Manual de Direito Civil - Volume Único - 10ª Edição

FLÁVIO TARTUCE Manual de DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO 10ª edição revista atualizada e ampliada EDIÇÃO 2020 Manual de DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo FLÁVIO TARTUCE A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Nas obras em que há material suplementar online o acesso a esse material será disponibilizado somente durante a vigência da respectiva edição Não obstante a editora poderá franquear o acesso a ele por mais uma edição Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2020 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias 1384 Campos Elíseos 01203904 São Paulo SP Tel 11 50800770 21 35430770 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Geethik Data de fechamento 02122019 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ T198m Tartuce Flávio Manual de direito civil volume único Flávio Tartuce 10 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo MÉTODO 2020 Inclui bibliografia ISBN 9788530984069 1 Direito civil Brasil I Título 1961045 CDU 34781 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 Dedico esta obra aos juristas que de forma direta ou indireta influenciaram a minha formação acadêmica como verdadeiros gurus intelectuais Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Maria Helena Diniz Álvaro Villaça Azevedo José Fernando Simão Gustavo Tepedino Luiz Edson Fachin Claudia Lima Marques Paulo Lôbo José de Oliveira Ascensão Rubens Limongi França Silvio Rodrigues Zeno Veloso Nelson Nery Jr Nestor Duarte Marco Aurélio Bezerra de Melo Mário Luiz Delgado Anderson Schreiber Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho E o nosso Manual de Direito Civil Volume Único chega à sua 10ª edição Temos muito a comemorar afinal o livro encontrase há alguns anos entre os mais vendidos do País entre todas as matérias jurídicas É também o líder absoluto entre os livros de Direito Civil ano após ano Por respeito aos nossos leitores tenho atuado de forma contínua e intensa na atualização e no aprimoramento da obra em praticamente todo o ano seguinte ao lançamento da última edição Para a edição de 2020 mais uma vez árduo foi o trabalho de atualização Muitas foram as mudanças legislativas do último ano destacandose a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 originária da Medida Provisória 8812019 e que teve a minha atuação no Congresso Nacional para o aprimoramento do texto anterior No final acredito que a nova lei traz mais benefícios do que malefícios ao Direito Privado notadamente em um momento de pleitos coletivos de aumento da liberdade individual e de redução de burocracias tendo sido os seus principais problemas superados na conversão da MP em norma jurídica Sigo no debate do seu teor e de sua abrangência nos próximos anos com certeza novas reflexões virão quanto à interpretação do seu conteúdo Entre as alterações relevantes também também destaco o estudo profundo e crítico da Lei 137772018 Lei da Multipropriedade e da Lei 137862018 impropriamente chamada de Lei dos Distratos que não constaram da última edição por conta das suas promulgações após o lançamento da 9ª edição Não se olvide contudo que essas normas foram analisadas em material constante da nossa Sala de Aula Virtual que entre várias funções serve para não deixar este livro desatualizado No próximo ano teremos por certo muitas reformas legislativas em relação às quais pretendo atuar novamente no Congresso Nacional fazendo sugestões a parlamentares A propósito já integro a comissão formada no Senado Federal para debater o novo Código Comercial Brasileiro ao lado de grandes juristas nacionais Modificações que surgirem durante o ano de 2020 serão devidamente analisadas no nosso complemento virtual Na atualização jurisprudencial mais uma vez trazemos nesta obra os principais julgados das Cortes Nacionais em especial do Superior Tribunal de Justiça coletados e separados durante todo o ano de 2019 por meio das suas súmulas dos seus Informativos e da ferramenta Jurisprudência em Teses Destaco o estudo do julgamento do Tribunal da Cidadania a respeito da inversão ou reversão da cláusula penal nos negócios imobiliários Temas 970 e 971 que teve a minha atuação em audiência pública realizada na Corte O STJ acabou por considerar algumas das minhas sugestões feitas naquela ocasião demonstrando como é importante o debate entre a doutrina e a jurisprudência Sobre a doutrina incluí novas reflexões minhas e de outros juristas como também os enunciados aprovados na III Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal e no XII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões do IBDFAM que contaram com a minha participação Também foram incluídas posições dos coautores do nosso Código Civil comentado lançado por esta mesma casa editorial em 2019 os Professores Anderson Schreiber José Fernando Simão Mario Luiz Delgado e Marco Aurélio Bezerra de Melo O livro foi lançado no STJ na AASP no TJRJ e no TJPE já estando entre as Códigos mais vendidos do País Como em anos anteriores tive uma atuação acadêmica e profissional muita intensa com aulas eventos congressos por todo o Brasil e no exterior em Portugal e no Peru e muitas atuações institucionais Em 2019 criamos o Instituto Brasileiro de Direito Contratual IBDCont com mais de 150 fundadores e do qual sou o primeiro presidente Também passo a ser o presidente do IBDFAMSP a partir de 2020 No plano profissional intensa foi a atividade de consultas de pareceres e em painéis arbitrais Mantive contato com vários casos concretos de grande complexidade o que acaba por aprimorar a minha visão jurídica sobre os temas correlatos No mais sigo sendo um civilista representando uma classe que existe há mais de 2 mil anos e que tem duas funções principais A primeira delas é resolver os problemas das pessoas com efetividade dando soluções para os casos concretos que surgem na vida cotidiana A segunda é propiciar a circulação de pessoas de ideias de riquezas e de negócios mas sem perder de vista que o Direito Civil visa manter a civilização dizendo não quando necessário À minha família aos meus amigos meus parceiros e meus mestres agradeço por me ajudarem a cumprir essa nobre função E que eu possa seguir adiante Por fim espero que todos possam usufruir de tudo o que foi incluído nesta obra pois sempre procuro aprimorála com muito esforço dedicação e disciplina para que ela siga entre as mais lidas e citadas do Brasil Lembrese de que toda e qualquer mudança legislativa que surgir ou mesmo algum julgado de relevo será incluída na exclusiva Sala de Aula Virtual que acompanha o livro Para acessála veja as orientações na última contracapa da obra E também não deixe de seguir a minha página do Instagram que igualmente serve como complemento de atualização dos meus livros perfil flaviotartuce Bons estudos a todos E boas reflexões É o que sempre eu desejo a vocês ano após ano Aclimação São Paulo Terra da Garoa dezembro de 2019 1 11 12 13 14 141 142 143 144 15 16 17 18 2 21 211 212 213 214 22 221 222 ESTUDO DA LEI DE INTRODUÇÃO Primeiras palavras sobre a Lei de Introdução A Lei de Introdução e a Lei como fonte primária do Direito Brasileiro A vigência das normas jurídicas arts 1º e 2º da Lei de Introdução Características da norma jurídica e sua aplicação Análise do art 3º da Lei de Introdução As formas de integração da norma jurídica Art 4º da Lei de Introdução A analogia Os costumes Os princípios gerais de Direito A equidade Aplicação da norma jurídica no tempo O art 6º da Lei de Introdução Aplicação da norma jurídica no espaço Os arts 7º a 19 da Lei de Introdução e o Direito Internacional Público e Privado Estudo das antinomias jurídicas Breve análise das inclusões feitas na Lei de Introdução pela Lei 136552018 Repercussões para o Direito Público PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Introdução Visão filosófica do Código Civil de 2002 As principais teses do Direito Civil contemporâneo Direito Civil Constitucional A eficácia horizontal dos direitos fundamentais O diálogo das fontes A interação entre as teses expostas e a visão unitária do ordenamento jurídico Parte geral do Código Civil de 2002 Da pessoa natural Conceitos iniciais A capacidade e conceitos correlatos O início da personalidade civil A situação jurídica do nascituro 223 2231 2232 224 225 226 227 2271 2272 2273 2274 228 23 231 232 233 2331 2332 2333 2334 234 235 236 24 241 242 2421 2422 2423 2424 2425 2426 2427 Os incapazes no Código Civil de 2002 Dos absolutamente incapazes Dos relativamente incapazes A emancipação Os direitos da personalidade em uma análise civilconstitucional A ponderação de direitos e o seu tratamento no Novo Código de Processo Civil O domicílio da pessoa natural A morte da pessoa natural Modalidades e efeitos jurídicos Morte real Morte presumida sem declaração de ausência A justificação Morte presumida com declaração de ausência A comoriência O estado civil da pessoa natural Visão crítica Parte geral do Código Civil de 2002 Da pessoa jurídica Conceito de pessoa jurídica e suas classificações Da pessoa jurídica de direito privado Regras e conceitos básicos Análise do art 44 do CC Modalidades de pessoa jurídica de direito privado e análise de suas regras específicas Das associações Das fundações particulares Das sociedades Das corporações especiais Partidos políticos e organizações religiosas Do domicílio da pessoa jurídica de direito privado Da extinção da pessoa jurídica de direito privado Da desconsideração da personalidade jurídica Parte geral do Código Civil de 2002 Dos bens Objeto do direito Primeiras palavras Diferenças entre bens e coisas A teoria do patrimônio mínimo Principais classificações dos bens Classificação quanto à tangibilidade Classificação quanto à mobilidade Classificação quanto à fungibilidade Classificação quanto à consuntibilidade Classificação quanto à divisibilidade Classificação quanto à individualidade Classificação quanto à dependência em relação a outro bem bens 2428 243 2431 2432 25 251 252 253 2531 2532 2533 2534 254 255 2551 2552 2553 2554 2555 2556 2557 256 2561 2562 2563 2564 26 261 262 263 264 reciprocamente considerados Classificação em relação ao titular do domínio Do bem de família O tratamento dualista do sistema jurídico Bem de família voluntário ou convencional Bem de família legal Parte geral do Código Civil de 2002 Teoria geral do negócio jurídico Conceitos básicos Fato ato e negócio jurídico Classificações do negócio jurídico Elementos estruturais do negócio jurídico A Escada Ponteana Plano da existência Plano da validade Plano da eficácia A Escada Ponteana e o direito intertemporal Análise do art 2035 caput do CC Exemplos práticos Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico Condição termo e encargo Vícios ou defeitos do negócio jurídico Do erro e da ignorância Do dolo Da coação Do estado de perigo Da lesão Da simulação O enquadramento da reserva mental Da fraude contra credores Teoria das nulidades do negócio jurídico Da inexistência do negócio jurídico Da nulidade absoluta Negócio jurídico nulo Da nulidade relativa ou anulabilidade Negócio jurídico anulável Quadro comparativo Negócio jurídico nulo nulidade absoluta negócio jurídico anulável nulidade relativa ou anulabilidade Prescrição e decadência Introdução Fórmula para diferenciar a prescrição da decadência Regras quanto à prescrição Regras quanto à decadência Quadro comparativo Diferenças entre a prescrição e a decadência 3 31 311 312 313 32 33 34 341 342 343 344 35 351 3511 3512 3513 352 3521 3522 353 3531 3532 3533 354 36 361 362 3621 3622 3623 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES O conceito de obrigação e seus elementos constitutivos Elementos subjetivos da obrigação Elemento objetivo ou material da obrigação Elemento imaterial virtual ou espiritual da obrigação Diferenças conceituais entre obrigação dever ônus e direito potestativo As fontes obrigacionais no Direito Civil brasileiro Breve estudo dos atos unilaterais como fontes do direito obrigacional Da promessa de recompensa Da gestão de negócios Do pagamento indevido Do enriquecimento sem causa Principais classificações das obrigações Modalidades previstas no Código Civil de 2002 Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo ou prestação Obrigação positiva de dar Obrigação positiva de fazer Obrigação negativa de não fazer Classificação da obrigação quanto à complexidade do seu objeto Obrigação simples Obrigação composta Classificação das obrigações quanto ao número de pessoas envolvidas Estudo das obrigações solidárias Conceitos básicos e regras gerais arts 264 a 266 do CC Da solidariedade ativa arts 267 a 274 do CC Da obrigação solidária passiva arts 275 a 285 do CC Classificação das obrigações quanto à divisibilidade ou indivisibilidade do objeto obrigacional O adimplemento das obrigações teoria do pagamento Primeiras palavras Do pagamento direto Elementos subjetivos do pagamento direto O solvens e o accipiens Quem paga e quem recebe Do objeto e da prova do pagamento direto elementos objetivos do pagamento direto O que se paga e como se paga Do lugar do pagamento direto Onde se paga 3624 363 3631 3632 3633 3634 3635 3636 3637 3638 37 371 372 373 374 38 381 382 383 384 385 386 4 41 42 421 422 423 4231 4232 424 425 4251 Do tempo do pagamento Quando se paga Das regras especiais de pagamento e das formas de pagamento indireto Do pagamento em consignação ou da consignação em pagamento Da imputação do pagamento Do pagamento com subrogação Da dação em pagamento Da novação Da compensação Da confusão Da remissão de dívidas Da transmissão das obrigações Introdução Da cessão de crédito Da cessão de débito ou assunção de dívida Da cessão de contrato Do inadimplemento obrigacional Da responsabilidade civil contratual Modalidades de inadimplemento Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora Regras quanto ao inadimplemento absoluto da obrigação Dos juros no Código Civil de 2002 Da cláusula penal Das arras ou sinal RESPONSABILIDADE CIVIL Conceitos básicos da responsabilidade civil Classificação quanto à origem responsabilidade contratual extracontratual Ato ilícito e abuso de direito Elementos da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar Primeiras palavras conceituais Conduta humana A culpa genérica ou lato sensu O dolo Da culpa estrita ou stricto sensu O nexo de causalidade Dano ou prejuízo Danos patrimoniais ou materiais 4252 4253 4254 4255 4256 4257 43 431 432 433 4331 4332 4333 4334 4335 44 441 442 443 444 445 5 51 52 521 522 523 524 525 526 Danos morais Danos estéticos Danos morais coletivos Danos sociais Danos por perda de uma chance Outras regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil de 2002 A classificação da responsabilidade civil quanto à culpa Responsabilidade subjetiva e objetiva Responsabilidade civil subjetiva A responsabilidade civil objetiva A cláusula geral do art 927 parágrafo único do CC Aplicações práticas do dispositivo A responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002 Principais regras específicas A responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros ou responsabilidade civil indireta A responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal A responsabilidade civil objetiva por danos causados por ruína de prédio ou construção A responsabilidade civil objetiva por danos oriundos de coisas lançadas dos prédios defenestramento A responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte Das excludentes do dever de indenizar Da legítima defesa Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente Do exercício regular de direito ou das próprias funções Das excludentes de nexo de causalidade Da cláusula de não indenizar TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Conceito de contrato Do clássico ao contemporâneo Do moderno ao pósmoderno Principais classificações contratuais Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas Quanto ao sacrifício patrimonial das partes Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato Quanto aos riscos que envolvem a prestação Quanto à previsão legal Quanto à negociação do conteúdo pelas partes Contrato de adesão contrato de 527 528 529 5210 5211 53 531 532 533 534 535 536 54 541 542 543 544 55 551 552 553 56 57 58 581 582 583 584 6 61 611 612 consumo Quanto à presença de formalidades ou solenidades Quanto à independência contratual Os contratos coligados ou conexos Quanto ao momento do cumprimento Quanto à pessoalidade Quanto à definitividade do negócio Princípios contratuais no Código Civil de 2002 Primeiras palavras Princípio da autonomia privada Princípio da função social dos contratos Princípio da força obrigatória do contrato pacta sunt servanda Princípio da boafé objetiva Princípio da relatividade dos efeitos contratuais A formação do contrato pelo Código Civil Fase de negociações preliminares ou de puntuação Fase de proposta policitação ou oblação Fase de contrato preliminar Fase de contrato definitivo A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor Primeiras palavras A revisão contratual por fato superveniente no Código Civil de 2002 A revisão contratual por fato superveniente no Código de Defesa do Consumidor Os vícios redibitórios no Código Civil A evicção Extinção dos contratos Extinção normal dos contratos Extinção por fatos anteriores à celebração Extinção por fatos posteriores à celebração Extinção por morte de um dos contratantes CONTRATOS EM ESPÉCIE CONTRATOS TÍPICOS DO CC2002 Da compra e venda arts 481 a 532 do CC Conceito e natureza jurídica Elementos constitutivos da compra e venda 613 614 6141 6142 6143 6144 615 6151 6152 6153 6154 616 6161 6162 6163 6164 62 621 622 623 63 631 632 64 641 642 6421 6422 6423 6424 6425 6426 6427 A estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda A questão dos riscos e das despesas advindas do contrato Restrições à autonomia privada na compra e venda Da venda de ascendente a descendente art 496 do CC Da venda entre cônjuges art 499 do CC Da venda de bens sob administração art 497 do CC Da venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum art 504 do CC Regras especiais da compra e venda Venda por amostra por protótipos ou por modelos art 484 do CC Venda a contento e sujeita à prova arts 509 a 512 do CC Venda por medida por extensão ou ad mensuram art 500 do CC Venda de coisas conjuntas art 503 do CC Das cláusulas especiais da compra e venda Cláusula de retrovenda Cláusula de preempção preferência ou prelação convencional Cláusula de venda sobre documentos Cláusula de venda com reserva de domínio Da troca ou permuta art 533 do CC Conceito e natureza jurídica Objeto do contrato e relação com a compra e venda Troca entre ascendentes e descendentes Do contrato estimatório ou venda em consignação arts 534 a 537 do CC Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras do contrato estimatório Da doação arts 538 a 564 do CC Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras da doação sob o enfoque das suas modalidades ou espécies Doação remuneratória Doação contemplativa ou meritória Doação a nascituro Doação sob forma de subvenção periódica Doação em contemplação de casamento futuro Doação de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges Doação com cláusula de reversão 6428 6429 64210 64211 64212 64213 643 644 65 651 652 66 661 662 663 67 671 672 68 681 682 69 691 692 693 694 610 6101 6102 6103 611 612 613 614 6141 Doação conjuntiva Doação manual Doação inoficiosa Doação universal Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice Doação à entidade futura Da promessa de doação Da revogação da doação Da locação de coisas no CC2002 arts 565 a 578 do CC Conceito natureza jurídica e âmbito de aplicação Efeitos da locação regida pelo Código Civil Do empréstimo Comodato e mútuo Introdução Conceitos básicos Do comodato arts 579 a 585 do CC Do mútuo arts 586 a 592 do CC Da prestação de serviço arts 593 a 609 do CC Conceito e natureza jurídica Regras da prestação de serviços no CC2002 Da empreitada arts 610 a 626 do CC Conceito e natureza jurídica Regras da empreitada no CC2002 Do depósito arts 627 a 652 do CC Conceito e natureza jurídica Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional Do depósito necessário Da prisão do depositário infiel Do mandato arts 653 a 692 do CC Conceito e natureza jurídica Principais classificações do mandato Principais regras do mandato no CC2002 Da comissão arts 693 a 709 do CC Da agência e distribuição arts 710 a 721 do CC Da corretagem arts 722 a 729 do CC Do transporte arts 730 a 756 do CC Conceito e natureza jurídica 6142 6143 6144 615 6151 6152 6153 6154 616 617 618 6181 6182 619 620 7 71 72 73 731 732 733 734 7341 7342 7343 7344 7345 7346 735 736 74 Regras gerais do transporte no CC2002 Do transporte de pessoas Do transporte de coisas Do seguro arts 757 a 802 do CC Conceito e natureza jurídica Regras gerais do seguro no CC2002 Do seguro de dano Do seguro de pessoa Da constituição de renda arts 803 a 813 do CC Do jogo e da aposta arts 814 a 817 do CC Da fiança arts 818 a 839 do CC Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras da fiança no CC2002 Da transação arts 840 a 850 do CC Do compromisso arts 851 a 853 do CC DIREITO DAS COISAS Introdução Conceitos de direito das coisas e de direitos reais Diferenças entre os institutos e suas características gerais Principais diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais Revisão do quadro comparativo Da posse arts 1196 a 1224 do CC Conceito de posse e teorias justificadoras A teoria da função social da posse Diferenças entre a posse e a detenção Conversão dos institutos Principais classificações da posse Efeitos materiais e processuais da posse Efeitos da posse quanto aos frutos Efeitos da posse em relação às benfeitorias Posse e responsabilidades Posse e usucapião Primeira abordagem Posse e Processo Civil A faculdade de invocar os interditos possessórios A legítima defesa da posse e o desforço imediato Formas de aquisição transmissão e perda da posse Composse ou compossessão Da propriedade 741 742 743 744 745 746 7461 7462 74621 74622 74623 74624 74625 7463 7464 747 7471 7472 7473 7474 7475 7476 748 749 75 76 761 762 763 764 Conceitos fundamentais relativos à propriedade e seus atributos Principais características do direito de propriedade Disposições preliminares relativas à propriedade A função social e socioambiental da propriedade A desapropriação judicial privada por possetrabalho art 1228 4º e 5º do CC2002 Da propriedade resolúvel e da propriedade fiduciária Formas de aquisição da propriedade imóvel Das acessões naturais e artificiais Da usucapião de bens imóveis Generalidades Modalidades de usucapião de bens imóveis Usucapião imobiliária e direito intertemporal no Código Civil A questão da usucapião de bens públicos Da usucapião administrativa ou extrajudicial incluída pelo Código de Processo Civil de 2015 Análise com base nas alterações instituídas pela Lei 134652017 Do registro do título Da sucessão hereditária de bens imóveis Formas de aquisição da propriedade móvel Da ocupação e do achado do tesouro O estudo da descoberta Da usucapião de bens móveis Da especificação Da confusão da comistão e da adjunção Da tradição Da sucessão hereditária de bens móveis Da perda da propriedade imóvel e móvel Breve análise da Lei 134652017 e suas principais repercussões para o direito de propriedade A legitimação fundiária Dos fundos de investimento e a inclusão do seu tratamento no Código Civil pela Lei 138742019 Direito de vizinhança arts 1277 a 1313 do CC Conceitos básicos Do uso anormal da propriedade Das árvores limítrofes Da passagem forçada e da passagem de cabos e tubulações 765 766 767 77 771 772 773 774 7741 7742 7743 7644 7745 7746 78 79 791 792 793 794 795 796 797 798 710 7101 7102 7103 7104 7105 Das águas Do direito de tapagem e dos limites entre prédios Do direito de construir Do condomínio Conceito estrutura jurídica e modalidades Do condomínio voluntário ou convencional Do condomínio necessário Do condomínio edilício Regras gerais básicas Instituição e constituição A questão da natureza jurídica do condomínio edilício Direitos e deveres dos condôminos Estudo das penalidades no condomínio edilício Da administração do condomínio edilício Da extinção do condomínio edilício Novas modalidades de condomínios instituídas pela Lei 134652017 Condomínio de lotes e condomínio urbano simples A multipropriedade ou time sharing Estudo da Lei 137772018 Do direito real de aquisição do promitente comprador compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula Dos direitos reais de gozo ou fruição Generalidades Da superfície Das servidões Do usufruto Do uso Da habitação Das concessões especiais para uso e moradia Direitos reais de gozo ou fruição criados pela Lei 114812007 Do direito real de laje Dos direitos reais de garantia Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC2002 Do penhor Da hipoteca Da anticrese Da alienação fiduciária em garantia 8 81 811 812 813 814 815 816 817 818 819 82 83 831 832 833 8331 8332 8333 8334 834 8341 8342 8343 8344 8345 835 836 837 8371 DIREITO DE FAMÍLIA Conceito de Direito de Família e seus princípios fundamentais Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 Princípio da solidariedade familiar art 3º I da CF1988 Princípio da igualdade entre filhos art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros art 226 5º da CF1988 e art 1511 do CC Princípio da não intervenção ou da liberdade art 1513 do CC Princípio do maior interesse da criança e do adolescente art 227 caput da CF1988 e arts 1583 e 1584 do CC Princípio da afetividade Princípio da função social da família art 226 caput da CF1988 Princípio da boafé objetiva Concepção constitucional de família Do casamento arts 1511 a 1590 do CC Conceito natureza jurídica e princípios Capacidade para o casamento impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento Do processo de habilitação e da celebração do casamento Modalidades especiais de casamento quanto à sua celebração Casamento em caso de moléstia grave art 1539 do CC Casamento nuncupativo em viva voz ou in extremis vitae momentis ou articulo mortis art 1540 do CC Casamento por procuração art 1542 do CC Casamento religioso com efeitos civis arts 1515 e 1516 do CC Da invalidade do casamento Esclarecimentos necessários Do casamento inexistente Do casamento nulo Do casamento anulável Do casamento putativo Provas do casamento Efeitos pessoais do casamento e seus deveres Efeitos patrimoniais do casamento Regime de bens Conceito de regime de bens e seus princípios Da ação de alteração do regime de bens 8372 8373 8374 838 8381 8382 83821 83822 83823 83824 83825 83826 83827 84 841 842 843 85 851 852 853 8531 8532 8533 854 855 86 Regras gerais quanto ao regime de bens Regras quanto ao pacto antenupcial Regime de bens Regras especiais Dissolução da sociedade conjugal e do casamento Separação e divórcio Conceitos iniciais O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela Emenda do Divórcio EC 662010 Estudo atualizado diante do Novo Código de Processo Civil Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 662010 O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato Manutenção do conceito de sociedade conjugal A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 662010 A existência de modalidade única de divórcio Fim do divórcio indireto Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 662010 O problema da guarda na dissolução do casamento Análise atualizada com a EC 662010 e com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória Lei 130582014 Alimentos na dissolução do casamento e a Emenda do Divórcio Da união estável Conceito de união estável e seus requisitos fundamentais Diferenças entre união estável e concubinato Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável A união homoafetiva e o seu enquadramento como união estável Relações de parentesco Conceito modalidades e disposições gerais arts 1591 a 1595 do CC Filiação arts 1596 a 1606 do CC Reconhecimento de filhos arts 1607 a 1617 do CC Primeiras palavras Modalidades de reconhecimento de filhos Reconhecimento voluntário ou perfilhação Reconhecimento judicial Aspectos principais da ação investigatória Da adoção Do poder familiar arts 1630 a 1638 do CC O problema da alienação parental Dos alimentos no Código Civil de 2002 861 862 863 864 87 871 872 873 9 91 92 93 94 95 96 97 98 981 982 983 984 985 986 987 99 991 992 9921 9922 Conceito e pressupostos da obrigação alimentar Características da obrigação de alimentos Principais classificações dos alimentos Extinção da obrigação de alimentos Da tutela e da curatela Primeiras palavras Da tutela Da curatela DIREITO DAS SUCESSÕES Conceitos fundamentais do Direito das Sucessões Da herança e de sua administração Da herança jacente e da herança vacante Da vocação hereditária e os legitimados a suceder Da aceitação e renúncia da herança Dos excluídos da sucessão Indignidade sucessória e deserdação Semelhanças e diferenças Da ação de petição de herança Da sucessão legítima Panorama geral das inovações introduzidas pelo CC2002 Primeiras anotações sobre a decisão do STF a respeito da inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge Análise crítica com a inclusão do companheiro na norma diante da decisão do STF de maio de 2017 Informativo n 864 da Corte Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge ou companheiro Da sucessão do cônjuge ou companheiro isoladamente Da sucessão dos colaterais Da sucessão do companheiro O polêmico art 1790 do CC e suas controvérsias principais até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal As primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema Análise do direito real de habitação do companheiro Do direito de representação Da sucessão testamentária Conceito de testamento e suas características Regras fundamentais sobre o instituto Das modalidades ordinárias de testamento Do testamento público Do testamento cerrado 9923 993 9931 9932 994 995 996 9961 9962 9963 997 998 999 9910 9911 9912 910 9101 91011 910111 910112 910113 91012 9102 9103 9104 9105 9106 91061 91062 91063 9107 9108 Do testamento particular Das modalidades especiais de testamento Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico Do testamento militar Do codicilo Das disposições testamentárias Dos legados Conceito e espécies Dos efeitos do legado e do seu pagamento Da caducidade dos legados Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários Das substituições testamentárias Da redução das disposições testamentárias Da revogação do testamento Diferenças fundamentais em relação à invalidade Do rompimento do testamento Do testamenteiro Do inventário e da partilha Do inventário Conceito modalidades e procedimentos Do inventário judicial Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional inventário comum Inventário judicial pelo rito sumário Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum Do inventário extrajudicial pela via administrativa ou por escritura pública Da pena de sonegados Do pagamento das dívidas Da colação ou conferência Da redução das doações inoficiosas Da partilha Da partilha amigável ou extrajudicial Da partilha judicial Da partilha em vida Da garantia dos quinhões hereditários A responsabilidade pela evicção Da anulação da rescisão e da nulidade da partilha REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 11 Sumário 11 Primeiras palavras sobre a Lei de Introdução 12 A Lei de Introdução e a Lei como fonte primária do Direito Brasileiro A vigência das normas jurídicas arts 1º e 2º da Lei de Introdução 13 Características da norma jurídica e sua aplicação Análise do art 3º da Lei de Introdução 14 As formas de integração da norma jurídica Art 4º da Lei de Introdução 141 A analogia 142 Os costumes 143 Os princípios gerais de Direito 144 A equidade 15 Aplicação da norma jurídica no tempo O art 6º da Lei de Introdução 16 Aplicação da norma jurídica no espaço Os arts 7º a 19 da Lei de Introdução e o Direito Internacional Público e Privado 17 Estudo das antinomias jurídicas 18 Breve análise das inclusões feitas na Lei de Introdução pela Lei 136552018 Repercussões para o direito público PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE A LEI DE INTRODUÇÃO A antiga Lei de Introdução ao Código Civil é o Decretolei 4657 de 1942 conhecida anteriormente nos meios jurídicos pelas iniciais LICC Tratase de uma norma de sobredireito ou seja de uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas leis sobre leis ou lex legum O seu estudo sempre foi comum na disciplina de Direito Civil ou de Introdução ao Direito Privado pela sua posição topográfica preliminar frente ao Código Civil de 1916 A tradição inicialmente foi mantida com o Código Civil de 2002 podendo a citada norma ser encontrada de forma inaugural nos comentários à atual codificação privada1 Por isso questões relativas à matéria sempre foram e continuavam sendo solicitadas nas provas de Direito Civil Porém apesar desse seu posicionamento metodológico a verdade é que a antiga LICC não constituía uma norma exclusiva do Direito Privado Por isso e por bem a Lei 12376 de 30 de dezembro de 2010 alterou o seu nome de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Isso porque 12 atualmente o diploma mais se aplica aos outros ramos do Direito do que ao próprio Direito Civil Em outras palavras o seu conteúdo interessa mais à Teoria Geral do Direito do que ao Direito Civil propriamente dito Corroborando essa afirmação a recente Lei 136552018 traz novas regras concernentes à atuação dos agentes públicos tendo relação substancial com o Direito Administrativo Podese dizer que essa norma emergente consolida um distanciamento do diploma em estudo perante o Direito Privado Por questões didáticas e pelo momento de transição na presente obra a norma será denominada tão simplesmente de Lei de Introdução A Lei de Introdução possuía originalmente artigos que trazem em seu conteúdo regras quanto à vigência das leis arts 1º e 2º a respeito da aplicação da norma jurídica no tempo arts 3º a 6º bem como no que concerne à sua subsistência no espaço em especial nas questões de Direito Internacional arts 7º a 19 Sucessivamente foram incluídos os arts 29 e 30 pela citada Lei 136552018 que tratam da atuação dos gestores e agentes públicos Como é notório atribuise à Lei de Introdução o papel de apontar as fontes do Direito Privado em complemento à própria lei Não se pode esquecer que o art 4º da Lei de Introdução enuncia as fontes formais secundárias do Direito aplicadas inicialmente na falta da lei a analogia os costumes e os princípios gerais do Direito Anotese que a Lei de Introdução não faz parte do Código Civil de 2002 como também não era componente do Código Civil de 1916 Como se extrai entre os clássicos da obra de Serpa Lopes ela é uma espécie de lei anexa publicada originalmente em conjunto com o Código Civil para facilitar a sua aplicação2 Feita essa análise preliminar partese ao estudo do conteúdo da Lei de Introdução aprofundandose as questões que mais interessam ao estudioso do Direito Privado A LEI DE INTRODUÇÃO E A LEI COMO FONTE PRIMÁRIA DO DIREITO BRASILEIRO A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS ARTS 1º E 2º DA LEI DE INTRODUÇÃO O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law de origem romano germânica pela qual a lei é fonte primária do sistema jurídico Assim ainda o é apesar de todo o movimento de valorização do costume jurisprudencial notadamente pela emergência da súmula vinculante como fonte do direito diante da Emenda Constitucional 452004 Como é notório a alteração constitucional incluiu o art 103 A no Texto Maior com a seguinte redação O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei Desse modo haveria uma tendência de se caminhar para um sistema próximo à Common Law em que os precedentes jurisprudenciais constituem a principal fonte do direito Porém conforme destaca Walber de Moura Agra as súmulas vinculantes não são leis não tendo a mesma força dessas3 A conclusão portanto é pela permanência pelo menos por enquanto de um sistema essencialmente legal Como é notório o princípio da legalidade está expresso no art 5º inc II da Constituição Federal de 1988 pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude da lei Em complemento pontuese que essa tendência de caminhar para o sistema da Common Law foi incrementada pelo Novo Código de Processo Civil em virtude da valorização dada nessa lei instrumental emergente aos precedentes judiciais Entre outros comandos o CPC2015 determina em seu art 926 que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente Conforme o 1º do dispositivo instrumental na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno os Tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante Ademais está previsto que ao editar os enunciados das súmulas os Tribunais devem aterse às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação art 926 2º do CPC2015 Em complemento o art 927 da mesma norma enuncia a necessidade de os Tribunais e juízes de primeiro grau seguirem as orientações da jurisprudência superior em especial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça Adiantese que somente o tempo e a prática poderão demonstrar se esse caminho para um sistema jurídico costumeiro será concretizado ou não no futuro quebrandose com a nossa secular tradição fundada na lei Todavia o presente autor duvida que isso ocorra de forma sedimentada nos próximos anos Conceito interessante de lei é aquele concebido por Goffredo Telles Jr seguido pelo autor desta obra no sentido de ser a norma jurídica um imperativo autorizante4 Tratase de um imperativo pois emanada de autoridade competente sendo dirigida a todos generalidade Constitui um autorizamento pois autoriza ou não autoriza determinadas condutas Tal preciosa construção pode ser seguida por todos os estudiosos do Direito desde o estudante de graduação que se inicia até o mais experiente jurista ou professor do Direito Apesar de a lei ser a fonte primária do Direito não se pode conceber um Estado Legal puro em que a norma jurídica acaba sendo o fim ou o teto para as soluções jurídicas Na verdade a norma jurídica é apenas o começo o ponto de partida ou seja o piso mínimo para os debates jurídicos e para a solução dos casos concretos Vige o Estado de Direito em que outros parâmetros devem ser levados em conta pelo intérprete do Direito Em outras palavras não se pode conceber que a aplicação da lei descabe para o mais exagerado legalismo conforme se extrai das palavras de Sérgio Resende de Barros a seguir destacadas Desse modo com inspiração em Carré de Malberg podese e devese distinguir o Estado de direito do Estado de legalidade O que ele chamou de Estado legal hoje se pode chamar de Estado de legalidade degeneração do Estado de direito que põe em risco a justa atuação da lei na enunciação e concreção dos valores sociais como direitos individuais coletivos difusos No mero Estado de Legalidade a lei é editada e aplicada sem levar em conta o resultado ou seja sem considerar se daí resulta uma injusta opressão dos direitos Impera o legalismo que é a forma mais sutil de autoritarismo na qual o espírito autoritário se aninha e se disfarça na própria lei O processo legislativo atende à conveniência política do poderoso do momento quando não é este in persona quem edita a norma provisoriamente5 Pois bem sendo concebida a lei como fonte do direito mas não como a única e exclusiva a Lei de Introdução consagra no seu início regras relativas à sua vigência De início o art 1º caput da Lei de Introdução enuncia que salvo disposição contrária a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada Nos termos do art 8º 1º da Lei Complementar 951998 a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância farseá com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral Como aponta a doutrina não interessa se a data final seja um feriado ou final de semana entrando em vigor a norma mesmo assim ou seja a data não é prorrogada para o dia seguinte6 Esclarecendo a lei passa por três fases fundamentais para que tenha validade e eficácia as de elaboração promulgação e publicação Depois vem o prazo de vacância geralmente previsto na própria norma Isso ocorreu com o Código Civil de 2002 com a previsão do prazo de um ano a partir da publicação art 2044 do CC2002 De acordo com o entendimento majoritário inclusive da jurisprudência nacional a atual codificação privada entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003 levandose em conta a contagem dia a dia nesse sentido ver STJ AgRg no REsp 1052779SC 1ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido j 27102009 DJe 19112009 REsp 1032952SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17032009 DJe 26032009 e EDcl no AgRg no REsp 1010158PR 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 23092008 DJe 06112008 De acordo com o art 1º 1º da Lei de Introdução a obrigatoriedade da norma brasileira passa a vigorar nos Estados estrangeiros três meses após a publicação oficial em nosso País previsão esta de maior interesse ao Direito Internacional Público Ainda quanto à vigência das leis destaquese que o art 1º 2º da Lei de Introdução foi revogado pela Lei 120362009 Previa o comando na sua redação anterior que a vigência das leis que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar Segundo aponta Gustavo Mônaco Professor Titular da Universidade de São Paulo o dispositivo foi revogado pondo fim à dúvida doutrinária sobre a sua recepção pela Constituição Federal de 1988 diante de suposto desrespeito à tripartição dos poderes7 Em havendo norma corretiva mediante nova publicação do texto legal os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação art 1º 3º da Lei de Introdução A norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo texto legal sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas como lei nova O art 2º da Lei de Introdução consagra o princípio da continuidade da lei pelo qual a norma a partir da sua entrada em vigor tem eficácia contínua até que outra a modifique ou revogue Dessa forma temse a regra do fim da obrigatoriedade da lei além do caso de ter a mesma vigência temporária Contudo não se fixando este prazo prolongamse a obrigatoriedade e o princípio da continuidade até que a lei seja modificada ou revogada por outra art 2º caput da Lei de Introdução A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior art 2º 1º Entretanto a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior art 2º 2º Vejamos dois exemplos concretos Inicialmente imaginese o caso do Código Civil de 2002 que dispôs expressamente e de forma completa sobre o condomínio edilício entre os seus arts 1331 a 1358 Por tal tratamento deve ser tida como revogada tacitamente a Lei 45911964 naquilo que regulava o assunto arts 1º a 27 Tratase de aplicação da segunda parte do art 2º 1º da Lei de Introdução o que vem sendo confirmado a b a pela jurisprudência nacional STJ REsp 746589RS 4ª Turma Rel Min Aldir Guimarães Passarinho Junior j 15082006 DJU 18092006 p 327 Como segundo exemplo temos a incidência do art 2º 2º da Lei de Introdução na seguinte conclusão o Código Civil dispôs de forma especial sobre a locação arts 565 a 578 não prejudicando a lei especial anterior que dispunha sobre a locação imobiliária permanecendo esta incólume Lei 82451991 Tanto isso é verdade que foi introduzida na codificação material uma norma de direito intertemporal prevendo que a locação de prédio urbano que esteja sujeita à lei especial por esta continua a ser regida art 2036 do CC2002 Pois bem pelo que consta do art 2º da Lei de Introdução o meio mais comum para se retirar a vigência de uma norma jurídica é a sua revogação o que pode ocorrer sob duas formas classificadas quanto à sua extensão Revogação total ou abrogação ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral com a supressão total do seu texto por uma norma emergente Exemplo ocorreu com o Código Civil de 1916 pelo que consta do art 2045 primeira parte do CC2002 Revogação parcial ou derrogação uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior como se deu em face da parte primeira do Código Comercial de 1850 conforme está previsto no mesmo art 2045 segunda parte do CC No que concerne ao modo as duas modalidades de revogação analisadas podem ser assim classificadas Revogação expressa ou por via direta situação em que a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar Conforme previsão do art 9º da Lei Complementar 951998 a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente a lei ou disposições revogadas O respeito em parte em relação a tal dispositivo especial pode ser percebido pela leitura do citado art 2045 b do Código Civil pelo qual revogamse a Lei 3071 de 1º de janeiro de 1916 Código Civil e a Primeira Parte do Código Comercial Lei 556 de 25 de junho de 1850 Entretanto o atual Código Civil permaneceu silente a respeito da revogação ou não de algumas leis especiais como a Lei do Divórcio Lei 65151977 a Lei de Registros Públicos Lei 60151973 a Lei de Condomínio e Incorporação Lei 45911967 entre outras Nesse último ponto residem críticas ao Código Civil de 2002 por ter desobedecido à orientação anterior A questão da revogação das leis especiais anteriores deve ser analisada caso a caso Revogação tácita ou por via oblíqua situação em que a lei posterior é incompatível com a anterior não havendo previsão expressa no texto a respeito da sua revogação O Código Civil de 2002 não trata da revogação de leis especiais devendo ser aplicada a revogação parcial tácita que parece constar do seu art 2043 do CC Até que por outra forma se disciplinem continuam em vigor as disposições de natureza processual administrativa ou penal constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código Assim vários preceitos materiais de leis especiais como a Lei do Divórcio Lei 65151973 foram incorporados pelo atual Código Civil permanecendo em vigor os seus preceitos processuais trazendo a conclusão da sua revogação parcial por via oblíqua Muito importante lembrar que o art 2º 3º da Lei de Introdução afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar salvo disposição expressa em lei em sentido contrário O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogação da sua revogadora Esclarecendo 1 Norma A válida 2 Norma B revoga a norma A 3 Norma C revoga a norma B 4 A Norma A revogada volta a valer com a revogação por C da sua revogadora B 5 Resposta Não Porque não se admite o efeito repristinatório automático Contudo excepcionalmente a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada art 11 2º da Lei 98681999 Também voltará a viger quando não sendo situação de inconstitucionalidade o legislador assim o determinar expressamente Em suma são possíveis duas situações A primeira delas é aquela em que o efeito repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade da lei A segunda é o efeito repristinatório previsto pela própria norma jurídica Como exemplo da primeira hipótese pode ser transcrito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça Contribuição previdenciária patronal Empresa agroindustrial Inconstitucionalidade Efeito repristinatório Lei de Introdução ao Código Civil 1 A declaração de inconstitucionalidade em tese ao excluir do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida conduz à restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional 2 Sendo nula e portanto desprovida de eficácia jurídica a lei inconstitucional decorre daí que a decisão declaratória da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios 3 O chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º 3º da LICC sobretudo porque no primeiro caso sequer há revogação no plano jurídico 4 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 517789AL 2ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 08062004 DJ 13062005 p 236 A encerrar o estudo da matéria de vigência das normas jurídicas vejamos as suas principais características e a sua aplicação concreta 13 a b c d e a b c CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA E SUA APLICAÇÃO ANÁLISE DO ART 3º DA LEI DE INTRODUÇÃO A lei como fonte primária do Direito Brasileiro tem as seguintes características básicas Generalidade a norma jurídica dirigese a todos os cidadãos sem qualquer distinção tendo eficácia erga omnes Imperatividade a norma jurídica é um imperativo impondo deveres e condutas para os membros da coletividade Permanência a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia Competência a norma para valer contra todos deve emanar de autoridade competente com o respeito ao processo de elaboração Autorizante o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um autorizamento a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta estando superada a tese de que não há norma sem sanção Hans Kelsen Como outra característica básica está consagrado no art 3º da Lei de Introdução o princípio da obrigatoriedade da norma pelo qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer Três são as correntes doutrinárias que procuram justificar o conteúdo da norma Teoria da ficção legal eis que a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento para a segurança jurídica8 Teoria da presunção absoluta pela qual haveria uma dedução iure et de iure de que todos conhecem as leis9 Teoria da necessidade social amparada segundo Maria Helena Diniz na premissa de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas a gerar o princípio da vigência sincrônica da lei10 A última das teorias parecenos a mais correta De fato não merece alento a tese da ficção legal pela qual a obrigatoriedade é um comando criado pela lei e dirigida a todos muito menos a teoria pela qual há uma presunção absoluta iure et iure de que todos conhecem o teor da norma a partir da sua publicação Sobre a tese da presunção comenta Zeno Veloso com razão e filiado à teoria da necessidade social Não se deve concluir que o aludido art 3º da LICC está expressando uma presunção de que todos conhecem as leis Quem acha isto está conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador E ele não é estúpido Num País em que há um excesso legislativo uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e confunde sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias presumir que todas as leis são conhecidas por todo mundo agrediria a realidade11 Em reforço constatase que o princípio da obrigatoriedade das leis não pode ser visto como um preceito absoluto havendo claro abrandamento no Código Civil de 2002 Isso porque o art 139 inc III da codificação material em vigor admite a existência de erro substancial quando a falsa noção estiver relacionada com um erro de direito error iuris desde que este seja única causa para a celebração de um negócio jurídico e que não haja desobediência à lei Alertese em complemento que a Lei de Contravenções Penais já previa o erro de direito como justificativa para o descumprimento da norma art 8º Não há qualquer conflito entre o art 3º da Lei de Introdução e o citado art 139 inc III do CC que possibilita a anulabilidade do negócio jurídico pela presença do erro de direito conforme previsão do seu art 171 A primeira norma Lei de Introdução é geral apesar da discussão da sua eficácia enquanto a segunda Código Civil é especial devendo prevalecer Concluindo havendo erro de direito a acometer um determinado negócio ou ato jurídico proposta a ação específica no prazo decadencial de quatro anos contados da sua celebração art 178 inc II do CC haverá o reconhecimento da sua anulabilidade Ilustrando trazendo interessante conclusão de aplicação do erro de direito da jurisprudência trabalhista 14 Anulação Erro de direito art 139 III CC A concessão de benefício assistência médica suplementar previsto em acordo coletivo de trabalho calcada em regulamento já revogado traduz negócio jurídico eivado por erro substancial a autorizar sua supressão quando detectado o equívoco TRT 2ª Região Recurso Ordinário 2032 Acórdão 20070028367 7ª Turma Rel Juíza Cátia Lungov j 01022007 DOESP 09022007 Em complemento a concretizar o erro de direito citese julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que anulou acordo celebrado na extinta separação judicial diante de engano cometido pelo marido que destina à esposa no acordo de separação bens incomunicáveis seus TJSP Apelação Cível 1923554100 Rio Claro 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 02022006 AS FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA ART 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO O Direito não é lacunoso mas há lacunas12 A frase acima pode parecer um paradoxo sem sentido mas não o é A construção reproduzida é perfeita O sistema jurídico constitui um sistema aberto no qual há lacunas conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra As lacunas no direito13 Entretanto de acordo com as suas lições as lacunas não são do direito mas da lei omissa em alguns casos Como é cediço há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas vedação do não julgamento ou do non liquet que era extraído do art 126 do Código de Processo Civil de 1973 pelo qual o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei No julgamento da lide caberlheá aplicar as normas legais não as havendo recorrerá à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito14 Vale dizer o dispositivo foi repetido em parte pelo art 140 do Código de Processo Civil de 2015 com a seguinte expressão o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico Parágrafo único O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei Como se nota o novo preceito não faz mais menção à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito remetendo a sua incidência ao art 4º da Lei de Introdução com os aprofundamentos que ainda serão aqui analisados A propósito da classificação das lacunas é perfeita a construção criada por Maria Helena Diniz a saber Lacuna normativa ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto Lacuna ontológica presença de norma para o caso concreto mas que não tenha eficácia social Lacuna axiológica presença de norma para o caso concreto mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta Lacuna de conflito ou antinomia choque de duas ou mais normas válidas pendente de solução no caso concreto As antinomias serão estudadas oportunamente em seção própria15 Presentes as lacunas como sempre se extraiu da doutrina e da jurisprudência deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica tidas como ferramentas de correção do sistema constantes dos arts 4º e 5º da Lei de Introdução Anotese que a integração não se confunde com a subsunção sendo a última a aplicação direta da norma jurídica a um determinado tipo ou fattispecie O art 4º da Lei de Introdução enuncia que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito A primeira dúvida concreta que surge em relação ao comando legal é se a ordem nele prevista deve ou não ser rigorosamente obedecida Em uma visão clássica a resposta é positiva Filiado a essa corrente pode ser citado entre tantos outros Silvio Rodrigues para quem no silêncio da lei portanto deve o julgador na ordem mencionada lançar mão desses recursos para não deixar insolvida a demanda16 No mesmo sentido posicionase Rubens Limongi França17 Todavia até podese afirmar que essa continua sendo a regra mas nem sempre o respeito a essa ordem deverá ocorrer diante da força normativa e coercitiva dos princípios notadamente daqueles de índole constitucional Como é notório a Constituição Federal de 1988 prevê no seu art 5º 1º que as normas que definem direitos fundamentais muitas geradoras de princípios estruturantes do sistema jurídico têm aplicação imediata Tratase da eficácia horizontal dos direitos fundamentais mecanismo festejado por muitos constitucionalistas caso de Daniel Sarmento que assim leciona Falase em eficácia horizontal dos direitos fundamentais para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão mas incidem também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais que se encontram em posição de igualdade formal18 A exemplificar em casos que envolvem a proteção da dignidade humana art 1º inc III da CF1988 não se pode dizer que esse princípio será aplicado somente após o emprego da analogia e dos costumes e ainda se não houver norma prevista para o caso concreto Em suma os princípios constitucionais não podem mais ser vistos somente como último recurso de integração da norma jurídica como acreditavam os juristas clássicos Essa ideia parece ter sido adotada pelo art 8º do Código de Processo Civil de 2015 norma de caráter revolucionário inegável ao estabelecer que ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Consignese como reforço a tais premissas o trabalho de Paulo Bonavides que apontou a constitucionalização dos princípios gerais do direito bem como o fato de que os princípios fundamentam o sistema jurídico sendo também normas primárias19 Em suma devese reconhecer eficácia normativa imediata aos princípios em alguns casos particularmente naqueles que envolvem os direitos fundamentais da pessoa ou de personalidade Isso porque com o Estado Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direito para princípios constitucionais fundamentais Entre os próprios civilistas se contesta o teor do art 4º da Lei de Introdução e até mesmo a sua aplicação Gustavo Tepedino por exemplo ensina que A civilística brasileira mostrase resistente às mudanças históricas que carrearam a aproximação entre o direito constitucional e as relações jurídicas privadas Para o direito civil os princípios constitucionais equivaleriam a normas políticas destinadas ao legislador e apenas excepcionalmente ao intérprete que delas poderia timidamente se utilizar nos termos do art 4º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro como meio de confirmação ou de legitimação de um princípio geral de direito Mostrase de evidência intuitiva o equívoco de tal concepção ainda hoje difusamente adotada no Brasil que acaba por relegar a norma constitucional situada no vértice do sistema a elemento de integração subsidiário aplicável apenas na ausência de norma ordinária específica e após terem sido frustradas as tentativas pelo intérprete de fazer uso da analogia e de regra consuetudinária Tratase em uma palavra de verdadeira subversão hermenêutica O entendimento mostrase no entanto bastante coerente com a lógica do individualismo oitocentista sendo indiscutível o papel predominante que o Código Civil desempenhava com referência normativa exclusiva no âmbito das relações de direito privado20 Em síntese compreendemos que aqueles que seguem a escola do Direito Civil Constitucional procurando analisar o Direito Civil a partir dos parâmetros constitucionais realidade atual do Direito Privado brasileiro não podem ser favoráveis à aplicação obrigatória da ordem constante do art 4º da Lei de Introdução de forma rígida e incontestável Esse último entendimento é o que deve prevalecer na visão contemporânea do Direito Civil Brasileiro em especial tendo em vista a emergência o art 8º do CPC2015 comando que valoriza a dignidade humana como norte do aplicador da lei Superado esse esclarecimento inicial partese ao estudo específico das formas de 141 a integração da norma jurídica ferramentas de correção do sistema A analogia A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto Dessa forma sendo omissa uma norma jurídica para um dado caso concreto deve o aplicador do direito procurar alento no próprio ordenamento jurídico permitida a aplicação de uma norma além do seu campo inicial de atuação Como exemplo de aplicação da analogia prevê o art 499 do CC2002 que é lícita a venda de bens entre cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão Como a norma não é pelo menos diretamente restritiva da liberdade contratual não há qualquer óbice de se afirmar que é lícita a compra e venda entre companheiros quanto aos bens excluídos da comunhão Destaquese que em regra o regime de bens do casamento é o mesmo da união estável qual seja o da comunhão parcial de bens arts 1640 e 1725 do CC2002 Outro exemplo de aplicação da analogia era a incidência do Decretolei 26811912 antes do Código Civil de 2002 Previa esse decreto a responsabilidade civil objetiva das empresas de estradas de ferro Por ausência de lei específica esse dispositivo legal passou a ser aplicado a todos os tipos de contrato de transporte terrestre Por uma questão lógica e pela presença de lacuna normativa tal comando legal passou a incidir em ocorrências envolvendo bondes ônibus caminhões automóveis motos e outros meios de transporte terrestre Frisese porém que não há mais a necessidade de socorro à analogia para tais casos eis que o Código Civil atual traz o transporte como contrato típico Observese que continua consagrada a responsabilidade objetiva do transportador pelo que consta dos arts 734 transporte de pessoas e 750 transporte de coisas da atual codificação material A analogia pode ser assim classificada na esteira da melhor doutrina Analogia legal ou legis é a aplicação de somente uma norma próxima como ocorre nos exemplos citados b Analogia jurídica ou iuris é a aplicação de um conjunto de normas próximas extraindo elementos que possibilitem a analogia Exemplo aplicação por analogia das regras da ação reivindicatória para a ação de imissão de posse TJMG Agravo Interno 100270918317120011 Betim 16ª Câmara Cível Rel Des Wagner Wilson j 12082009 DJEMG 28082009 Não se pode confundir a aplicação da analogia com a interpretação extensiva No primeiro caso rompese com os limites do que está previsto na norma havendo integração da norma jurídica Na interpretação extensiva apenas ampliase o seu sentido havendo subsunção Ilustrese com um exemplo prático envolvendo o Código Civil em vigor O art 157 do CC consagra como vício ou defeito do negócio jurídico a lesão presente quando a pessoa por premente necessidade ou inexperiência submetese a uma situação desproporcional por meio de um negócio jurídico O art 171 inc II da atual codificação material prevê que tal negócio é anulável desde que proposta a ação anulatória no prazo decadencial de quatro anos contados da sua celebração art 178 inc II Entretanto conforme o 2º do art 157 podese percorrer o caminho da revisão do negócio se a parte beneficiada com a desproporção oferecer suplemento suficiente para equilibrar o negócio Recomendase sempre a revisão do contrato em casos tais prestigiandose a conservação do negócio jurídico e a função social dos contratos Pois bem vejamos duas hipóteses Hipótese 1 Aplicação do art 157 2º do CC para a lesão usurária prevista no Decretolei 226261933 Lei de Usura Nessa hipótese haverá interpretação extensiva pois o dispositivo somente será aplicado a outro caso de lesão Ampliase o sentido da norma não rompendo os seus limites subsunção Hipótese 2 Aplicação do art 157 2º do CC para o estado de perigo art 156 do CC Nesse caso haverá aplicação da analogia pois o comando legal em questão está sendo aplicado a outro instituto jurídico 142 integração Nesse sentido prevê o Enunciado n 148 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil que ao estado de perigo art 156 aplicase por analogia o disposto no 2º do art 157 Muitas vezes porém podem existir confusões não havendo fórmula mágica para apontar se uma determinada situação envolve a aplicação da analogia ou da interpretação extensiva devendo as situações concretas ser analisadas caso a caso Regra importante que deve ser captada é que as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação extensiva21 Entre essas podem ser citadas as normas que restringem a autonomia privada que do mesmo modo não admitem socorro a tais artifícios salvo para proteger vulnerável ou um valor fundamental A exemplificar imaginese que um pai quer hipotecar um imóvel em favor de um de seus filhos Para tanto haverá necessidade de autorização dos demais filhos A resposta é negativa pela ausência de tal requisito previsto em lei Na verdade há regra que exige tal autorização para a venda entre pais e filhos ascendentes e descendentes sob pena de anulabilidade art 496 do CC A norma não pode ser aplicada por analogia para a hipoteca salvo para proteger um filho incapaz por exemplo Os costumes Desde os primórdios do direito os costumes desfrutam de larga projeção jurídica No passado havia certa escassez de leis escritas realidade ainda hoje presente nos países baseados no sistema da Common Law caso da Inglaterra Em alguns ramos jurídicos o costume assume papel vital como ocorre no Direito Internacional Privado Lex Mercatoria Os costumes podem ser conceituados como as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica Os costumes assim são formados além da reiteração por um conteúdo lícito conceito adaptado ao que consta no Código Civil de 2002 Isso porque em vários dos dispositivos da vigente codificação é encontrada referência aos bons costumes constituindo seu desrespeito abuso de direito uma a b c espécie de ilícito pela previsão do seu art 187 Também há menção aos bons costumes no art 13 do CC regra relacionada com os direitos da personalidade pela qual salvo por exigência médica é defeso ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes Os costumes podem ser assim classificados Costumes segundo a lei secundum legem incidem quando há referência expressa aos costumes no texto legal como ocorre nos artigos da codificação antes citados arts 13 e 187 do CC2002 Na aplicação dos costumes secundum legem não há integração mas subsunção eis que a própria norma jurídica é que é aplicada Costumes na falta da lei praeter legem aplicados quando a lei for omissa sendo denominado costume integrativo eis que ocorre a utilização propriamente dita dessa ferramenta de correção do sistema Exemplo de aplicação do costume praeter legem é o reconhecimento da validade do cheque pósdatado ou prédatado Como não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e tendo em vista as práticas comerciais reconheceuse a possibilidade de quebrar com a regra pela qual esse título de crédito é ordem de pagamento à vista Tanto isso é verdade que a jurisprudência reconhece o dever de indenizar quando o cheque é depositado antes do prazo assinalado Nesse sentido a Súmula 370 do STJ prescreve caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque prédatado Costumes contra a lei contra legem incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a lei Entendemos que pelo que consta no Código Civil em vigor especificamente pela proibição do abuso de direito art 187 do CC não se pode admitir em regra a aplicação dos costumes contra legem Eventualmente havendo desuso da lei poderá o costume ser aplicado o que não é pacífico Também aqui por regra não há que se falar em integração Na visão clássica do Direito Civil os costumes teriam requisitos para aplicação como fonte do direito Rubens Limongi França apresenta cinco a saber a continuidade b uniformidade c diuturnidade d moralidade e obrigatoriedade22 Resumindo afirma o jurista que é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável e além disso goze da reputação de imprescindível norma costumeira23 Por fim destaquese que a jurisprudência consolidada pode constituir elemento integrador do costume costume judiciário ou jurisprudencial Como exemplo podem ser citados os entendimentos constantes em súmulas dos Tribunais Superiores vg STF STJ e TST A decisão a seguir proferida de forma pioneira no âmbito do Superior Tribunal de Justiça traz interessante exemplo de extensão do costume judiciário em questão envolvendo o Direito Processual Civil Embargos de declaração Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento por ausência de certidão de intimação do acórdão recorrido Súmula nº 223 desta corte superior Artigo 544 1º do Código de Processo Civil Artigo 5º Inciso II da Constituição Federal Omissão e obscuridade inexistentes Não há choque entre a Súmula nº 223 do Superior Tribunal de Justiça e o princípio insculpido no artigo 5º inciso II da Constituição Federal A repetição constante de certos julgados de forma pacífica surgida com a necessidade de regular uma situação não prevista de forma expressa na legislação encerra um elemento de generalidade pois cria o que se pode chamar de costume judiciário que muitas vezes dá ensejo à edição pelos Tribunais dos Enunciados de Súmula os quais embora não tenham caráter obrigatório são acatados em razão dos princípios da segurança jurídica e economia processual Se de modo uniforme o órgão colegiado tem entendido ser necessária a certidão de intimação do acórdão recorrido Súmula nº 223Superior Tribunal de Justiça assim o faz levando em conta os pressupostos recursais no que se refere às peças essenciais uma vez que como se sabe o questionado artigo do Código de Processo Civil não apresenta hipóteses numerus clausus mas é apenas exemplificativo A decisão judicial voltase para a composição de litígios Não é peça teórica ou acadêmica Contentase o sistema com o desate da lide segundo a res iudicium deducta o que se deu no caso ora em exame É incabível nos declaratórios rever a decisão anterior reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento com inversão em consequência do resultado final Nesse caso há alteração substancial do julgado o que foge ao disposto no art 535 e incisos do CPC RSTJ 30412 Embargos de declaração rejeitados Decisão unânime STJ Embargos de Declaração no Agravo Regimental 280797SP 2ª Turma Rel Min Domingos Franciulli Netto j 16112000 DJU 05032001 p 147 A propósito vale repisar que o Novo Código de Processo Civil valorizou de maneira considerável os precedentes judiciais Além do outrora citado art 926 do CPC2015 o Estatuto Processual emergente determina que as decisões judiciais devem ser devidamente fundamentadas sob pena de nulidade art 11 Em complemento preceituase que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos art 489 1º inciso V do CPC2015 Também merece ser citado o art 332 do Novo Codex pelo qual caberá o julgamento liminar do pedido nas causas que dispensem a fase instrutória quando o juiz independentemente da citação do réu perceber que o pleito contrarie a enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e d enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local Reafirmese que somente o tempo e a prática poderão demonstrar a extensão dessas regras quebrando ou não de maneira contundente a adesão do sistema jurídico brasileiro à Civil Law e aproximandoo de forma definitiva ao Common Law 143 Sendo analisados os costumes partese para o estudo dos princípios gerais do Direito uma das mais importantes fontes do Direito na atualidade Os princípios gerais de Direito O conceito de princípio constitui construção básica muitas vezes não conhecida pelos aplicadores do direito Vejamos algumas construções doutrinárias que podem ser úteis ao estudioso no seu dia a dia jurídico Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito obra clássica do século XX em verbete elaborado pelo jurista alagoano Sílvio de Macedo a palavra princípio vem de principium que significa início começo ponto de partida origem Em linguagem científica princípio quer dizer fundamento causa estrutura O termo foi introduzido na filosofia por Anaximandro de Mileto filósofo présocrático que viveu entre 610 a 547 aC24 Miguel Reale Os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional isto é como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis25 José de Oliveira Ascensão Os princípios são as grandes orientações formais da ordem jurídica brasileira que fundam e unificam normas e soluções singulares26 Francisco Amaral Os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos Como diretrizes gerais e básicas fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição O direito como sistema seria assim um conjunto ordenado segundo princípios27 Maria Helena Diniz os princípios são cânones que não foram ditados explicitamente pelo elaborador da norma mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico Observa Jeanneau que os princípios não têm existência própria estão ínsitos no sistema mas é o juiz que ao descobrilos lhes dá força e vida Esses princípios que servem de base para preencher lacunas não podem oporse às disposições do ordenamento jurídico pois devem fundarse na natureza do sistema jurídico que deve apresentarse como um organismo lógico capaz de conter uma solução segura para o caso duvidoso28 Nelson Nery Jr e Rosa Nery Princípios gerais de direito São regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma do ato ou negócio jurídico Os princípios gerais de direito não se encontram positivados no sistema normativo São regras estáticas que carecem de concreção Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas29 Vislumbradas tais definições constatase que confrontados com as normas jurídicas os princípios são mais amplos abstratos muitas vezes com posição definida na Constituição Federal São esses os pontos que os diferenciam das normas dotadas de concretismo denotase um alto grau de concretude de uma posição de firmeza em oposição ao nexo deôntico relativo que acompanha os princípios Ambos os conceitos de princípios e normas apontam as decisões particulares a serem tomadas no caso prático pelo aplicador do direito existindo diferença somente em relação ao caráter da informação que fornecem As normas deverão ser sempre aplicadas sob pena de suportar consequências jurídicas determinadas previamente Pois bem o próprio art 5º da Lei de Introdução traz em seu bojo um princípio o do fim social da norma O magistrado na aplicação da lei deve ser guiado pela sua função ou fim social e pelo objetivo de alcançar o bem comum a pacificação social O comando legal é fundamental ainda por ser critério hermenêutico a apontar a correta conclusão a respeito uma determinada lei que surge para a sociedade o que foi repetido pelo art 8º do Novo CPC ainda com maior profundidade e extensão pela menção aos princípios da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade da razoabilidade da legalidade da publicidade e da eficiência Ilustrando entrou em vigor no Brasil no ano de 2007 a lei que possibilita o divórcio e o inventário extrajudiciais Lei 114412007 que introduziu o art 1124A no então CPC1973 Como finalidades da nova norma a guiar o intérprete podem ser apontadas a desjudicialização dos conflitos fuga do Judiciário a redução de formalidades e de burocracia a simplicidade a facilitação de extinção dos vínculos familiares entre outras Esses fins sociais também guiam o Código de Processo Civil de 2015 que igualmente tratou do divórcio e do inventário extrajudiciais nos seus arts 733 e 610 além de outros mecanismos de fuga do Judiciário Historicamente não se pode esquecer que os princípios já estavam previstos como forma de integração da norma no direito romano de acordo com as regras criadas pelo imperador as leges entre 284 a 568 dC Nesse sentido não se pode perder de vista dos princípios jurídicos consagrados pelo direito romano ou mandamentos do Direito Romano honeste vivere alterum non laedere suum cuique tribuere viver honestamente não lesar a ninguém dar a cada um o que é seu respectivamente Tais regramentos continuam sendo invocados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência sendo artifícios de argumentação dos mais interessantes Aplicando um desses mandamentos transcrevese do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Ação de cobrança Pagamento indevido Enriquecimento ilícito Restituição Recurso a que se nega provimento O enriquecimento sem causa tem como pressuposto um acréscimo patrimonial injustificado e a finalidade de restituição ao patrimônio de quem empobreceu Ele encontra seu fundamento no velho princípio de justiça suum cuique tribuere dar a cada um o que é seu Nessa toada em que pesem a alardeada boafé e a situação econômica precária com base simplesmente na concepção pura do enriquecimento sem causa constatase a necessidade de o Apelante restituir os valores recebidos indevidamente ao Apelado TJMG Acórdão 10024060257987001 Belo Horizonte 13ª Câmara Cível Rel Des Cláudia Maia j 10052007 DJMG 25052007 Conforme destacam Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma30 A conclusão é perfeita devendo ser tida como majoritária Exemplifiquese que o princípio da função social do contrato é expresso no Código Civil de 2002 arts 421 e 2035 parágrafo único mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e mesmo à CLT que trazem uma lógica de proteção do vulnerável do consumidor e do trabalhador consagrando o regramento em questão diante do seu sentido coletivo de diminuição da injustiça social A propósito o princípio da função social dos contratos deve ser analisado perante os fundamentos retirados da Lei 138742019 conhecida como Lei da Liberdade Econômica e originária da Medida Provisória 881 que traz uma profunda valorização a da liberdade individual remontando à antiga ideia de autonomia da vontade Conforme seu art 2º são princípios que norteiam o disposto nesta norma a a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas b a boafé do particular perante o poder público c a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas e d o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado No decorrer deste livro especialmente no Capítulo 5 veremos como se dá essa confrontação Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 ganhou força a corrente doutrinária clássica nacional que apontou para o fato de não se poder desassociar dos princípios o seu valor coercitivo tese defendida por Rubens Limongi França em sua festejada e clássica obra sobre o tema31 Os princípios gerais devem assim trilhar o aplicador do direito na busca da justiça estando sempre baseados na estrutura da sociedade A partir de todos esses ensinamentos transcritos podemse conceituar os princípios como fontes do direito conforme previsão do art 4º da Lei de Introdução o que denota o seu caráter normativo Analisando os seus fins os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social Sob o prisma da sua origem os princípios são abstraídos das normas jurídicas dos costumes da doutrina da jurisprudência e de aspectos políticos econômicos e sociais O Código Civil de 2002 consagra três princípios fundamentais conforme se extrai da sua exposição de motivos elaborada por Miguel Reale a saber Princípio da Eticidade Tratase da valorização da ética e da boafé principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes boafé objetiva Pelo Código Civil de 2002 a boafé objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral art 113 do CC Serve ainda como controle das condutas humanas eis que a sua violação pode gerar o abuso de direito nova modalidade de ilícito art 187 Por fim a boafé objetiva tem a função de integrar todas as fases pelas quais b c 144 passa o contrato art 422 do CC Acrescentese que a eticidade também parece ser regramento adotado pelo Código de Processo Civil de 2015 pela constante valorização da boafé processual notadamente pelos seus arts 5º e 6º Princípio da Socialidade Segundo apontava o próprio Miguel Reale um dos escopos da nova codificação foi o de superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior Assim a palavra eu é substituída por nós Todas as categorias civis têm função social o contrato a empresa a propriedade a posse a família a responsabilidade civil Princípio da Operabilidade Esse princípio tem dois sentidos Primeiro o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas o que pode ser percebido por exemplo pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência Segundo há o sentido de efetividade ou concretude o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação material Na opinião deste autor o sistema de cláusulas gerais também foi adotado pelo CPC2015 pela adoção de um modelo aberto baseado em princípios como a dignidade da pessoa humana e a boafé objetiva A análise mais profunda de tais princípios e das cláusulas gerais consta da primeira parte do próximo capítulo desta obra em que se busca explicar a filosofia da atual codificação privada A equidade Na visão clássica do Direito Civil a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão32 Todavia no sistema contemporâneo privado a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito Aliás após a leitura do próximo capítulo desta obra não restará qualquer dúvida de que a equidade também pode ser tida como fonte do Direito Civil Contemporâneo principalmente diante dos regramentos orientadores a b adotados pela nova codificação A equidade pode ser conceituada como o uso do bom senso a justiça do caso particular mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto Na concepção aristotélica é definida como a justiça do caso concreto o julgamento com a convicção do que é justo Na doutrina contemporânea ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que O julgamento por equidade e não com equidade é tido em casos excepcionais como fonte do direito quando a própria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme os seus ditames33 Ora como pelo Código Civil de 2002 é comum essa ingerência não há como declinar a condição da equidade como fonte jurídica não formal indireta e mediata Ato contínuo de estudo a equidade de acordo com a doutrina pode ser classificada da seguinte forma Equidade legal aquela cuja aplicação está prevista no próprio texto legal Exemplo pode ser retirado do art 413 do CC2002 que estabelece a redução equitativa da multa ou cláusula penal como um dever do magistrado A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio Equidade judicial presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade o caso concreto Isso pode ser notado pelo art 127 do CPC1973 pelo qual o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei Como visto a norma foi repetida pelo art 140 parágrafo único do CPC2015 Os conceitos expostos são muito parecidos e até se confundem De fato no segundo caso há uma ordem ao juiz de forma expressa o que não ocorre dessa forma na equidade legal mas apenas implicitamente Até pela confusão conceitual a classificação acima perde um pouco a relevância prática No que tange ao art 127 do CPC1973 e ao art 140 parágrafo único do CPC2015 os dispositivos são criticáveis uma vez que nas suas literalidades somente autorizam a aplicação da equidade aos casos previstos em lei Na verdade nos planos teóricos e práticos é feita uma diferenciação entre os termos julgar por equidade e julgar com equidade Julgar por equidade significaria desconsiderar as regras e normas jurídicas decidindose com outras regras A título de exemplo o julgador decide com base em máximas econômicas como a teoria dos jogos Por seu turno julgar com equidade tem o sentido de decidirse de acordo com a justiça do caso concreto Como as expressões são muito próximas sempre causaram confusão entre os aplicadores do Direito o que muitas vezes afasta a aplicação da equidade como se espera Ora a justiça do caso concreto é a prioridade do Direito não havendo necessidade de autorização expressa pela norma jurídica Ademais podese dizer que a equidade é implícita à própria lei O dispositivo anterior aliás era duramente criticado entre tantos por Miguel Reale que o considerava como exageradamente rigoroso e causador de dúvidas e confusões34 Por isso pensamos que o seu sentido não deveria ter sido repetido pelo CPC2015 tema que foi profundamente debatido na sua tramitação vencida a tese de permanência da regra Por fim interessa apontar que em outros ramos jurídicos a equidade é considerada nominalmente como verdadeira fonte do Direito como acontece no Direito do Trabalho pela previsão expressa do art 8º da CLT nos seguintes termos as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho na falta de disposições legais ou contratuais decidirão conforme o caso pela jurisprudência por analogia por equidade e outros princípios e normas gerais de direito principalmente do direito de trabalho e ainda de acordo com os usos e costumes o direito comparado mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público texto destacado O mesmo ocorre com o Direito do Consumidor pela menção expressa à equidade como última palavra do art 7º caput da Lei 80781990 in verbis os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário da legislação interna ordinária de 15 a regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito analogia costumes e equidade Esse tratamento amplo da equidade sem qualquer ressalva ou limitação parece ser o mais correto na opinião deste autor APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO O ART 6º DA LEI DE INTRODUÇÃO A norma jurídica é criada para valer ao futuro não ao passado Entretanto eventualmente pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos desde que sejam respeitados os parâmetros que constam da Lei de Introdução e da Constituição Federal Em síntese ordinariamente a irretroatividade é a regra e a retroatividade a exceção Para que a retroatividade seja possível como primeiro requisito deve estar prevista em lei Valendo para o futuro ou para o passado tendo em vista a certeza e a segurança jurídica determina o art 5º inc XXXVI da CF1988 que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada A norma constitui outro requisito para a retroatividade O art 6º da Lei de Introdução além de trazer regra semelhante pela qual a lei nova terá efeito imediato e geral respeitados o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada procura conceituar as categorias acima da seguinte forma Direito adquirido é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural jurídica ou ente despersonalizado Pela previsão do 2º do art 6º da Lei de Introdução consideramse adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ela possa exercer como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo prefixo ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem Como exemplo pode ser citado um benefício previdenciário desfrutado por alguém b c Ato jurídico perfeito é a manifestação de vontade lícita emanada por quem esteja em livre disposição e aperfeiçoada De acordo com o que consta do texto legal art 6º 1º Lei de Introdução o ato jurídico perfeito é aquele consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou Exemplo um contrato anterior já celebrado e que esteja gerando efeitos Coisa julgada é a decisão judicial prolatada da qual não cabe mais recurso art 6º 3º Lei de Introdução A partir desses conceitos podese afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos englobando os demais uma vez que tanto no ato jurídico perfeito quanto na coisa julgada existiriam direitos dessa natureza já consolidados Em complemento a coisa julgada também deve ser considerada um ato jurídico perfeito sendo o conceito mais restrito Tal convicção pode ser concebida pelo desenho a seguir Questão contemporânea das mais relevantes é saber se a proteção de tais categorias é absoluta A resposta é negativa diante da forte tendência de relativizar princípios e regras em sede de Direito Em reforço vivificamos a era da ponderação dos princípios e de valores sobretudo os de índole constitucional tema muito bem desenvolvido por Robert Alexy 35 Tanto isso é verdade que o Novo Código de Processo Civil adotou expressamente a ponderação no seu art 489 2º in verbis no caso de colisão entre normas o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão Ilustrando inicialmente há forte tendência material e processual em apontar a relativização da coisa julgada particularmente nos casos envolvendo ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes por ausência de provas em momento em que não existia o exame de DNA Nesse sentido doutrinariamente dispõe o Enunciado n 109 do Conselho da Justiça Federal da I Jornada de Direito Civil que a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando Na mesma linha o Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido da possibilidade de relativização da coisa julgada material em situações tais Nesse sentido cumpre transcrever o mais famoso dos precedentes judiciais a respeito do tema Processo civil Investigação de paternidade Repetição de ação anteriormente ajuizada que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas Coisa julgada Mitigação Doutrina Precedentes Direito de família Evolução Recurso acolhido I Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa e considerando que quando do ajuizamento da primeira ação o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito admitese o ajuizamento de ação investigatória ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido II Nos termos da orientação da Turma sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética HLA e DNA porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade senão de certeza na composição do conflito Ademais o progresso da ciência jurídica em matéria de prova está na substituição da verdade ficta pela verdade real III A coisa julgada em se tratando de ações de estado como no caso de investigação de paternidade deve ser interpretada modus in rebus Nas palavras de respeitável e avançada doutrina quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto na busca sobretudo da realização do processo justo a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão Não se pode olvidar todavia que numa sociedade de homens livres a Justiça tem de estar acima da segurança porque sem Justiça não há liberdade IV Este Tribunal tem buscado em sua jurisprudência firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum STJ REsp 226436PR 199900714989 414113 Data da decisão 28062001 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 04022002 p 370 RBDF 1173 RDR 23354 RSTJ 154403 Pelo que consta da ementa do julgado é possível uma nova ação para a prova da paternidade se a ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não existia o exame de DNA Frisese que a questão pode perfeitamente ser solucionada a partir da técnica de ponderação desenvolvida entre outros por Robert Alexy e adotada expressamente pelo art 489 2º do CPC201536 No caso em questão estão em conflito a proteção da coisa julgada art 5º XXXVI da CF1988 e a dignidade do suposto filho de saber quem é o seu pai o que traduz o direito à verdade biológica art 1º inc III da CF1988 Nessa colisão entre direitos fundamentais o Superior Tribunal de Justiça posicionouse favoravelmente ao segundo Outros julgados do mesmo Tribunal Superior mais recentes têm seguido a mesma linha de raciocínio nesse sentido ver decisão publicada no Informativo n 354 do STJ de abril de 2008 REsp 826698MS Rel Min Nancy Andrighi j 06052008 Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal em decisão ainda mais atual publicada no seu Informativo n 622 abril de 2011 confirmou a tendência de mitigação da coisa julgada Conforme o relator do julgado Ministro Dias Toffoli há um caráter personalíssimo indisponível e imprescritível do reconhecimento do estado de filiação considerada a preeminência do direito geral da personalidade devendo este direito superar a máxima da coisa julgada Em seguida ratificou a premissa de que o princípio da segurança jurídica não seria portanto absoluto e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo STF RE 363889DF Rel Min Dias Toffoli 07042011 Ato contínuo de estudo quanto à relativização de proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito o Código Civil em vigor contrariando a regra de proteção apontada traz nas suas disposições finais transitórias dispositivo polêmico pelo qual os preceitos relacionados com a função social dos contratos e da propriedade podem ser aplicados às convenções e negócios celebrados na vigência do Código Civil anterior mas cujos efeitos têm incidência na vigência da nova codificação material Enuncia o parágrafo único do art 2035 do Código em vigor norma de direito intertemporal Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar os preceitos de ordem pública tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos O dispositivo consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada pelo qual as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos podem retroagir Não há qualquer inconstitucionalidade na norma eis que amparada na função social da propriedade prevista no art 5º incs XXII e XXIII da Constituição Federal Quando se lê no dispositivo civil transcrito a expressão convenção podese ali enquadrar qualquer ato jurídico celebrado inclusive os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente na vigência da nova codificação A norma vem recebendo a correta aplicação pela jurisprudência nacional Fazendo incidir o art 2035 parágrafo único do CC à importante questão da multa contratual do Tribunal de Justiça de Sergipe Civil Ações declaratórias de inexigibilidade de títulos e cautelares de sustação de protestos Intempestividade Não configurada Litispendência Extinção do feito Rescisão contratual Atraso Cláusula penal Alegação de prejuízo Desnecessidade Redução da multa convencional Cabimento Incidência sobre o montante não executado do pacto Compensação de dívidas Liquidez Simples cálculos aritméticos Exigibilidade das duplicatas Inocorrência Contrato realizado na vigência do CC1916 Regra de transição Art 2035 do NCC Matéria de ordem pública Retroatividade da norma Protestos indevidos Distribuição do ônus sucumbencial Procedência das ações cautelares VIII Tendo o contrato sido celebrado na vigência do Código Civil1916 aplicamse em princípio as regras deste Todavia em se tratando de normas de ordem pública é perfeitamente possível a retroatividade da Lei nova consoante regra de transição disposta no art 2035 parágrafo único do CC2002 IX Em se tratando a redução de cláusula penal de matéria de ordem pública impondo a nova Lei através do art 413 do CC uma obrigação ao magistrado em reduzir o montante da multa cominatória sempre que verificar excesso na sua fixação a fim de que seja resguardada a função social dos contratos impõese a manutenção do decisum que apenas fez incidir a norma cogente ao caso em apreço TJSE Apelação Cível 2006212091 Acórdão 102142008 2ª Câmara Cível Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho DJSE 13012009 p 16 Na mesma linha colacionase decisão do Tribunal Paulista que conclui pela retroatividade da boafé objetiva fazendo interessante diálogo com o Código de Defesa do Consumidor Segurosaúde Não renovação automática do plano pela seguradora alegação de aumento da sinistralidade Justificativa não comprovada nos autos Impossibilidade de denúncia vazia pela parte mais forte da relação Malferimento do princípio da boafé objetiva Desinteresse justamente no momento em que o beneficiário mais precisa do serviço contratado situação em que o cancelamento ou a não renovação automática podem frustrar o próprio escopo da contratação vantagem exagerada em desfavor do consumidor Sentença de procedência recurso improvido Boafé objetiva Principiou de interpretação que se aplica à espécie Arts 4º III e 51 IV todos do CDC bem como art 422 aplicável aos contratos anteriores a 2003 por força do art 2035 segunda parte e parágrafo único do mesmo CODEX Sentença de procedência Recurso improvido TJSP Apelação com Revisão 42407548 Acórdão 3236639 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Oscarlino Moeller j 10092008 DJESP 03112008 A proteção do direito adquirido um dos baluartes da segurança jurídica quando levada ao extremo engessa o sistema jurídico não possibilitando a evolução da ciência e da sociedade Por isso é que deve ser feita a correta ponderação de valores especialmente quando entram em cena valores de ordem pública com amparo constitucional O Direito seguro cede espaço para o Direito justo conforme se extrai das palavras do constitucionalista Daniel Sarmento A segurança jurídica ideia que nutre informa e justifica a proteção constitucional do direito adquirido é como já se destacou um valor de grande relevância no Estado Democrático do Direito Mas não é o único valor e talvez não seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em que se esteia a ordem constitucional brasileira Justiça e igualdade material só para ficar com dois exemplos são valores também caríssimos à nossa Constituição e que não raro conflitam com a proteção da segurança jurídica Se a segurança jurídica for protegida ao máximo provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da igualdade substancial e viceversa O correto equacionamento da questão hermenêutica ora enfrentada não pode na nossa opinião desprezar esta dimensão do problema refugiandose na assepsia de uma interpretação jurídica fechada para o universo dos valores Ademais no Estado Democrático de Direito o próprio valor da segurança jurídica ganha um novo colorido aproximandose da ideia de Justiça Ele passa a incorporar uma dimensão social importantíssima A segurança jurídica mais identificada no Estado Liberal com a proteção da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal caminha para a segurança contra os infortúnios e incertezas da vida para a segurança como garantia de direitos sociais básicos 16 a b para os excluídos e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos ecológicos na chamada sociedade de riscos37 Concluindo constatase que a tendência doutrinária e jurisprudencial é justamente relativizar a proteção do direito adquirido o que torna o sistema jurídico de maior mobilidade de melhor possibilidade de adaptação às mudanças sociais APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO OS ARTS 7º A 19 DA LEI DE INTRODUÇÃO E O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO Conforme antes mencionado a Lei de Introdução traz também regras de Direito Internacional Público e Privado arts 7º a 19 matéria que mais interessa a esses ramos jurídicos Diante da proposta desta obra as normas serão apenas expostas com comentários pontuais que interessam ao Direito Privado Vejamos O art 7º da Lei de Introdução consagra a regra lex domicilii pela qual devem ser aplicadas no que concerne ao começo e fim da personalidade as normas do país em que for domiciliada a pessoa inclusive quanto ao nome à capacidade e aos direitos de família Em complemento consigne se que o CPC2015 traz regras importantes a respeito dos limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional Como decorrência natural da lex domicilli enuncia o Estatuto Processual emergente que compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que o réu qualquer que seja a sua nacionalidade estiver domiciliado no Brasil art 21 inc I do CPC2015 Com relação ao casamento o mesmo comando enuncia regras específicas que devem ser estudadas à parte De início celebrado o casamento no Brasil devem ser aplicadas as regras quanto aos impedimentos matrimoniais que constam do art 1521 do CC art 7º 1º da Lei de c d Introdução O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes art 7º 2º da Lei de Introdução Caso os nubentes tenham domicílios diversos deverão ser aplicadas as regras quanto à invalidade do casamento do primeiro domicílio conjugal art 7º 3º da Lei de Introdução Ainda com relação ao casamento quanto às regras patrimoniais ao regime de bens seja ele de origem legal ou convencional deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio Havendo divergência quanto aos domicílios prevalecerá o primeiro domicílio conjugal art 7º 4º da Lei de Introdução Para o estrangeiro casado que se naturalizar como brasileiro é deferido no momento da sua naturalização e mediante autorização expressa do cônjuge que requeira ao Poder Judiciário a adoção do regime da comunhão parcial de bens regime legal ou supletório em nosso sistema legal desde que respeitados os direitos de terceiros anteriores à alteração e mediante registro no cartório das pessoas naturais art 7º 5º da Lei de Introdução A norma está a possibilitar a alteração de regime de bens Quanto ao divórcio realizado no estrangeiro em que um ou ambos os cônjuges forem brasileiros haverá reconhecimento no Brasil depois de um ano da data da sentença salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo caso em que a homologação produzirá efeito imediato obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País O Superior Tribunal de Justiça na forma de seu regimento interno poderá reexaminar a requerimento do interessado decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais art 7º 6º da Lei de Introdução O dispositivo foi alterado pela Lei 120362009 fazendo menção ao STJ e não mais ao STF Anotese que para este autor a separação judicial e os prazos mínimos para o divórcio foram banidos do sistema jurídico nacional desde a entrada em vigor da Emenda do Divórcio em julho de 2010 EC 662010 devendo o dispositivo ser lido com ressalvas Isso mesmo tendo o Código de Processo Civil de 2015 reafirmado a separação judicial conforme será ainda desenvolvido neste livro Tal premissa foi parcialmente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça que afastou os lapsos temporais constantes do preceito da Lei de Introdução em ementa assim publicada Homologação de sentença estrangeira Dissolução de casamento EC 66 de 2010 Disposições acerca da guarda visitação e alimentos devidos aos filhos partilha de bens Imóvel situado no Brasil Decisão prolatada por autoridade judiciária brasileira Ofensa à Soberania Nacional 1 A sentença estrangeira encontrase apta à homologação quando atendidos os requisitos dos arts 5º e 6º da Resolução STJ nº 92005 i a sua prolação por autoridade competente ii a devida ciência do réu nos autos da decisão homologanda iii o seu trânsito em julgado iv a chancela consular brasileira acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado v a ausência de ofensa à soberania ou à ordem pública 2 A nova redação dada pela EC 66 de 2010 ao 6º do art 226 da CF1988 tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio 3 Afronta a homologabilidade da sentença estrangeira de dissolução de casamento a ofensa à soberania nacional nos termos do art 6º da Resolução nº 9 de 2005 ante a existência de decisão prolatada por autoridade judiciária brasileira a respeito das mesmas questões tratadas na sentença homologanda 4 A exclusividade de jurisdição relativamente a imóveis situados no Brasil prevista no art 89 I do CPC afasta a homologação de sentença estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como ativo conjugal sujeito à partilha 5 Pedido de homologação de sentença estrangeira parcialmente deferido tão somente para os efeitos de dissolução do casamento e da partilha de bens do casal com exclusão do imóvel situado no Brasil STJ SEC 5302EX Corte Especial Rel Min Nancy Andrighi j 12052011 DJe e f g h 07062011 Por fim cumpre também destacar que o art 961 5º do CPC2015 passou a prever que a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça Diante desta última dispensa o Provimento do CNJ 53 de 16 de maio de 2016 trata da averbação direta por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais da sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro no assento de casamento sem a necessidade de homologação judicial Enuncia o 7º do art 7º da Lei de Introdução que salvo o caso de abandono o domicílio do chefe da família estendese ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda Diante da nova visualização da família à luz da Constituição Federal e do Código Civil de 2002 devese entender que esse parágrafo merece nova leitura eis que pelo art 1567 da codificação de 2002 a direção da sociedade conjugal será exercida em colaboração pelo marido e pela mulher Determina o 8º do art 7º da Lei de Introdução que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa será o local em que a mesma for encontrada moradia habitual norma que vale também para as questões de Direito Internacional No que se refere aos bens prevê a Lei de Introdução que deve ser aplicada a norma do local em que esses se situam lex rei sitiae art 8º Tratandose de bens móveis transportados incide a norma do domicílio do seu proprietário 1º Quanto ao penhor direito real de garantia que recai sobre bens móveis por regra deve ser aplicada a norma do domicílio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada outra aplicação do princípio lex domicilii 2º Ao tratar das obrigações na Lei de Introdução há consagração da regra locus regit actum aplicandose as leis do local em que foram constituídas art 9º Dessa forma exemplificando para incidir a lei brasileira a um determinado negócio obrigacional basta a sua celebração no território i nacional Os seus parágrafos trazem duas exceções Inicialmente tendo sido o contrato celebrado no exterior e destinandose a produzir efeitos em nosso país dependente de forma essencial prevista em lei nacional deverá esta ser observada admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos fatores externos requisitos extrínsecos do ato 1º Como segunda exceção de acordo com o art 9º 2º da Lei de Introdução A obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente O dispositivo está em conflito parcial com o art 435 do CC2002 pelo qual se reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto Ora o local da proposta não necessariamente é o da residência daquele que a formulou Para resolver a suposta antinomia aplicandose a especialidade devese entender que a regra do art 435 do CC serve para os contratos nacionais enquanto o dispositivo da Lei de Introdução é aplicado aos contratos internacionais O art 10 da Lei de Introdução enuncia que a sucessão por morte ou por ausência obedece a norma do país do último domicílio do de cujus lex domicilii conforme faz a codificação privada brasileira no seu art 1785 A sucessão abrese no último domicílio do falecido Em julgado de 2015 publicado no seu Informativo n 563 o Superior Tribunal de Justiça mitigou o conteúdo do art 10 da LINDB Conforme parte da publicação ainda que o domicílio do autor da herança seja o Brasil aplicase a lei estrangeira da situação da coisa e não a lei brasileira na sucessão de bem imóvel situado no exterior A LINDB inegavelmente elegeu o domicílio como relevante regra de conexão para solver conflitos decorrentes de situações jurídicas relacionadas a mais de um sistema legal conflitos de leis interespaciais porquanto consistente na própria sede jurídica do indivíduo Assim a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o direito ao nome a capacidade jurídica e dos direitos de família art 7º Por sua vez a lei do domicílio do autor da herança regulará a correlata sucessão nos termos do art 10 da lei sob comento Em que pese a j k prevalência da lei do domicílio do indivíduo para regular as suas relações jurídicas pessoais conforme preceitua a LINDB esta regra de conexão não é absoluta Como bem pondera a doutrina outros elementos de conectividade podem a depender da situação sob análise revelarse preponderantes e por conseguinte excepcionar a aludida regra tais como a situação da coisa a faculdade concedida à vontade individual na escolha da lei aplicável quando isto for possível ou por imposições de ordem pública STJ REsp 1362400SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 28042015 DJe 05062015 Em suma o entendimento constante do aresto que afasta o caráter absoluto do preceito deve ser considerado como majoritário na atualidade para os devidos fins práticos As regras de vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro situados no nosso País serão as nacionais desde que não sejam mais favoráveis ao cônjuge e aos filhos do casal as normas do último domicílio art 10 1º da Lei de Introdução De acordo com o 2º desse comando legal a lex domicilii do herdeiro ou legatário regulamentará a capacidade para suceder Quanto às sociedades e fundações deve ser aplicada a norma do local de sua constituição art 11 da Lei de Introdução Os três parágrafos desse artigo trazem regras específicas que devem ser atentadas quanto à pessoa jurídica pela ordem Primeiro para atuarem no Brasil as sociedades e fundações necessitam de autorização pelo governo federal ficando sujeitas às leis brasileiras arts 11 1º da Lei de Introdução e 1134 do CC Segundo os governos estrangeiros e entidades constituídas para atenderem aos anseios de Estados estrangeiros não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação art 11 2º da Lei de Introdução Terceiro os governos estrangeiros e afins podem adquirir a propriedade de prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos e agentes consulares única autorização específica que deve ser respeitada art 11 3º da Lei de Introdução l m Em relação à competência da autoridade judiciária brasileira determina o art 12 da Lei de Introdução que há necessidade de atuação quando o réu for domiciliado em nosso País ou aqui tiver que ser cumprida a obrigação como no caso de um contrato Quanto aos imóveis situados no país haverá competência exclusiva da autoridade nacional art 12 1º bem quanto a o exequatur o cumprase relacionado com uma sentença estrangeira homologada perante o Superior Tribunal de Justiça conforme nova redação dada ao art 105 da CF1988 pela Reforma do Judiciário EC 452004 De acordo com o art 13 da Lei de Introdução quanto aos fatos ocorridos no exterior e ao ônus probatório devem ser aplicadas as normas do direito alienígena relacionadas com as ocorrências não sendo admitidas no Brasil provas que a lei nacional não conheça Em complemento de acordo com o art 14 da Lei de Introdução não conhecendo o juiz nacional a lei estrangeira poderá exigir de quem a invoca a prova do texto e da sua vigência Nos termos do art 15 da Lei de Introdução será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos haver sido proferida por juiz competente terem sido as partes citadas ou haverse legalmente verificado à revelia ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida estar traduzida por intérprete autorizado ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos da Emenda Constitucional 452004 O Novo Código de Processo Civil passou a tratar não só da homologação de sentença estrangeira mas de qualquer outra decisão judicial proferida no estrangeiro conforme regulamentação constante a partir do seu art 960 Nos termos do art 963 do CPC2015 constituem requisitos indispensáveis à homologação de qualquer decisão proferida no estrangeiro a ser proferida por autoridade competente b ser precedida de citação regular ainda que verificada a revelia c ser eficaz no país em que foi proferida d não ofender a coisa julgada brasileira e estar acompanhada de tradução oficial salvo disposição que a dispense prevista em tratado f não conter manifesta ofensa à ordem pública Como a norma instrumental não traz exatamente o mesmo teor do art 15 da Lei de Introdução entendemos que não houve revogação do último dispositivo devendo ambos os preceitos conviver no sistema jurídico em diálogo entre as fontes De toda forma há interpretação no sentido de ter sido o art 15 da LINDB revogado tacitamente pelo último comando do Estatuto Processual emergente citado Assim não haveria mais a necessidade do trânsito em julgado da sentença no país de origem exigindose apenas a sua eficácia naquela localidade Seguindo essa interpretação que tende a ser a majoritária concluiu o Superior Tribunal de Justiça em 2018 em ação relativa à homologação de sentença proferida pelo Poder Judiciário da Bulgária a respeito da guarda e visitação de menores com a entrada em vigor do CPC15 os requisitos indispensáveis à homologação da sentença estrangeira passaram a contar com disciplina legal de modo que o Regimento Interno desta Corte deverá ser aplicado em caráter supletivo e naquilo que for compatível com a disciplina contida na legislação federal O art 963 III do CPC15 não mais exige que a decisão judicial que se pretende homologar tenha transitado em julgado mas ao revés que somente seja ela eficaz em seu país de origem tendo sido tacitamente revogado o art 216D III do RISTJ Aplicase o CPC15 especialmente no que tange aos requisitos materiais de homologação da sentença estrangeira às ações ainda pendentes ao tempo de sua entrada em vigor mesmo que tenham sido elas ajuizadas na vigência da legislação revogada STJ SEC 14812EX Corte Especial Rel Min Nancy Andrighi j 16052018 DJe 23052018 Em casos tais se houver de aplicar a lei estrangeira terseá em vista a disposição desta sem considerarse qualquer remissão por ela feita a outra lei art 16 da Lei de Introdução Cabe pontuar que o Novo Código de Processo Civil passou a tratar da cooperação internacional para o cumprimento de decisões estrangeiras Desse modo conforme o seu art 26 a cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que n o Brasil faz parte e observará o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros residentes ou não no Brasil em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos assegurandose assistência judiciária aos necessitados a publicidade processual exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação e a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras Ademais a cooperação jurídica internacional terá por objeto a citação a intimação e a notificação judicial e extrajudicial colheita de provas e a obtenção de informações a homologação e o cumprimento de decisão a concessão de medida judicial de urgência a assistência jurídica internacional e qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira Com grande repercussão prática em relação ao Direito Privado estabelece o art 17 da Lei de Introdução que as leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes Exemplificando a aplicação desse comando sempre se apontou questão envolvendo a anterior Convenção de Varsóvia e a atual Convenção de Montreal tratados internacionais dos quais nosso país é signatário e que consagram limitações de indenização em casos de atraso de voo perda de voo e extravio de bagagem no caso de viagens internacionais As normas internacionais entram em claro conflito com o Código de Defesa do Consumidor que em seu art 6º VI e VIII consagra o princípio da reparação integral de danos pelo qual tem direito o consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuízos materiais e morais causados pelo fornecimento de produtos prestação de serviços ou má informação a eles relacionados devendo ser facilitada a tutela dos seus direitos Tal princípio veda qualquer tipo de tarifação sendo a Lei 80781990 norma de ordem pública e interesse social como consta do seu art 1º Por isso o referido tratado não poderia prevalecer conforme conclusão anterior do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça ver STF RE 3517503RJ 1ª Turma Rel Min Carlos Britto j 17032009 DJe 25092009 p 69 STJ Agravo Regimental no Agravo 1343941RJ 3ª Turma Rel Des Conv Vasco Della Giustina j 18112010 DJe 25112010 e STJ Agravo Regimental 252632SP 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 07082001 DJ 04022002 p 373 De toda sorte cabe ressaltar que a questão a respeito das Convenções de Varsóvia e de Montreal alterouse no âmbito da jurisprudência nacional uma vez que em maio de 2017 o Pleno do Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pelas suas prevalências sobre o CDC Recurso Extraordinário 636331 e Recurso Extraordinário no Agravo 766618 De acordo com a publicação constante do Informativo n 866 da Corte referente a tal mudança de posição nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor No RE 636331RJ o Colegiado assentou a prevalência da Convenção de Varsóvia e dos demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento do CDC não apenas na hipótese de extravio de bagagem Em consequência deu provimento ao recurso extraordinário para limitar o valor da condenação por danos materiais ao patamar estabelecido na Convenção de Varsóvia com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores Afirmou que a antinomia ocorre a princípio entre o art 14 do CDC que impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados e o art 22 da Convenção de Varsóvia que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador a título de reparação Afastou de início a alegação de que o princípio constitucional que impõe a defesa do consumidor Constituição Federal CF arts 5º XXXII e 170 V impediria a derrogação do CDC por norma mais restritiva ainda que por lei especial Salientou que a proteção ao consumidor não é a única diretriz a orientar a ordem econômica Consignou que o próprio texto constitucional determina no art 178 a observância dos acordos internacionais quanto à ordenação do transporte aéreo internacional Realçou que no tocante à aparente antinomia entre o disposto no CDC e na Convenção de Varsóvia e demais normas internacionais sobre transporte aéreo não há diferença de hierarquia entre os diplomas normativos Todos têm estatura de lei ordinária e por isso a solução do conflito envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade A solução pelos critérios da especialidade e cronológico é que conduziu à prevalência das duas Convenções sobre o CDC infelizmente Foram vencidos apenas os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que entenderam de forma contrária pois a Lei 80781990 teria posição hierárquica superior Assim todos os demais julgadores votaram seguindo os Relatores das duas ações Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso Atualizando a obra sucessivamente surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando essa solução da Corte Constitucional Brasileira com destaque para o seguinte trecho de sua ementa no julgamento do RE n 636331RJ o Supremo Tribunal Federal reconhecendo a repercussão geral da matéria Tema 210STF firmou a tese de que nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 673048RS 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 08052018 DJe 18052018 Para o presente autor tratase de um enorme retrocesso quanto à tutela dos consumidores pelos argumentos outrora expostos especialmente com base no art 17 da Lei de Introdução Em complemento como desenvolvemos no Capítulo 1 do nosso Manual de Direito do Consumidor escrito em coautoria com Daniel Amorim Assumpção Neves o o CDC é norma principiológica tendo posição hierárquica superior perante as demais leis ordinárias caso das duas Convenções Internacionais citadas Porém infelizmente tal entendimento muito comum entre os consumeristas não foi adotado pela maioria dos julgadores Esclareçase por fim que o decisum superior apenas disse respeito à indenização tabelada de danos patrimoniais não atingindo danos morais e outros prejuízos extrapatrimoniais De todo modo em decisão monocrática prolatada em abril de 2018 no âmbito do Recurso Extraordinário 351750 o Ministro Roberto Barroso determinou que um processo que envolvia pedido de indenização por danos morais em razão de atraso em voo internacional fosse novamente apreciado pela instância de origem levandose em consideração a citada decisão do Tribunal Pleno Se tal posição prevalecer com o devido respeito o retrocesso será ainda maior pois as Cortes Superiores Brasileiras não admitem o tabelamento do dano moral por entenderem que isso contraria o princípio da isonomia constitucional art 5º caput da CF1998 especialmente no sentido de tratar de maneira desigual os desiguais Tratandose de brasileiros são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do Consulado art 18 da Lei de Introdução O dispositivo recebeu dois novos parágrafos por força da Lei 12874 de outubro de 2013 O primeiro parágrafo preceitua que as autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e ainda ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento Como se nota passa a existir a possibilidade da separação e p 17 do divórcio extrajudiciais efetivados pelas autoridades consulares A norma nasce desatualizada na opinião deste autor De início porque segundo parte considerável da doutrina não há que se falar mais em separação extrajudicial consensual tema aprofundado no Capítulo 8 deste livro Ademais diante da Emenda Constitucional 662010 não existem mais prazos mínimos para o divórcio Em complemento o 2º do art 18 expressa que é indispensável a assistência de advogado devidamente constituído que se dará mediante a subscrição de petição juntamente com ambas as partes ou com apenas uma delas caso a outra constitua advogado próprio não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública Este último comando segue a linha do que constava do art 1124A do CPC1973 e do atual art 733 do CPC2015 quanto à exigência da presença de advogados nas escrituras de separação e divórcio lavradas perante os Tabelionatos de Notas Reputamse válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência da Lei de Introdução desde que satisfaçam todos os requisitos legais art 19 da Lei de Introdução Superada a simples exposição das normas de Direito Internacional constante da Lei de Introdução partese ao estudo das antinomias jurídicas tema dos mais relevantes para todo o Direito ESTUDO DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS Com o surgimento de qualquer lei nova ganha relevância o estudo das antinomias também denominadas lacunas de conflito A antinomia é a presença de duas normas conflitantes válidas e emanadas de autoridade competente sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto lacunas de colisão Em suma este estudo não está relacionado com a revogação das normas jurídicas mas com os eventuais conflitos que podem existir entre elas Esse esclarecimento é a b c básico e fundamental Pois bem aqui serão utilizadas as regras de teoria geral de direito muito bem expostas na obra Conflito de normas da Professora Maria Helena Diniz sendo certo que por diversas vezes esse trabalho será utilizado para a compreensão dos novos conceitos privados que emergiram com a nova codificação38 Assim serão aqui estudados os conceitos básicos de solução desses conflitos os metacritérios clássicos construídos por Norberto Bobbio em sua Teoria do ordenamento jurídico para a solução dos choques entre as normas jurídicas39 a saber critério cronológico norma posterior prevalece sobre norma anterior critério da especialidade norma especial prevalece sobre norma geral critério hierárquico norma superior prevalece sobre norma inferior Dos três critérios acima o cronológico constante do art 2º da Lei de Introdução é o mais fraco de todos sucumbindo diante dos demais O critério da especialidade é o intermediário e o da hierarquia o mais forte de todos tendo em vista a importância do Texto Constitucional De qualquer modo lembrese que a especialidade também consta do Texto Maior inserida que está na isonomia constitucional art 5º caput da CF1988 em sua segunda parte eis que a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais Superada essa análise partese para a classificação das antinomias quanto aos metacritérios envolvidos conforme esquema a seguir Antinomia de 1º grau conflito de normas que envolve apenas um dos critérios anteriormente expostos Antinomia de 2º grau choque de normas válidas que envolve dois dos critérios analisados Havendo a possibilidade ou não de solução conforme os metacritérios de solução de conflito é pertinente a seguinte visualização Antinomia aparente situação que pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos Antinomia real situação que não pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos De acordo com essas classificações devem ser analisados os casos práticos em que estão presentes os conflitos No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior valerá a primeira pelo critério cronológico caso de antinomia de primeiro grau aparente Norma especial deverá prevalecer sobre norma geral emergencial que é o critério da especialidade outra situação de antinomia de primeiro grau aparente Havendo conflito entre norma superior e norma inferior prevalecerá a primeira pelo critério hierárquico também situação de antinomia de primeiro grau aparente Esses são os casos de antinomia de primeiro grau todos de antinomia aparente eis que presente a solução de acordo com os metacritérios antes analisados Passase então ao estudo das antinomias de segundo grau Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior prevalecerá o critério da especialidade prevalecendo a primeira norma Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior prevalece também a primeira critério hierárquico outro caso de antinomia de segundo grau aparente Finalizando quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma especial e inferior qual deve prevalecer Na última hipótese como bem expõe Maria Helena Diniz não há uma metarregra geral de solução do conflito surgindo a denominada antinomia real São suas palavras No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade havendo uma norma superiorgeral e outra norma inferior especial não será possível estabelecer uma metarregra geral preferindo o critério hierárquico ao da especialidade ou viceversa sem contrariar a adaptabilidade do direito Poder seá então preferir qualquer um dos critérios não existindo portanto qualquer prevalência Todavia segundo Bobbio deverseá optar teoricamente pelo hierárquico uma lei constitucional geral deverá prevalecer sobre uma lei ordinária especial pois se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar normas constitucionais os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estariam destinados a esvaziarse rapidamente de seu conteúdo Mas na prática a exigência de se adotarem as normas gerais de uma Constituição a situações novas levaria às vezes à aplicação de uma lei especial ainda que ordinária sobre a Constituição A supremacia do critério da especialidade só se justificaria nessa hipótese a partir do mais alto princípio da justiça suum cuique tribuere baseado na interpretação de que o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente de maneira diferente Esse princípio serviria numa certa medida para solucionar antinomia tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual fazendo as diferenciações exigidas fática e valorativamente40 Na realidade como ficou claro o critério da especialidade também é de suma importância constando a sua previsão na Constituição Federal de 1988 Repitase que o art 5º do Texto Maior consagra o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais Na parte destacada está o princípio da especialidade E é por isso que ele até pode fazer frente ao critério hierárquico Desse modo havendo choque entre os critérios hierárquico e da especialidade dois caminhos de solução podem ser dados no caso de antinomia real um pelo Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário Vejamos Solução do Poder Legislativo cabe a edição de uma terceira norma dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada Solução do Poder Judiciário o caminho é a adoção do princípio máximo de justiça podendo o magistrado o juiz da causa de acordo com a sua convicção e aplicando os arts 4º e 5º da Lei de Introdução adotar uma das duas normas para solucionar o problema Atualizando a obra também pode ser utilizado o art 8º do CPC2015 segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Mais uma vez entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introdução Pelo art 4º pode o magistrado aplicar a analogia os costumes e os princípios gerais do direito sem que essa ordem seja obrigatoriamente respeitada Seguindo o que preceitua o seu art 5º deve o juiz buscar a função social da norma e as exigências do bem comum ou seja a pacificação social Não se pode esquecer outrossim da aplicação imediata dos princípios fundamentais que protegem a pessoa humana nos termos do art 5º 1º da CF1988 eficácia horizontal dos direitos fundamentais Essa última afirmação pode ser confirmada pela dicção do art 8º do CPC2015 pelo qual ao aplicar o ordenamento jurídico o julgador deve resguardar princípio de proteção da dignidade da pessoa humana Alertese que o estudo das antinomias jurídicas após a entrada em vigor do Código de 2002 tornouse obrigatório para aqueles que desejam obter um bom desempenho em provas futuras seja na graduação na pósgraduação ou nos concursos públicos Na presente obra será demonstrado como tal estudo pode ser útil para a argumentação jurídica Será exposta por exemplo e a partir da teoria das antinomias jurídicas a viabilidade jurídica de aplicação do art 927 parágrafo único do Código 18 Civil que consagra a cláusula geral de responsabilidade objetiva para a responsabilidade do empregador mitigando a regra superior do art 7º inc XXVIII da Constituição Federal O tema está abordado no Capítulo 4 deste livro item 432 inclusive com a análise da posição firmada pelo STF em 2019 Com a emergência do CPC2015 essa relevância da matéria fica ainda mais aguda pois sem dúvida grandes serão os desafios no futuro para adequar a nova legislação processual ao ordenamento jurídico até então vigente BREVE ANÁLISE DAS INCLUSÕES FEITAS NA LEI DE INTRODUÇÃO PELA LEI 136552018 REPERCUSSÕES PARA O DIREITO PÚBLICO Para encerrar o presente capítulo interessante tecer alguns breves comentários sobre as modificações introduzidas na Lei de Introdução pela antes mencionada Lei 13655 de 25 de abril de 2018 com a inclusão dos seus arts 20 a 30 Os preceitos vigem no nosso sistema jurídico desde a sua publicação com exceção do novo art 29 da LINDB que entrou em vigor cento e oitenta dias após a publicação oficial do diploma emergente Anotese que o então proposto art 25 foi vetado pela Presidência da República Na verdade as novas previsões não dizem respeito diretamente ao Direito Privado mas ao Direito Público fugindo do objeto da presente obra A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro assim distanciase mais ainda do Direito Civil o que agora justifica plenamente a sua mudança de nome como antes aqui foi destacado Quanto às provas desde a graduação até os concursos públicos acreditamos que este conteúdo deva ser cobrado dentro da disciplina de Direito Administrativo e não no âmbito do Direito Civil Como bem pondera Carlos Eduardo Elias de Oliveira professor de Direito Civil e assessor jurídico do Senado Federal que tem participado ativamente da elaboração de várias normas recentes o diploma que surge poderia ser batizado de Lei da Segurança Hermenêutica na Administração Pública pois o seu objetivo foi em síntese implantar um ambiente de menor instabilidade interpretativa para os agentes públicos e para os atos administrativos os quais sambam nas asas vacilantes das surpresas provocadas pela superveniência de interpretações jurídicas advindas especialmente de órgãos de controle41 O autor divide a norma em três grupos temáticos o que serve muito bem para resumir o seu conteúdo O primeiro diz respeito à clareza normativa arts 29 e 30 O segundo à responsabilização do agente por infração hermenêutica arts 22 e 28 O terceiro grupo está relacionado à invalidade de ato administrativo o que ele fraciona em quatro subgrupos a princípio da motivação concreta arts 20 e 21 caput b regime de transição art 23 princípio da menor onerosidade da regularização art 21 parágrafo único e irregularidade sem pronúncia de nulidade art 21 parágrafo único e art 22 caput e 1º c convalidação por compromisso com ou sem compensações arts 26 e 27 e d invalidade referencial art 24 da LINDB Quanto à busca da segurança hermenêutica isso já fica claro pelo teor do novo art 20 da Lei de Introdução que consagra o dever de motivação concreta e a responsabilidade decisória dos gestores dos interesses públicos ao julgarem sobre questões que lhe são levadas a análise Conforme o preceito nas esferas administrativa controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão Sendo assim havendo decisão administrativa baseada em conceitos legais indeterminados ou cláusulas gerais construções que ainda serão abordadas nesta obra é necessária a verificação das suas consequências não só para o caso concreto como também para a sociedade O mesmo art 20 da Lei de Introdução estabelece em seu parágrafo único que a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato contrato ajuste processo ou norma administrativa inclusive em face das possíveis alternativas Vale lembrar que o dever de motivação das decisões também consta do art 93 inc IX da Constituição Federal de 1988 e do Código de Processo Civil de 2015 sobretudo no seu art 489 sendo clara a influência do Estatuto Processual emergente para o diploma em estudo Além da motivação amparase a necessidade de análise do consequencialismo da decisão administrativa o que foi influenciado por juristas que atuaram na elaboração da lei especialmente da Faculdade de Direito da USP e da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas FGV No mesmo sentido de valorizar o consequencialismo o art 21 da LINDB estabelece que a decisão que nas esferas administrativa controladora ou judicial decretar a invalidação de ato contrato ajuste processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas Também está previsto no preceito que essa decisão deverá quando for o caso apontar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais A decisão também não poderá impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que em função das peculiaridades do caso sejam anormais ou excessivos princípio da menor onerosidade da regularização A afirmação do consequencialismo como não poderia ser diferente é passível de críticas uma vez que se ratifica a premissa segundo a qual os fins justificam os meios e o utilitarismo decisório Levadas às últimas consequências tais afirmações podem representar o sacrifício de direitos fundamentais e de personalidade bem como da tutela da pessoa humana O art 22 da LINDB traz regra de hermenêutica ou interpretação relativa às normas sobre gestão pública devendo ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo sem prejuízo dos direitos dos administrados Valorizase a primazia da realidade em especial as dificuldades que podem ser enfrentadas pelos agentes públicos em suas decisões interpretativas Nos termos do seu 1º em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato contrato ajuste processo ou norma administrativa serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto limitado ou condicionado a ação do agente Há assim a possibilidade de reconhecimento da irregularidade do ato público sem a decretação de nulidade o que também é retirado do parágrafo único do novo art 21 da LINDB como bem explica Carlos Eduardo Elias de Oliveira com interessante exemplo para ilustrar Ainda à luz desse princípio será permitido até mesmo que o ato irregular seja preservado diante da elevada gravidade concreta das consequências práticas da sua invalidação Isso está implícito no parágrafo único do art 21 da LINDB que proíbe que a regularização decorrente da invalidação de um ato cause ônus ou perdas anormais ou excessivas aos sujeitos atingidos tanto a Administração Pública quanto os particulares envolvidos Se a invalidade de um ato irregular gerar prejuízos excessivos o ato irregular deverá ser preservado Nesse caso será admitido o que batizamos de declaração de irregularidade sem pronúncia de invalidade Em verdade nada há de novo debaixo do sol Essa situação de conservação de atos irregulares já é conhecida por exemplo no Direito Constitucional no seio do qual é admitida a declaração de inconstitucionalidade de uma lei sem pronúncia de nulidade e no Direito Civil em que o princípio da conservação do negócio jurídico e outros conceitos como o de propriedade aparente e o de usucapião preservam as situações fáticojurídicas criadas por atos jurídicos irregulares A título ilustrativo se um contrato administrativo destinado à construção de um prédio de seis andares vem a ser considerado irregular pelo Tribunal de Contas em razão da falta de licitação prévia é dever da Corte de Contas avaliar as consequências concretas de eventual pronúncia de invalidade do ato e caminhar para adotar a solução menos onerosa para a Administração Pública e também para a empresa contratada que no exemplo suponhase está de boafé O órgão de controle poderá por exemplo deixar de pronunciar a nulidade se constatar que os prejuízos financeiros serão demasiadamente elevados e que as obras já estão perto de findarse declaração de irregularidade sem pronúncia de nulidade Poderá também pronunciar a invalidade mas estabelecendo um regime de transição em razão do qual uma nova empresa escolhida após uma licitação assumiria a continuidade das obras Nesse caso a empresa originariamente contratada continuaria com a construção até ser substituída pela nova empresa pois isso evitaria desperdício de materiais de construção já comprados deterioração do esqueleto da construção por conta do abandono da obra e gastos com multas em razão do rompimento de contratos regime de transição Seja como for o Tribunal de Contas deverá nesse caso buscar a solução menos onerosa princípio da menor onerosidade da regularização42 Além disso na aplicação de sanções serão considerados a natureza e a gravidade da infração cometida os danos que dela provierem para a administração pública as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente 2º do art 22 da LINDB Por fim a norma determina que as sanções aplicadas ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato 3º Sobre o regime de transição o novo art 23 da Lei de Introdução dispõe que a decisão administrativa controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado impondo novo dever ou novo condicionamento de direito deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais O objetivo é de não surpreender o agente público o que representa aplicação da boafé objetiva no plano dos atos administrativos Há aqui outra influência do CPC2015 em especial do seu art 927 3º in verbis na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica A invalidade referencial está prevista no art 24 da LINDB uma vez que a revisão nas esferas administrativa controladora ou judicial quanto à validade de ato contrato ajuste processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época sendo vedado que com base em mudança posterior de orientação geral se declarem inválidas situações plenamente constituídas A expressão referencial portanto é utilizada pela necessidade de verificar as normas vigentes à época do reconhecimento da invalidade na contramão do que está previsto no art 2035 caput do Código Civil de 2002 a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução Como se pode notar o diploma civil transcrito consagra a observação quanto à validade dos atos e negócios jurídicos das normas do momento da celebração do ato e não do momento da decisão No tocante às orientações gerais da época que devem ser consideradas o parágrafo único do mesmo art 24 da Lei de Introdução enuncia que essas são as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público O art 26 da LINDB institui a convalidação do ato administrativo por compromisso sem compensações Conforme a sua dicção para eliminar irregularidade incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público inclusive no caso de expedição de licença a autoridade administrativa poderá após oitiva do órgão jurídico e quando for o caso após realização de consulta pública e presentes razões de relevante interesse geral celebrar compromisso com os interessados observada a legislação aplicável o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial A menção à consulta pública é louvável dentro do regime democrático com a participação de especialistas escolhidos dentre os membros da sociedade brasileira Como compromisso entendase um acordo em que as partes assumem deveres perante o Poder Público e que devem ser cumpridos posteriormente Não há assim um contrato de compromisso que conduz à arbitragem como consta dos arts 851 a 853 do Código Civil e da Lei 93071996 A norma emergente também estabelece que esse compromisso a buscará solução jurídica proporcional equânime eficiente e compatível com os interesses gerais b não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral e c deverá prever com clareza as obrigações das partes o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento Na sequência consagrase a convalidação do ato administrativo por compromisso e com compensações eis que a decisão do processo nas esferas administrativa controladora ou judicial poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos art 27 da LINDB Aqui temse sim o instituto privado previsto entre os arts 368 a 380 do Código Civil ou seja a compensação forma de extinção das obrigações que gera a extinção de dívidas mútuas ou recíprocas até o ponto que se encontrarem Sem prejuízo da observância dos rígidos requisitos da compensação legal estudados no Capítulo 3 deste livro a LINDB passou a estabelecer que decisão sobre a compensação será motivada ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento sua forma e se for o caso seu valor art 27 1º Além disso para prevenir ou regular a compensação poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos art 27 2º Esse compromisso processual parece ter a natureza de um negócio jurídico processual arts 190 e 191 do CPC2015 o que até pode incluir a arbitragem nos termos das alterações da Lei 93071996 engendradas pela Lei 131292015 Quanto à efetividade dessa convalidação com compensações tem razão Carlos Eduardo Elias de Oliveira quando afirma que A compensação é instituto fadado ao ostracismo pois a falta de parâmetros detalhados de como as negociações podem ser implementadas causará receio fundado nos agentes públicos de futuramente serem responsabilizados por mal entendidos com órgãos de controle Dificilmente algum advogado público dará parecer favorável a qualquer espécie de acordo pois como o regime atual acaba deixando a certeza hermenêutica nas mãos futuras dos órgãos de controle externo que ainda prosseguem a responsabilizar advogados públicos o receio de futura divergência de entendimento inibirá os advogados públicos O TCU por exemplo já responsabilizou advogado público por ter dado parecer favorável a acordo extrajudicial que foi tido como desvantajoso para a União conforme este julgado resumido no seguinte enunciado Advogado público é responsabilizado quando emite parecer favorável à homologação judicial em acordo extrajudicial em condições excessivamente onerosas à União e em detrimento de sentença mais vantajosa aos cofres públicos43 A propósito da responsabilização do agente público por infração às normas de interpretação infração hermenêutica inclusive quanto ao seu eventual dever de indenizar o art 28 da LINDB traz um regime excessivamente protetivo ao preceituar que esse responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro O último conceito deve ser entendido como culpa grave havendo na norma a confirmação da antiga máxima segundo a qual essa se equipara ao dolo culpa lata dolus aequiparatur O dispositivo também parece trazer a regra a ser aplicada para a responsabilidade regressiva do agente público caso acionado pelo Estado que responde objetivamente ou sem culpa perante o particular nos termos do art 37 6º da Constituição Federal de 1988 Notase mais uma vez um claro objetivo de dar segurança à atuação dos agentes públicos em detrimento dos interesses das vítimas e dos prejudicados pelos seus atos A norma merece maiores reflexões que serão expostas nas edições sucessivas deste livro Como penúltimo comando a ser comentado o art 29 da LINDB prevê que em qualquer órgão ou poder a edição de atos normativos por autoridade administrativa salvo os de mera organização interna poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados preferencialmente por meio eletrônico a qual será considerada na decisão Louvamse novamente a possibilidade de consulta pública e a valorização da transparência e da clareza normativa O mesmo se diga quanto ao último preceito da LINDB ao estabelecer que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas inclusive por meio de regulamentos súmulas administrativas e respostas a consultas art 30 Esses instrumentos terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão sendo perceptível novamente a influência do CPC2015 agora quanto ao caráter vinculativo das decisões Como se pode perceber de fato as novas regras têm como escopo o Direito Público e a atuação de seus agentes No futuro contudo sem prejuízo do que consta do Código de Processo Civil de 2015 que consagra muitas dessas ideias tais preceitos podem eventualmente influenciar as tomadas de decisões no âmbito do Direito Privado Em seu texto aqui tão citado Carlos Eduardo Elias de Oliveira segue essa linha e aponta algumas possibilidades de a norma emergente influenciar as decisões dos notários e registradores e a sua eventual responsabilização civil como no caso da cobrança de emolumentos Fica a sugestão de leitura do artigo citado disponível no meu endereço eletrônico para as devidas reflexões44 1 2 5 7 8 10 12 14 18 20 21 26 3 4 6 9 11 13 15 16 17 19 22 23 24 25 Ver por exemplo FIUZA Ricardo TAVARES DA SILVA Regina Beatriz Código Civil comentado 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p XXXIIILVIII Os comentários feitos à Lei de Introdução nesta obra são de Zeno Veloso e Maria Helena Diniz LOPES Miguel Maria de Serpa Lei de Introdução ao Código Civil Rio de Janeiro Freitas Bastos 1959 v 1 p 8 AGRA Walber de Moura Curso de direito constitucional 4 ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 500 TELLES JR Goffredo Direito quântico 7 ed São Paulo Juarez de Oliveira p 263297 BARROS Sérgio Resende de Contribuição dialética para o constitucionalismo Campinas Millenium 2008 p 140 VELOSO Zeno Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil 2 ed Belém Unama 2006 p 21 MÔNACO Gustavo Ferraz de Campos Código Civil interpretado Coord Silmara Juny Chinellato 3 ed São Paulo Manole 2010 p 3 Assim se posiciona MÔNACO Gustavo Ferraz de Campos Código Civil interpretado Coord Silmara Juny Chinellato 3 ed São Paulo Manole 2010 p 6 Pela teoria da presunção RODRIGUES Silvio Direito civil 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 p 21 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil interpretada 8 ed São Paulo Saraiva 2001 p 87 Na doutrina clássica a teoria da necessidade social já era seguida por Miguel Maria de Serpa Lopes Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil Rio de Janeiro Freitas Bastos 1959 v 1 p 80 VELOSO Zeno Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil 2 ed Belém Unama 2006 p 69 Expressão transmitida pela Professora Maria Helena Diniz na disciplina Teoria Geral do Direito cursada no programa de mestrado na PUCSP no ano de 2003 DINIZ Maria Helena As lacunas no direito 7 ed São Paulo Saraiva 2002 p 15 Cf ASCENSÃO José de Oliveira Introdução à ciência do Direito 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 p 415416 DINIZ Maria Helena As lacunas no direito 7 ed São Paulo Saraiva 2002 p 95 RODRIGUES Silvio Direito Civil 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 p 23 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 3540 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e relações privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 5 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 17 ed São Paulo Malheiros 2005 p 275 TEPEDINO Gustavo Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2005 t II p 24 ASCENSÃO José de Oliveira Introdução à ciência do Direito 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 p 432 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 14 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 14 FRANÇA Rubens Limongi Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 60 p 505 REALE Miguel Lições preliminares de direito 21 ed São Paulo Saraiva 1994 p 299 ASCENSÃO José de Oliveira Introdução à ciência do direito 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 p 28 29 30 32 33 35 36 37 39 41 42 43 44 27 31 34 38 40 445 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 92 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil interpretada 8 ed São Paulo Saraiva 2001 p 123 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 p 141 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 p 141 FRANÇA Rubens Limongi Princípios gerais do direito 2 ed São Paulo RT 1971 Ver por todos MONTEIRO Washington de Barros FRANÇA PINTO Ana Cristina de Barros Monteiro Curso de direito civil Parte geral 42 ed São Paulo Saraiva 2009 v 1 p 4748 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte geral 4 ed São Paulo Saraiva 2003 v I p 25 REALE Miguel Lições preliminares de direito 21 ed São Paulo Saraiva 1994 p 295 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 Direito adquirido emenda constitucional democracia e justiça social Livres e iguais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 18 DINIZ Maria Helena Conflito de normas São Paulo Saraiva 2003 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento jurídico Trad Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 7 ed Brasília UNB DINIZ Maria Helena Conflito de normas São Paulo Saraiva 2003 p 50 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de A segurança hermenêutica nos vários ramos do Direito e nos cartórios extrajudiciais repercussões da LINDB após a Lei n 136552018 Disponível em wwwflaviotatuceadvbr Acesso em 30 ago 2018 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de A segurança hermenêutica nos vários ramos do Direito e nos cartórios extrajudiciais repercussões da LINDB após a Lei n 136552018 Disponível em wwwflaviotatuceadvbr Acesso em 30 ago 2018 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de A segurança hermenêutica nos vários ramos do Direito e nos cartórios extrajudiciais repercussões da LINDB após a Lei n 136552018 Disponível em wwwflaviotatuceadvbr Acesso em 30 ago 2018 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de A segurança hermenêutica nos vários ramos do Direito e nos cartórios extrajudiciais repercussões da LINDB após a Lei n 136552018 Disponível em wwwflaviotatuceadvbr Acesso em 30 ago 2018 21 Sumário 21 Introdução Visão filosófica do Código Civil de 2002 As principais teses do Direito Civil contemporâneo 211 Direito Civil Constitucional 212 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais 213 O diálogo das fontes 214 A interação entre as teses expostas e a visão unitária do ordenamento jurídico 22 Parte geral do Código Civil de 2002 Da pessoa natural 221 Conceitos iniciais A capacidade e conceitos correlatos 222 O início da personalidade civil A situação jurídica do nascituro 223 Os incapazes no Código Civil de 2002 224 A emancipação 225 Os direitos da personalidade em uma análise civilconstitucional A ponderação de direitos e o seu tratamento no Novo Código de Processo Civil 226 O domicílio da pessoa natural 227 A morte da pessoa natural Modalidades e efeitos jurídicos 228 O estado civil da pessoa natural Visão crítica 23 Parte geral do Código Civil de 2002 Da pessoa jurídica 231 Conceito de pessoa jurídica e suas classificações 232 Da pessoa jurídica de direito privado Regras e conceitos básicos Análise do art 44 do CC 233 Modalidades de pessoa jurídica de direito privado e análise de suas regras específicas 234 Do domicílio da pessoa jurídica de direito privado 235 Da extinção da pessoa jurídica de direito privado 236 Da desconsideração da personalidade jurídica 24 Parte geral do Código Civil de 2002 Dos bens Objeto do direito 241 Primeiras palavras Diferenças entre bens e coisas A teoria do patrimônio mínimo 242 Principais classificações dos bens 243 Do bem de família O tratamento dualista do sistema jurídico 25 Parte geral do Código Civil de 2002 Teoria geral do negócio jurídico 251 Conceitos básicos Fato ato e negócio jurídico 252 Classificações do negócio jurídico 253 Elementos estruturais do negócio jurídico A Escada Ponteana 254 Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico Condição termo e encargo 255 Vícios ou defeitos do negócio jurídico 256 Teoria das nulidades do negócio jurídico 26 Prescrição e decadência 261 Introdução Fórmula para diferenciar a prescrição da decadência 262 Regras quanto à prescrição 263 Regras quanto à decadência 264 Quadro comparativo Diferenças entre a prescrição e a decadência INTRODUÇÃO VISÃO FILOSÓFICA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 AS PRINCIPAIS TESES DO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO A compreensão de uma nova norma jurídica é tarefa centrada não apenas na análise comparada da letra fria da lei Em outras palavras para que o estudioso entenda efetivamente a codificação privada de 2002 é preciso conhecer a linha filosófica adotada pela norma emergente A comparação das duas leis por meio de Códigos confrontados comum após o surgimento do Código Civil de 2002 é apenas o ponto de partida para o intérprete A premissa afirmada também vale com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 sendo a confrontação com o CPC1973 apenas o início do estudo Diante disso antes de adentrar no estudo da Parte Geral do Código Civil de 2002 será demonstrada a linha filosófica da atual codificação material bem como as grandes teses do Direito Civil contemporâneo Seguese assim o modelo adotado em outra obra1 Tratase de ponto fundamental para os estudiosos do Direito Civil até porque as matérias de filosofia e sociologia passaram a ser solicitadas não só nos cursos de graduação mas também em provas existentes após o bacharelado vg exame de admissão na Ordem dos Advogados do Brasil e concursos públicos Recentemente a análise dessa estrutura tornouse ainda mais fundamental com o surgimento de leis que se distanciam dos seus fundamentos caso da Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 O atual Código Civil Brasileiro foi instituído pela Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 entrando em vigor após um ano de vacatio legis para a maioria da doutrina em 11 de janeiro de 2003 A atual codificação civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional com seu embrião no ano de 1975 ocasião em que o então Presidente da República Ernesto Geisel submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 634D com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros coordenada por Miguel Reale Como se nota portanto o projeto legislativo surgiu no ápice da ditadura militar que imperava no Brasil A estrutura básica do projeto que gerou a nova codificação foi concebida com uma Parte Geral e cinco livros na Parte Especial tendo sido convidado para cada uma delas um jurista de renome e notório saber todos com as mesmas ideias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas Convocados foram para a empreitada a b c José Carlos Moreira Alves SP relator da Parte Geral Agostinho Alvim SP relator do livro que trata do Direito das Obrigações Silvio Marcondes SP relator do livro de Direito de Empresa Erbert Chamoun RJ responsável pelo Direito das Coisas Clóvis do Couto e Silva RS responsável pelo livro de Direito de Família Torquato Castro PE relator do livro do Direito das Sucessões Conforme lembra Gerson Luiz Carlos Branco a escolha foi abrangente uma vez que foram contemplados juristas do sul do nordeste do centro do país do Rio de Janeiro e São Paulo congregando professores advogados e juízes A comissão escolhida teve um perfil adequado às considerações políticas em relação à postura dos membros da comissão Além disso segundo o próprio Miguel Reale havia uma afinidade de ideias e de pensamento entre todos os juristas que integravam a comissão2 Em suma os trabalhos foram guiados pela mesma linha de pensamento Na exposição de motivos da atual codificação privada Miguel Reale demonstra quais foram as diretrizes básicas seguidas pela comissão revisora do Código Civil de 2002 a saber3 Preservação do Código Civil anterior sempre que fosse possível pela excelência técnica do seu texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já consubstanciado sobre os temas nele constantes Alteração principiológica do Direito Privado em relação aos ditames básicos que constavam na codificação anterior buscando a nova codificação valorizar a eticidade a socialidade e a operabilidade que serão abordadas oportunamente Aproveitamento dos estudos anteriores em que houve tentativas de reforma da lei civil trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimarães Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo com o anteprojeto do Código das Obrigações e depois por Orlando Gomes e d e f g Caio Mário da Silva Pereira com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações contando com a colaboração neste caso de Silvio Marcondes Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros Firmar a orientação de somente inserir no Código Civil matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica transferindose para a legislação especial questões ainda em processo de estudo ou que por sua natureza complexa envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada caso da bioética do biodireito e do direito eletrônico ou digital Aliás quanto à bioética e ao biodireito prevê o Enunciado n 2 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil que sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados o art 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana que deve ser objeto de um estatuto próprio Nesse sentido entrou em vigor em nosso país em março de 2005 a Lei de Biossegurança Lei 111052005 um dos satélites na órbita do planeta Código Civil O STF discutiu a constitucionalidade do seu art 5º que prevê a possibilidade de utilização de células embrionárias para fins terapêuticos ADIn 3510DF Acabou concluindo por sua constitucionalidade felizmente Dar nova estrutura ao Código Civil mantendose a Parte Geral conquista preciosa do direito brasileiro desde Teixeira de Freitas mas com nova organização da matéria a exemplo das recentes codificações Não realizar propriamente a unificação de todo o Direito Privado mas sim do Direito das Obrigações de resto já é uma realidade em nosso país em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 com a consequente inclusão de mais um livro na Parte Especial que se denominou Direito de Empresa Nesse ponto o Código Civil Brasileiro de 2002 seguiu o modelo do Código Italiano de 1942 Valorizar um sistema baseado em cláusulas gerais que dão certa margem de interpretação ao julgador Essa pode ser tida como a principal diferença de filosofia entre o Código Civil de 2002 e seu antecessor Ponto de destaque se refere aos princípios do Código Civil de 2002 outrora expostos e que merecem no presente momento um estudo mais aprofundado O próprio Miguel Reale não se cansava em apontar os regramentos básicos que sustentam a atual codificação privada eticidade socialidade e operabilidade Repisese que o estudo de tais princípios é fundamental para que se possam entender os novos institutos que surgiram com a nova lei privada De início a respeito do princípio da eticidade o Código Civil de 2002 se distancia do tecnicismo institucional advindo da experiência do Direito Romano procurando em vez de valorizar formalidades reconhecer a participação dos valores éticos em todo o Direito Privado Cumpre transcrever as palavras do Ministro José Delgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o tipo de Ética buscado pelo novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas quer negociais quer não negociais É na expressão kantiana a certeza do dever cumprido a tranquilidade da boa consciência4 O princípio da eticidade pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos da atual codificação privada Inicialmente notase a valorização de condutas éticas d e boafé objetiva aquela relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais pelo conteúdo da norma do art 113 caput segundo o qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração função interpretativa da boafé objetiva Ademais o art 187 do CC2002 determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boafé no exercício de um direito cometerá abuso de direito assemelhado a ilícito função de controle da boafé objetiva Ato contínuo o art 422 da Lei Geral Privada valoriza a eticidade prevendo que a boafé deve integrar a conclusão e a execução do contrato função de integração da boafé objetiva Sobre o art 113 da codificação privada recebeu ele dois novos parágrafos pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 o que será analisado ainda no presente capítulo quando do estudo da teoria geral do negócio jurídico Aqui cabe fazer mais uma nota sobre o Código de Processo de 2015 que procurou valorizar a boafé especialmente a de natureza objetiva em vários de seus comandos De início o art 5º do Estatuto Processual emergente prescreve que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Em complemento há a previsão expressa a respeito do dever de cooperação processual corolário da boafé objetiva enunciando o art 6º do CPC2015 que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Essa colaboração também é imposta aos julgadores vedandose as decisões surpresas uma vez que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício art 10 do CPC2015 Por derradeiro sem prejuízo de outros dispositivos o art 489 3º do CPC2015 prescreve que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé Como se nota a boafé objetiva passa a ser elemento de interpretação das decisões como um todo o que deve gerar um grande impacto na prática cível nos próximos anos A propósito não deixando dúvidas de que se trata de uma boafé que se situa no plano da conduta e não da intenção estabelece o Enunciado n 1 aprovado na I Jornada de Direito Processual Civil agosto de 2017 que a verificação da violação à boafé objetiva dispensa a comprovação do animus do sujeito processual Voltando à lei material no que concerne ao princípio da socialidade o Código Civil de 2002 procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação anterior valorizando a palavra nós em detrimento da palavra eu Os grandes ícones do Direito Privado recebem uma denotação social a família o contrato a propriedade a posse a responsabilidade civil a empresa o testamento De toda forma em certa medida as orientações individualistas que permeavam o Código Civil de 1916 voltaram a ter uma valorização neste início de século XXI o que pode ser percebido no Brasil pela recente Lei 138742019 que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Destaquese que a função social da propriedade já estava prevista na Constituição Federal de 1988 em seu art 5º incs XXII e XXIII e no seu art 170 inc III tendo sido reforçada pelo art 1228 1º do CC2002 Como novidade de grande impacto a função social dos contratos passou a ser tipificada em lei nos arts 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil Tratase de um princípio contratual de ordem pública pelo qual o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade5 Como se verá reiterese esse princípio deve ser confrontado perante os regramentos que foram instituídos pela citada Lei da Liberdade Econômica de setembro de 2019 Mesmo a posse recebe uma função social eis que o atual Código consagra a diminuição dos prazos de usucapião imobiliária quando estiver configurada a posse trabalho situação fática em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de um determinado imóvel A codificação de 2002 valoriza aquele que planta e colhe o trabalho da pessoa natural do cidadão comum Tais premissas podem ser captadas pela leitura dos arts 1238 parágrafo único e 1242 parágrafo único do CC2002 que reduzem os prazos da usucapião extraordinária e ordinária para dez e cinco anos respectivamente quando o possuidor tiver realizado no imóvel obras e serviços considerados pelo juiz de caráter social e econômico relevante Por fim há o princípio da operabilidade que tem dois significados De início há o sentido de simplicidade uma vez que o Código Civil de 2002 segue tendência de facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos nele previstos Como exemplo pode ser citada a distinção que agora consta em relação aos institutos da prescrição e da decadência matéria que antes trazia grandes dúvidas pela lei anterior que era demasiadamente confusa Por outra via há o sentido de efetividade ou concretude do Direito Civil o que foi seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais Nas palavras de Judith MartinsCosta grande intérprete da filosofia realeana percebese na atual codificação material um sistema aberto ou de janelas abertas em virtude da linguagem que emprega permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas seja pela jurisprudência seja por uma atividade de complementação legislativa Vejamos as suas lições a respeito das cláusulas gerais Estas janelas bem denominadas por Irti de concetti di collegamento com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso no ordenamento jurídico codificado de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente de standards arquétipos exemplares de comportamento de deveres de conduta não previstos legislativamente e por vezes nos casos concretos também não advindos da autonomia privada de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico de diretivas econômicas sociais e políticas de normas enfim constantes de universos metajurídicos viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo Nas cláusulas gerais a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vago e aberto os chamados conceitos jurídicos indeterminados Por vezes e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas o seu enunciado ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as consequências é desenhado como uma vaga moldura permitindo pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado do que resulta mediante a atividade de concreção destes princípios diretrizes e máximas de conduta a constante formulação de novas normas6 A partir dos ensinamentos da professora gaúcha as cláusulas gerais podem ser conceituadas como janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito caso a caso São exemplos de cláusulas gerais constantes do Código Civil de 2002 Função social do contrato art 421 do CC Função social da propriedade art 1228 1º do CC Boafé arts 113 187 e 422 do CC Bons costumes arts 13 e 187 do CC a b Atividade de risco art 927 parágrafo único do CC As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico o que as diferencia dos conceitos legais indeterminados construções estáticas que constam da lei sem definição Assim podese afirmar que quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito legal indeterminado passará ele a constituir uma cláusula geral Seguese com tal premissa o posicionamento de Karl Engisch para quem a cláusula geral não se confunde com a ideia de conceito legal indeterminado eis que a primeira contrapõe a uma elaboração casuística das hipóteses legais Casuística é aquela configuração da hipótese legal enquanto somatório dos pressupostos que condicionam a estatuição que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria7 Consignese que muitas das cláusulas gerais são princípios mas não necessariamente Ilustrando a função social do contrato é princípio contratual ao contrário da cláusula geral de atividade de risco que não é princípio da responsabilidade civil Ora a adoção do sistema de cláusulas gerais pelo Código Civil de 2002 tem relação direta com a linha filosófica adotada por Miguel Reale na vastidão de sua obra É notório que o jurista criou a sua própria teoria do conhecimento e da essência jurídica a ontognoseologia jurídica em que se busca o papel do direito nos enfoques subjetivo e objetivo baseandose em duas subteorias o culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito8 Vejamos de forma sistematizada Culturalismo Jurídico plano subjetivo inspirado no trabalho de Carlos Cossio Reale busca o enfoque jurídico no aspecto subjetivo do aplicador do direito Três palavras orientarão a aplicação e as decisões a serem tomadas cultura experiência e história que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do julgador como no da sociedade ou seja do meio em que a decisão será prolatada Teoria tridimensional do direito plano objetivo para Miguel Reale direito é fato valor e norma Ensina o Mestre que a sua teoria tridimensional do direito e do Estado vem sendo concebida desde 1940 distinguindose das demais teorias por ser concreta e dinâmica eis que fato valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito ou pelo jurista como tal ao passo que na tridimensionalidade genérica ou abstrata caberia ao filósofo apenas o estudo do valor ao sociólogo de fato e ao jurista a norma tridimensionalidade como requisito essencial do direito9 Pela conjugação das duas construções na análise dos institutos jurídicos presentes no Código Civil de 2002 muitos deles abertos genéricos e indeterminados o jurista e o magistrado deverão fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação para então de acordo com os seus valores e da sociedade construídos após anos de educação e de experiências aplicar a norma de acordo com os seus limites procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada Fato valor e norma serão imprescindíveis a apontar o caminho seguido para a aplicação do Direito Dessa forma darseá o preenchimento das cláusulas gerais das janelas abertas Por esse processo os conceitos legais indeterminados ganham determinação jurídica diante da atuação do magistrado sempre guiado pela equidade Primeiro o magistrado julgará de acordo com a sua cultura bem como do meio social Isso porque os elementos culturais e valorativos do magistrado serão imprescindíveis para o preenchimento da discricionariedade deixada pela norma privada Ganha destaque o valor como elemento formador do direito Segundo tudo dependerá da história do processo e dos institutos jurídicos a ele relacionados das partes que integram a lide e também a história do próprio aplicador Aqui ganha relevo o fato outro elemento do direito de acordo com a construção de Reale Por fim a experiência do aplicador do direito que reúne fato e valor simbioticamente visando à aplicação da norma Esta sim elemento central daquilo que se denomina ontognoseologia a teoria do conhecimento da essência jurídica criada por Miguel Reale Encaixase perfeitamente a proposta de Reale para que sejamos juristas no ponto de vista das normas sociólogos diante da análise dos fatos e filósofos sob o prisma dos valores Nunca é demais frisar que as cláusulas gerais que constam da atual codificação material a serem delineadas pela jurisprudência e pela comunidade jurídica devem ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores que também devem estar atualizados de acordo com os aspectos temporais locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhes é levada para apreciação Ilustrando o aplicador do direito deve estar atento à evolução tecnológica para não tomar decisões totalmente descabidas como a de determinar o bloqueio de todos à Internet visando proteger a imagem individual de determinada pessoa A formação interdisciplinar é primordial para o jurista do Século XXI Como nova pontuação importante a respeito do Código de Processo Civil de 2015 acredito que a legislação instrumental emergente também adotou um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados Como é notório o art 1º do CPC2015 prevê que processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil valores esses que são por vezes abertos caso da igualdade e da solidariedade Merece também ser destacado mais uma vez o revolucionário art 8º do CPC2015 segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Como se pode perceber todas as expressões em itálico são cláusulas gerais com preenchimento de acordo com as circunstâncias do caso concreto Além disso o Código de Processo Civil de 2015 reconhece expressamente a plena possibilidade de julgamento com base nas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados exigindo a devida fundamentação pelo julgador em casos tais Nesse contexto o art 11 do CPC2015 preconiza que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Mais à frente ao tratar dos elementos essenciais da sentença o 1º do art 489 do Estatuto Processual estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que a se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida b empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso c invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão d não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador e se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos f deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento Notase que a norma menciona os conceitos legais indeterminados mas é certo que muitos deles são também cláusulas gerais O último dispositivo visa a afastar o livre convencimento do juiz sem o devido fundamento Esse comando poderá revolucionar as decisões judiciais no País trazendolhes balizas mais certas e seguras inclusive motivadas na doutrina No entanto o preceito também poderá ser totalmente desprezado pelos julgadores inclusive pela ausência de sanção imediata Somente o tempo e a prática demonstrarão qual a amplitude social da norma emergente De todo modo é certo que essa linha filosófica aberta por excelência foi inserida no Código Civil de 2002 principalmente no capítulo que trata do Direito das Obrigações e reafirmada pelo Código de Processo Civil de 2015 Os desenhos a seguir demonstram muito bem a confrontação entre o Código Civil de 1916 concebido à luz da teoria positivista que teve como um de seus principais expoentes Hans Kelsen e o Código Civil de 2002 sob a teoria tridimensional de Miguel Reale Como se nota a visão kelseniana é de uma pirâmide de normas um sistema fechado e estático Assim era o civilista da geração anterior moderno Privilegiava se o apego à literalidade fechada da norma jurídica prevalecendo a ideia de que a norma seria suficiente A frasesímbolo dessa concepção legalista era o juiz é a boca da lei A visão realeana é de três subsistemas dos fatos dos valores e das normas O sistema é aberto e dinâmico em constantes diálogos Assim é o civilista da atual geração pósmoderno Privilegiase a ideia de interação de visão unitária do sistema prevalecendo a constatação de que muitas vezes a norma não é suficiente As cláusulas gerais são abertas e devem ser analisadas caso a caso Frasesímbolo direito é fato valor e norma Repisese que além do Código Civil de 2002 acreditamos que o capítulo inaugural do Novo Código de Processo Civil recheado de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados possibilite a mesma comparação em que o Código de Processo Civil de 1973 está para o Código Civil de 1916 assim como o Código de Processo Civil de 2015 está para o Código Civil de 2002 guardadas as devidas proporções Superado esse estudo jusfilosófico é preciso expor os principais marcos teóricos do Direito Civil brasileiro contemporâneo a saber o Direito Civil Constitucional a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a teoria do diálogo das fontes 211 Direito Civil Constitucional A existência das grandes dicotomias em Direito sempre permitiu que houvesse uma sistematização do ponto de vista da análise do próprio âmbito jurídico concebido de forma analítica como um conjunto de normas Contudo diante da superabundância dessas normas uma organização teórica do direito que assegure uma definição genérica e lógica dos assuntos jurídicos fica bastante prejudicada para não dizer inviabilizada O Big Bang Legislativo explosão de leis conforme simbologia criada por Ricardo Lorenzetti dificultou o trabalho do aplicador do direito na busca de uma sistematização Sabese que a distinção entre Direito Público e Direito Privado não é apenas um método de classificação de ordenação dos critérios de distinção dos tipos normativos mas sim um poderoso instrumento de sistematização Tal distinção remonta ao Digesto 1112 no Corpus Juris Civilis de Ulpiano que dividiu o direito e m jus publicum e jus privatum Os critérios utilizados para que fosse feita essa distinção se baseavam na utilidade da lei se fosse de utilidade pública tratarseia de uma lei de Direito Público se fosse de utilidade particular seria uma lei de Direito Privado Esse critério de utilidade estrita desde logo foi contestado e chegouse à conclusão que em verdade o critério para classificação da lei era baseado na utilidade preponderante da lei uma vez que as utilidades de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse do Estado ou do particular mas acabam se entrelaçando de modo que a norma de uma natureza exerce influência em outra de natureza diversa Em princípio o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral enquanto o Direito Privado regerseia pela liberdade e pela igualdade Enquanto no Direito Público somente seria válido aquilo que está autorizado pela norma no Direito Privado tudo aquilo que não está proibido por ela seria válido Mas essa dicotomia não é um obstáculo intransponível e a divisão não é absoluta como quase nada é absoluto nos nossos dias atuais Nesse sentido é interessante tecer alguns comentários sob a relação entre o Direito Civil e o Direito Constitucional o que faz com que surja para muitos uma nova disciplina ou caminho metodológico denominado Direito Civil Constitucional da qual este autor é adepto e entusiasta10 A utilização da expressão Direito Civil Constitucional encontra raízes na doutrina italiana de Pietro Perlingieri11 No início de sua obra Perlingieri aponta que a Constituição funda o ordenamento jurídico pois O conjunto de valores de bens de interesses que o ordenamento jurídico considera e privilegia e mesmo a sua hierarquia traduzem o tipo de ordenamento com o qual se opera Não existe em abstrato o ordenamento jurídico mas existem ordenamentos jurídicos cada um dos quais caracterizado por uma filosofia de vida isto é por valores e por princípios fundamentais que constituem a sua estrutura qualificadora12 No Brasil essa visão ganhou força na escola carioca capitaneada pelos professores da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Tepedino Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza No Paraná Luiz Edson Fachin também faz escola com o ensino do Direito Civil Constitucional na Universidade Federal do Paraná No Nordeste é de se mencionar o trabalho de Paulo Luiz Netto Lôbo também adepto dessa visão de sistema Em São Paulo destacamse os trabalhos de Renan Lotufo na PUCSP e da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Titular na USP Em Brasília na UNB o professor Frederico Viegas de Lima igualmente se dedica aos estudos das interações entre o Direito Civil e a Constituição Federal de 1988 O conceito de Direito Civil Constitucional à primeira vista poderia parecer um paradoxo Mas não é O direito é um sistema lógico de normas valores e princípios que regem a vida social que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança em sentido lato para os homens e mulheres que compõem uma sociedade O Direito Civil Constitucional portanto está baseado em uma visão unitária do ordenamento jurídico13 Ao tratar dos direitos fundamentais José Joaquim Gomes Canotilho também fala em unidade da ordem jurídica sustentando a viabilidade de uma interação entre o Direito privado e a Constituição mesmo que em tom cético14 Para o mesmo Gustavo Tepedino um dos principais idealizadores desse novo caminho metodológico é imprescindível e urgente uma releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição15 Desse modo reconhecendo a existência dos mencionados universos legislativos setoriais é de se buscar a unidade do sistema deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil16 O Direito Civil Constitucional como uma mudança de postura representa uma atitude bem pensada que tem contribuído para a evolução do pensamento privado para a evolução dos civilistas contemporâneos e para um sadio diálogo entre os juristas das mais diversas áreas Essa inovação reside no fato de que há uma inversão da forma de interação dos dois ramos do direito o público e o privado interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do que se costumava fazer isto é exatamente o inverso Os próprios constitucionalistas reconhecem o fenômeno de interação entre o Direito Civil e o Direito Constitucional como realidade do que se convém denominar neoconstitucionalismo ou da invasão da Constituição E por certo o movimento brasileiro é único é autêntico Ressalta Eduardo Ribeiro Moreira que As outras inovações do direito civilconstitucional têm de ser esse ponto de encontro os direitos fundamentais nas relações entre particulares interação vital com a transposição e redução entre o espaço privado e o espaço público garantizador Dois pontos basilares do direito civilconstitucional que funcionam em prol da dignidade humana Outro ponto a ser destacado é que apesar de partir do direito civil italiano o direito civilconstitucional brasileiro é uma expansão e produção autêntica17 O também constitucionalista Ministro Luís Roberto Barroso igualmente demonstrou todo o seu entusiasmo em relação à visão civilconstitucional tecendo comentários elogiosos18 Deve ser feita a ressalva que por tal interação o Direito Civil não deixará de ser Direito Civil e o Direito Constitucional não deixará de ser Direito Constitucional O Direito Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho metodológico que procura analisar os institutos privados a partir da Constituição e eventualmente os mecanismos constitucionais a partir do Código Civil e da legislação infraconstitucional em uma análise em mão dupla Fazendo mais uma anotação diante da emergência do Novo Código de Processo Civil esse Estatuto Processual parece inaugurar na lei instrumental o mesmo caminho concebendo o Direito Processual Civil Constitucional Como é notório o seu art 1º expressa que o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Em complemento citese mais uma vez o impactante art 8º do CPC2015 que ordena ao julgador ser guiado pelo princípio da dignidade da pessoa humana ao aplicar o ordenamento jurídico Como instrumento do direito material acreditamos que muitas premissas do Direito Civil Constitucional servem perfeitamente a essa nova visão do processo Na verdade pensamos que os fundamentos legais para a visão da Escola do Direito Civil Constitucional passam a ser os arts 1º e 8º do CPC2015 Três são os princípios básicos do Direito Civil Constitucional conforme as lições de Gustavo Tepedino o que é fundamental para a compreensão da essência desse marco teórico importante para a civilística contemporânea19 O primeiro deles aquele que pretende a proteção da dignidade da pessoa humana está estampado no art 1º inc III do Texto Maior sendo a valorização da pessoa um dos objetivos da República Federativa do Brasil Tratase do superprincípio ou princípio dos princípios como se afirma em sentido geral A proteção da dignidade humana a partir do modelo de Kant constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio A tutela da dignidade humana representa a proteção da liberdade e dos direitos subjetivos na ordem privada Como explica o jurista alemão Stephan Kirste ter liberdade jurídica significa como ainda mostraremos em seguida possuir direitos subjetivos A capacidade de liberdade é assim a capacidade de ser portador de direitos subjetivos Portador desses direitos é então o sujeito do Direito ou a pessoa de Direito A proteção da dignidade humana significa portanto o direito ao reconhecimento como pessoa do Direito20 O segundo princípio visa à solidariedade social outro objetivo fundamental da República conforme o art 3º inc I da CF1988 Outros preceitos da própria Constituição trazem esse alcance como no caso do seu art 170 pelo qual a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social Aqui também reside o objetivo social de erradicação da pobreza do mesmo modo prevista na Constituição Federal de 1988 art 3º inc III Por fim o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu traduzido no art 5º caput da Lei Maior eis que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade Quanto a essa igualdade princípio maior pode ser a mesma concebida pela seguinte expressão atribuída a Aristóteles e também a Ruy Barbosa A lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais Do texto notase na sua primeira parte a consolidação do princípio da igualdade stricto sensu a lei deve tratar de maneira igual os iguais enquanto a segunda traz o princípio da especialidade e de maneira desigual os desiguais Essa é a essência da igualdade substancial Em obra lançada no ano de 2014 o Ministro Luiz Edson Fachin demonstra os grandes desafios do Direito Privado Contemporâneo Brasileiro em constante interação com a Constituição Federal Expõe que são tendências atuais do nosso Direito Civil a incidência franca da Constituição nos diversos âmbitos das relações entre particulares mormente nos contratos nas propriedades e nas famílias à luz de comandos inafastáveis de proteção à pessoa há nada obstante criativas tensões entre a aplicação de regras e princípios constitucionais e o ordenamento privado codificado como há sob o sistema constitucional concepções filosóficas o Estado liberal patrocinou o agasalho privilegiado da racionalidade codificadora das relações interprivadas a ordem pública pode limitar a autonomia ou o autorregulamento dos interesses privados sob a vigilância das garantias fundamentais os Códigos Civis são reinterpretados pelas Constituições do Estado Social de Direito21 Reafirmese 212 que essa incidência franca da Constituição igualmente atinge o Direito Processual pela previsão expressa do art 1º do CPC2015 Como se verá por diversas vezes no presente trabalho serão buscados esses princípios emergentes para solucionar polêmicas advindas da codificação privada demonstrando uma dimensão do Direito Privado rompida com visão anterior aliada a uma tendência de personalização do direito privado de valorização da pessoa e da sua dignidade A tríade dignidadesolidariedadeigualdade ou dignidade personalidadeigualdade dará o tom deste volume único A eficácia horizontal dos direitos fundamentais Com relação direta com o último tópico constituindo outra tese de relevo do Direito Privado contemporâneo é primaz estudar agora de maneira mais aprofundada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais mecanismo que torna possível o Direito Civil Constitucional Essa horizontalização dos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares Nesse sentido podese dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata eficácia horizontal imediata Essa aplicação imediata está justificada pelo teor do art 5º 1º da Constituição Federal de 1988 pelo qual As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Para Daniel Sarmento grande entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais a referida aplicação é indispensável no contexto de uma sociedade desigual na qual a opressão pode provir não apenas do Estado mas de uma multiplicidade de atores privados presentes em esferas como o mercado a família a sociedade civil e a empresa22 Por certo é que essa eficácia horizontal traz uma visualização diversificada da matéria eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição Federal sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado normas programáticas Essa concepção anterior não mais prevalece o que faz com que a eficácia horizontal seja interessante à prática a tornar mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais Do ponto de vista da terminologia não se justifica mais denominar a Constituição Federal de 1988 como uma Carta Política fazendo crer que ela é mais dirigida ao legislador tendo uma eficácia vertical Melhor denominála portanto como uma Carta Fundamental pela prevalência de sua horizontalidade ou seja pela sua subsunção direta às relações interprivadas Ilustrese que a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado diretamente em uma relação entre empregador e empregado entre marido e mulher entre companheiros entre pais e filhos entre contratantes e assim sucessivamente Isso sem a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional A mesma afirmação cabe para as ações judiciais com tais conteúdos especialmente pelo que consta do sempre citado art 1º do Código de Processo Civil de 2015 Como exemplo de aplicação da tese pode ser citado julgado do Supremo Tribunal Federal em que foi adotada no sentido de assegurar direito à ampla defesa a associado que fora excluído do quadro de uma pessoa jurídica Informativo n 405 do STF A Turma concluindo julgamento negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores UBC sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição v Informativos ns 351 370 e 385 Entendeuse ser na espécie hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas Ressaltouse que em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais seria incontroverso que no caso ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido a recorrente assumira posição privilegiada para determinar preponderantemente a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado Concluiuse que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e em especial o de defesa sendo imperiosa a observância em face das peculiaridades do caso das garantias constitucionais do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa Vencidos a Min Ellen Gracie relatora e o Min Carlos Velloso que davam provimento ao recurso por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa STF RE 201819RJ Rel Min Ellen Gracie Rel p o acórdão Min Gilmar Mendes j 11102005 Interessante verificar que do julgado acima relatado pelo Ministro Gilmar Mendes pode ser retirada outra grande lição a de que Um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas gerais Generalklausel que serviriam de porta de entrada Einbruchstelle dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado Tratase daquilo que se denomina eficácia horizontal mediata pois há uma ponte infraconstitucional para as normas constitucionais as cláusulas gerais Tal mecanismo é perfeitamente possibilitado pelo Código Civil de 2002 diante da adoção de um modelo aberto conforme antes demonstrado No aspecto processual vale lembrar que a Emenda Constitucional 45 introduziu entre os direitos fundamentais a razoável duração do processo art 5º inciso LXXVIII Fez o mesmo o Código de Processo Civil de 2015 por força do seu art 4º que tem a seguinte redação as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa Muitas ementas do Superior Tribunal de Justiça debatem esse importante direito processual especialmente os seus limites o que deve ser aprofundado com a emergência do Novo Código de Processo Civil Assim por exemplo reconheceu o Tribunal da Cidadania que a Constituição Federal assegura em seu art 5º inciso LXXVIII como direito fundamental a razoável duração do processo Contudo a alegação de excesso de prazo não pode basearse em simples critério aritmético devendo a demora ser analisada em cotejo com as particularidades e complexidades de cada caso concreto pautandose sempre pelo critério da razoabilidade STJ HC 263148SP 5ª Turma Rel Min Marilza Maynard desembargadora convocada do TJSE j 04062013 DJe 07062013 Ou ainda a duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45 de 2004 que acresceu ao art 5º o inciso LXXVIII in verbis a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência da moralidade e da razoabilidade Precedentes MS 13584DF 3ª Seção Rel Min Jorge Mussi j 13052009 DJe 26062009 REsp 1091042SC 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 06082009 DJe 21082009 MS 13545DF 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 29102008 DJe 07112008 REsp 690819RS 1ª Turma Rel Min José Delgado j 22022005 DJ 19122005 STJ EDcl no AgRg no REsp 1090242SC 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 28092010 DJe 08102010 No plano das Cortes Estaduais também podem ser encontradas várias decisões que aplicam a eficácia horizontal dos direitos fundamentais às relações privadas Do Tribunal Paulista destaquese julgado com o seguinte trecho Uma vez reconhecida pela própria seguradora a incapacidade do devedor em razão de um câncer e efetuado o pagamento integral da dívida financiada pela seguradora não resta motivo plausível para que o Banco credor negue o levantamento da garantia e conceda a documentação necessária para a transferência da propriedade do bem providência que aliás é um direito do apelante Se o débito já se encontrava integralmente quitado o simples fato de haver uma ação revisional em andamento não poderia impedir o levantamento da hipoteca A postura do Banco se afasta da boafé objetiva descumpre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e afronta o princípio do solidarismo constitucional Autor que se encontra acometido de doença maligna que possui tratamento reconhecidamente penoso para o paciente e custoso para sua família 213 Nada mais natural que possa nesse momento de aflição e angústia movimentar seu patrimônio da forma que bem entenda seja para custear o tratamento seja para dar melhor condição ao adoentado pouco importa Caberia aos apelantes receber a documentação necessária para a transmissão da propriedade do imóvel uma vez que este já havia sido quitado pela seguradora Evidente a ofensa moral causada que comporta reparação Considerando que o contrato de financiamento se encontra quitado desde 03 de maio de 2004 reconhecendo o próprio Banco que o sinistro é datado de 01 de abril de 2003 permanecendo os apelantes até os dias atuais com a hipoteca pendendo sobre seu bem imóvel deve ser fixada indenização por danos morais em favor dos recorrentes em quantia equivalente a R 1600000 dezesseis mil reais suficiente para reparar os danos causados e impingir ao Banco o dever de aprimorar a prestação de seus serviços TJSP Apelação 91276803420088260000 Acórdão 6755404 Santos 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maria Lúcia Pizzotti j 20052013 DJESP 12062013 Notase por fim que existe uma relação inafastável entre essa eficácia das normas que protegem a pessoa nas relações entre particulares e o sistema de cláusulas gerais adotado pela codificação de 2002 Em sintonia com tudo o que foi aqui exposto é preciso estudar a festejada tese do diálogo das fontes O diálogo das fontes A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme professor da Universidade de Helderberg trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques da Universidade Federal do Rio Grande do Sul A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos mas se complementam Como se pode perceber há nesse marco teórico do mesmo modo a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico A primeira justificativa que pode surgir para a sua aplicação referese à sua funcionalidade É cediço que vivemos um momento de explosão de leis um Big Bang legislativo como simbolizou Ricardo Lorenzetti O mundo pósmoderno e globalizado complexo e abundante por natureza convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas a deixar o aplicador do Direito até desnorteado Convivese com a era da desordem conforme expõe o mesmo Lorenzetti23 O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade Relativamente às razões filosóficas e sociais da aplicação da tese Claudia Lima Marques ensina que Segundo Erik Jayme as características da cultura pósmoderna no direito seriam o pluralismo a comunicação a narração o que Jayme denomina de le retour des sentiments sendo o Leitmotiv da pósmodernidade a valorização dos direitos humanos Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pósmodernidade O pluralismo manifestase na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos Zersplieterung manifestase no pluralismo de sujeitos a proteger por vezes difusos como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas Pluralismo também na filosofia aceita atualmente onde o diálogo é que legitima o consenso onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função o double coding e onde os valores são muitas vezes antinômicos Pluralismo nos direitos assegurados nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos espaços de excelência Jayme Erik Identité culturelle et intégration le droit international privé postmoderne Recueil des Cours de lAcadémie de Droit International de la Haye 1995 II Kluwer Haia p 36 e ss24 A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais sobretudo aos contratos Isso diante da já conhecida aproximação principiológica entre os dois a b c sistemas consolidada pelos princípios sociais contratuais sobretudo pela boafé objetiva e pela função social dos contratos Superase a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico totalmente isolado do Código Civil de 2002 Como outro exemplo de interação necessária a este autor parece que o Novo CPC intensificou a possibilidade de diálogos com a legislação material em especial por ter adotado um sistema aberto e constitucionalizado Ademais a valorização da boa fé objetiva processual possibilita a aplicação concomitante do CPC2015 e do CC2002 com o intuito de valorizar a conduta de lealdade das partes durante o curso de uma demanda judicial Sendo assim acreditase que muitos julgados surgirão nos próximos anos fazendo incidir a teoria do diálogo das fontes nessa seara Feitas tais considerações Claudia Lima Marques demonstra três diálogos possíveis a partir da teoria exposta25 Em havendo aplicação simultânea das duas leis se uma lei servir de base conceitual para a outra estará presente o diálogo sistemático de coerência Exemplo os conceitos dos contratos de espécie podem ser retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo caso de uma compra e venda art 481 do CC Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis uma norma pode completar a outra de forma direta diálogo de complementaridade ou indireta diálogo de subsidiariedade O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão Em relação às cláusulas abusivas pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes constante do art 424 do CC O s diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra Assim o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil Como afirma a própria Claudia Lima Marques é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial um diálogo de doublé sens diálogo de coordenação e adaptação sistemática Analisadas essas premissas é interessante trazer à colação com os devidos comentários alguns julgados nacionais que aplicaram a tese do diálogo das fontes propondo principalmente uma interação entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor De início limitando os juros cobrados em cartão de crédito e aplicando a aclamada teoria do Tribunal de Justiça da Bahia entre tantas ementas que se repetem Consumidor Cartão de crédito Juros abusivos Código de Defesa do Consumidor Juros estipulação usurária pecuniária ou real Tratase de crime previsto na Lei nº 152151 art 4º Limitação prevista na Lei nº 459564 e das normas do Conselho Monetário Nacional regulação vigorante ainda que depois da revogação do art 192 da CF1988 pela Emenda Constitucional 40 de 2003 Manutenção da razoabilidade e limitação de prática de juros pelos artigos 161 do CTN combinando com 406 e 591 do CC 2002 A cláusula geral da boafé está presente tanto no Código de Defesa do Consumidor arts 4º III e 51 IV e 1º do CDC como no Código Civil de 2002 arts 113 187 e 422 que devem atuar em diálogo diálogo das fontes na expressão de Erik Hayme e sob a luz da Constituição e dos direitos fundamentais para proteger os direitos dos consumidores art 7º do CDC Relembrese aqui portanto do Enunciado de n 26 da Jornada de Direito Civil organizada pelo STJ em 2002 que afirma a cláusula geral contida no art 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e quando necessário suprir e corrigir o contrato segundo a boafé objetiva entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes Recurso improcedente TJBA Recurso 020410662200780500011 2ª Turma Recursal Rel Juíza Nicia Olga Andrade de Souza Dantas DJBA 25012010 Do Tribunal do Rio Grande do Norte da mesma maneira tentando uma aproximação conceitual entre os dois Códigos colacionase Civil CDC Processo Civil Apelação cível Juízo de admissibilidade positivo Ação de indenização por danos morais Contrato de promessa de compra e venda de imóvel Notificação cartorária Cobrança indevida Prestação de serviços Relação de consumo configurada Incidência do Código Civil Diálogo das fontes Responsabilidade objetiva Vício de qualidade Dano moral configurado Dano à honra Abalo à saúde Quantum indenizatório excessivo Redução Minoração da condenação em honorários advocatícios Recurso conhecido e provido em parte TJRN Acórdão 20090106440 Natal 3ª Câmara Cível Rel Juíza Conv Maria Neize de Andrade Fernandes DJRN 03122009 p 39 Tratando da coexistência entre as leis enunciado fundamental da teoria do diálogo das fontes destaquese decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul Embargos de declaração Ensino particular Desnecessidade de debater todos os argumentos das partes Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Diálogo das fontes 1 Formada a convicção pelo julgador que já encontrou motivação suficiente para alicerçar sua decisão e fundamentada nesse sentido consideram se afastadas teses normas ou argumentos porventura esgrimidos em sentidos diversos 2 Em matéria de consumidor vige um método de superação das antinomias chamado de diálogo das fontes segundo o qual o diploma consumerista coexiste com as demais fontes de direito como o Código Civil e Leis esparsas Embargos desacolhidos TJRS Embargos de Declaração 70027747146 Caxias do Sul 6ª Câmara Cível Rel Des Liége Puricelli Pires j 18122008 DOERS 05022009 p 43 Por fim sem prejuízo de inúmeros outros julgados que utilizaram a teoria do diálogo das fontes merecem relevo os seguintes acórdãos do Tribunal de São Paulo do mesmo modo buscando uma interação entre o CC2002 e o CDC Civil Compromisso de compra e venda de imóvel Transação Carta de crédito Relação de consumo Lei 807890 Diálogo das fontes Abusividade das condições consignadas em carta de crédito Validade do instrumento quanto ao reconhecimento de dívida Processual civil Honorários Princípio da sucumbência e da causalidade Arbitramento em conformidade com o disposto no artigo 20 3º do CPC Recurso desprovido TJSP Apelação com Revisão 29322744 Acórdão 3233316 São Paulo 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Boris Padron Kauffmann j 09092008 DJESP 01102008 Responsabilidade civil Defeito em construção Contrato de empreitada mista Responsabilidade objetiva do empreiteiro Análise conjunta do CC e CDC Diálogo das fontes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação com Revisão 28108343 Acórdão 3196517 Bauru 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 21082008 DJESP 09092008 Responsabilidade civil por vícios de construção Desconformidade entre o projeto e a obra Paredes de espessura inferior às constantes do projeto que provocam alterações acústicas e de temperatura nas unidades autônomas Responsabilidade da incorporadora e construtora pela correta execução do empreendimento Vinculação da incorporadora e construtora à execução das benfeitorias prometidas que integram o preço Desvalorização do empreendimento Indenização pelos vícios de construção e pelas desconformidades com o projeto original e a oferta aos adquirentes das unidades Inocorrência de prescrição ou decadência da pretensão ou direito à indenização Incidência do prazo prescricional de solidez da obra do Código Civil Diálogo das fontes com o Código de Defesa do Consumidor Ação procedente Recurso improvido TJSP Apelação Cível 40715748 Acórdão 2635077 Piracicaba 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Loureiro j 29052008 DJESP 20062008 Superada essas exemplificações de diálogos entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor é imperioso dizer que também são possíveis diálogos entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho particularmente entre o Código Civil e a legislação trabalhista o que é totalmente viável e mais do que isso plenamente recomendável Para esse diálogo de início é importante apontar que o Direito do Trabalho é ramo do Direito Privado assim como o é o Direito Civil Quanto ao contrato de trabalho a sua própria concepção é feita com vistas à proteção do vulnerável dessa relação privada o empregado ou trabalhador Há tempos que o Direito do Trabalho lida com a diferença existente no contrato em questão visando tutelar camadas da população desprotegidas e desamparadas Talvez a legislação trabalhista seja o primeiro exemplo de dirigismo contratual de intervenção do Estado e da lei nos contratos Conforme o art 8º da CLT o direito comum e logicamente o Direito Civil são fontes subsidiárias do Direito do Trabalho Na verdade pela aplicação da tese do diálogo das fontes o que se propõe é uma nova leitura desse comando legal Não se deve mais considerar o Direito Civil como simples fonte subsidiária mas em alguns casos como fonte direta do Direito do Trabalho Isso porque em muitas situações atualmente comuns à prática trabalhista não há normas de Direito do Trabalho regulamentando a matéria Em casos tais é que as normas do Código Civil terão aplicação Outro argumento interessante é que quando a CLT entrou em vigor não vivíamos esse momento de complexidade legislativa atual Trazendo clarividência a essa complexidade anotese que a Emenda Constitucional 452004 ampliou enormemente a competência da Justiça do Trabalho para tratar de casos que antes eram da competência da Justiça Comum como a responsabilidade civil por acidente de trabalho ou em decorrência do contrato de trabalho Como não há legislação trabalhista a tratar do tema o aplicador do Direito deve procurar socorro nas normas do Código Civil que tratam da responsabilidade civil Em suma a partir da interação científica a doutrina civilista deve preencher as estantes do intérprete que atua na área trabalhista para motivar o seu convencimento e os seus argumentos Na área trabalhista já podem ser encontrados arestos que fazem menção à teoria do diálogo das fontes com destaque para o seguinte Trabalho temporário Aplicação da CLT ou outro diploma legal Possibilidade Diálogo das fontes A circunstância de o trabalho temporário ser disciplinado pela lei 601974 Não importa de per si em inaplicabilidade da CLT ou mesmo de outros diplomas legais como o Código Civil por exemplo e isso porque como se sabe hodiernamente diante do aumento dos microssistemas regulando situações específicas imprescindível o recurso ao denominado diálogo das fontes como meio mais eficaz de proteção à parte mais fraca de uma relação jurídica preservandose a sua dignidade de pessoa humana e também por possibilitar uma visão de conjunto que um olhar parcial por óbvio não proporciona Trabalho temporário Contrato Validade Requisitos A se entender que a mera celebração de contrato escrito e normalmente com cláusulas já previamente estabelecidas entre as empresas prestadora e tomadora de serviços e entre aquela e o obreiro apontando passe a singeleza do vocábulo secamente qual o motivo da contratação às vezes apenas assinalando com um X um espaço em branco atende ao quanto disposto na referida lex bem é de ver que muito raramente se encontrará algum contrato de trabalho temporário que padeça de algum vício de nulidade todos serão celebrados com a mais absoluta observância das normas legais pertinentes de modo que em situações nas quais se fala em substituição transitória de pessoal permanente ou quando o motivo determinante é o acréscimo extraordinário de serviços há de ser apontado o que levou a que se desse uma ou outra situação sendo totalmente insuficiente a mera alusão sem maiores especificações a respeitante necessidade Em outras palavras não basta dizer que o motivo da contratação do trabalho temporário é este ou aquele mesmo porque só em razão dos mesmos é que tal concerto pode ser ajustado 214 imprescindível o deixar claro qual a situação que provocou eou que dá sustentação ao motivo alegado por exemplo um pedido de cliente absolutamente imprevisto e que para ser atendido provoca aí sim um acréscimo extraordinário de serviço do contrário se mencionada situação não ficar devidamente apontada a rigor as normas aplicáveis não restaram satisfeitas como deveriam sêlo o que leva à decretação de nulidade do contrato de trabalho temporário por não demonstrado o preenchimento das condições necessárias à sua celebração TRT da 15ª Região Recurso Ordinário 114620070591500 9 Acórdão 4562208 5ª Câmara Rel Des Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani DOESP 01082008 p 95 A encerrar o presente tópico destaquese que a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas hierárquico especialidade e cronológico Realmente esse será o seu papel no futuro No momento ainda é possível conciliar tais critérios com a aclamada tese premissa que guiará a presente obra que tenta conciliar o clássico e o contemporâneo o moderno e o pósmoderno A interação entre as teses expostas e a visão unitária do ordenamento jurídico Para finalizar o estudo da introdução ao Código Civil de 2002 podese demonstrar uma relação direta entre o diálogo das fontes a constitucionalização do Direito Civil com o surgimento do Direito Civil Constitucional a eficácia horizontal dos direitos fundamentais a personalização do Direito Civil e o sistema de cláusulas gerais construído pela ontognoseologia realeana Ora a constitucionalização do Direito Civil nada mais é do que um diálogo entre o Código Civil e a Constituição Direito Civil Constitucional Com isso se vai até a Constituição onde repousa a proteção da pessoa como máxime do nosso ordenamento jurídico personalização Para que essa proteção seja possível devese reconhecer a eficácia horizontal 22 221 dos direitos fundamentais ou seja que as normas que protegem a pessoa previstas no Texto Maior têm aplicação imediata nas relações entre particulares A porta de entrada dessas normas protetivas nas relações privadas pode se dar por meio das cláusulas gerais eficácia horizontal mediata ou mesmo de forma direta eficácia horizontal imediata Em síntese percebese que todas essas teorias possibilitam a visão de um sistema unitário em que há mútuos diálogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade Assim está sendo construído o Direito Civil Contemporâneo PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 DA PESSOA NATURAL Conceitos iniciais A capacidade e conceitos correlatos O Código Civil de 2002 a exemplo de seu antecessor cuida primeiro da pessoa natural como sujeito de direito entre os seus arts 1º a 39 Consignese que a atual codificação não reproduziu o preceito geral de seu conteúdo constante do art 1º do CC1916 o que de fato é dispensável Art 1º Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas aos bens e às suas relações Como dispositivo inaugural da norma privada enuncia o art 1º do CC2002 que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil Três constatações pontuais podem ser retiradas do comando legal A primeira é que o artigo não faz mais menção a homem como constava do art 2º do Código Civil adaptandose à Constituição Federal que consagra a dignidade da pessoa humana art 1º inc III assim como fez o art 8º do Novo Código de Processo Civil Tratase de conquista do movimento feminista uma das mobilizações efetivas que inaugurou a pósmodernidade jurídica A segunda constatação diz respeito à menção a deveres e não obrigações como do mesmo modo constava do art 2º do CC1916 Isso porque existem deveres que não são obrigacionais em um sentido patrimonializado caso dos deveres que a decorrem da boafé Terceira ao mencionar a pessoa na ordem civil há um sentido de socialidade como pregava Miguel Reale A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo que é aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada e que todas as pessoas têm sem distinção Em suma havendo pessoa está presente tal capacidade não importando questões formais como ausência de certidão de nascimento ou de documentos É notório que existe ainda outra capacidade aquela para exercer direitos denominada como capacidade de fato ou de exercício e que algumas pessoas não têm São os incapazes especificados pelos arts 3º e 4º do CC2002 e que receberão estudo em tópico próprio A propósito advirtase de imediato que a teoria das incapacidades sofreu grandes alterações estruturais com a emergência do Estatuto da Pessoa com Deficiência instituído pela Lei 13146 de julho de 2015 A fórmula a seguir demonstra a questão da capacidade da pessoa natural CAPACIDADE DE DIREITO GOZO CAPACIDADE DE FATO EXERCÍCIO CAPACIDADE CIVIL PLENA Repisese que todas as pessoas têm a primeira capacidade o que pressupõe a segunda em regra uma vez que a incapacidade é exceção O estudioso deve estar atento para os conceitos correlatos à capacidade da pessoa natural a seguir expostos Legitimação capacidade especial para determinado ato ou negócio jurídico Como primeiro exemplo citese a necessidade de outorga conjugal para vender imóvel sob pena de anulabilidade do contrato arts 1647 inc I e 1649 do CC Outro exemplo envolve a venda de ascendente a descendente havendo necessidade de autorização dos b c 222 demais descendentes e do cônjuge do alienante mais uma vez sob pena de anulabilidade art 496 do CC Legitimidade é a capacidade processual uma das condições da ação art 3º do CPC1973 repetido parcialmente pelo art 17 do CPC2015 Constatase que o próprio legislador utiliza os termos legitimação e legitimidade como sinônimos Exemplificando o art 12 parágrafo único do CC2002 trata dos legitimados processualmente para as medidas de tutela dos interesses do morto fazendo uso do termo legitimação O certo seria mencionar a legitimidade Personalidade é a soma de caracteres da pessoa ou seja aquilo que ela é para si e para a sociedade Afirmase doutrinariamente que a capacidade é a medida da personalidade ou seja a personalidade é um quid substância essência e a capacidade um quantum26 Encerrado o estudo de tais conceitos iniciais partese para a abordagem sobre o início da personalidade civil O início da personalidade civil A situação jurídica do nascituro A respeito do início da personalidade enuncia o art 2º do atual Código Civil que A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro A norma praticamente repete o já reticente art 4º do CC1916 Como é notório o nascituro é aquele que foi concebido mas ainda não nasceu Parece ser mais correta a tese encabeçada pela Professora Titular da USP Silmara Juny Chinellato de que a proteção referente ao nascituro abrange também o embrião préimplantatório in vitro ou crioconservado ou seja aquele que não foi introduzido no ventre materno27 Todavia a questão não é pacífica pois há corrente liderada por Maria Helena Diniz que deduz que o embrião não está abrangido pelo art 2º do CC2002 uma vez que se diferencia do nascituro por ter vida extrauterina28 Justamente por isso o antigo Projeto de Lei Ricardo Fiúza antigo PL 69602002 atual PL 6992011 pretende incluir no comando a menção expressa ao embrião encerrando a polêmica doutrinária Mas a maior controvérsia existente não é essa e sim a referente à personalidade civil do nascituro uma vez que o art 2º do CC2002 continua colocando em colisão as teorias natalistas e concepcionistas A polêmica não foi encerrada pelo fato de a norma continuar a utilizar os termos nascimento e concepção Na primeira parte o artigo parece indicar que o nascituro não é pessoa não tendo direito Entretanto na sua segunda parte afirma o contrário Para dirimir dúvidas realizar pesquisa científica e aprofundar o seu estudo este autor escreveu artigo sobre o tema intitulado A situação jurídica do nascituro uma página a ser virada no Direito Brasileiro29 Nesse trabalho de pesquisa onde constam todas as referências bibliográficas foram encontradas três correntes que procuraram justificar a situação do nascituro que passam a ser expostas de forma pontual com a citação também a outros autores pesquisados após sua elaboração a Teoria natalista A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito Civil Brasileiro para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa pois o Código Civil exigia e ainda exige para a personalidade civil o nascimento com vida Assim sendo o nascituro não teria direitos mas mera expectativa de direitos Como adeptos dessa corrente da doutrina tradicional podem ser citados Silvio Rodrigues Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas Na doutrina contemporânea filiam se a essa corrente Sílvio de Salvo Venosa e Anderson Schreiber o último no nosso Código Civil comentado30 Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta se o nascituro não tem personalidade não é pessoa desse modo o nascituro seria uma coisa A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos Além disso a teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião Também está distante de uma proteção ampla de direitos da personalidade tendência do Direito Civil pós moderno Do ponto de vista prático a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais relacionados com a sua personalidade caso do direito à vida à investigação de paternidade aos alimentos ao nome e até à imagem Com essa negativa a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária b Teoria da personalidade condicional A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva ou seja são direitos eventuais Como se sabe a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto No caso a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva pode ser citado o art 130 do atual Código Civil Como entusiastas desse posicionamento podem ser citados Washington de Barros Monteiro Miguel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua supostamente Dizse supostamente quanto ao último jurista pois apesar de ter inserido tal teoria no Código Civil de 1916 afirmava que parece mais lógico afirmar francamente a personalidade do nascituro31 Na doutrina atual Arnaldo Rizzardo segue o entendimento da teoria da personalidade condicional O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro Ressaltese por oportuno que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição termo ou encargo como propugna a corrente Além disso essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o nascituro não tem direitos efetivos mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva ou seja também mera expectativa de direitos Na verdade com devido respeito ao posicionamento em contrário consideramos que a teoria da personalidade condicional é essencialmente natalista pois também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida Não há portanto uma teoria mista como querem alguns Por isso em uma realidade que prega a personalização do Direito Civil uma tese essencialmente patrimonialista não pode prevalecer32 c Teoria concepcionista A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana tendo direitos resguardados pela lei Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato a principal precursora da tese no Brasil Pontes de Miranda Rubens Limongi França Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Roberto Senise Lisboa José Fernando Simão Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Francisco Amaral Guilherme Calmon Nogueira da Gama Antonio Junqueira de Azevedo Gustavo Rene Nicolau Renan Lotufo e Maria Helena Diniz Em sua obra sobre a Parte Geral do Código Civil de 2002 lançada no ano de 2012 o Mestre Álvaro Villaça Azevedo também expõe que o correto é sustentar que a personalidade é adquirida desde a concepção33 A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas pela previsão constante do art 1º da sua Consolidação das Leis Civis segundo o qual as pessoas consideramse como nascidas apenas formadas no ventre materno a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento Como é notório esse Esboço inspirou o anterior Código Civil argentino que adotava expressamente a teoria concepcionista O Novo Código Civil e Comercial Argentino em vigor a partir de 2015 naquele País confirma a premissa enunciando em seu art 19 que a existência da pessoa humana começa com a concepção Consignese que a conclusão pela corrente concepcionista consta do Enunciado n 1 do Conselho da Justiça Federal CJF aprovado na I Jornada de Direito Civil e que também enuncia direitos ao natimorto cujo teor segue Art 2º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome imagem e sepultura Como se pode notar a teoria concepcionista é aquela que prevalece entre os doutrinadores contemporâneos do Direito Civil Brasileiro Para essa corrente o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção Quanto à Professora Maria Helena Diniz há que se fazer um aparte pois alguns autores a colocam como seguidora da tese natalista o que não é verdade A renomada doutrinadora em construção interessante classifica a personalidade jurídica em formal e material a saber Personalidade jurídica formal é aquela relacionada com os direitos da personalidade o que o nascituro já tem desde a concepção Personalidade jurídica material mantém relação com os direitos patrimoniais e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida segundo a doutrinadora A jurista afirma expressamente que a razão está com a teoria concepcionista filiandose a tal corrente teórica34 A corrente concepcionista tem também prevalecido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça De início em notório julgado foi reconhecido dano moral ao nascituro pela morte de seu pai ocorrida antes do seu nascimento Direito civil Danos morais Morte Atropelamento Composição férrea Ação ajuizada 23 anos após o evento Prescrição inexistente Influência na quantificação do quantum Precedentes da turma Nascituro Direito aos danos morais Doutrina Atenuação Fixação nesta instância Possibilidade Recurso parcialmente provido I Nos termos da orientação da Turma o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo desde que não transcorrido o lapso prescricional mas é fato a ser considerado na fixação do quantum II O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai mas a circunstância de não têlo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum III Recomendase que o valor do dano moral seja fixado desde logo inclusive nesta instância buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional STJ REsp 399028SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 26022002 DJ 15042002 p 232 Anotese que tal entendimento é perfilhado por outros arestos de datas mais próximas da mesma Corte Superior que confirmam a teoria concepcionista por todos STJ AgRg no AgRg no AREsp 150297DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 19022013 DJe 07052013 Como outra ilustração em 2015 reconheceuse a presença de danos morais ao nascituro pela infeliz afirmação feita pelo humorista Rafinha Bastos no programa CQC em relação à cantora Wanessa Camargo então grávida e seu filho STJ REsp 1487089SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 23062015 Apesar de certa divergência no julgamento sobre a personalidade do nascituro este autor acredita tratarse de clara incidência da teoria concepcionista A mesma premissa foi adotada pelo STJ em outro julgado em que o nascituro foi tratado de forma igual em relação aos outros filhos já nascidos em caso envolvendo acidente do trabalho que vitimou o seu pai Responsabilidade civil Acidente do trabalho Morte Indenização por dano moral Filho nascituro Fixação do quantum Indenizatório Dies a quo Correção monetária Data da fixação pelo juiz Juros de mora Data do evento danoso Processo civil Juntada de documento na fase recursal Possibilidade desde que não configurada A máfé da parte e oportunizado o contraditório Anulação do processo Inexistência de dano Desnecessidade Impossível admitirse a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro em comparação com outros filhos do de cujus já nascidos na ocasião do evento morte porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação STJ REsp 931556RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17062008 DJe 05082008 Igualmente seguindo a teoria concepcionista apesar de confusões no corpo do julgado a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu em 2010 que cabe pagamento de indenização do seguro obrigatório por acidente de trânsito DPVAT pela morte do nascituro Como se percebe o feto foi tratado pelo acórdão como pessoa humana o que é merecedor de elogios Recurso especial Direito securitário Seguro DPVAT Atropelamento de mulher grávida Morte do feto Direito à indenização Interpretação da Lei n 619474 1 Atropelamento de mulher grávida quando trafegava de bicicleta por via pública acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação 2 Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT em face da morte do feto 3 Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina desde a concepção com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana 4 Interpretação sistemáticoteleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei n 619474 arts 3º e 4º 5 Recurso especial provido vencido o relator julgandose procedente o pedido STJ REsp 1120676SC 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda Rel p Acórdão Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07122010 DJe 04022011 A adoção da linha concepcionista foi confirmada em julgamento da sua Quarta Turma e de 2014 publicado no Informativo n 547 da Corte Superior Consta expressamente da sua publicação que o ordenamento jurídico como um todo e não apenas o CC alinhouse mais à teoria concepcionista para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento haja vista que o nascituro é pessoa e portanto sujeito de direitos para a construção da situação jurídica do nascituro conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea Além disso apesar de existir concepção mais restritiva sobre os direitos do nascituro amparada pelas teorias natalista e da personalidade condicional atualmente há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro dos quais o direito à vida é o mais importante uma vez que garantir ao nascituro expectativas de direitos ou mesmo direitos condicionados ao nascimento só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer o direito à vida que é direito pressuposto a todos os demais Portanto o aborto causado pelo acidente de trânsito subsumese ao comando normativo do art 3º da Lei 61941974 haja vista que outra coisa não ocorreu senão a morte do nascituro ou o perecimento de uma vida intrauterina STJ REsp 1415727SC Rel Min Luis Felipe Salomão j 04092014 Este último aresto adota expressamente a teoria concepcionista citando todos os doutrinadores que são filiados a essa corrente Podese afirmar na verdade que o Superior Tribunal de Justiça em sua atual composição segue o caminho de tutelar o nascituro como pessoa humana especialmente no âmbito das relações privadas e dos direitos de personalidade O debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a entrada em vigor no Brasil da Lei 11804 de 5 de novembro de 2008 conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante art 1º Os citados alimentos gravídicos nos termos da lei devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dele decorrentes da concepção ao parto inclusive as referentes à alimentação especial assistências médica e psicológica exames complementares internações parto medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a juízo do médico além de outras que o juiz considere pertinentes art 2º Em verdade a norma emergente em nada inova diante dos inúmeros julgados que deferiam alimentos durante a gravidez ao nascituro nesse sentido ver por exemplo TJMG Agravo 10000002070407000 Araxá 4ª Câmara Cível Rel Des Almeida Melo j 01032001 DJMG 05042001 A respeito da nova norma a sua terminologia é criticada por Silmara Juny Chinellato principal precursora da teoria concepcionista no Brasil35 Em obra mais atual pontua a jurista A recente Lei 11804 de 5 de novembro de 2008 que trata dos impropriamente denominados alimentos gravídicos desnecessário e inaceitável neologismo pois alimentos são fixados para uma pessoa e não para um estado biológico da mulher desconhece que o titular do direito a alimentos é o nascituro e não a mãe partindo de premissa errada o que repercute no teor da lei36 Tem razão a Professora Titular da USP uma vez que a norma despreza toda a evolução científica e doutrinária no sentido de reconhecer os direitos do nascituro principalmente aqueles de natureza existencial fundados na sua personalidade Desse modo seria melhor que a lei fosse denominada lei dos alimentos do nascituro ou algo próximo Acrescentese que o Superior Tribunal de Justiça concluiu mais uma vez adotando a teoria concepcionista que a lei visa à proteção do nascituro Nos termos de ementa de julho de 2017 entendeu a sua Terceira Turma que os alimentos gravídicos previstos na Lei n 118042008 visam a auxiliar a mulher gestante nas despesas decorrentes da gravidez da concepção ao parto sendo pois a gestante a beneficiária direta dos alimentos gravídicos ficando por via de consequência resguardados os direitos do próprio nascituro STJ REsp 1629423SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06062017 DJe 22062017 Esclarecida e consolidada a prevalência da teoria concepcionista no Direito Civil contemporâneo cumpre trazer algumas palavras sobre a situação jurídica do embrião A Lei 111052005 conhecida como Lei de Biossegurança tutela a integridade 223 física do embrião reforçando a teoria concepcionista Isso diante da proibição da engenharia genética em embrião humano como regra O art 5º da referida lei autoriza a utilização de célulastronco embrionárias para fins científicos e terapêuticos desde que os embriões sejam considerados como inviáveis Além dessa situação é possível a utilização das células embrionárias nos casos de embriões congelados há três anos ou mais na data da publicação da lei ou já congelados na data da publicação da norma depois de completarem três anos contados a partir da data do congelamento A lei exige autorização dos genitores do embrião para que sejam utilizados para tais fins Como se pode notar a utilização de célulastronco embrionárias é exceção e não regra Em maio de 2008 o Supremo Tribunal Federal discutiu a constitucionalidade do dispositivo em ação declaratória de inconstitucionalidade proposta pela ProcuradoriaGeral da República ADIn 3510 Seguindo a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto por maioria de votos prevaleceu o entendimento de sua constitucionalidade autorizando a pesquisa com célulastronco em nosso país Destaquese que apesar da filiação à tese concepcionista este autor é favorável à constitucionalidade do comando em análise Primeiro porque a lei acaba trazendo uma presunção de morte do embrião autorizando a utilização de suas célulastronco se eles forem inviáveis à reprodução Segundo porque a partir de uma ponderação de valores constitucionais os interesses da coletividade quanto à evolução científica devem prevalecer sobre os interesses individuais ou de determinados grupos sobretudo religiosos A utilização de célulastronco para fins de terapia representa uma chama de esperança para inúmeras pessoas que enfrentam doenças e problemas de saúde Por fim insta repisar que os critérios para a utilização das referidas células são rígidos o que traz a conclusão do seu caráter excepcional Os incapazes no Código Civil de 2002 Os incapazes sempre estiveram tratados nos arts 3º e 4º do CC2002 conforme tabela a seguir que mostra a redação original da codificação privada até as mudanças inseridas pela Lei 131462015 Absolutamente incapazes art 3º do CC Relativamente incapazes art 4º do CC I Os menores de dezesseis anos menores impúberes II Os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos III Os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade I Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos menores púberes II Os ébrios habituais os viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido III Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo IV Os pródigos Essa norma foi sancionada no dia 6 de julho de 2015 instituindo o Estatuto da Pessoa com Deficiência A lei foi publicada no dia 7 de julho e tem vigência 180 dias após sua publicação em janeiro de 2016 Em verdade o Estatuto da Pessoa com Deficiência acaba por consolidar ideias constantes na Convenção de Nova York tratado internacional de direitos humanos do qual o País é signatário e que entrou no sistema jurídico com efeitos de Emenda à Constituição por força do art 5º 3º da CF1988 e do Decreto 69492009 O art 3º da Convenção consagra como princípios a igualdade plena das pessoas com deficiência e a sua inclusão com autonomia recomendando o dispositivo seguinte a revogação de todos os diplomas legais que tratam as pessoas com deficiência de forma discriminatória Em verdade o Estatuto da Pessoa com Deficiência gerou muitas polêmicas desde a sua entrada em vigor especialmente diante de conflitos com o Novo Código de Processo Civil Para tentar resolvêlas está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 7572015 originário do Senado que contou com o parecer e o apoio parcial deste autor Na Câmara dos Deputados o número dessa projeção é 110912018 novamente com nossa atuação com sugestões feitas ao Deputado Luiz Flávio Gomes no ano de 2019 O art 114 do Estatuto da Pessoa com Deficiência altera substancialmente os dispositivos revogando todos os incisos do art 3º e alterando os incisos II e III do art 4º da codificação material Vejamos as redações atuais dos comandos Absolutamente incapazes art 3º do CC Relativamente incapazes art 4º do CC Art 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 dezesseis anos I Revogado II Revogado III Revogado Art 4o São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos II os ébrios habituais e os viciados em tóxico III aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade IV os pródigos Como se percebe em sua redação originária o inciso I do art 3º mencionava os menores de 16 anos tidos como menores impúberes O seu inciso II expressava os que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos Por fim no inciso III havia a previsão dos que mesmo por causa transitória não pudessem exprimir sua vontade Com as mudanças somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos não mais havendo maiores absolutamente incapazes afirmação esta que tem sido seguida por julgados prolatados sob a vigência do EPD Por todos do Tribunal Paulista e citando esta obra Reforma legislativa decorrente da Lei nº 1314615 EPD que restringe a incapacidade absoluta aos menores impúberes Reconhecimento de que o interdito é relativamente incapaz abrangendo a curatela os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial Artigo 4º inciso III do Código Civil e artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência Sentença reformada em parte Apelo parcialmente provido TJSP Apelação Cível com Voto 36737 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 16122016 Repisese que o objetivo foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência tutelando a sua dignidade humana Deixase de lado assim a proteção de tais pessoas como vulneráveis o que era retirado do sistema anterior Em outras palavras a dignidadeliberdade substitui a dignidadevulnerabilidade Nesse contexto todas as pessoas com deficiência que eram tratadas no art 3º anterior passam a ser em regra plenamente capazes para o Direito Civil Eventualmente podem ser tidas como relativamente incapazes em algum enquadramento do art 4º do Código Civil também ora alterado Como se pode perceber no último preceito não há mais a menção às pessoas com deficiência no inc II Quanto ao termo excepcionais sem desenvolvimento completo art 4º inc III ele foi substituído pela antiga expressão que se encontrava no anterior art 3º inc III ora revogado aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade Em suma podemos dizer que houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades Em complemento merece destaque o art 6º da Lei 131462015 segundo o qual a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa inclusive para a casarse e constituir união estável b exercer direitos sexuais e reprodutivos c exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar d conservar sua fertilidade sendo vedada a esterilização compulsória e exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária e f exercer o direito à guarda à tutela à curatela e à adoção como adotante ou adotando em igualdade de oportunidades com as demais pessoas Em suma no plano familiar para os atos existenciais há uma inclusão plena das pessoas com deficiência O art 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência também em prol da inclusão com dignidadeliberdade estabelece que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas Eventualmente quando necessário a pessoa com deficiência será submetida à curatela conforme a lei Ademais o mesmo comando prescreve que é facultada à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada como se verá ainda nesta obra A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível Por fim o preceito enuncia que os curadores são obrigados a prestar anualmente contas de sua administração ao juiz apresentando o balanço do respectivo ano A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial conforme o art 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo à sexualidade ao matrimônio à privacidade à educação à saúde ao trabalho e ao voto o que também é retirado do art 6º da mesma norma ora citada Em outras palavras podem existir limitações para os atos patrimoniais e não para os existenciais que visam a promoção da pessoa humana Além disso está previsto no mesmo comando que a curatela constitui medida extraordinária devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição preservados os interesses do curatelado Assim constatase que para que a curatela esteja presente há necessidade de uma ação judicial específica com enquadramento em uma das hipóteses do novo art 4º do CC2002 especialmente no seu inciso III No caso de pessoa em situação de institucionalização ao nomear curador o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar afetiva ou comunitária com o curatelado Feitas essas considerações gerais a respeito do Estatuto emergente a respeito dos absolutamente incapazes devem eles ser representados sob pena de nulidade absoluta do ato praticado art 166 inc I do CC Quanto aos relativamente incapazes o instituto de suprimento é a assistência sob pena de anulabilidade do negócio art 171 inc I Na verdade o sistema de incapacidade anterior não protegia a pessoa em si mas os negócios e atos praticados em uma visão excessivamente patrimonialista que sempre mereceu críticas Tais categorias de suprimento da incapacidade para os negócios jurídicos não se confundem com os institutos de direito assistencial dos incapazes Para os menores incapazes há a tutela para os maiores incapazes a curatela Esses institutos de direito assistencial também sofreram mudanças consideráveis pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência conforme está desenvolvido no Capítulo 8 desta obra Questão sempre debatida pela doutrina se referia à hipótese concreta em que o negócio é celebrado com um incapaz antes do processo de interdição Vindo a sentença declaratória de incapacidade posterior tal ato pode ser tido como nulo ou anulado Tratando da matéria Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona sempre seguiram em parte a solução francesa no sentido de que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos se a causa da interdição existia anteriormente à época em que tais fatos foram praticados podendo ser percebida pelo negociante capaz37 Em sentido próximo mas com maior radicalidade a visão clássica mormente nos casos de incapacidade absoluta ia no sentido de que os atos devem ser tidos como nulos ou anuláveis38 Na opinião deste autor a melhor solução era aquela que prestigiava a boafé e a confiança entre as partes tidos como preceitos de ordem pública conforme o Enunciado n 363 do Conselho da Justiça Federal aprovado na IV Jornada de Direito Civil Assim a boafé blindaria o adquirente que ignorava a situação do interdito prevalecendo o negócio celebrado se hígido for na substância e na forma Destaque se que pelo sistema do Código Civil de 2002 a boafé deve ser tida como presumida e não a máfé Trazendo tal conclusão do antigo e extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Ato jurídico Requisitos Agente absolutamente incapaz Emissão de título executivo Obrigação assumida entretanto antes da interdição judicial Nulidade que só se reconhece se ao tempo da realização do ato a deficiência do contratante já era notória Conjunto probatório dos autos que não aponta para essa conclusão Presunção por esta razão da existência de boafé a reger o negócio jurídico Nulidade não configurada Embargos à execução improcedentes nesta parte 1º TACSP AI 7600879 8ª Câmara Rel Juiz Maurício Ferreira Leite j 05051999 De data mais próxima do Tribunal Paulista confirmando a premissa de que a boafé deve prevalecer sobre o aspecto formal da nulidade absoluta Prestação de serviços educacionais Ação monitória Inadimplemento de mensalidades Nulidade do negócio jurídico firmado com interdito Contrato celebrado antes do registro da sentença de interdição e da publicação de edital Condição de incapaz que não era pública e portanto não oponível a terceiro de boafé Efetiva prestação dos serviços que exige a respectiva remuneração Vedação ao enriquecimento sem causa Recurso provido 1 O instituto da interdição visa a proteger o incapaz e não a servir de escudo para o locupletamento indevido do interdito ou de seus familiares 2 Ainda O direito e Justiça não toleram e devem coibir onde quer que se apresente o enriquecimento a dano de terceiro mesmo que o beneficiário seja incapaz amental criança órfão ou viúva desvalida TJSP Apelação 00027020820098260032 Acórdão 4922346 Araçatuba 29ª Câmara de Direito Privado Rel Des Reinaldo Caldas j 02022011 DJESP 16032011 Esclareçase por oportuno que o tema será retomado ainda neste capítulo da obra quando da abordagem da teoria das nulidades bem como do estudo da curatela e da interdição alteradas com o CPC2015 e com o citado Estatuto da Pessoa com 2231 Deficiência Capítulo 8 deste livro Todavia adiantese que como não existem mais maiores absolutamente incapazes a problemática parece ter desaparecido pelo menos em parte Feito tal esclarecimento vejamos o estudo detalhado dos absolutamente e relativamente incapazes de forma atualizada Dos absolutamente incapazes Como exposto os únicos absolutamente incapazes previstos no Código Civil a partir da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência são os menores de 16 anos denominados menores impúberes Levase em conta o critério etário não havendo necessidade de qualquer processo de interdição ou de nomeação de um curador presunção absoluta de incapacidade Não houve qualquer inovação com a codificação de 2002 diante do Código Civil de 1916 entendendo o legislador que devido a essa idade a pessoa ainda não atingiu o discernimento para distinguir o que pode ou não pode fazer na ordem privada Anotese que eventualmente o ato praticado pelo menor absolutamente incapaz pode gerar efeitos Esse o teor doutrinário do Enunciado n 138 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil a vontade dos absolutamente incapazes na hipótese do inc I do art 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem discernimento bastante para tanto Ilustrando um contrato celebrado por menor impúbere de compra de um determinado bem de consumo pode ser reputado válido principalmente se houver boafé dos envolvidos Além disso a vontade dos menores nessas condições é relevante para os casos envolvendo a adoção e a guarda de filhos cabendo a sua oitiva para expressarem sua opinião No caso de adoção de maior de 12 anos o consentimento do menor é essencial para o ato art 45 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 A respeito do antigo inciso II do art 3º do Código Civil o comando tratava das pessoas que tivessem doença ou deficiência mental congênita ou adquirida em vida de caráter duradouro e permanente e que não estivessem em condições de administrar seus bens ou praticar atos jurídicos de qualquer espécie A norma expressava pessoas que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil Por oportuno nosso ordenamento nunca admitiu os chamados intervalos lúcidos pelo fato de a incapacidade mental estar revestida desse caráter permanente Para que fosse declarada a incapacidade absoluta em casos tais seria necessário um processo próprio de interdição de natureza declaratória e cuja sentença deveria ser registrada no Registro Civil da Comarca em que residir o interdito previsto entre os arts 747 a 758 do CPC2015 correspondentes aos arts 1177 a 1186 do CPC1973 Cabe atentar que agora não há mais a possibilidade dessa interdição absoluta havendo entendimento de que nem mesmo o processo de interdição subsiste no sistema pois incompatível com o Estatuto da Pessoa com Deficiência O tema será analisado a seguir demonstrandose a divergência até porque o Novo CPC reafirmou o processo de interdição Ademais foi inserida no sistema a figura da tomada de decisão apoiada a favor de todas as pessoas com deficiência pelo menos como regra Essa figura jurídica consta do art 1783A do Código Civil também incluído pela Lei 131462015 A categoria visa o auxílio da pessoa com deficiência para a celebração de atos mais complexos caso dos contratos Conforme o caput da norma a tomada de decisão apoiada é o processo judicial pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança para prestarlhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil fornecendolhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade A categoria é próxima da administração de sustento do Direito Italiano amministrazione di sostegno introduzida naquele sistema por força da Lei 6 de 9 de janeiro de 2004 Nos termos do seu art 1º a finalidade da norma é a de tutelar com a menor limitação possível da capacidade de agir a pessoa privada no todo ou em parte da autonomia na realização das funções da vida cotidiana mediante intervenções de sustento temporário ou permanente Foram incluídas nesse contexto modificações no Codice Italiano passando a prever o seu art 404 que a pessoa que por efeito de uma enfermidade ou de um prejuízo físico ou psíquico encontrarse na impossibilidade mesmo parcial ou temporária de prover os próprios interesses pode ser assistida por um administrador de sustento nomeado pelo juiz do lugar de sua residência ou domicílio Como exemplifica a doutrina italiana citando julgados daquele país a categoria pode ser utilizada em benefício do doente terminal do cego e do portador do mal de Alzheimer39 Pareceme que a tomada de decisão apoiada tem a função de trazer acréscimos ao antigo regime de incapacidades dos maiores sustentado pela representação pela assistência e pela curatela Todavia sua eficiência prática fica em dúvida pois a pessoa com deficiência pode fazer uso de uma simples procuração para atribuição de poderes já que é totalmente capaz no atual sistema Sendo assim por que faria a opção pela tomada de decisão apoiada que é medida judicial e com vários entraves burocráticos Anotese a propósito que a velhice ou senilidade por si só nunca foi tida como causa de restrição da capacidade de fato podendo ocorrer a interdição anterior em hipótese em que a senectude originasse de um estado patológico a esse respeito da jurisprudência anterior TJMG Acórdão 10701000060304001 Uberaba 2ª Câmara Cível Rel Des Francisco de Assis Figueiredo j 1º062004 DJMG 25062004 Por isso sempre foi correto afirmar que a incapacidade por deficiência mental não se presumiria A situação da pessoa com idade avançada continua a ser em regra de capacidade Todavia como se verá tais pessoas podem ser consideradas relativamente incapazes enquadradas no novo art 4º inc III do Código Civil também alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 Citese a propósito a pessoa com idade avançada que tenha mal de Alzheimer e que não podem exprimir sua vontade Cabe pontuar que o legislador da atual codificação material em sua redação original entendeu que a expressão loucos de todos os gêneros contida no Código de 1916 era discriminatória e violadora da dignidade humana razão dessa alteração anterior constante no art 3º inc II do CC Entretanto compreendiase que as duas expressões exprimiam basicamente a mesma situação Com as alterações recentes do Código Civil essa afirmação não se sustenta mais Seguindo no estudo do tema o art 3º inc III do Código Civil em sua redação original anterior ao Estatuto da Pessoa com Deficiência trazia uma expressão ampla que aumentava as hipóteses de incapacidade absoluta pessoas que mesmo por causa transitória não pudessem exprimir vontade Sempre entendi que tal previsão incluiria também o surdomudo que não pudesse manifestar sua vontade que constava na codificação anterior de 1916 Todavia se o surdomudo pudesse exprimir sua vontade seria considerado relativamente incapaz ou até plenamente capaz dependendo do grau de possibilidade de sua expressão Acrescentese que com a Lei 104362002 passouse a utilizar o termo pessoa surda que é o mais correto para explicar essa hipótese Porém a expressão surdo mudo ainda é aqui usada por razões didáticas pois é comum vêla em provas de Direito Civil diante do que estava na codificação de 1916 Essa afirmação sobre a pessoa surda pode ser mantida em parte com as mudanças de 2015 até porque essa antiga previsão do Código Civil de 2002 passou a compor o art 4º inc III da norma material Porém o surdo pessoa com deficiência deve ser tido em regra como capaz Eventualmente caso não possa exprimir sua vontade será relativamente incapaz Não caberá mais o seu enquadramento como absolutamente incapaz em hipótese alguma Entendemos que a previsão que constava do art 3º inc III incluiria ainda pessoas que perderam a memória bem como aqueles que estivessem em coma sujeitos que passam a ser relativamente incapazes em regra novo art 4º inc III estudado a seguir Quanto aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos será visto que são considerados relativamente incapazes Dependendo da sua situação afirmávamos nas edições anteriores deste livro que poderiam ser tidos como absolutamente incapazes Agora após a Lei 131462015 serão sempre relativamente incapazes se houver alguma restrição pois não existem mais no sistema pessoas maiores que sejam absolutamente incapazes reafirmese Apesar dessa afirmação fica a dúvida se não seria interessante retomar alguma previsão a respeito de maiores absolutamente incapazes especialmente para as pessoas que não têm qualquer condição de exprimir vontade e que não são necessariamente pessoas deficientes O presente autor entende que sim havendo proposição nesse sentido no citado Projeto de Lei 7572015 atual Projeto 110912018 na Câmara em sua redação originária e contando com o meu apoio Citese a esse propósito justamente a pessoa que se encontra em coma profundo sem qualquer condição de exprimir o que pensa No atual sistema será enquadrada como relativamente incapaz o que parece não ter sentido técnicojurídico Porém é interessante destacar que no parecer final originário do Senado Federal a proposta de retorno de regra a respeito de maiores absolutamente incapazes acabou por não prosperar infelizmente Conforme constou do relatório da Senadora Lídice da Mata as tentativas presentes no PLS 757 de se retomar o critério da ausência ou insuficiência de discernimento previsto na redação original do Código Civil em detrimento do critério da impossibilidade de manifestação de vontade eleito pelo EPD representam um grave retrocesso no tocante ao direito de fazer as próprias escolhas Sim é possível que o discernimento de certas pessoas com deficiência seja bem diferente ou até questionável diante de padrões comuns mas isto não significa que o discernimento não exista e que a vontade manifestada possa ser ignorada Na tramitação desse projeto na Câmara dos Deputados sob o número 110912018 fiz sugestão ao Deputado Luiz Flávio Gomes no ano de 2019 para o retorno de regras relativas aos maiores de idade absolutamente incapazes no art 3º do Código Civil que passaria a ter a seguinte redação São absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil I os menores de dezesseis anos II os que não tenham qualquer discernimento para a prática desses atos conforme decisão judicial que leve em conta a avaliação biopsicossocial III os que mesmo por causa de transitória não puderem exprimir sua vontade Também foi proposta a supressão do atual art 4º inc III do Código Civil que passaria a compor a última norma Acompanharemos o trâmite desta projeção na Câmara dos Deputados sendo 2232 fundamental e necessário o retorno de alguma regra a respeito da incapacidade absoluta das pessoas sem qualquer discernimento para exprimir vontade OBSERVAÇÃO IMPORTANTE O ausente não é mais considerado absolutamente incapaz como constava da codificação anterior art 5º IV do CC1916 A ausência significa morte presumida da pessoa natural após longo processo judicial com três fases curadoria dos bens do ausente sucessão provisória e sucessão definitiva arts 22 a 39 do CC Não houve qualquer modificação no tratamento jurídico do ausente diante da emergência do Estatuto da Pessoa com Deficiência Dos relativamente incapazes Conforme antes exposto o Estatuto da Pessoa com Deficiência também alterou substancialmente o regime da incapacidade relativa tratado pelo art 4º do CC2002 Reiterese que não houve modificação no inciso I menores entre 16 e 18 anos e no inciso IV pródigos Todavia no inciso II foi retirada a menção aos que por deficiência mental tivessem o discernimento reduzido No inciso III não se usa a expressão excepcionais sem desenvolvimento completo substituída pela antiga previsão do art 3º inc III da codificação pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade O objetivo mais uma vez foi a plena inclusão das pessoas com deficiência tidas como capazes no novo sistema e eventualmente sujeitas à tomada de decisão apoiada Vejamos o estudo pontual dos incisos devidamente atualizados A respeito do inciso I do art 4º do Código Civil a alteração substancial trazida pela codificação material de 2002 frente ao CC1916 foi a de reduzir a idade para se atingir a maioridade civil de 21 para 18 anos Em sadio diálogo interdisciplinar destaquese que tal redução não atingiu a questão dos benefícios previdenciários dos filhos dependentes até os 21 anos conforme consta do Enunciado n 3 da I Jornada de Direito Civil a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art 16 inc I da Lei 82131991 que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção previstas em legislação especial Ademais existem atos e negócios que os menores relativamente incapazes podem praticar mesmo sem a assistência como se casar necessitando apenas de autorização dos pais ou representantes elaborar testamento servir como testemunha de atos e negócios jurídicos requerer registro de seu nascimento ser empresário com autorização ser eleitor ser mandatário ad negotia mandato extrajudicial Em casos específicos é possível a antecipação dos efeitos da maioridade civil por meio da emancipação art 5º parágrafo único do CC instituto que será tratado no próximo tópico Seguindo no estudo do art 4º do Código Civil repisese que o seu inciso II previa três hipóteses tendo retirada a última delas pela Lei 131462015 relativa às pessoas com deficiência mental conforme ora comentado Permaneceram as menções aos ébrios habituais entendidos como alcoólatras e aos viciados em tóxicos toxicômanos De toda sorte essa previsão material constituiu novidade importante perante o seu antecessor o Código Civil de 1916 pela qual se ampliaram os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitória Aqui também deverá haver um processo próprio de nomeação de um curador nas hipóteses restantes ébrios habituais e viciados em tóxicos cabendo análise caso a caso da situação de incapacidade se presente ou não A respeito da situação anterior do ébrio habitual ilustrese com decisão do Tribunal de Minas Gerais Incapacidade relativa Necessidade de comprovação da embriaguez habitual do vendedor Desnecessidade de registro da promessa de compra e venda Testemunhas não presentes quando da assinatura do contrato Irrelevância Acusações levianas Dano moral configurado A amizade da testemunha com a parte somente a torna suspeita para depor se se tratar de amizade íntima entendida como aquela muito próxima com laços de afinidade profundos O vício de consumo de álcool implica incapacidade relativa da pessoa se a transforma em ébrio habitual aquele que pelo uso constante da bebida tem seu discernimento permanentemente afetado pela embriaguez Incomprovada a embriaguez habitual da pessoa e inexistindo interdição judicial não se configura incapacidade Agravo retido e apelação não providos TJMG Apelação Cível 0540383 9320088130470 Paracatu 10ª Câmara Cível Rel Des Mota e Silva j 26102010 DJEMG 17112010 Todavia aqui devem ser demonstrados os atropelamentos legislativos entre o CPC2015 e o Estatuto da Pessoa com Deficiência De início constatase que a última norma alterou o art 1768 do Código Civil não mencionando mais o processo de interdição relativa mas uma demanda em que é nomeado um curador Entretanto esse dispositivo é revogado pelo Código de Processo civil de 2015 que está totalmente estruturado na ação de interdição arts 747 a 758 Assim o EPD em tais aspectos teve incidência restrita entre a sua entrada em vigor janeiro de 2016 até o surgimento de vigência do Novo CPC março de 2016 Para o presente autor será necessária a edição de uma terceira norma para apontar qual regra a prevalecer Essa norma de lege ferenda é o Projeto de Lei 7572015 em curso no Congresso Nacional que pretende retomar os dispositivos do EPD revogados pelo CPC2015 Conforme parecer dado por este autor seria melhor que fossem retiradas todas as menções à ação de interdição constantes do Novo CPC passando este a expressar apenas a ação de pedido de curatela Na Câmara dos Deputados reiterese que o número dessa projeção é 110912018 A propósito enunciava o art 1772 do CC2002 que pronunciada a interdição das pessoas descritas no art 4º incs II e III o juiz assinaria segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito os limites da curatela do maior incapaz No entanto ressaltese que tal dispositivo também foi revogado expressamente pelo art 1072 inciso II do CPC em vigor com o objetivo de concentrar o tema no diploma instrumental Assim em sentido próximo o art 753 2º do CPC2015 passou a expressar que o laudo pericial indicará especificadamente se for o caso os atos para os quais haverá necessidade de curatela Curiosamente a Lei 131462015 também alterou o art 1772 do Código Civil passando a estabelecer que o juiz determinará segundo as potencialidades da pessoa os limites da curatela circunscritos às restrições constantes do art 1782 e indicará curador Parágrafo único Para a escolha do curador o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando a ausência de conflito de interesses e de influência indevida a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa A principal novidade diz respeito à inclusão do parágrafo único que vinha em boa hora dando preferência à vontade da pessoa com deficiência Contudo como o art 1772 do CC2002 mesmo com a modificação foi revogado pelo Novo CPC também esta última norma teve vigência apenas no período compreendido entre a sua entrada em vigor início de janeiro de 2016 e a entrada em vigor do CPC2015 18 de março de 2016 Na opinião deste autor parece ter havido mais um sério cochilo do legislador que acabou por atropelar uma lei por outra sem as devidas ressalvas Esperamos que essas imprecisões sejam corrigidas no futuro por meio do citado Projeto 757 em curso no Congresso Nacional O tema é retomado e aprofundado no Capítulo 8 desta obra quando do estudo da curatela O art 4º inc III do CC ao mencionar originalmente os excepcionais sem desenvolvimento completo abrangia as pessoas com síndrome de Down e de outras anomalias psíquicas que apresentassem sinais de desenvolvimento mental incompleto Sempre entendemos que a qualificação que constava nesse dispositivo dependeria mais uma vez de regular processo de interdição podendo o excepcional ser também enquadrado como absolutamente incapaz nesse sentido ver TJSP Apelação com Revisão 57772547 Acórdão 3310051 Limeira 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Morato de Andrade j 21102008 DJESP 10122008 Ademais a pessoa com síndrome de Down poderia ser ainda plenamente capaz o que dependeria da sua situação Com as mudanças promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência será plenamente capaz em regra sujeito ao instituto da tomada de decisão apoiada para os atos patrimoniais novo art 1783A do Código Civil Para os atos existenciais familiares a pessoa com síndrome de Down tem capacidade civil plena art 6º da Lei 131462015 Além disso no novo sistema repisese que o art 4º inc III do Código Civil passou a tratar da antiga hipótese que estava no art 3º inc III da própria codificação material mencionando aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade Valem os comentários que fizemos anteriormente sobre esse novo enquadramento especialmente quanto à pessoa surda que não puder se expressar ao idoso com mal de Alzheimer e à pessoa com coma que agora passam a ser relativamente incapazes dentro do sistema A encerrar o estudo do art 4º do Código Civil o seu inc IV faz menção aos pródigos sem qualquer alteração recente Os pródigos são aqueles que dissipam de forma desordenada e desregrada os seus bens ou seu patrimônio realizando gastos desnecessários e excessivos sendo exemplo típico a pessoa viciada em jogatinas Os pródigos devem ter a nomeação de um curador ficando privados dos atos que possam comprometer o seu patrimônio tais como emprestar dinheiro transigir dar quitação alienar bens hipotecar ou agir em juízo art 1782 do CC Todavia poderá o pródigo exercer atos que não envolvam a administração direta de seus bens como se casar ou manter união estável nesse sentido ver TJMS Acórdão 2007007113 4000000 Campo Grande 4ª Turma Cível Rel Des Atapoã da Costa Feliz DJEMS 16052008 p 33 Ao contrário do que se possa pensar não é imposto ao pródigo que se casa o regime da separação total de bens de origem legal ou obrigatória pois ele não consta no art 1641 do CC que traz rol taxativo ou numerus clausus de hipóteses que restringem a liberdade da pessoa No entanto para fazer pacto antenupcial entendo que o pródigo necessita de assistência pois há ato de disposição sob pena de anulabilidade do ato art 171 inc I do CC Como palavras finais sobre o pródigo é necessário citar importante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo prolatado pela sua 2ª Câmara de Direito Privado em 11 de dezembro de 2018 tendo sido relatora a Desembargadora Rosangela Telles O acórdão já leva em conta o Estatuto da Pessoa com Deficiência constando de sua ementa Incapacidade parcial demonstrada O laudo pericial confirmou que a interditanda sofre de transtorno delirante persistente transtorno mental caracterizado pelo desenvolvimento de um delírio isolado ou de um conjunto de delírios relacionados entre si que são usualmente persistentes e muitas vezes duram toda a vida Excetuandose as ações e atitudes diretamente relacionadas ao delírio o afeto e o comportamento são normais Comprovação de que a interditanda é incapaz de administrar suas finanças sendo caso de interdição parcial segundo a Lei 1314615 Estatuto do Deficiente Tratamento compulsório Incapacidade estritamente administrativa Tratase de pessoa pródiga e a limitação das suas finanças é suficiente à proteção da interditanda Submetêla a tratamento compulsório seria medida desarrazoada neste momento elevando sobremaneira as consequências psicológicas com o resultado desta demanda O decisum demonstra que houve uma aproximação do EPD em relação ao que já ocorria juridicamente com o pródigo demandando uma análise casuística da situação da pessoa com deficiência para a instituição da curatela parcial OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Em relação aos índios ou silvícolas o Código Civil de 2002 não os considera mais como incapazes como constava do art 6º III do CC1916 A sua situação deve ser regida por lei especial pelo que enuncia o art 4º parágrafo único do CC2002 Essa lei especial é a Lei 60011973 conhecida como Estatuto do Índio que coloca o indígena e sua comunidade enquanto não integrados à comunhão nacional sob o regime tutelar devendo a assistência ser exercida pela FUNAI Fundação Nacional do Índio Enuncia o art 7º da referida norma que a esse regime tutelar aplicamse no que couber os princípios e normas da tutela de direito comum São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente art 8º do Estatuto do Índio Não se aplica tal regra no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado desde que não lhe 224 seja prejudicial e da extensão dos seus efeitos art 8º parágrafo único Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei investindose na plenitude da capacidade civil desde que preencha os requisitos seguintes a idade mínima de 21 anos b conhecimento da língua portuguesa c habilitação para o exercício de atividade útil na comunhão nacional d razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional O Juiz decidirá após instrução sumária ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público transcrita a sentença concessiva no registro civil art 9º da Lei 60011973 Aqui não houve qualquer alteração engendrada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência A emancipação A emancipação pode ser conceituada como o ato jurídico que antecipa os efeitos da aquisição da maioridade e da consequente capacidade civil plena para data anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos para fins civis Com a emancipação o menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz Todavia ele não deixa de ser menor Tanto isso é verdade que conforme o Enunciado n 530 aprovado na VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 a emancipação por si só não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente Sendo assim a título de exemplo um menor emancipado não pode tirar carteira de motorista entrar em locais proibidos para crianças e adolescentes ou ingerir bebidas alcoólicas Tais restrições existem diante de consequências que surgem no campo penal e a emancipação somente envolve fins civis ou privados A emancipação regra geral é definitiva irretratável e irrevogável De toda sorte conforme se depreende de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de novembro de 2011 a emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz a b c está sujeita a desconstituição por vício de vontade Enunciado n 397 Desse modo é possível a sua anulação por erro ou dolo por exemplo Tratase de ato formal e solene em regra eis que o Código Civil de 2002 exige o instrumento público como regra De acordo com o Código Civil a emancipação poderá ocorrer nas seguintes situações art 5º parágrafo único rol esse que é taxativo numerus clausus Emancipação voluntária parental por concessão de ambos os pais ou de um deles na falta do outro Em casos tais não é necessária a homologação perante o juiz eis que é concedida por instrumento público e registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais Para que ocorra a emancipação parental o menor deve ter no mínimo 16 anos completos Emancipação judicial por sentença do juiz em casos por exemplo em que um dos pais não concorda com a emancipação contrariando um a vontade do outro A decisão judicial por razões óbvias afasta a necessidade de escritura pública Tanto a emancipação voluntária quanto a judicial devem ser registradas no Registro Civil das pessoas naturais sob pena de não produzirem efeitos art 107 1º da Lei 60151973 LRP A emancipação legal por outro lado produz efeitos independentemente desse registro Emancipação legal matrimonial pelo casamento do menor Consignese que a idade núbil tanto do homem quanto da mulher é de 16 anos art 1517 do CC sendo possível o casamento do menor se houver autorização dos pais ou dos seus representantes O divórcio a viuvez e a anulação do casamento não implicam no retorno à incapacidade No entanto entende parte da doutrina que o casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz sendo revogável em casos tais a emancipação o mesmo sendo dito quanto à inexistência do casamento Para outra corrente como no caso de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona tratandose de nulidade e de anulabilidade do casamento a emancipação persiste apenas se o matrimônio for contraído de boafé hipótese de d e f casamento putativo40 Em situação contrária retornase à situação de incapacidade As duas correntes estão muito bem fundamentadas A última delas segue o entendimento de que o ato anulável também tem efeitos retroativos ex tunc conforme será abordado mais adiante e com o qual se concorda Emancipação legal por exercício de emprego público efetivo segundo a doutrina a regra deve ser interpretada a incluir todos os casos envolvendo cargos ou empregos públicos desde que haja nomeação de forma definitiva41 Estão afastadas assim as hipóteses de serviços temporários ou de cargos comissionados Emancipação legal por colação de grau em curso de ensino superior reconhecido para tanto deve ser o curso superior reconhecido não sendo aplicável à regra para o curso de magistério antigo curso normal A presente situação tornase cada vez mais difícil de ocorrer na prática Emancipação legal por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego obtendo o menor as suas economias próprias visando a sua subsistência necessário que o menor tenha ao menos 16 anos revelando amadurecimento e experiência desenvolvida Te r economia própria significa receber um salário mínimo Devese entender que não houve revogação das normas trabalhistas relativas ao empregado menor notadamente do art 439 da CLT que enuncia é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento de salário Tratandose porém de rescisão do contrato de trabalho é vedado ao menor de 18 dezoito anos dar sem assistência dos seus responsáveis legais a quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida Seguindo a ideia conciliadora do diálogo das fontes prevê a Portaria MTESRT 1 de 25 de maio de 2006 da Secretaria de Relações do Trabalho que não é necessária a assistência por responsável legal na homologação da rescisão contratual ao empregado adolescente que comprove ter sido emancipado Não havendo emancipação o que é possível a norma da CLT continua tendo aplicação 225 Além das previsões constantes do Código Civil consignese que continua sendo possível a emancipação legal do menor militar que possui 17 anos e que esteja prestando tal serviço nos termos do art 73 da Lei 43751964 reproduzido pelo art 239 do Decreto 57654196642 Os direitos da personalidade em uma análise civil constitucional A ponderação de direitos e o seu tratamento no Novo Código de Processo Civil Como inovação festejada o Código Civil de 2002 passou a tratar dos direitos da personalidade entre os seus arts 11 a 21 Destaquese que a proteção de direitos dessa natureza não é uma total novidade no sistema jurídico nacional eis que a Constituição Federal de 1988 enumerou os direitos fundamentais postos à disposição da pessoa humana Por isso é preciso abordar a matéria em uma perspectiva civil constitucional na linha doutrinária antes exposta Sabese que o Título II da Constituição de 1988 sob o título Dos Direitos e Garantias Fundamentais traça as prerrogativas para garantir uma convivência digna com liberdade e com igualdade para todas as pessoas sem distinção de raça credo ou origem Tais garantias são genéricas mas também são essenciais ao ser humano e sem elas a pessoa humana não pode atingir sua plenitude e por vezes sequer pode sobreviver Nunca se pode esquecer da vital importância do art 5º da CF1988 para o nosso ordenamento jurídico ao consagrar as cláusulas pétreas que são direitos fundamentais deferidos à pessoa Para a efetivação desses direitos Gustavo Tepedino defende a existência de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana São suas palavras Com efeito a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização e de redução das desigualdades sociais juntamente com a previsão do 2º do art 5º no sentido de não exclusão de quaisquer direitos e garantias mesmo que não expressos desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana tomada como valor máximo pelo ordenamento43 Adotando a tese do Professor Tepedino na IV Jornada de Direito Civil evento de 2006 foi aprovado o Enunciado n 274 do CJFSTJ um dos mais importantes enunciados doutrinários das Jornadas de Direito Civil A primeira parte da ementa do enunciado doutrinário prevê que os direitos da personalidade regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana contida no art 1º inc III da Constituição princípio da dignidade da pessoa humana Em caso de colisão entre eles como nenhum pode sobrelevar os demais devese aplicar a técnica da ponderação Em suma existem outros direitos da personalidade tutelados no sistema como aqueles constantes do Texto Maior O rol do Código Civil é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Mas afinal o que seriam então os direitos da personalidade Vejamos alguns conceitos doutrinários interessantes à teoria acadêmica e à prática civilista Rubens Limongi França Direitos da personalidade dizemse as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior44 Maria Helena Diniz São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio ou seja a sua integridade física vida alimentos próprio corpo vivo ou morto corpo alheio vivo ou morto partes separadas do corpo vivo ou morto a sua integridade intelectual liberdade de pensamento autoria científica artística e literária e sua integridade moral honra recato segredo pessoal profissional e doméstico imagem identidade pessoal familiar e social45 Francisco Amaral Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico moral e intelectual46 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Consideramse assim direitos da personalidade aqueles direitos subjetivos reconhecidos à pessoa tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais Enfim são direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana em que se convertem as projeções físicas a b c d psíquicas e intelectuais do seu titular individualizandoo de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica47 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho aqueles que têm por objeto os atributos físicos psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais48 Pelos conceitos transcritos observase que os direitos da personalidade têm por objeto os modos de ser físicos ou morais do indivíduo O que se busca proteger com tais direitos são os atributos específicos da personalidade sendo esta a qualidade do ente considerado pessoa Em síntese podese afirmar que os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa e à sua dignidade art 1º inc III da CF1988 Não se pode esquecer e negar que a pessoa jurídica possui direitos da personalidade por equiparação conforme consta do art 52 do Código Civil Isso justifica o entendimento jurisprudencial pelo qual a pessoa jurídica pode sofrer dano moral Súmula 227 do STJ Didaticamente é interessante associar os direitos da personalidade com cinco grandes ícones colocados em prol da pessoa no atual Código Civil e visualizados a seguir Vida e integridade físicopsíquica estando o segundo conceito inserido no primeiro por uma questão lógica Nome da pessoa natural ou jurídica com proteção específica constante entre os arts 16 a 19 do CC bem como na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 Imagem classificada em imagemretrato reprodução corpórea da imagem representada pela fisionomia de alguém e imagematributo soma de qualificações de alguém ou repercussão social da imagem49 Honra com repercussões físicopsíquicas subclassificada em honra subjetiva autoestima e honra objetiva repercussão social da honra Tal divisão segue a doutrina entre outros de Adriano De Cupis para quem a honra significa tanto o valor moral íntimo do homem como a estima dos e outros ou a consideração social o bom nome ou a boa fama como enfim o sentimento ou consciência da própria dignidade pessoal50 Intimidade sendo certo que a vida privada da pessoa natural é inviolável conforme previsão expressa do art 5º inc X da CF1988 são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Não se olvide que a exposição acima foi inspirada na doutrina de Rubens Limongi França que divide os direitos da personalidade em três grandes grupos51 O primeiro deles está relacionado ao direito à integridade física englobando o direito à vida e ao corpo vivo ou morto O segundo grupo é afeito ao direito à integridade intelectual abrangendo a liberdade de pensamento e os direitos do autor Por fim há o direito à integridade moral relativo à liberdade política e civil à honra ao recato ao segredo à imagem e à identidade pessoal familiar e social52 Repisese pois fundamental para a compreensão da matéria que na concepção civilconstitucional na esteira das lições de Gustavo Tepedino tais ícones devem ser relacionados com três princípios básicos constitucionais a saber Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil art 1º inc III da CF1988 Princípio da solidariedade social também um dos objetivos da República Federativa do Brasil construção de uma sociedade livre justa e solidária art 3º inc I da CF1988 visando também à erradicação da pobreza art 3º inc III da CF1988 Princípio da igualdade lato sensu ou isonomia eis que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza art 5º caput da CF1988 Didaticamente podemos aqui trazer uma regra de três afirmando que na visão civilconstitucional assim como os direitos da personalidade estão para o Código Civil os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal Justamente por isso é que o Enunciado n 274 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o rol dos direitos da personalidade previsto entre os arts 11 a 21 do CC2002 é meramente exemplificativo numerus apertus Aliás mesmo o rol constante da Constituição não é taxativo pois não exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana A título de exemplo citese o direito à orientação sexual que não consta expressamente da Constituição Federal Concretizando tal direito o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de reparação imaterial em decorrência da utilização de apelido em notícia de jornal com o uso do termo bicha Vejamos a ementa da decisão que resolve a questão pelo abuso de direito instituto que ainda será estudado Direito civil Indenização por danos morais Publicação em jornal Reprodução de cognome relatado em boletim de ocorrências Liberdade de imprensa Violação do direito ao segredo da vida privada Abuso de direito A simples reprodução por empresa jornalística de informações constantes na denúncia feita pelo Ministério Público ou no boletim policial de ocorrência consiste em exercício do direito de informar Na espécie contudo a empresa jornalística ao reproduzir na manchete do jornal o cognome apelido do autor com manifesto proveito econômico feriu o direito dele ao segredo da vida privada e atuou com abuso de direito motivo pelo qual deve reparar os consequentes danos morais Recurso especial provido STJ REsp 613374MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17052005 DJ 12092005 p 321 Outro direito da personalidade que não está escrito em qualquer norma jurídica é o direito ao esquecimento tão debatido na atualidade por doutrina e jurisprudência No campo doutrinário tal direito foi reconhecido pelo Enunciado n 531 do CJFSTJ aprovado na VI Jornada de Direito Civil realizada em 2013 e com o seguinte teor a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento De acordo com as justificativas da proposta publicadas quando do evento os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêmse acumulando nos dias atuais O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais Surge como parcela importante do direito do ex detento à ressocialização Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados Ainda em sede doutrinária e em complemento vale dizer que na VII Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 foi aprovado o Enunciado n 576 estabelecendo que o direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória Assim nos termos do art 12 do Código Civil cabem medidas de tutela específica para evitar a lesão a esse direito sem prejuízo da reparação dos danos suportados pela vítima Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça destaquese decisão prolatada pela sua Quarta Turma no Recurso Especial 1334097RJ julgado em junho de 2013 O acórdão reconheceu o direito ao esquecimento de homem inocentado da acusação de envolvimento na chacina da Candelária e que foi retratado pelo extinto programa Linha Direta da TV Globo mesmo após a absolvição criminal A emissora foi condenada a indenizar o autor da demanda por danos morais em R 5000000 cinquenta mil reais De acordo com o relator do decisum Ministro Luis Felipe Salomão muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem mostrouse fidedigna com a realidade a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor que certamente não teve reforçada sua imagem de inocentado mas sim a de indiciado Nesse contexto aduz o julgador que se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo de folha de antecedentes assim também à exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma conferindolhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos Mais recentemente citese interesse aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu o direito ao esquecimento em favor de exparticipante do Big Brother Brasil da TV Globo que teve um dos maiores índices de rejeição do programa O acórdão foi assim ementado Dano moral Direito à intimidade Vida privada que deve ser resguardada Participante do programa Big Brother Brasil BBB edição do ano de 2005 que em 2016 teria recusado o convite da Rede Globo por meio de seu Departamento de Comunicação para voltar a participar do Programa em sua versão atual e não autorizou qualquer divulgação de sua vida privada Matéria divulgada relacionada a sua participação no Programa televisivo e sua atual vida pessoal e profissional Autora que abdicou da vida pública trabalha atualmente como carteira e se opôs a divulgação de fatos da vida privada teve fotografias atuais reproduzidas sem autorização extraídas de seu Facebook sofrendo ofensa a sua autoestima uma vez que a matéria não tinha interesse jornalístico atual e não poderia ser divulgada sem autorização caracterizando violação ao art 5º inciso V e X da Constituição Federal e arts 186 187 e 927 do Código Civil uma vez que lhe desagrada a repercussão negativa de sua atuação no Reality Show resultante da frustrada estratégia que engendrou buscando alcançar a cobiçada premiação Livre acesso às páginas do Facebook que não autoriza a livre reprodução de fotografias por resguardo tanto do direito de imagem quanto do direito autoral Obrigação de retirar as matérias de seus respectivos sites mediante o fornecimento pela autora das URLs O compartilhamento de matérias e fotografias nada mais é do que uma forma de publicação qualificandose apenas pelo fato de que seu conteúdo no todo ou em parte é extraído de outra publicação já existente Quem compartilha também contribui para a disseminação de conteúdos pela rede social devendo portanto responder pelos danos causados Dano moral caracterizado Responsabilidade solidária de quem publicou e compartilhou a matéria com exclusão da provedora de hospedagem que responde apenas pela obrigação de fazer Recurso provido em relação à Empresa Bahiana de Jornalismo RBS Zero Hora e Globo Comunicações e Participações e provido em parte no tocante à Universo Online TJSP Apelação 10242934020168260007 São Paulo 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior j 11012018 Como outro recente julgado importante sobre o assunto voltandose ao Superior Tribunal de Justiça entendeuse pelo direito à desindexação no âmbito da internet com a retirada de conteúdos ofensivos relativos a dados do passado da pessoa Como consta do acórdão que teve profundo debate no âmbito da Terceira Turma do Tribunal existem circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado nos bancos de dados dos provedores de busca entre dados pessoais e resultados da busca que não guardam relevância para interesse público à informação seja pelo conteúdo eminentemente privado seja pelo decurso do tempo Nessas situações excepcionais o direito à intimidade e ao esquecimento bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca Ainda segundo o julgado o rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido STJ REsp 1660168RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Marco Aurélio Bellizze j 08052018 DJe 05062018 O caso analisado envolvia a situação de promotora de justiça cujas notícias relacionavamna com possível fraude em concursos públicos no passado o que não restou comprovado decidindo a Corte Superior pela necessidade de retirada dessas informações De toda sorte consignese que o grande desafio relativo ao chamado direito ao esquecimento diz respeito à amplitude de sua incidência com o fim de não afastar o direito à informação e à liberdade de imprensa Tanto isso é verdade que foi levantada uma repercussão geral sobre o tema perante o Supremo Tribunal Federal que em breve deve se pronunciar sobre a temática Agravo no Recurso Extraordinário 833248 Pontuese que na audiência pública a respeito desse julgamento o Professor Anderson Schreiber sustentou que o que se denomina como direito ao esquecimento seria na verdade um direito de vedar a utilização incorreta de dados pessoais tese que é defendida em artigo publicado na obra Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência coordenada por este autor e pelo Ministro Luis Felipe Salomão e lançada em 2018 Apesar de saber que o uso da expressão destacada é amplamente difundida na teoria e na prática entendo ter razão o jurista fluminense Superada essa intrincada questão com conteúdo prático fundamental para a compreensão da tendência da constitucionalização do Direito Civil esse mesmo Enunciado n 274 da IV Jornada prevê na sua segunda parte que em caso de colisão entre os direitos da personalidade devese adotar a técnica de ponderação Pela técnica de ponderação em casos de difícil solução hard cases os princípios e os direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito para se buscar a melhor solução Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto A técnica exige dos aplicadores uma ampla formação inclusive interdisciplinar para que não conduza a situações absurdas Este autor é grande entusiasta da utilização dessa técnica como também são os doutrinadores do Direito Civil Constitucional e parcela considerável dos constitucionalistas Atualizando a obra é importante esclarecer que a técnica da ponderação foi incluída expressamente no Código de Processo Civil de 2015 Ao tratar dos elementos da sentença estabelece o 2º do art 489 do Estatuto Processual vigente no caso de colisão entre normas o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão Na opinião deste autor e respeitando a posição em contrário a ponderação é um mecanismo argumentativo de grande relevo para a solução das problemáticas atuais mais complexas Não restam dúvidas de que esse relevante artifício de lógica jurídica é associado à visão civilconstitucional do sistema pois é a partir da Constituição Federal que são resolvidos problemas essencialmente privados A sistematização da ideia de pesagem remonta ao estudo de Robert Alexy professor da Universidade de Kiel Alemanha traduzido no Brasil por Virgílio Afonso da Silva professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo53 Para o presente autor parece que foram as lições do jurista tedesco que influenciaram a elaboração do dispositivo inserido no Código de Processo Civil de 2015 De toda sorte vale lembrar que Alexy trata em sua obra da ponderação de direitos fundamentais A ponderação constante do Novo CPC denominada de ponderação à brasileira é mais ampla tratando de normas Abordando a inserção da norma no Novo Código de Processo Civil demonstram Fredie Didier Jr Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Barbosa a insuficiência de a ponderação ser utilizada apenas para resolver conflitos de direitos fundamentais Segundo os autores citando a posição de Humberto Ávila a ponderação não é exclusividade dos princípios as regras também podem conviver abstratamente mas colidir concretamente as regras podem ter seu conteúdo preliminar no sentido superado por razões contrárias as regras podem conter hipóteses normativas semanticamente abertas conceitos legais indeterminados as regras admitem formas argumentativas como a analogia Em todas essas hipóteses entende Ávila é necessário lançar mão da ponderação Por outro lado Ávila entende que nem mesmo o sopesamento é exclusivo dos princípios as regras também possuem uma dimensão de peso Prova disso seriam os métodos de aplicação que relacionam ampliam ou restringem o seu sentido em função dos valores e fins a que elas visavam resguardar A dimensão de peso não é algo inato à norma mas uma qualidade das razões e dos fins a que ela se refere e que é atribuída a partir de um juízo valorativo do aplicador54 Vale lembrar que o Professor Fredie Didier Jr teve atuação destacada na elaboração do então projeto de CPC quando da sua tramitação na Câmara dos Deputados sendo ele um dos entusiastas e incentivadores da introdução desse mecanismo no Estatuto Processual emergente Ao demonstrar a importância da construção da ponderação o Ministro do STF Luís Roberto Barroso compara a subsunção incidência direta da norma a um quadro geométrico com três cores distintas e bem nítidas A ponderação nessa mesma simbologia será uma pintura moderna com inúmeras cores sobrepostas algumas se destacando mais do que as outras mas formando uma unidade estética55 Entretanto o jurista faz um alerta Ah sim a ponderação malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna56 Em sua obra visando à ponderação Alexy parte de algumas premissas tidas como básicas para que a pesagem ou o sopesamento entre os princípios seja possível e que repisese parecem ter sido adotadas pela Nova Norma Instrumental Brasileira Como primeira premissa o doutrinador alemão traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm na maioria das vezes a estrutura de princípios sendo mandamentos de otimização caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas mas também das possibilidades jurídicas57 Em seguida como segunda premissa é reconhecido que em um sistema em que há o comprometimento com valores constitucionais pode ser frequente a ocorrência de colisões entre os princípios o que invariavelmente acarretará restrições recíprocas entre os valores tutelados Consignese que de acordo com o jurista germânico a colisão entre regras e princípios é distinta uma vez que no primeiro caso uma das regras deve ser retirada obrigatoriamente do sistema o que não ocorre no segundo58 Por isso nas últimas hipóteses podese falar em relativização de princípios ou mesmo em direitos fundamentais uma vez que princípios com peso maior devem prevalecer sobre princípios com peso menor Presente o conflito entre princípios sem que qualquer um deles seja retirado do sistema como terceira premissa o aplicador do Direito deve fazer uso da técnica de ponderação Em tal sopesamento na presença da lei de colisão os princípios são numerados por P1 e P2 C são as condições de procedência de um princípio sobre o outro enquanto T1 T2 T3 são os fatores fáticos que influenciam a colisão e a conclusão59 A aplicação da ponderação nada mais é do que a solução do caso concreto de acordo com a máxima da proporcionalidade60 Encerrando a quarta e última premissa é a de que a pesagem deve ser fundamentada calcada em uma argumentação jurídica com solidez e objetividade para não ser arbitrária e irracional Para tanto deve ser bem clara e definida a fundamentação de enunciados de preferências em relação a determinado valor constitucional61 Para explicar a ponderação Alexy relata o caso Lebach A emissora alemã ZDF tinha a intenção de exibir documentário intitulado O assassinato de soldados em Lebach que contava a história do assassinato de quatro soldados alemães que faziam sentinela em um depósito o que culminou com o roubo de munição do exército alemão incidente ocorrido em 1969 Um dos condenados pelo crime estava prestes a ser solto às vésperas da veiculação do programa televisivo no qual era citado nominalmente Então ele ingressou com medida cautelar para que o programa não fosse exibido pois haveria uma clara afronta ao seu direito fundamental à imagem O Tribunal Estadual na Alemanha rejeitou o pedido do autor da demanda para a não exibição do documentário o que foi confirmado pelo Tribunal Superior Estadual diante da liberdade de informar e do interesse coletivo quanto ao conteúdo do documentário62 A questão chegou até a Suprema Corte alemã que a resolveu a partir da ponderação de princípios constitucionais A argumentação do julgamento foi dividida em três etapas as quais são dispostas a seguir Na primeira delas foi demonstrada a colisão entre o direito à imagem ou à personalidade P1 e a liberdade de informar P2 dois valores constitucionalmente tutelados e de mesmo nível A prevalência de P1 levaria à proibição do programa enquanto a prevalência de P2 à sua exibição Na segunda etapa o julgamento conclui inicialmente pela prevalência de P2 sobre P1 em uma relação de procedência diante dos interesses coletivos à solução de crimes Contudo na terceira etapa há a conclusão pela prevalência de P1 no sentido de que o documentário não deveria ser exibido Dois fatores fáticos substanciais acabaram por influenciar o sopesamento a não haveria mais um interesse atual pela notícia do crime b haveria um risco para a ressocialização do autor da demanda63 No Brasil ponderação similar como a descrita no caso Lebach foi realizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em caso que envolvia a apresentadora de televisão Daniella Cicarelli que foi flagrada em relações íntimas com o namorado em uma praia da Espanha tendo as imagens reproduzidas no YouTube site especializado em vídeos mantido pela Google O Tribunal em demanda inibitória de tutela da personalidade proposta por ambos acabou concluindo pela não exibição das imagens de forma definitiva Vejamos a ementa desse paradigmático julgamento Ação inibitória fundada em violação do direito à imagem privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis Esfera íntima que goza de proteção absoluta ainda que um dos personagens tenha alguma notoriedade por não se tolerar invasão de intimidades cenas de sexo de artista ou apresentadora de TV Inexistência de interesse público para se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais arts 1º III e 5º V e X da CF Manutenção da tutela antecipada expedida no Agravo de Instrumento 4727384 e confirmada no julgamento do Agravo de Instrumento 48818443 Provimento para fazer cessar a divulgação dos filmes e fotografias em websites por não ter ocorrido consentimento para a publicação Interpretação dos arts 461 do CPC e 12 e 21 do CC preservada a multa diária de R 25000000 para inibir transgressão ao comando de abstenção TJSP Apelação Cível 5560904400SP 4ª Câmara de Direito Privado Rel Enio Zuliani j 12062008 Data de Registro 17072008 Alertese contudo que a técnica da ponderação é criticada por alguns juristas caso de Lenio Luiz Streck conforme suas colunas publicadas no informativo Consultor Jurídico Em um de seus mais destacados textos argumenta o respeitado jurista surpreende portanto que o novo CPC incorpore algo que não deu certo Pior não satisfeito em falar da ponderação foi mais longe na tropelia epistêmica fala em colisão entre normas seria um abalroamento hermenêutico o que vai trazer maiores problemas ainda pela simples razão de que na linguagem jurídica regras e princípios são normas E são Já ninguém duvida disso Logo o que vai haver de ponderação de regras não tem limite Ou seja sem exageros penso que o legislador cometeu um equívoco Ou as tais normasqueentramemcolisão seriam os tais postulados metanormas pelas quais se faz qualquer coisa com o direito Isso tem nome risco de estado de natureza hermenêutico eis o espectro que ronda no mau sentido o direito brasileiro64 E arremata propondo o veto ao comando pela Presidente da República o que não ocorreu quem disse que a ponderação seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão é necessária Por exemplo é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária Posso demonstrar que onde se diz existir uma tal colisão na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma livre escolha Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa manobra pseudoargumentativa que é lançar mão da ponderação O caso Elwanger é um bom exemplo em que nada havia a ponderar o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo Na verdade posso demonstrar que o argumento da colisão sempre chega atrasado Sempre65 Na opinião do presente autor a crítica não se sustenta Começando pelo final do texto de Lenio Streck a ponderação é sim necessária para resolver os casos de difícil solução Como resolver por exemplo o dilema entre a liberdade de imprensa e a imagem conforme ainda será exposto Aplicando pura e simplesmente o art 20 do Código Civil Ora isso conduziria à censura a uma solução inconstitucional como bem entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgado sobre biografias não autorizadas em junho de 2015 Em reforço não acreditamos que a ponderação é um ato de livre escolha Essa é a má ponderação conforme o alerta do Ministro Luís Roberto Barroso aqui antes exposto Nos termos do que consta do CPC2015 seguindo as lições de Alexy a boa ponderação sempre deve ser fundamentada e utilizada em casos excepcionais quando a lei não traz a correta solução Por fim o aumento do poder atribuído ao julgador nos parece saudável Isso tem sido incrementado pelas legislações contemporâneas não só no Brasil como na Europa baseado em conceitos abertos conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais O próprio Código de Processo Civil de 2015 confirma essa tendência O legislador reconhece que não pode prever tudo resolver tudo e atribui um pouco de seu poder ao julgador Qual sistema jurídico seria melhor do que esse Aquele pautado na estrita legalidade Ora o estrito legalismo não vingou está superado É o momento de abrir os sistemas jurídicos Por que não confiar nos julgadores deixando a fé somente no legislador Assim por diversas vezes essa técnica argumentativa será utilizada na presente obra para a solução de casos práticos de conteúdo bem interessante Como outra ilustração imediata vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça que trata de caso concreto bem peculiar Informativo n 467 do STJ Indenização Danos materiais e morais Exame involuntário Tratase na origem de ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais contra hospital no qual o autor recorrente alegou que preposto do recorrido de forma negligente realizou exame não solicitado qual seja antiHIV com resultado positivo o que causou enorme dano tanto material quanto moral com manifesta violação da sua intimidade A Turma ao prosseguir o julgamento por maioria entendeu que sob o prisma individual o direito de o indivíduo não saber que é portador de HIV caso se entenda que este seja um direito seu decorrente da sua intimidade sucumbe é suplantado por um direito maior qual seja o direito à vida longeva e saudável Esse direito somente se revelou possível ao autor da ação com a informação involuntária é verdade sobre o seu real estado de saúde Logo mesmo que o indivíduo não queira ter conhecimento da enfermidade que o acomete a informação correta e sigilosa sobre o seu estado de saúde dada pelo hospital ou laboratório ainda que de forma involuntária tal como no caso não tem o condão de afrontar sua intimidade na medida em que lhe proporciona a proteção de um direito maior Assim a Turma por maioria negou provimento ao recurso REsp 1195995SP Rel originária Min Nancy Andrighi Rel para acórdão Min Massami Uyeda j 22032011 Como se nota o acórdão coloca em pauta o que já vem sendo chamado de o direito de não saber Conforme leciona Lucas Miotto Lopes o direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade e só tem efeitos caso haja a manifestação expressa de preferência Tem limites na probabilidade da violação de direitos de outras pessoas66 Esse limite foi aplicado ao caso exposto pois o fato de o demandante não saber ser portador do vírus HIV poderia trazer prejuízos a terceiros Por isso o seu pedido reparatório em face do laboratório que fez o exame de sangue de maneira equivocada foi corretamente rejeitado Em julgado do ano de 2019 igualmente digno de comentário o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a eficiência da técnica da ponderação para resolver conflitos entre princípios e normas Tratase do caso do passinho do romano em que a Sociedade Beneficente Muçulmana ingressou com ação indenizatória em face de Google Brasil Internet mantenedora do site Youtube alegando a existência de diversos vídeos de funk com esse nome em que haveria suposto desrespeito à religião por utilizar trechos do Alcorão Abordouse portanto a colisão entre a liberdade de expressão e a inviolabilidade de crença religiosa Como primeiro trecho importante consta da ementa do aresto que o 2º do art 489 do CPC2015 estabelece balizas para a aplicação da técnica da ponderação visando a assegurar a racionalidade e a controlabilidade da decisão judicial sem implicar a revogação de outros critérios de resolução de antinomias tais como os expostos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que permanecem aplicáveis STJ REsp 1765579SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05022019 DJe 12022019 Concluise portanto que a ponderação deve conviver com os clássicos critérios de solução das antinomias estudados no Capítulo 1 deste livro Sobre os critérios que devem ser utilizados pelos julgadores para uma boa ponderação extraise do acórdão que sob essa perspectiva podese entender o 2º do art 489 do CPC2015 como uma diretriz que exige do juiz que justifique a técnica utilizada para superar o conflito normativo não o dispensando do dever de fundamentação mas antes reforçando as demais disposições correlatas do Novo Código tais como as dos arts 10 11 489 1º e 927 Sempre caberá às instâncias recursais competentes aferir em cada caso se a técnica da ponderação foi bem aplicada e consequentemente se a decisão judicial possui fundamentação válida Ao final mantevese a decisão de prevalência da liberdade de expressão rejeitandose o pedido reparatório com o entendimento de que a ponderação foi bem efetivada pela inferior instância no que compete a este órgão julgador porém não se vislumbra nulidade do acórdão recorrido por violação da legislação processual vigente haja vista o Tribunal de origem ter i enfrentado todas as questões relevantes necessárias à solução da controvérsia e capazes de infirmar sua conclusão e ii apresentado de forma clara o objeto e os critérios gerais da ponderação de princípios efetuada mediante a exposição das razões fáticas e jurídicas que fundamentaram a formação do seu convencimento pela prevalência da liberdade de expressão STJ REsp 1765579SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05022019 DJe 12022019 Superado o tema da ponderação que ainda será abordado em outros trechos desta obra o Código Civil de 2002 tratou especificamente dos direitos da personalidade entre os seus arts 11 a 21 Como se extrai da obra de Anderson Schreiber alguns dos novos comandos apresentam problemas técnicos pois houve um tratamento excessivamente rígido da matéria67 Ademais como aponta o jurista muitos dos dispositivos dedicados ao tema trazem soluções absolutas definitivas fechadas que como se verá adiante não se ajustam bem à realidade contemporânea e à própria natureza dos direitos da personalidade68 Partindo para a análise de suas características os direitos da personalidade são tidos como intransmissíveis irrenunciáveis extrapatrimoniais e vitalícios eis que comuns à própria existência da pessoa Tratamse ainda de direitos subjetivos inerentes à pessoa inatos tidos como absolutos indisponíveis imprescritíveis e impenhoráveis Anotese que há proposta de inclusão expressa de todas essas características no art 11 do CC conforme o Projeto de Lei 6992011 antigo Projeto 69602002 de autoria original do Deputado Ricardo Fiuza69 A seguir para a análise dos dispositivos da atual codificação privada o primeiro dele é justamente o art 11 do Código Civil que enuncia Com exceção dos casos previstos em lei os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária Como se pode notar o dispositivo determina que os direitos da personalidade não possam sofrer limitação voluntária o que gera o seu suposto caráter absoluto Entretanto por uma questão lógica tal regra pode comportar exceções havendo eventualmente relativização desse caráter ilimitado e absoluto Prevê o Enunciado n 4 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária desde que não seja permanente nem geral Adotando os exatos termos do enunciado doutrinário concluiu o STJ em aresto publicado no seu Informativo n 606 que o exercício dos direitos da personalidade pode ser objeto de disposição voluntária desde que não permanente nem geral estando condicionado à prévia autorização do titular e devendo sua utilização estar de acordo com o contrato estabelecido entre as partes REsp 1630851SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino por unanimidade j 27042017 DJe 22062017 O acórdão diz respeito à indenização pelo uso de mensagem de voz em gravação de saudação telefônica trazendo a correta conclusão segundo a qual a voz encontra proteção nos direitos da personalidade garantidos pela Constituição Federal e protegidos pelo Código Civil de 2002 Em complemento foi aprovado outro enunciado de número 139 na III Jornada de Direito Civil pelo qual os direitos da personalidade podem sofrer limitações ainda que não especificamente previstas em lei não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular contrariamente à boafé objetiva e aos bons costumes Pelo teor desses dois enunciados doutrinários a limitação voluntária constante do art 11 do CC seria somente aquela não permanente e que não constituísse abuso de direito nos termos da redação do art 187 da mesma codificação material que ainda utiliza as expressões boafé e bons costumes A título de exemplo podem ser citados os casos relativos à cessão onerosa dos direitos patrimoniais decorrentes da imagem que não pode ser permanente Assim podese dizer que um atleta profissional tem a liberdade de celebrar um contrato com uma empresa de material esportivo visando à exploração patrimonial de sua imagem como é comum Entretanto esse contrato não pode ser vitalício como ocorre algumas vezes na prática principalmente em casos de contratos celebrados entre jogadores de futebol brasileiros e empresas multinacionais Esses contratos geralmente são celebrados no estrangeiro mas se fossem celebrados no Brasil seriam nulos por ilicitude de seu objeto pois a cessão de uso dos direitos da personalidade é permanente art 166 inc II do CC e Enunciado n 4 do CJFSTJ A ilustrar de outro modo citese a cessão patrimonial dos direitos do autor segundo art 28 da Lei 96101998 pelo qual cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica Por óbvio que a cessão não alcança os direitos morais do autor previstos no art 24 da mesma lei específica A propósito como consta do seu art 27 os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis A mesma tese vale para os contratos assinados pelos participantes de programas de realidade reality shows caso do programa Big Brother Brasil veiculado pela TV Globo Em programas dessa natureza é comum a celebração de um contrato em que o participante renuncia ao direito a qualquer indenização a título de dano moral em decorrência da edição de imagens O contrato de renúncia é nulo sem dúvida aplicação direta dos arts 11 e 166 inc VI do CC Por outro lado concordase com Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado quando afirmam que o programa em si não traz qualquer lesão a direito da personalidade Por outro lado salientese que pode o participante ter a sua honra maculada pelo programa televisivo dependendo da forma pela qual as imagens são expostas cabendo medidas judiciais de proteção em casos tais art 12 do CC200270 Consignese o esclarecimento de Roxana Cardoso Brasileiro Borges no sentido de que o direito da personalidade não é disponível no sentido estrito sendo transmissíveis apenas as expressões do uso do direito da personalidade71 Em outras palavras existem aspectos patrimoniais dos direitos da personalidade que podem ser destacados ou transmitidos desde que de forma limitada Todas essas hipóteses constituem exceções à regra da intransmissibilidade e indisponibilidade que confirmam a tendência de relativização de princípios direitos e deveres realidade atual da órbita constitucional e privada Concluindo quanto ao tema o desenho a seguir demonstra que existe uma parcela dos direitos da personalidade que é disponível disponibilidade relativa aquela relacionada com direitos subjetivos patrimoniais Em relação ao art 12 caput do Código Civil tratase do comando legal que possibilita a tutela geral da personalidade podese exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei Dois são os princípios que podem ser retirados da norma com a possibilidade de medidas judiciais e extrajudiciais Primeiro há o princípio da prevenção Segundo consagrase o princípio da reparação integral de danos No que concerne à prevenção dispõe o Enunciado n 140 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil dez 2004 que a primeira parte do art 12 do Código Civil referese a técnicas de tutela específica aplicáveis de ofício enunciadas no art 461 do Código de Processo Civil devendo ser interpretada como resultado extensivo Desse modo cabe multa diária ou astreintes em ação cujo objeto é uma obrigação de fazer ou não fazer em prol dos direitos da personalidade Essa medida será concedida de ofício pelo juiz ex officio justamente porque a proteção da pessoa envolve ordem pública Duas notas devem ser feitas em relação a esse último enunciado doutrinário com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 com grande interesse para a prática A primeira delas é que o art 461 do CPC1973 equivale ao art 497 do CPC2015 tendo o último preceito a seguinte redação Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer o juiz se procedente o pedido concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Parágrafo único Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo A dispensa da presença do dano e da culpa lato sensu novidade na previsão processual parecenos salutar objetivandose a proteção prévia dos direitos da personalidade A segunda nota é que o conhecimento de ofício dessa proteção representa clara aplicação do Direito Processual Civil Constitucional retirado dos arts 1º e 8º do CPC2015 Eis um dos seus principais exemplos com fundamento agora em dispositivos expressos da norma instrumental A exemplificar se uma empresa lança um álbum de figurinhas de um jogador de futebol sem a devida autorização caberá uma ação específica tanto para vedar novas veiculações quanto para retirar o material de circulação obrigação de fazer e de não fazer Nessa ação caberá a fixação de uma multa diária ou de uma multa única bem como a busca e apreensão dos álbuns Tudo isso repitase de ofício pelo juiz sem a necessidade de pedido da parte e da presença de culpa dolo e dano nos termos do que consta do CPC2015 Quanto à reparação integral dos danos continua merecendo aplicação a Súmula 37 do STJ do ano de 1992 com a cumulação em uma mesma ação de pedido de reparação por danos materiais e morais decorrentes do mesmo fato Mais do que os danos morais são ainda cumuláveis os danos estéticos conforme reconhece a Súmula 387 do STJ de 2009 No caso acima descrito além da retirada dos álbuns do mercado caberá ainda indenização por danos morais diante de sua circulação e do uso indevido de imagem A propósito do tema destacase julgado daquele Tribunal Superior Direito à imagem Utilização com fins econômicos sem autorização Dano moral Indenização Razoabilidade Impossibilidade de revisão no STJ Súmula 7 A divulgação de fotografia sem autorização não gera por si só o dever de indenizar Para imputar o dever de compensar danos morais pelo uso indevido da imagem com fins lucrativos é necessário analisar as circunstâncias particulares que envolveram a captação e exposição da imagem REsp 622872NANCY Não é necessária a demonstração do prejuízo Tratandose de direito à imagem a obrigação de reparar decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo REsp 267529SÁLVIO Em recurso especial somente é possível revisar a indenização por danos morais quando o valor fixado nas instâncias locais for exageradamente alto ou baixo a ponto de maltratar o Art 159 do Código Beviláqua Fora desses casos incide a Súmula 7 a impedir o conhecimento do recurso STJ AgRg no Ag 735529RS 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 28112006 DJ 11122006 p 353 O julgado e outros precedentes geraram a edição da Súmula 403 pelo STJ em novembro de 2009 com a seguinte redação independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais No âmbito doutrinário confirmando o teor da súmula citese proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 segundo o qual o dano à imagem restará configurado quando presente a utilização indevida desse bem jurídico independentemente da concomitante lesão a outro direito da personalidade sendo dispensável a prova do prejuízo do lesado ou do lucro do ofensor para a caracterização do dano por se tratar de modalidade in re ipsa Enunciado n 587 O parágrafo único do mesmo art 12 do CC reconhece direitos da personalidade ao morto cabendo legitimidade para ingressar com a ação correspondente aos lesados indiretos cônjuge ascendentes descendentes e colaterais até quarto grau Conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 de autoria do Professor Gustavo Tepedino tais legitimados agem por direito próprio em casos tais Enunciado n 400 Na opinium deste autor é correta a conclusão segundo a qual a personalidade termina com a morte o que é retirado do art 6º do Código Civil Todavia após a morte da pessoa ficam resquícios de sua personalidade que podem ser protegidos pelos citados lesados indiretos Em verdade nos casos de lesão aos direitos da personalidade do morto estão presentes danos diretos aos familiares e também danos indiretos ou em ricochete que atingem o morto e repercutem naqueles que a lei considera legitimados Essa posição seguida pode ser tida como a majoritária no Brasil Nesse sentido citese o artigo científico desenvolvido por Ney Rodrigo Lima Ribeiro referido quando do julgamento do Recurso Especial 1209474SP pela Terceira Turma do STJ acórdão que teve como relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino 10 de setembro de 2013 Como aponta o autor do texto existem três correntes de análise do tema dos direitos da personalidade do morto a sustentam que a personalidade cessa com a morte art 6º do CC ou seja que é uma regra absoluta e por conseguinte a morte tudo resolve mors omnia solvit bem como não há extensão dos direitos de personalidade os seguintes doutrinadores Sílvio de Salvo Venosa Cristiano Chaves Pontes de Miranda e Silvio Romero Beltrão b defendem que a personalidade cessa com a morte art 6º do CC entretanto é uma regra relativa e por decorrência o brocardo jurídico mors omnia solvit não é absoluto há extensão dos direitos de personalidade após a morte e também é cabível a indenização diante de lesão à pessoa falecida os seguintes autores Álvaro Villaça Silmara J Chinellato Rubens Limongi França Ingo Wolfgang Sarlet Gustavo Tepedino Maria Helena Diniz Flávio Tartuce Paulo Lôbo Francisco Amaral e José Rogério Cruz e Tucci c a doutrina brasileira é quase uníssona em afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF88 é o sustentáculo de proteção das pessoas falecidas72 Injustificadamente o art 12 parágrafo único do CC não faz referência ao companheiro ou convivente que ali deve ser incluído por aplicação analógica do art 226 3º da CF1988 Justamente por isso o Enunciado n 275 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil aduz que o rol dos legitimados de que tratam os arts 12 parágrafo único e 20 parágrafo único do Código Civil também compreende o companheiro Pelo que consta do próprio enunciado frisese que no caso específico de lesão à imagem do morto o art 20 parágrafo único do CC2002 também atribui legitimidade aos lesados indiretos mas apenas faz menção ao cônjuge aos ascendentes e aos descendentes também devendo ser incluído o companheiro pelas razões já expostas De fato pelo que consta expressamente da lei os colaterais até quarto grau não têm legitimação para a defesa de tais direitos conclusão a que chegou o Enunciado n 5 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil cujo teor segue de forma destacada Arts 12 e 20 1 as disposições do art 12 têm caráter geral e aplicamse inclusive às situações previstas no art 20 excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas 2 as disposições do art 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art 12 Pelo teor do último enunciado transcrito que consubstancia o entendimento majoritário da doutrina pode ser concebido o seguinte quadro esquemático Art 12 parágrafo único do CC Art 20 parágrafo único do CC Lesão a direitos da personalidade do morto Lesão à imagem do morto Legitimados pela norma ascendentes descendentes cônjuge e colaterais até Legitimados pela norma ascendentes descendentes e cônjuge quarto grau A questão é muito controvertida pois afinal de contas o conceito de imagem incluindo a imagemretrato e a imagematributo encontrase muito ampliado Nesse contexto haverá enormes dificuldades em enquadrar a situação concreta no art 12 ou no art 20 do Código Civil Para uma melhor solução de tutela de direitos podese até entender que os dispositivos trazem apenas relações exemplificativas dos legitimados extraordinariamente para os casos de lesão à personalidade do morto Por outro caminho podese concluir que os arts 12 parágrafo único e 20 parágrafo único comunicamse entre si Comentando o último comando leciona Silmara Chinellato a quem se filia que anoto que a legitimação aqui é menos extensa do que naquele parágrafo já que omite os colaterais É sustentável admitir a legitimação também a eles bem como aos companheiros uma vez que o art 12 se refere genericamente à tutela dos direitos da personalidade entre os quais se incluem os previstos pelo art 2073 Esse último entendimento afasta a rigidez do quadro exposto Seguindo essa ideia de flexibilização independentemente da ordem de vocação hereditária transcrevese julgado do Tribunal Mineiro que analisou lesão à personalidade do morto pela violação de sepultura Direito administrativo Apelações Violação de sepultura em cemitério municipal Violação de urna funerária Responsabilidade objetiva do Estado Situação causadora de dano moral Irmão do morto Legitimidade Dano moral de natureza gravíssima Majoração da indenização Possibilidade Multa diária Previsão legal Juros Percentual Honorários advocatícios Redução Possibilidade Recursos parcialmente providos O artigo 12 parágrafo único do Código Civil autoriza qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau a pleitear indenização por danos morais quando se tratar de reflexos de direitos da personalidade do morto sendo que o dispositivo não condiciona o ajuizamento da ação à observância da ordem de vocação hereditária a violação de sepultura e de urna funerária configura dano moral de natureza grave de forma que se as violações ocorreram por ordem de servidor público municipal nas dependências de cemitério público municipal é certo que o município responde objetivamente pelos danos morais causados ao irmão do morto TJMG Apelação Cível 106990707191240021 Ubá 4ª Câmara Cível Rel Des Moreira Diniz j 05022009 DJEMG 27022009 Adotando a flexibilidade da ordem prevista nos comandos na V Jornada de Direito Civil novembro de 2011 aprovouse o enunciado proposto pelo Professor André Borges de Carvalho Barros com o seguinte teor as medidas previstas no artigo 12 parágrafo único do Código Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autônoma Enunciado n 398 Partindo para a prática um dos julgados mais conhecidos a respeito da tutela da personalidade do morto é o relativo ao livro Estrela solitária um brasileiro chamado Garrincha em que foram tutelados os direitos das filhas do jogador reparandoas por danos morais sofridos em decorrência de afirmações feitas na publicação Vejamos a ementa Civil Danos morais e materiais Direito à imagem e à honra de pai falecido Os direitos da personalidade de que o direito à imagem é um deles guardam como principal característica a sua intransmissibilidade Nem por isso contudo deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece como se fossem coisas de ninguém porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias como bens imortais que se prolongam para muito além da vida estando até acima desta como sentenciou Ariosto Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai pois eles em linha de normalidade são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula Ademais a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte pelo que os seus sucessores passam a ter por direito próprio legitimidade para postularem indenização em juízo seja por dano moral seja por dano material Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e nessa parte parcialmente provido Segundo recurso especial das autoras não conhecido Recurso da ré conhecido pelo dissídio mas improvido STJ REsp 521697RJ 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha j 16022006 DJ 20032006 p 276 Como outro caso interessante sempre citado em minhas aulas em 10 de abril de 2012 sentença de primeira instância da 7ª Vara Cível de Aracaju Sergipe proibiu a veiculação do livro Lampião o mata sete estudo histórico realizado pelo advogado Pedro de Moraes que afirma que Lampião era homossexual e constantemente traído por sua mulher Maria Bonita A ação foi proposta pela única filha do casal Expedida Ferreira Nunes concluindo o magistrado Aldo Albuquerque de Melo que conjugando o art 5º X da Constituição Federal com o art 20 parágrafo único do Código Civil verificase facilmente a ilicitude da conduta do requerido em pretender divulgar e publicar uma biografia de Lampião sem autorização dos titulares do direito de imagem no caso a requerente Processo 201110701579 Como as figuras relatadas no livro são históricas ficava em xeque a ponderação realizada pelo julgador uma vez que há um interesse coletivo no estudo realizado pelo advogado escritor Com correção a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Sergipe em acórdão da sua 2ª Câmara Cível prolatada 30 de setembro de 2014 Conforme o relator Des Siqueira Neto a liberdade de expressão é valor fundamental na ordem democrática nacional Sendo assim não é papel do Poder Judiciário estabelecer padrões de conduta que impliquem restrição à divulgação das informações cabe sim impor indenizações compatíveis com ofensa decorrente de uma divulgação ofensiva E arrematou citando a doutrina de Marcelo Novelino as pessoas públicas por se submeterem voluntariamente à exposição pública abrem mão de uma parcela de sua privacidade sendo menor a intensidade de proteção Adotando essa mesma linha mais à frente será exposto o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre as biografias não autorizadas que afastou a possibilidade de censura prévia em situações tais em nosso país Como último exemplo a ser citado sobre a amplitude do art 12 parágrafo único do Código Civil o Superior Tribunal de Justiça entendeu que deve ser respeitada a manifestação feita pela pessoa em vida aos seus familiares e sem qualquer outra formalização para que seu corpo fosse congelado nos Estados Unidos da América criogenia visando a uma eventual ressuscitação no futuro diante da evolução da medicina e de outras ciências Diante da ausência de previsão legal sobre o tema o Ministro Relator fundamentou a pretensão do disponente no direito ao corpo morto retirado do preceito em estudo Vejamos trecho desse instigante decisum A criogenia ou criopreservação é a técnica de congelamento do corpo humano morto em baixíssima temperatura com o intuito de reanimação futura da pessoa caso sobrevenha alguma importante descoberta médica ou científica capaz de ressuscitar o indivíduo O procedimento da criogenia em seres humanos não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico Nesses casos para preencher a lacuna normativa sobre a matéria o art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB enumera as técnicas de integração da norma jurídica estabelecendo que Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito A hipótese devese aplicar a analogia jurídica iuris pois o nosso ordenamento jurídico além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo como decorrência do direito ao cadáver contempla diversas normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento dentre as quais podemos citar o art 77 2º da Lei de Registros Públicos que disciplina a possibilidade de cremação do cadáver a Lei n 94341997 que dispõe sobre a remoção de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento o art 14 do Código Civil que possibilita a destinação do corpo após a morte para fins científicos ou altruísticos dentre outras Da análise das regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico considerando a necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto verificase que não há exigência de formalidade específica para a manifestação de última vontade do indivíduo sendo perfeitamente possível portanto aferir essa vontade após o seu falecimento por outros meios de prova legalmente admitidos observandose sempre as peculiaridades fáticas de cada caso Ademais o ordenamento jurídico brasileiro em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts 12 parágrafo único e 20 parágrafo único do Código Civil que tratam especificamente sobre direitos da personalidade bem como no art 4º da Lei n 94341997 que diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante dentre outras Nessa linha de entendimento extraindose os elementos necessários à integração da lacuna normativa pela analogia é de se concluir que na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida no sentido de ser submetido à criogenia após a morte presumese que sua vontade seja aquela manifestada por seus familiares mais próximos STJ REsp 1693718RJ 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 26032019 DJe 04042019 O art 13 do CC2002 e seu parágrafo único preveem o direito de disposição de partes separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante ao prescrever que Salvo por exigência médica é defeso o ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes Parágrafo único O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante na forma estabelecida em lei especial O dispositivo em questão servia como uma luva para os casos de adequação de sexo do transexual Como se sabe o transexualismo sempre foi reconhecido por entidades médicas como uma patologia ou doença pois a pessoa teria um desvio psicológico permanente de identidade sexual com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio Resolução 19552010 do Conselho Federal de Medicina Na linha dessa resolução do Conselho Federal de Medicina o transexual seria uma forma de wanna be pois a pessoa quer ser do outro sexo havendo choques psíquicos graves atormentandoa A Resolução do CFM não considera ilícita a realização de cirurgias que visam à adequação do sexo geralmente do masculino para o feminino autorizando a sua realização em nosso país Todavia nos últimos anos a tendência de despatologização da situação da pessoa trans acabou por se consolidar na jurisprudência superior brasileira não se podendo utilizar mais a expressão transexualismo que indica justamente a existência de uma patologia mas transexualidade Como primeiro marco jurisprudencial importante sobre o tema em 2017 o Superior Tribunal de Justiça admitiu a alteração do sexo no registro civil sem a necessidade de realização de prévia cirurgia conforme decisão prolatada pela Quarta Turma no Recurso Especial 1626739RS no mês de maio daquele ano O relator Ministro Luis Felipe Salomão argumentou pela existência de um direito ao gênero com base no sexo psicológico da pessoa humana Sustentou ainda que o direito à felicidade deve conduzir a uma mudança de paradigma na Corte uma vez que se a mudança do prenome configura alteração de gênero masculino para feminino ou vice versa a manutenção do sexo constante do registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil configurandose a meu juízo flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade E concluiu o seu julgamento com as seguintes palavras em atenção à cláusula geral de dignidade da pessoa humana penso que a jurisprudência desta Corte deve avançar para autorizar a retificação do sexo do indivíduo transexual no registro civil independentemente da realização da cirurgia de adequação sexual desde que dos autos se extraia a comprovação da alteração no mundo fenomênico como é o caso presente atestado por laudo incontroverso cuja averbação nos termos do 6º do artigo 109 da Lei de Registros Públicos deve ser efetuada no assentamento de nascimento original vedada a inclusão ainda que sigilosa da expressão transexual ou do sexo biológico STJ REsp 1626739RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 09052017 DJe 1º082017 Pontuese que naquela ocasião foi aplicado o teor de enunciado doutrinário aprovado na I Jornada de Direito da Saúde promovida pelo Conselho Nacional de Justiça CNJ em 2014 com os seguintes dizeres quando comprovado o desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto resultando numa incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade sentida a cirurgia de transgenitalização é dispensável para a retificação de nome no registro civil Em 2018 surgiram duas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema confirmando essa despatologização da transexualidade uma delas em repercussão geral e que era mencionada nas edições anteriores deste livro RE 670422 No primeiro decisum prolatado em março de 2018 analisouse a possibilidade de alteração do nome civil da pessoa trans ou transgênero expressões consideradas adequadas para tais hipóteses pelo próprio STF podendo tal alteração ser efetivada no Cartório de Registro Civil sem a necessidade de autorização judicial realização de laudo médico demonstrando a patologia ou cirurgia prévia Vejamos a publicação do acórdão constante do Informativo n 892 da Corte Direito civil Pessoas naturais Transgêneros e direito a alteração no registro civil O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e como tal cabe ao Estado apenas o papel de reconhecêla nunca de constituíla A pessoa não deve provar o que é e o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo ainda que meramente procedimental Com base nessas assertivas o Plenário por maioria julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art 58 da Lei 60151973 Reconheceu aos transgêneros independentemente da cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes o direito à alteração de prenome e gênero diretamente no registro civil O Colegiado assentou seu entendimento nos princípios da dignidade da pessoa humana da inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem bem como no Pacto de São José da Costa Rica Considerou desnecessário qualquer requisito atinente à maioridade ou outros que limitem a adequada e integral proteção da identidade de gênero autopercebida Além disso independentemente da natureza dos procedimentos para a mudança de nome asseverou que a exigência da via jurisdicional constitui limitante incompatível com essa proteção Ressaltou que os pedidos podem estar baseados unicamente no consentimento livre e informado pelo solicitante sem a obrigatoriedade de comprovar requisitos tais como certificações médicas ou psicológicas ou outros que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes Pontuou que os pedidos devem ser confidenciais e os documentos não podem fazer remissão a eventuais alterações Os procedimentos devem ser céleres e na medida do possível gratuitos Por fim concluiu pela inexigibilidade da realização de qualquer tipo de operação ou intervenção cirúrgica ou hormonal Vencidos em parte os Ministros Marco Aurélio relator Alexandre de Moraes Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes O relator assentou a possibilidade de mudança de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original condicionandose a modificação no caso de cidadão não submetido à cirurgia de transgenitalização aos seguintes requisitos a idade mínima de 21 anos e b diagnóstico médico de transexualismo presentes os critérios do art 3º da Resolução 19552010 do Conselho Federal de Medicina por equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra cirurgião endocrinologista psicólogo e assistente social após no mínimo dois anos de acompanhamento conjunto Considerou inconstitucional interpretação que encerre a necessidade de cirurgia para terse a alteração do registro quer em relação ao nome quer no tocante ao sexo Os Ministros Alexandre de Moraes Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes condicionaram a alteração no registro civil a ordem judicial e a averbação no registro civil de nascimento resguardado sigilo no tocante à modificação STF ADI 4275DF Rel orig Min Marco Aurélio Red p o acórdão Min Edson Fachin j 2802 e 1º032018 Como se pode perceber o julgamento não foi unânime pois alguns Ministros pretendiam apontar critérios que deveriam ser observados para a alteração do nome especialmente a presença do diagnóstico de transexualismo entendimento que compartilho diante de um aspecto médico a seguir destacado Sucessivamente em agosto de 2018 julgouse o Recurso Extraordinário RE 670422 de relatoria do Ministro Dias Tofolli em que foram fixadas as seguintes teses a respeito da situação da pessoa trans novamente sem unanimidade 1 O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil Não se exige para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial quanto pela via administrativa 2 Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento vedada a inclusão do termo transgênero 3 Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato vedada a expedição de certidão de inteiro teor salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial 4 Efetuandose o procedimento pela via judicial caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros dos órgãos públicos ou privados os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos STF RE 670422RS Rel Min Dias Toffoli j 1582018 publicado no seu Informativo n 911 Além dessas decisões do STF e do STJ dois outros marcos do ano de 2018 devem ser mencionados O primeiro deles é o novo relatório da Organização Mundial da Saúde OMS relativo à classificação internacional de doenças CID 11 que não era atualizado desde o ano de 1990 emitido em junho de 2018 Na nova lista a transexualidade deixou de ser uma doença mental e passou a ser uma incongruência de gênero Em outras palavras deixou de ser um problema psíquico e passou a ser tratado como um problema sexual Como se pode perceber a OMS não fez uma despatologização absoluta da transexualidade o que pode gerar críticas à decisão do STF ao dispensar o laudo médico prévio para a alteração do nome no registro civil O nosso Tribunal Máximo teria legitimidade ou mesmo condições técnicas para afastar esse tratamento médico Com o devido respeito penso que não O outro marco a ser destacado agora na realidade nacional é o Provimento 73 do Conselho Nacional de Justiça CNJ também de junho de 2018 visando a orientar os cartórios de registro civil para a alteração do nome da pessoa trans Em termos gerais a norma administrativa apresenta os requisitos formais para que ocorra tal alteração sendo criticada por alguns registradores e especialistas da área por trazer muitos entraves burocráticos para tanto Suas regras serão analisadas mais à frente quando da abordagem do nome Na verdade quanto à eventual adequação de sexo do indivíduo à luz do artigo do Código Civil transcrito sempre foram feitas duas interpretações A primeira mais liberal permitia a mudança ou adequação do sexo masculino para o feminino eis que muitas vezes a pessoa tem os antes referidos choques psicológicos graves havendo a necessidade de alteração até para evitar que a mesma se suicide74 A segunda interpretação baseada na segunda parte do dispositivo concluía que estaria vedada a disposição do próprio corpo em casos tais por contrariar os bons costumes além de gerar perda da integridade física75 Relativamente a tal discussão este autor sempre foi adepto da primeira corrente inclusive pelo reconhecimento de acordo com o Enunciado n 6 do CJFSTJ também d a I Jornada que o bemestar mencionado no dispositivo pode ser físico ou psicológico do disponente Mais especificamente na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 276 prevendo que o art 13 do Código Civil ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica autoriza as cirurgias de transgenitalização em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil Essa alteração do prenome e do registro civil foi reconhecida pela jurisprudência de forma ampla inclusive por aplicação da proteção da dignidade humana Merecem destaque os acórdãos que surgiram no STJ no ano de 2009 publicados nos seus Informativos ns 411 e 415 Registro civil Retificação Mudança Sexo A questão posta no REsp Cingese à discussão sobre a possibilidade de retificar registro civil no que concerne a prenome e a sexo tendo em vista a realização de cirurgia de transgenitalização A Turma entendeu que no caso o transexual operado conforme laudo médico anexado aos autos convicto de pertencer ao sexo feminino portandose e vestindose como tal fica exposto a situações vexatórias ao ser chamado em público pelo nome masculino visto que a intervenção cirúrgica por si só não é capaz de evitar constrangimentos Assim acentuou que a interpretação conjugada dos arts 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome substituindoo pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive ou seja o pretendido nome feminino Ressaltouse que não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial como fez o Tribunal a quo significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física impedindo assim a sua integração na sociedade Afirmouse que se deter o julgador a uma codificação generalista padronizada implica retirarlhe a possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa condicionandoa a uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do caso concreto quando indubitável que mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele há que suprir as lacunas por meio dos processos de integração normativa pois atuando o juiz supplendi causa deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurídico tais como a dignidade das pessoas Nesse contexto tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de 1988 especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana e levandose em consideração o disposto nos arts 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil decidiuse autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino que consta do registro de nascimento adequandose documentos logo facilitando a inserção social e profissional Destacouse que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida além do que deve haver segurança nos registros públicos Dessa forma no livro cartorário à margem do registro das retificações de prenome e de sexo do requerente deve ficar averbado que as modificações feitas decorreram de sentença judicial em ação de retificação de registro civil Todavia tal averbação deve constar apenas do livro de registros não devendo constar nas certidões do registro público competente nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo evitando assim a exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias STJ Informativo n 415 REsp 737993MG Rel Min João Otávio de Noronha j 10112009 Ver Informativo n 411 De toda sorte pontuese que esse entendimento anterior parece estar totalmente superado no próprio STJ pois a Corte passou a entender que a pessoa transexual não pode ser tratada como um doente Na mesma linha as decisões do Supremo Tribunal Federal aqui antes analisadas Feitas tais considerações sobre a pessoa trans ainda sobre o art 13 do CC2002 na V Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado doutrinário com teor bem interessante dispondo que não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins de pesquisa científica Isso desde que a manifestação de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais Enunciado n 401 Na VI Jornada de Direito Civil evento promovido em 2013 o comando voltou a ser debatido aprovandose o Enunciado n 532 in verbis é permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos nos termos dos arts 11 e 13 do Código Civil O enunciado doutrinário visa a possibilitar pesquisas com seres humanos sendo as suas justificativas pesquisas com seres humanos vivos são realizadas todos os dias sem as quais não seria possível o desenvolvimento da medicina e de áreas afins A Resolução CNS n 19696 em harmonia com o Código de Nuremberg e com a Declaração de Helsinque dispõe que pesquisas envolvendo seres humanos no Brasil somente podem ser realizadas mediante aprovação prévia de um Comitê de Ética em Pesquisa CEP de composição multiprofissional e com a assinatura do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido TCLE pelo participante da pesquisa no qual devem constar informações claras e relevantes acerca do objeto da pesquisa seus benefícios e riscos a gratuidade pela participação a garantia de reparação dos danos causados na sua execução e a faculdade de retirada imotivada do consentimento a qualquer tempo sem prejuízo para sua pessoa Em suma a viabilidade do reconhecimento legal e jurídico de tais pesquisas com seres humanos estaria fundada nos arts 11 e 13 do Código Civil de 2002 sempre de forma gratuita De acordo com o art 14 da atual codificação material é possível com objetivo científico ou altruístico doação de órgãos a disposição gratuita do próprio corpo no todo ou em parte para depois da morte podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento A retirada post mortem dos órgãos deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica e depende de autorização de parente maior da linha reta ou colateral até o 2º grau ou do cônjuge sobrevivente mediante documento escrito perante duas testemunhas art 4º da Lei 94341997 Lei 102112001 e Decreto 91752017 A primeira norma em sintonia com o que consta do art 13 parágrafo único do atual Código Civil regulamenta questões relacionadas com os transplantes de órgãos Em relação a essa retirada post mortem interessante ainda dizer que a nossa legislação adota o princípio do consenso afirmativo no sentido de que é necessária a autorização dos familiares do disponente A Lei 102112001 veio justamente a afastar a presunção que existia de que todas as pessoas eram doadores potenciais o que era duramente criticado pela comunidade médica e jurídica Contudo para deixar claro que a decisão de disposição é um ato personalíssimo do disponente na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 277 do CJFSTJ determinando que o art 14 do Código Civil ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo com objetivo científico ou altruístico para depois da morte determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares portanto a aplicação do art 4º da Lei 94341997 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador Realmente o enunciado doutrinário é perfeito O ato é pessoal do doador mantendo relação com a liberdade com a sua autonomia privada Caso se entendesse o contrário toda a legislação quanto ao tema seria inconstitucional por lesão à liberdade individual uma das especializações da dignidade humana art 1º inc III da CF1988 A propósito penso que assim deve ser lido o art 20 do Decreto 9175 de outubro de 2017 segundo o qual a retirada de órgãos tecidos células e partes do corpo humano após a morte somente poderá ser realizada com o consentimento livre e esclarecido da família do falecido consignado de forma expressa em termo específico de autorização Antes dessa autorização dos familiares é preciso verificar se houve o consenso afirmativo do próprio disponente Assim a norma também estabelece que a autorização deverá ser do cônjuge do companheiro ou de parente consanguíneo de maior idade e juridicamente capaz na linha reta ou colateral até o segundo grau e firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte 1º Também está previsto que caso seja utilizada autorização de parente de segundo grau deverão estar circunstanciadas no termo de autorização as razões de impedimento dos familiares de primeiro grau 2º A retirada de órgãos tecidos células e partes do corpo humano de falecidos incapazes nos termos da lei civil dependerá de autorização expressa de ambos os pais se vivos ou de quem lhes detinha ao tempo da morte o poder familiar exclusivo a tutela ou a curatela 3º Eventual leitura dessa norma que atribua o poder decisório totalmente aos familiares do disponente faz com ela seja reputada como inconstitucional por ferir a autonomia relativa a um direito personalíssimo o que poderá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal Ainda quanto ao art 14 do Código Civil na V Jornada de Direito Civil em 2011 aprovouse enunciado elucidativo a respeito dos incapazes a saber o art 14 parágrafo único do Código Civil fundado no consentimento informado não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação de medula óssea prevista no art 9º 6º da Lei 94341997 por aplicação analógica dos arts 28 2º alterado pela Lei n 120102009 e 45 2º do ECA Enunciado n 402 Para fins de esclarecimento dispõe o art 9º 6º da Lei 94341997 que o indivíduo juridicamente incapaz com compatibilidade imunológica comprovada poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde O art 15 do atual Código Civil consagra os direitos do paciente valorizando o princípio da beneficência e da não maleficência pelo qual se deve buscar sempre o melhor para aquele que está sob cuidados médicos ou de outros profissionais de saúde O comando enuncia que ninguém pode ser constrangido a submeterse sob risco de vida a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica O dispositivo parece ser expresso em trazer limitações aos direitos da personalidade Alguns exemplos práticos devem ser analisados tendo como parâmetro esse comando legal No primeiro um determinado paciente está à beira da morte necessitando de uma cirurgia de emergência Mas esta intervenção lhe trará também alto risco ficando a dúvida se o médico deve ou não intervir Pelo que consta do Código de Ética Médica art 41 e em decorrência da responsabilidade civil dos profissionais liberais da área da saúde art 951 do CC não há dúvidas de que a intervenção deve ocorrer sob pena de responsabilização do médico nas esferas civil penal e administrativa O que se nota nesse contexto é que o art 15 do Código não pode permitir uma conclusão que sacrifique a vida valor fundamental inerente à pessoa humana Assim o art 15 do CC não exclui a proteção da vida No segundo exemplo surge um hard case um caso de difícil solução tipicamente brasileiro No mesmo exemplo antes exposto se o paciente sob risco de morte por convicções religiosas negarse à intervenção cirúrgica de urgência mesmo assim deve o médico efetuar a operação Com todo o respeito em relação ao posicionamento em contrário entendemos que em casos de emergência deverá ocorrer a intervenção cirúrgica eis que o direito à vida merece maior proteção do que o direito à liberdade particularmente quanto àquele relacionado com a opção religiosa Em síntese fazendo uma ponderação entre dois direitos fundamentais direito à vida X direito à liberdade ou opção religiosa o primeiro deverá prevalecer Eis outra hipótese fática que a melhor solução parece ser por meio da técnica da ponderação expressamente consagrada pelo Código de Processo Civil art 489 2º O Tribunal de Justiça de São Paulo tem seguido o posicionamento aqui defendido afastando eventual direito à indenização do paciente que mesmo contra a sua vontade recebeu a transfusão de sangue Indenizatória Reparação de danos Testemunha de Jeová Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida Conduta dos médicos por outro lado que pautouse dentro da lei e ética profissional posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos Inexistência ademais de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora Ressarcimento por outro lado de despesas efetuadas com exames médicos entre outras que não merece ser acolhido posto não terem sido os valores despendidos pela apelante Recurso não provido TJSP Ap Cív 1234304 Sorocaba 3ª Câmara de Direito Privado Rel Flávio Pinheiro 07052002 vu Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pode ser extraída decisão no mesmo sentido dispensando até a necessidade de autorização judicial para a cirurgia em casos de risco à vida do paciente Na verdade o julgado reconhece que sequer há interesse de agir do hospital em casos tais Apelação cível Transfusão de sangue Testemunha de Jeová Recusa de tratamento Interesse em agir Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue Não há necessidade de intervenção judicial pois o profissional de saúde tem o dever de havendo iminente perigo de vida empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente independentemente do consentimento dela ou de seus familiares Recurso desprovido TJRS Apelação Cível 70020868162 5ª Câmara Cível Rel Umberto Guaspari Sudbrack j 22082007 Mais recentemente em 2017 o mesmo Tribunal Gaúcho afastou o dever de indenizar do médico em relação ao paciente pelo fato de ter negado prestar os seus serviços sem a realização de necessária transfusão de sangue In casu a prova construída no feito demonstrou a existência de grandes riscos do procedimento cirúrgico a ser realizado pelo SUS Consta da ementa que conforme o art 5º inciso VI da CF o aspecto individual da liberdade religiosa um direito fundamental assegura àquele que professa a sua fé escolhas e medidas que guardem e respeitem sua crença inclusive com relação a atos ligados ao seu bemestar e até mesmo à sua condição de saúde circunstâncias estas que agasalham a decisão de recusa no tratamento por hemotransfusão Ao médico assegurase o direitodever de exercer a profissão com autonomia não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje excetuadas as situações de ausência de outro médico em caso de urgência ou emergência ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente bem como ocorrendo fatos que a seu critério prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível 0409666 9120168217000 Sendo assim concluiuse que o médico tem o direito de renunciar ao atendimento do paciente desde que o comunique previamente ao seu representante legal assegurandose da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao profissional que lhe suceder Diante do conflito entre as liberdades de consciência dos envolvidos médico e paciente julgouse que a recusa do médico ao procedimento não evidenciaria ato ilícito a gerar reparação imaterial TJRS Apelação Cível 04096669120168217000 Porto Alegre 10ª Câmara Cível Rel Juiz Túlio de Oliveira Martins j 27042017 DJERS 10052017 Não há discordar das decisões aqui transcritas que traduzem o entendimento majoritário da jurisprudência e do senso comum jurídico Por oportuno esclareçase que há corrente de respeito que entende pela prevalência da vontade do paciente Nessa linha entende Anderson Schreiber que intolerável portanto que uma Testemunha de Jeová seja compelida contra a sua livre manifestação de vontade a receber transfusão de sangue com base na pretensa superioridade do direito à vida sobre a liberdade de crença Notese que a priorização da vida representa ela própria uma crença apenas que da parte do médico guiado em sua conduta por um entendimento que não deriva das normas jurídicas mas das suas próprias convicções científicas e filosóficas A vontade do paciente deve ser respeitada porque assim determina a tutela da dignidade humana valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro76 Também adotando o entendimento pela prevalência da vontade do paciente por convicções religiosas na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário Enunciado n 403 O direito à inviolabilidade de consciência e de crença previsto no art 5º VI da Constituição Federal aplicase também à pessoa que se nega a tratamento médico inclusive transfusão de sangue com ou sem risco de morte em razão do tratamento ou da falta dele desde que observados os seguintes critérios a capacidade civil plena excluído o suprimento pelo representante ou assistente b manifestação de vontade livre consciente e informada e c oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante Com o devido respeito não se filia ao entendimento adotado pelo enunciado doutrinário nos casos de emergência pois as convicções religiosas manifestadas pela autonomia privada não podem prevalecer sobre a vida e a integridade física Pontuese que em 2019 o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 2239 que trata de normas éticas para a recusa terapêutica por pacientes e objeção de consciência na relação médicopaciente Conforme os seus dispositivos iniciais a recusa terapêutica é nos termos da legislação vigente e na forma da própria norma administrativa um direito do paciente a ser respeitado pelo médico desde que este o informe dos riscos e das consequências previsíveis de sua decisão Sendo assim está assegurado ao paciente maior de idade capaz lúcido orientado e consciente no momento da decisão o direito de recusa à terapêutica proposta em tratamento eletivo de acordo com a legislação vigente O médico diante da recusa terapêutica do paciente pode propor outro tratamento quando disponível Todavia o art 3º da Resolução 22392019 faz a ressalva a respeito das situações de emergência assim como se defendeu Nos termos do seu teor em situações de risco relevante à saúde o médico não deve aceitar a recusa terapêutica de paciente menor de idade ou de adulto que não esteja no pleno uso de suas faculdades mentais independentemente de estarem representados ou assistidos por terceiros De fato essas hipóteses emergenciais merecem uma análise diferente em relação aos tratamentos eletivos sendo possível nos últimos o uso de tratamentos alternativos inclusive por convicções pessoais ou religiosas Ainda no que diz respeito ao art 15 da atual codificação material na VI Jornada de Direito Civil 2013 foi aprovado o Enunciado n 533 segundo o qual o paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida seja imediato ou mediato salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos Vejamos as justificativas do enunciado doutrinário O crescente reconhecimento da autonomia da vontade e da autodeterminação dos pacientes nos processos de tomada de decisão sobre questões envolvidas em seus tratamentos de saúde é uma das marcas do final do século XX Essas mudanças vêm se consolidando até os dias de hoje Inúmeras manifestações nesse sentido podem ser identificadas por exemplo a modificação do Código de Ética Médica e a aprovação da resolução do Conselho Federal de Medicina sobre diretivas antecipadas de vontade O reconhecimento da autonomia do paciente repercute social e juridicamente nas relações entre médico e paciente médico e família do paciente e médico e equipe assistencial O art 15 deve ser interpretado na perspectiva do exercício pleno dos direitos da personalidade especificamente no exercício da autonomia da vontade O risco de vida será inerente a qualquer tratamento médico em maior ou menor grau de frequência Por essa razão não deve ser o elemento complementar do suporte fático para a interpretação do referido artigo Outro ponto relativo indiretamente à interpretação do art 15 é a verificação de como o processo de consentimento informado deve ser promovido para adequada informação do paciente O processo de consentimento pressupõe o compartilhamento efetivo de informações e a corresponsabilidade na tomada de decisão Este último enunciado doutrinário aprovado em importante Jornada de Direito Civil igualmente merece críticas eis que na opinião deste autor a autonomia privada do paciente deve ser ponderada com outros direitos e valores caso do direito à vida conforme os exemplos antes expostos e notadamente nos casos de emergência Como últimas palavras sobre o assunto pontuese que o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal mediante provocação do Ministério Público Federal e a Corte Máxima em breve devese pronunciar sobre o assunto O julgamento se dará nos autos do Recurso Extraordinário n 1212272AL em sede de repercussão geral como reconhecido em outubro de 2019 Exposta essa enorme divergência e seguindo no estudo dos direitos da personalidade os arts 16 a 19 do CC2002 tutelam o direito ao nome sinal ou pseudônimo que representa uma pessoa natural perante a sociedade contra atentado de terceiros principalmente aqueles que expõem o sujeito ao desprezo público ao ridículo acarretando dano moral ou patrimonial Sendo o nome reconhecido como um direito da personalidade as normas que o protegem também são de ordem pública Conforme o primeiro dispositivo todos os elementos que fazem parte do nome estão protegidos o prenome nome próprio da pessoa podendo ser simples vg Flávio ou composto vg Flávio Murilo o sobrenome nome apelido ou patronímico nome de família também podendo ser simples ou composto vg Tartuce Silva a partícula da dos de o agnome que visa perpetuar um nome anterior já existente Júnior Filho Neto Sobrinho A proteção de todos esses elementos consta expressamente no art 17 pelo qual o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público ainda que não haja intenção difamatória Deve ficar claro como bem pondera Silmara Chinellato que a tutela do nome cabe mesmo sendo este utilizado indevidamente sem que exponha a pessoa ao desprezo público Por isso a jurista considera a dicção do preceito um retrocesso o que é seguido por este autor77 O nome também não pode ser utilizado sem autorização para fins de publicidade ou propaganda comercial art 18 do CC Nos dois casos tratados pelos arts 17 e 18 da codificação havendo lesão caberá reparação civil fundamentada nos arts 186 e 927 da codificação privada Sendo possível cabem também medidas de prevenção do prejuízo Nesse sentido preconiza o Enunciado n 278 também da IV Jornada de Direito Civil que a publicidade que venha a divulgar sem autorização qualidades inerentes a determinada pessoa ainda que sem mencionar seu nome mas sendo capaz de identificála constitui violação a direito da personalidade Observe a aplicação dos dispositivos a respeito de lançamento de obra cultural do Tribunal de São Paulo Recurso Agravo de instrumento Lançamento editorial Uso de nome privativo para fins comerciais sem a autorização de seu titular Violação ao art 18 do Código Civil Abstenção do uso e suspensão do lançamento Cabimento Supressão do nome Matéria relegada ao juízo a quo após regular dilação probatória Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 65043346 Acórdão 4019744 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Guimarães e Souza j 25082009 DJESP 15092009 O art 19 do CC consagra expressamente a proteção do pseudônimo nome atrás do qual se esconde um autor de obra artística literária ou científica Essa proteção a b c não constitui novidade pois já constava no art 24 inc II da Lei 96101998 que elenca os direitos morais do autor Aliás repisese que prevê especificamente o art 27 dessa lei no sentido de serem os direitos morais do autor inalienáveis e irrenunciáveis Apesar da falta de previsão devese concluir que a proteção constante no art 19 do Código Civil atinge também o cognome ou alcunha nome artístico utilizado por alguém mesmo não constando esse no registro da pessoa Nessa linha Medida cautelar Cautela inominada Utilização de nome artístico do autor em nova dupla sertaneja Impedimento Requisitos legais Presença Pseudônimo adotado para atividades lícitas que goza da mesma proteção dada ao nome Artigo 19 do Código Civil Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 4021314300 São Paulo 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Osni de Souza j 13122005 A Lei de Registros Públicos Lei 60151973 traz tratamento específico quanto ao nome Determina o art 58 dessa lei especial que o prenome é definitivo admitindose todavia a sua substituição por apelidos públicos e notórios A experiência demonstra que é mais fácil a alteração do prenome do que do sobrenome sendo certo que o nome com todos os seus elementos envolve tanto preceitos de ordem pública como de ordem privada A alteração dos componentes do nome mediante ação específica cuja sentença deve ser registrada no cartório de registro das pessoas naturais pode ocorrer nos seguintes casos Substituição do nome que expõe a pessoa ao ridículo ou a embaraços inclusive em casos de homonímias nomes iguais Exemplos Jacinto Aquino Rego Sum Tim Am João Um Dois Três de Oliveira Quatro Francisco de Assis Pereira nome do maníaco do parque Alteração no caso de erro de grafia crasso perceptível de imediato Exemplos Frávio Orvardo Cráudio Adequação de sexo ou de gênero conforme entendimento jurisprudencial d e f g h i superior antes mencionado do STF e STJ podendo ocorrer no âmbito extrajudicial perante o cartório de Registro Civil e sem a necessidade de cirurgia prévia ou laudo médico Introdução de alcunhas apelidos sociais ou cognomes Exemplos Lula Xuxa Tiririca Acrescentese que a jurisprudência superior também admite a alteração do prenome em hipótese fática de posse e uso contínuo de apelido social Conforme trecho de interessante ementa caso concreto no qual se identifica justo motivo no pleito da recorrente de alteração do prenome pois é conhecida no meio social em que vive desde criança por nome diverso daquele constante do registro de nascimento circunstância que tem lhe causado constrangimentos STJ REsp 1217166MA 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 14022017 DJe 24032017 Na situação descrita a autora alterou seu prenome de Raimunda para Danielle Essa forma de julgar tem o total apoio deste autor Introdução do nome do cônjuge ou convivente e sua retirada em havendo divórcio ou dissolução da união estável Sobre essas hipóteses o Provimento 82 do Conselho Nacional de Justiça de 3 de julho de 2019 facilita a alteração do nome dos genitores pela via extrajudicial sem a necessidade de buscar socorro ao Poder Judiciário o que é louvável Conforme o seu art 1º poderá ser requerida perante o Oficial de Registro Civil competente a averbação no registro de nascimento e no de casamento das alterações de patronímico dos genitores em decorrência de casamento separação e divórcio mediante a apresentação da certidão respectiva Introdução do nome do pai ou da mãe havendo reconhecimento posterior de filho ou adoção Para tradução de nomes estrangeiros como John João e Bill Guilherme Havendo coação ou ameaça decorrente da colaboração com apuração de crime proteção de testemunhas nos termos da Lei 98071999 Para inclusão do sobrenome de um familiar remoto conforme o j k entendimento jurisprudencial TJMG Acórdão 10024060568342001 Belo Horizonte 1ª Câmara Cível Rel Des Armando Freire j 04092007 DJMG 19092007 Anotese contudo que a questão não é pacífica na jurisprudência nacional estadual Muitas vezes essa introdução de sobrenome familiar remoto visa a obtenção de outra cidadania Para o presente autor não deve haver óbice para tal intuito valorizandose o nome de família como direito da personalidade indeclinável Ademais nas hipóteses de obtenção posterior de dupla cidadania o STJ já entendeu pela possibilidade de inclusão de nome estrangeiro de familiar remoto para se evitar constrangimentos na identificação da pessoa decisão da sua Terceira Turma por maioria em maio de 2016 no julgamento do Recurso Especial 1310088 Para inclusão do nome de família do padrasto ou madrasta por enteado ou enteada havendo motivo ponderável para tanto e desde que haja expressa concordância dos primeiros sem prejuízo de seus apelidos de família art 57 8º da Lei 60151976 incluído pela Lei 119242009 de autoria do falecido Deputado Clodovil Hernandes Anotese a existência de decisões judiciais aplicando a louvável inovação por todos TJRS Agravo de instrumento 70058578360 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 10042014 TJSP Apelação Cível 0206401 0420098260006 Rel Des João Pazine Neto 3ª Câmara de Direito Privado j 27082013 e TJSC Acórdão 20100203810 Videira 2ª Câmara de Direito Civil Rel Des Nelson Schaefer Martins j 14072011 DJSC 03082011 p 139 Nos casos de abandono afetivo do genitor excluindose o sobrenome paterno em casos tais Como se retira de ementa do Superior Tribunal de Justiça publicada no seu Informativo n 555 o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias decorrentes do abandono paterno e especialmente corresponda à sua realidade familiar sobrepõe se ao interesse público de imutabilidade do nome já excepcionado pela própria Lei de Registros Públicos Sendo assim nos moldes preconizados pelo STJ considerando que o nome é elemento da personalidade identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar concluise que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a alteração de seu nome civil com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos Precedentes citados REsp 66643SP 4ª Turma DJ 21101997 e REsp 401138MG 3ª Turma DJ 26062003 STJ REsp 1304718SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18122014 DJe 05022015 A título de outro exemplo complementar citese o comum entendimento do Superior Tribunal de Justiça em admitir a alteração do registro de nascimento para nele constar o nome de solteira da genitora adotado após o divórcio Conforme a ementa de um dos arestos a dificuldade de identificação em virtude de a genitora haver optado pelo nome de solteira após a separação judicial enseja a concessão de tutela judicial a fim de que o novo patronímico materno seja averbado no assento de nascimento quando existente justo motivo e ausentes prejuízos a terceiros ofensa à ordem pública e aos bons costumes É inerente à dignidade da pessoa humana a necessidade de que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida de modo que havendo lei que autoriza a averbação no assento de nascimento do filho do novo patronímico materno em virtude de casamento não é razoável admitirse óbice consubstanciado na falta de autorização legal para viabilizar providência idêntica mas em situação oposta e correlata separação e divórcio STJ REsp 1041751DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 20082009 DJe 03092009 No mesmo sentido REsp 1072402MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 04122012 DJe 1º022013 Mais recentemente admitiuse a alteração do nome com a viuvez para a retomada do sobrenome de solteiro pois solução em contrário implicaria grave violação aos direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana após a viuvez especialmente no momento em que a substituição do patronímico é cada vez menos relevante no âmbito social quando a questão está cada dia mais no âmbito da autonomia da vontade e da liberdade e ainda quando a manutenção do nome pode em tese acarretar ao cônjuge sobrevivente abalo de natureza emocional psicológica ou profissional em descompasso inclusive com o que preveem as mais contemporâneas legislações civis Na hipótese a justificativa apresentada pela parte reparação de uma dívida moral com o genitor que foi contrário à assunção do patronímico do cônjuge e com isso atingir a sua paz interior é mais do que suficiente para autorizar a retomada do nome de solteiro pelo cônjuge sobrevivente STJ REsp 1724718MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22052018 DJe 29052018 De todo modo advirtase que a jurisprudência tem entendido que mesmo a mudança do prenome somente é cabível se houver motivo bastante para tanto não podendo estar fundada em mero capricho do autor da ação Conforme se retira de recente aresto superior nos termos do que proclama o art 58 da Lei de Registros Públicos a regra no ordenamento jurídico é a imutabilidade do prenome Todavia sendo o nome civil um direito da personalidade por se tratar de elemento que designa o indivíduo e o identifica perante a sociedade revelase possível nas hipóteses previstas em lei bem como em determinados casos admitidos pela jurisprudência a modificação do prenome STJ REsp 1728039SC 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 12062018 DJe 19062018 Na hipótese fática analisada a demandante pretendia alterar o seu prenome de Tatiane para Tatiana pois assim era conhecida socialmente o que foi afastado uma vez que sua argumentação foi considerada como insuficiente para declinar a premissa da imutabilidade do nome sob pena de a exceção se transformar em regra Sobre a alteração do nome da pessoa trans diretamente no Cartório de Registro Civil como antes mencionado e na linha das decisões prolatadas pelo STF no ano de 2018 houve regulamentação pelo Conselho Nacional de Justiça CNJ por meio do seu Provimento 73 de junho de 2018 Vejamos as suas principais regras Conforme o seu art 2º toda pessoa maior de 18 anos completos habilitada à prática de todos os atos da vida civil poderá requerer ao ofício do registro civil das pessoas naturais a alteração e a averbação do prenome e do gênero a fim de adequá los à identidade autopercebida Essa mudança poderá abranger a inclusão ou a exclusão de agnomes de gênero ou de descendência Porém ela não compreende a alteração dos nomes de família e não pode ensejar a identidade de prenome com outro membro da família A norma também prevê que essa modificação poderá ser desconstituída na via administrativa mediante autorização do juiz corregedor permanente ou na via judicial Ademais na dicção o art 3º da Resolução 732018 do CNJ a averbação do prenome do gênero ou de ambos poderá ser feita diretamente no ofício de registro civil onde o assento foi lavrado O pedido poderá também ser formulado em ofício de cartório diverso do que lavrou o assento Nesse caso deverá o registrador encaminhar o procedimento ao oficial competente às expensas da pessoa requerente para a averbação pela central de informações do registro civil O procedimento será realizado com base na autonomia da pessoa requerente que deverá declarar perante o registrador civil a vontade de proceder à adequação da identidade mediante a averbação do prenome do gênero ou de ambos art 4º Na linha das decisões do STF a mesma norma estabelece que o atendimento do pedido apresentado ao registrador independe de prévia autorização judicial ou da comprovação de realização de cirurgia de redesignação sexual ou de tratamento hormonal ou patologizante assim como de apresentação de laudo médico ou psicológico Ainda nos termos os parágrafos do art 4º do Provimento 73 do CNJ o registrador deverá identificar a pessoa requerente mediante coleta em termo próprio conforme modelo constante do anexo deste provimento de sua qualificação e assinatura além de conferir os documentos pessoais originais O requerimento será assinado pela pessoa requerente na presença do registrador civil indicando a alteração pretendida A pessoa requerente deverá declarar a inexistência de processo judicial que tenha por objeto a alteração pretendida A opção pela via administrativa na hipótese de tramitação anterior de processo judicial cujo objeto tenha sido a modificação almejada será condicionada à comprovação de arquivamento do feito judicial A pessoa requerente deverá apresentar ao ofício do registro civil no ato do requerimento os seguintes documentos a certidão de nascimento atualizada b certidão de casamento atualizada se for o caso c cópia do registro geral de identidade RG d cópia da identificação civil nacional se for o caso e cópia do passaporte brasileiro se for o caso f cópia do cadastro de pessoa física CPF no Ministério da Fazenda g cópia do título de eleitor h cópia de carteira de identidade social se for o caso i comprovante de endereço j certidão do distribuidor cível do local de residência dos últimos cinco anos estadual e federal k certidão do distribuidor criminal do local de residência dos últimos cinco anos estadual e federal l certidão de execução criminal do local de residência dos últimos cinco anos estadual e federal m certidão dos tabelionatos de protestos do local de residência dos últimos cinco anos n certidão da justiça eleitoral do local de residência dos últimos cinco anos o certidão da justiça do trabalho do local de residência dos últimos cinco anos e m certidão da justiça militar se for o caso A exigência de toda essa documentação é objeto das críticas antes mencionadas apesar de estar fundamentada na tentativa de evitar fraudes com a mudança do nome Essa alteração do nome tem natureza sigilosa razão pela qual a informação a seu respeito não pode constar das certidões dos assentos salvo por solicitação da pessoa requerente ou por determinação judicial hipóteses em que a certidão deverá dispor sobre todo o conteúdo registral art 5º do Provimento 73 do CNJ Por fim como última norma a ser comentada suspeitando de fraude falsidade máfé vício de vontade ou simulação quanto ao desejo real da pessoa requerente o registrador civil fundamentará a recusa e encaminhará o pedido ao juiz corregedor permanente art 6º do Provimento 73 do CNJ Seguindo na análise do nome como direito da personalidade o art 56 da Lei de Registros Públicos consagra prazo decadencial de um ano contado de quando o interessado atingir a maioridade civil para que o nome seja alterado desde que isso não prejudique os apelidos da família averbandose a alteração que será publicada pela imprensa Apesar da literalidade da norma o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade de se alterar o nome mesmo após esse prazo desde haja um motivo plausível para tanto como nos casos de exposição do nome ao ridículo e lesão à dignidade humana nesse sentido ver por todos STJ REsp 538187RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 02122004 DJ 21022005 p 170 Superado o estudo do nome como direito da personalidade o art 20 caput do CC2002 tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos confirmando a previsão anterior do art 5º incs V e X da CF1988 que assegura o direito à reparação moral no caso de lesão à imagem É a redação do dispositivo civil Salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública a divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais Esclarecendo essa confusa redação para a utilização da imagem de outrem é necessária autorização sob pena de aplicação dos princípios da prevenção e da reparação integral dos danos Mas essa autorização é dispensável se a pessoa interessar à ordem pública ou à administração da justiça pelos exatos termos da lei O enquadramento da pessoa nessas categorias depende de apreciação pelo magistrado caso a caso Notase no art 20 do CC a presença de cláusulas gerais em relação aos conceitos de necessárias à administração da justiça e manutenção da ordem pública devendo o magistrado aplicar a norma tendo como base fatos repercussões sociais da pessoa e valores da sociedade e próprios teoria tridimensional do direito Repisese que a imagem da pessoa pode ser classificada em imagemretrato a fisionomia de alguém o que é refletido no espelho e imagematributo a soma de qualificações do ser humano o que ele representa para a sociedade Ambas as formas de imagem parecem estar protegidas no criticável art 20 do CC Criticável pois deve ficar claro que esse artigo não exclui o direito à informação e à liberdade da expressão protegidos no art 5º incs IV IX e XIV da CF1988 Além disso como aponta a atenta doutrina há no art 20 do Código Civil uma restrição muito rígida com privilégio excessivo à vontade do retratado78 Partilhando dessa premissa na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 279 do CJFSTJ no seguinte sentido A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa Em caso de colisão levarseá em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados bem como a veracidade destes e ainda as características de sua utilização comercial informativa biográfica privilegiandose medidas que não restrinjam a divulgação de informações De acordo com o enunciado doutrinário recomendase prudência na análise das questões envolvendo a divulgação de notícias sobre determinadas pessoas sendo interessante ponderar os direitos protegidos no caso concreto técnica de ponderação A ponderação reconhecida expressamente pelo CPC2015 é que deve guiar o aplicador do direito para os casos envolvendo a liberdade de imprensa notadamente pela declaração de inconstitucionalidade por não recepção da Lei de Imprensa pelo Supremo Tribunal Federal ver Informativo n 544 do STF De qualquer forma devese dar prevalência à divulgação de imagens que sejam verdadeiras desde que elas interessem à coletividade Podese falar assim em função social da imagem Não se pode admitir contudo que em todos os casos e de forma absoluta a liberdade de expressão e de imprensa prevaleçam sobre a tutela da imagem e da intimidade Nessa linha merece destaque o Enunciado n 613 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil no ano de 2018 a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro Ilustrando no caso de uma pessoa notória um artista famoso por exemplo a notícia pode até ser vinculada desde que isso não gere uma devastação ou arruíne a sua vida Havendo prejuízo à dignidade humana serão aplicados os princípios da prevenção e da reparação integral também constantes no art 20 do CC2002 Partindo para a prática da ponderação relativa ao dilema direito à imagem x direito à informação concluiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão publicada no seu Informativo n 396 Há na questão um conflito de direitos constitucionalmente assegurados A Constituição Federal assegura a todos a liberdade de pensamento art 5º IV bem como a livre manifestação desse pensamento art 5º IX e o acesso à informação art 5º XIV Esses direitos salvaguardam a atividade da recorrente No entanto são invocados pelo recorrido os direitos à reputação à honra e à imagem assim como o direito à indenização pelos danos morais e materiais que lhe sejam causados art 5º X Para a solução do conflito cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio no qual os dois princípios mencionados possam conviver exercendo verdadeira função harmonizadora Na hipótese constatase que a reportagem da recorrente para sustentar essa sua afirmação trouxe ao ar elementos importantes como o depoimento de fontes fidedignas a saber a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notíciacrime e a opinião de um procurador da República Ademais os autos revelam que o próprio repórter fezse passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório Não se tratava portanto de um mexerico fofoca ou boato que negligentemente divulgavase em cadeia nacional Acresçase a isso que o próprio recorrido revela que uma de suas empresas foi objeto de busca e apreensão Ao público foram dadas as duas versões do fato a do acusador e a do suspeito Os elementos que cercaram a reportagem também mostravam que havia fatos a serem investigados O processo de divulgação de informações satisfaz o verdadeiro interesse público devendo ser célere e eficaz razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial Desse modo vêse claramente que a recorrente atuou com a diligência devida não extrapolando os limites impostos à liberdade de informação A suspeita que recaía sobre o recorrido por mais dolorosa que lhe seja de fato existia e era à época fidedigna Se hoje já não pesam sobre o recorrido essas suspeitas isso não faz com que o passado alterese Pensar de modo contrário seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que ao final mostrese improcedente Por esses motivos devese concluir que a conduta da recorrente foi lícita havendo violação dos arts 186 e 927 do CC2002 STJ REsp 984803ES Rel Min Nancy Andrighi j 26052009 Em data mais próxima com base na doutrina de Anderson Schreiber aqui exaustivamente citada o mesmo STJ aduziu os critérios que devem ser levados em conta para a correta ponderação nos casos envolvendo a imprensa e a divulgação de informações O Min Relator com base na doutrina consignou que para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia devem ser analisados i o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída ii o grau de identificação do retratado na imagem veiculada iii a amplitude da exposição do retratado e iv a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação De outra parte o direito de informar deve ser garantido observando os seguintes parâmetros i o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem ii o grau de atualidade da imagem iii o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato e iv o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida REsp 794586RJ Rel Min Raul Araújo j 15032012 Publicação no Informativo n 493 do STJ Os pontos destacados pelo decisum servem como complemento ao mencionado Enunciado n 279 da IV Jornada de Direito Civil Conforme antes destacado a ponderação parece ser a melhor técnica para resolver os conflitos entre o direito à imagem e à intimidade versus o direito à liberdade de imprensa e à informação Aliás os julgados que resolvem esses dilemas parecem ser os principais exemplos de incidência dessa técnica na jurisprudência superior o que afasta a visão dos mais céticos Em complemento acredito que com a emergência do CPC2015 surgirão ainda mais casos solucionados a partir da técnica argumentativa no futuro devendo a sua aplicação ser incrementada no Brasil concretizandose ainda mais a ponderação à brasileira Ainda sobre o tema nos últimos anos de vigência da lei geral privada temse colocado em xeque a incidência do seu art 20 pois o conteúdo da norma tem implicado verdadeira censura notadamente de obras biográficas de figuras históricas e que despertam o interesse coletivo Nessa realidade foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra o referido dispositivo pela Associação Nacional dos Editores de Livros ADIn 4815 intentada em julho de 2012 O pedido da ação era no sentido de ser reconhecida a inconstitucionalidade parcial dos arts 20 e 21 do CC2002 sem redução de texto para que mediante interpretação conforme a Constituição seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e a fortiori das pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas para a publicação ou veiculação de obras biográficas literárias ou audiovisuais elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo A petição inicial foi acompanhada de parecer muito bem construído pelo Professor Gustavo Tepedino Corretamente no início de junho de 2015 o Supremo Tribunal Federal com unanimidade julgou procedente a referida ação prestigiando a liberdade de expressão e afastando a censura prévia das biografias não autorizadas no Brasil Conforme a decisão final da relatora Ministra Carmen Lúcia pelo exposto julgo procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme à Constituição aos arts 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para a em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística produção científica declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas b reafirmar o direito à inviolabilidade da intimidade da privacidade da honra e da imagem da pessoa nos termos do inc X do art 5º da Constituição da República cuja transgressão haverá de se reparar mediante indenização Em suma julgouse pela impossibilidade da censura prévia das obras devendo os abusos e excessos ser resolvidos a partir do abuso de direito e da correspondente responsabilização civil do agente causador do dano Uma frase dita pela Ministra Relatora quando do julgamento muito comum nos meios populares resumiu sua posição o calaboca já morreu Além da precisa relatoria merecem destaquem as anotações do Ministro Luís Roberto Barroso amparando suas conclusões na técnica de ponderação Conforme suas lições a ponderação é uma forma de estruturar o raciocínio jurídico Há diferentes modos de trabalhar com ela Do modo como eu opero a ponderação ela se desenvolve em três etapas a na primeira verificamse as normas que postulam incidência ao caso b na segunda selecionamse os fatos relevantes c e por fim testamse as soluções possíveis para verificar em concreto qual delas melhor realiza a vontade constitucional Idealmente a ponderação deve procurar fazer concessões recíprocas preservando o máximo possível dos direitos em disputa Ao tratar dos arts 20 e 21 do Código Civil leciona o Ministro Barroso que afirmar a liberdade da expressão como preponderante em relação à intimidade decorre de três razões A primeira razão é que o passado condena A história da liberdade de expressão no Brasil é uma história acidentada A censura vem de longe ao divulgar a Carta de Pero Vaz de Caminha certidão de nascimento do país o Padre Manuel Aires do Casal cortou vários trechos que considerou indecorosos Como segunda razão destaca o jurista que a liberdade de expressão é pressuposto para o exercício dos outros direitos fundamentais Os direitos políticos a possibilidade de participar no debate público reunirse associarse e o próprio desenvolvimento da personalidade humana dependem da livre circulação de fatos informações e opiniões Sem liberdade de expressão e de informação não há cidadania plena não há autonomia privada nem autonomia pública Por fim a terceira razão está relacionada ao fato de ser a liberdade de expressão indispensável para o conhecimento da história para o progresso social e para o aprendizado das novas gerações Com isso felizmente as biografias não autorizadas passam a ser possíveis no Brasil não se admitindo mais a censura prévia Em outras palavras não cabe uma proibição a priori das biografias Eventualmente e a posteriori os possíveis excessos podem ser resolvidos no âmbito da responsabilização civil Como bem demonstrou o Ministro Barroso citando exemplos concretos dois deles aqui já mencionados eu aqui lembro que esses dispositivos do Código Civil que aqui deveremos fulminar não é apenas inconstitucional em tese Ele tem causado danos reais à cultura nacional e aos legítimos interesses de autores e editores de livros Os exemplos de interferência judicial na divulgação de biografias são inúmeros i Ruy Castro Estrela Solitária um brasileiro chamado Garrincha ii Paulo César Araújo Roberto Carlos em Detalhes iii Alaor Barbosa dos Santos Sinfonia de Minas Gerais a vida e a literatura de João Guimarães Rosa iv Toninho Vaz O Bandido que Sabia Latim v Eduardo Ohata Anderson Spider Silva o relato de um campeão nos ringues da vida vi Pedro de Morais Lampião O Mata Sete Encerrando o tratamento dos direitos da personalidade o Código Civil também tutela em seu art 21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é inviolável art 5º inc X da CF1988 De qualquer forma esse direito não é absoluto devendo ser ponderado com outros direitos sobretudo constitucionais Como bem leciona o sempre citado Anderson Schreiber a norma diz pouco para o seu tempo Como já se enfatizou em relação aos direitos da personalidade em geral o desafio atual da privacidade não está na sua afirmação mas na sua efetividade A mera observação da vida cotidiana revela que ao contrário da assertiva retumbante do art 21 a vida privada da pessoa humana é violada sistematicamente E às vezes com razão79 Logo a seguir o jurista cita o exemplo da necessidade de se passar a bagagem de mão nos raios X dos aeroportos por razão de segurança Havendo lesão ou excesso caberá medida judicial devendo o Poder Judiciário adotar medidas visando impedir ou cessar a lesão à intimidade Eventualmente caberá reparação civil integral conforme o art 12 do diploma civil e a Súmula 37 do STJ anteriormente analisados Em suma o dispositivo também consagra a prevenção e a reparação integral O conceito de intimidade não se confunde com o de vida privada sendo o segundo um conceito maior e gênero como demonstra Silmara Juny Chinellato Assim sendo de acordo com as lições da Professora Titular da USP as categorias podem ser expostas por círculos concêntricos havendo ainda um círculo menor constituído pelo direito ao segredo80 Como não poderia ser diferente a intimidade envolve questões polêmicas principalmente no que concerne à dificuldade em saber até que ponto vai a privacidade da pessoa e quais seriam as suas limitações Exemplificando citese o julgado do TST do ano de 2005 que legitimou o empregador a fiscalizar o email corporativo aquele colocado à disposição do empregado no ambiente de trabalho nesse sentido ver TST RR 61320000131000 DJ 10062005 1ª Turma Rel João Oreste Dalazen A decisão divide a comunidade jurídica Fica clara a aplicação da técnica de ponderação Alguns entendem que deve prevalecer o direito à intimidade do empregado outros que prevalece o direito de propriedade do empregador Ressaltese que tanto a privacidade quanto a propriedade são protegidas pela Constituição Federal A questão é delicada justamente por envolver a ponderação entre direitos fundamentais Demonstrando como a questão é realmente controversa e como os fatores fáticos podem alterar a ponderação em 2012 o mesmo Tribunal Superior do Trabalho confirmou a premissa da possibilidade de fiscalização Todavia asseverou o novo acórdão que A fiscalização sob equipamentos de computador de propriedade do empregador incluído o correio eletrônico da empresa podem ser fiscalizados desde que haja proibição expressa de utilização para uso pessoal do equipamento nos regulamentos da empresa Nesta hipótese temos a previsão do poder diretivo com base no bom senso e nos estritos termos do contrato de trabalho com respeito à figura do empregado como pessoa digna e merecedora de ter seus direitos personalíssimos irrenunciáveis e inalienáveis integralmente resguardados pelo Estado Democrático de Direito Ainda a título de ilustração registramos que a doutrina tem entendido que o poder diretivo do empregador decorre do direito de propriedade art 5º XXII da CF Este poder no entanto não é absoluto encontra limitações no direito à intimidade do empregado art 5º X da CF bem como na inviolabilidade do sigilo de correspondência comunicações telegráficas de dados e telefonemas art 5º XII da CF igualmente garantias constitucionais das quais decorre o direito de resistência a verificação de sua troca de dados e navegação eletrônica TST RR 183240 6120035050021 2ª Turma Rel Min Renato de Lacerda Paiva j 05092012 Como no caso analisado a reclamada apropriouse de computador de sua propriedade que se encontrava mediante comodato sob a guarda e responsabilidade de empregado seu que exercia poderes especiais em nome do empregador julgou se que houve excesso por parte do empregador que agiu com abuso de direito não respeitando o bem jurídico trabalho a função social da propriedade a função social do contrato do trabalho dentre outros valores contemplados pela Constituição Federal de 1988 In casu o empregado foi indenizado em R 6000000 pelos prejuízos imateriais sofridos em decorrência do ato do empregador Ainda sobre o tema na V Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2011 foram aprovados dois enunciados doutrinários bem interessantes a respeito da proteção da intimidade e de dados sensíveis O primeiro tem o seguinte conteúdo a tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial contextual e temporal dos próprios dados sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde a condição sexual a origem racial ou étnica as convicções religiosas filosóficas e políticas Enunciado n 404 O segundo foi assim elaborado as informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento registro ou uso salvo com autorização do titular Enunciado n 405 A proteção dos dados pessoais acabou por ser regulada pela recente Lei 13709 de 14 de agosto de 2018 Lei de Proteção de Dados Pessoais LGPD norma que trata do tema em sessenta e cinco artigos e entra em vigor no País em agosto de 2020 A nova lei sofreu claras influências do Regulamento Geral de Proteção de Dados Europeu de maio de 2018 amparando sobremaneira a intimidade Em termos gerais existe uma ampla preocupação com os dados e informações comercializáveis das pessoas naturais inclusive nos meios digitais e objetivase proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade bem como o livre desenvolvimento da personalidade art 1º Nos termos do preceito seguinte da norma específica a disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos a o respeito à privacidade b a autodeterminação informativa com amparo na autonomia privada c a liberdade de expressão de informação de comunicação e de opinião d a inviolabilidade da intimidade da honra e da imagem e o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação f a livreiniciativa a livre concorrência e a defesa do consumidor e g os direitos humanos o livre desenvolvimento da personalidade a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais O diploma tem incidência em qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de Direito Público ou Privado independentemente do meio do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados art 3º da Lei 137092018 Isso desde que a operação de tratamento seja realizada no território nacional a sua atividade tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional Estão excluídos do âmbito da norma os tratamentos de dados feitos para fins acadêmicos jornalísticos artísticos ou relacionados a investigação de ilícitos em geral entre outros art 4º da Lei 137092018 Como tem sido comum na legislação mais recente o seu art 5º traz conceitos fundamentais para fins de subsunção da norma a saber Dado pessoal informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável Dado pessoal sensível dado pessoal sobre origem racial ou étnica convicção religiosa opinião política filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso filosófico ou político dado referente à saúde ou à vida sexual dado genético ou biométrico quando vinculado a uma pessoa natural Dado anonimizado relativo a titular que não possa ser identificado considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento Banco de dados conjunto estruturado de dados pessoais estabelecido em um ou em vários locais em suporte eletrônico ou físico Titular do dado pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento Controlador pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais Operador pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador Encarregado pessoa natural indicada pelo controlador que atua como canal de comunicação entre o controlador e os titulares e a autoridade nacional Agentes de tratamento o controlador e o operador Tratamento toda operação realizada com dados pessoais como as que se referem a coleta produção recepção classificação utilização acesso reprodução transmissão distribuição processamento arquivamento armazenamento eliminação avaliação ou controle da informação modificação comunicação transferência difusão ou extração Anonimização utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação direta ou indireta a um indivíduo Consentimento manifestação livre informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada Bloqueio suspensão temporária de qualquer operação de tratamento mediante guarda do dado pessoal ou do banco de dados Eliminação exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados independentemente do procedimento empregado Transferência internacional de dados transferência de dados pessoais para país estrangeiro ou organismo internacional do qual o país seja membro Uso compartilhado de dados comunicação difusão transferência internacional interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de bancos de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas competências legais ou entre esses e entes privados reciprocamente com autorização específica para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas por esses entes públicos ou entre entes privados Relatório de impacto à proteção de dados pessoais documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais bem como medidas salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco Órgão de pesquisa órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de Direito Privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras com sede e foro no País que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter histórico científico tecnológico ou estatístico Autoridade nacional órgão da administração pública indireta responsável por zelar implementar e fiscalizar o cumprimento da lei Em suma as categorias definidas pelo comando devem ser assim entendidas para a compreensão de sua incidência Como outra regra importante o art 6º da Lei 137092018 consagra os princípios que devem guiar o tratamento dos dados pessoais O primeiro deles é o princípio da boafé seja ela subjetiva a que existe no plano intencional ou objetiva concretizada no plano da conduta O segundo princípio é o da finalidade com a realização do tratamento para propósitos legítimos específicos explícitos e informados ao titular sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades O terceiro regramento é o da adequação compatibilizandose o tratamento dos dados com as finalidades informadas ao titular de acordo com o contexto do seu uso Há ainda previsão quanto à necessidade compreendida como a limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades com abrangência dos dados pertinentes proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados O quinto princípio é o do livre acesso visando a assegurar aos titulares a consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais A qualidade dos dados é entendida como a garantia aos titulares de exatidão clareza relevância e atualização dos dados de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento Como desdobramento da boafé assegurase a transparência com o amparo aos titulares de informações claras precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes observados os segredos comercial e industrial O sétimo princípio é o da segurança com o uso de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição perda alteração comunicação ou difusão Consagrase também a prevenção com a adoção de medidas para evitar a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais O décimo princípio assegurado pela lei é o da não discriminação diante da impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos nos termos da isonomia consagrada pelo art 5º caput do Texto Maior Por fim como décimo primeiro princípio existe previsão a respeito da responsabilização e prestação de contas com a demonstração pelo agente da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e inclusive da eficácia dessas medidas O art 7º do novo comando prevê que o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses a mediante o fornecimento de consentimento pelo titular b para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador c pela administração pública para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos convênios ou instrumentos congêneres d para a realização de estudos por órgão de pesquisa garantida sempre que possível a anonimização dos dados pessoais e quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular a pedido do titular dos dados f para o exercício regular de direitos em processo judicial administrativo ou arbitral g para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro h para a tutela da saúde em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias i quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais ou j para a proteção do crédito inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente notadamente pelo que consta do art 43 do CDC Entendo salvo melhor juízo e com maiores reflexões que essa previsão quanto à utilização dos dados pessoais não afasta a possibilidade de aplicação da técnica da ponderação em casos de conflitos entre direitos da personalidade ou fundamentais de acordo com as circunstâncias do caso concreto na linha do que foi aqui defendido Outro dispositivo que merece ser comentado diz respeito ao uso dos dados sensíveis entendidos como aqueles sobre origem racial ou étnica convicção religiosa opinião política filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso filosófico ou político dados referentes à saúde ou à vida sexual dados genéticos ou biométricos quando vinculado a uma pessoa natural A sua utilização conforme o art 11 da nova norma e em regra somente é possível quando o titular ou seu responsável legal consentir de forma específica e destacada Nos termos do mesmo preceito a utilização de dados sensíveis sem o fornecimento de consentimento do titular somente é cabível nas hipóteses em que for indispensável para a cumprimento de obrigação 226 legal ou regulatória pelo controlador b tratamento compartilhado de dados necessários à execução pela administração pública de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos c realização de estudos por órgão de pesquisa garantida sempre que possível a anonimização dos dados pessoais sensíveis d exercício regular de direitos inclusive em contrato e em processo judicial administrativo e arbitral e proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro f tutela da saúde em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias ou g garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos Essas são as regras principais da lei emergente sem prejuízos de muitas outras que aqui não serão comentadas por fugirem do objetivo principal desta obra A propósito os aspectos principais relativos à responsabilização civil que decorre da Lei 137092018 estão tratados no nosso livro específico sobre a Responsabilidade Civil publicado por esta mesma casa editorial para aqueles que eventualmente pretendam aprofundar o tema O domicílio da pessoa natural As regras quanto ao domicílio da pessoa natural constam entre os arts 70 a 78 do CC Em sentido amplo o domicílio pode ser definido como o local em que a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada conceituando Maria Helena Diniz como a sede jurídica da pessoa onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos81 A concepção do domicílio dessa forma relacionase com outros conceitos como o de residência e de moradia O domicílio em regra é o local em que a pessoa se situa permanecendo a maior parte do tempo com ânimo definitivo Por regra pelo que consta do art 70 do CC o domicílio da pessoa natural é o local de sua residência Eventualmente de acordo com o art 71 do Código Civil em vigor a pessoa pode possuir dois ou mais locais de residência onde alternadamente viva considerandose seu domicílio qualquer um desses locais pluralidade domiciliar a b Essa pluralidade do mesmo modo está reconhecida pelo que consta no art 72 do CC pois o local em que a pessoa exerce a sua profissão também deve ser tido como seu domicílio domicílio profissional Se a pessoa exercitar a sua profissão em vários locais todos também serão tidos como domicílios o que amplia ainda mais as possibilidades antes vistas De acordo com essa inovação e porque a grande maioria das pessoas tem uma residência e outro local onde exerce sua profissão ou trabalha em regra a pessoa natural tem dois domicílios e não somente um como outrora interpretação essa que era retirada do que constava no Código Civil de 1916 Nos termos do art 74 caput do atual Código Privado cessando os elementos objetivo e subjetivo do domicílio ocorre a sua mudança desde que haja animus por parte da pessoa Enuncia esse dispositivo que mudase o domicílio transferindo a residência com a intenção manifesta de o mudar A prova dessa intenção será feita pelas declarações da pessoa às municipalidades dos lugares que deixa ou para onde vai ou se tais declarações não fizerem da própria mudança com as circunstâncias que a acompanharem art 74 parágrafo único do CC Exemplificando a alteração de domicílio eleitoral como regra vale como prova O conceito de habitação ou moradia é distinto dos de domicílio e de residência Na moradia há uma mera situação de fato tratandose do local onde a pessoa é encontrada ocasionalmente não havendo ânimo de permanência82 Desse modo nos termos do art 73 do CC terseá como domicílio da pessoa natural que não tenha residência habitual o lugar onde for encontrada O comando tem incidência para nômades peregrinos ciganos e circenses Por fim pelo que consta do Código Civil de 2002 quanto à origem é interessante vislumbrar a seguinte classificação do domicílio da pessoa natural Domicílio voluntário é aquele fixado pela vontade da pessoa como exercício da autonomia privada tendo em vista as regras anteriormente estudadas Domicílio necessário ou legal é o imposto pela lei a partir de regras específicas que constam no art 76 do Código Civil c 227 2271 Deve ficar claro que o domicílio necessário não exclui o voluntário sendo as suas hipóteses de imposição normativa o domicílio dos absolutamente e relativamente incapazes arts 3º e 4º do CC é o mesmo dos seus representantes o domicílio do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer com caráter permanente as suas funções o domicílio do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar subordinado sendo da Marinha ou da Aeronáutica o domicílio do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado o domicílio do preso é o local em que cumpre a sua pena Domicílio contratual ou convencional é aquele previsto no art 78 do CC pelo qual nos contratos escritos poderão os contratantes especificar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes A fixação desse domicílio para um negócio jurídico acaba repercutindo na questão do foro competente para apreciar eventual discussão do contrato razão pela qual se denomina tal previsão como cláusula de eleição de foro art 63 do CPC2015 equivalente em parte e com modificações aos arts 111 e 112 do CPC1973 A morte da pessoa natural Modalidades e efeitos jurídicos Morte real O fim da personalidade da pessoa natural como se sabe dáse pela morte conforme a regra do art 6º do CC pelo qual a existência da pessoa natural termina com a morte De qualquer forma como antes exposto alguns direitos do morto permanecem diante da possibilidade de os lesados indiretos pleitearem indenização por lesão à honra ou imagem do de cujus art 12 parágrafo único art 20 parágrafo único ambos do CC Em resumo podese afirmar que o morto tem resquícios de personalidade civil não se aplicando o art 6º da codificação material aos direitos da personalidade A lei exige então a morte cerebral morte real ou seja que o cérebro da pessoa pare de funcionar Isso consta inclusive do art 3º da Lei 94341997 que trata da morte para fins de remoção de órgãos para transplante Para tanto é necessário um laudo médico visando à elaboração do atestado de óbito a ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais nos termos do art 9º inciso I da codificação A Lei de Registros Públicos Lei 60151973 fixa os parâmetros para a elaboração de tal documento A sua exigência está contida no art 77 da referida norma alterado pela Lei 134842017 segundo o qual nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento ou do lugar de residência do de cujus Nos termos da sua nova redação essa certidão será extraída após a lavratura do assento de óbito em vista do atestado de um médico se houver no lugar Não havendo médico no local são viáveis as declarações de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte O art 79 da LRP traz as pessoas obrigadas a fazer a declaração de óbito a saber Os chefes familiares pai e mãe em relação aos seus filhos hóspedes agregados ou empregados Um cônjuge em relação ao outro O filho a respeito dos pais O irmão a respeito dos irmãos O administrador diretor ou gerente de pessoa jurídica de direito público ou privado a respeito das pessoas que falecerem em sua sede salvo se estiver presente no momento algum dos parentes antes indicados Na falta de pessoa competente as pessoas que tiverem assistido aos últimos a b c d e f g h i j k l momentos do falecido O médico o sacerdote ou o vizinho que tiver tido notícia do falecimento A autoridade policial a respeito das pessoas encontradas mortas O atestado de óbito deverá conter art 80 da Lei de Registros Públicos dia mês ano e hora se for possível do falecimento lugar do falecimento com indicação precisa o nome completo sexo idade cor estado civil profissão naturalidade domicílio e residência do morto sendo o de cujus casado o nome do cônjuge sobrevivente mesmo estando os mesmos separados judicialmente se era viúvo o falecido o nome do cônjuge prémorto devendo constar a referência quanto ao cartório do casamento nos dois casos os nomes completos prenomes profissão naturalidade e residência dos pais se faleceu com testamento conhecido se deixou filhos nome e idade de cada um se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida como o nome dos atestantes o lugar do sepultamento se deixou bens e herdeiros menores ou interditados se era eleitor pelo menos uma informação quanto a documentos identificadores A prática demonstra que alguns dos dados acima são dispensáveis como aqueles relacionados com a qualificação das partes De qualquer forma tais elementos são fundamentais eis que a morte real gera efeitos importantes para a órbita civil Anote se que o próprio art 6º do CC segunda parte prevê que o ausente deve ser tratado como se morto fosse havendo declaração de morte presumida nos termos dos arts 22 2272 a 39 da vigente lei geral privada Portanto repisese que o ausente não pode ser tratado como absolutamente incapaz conforme fazia a codificação anterior Código Civil de 1916 Morte presumida sem declaração de ausência A justificação O art 7º do CC2002 enuncia dois casos de morte presumida sem declaração de ausência a saber Desaparecimento do corpo da pessoa sendo extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra O primeiro dos incisos tem aplicação perfeita nos casos envolvendo desastres acidentes catástrofes naturais sendo certo que o parágrafo único desse dispositivo determina que a declaração de morte somente será possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural Seguese o posicionamento doutrinário de Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery para quem esse dispositivo art 7º do CC equivale ao art 88 da Lei de Registros Públicos Lei 60151973 que já tratava da morte por justificação83 Para fins didáticos é interessante transcrever o teor da regra específica da LRP que foi encampada pela atual codificação Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrarse o cadáver para exame Parágrafo único Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito Nas hipóteses de justificação há uma presunção a respeito da própria existência da morte não sendo necessário o aguardo do longo prazo previsto para a ausência 2273 Assim expedese imediatamente a certidão de óbito preenchidos os seus requisitos Como consta do parágrafo único do art 7º do Código Civil a declaração da morte presumida nesses casos somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações devendo a sentença fixar a data provável do falecimento Há assim um processo judicial em que se fixa o momento da morte provável Tratase de um procedimento bem mais simples do que a ausência que ainda será aqui estudada Em prol da simplicidade o presente autor não concorda com o teor do Enunciado n 614 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil 2018 segundo o qual os efeitos patrimoniais da presunção de morte posterior à declaração da ausência são aplicáveis aos casos do art 7º de modo que se o presumivelmente morto reaparecer nos dez anos seguintes à abertura da sucessão receberá igualmente os bens existentes no estado em que se acharem A proposta doutrinária complica o que é simplificado pela lei trazendo incerteza e instabilidade quanto ao instituto da justificação Por isso votamos de forma contrária ao seu teor quando daquele evento Por fim ressaltase que a Lei 91401995 presume a morte de pessoas que tenham participado ou tenham sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988 e que por este motivo tenham sido detidas por agentes públicos achandose deste então desaparecidas sem que delas haja notícias redação dada pela Lei 105362002 O caso também é de morte presumida sem declaração de ausência tratada pela legislação especial Morte presumida com declaração de ausência A ausência é outra hipótese de morte presumida decorrente do desaparecimento da pessoa natural sem deixar corpo presente morte real Repisese que a ausência era tratada pelo CC1916 como causa de incapacidade absoluta da pessoa Atualmente enquadrase como tipo de inexistência por morte presente nas situações em que a pessoa está em local incerto e não sabido LINS não havendo indícios das razões do seu desaparecimento O Código Civil simplificou as regras quanto à ausência hipótese em que há uma presunção legal relativa iuris tantum quanto à existência da morte da pessoa 1º 2º 3º natural Três são as fases relativas à declaração de ausência que se dá por meio de ação judicial estudadas pontualmente com as suas principais regras a Da curadoria dos bens do ausente arts 22 a 25 do CC Nessa primeira fase desaparecendo a pessoa sem notícias e não deixando qualquer representante é nomeado um curador para guardar seus bens em ação específica proposta pelo Ministério Público ou por qualquer interessado caso dos seus sucessores arts 22 do CC2002 744 do CPC2015 e 1160 do CPC1973 Eventualmente deixando o ausente um representante que não quer aceitar o encargo de administrar seus bens será possível a nomeação do curador A respeito da sua nomeação cabe ao juiz fixar os seus poderes e obrigações devendo ser aplicadas as regras previstas para a tutela e para a curatela Nos termos do art 25 do CC cabe ao cônjuge do ausente a condição de curador legítimo sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos A menção à separação judicial deve ser lida com ressalvas eis que para este autor a Emenda do Divórcio EC 662010 baniu do sistema tal categoria jurídica A premissa continua valendo mesmo tendo sido a separação judicial ressuscitada juridicamente pelo CPC2015 conforme ainda será desenvolvido e criticado neste livro Capítulo 8 Assim a norma em comento e também outras somente se aplicam aos separados judicialmente quando da entrada em vigor da inovação constitucional Ausente o cônjuge o próprio dispositivo em questão consagra a ordem de preferência para nomeação do curador a saber serão chamados os pais do ausente na falta de pais serão chamados os descendentes não havendo impedimento sendo certo que o grau mais próximo exclui o mais remoto na falta de cônjuge pais e descendentes deverá o juiz nomear um curador dativo ou ad hoc entre pessoas idôneas de sua confiança Apesar da ausência de previsão quanto ao convivente ou companheiro ele merece o mesmo tratamento do cônjuge pelo teor do Enunciado n 97 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil no que tange à tutela especial da família as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente art 25 do CC Ainda no que diz respeito aos procedimentos o Novo CPC traz aperfeiçoamentos a seu respeito Assim o art 745 do CPC2015 estabelece em seu caput que feita a arrecadação o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores no sítio do Tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por um ano Pelo mesmo diploma não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da Comarca o prazo de permanência é de um ano com reproduções de dois em dois meses anunciandose a arrecadação e chamandose o ausente a entrar na posse de seus bens Não havia menção a essas publicações eletrônicas no art 1161 do CPC1973 correspondente ao preceito sendo a norma atual mais efetiva do ponto de vista social b Da sucessão provisória arts 26 a 36 do CC Nos termos da lei civil um ano após a arrecadação de bens do ausente e da correspondente nomeação de um curador poderá ser aberta a sucessão provisória mediante pedido formulado pelos interessados Deixando o ausente um representante o prazo é excepcionado aumentado para três anos conforme o mesmo art 26 do CC O Ministério Público somente pode requerer a abertura da sucessão provisória findo o prazo mencionado não havendo interessados em relação à herança O dispositivo material deve ser confrontado com o novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil emergente Isso porque preconiza o 1º do art 745 do CPC2015 que findo o prazo previsto no edital poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória observandose o disposto em lei material Não há mais menção ao prazo de um ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante art 1163 do CPC1973 Como o CPC2015 é norma posterior e trata inteiramente da matéria a mim a b c d parece que houve revogação tácita do art 26 do CC2002 no que diz respeito ao prazo para a abertura da sucessão provisória Assim devese considerar o lapso temporal fixado no próprio edital e não mais um ano da arrecadação dos bens do ausente ou se ele deixou representante ou procurador passandose três anos São considerados interessados para requerer a dita sucessão provisória nos termos do art art 27 do CC o cônjuge não separado judicialmente o que deve ser lido com ressalvas como já se destacou os herdeiros sejam eles legítimos ou testamentários situação em que se enquadra a companheira os que tiverem direitos relacionados com os bens do ausente particularmente para após a sua morte caso dos legatários os credores de obrigações vencidas e não pagas pelo desaparecido Mais uma vez por óbvio devese incluir o companheiro como legitimado a requerer a sucessão provisória do convivente diante da proteção constitucional da união estável constante do art 226 3º do Texto Maior A propósito cabe pontuar que o Novo CPC não reproduziu a regra do art 1163 1º do CPC1973 que atribuía a condição de interessados ao cônjuge não separado judicialmente aos herdeiros presumidos legítimos e os testamentários aos que tivessem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte e aos credores de obrigações vencidas e não pagas Assim o tema foi concentrado no Código Civil abrindose a possibilidade plena de reconhecimento de legitimidade ao companheiro na opinião deste autor Ainda no tocante ao Estatuto Processual emergente estabelece o seu art 745 2º que o interessado ao requerer a abertura da sucessão provisória pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e por editais a dos ausentes para requererem habilitação Aqui não houve alteração relevante perante o art 1164 do CPC1973 A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de publicada na imprensa não transitando em julgado no prazo geral O art 28 do CC estabelece contudo que logo após o trânsito em julgado é possível a abertura de eventual testamento deixado pelo desaparecido bem como do inventário para a partilha dos bens deixados Aqui não houve qualquer alteração engendrada pelo CPC2015 o que também vale para os dispositivos materiais a seguir que dizem respeito à sucessão provisória Se for o caso antes mesmo da partilha poderá o magistrado determinar que os bens móveis sujeitos a deterioração ou a extravio sejam convertidos em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União art 29 do CC O Código Civil atual continua exigindo que os herdeiros deem garantias para serem imitidos na posse dos bens do ausente mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos art 30 caput do CC De acordo com o art 31 do CC2002 quanto aos bens imóveis do ausente estes são por regra inalienáveis até a correspondente divisão e partilha Eventualmente para afastar a ruína poderá o magistrado determinar a sua alienação Aquele que tiver direito à posse provisória mas não puder prestar a garantia exigida no dispositivo será excluído mantendose os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste essa garantia art 30 1º do CC Estão dispensados de prestar tais garantias contudo os ascendentes e descendentes que provarem a sua qualidade de herdeiros art 30 2º do CC Empossados os herdeiros nos bens do ausente passam a responder por eventuais dívidas do desaparecido até os limites da herança art 32 do CC Ocorrendo a sucessão provisória poderão os herdeiros também representar ativamente aquele que desapareceu no caso de ser este credor em relação a terceiro Sendo o herdeiro descendente ascendente ou cônjuge do ausente terá direito a todos os frutos naturais industriais e civis ou rendimentos colhidos durante o momento de exercício da posse Demais sucessores terão direito somente em relação à metade desses frutos devendo prestar contas ao juiz competente art 33 caput do CC Retornando o ausente e provada a sua ausência voluntária perderá totalmente o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente art 33 parágrafo único do CC Segundo o art 34 do CC aquele que foi excluído da posse dos bens do ausente por não ter bens suficientes para oferecer em garantia art 30 1º poderá justificada a falta de bens para tal caução exigir que lhe seja entregue a metade dos rendimentos frutos civis que teria direito estando na posse dos bens do desaparecido Aparecendo o ausente no momento de exercício da posse provisória perderão os herdeiros os direitos quanto aos bens exceção feita quanto aos frutos conforme as regras antes comentadas art 33 parágrafo único do CC Mas até a entrega de tais bens responderão os herdeiros cessando a posse justa quanto aos bens que lhe foram entregues conforme as regras materiais que constam da codificação Por fim enuncia o art 35 do CC que se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente considerarseá nessa data aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo Já o art 36 do Código dispõe que se o ausente aparecer ou se lhe provar a existência depois de estabelecida a posse provisória cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos ficando todavia obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas até a entrega dos bens a seu dono caso de eventuais ações possessórias em face de terceiros esbulhadores c Da sucessão definitiva arts 37 a 39 do CC O Código Civil de 2002 reduziu pela metade o prazo para conversão da sucessão provisória em definitiva que antes era de 20 vinte anos para 10 dez anos conforme consta do seu art 37 Tal prazo contase do trânsito em julgado da sentença da ação de sucessão provisória Não houve qualquer impacto do Novo CPC quanto a esses prazos expressando a lei processual emergente apenas que presentes os requisitos legais poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva art 745 3º Consoante determina o art 38 do CC cabe requerimento de sucessão definitiva da pessoa de mais de oitenta anos desaparecida há pelo menos cinco anos Na opinião deste autor em casos tais não há necessidade de se observar as fases anteriores ingressandose nessa terceira fase de forma direta Conforme o art 39 caput do Código Civil regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum de seus descendentes ou ascendentes aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem os subrogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo Esse dispositivo era reprodução do art 1168 do CPC1973 Nesse ponto há um impacto relevante do CPC2015 Isso porque o seu art 745 4º passou a prever que regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública seguindose o procedimento comum Como se nota não há mais menção ao prazo de dez anos para regresso do ausente restando dúvidas se ele ainda terá aplicação ou não O presente autor acredita que sim pelo fato de não ter sido o art 39 caput do Código Civil revogado expressamente O mesmo deve ser dito quanto ao direito sobre os bens mencionados na lei material Igualmente parece restar incólume o parágrafo único do art 39 da codificação material Desse modo após esse prazo de dez anos se não regressar o ausente os bens arrecadados serão definitivamente dos herdeiros não tendo o desaparecido qualquer direito Também não retornando o ausente e não tendo ele herdeiros os bens serão considerados vagos passando ao domínio do Estado nos moldes do art 1844 do CC O domínio passa a ser portanto do Município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições incorporandose ao domínio da União quando situados em território federal Por fim destaquese que nos termos do art 1571 1º do CC a morte por ausência põe o fim ao casamento estando o seu excônjuge livre para casar com terceiro Sendo assim como fica a situação desse seu exconsorte quando o desaparecido reaparece após todo esse prazo mencionado na codificação de 2002 O tema será abordado em momento oportuno quando do estudo da dissolução do casamento 2274 A comoriência Além dos casos de presunção quanto à própria existência da morte justificação e ausência o Código Civil traz um outro caso de presunção legal e relativa agora quanto ao momento da morte ou seja a comoriência conforme o seu art 8º se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos O comando em questão não exige que a morte tenha ocorrido no mesmo local mas ao mesmo tempo sendo pertinente tal regra quando os falecidos forem pessoas da mesma família e com direitos sucessórios entre si Exemplificamos com o caso a seguir Suponhase a hipótese fática de mortes simultâneas de dois cônjuges A e B que não tenham descendentes nem ascendentes mas que possuam dois irmãos C e D colaterais de segundo grau Pelo instituto da comoriência a herança de ambos é dividida à razão de 50 para os herdeiros de cada cônjuge não sendo pertinente aqui observar qual era o regime de bens entre os mesmos Na concreção de um acidente automobilístico se um policial presenciar que A morreu segundos após B não deve ser considerada a opinião deste que presenciou a morte para fins sucessórios não havendo laudo médico que ateste tal fato Caso contrário a herança de B iria para A e automaticamente tendo em vista a morte deste último para C que sequer é de sua família consanguínea cunhados são parentes afins Consignese nesse sentido a ordem de sucessão legítima sem maiores aprofundamentos quanto à concorrência do cônjuge que consta do art 1829 do CC 1º descendentes 2º ascendentes 3º cônjuge 4º colaterais até 4º grau Dessa forma não havendo laudo médico devese considerar que os dois cônjuges morreram ao mesmo tempo Conclusão a herança de A irá para seu colateral C e a 228 herança de B irá para seu colateral D Fazse justiça pois as heranças ficam mantidas nas famílias consanguíneas correspondentes Repitase que essa presunção é relativa iuris tantum podendo ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa do momento da morte real conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência por todos TJSP Apelação 9179145 8220088260000 25ª Câmara de Direito Privado Comarca de São Paulo Rel Des Hugo Crepaldi j 20062012 Todavia em situações de dúvidas a jurisprudência tem mantido a presunção legal não sendo possível provar o contrário Nesse sentido para ilustrar e encerrando o tratamento da matéria Comoriência Acidente de carro Vítima arremessada a 25 metros de distância do local encontrada morta pelos peritos 45 minutos depois enquanto o marido foi conduzido ainda com vida ao hospital falecendo em seguida Presunção legal não afastada Sentença de improcedência reformada Recurso provido TJSP Apelação com Revisão 56620245 Acórdão 2652772 São João da Boa Vista 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 11062008 DJESP 27062008 Esse julgado como muitos outros traz a correta interpretação do instituto deduzindo que a premoriência a presunção de que uma morte ocorreu antes da outra não se presume no sistema jurídico brasileiro O estado civil da pessoa natural Visão crítica Tema clássico de Direito Privado é o relativo ao estado civil da pessoa natural categoria que merece uma visão crítica pela insuficiência que a matéria alcança na realidade contemporânea Para iniciar o estudo do instituto em sentido amplo surge a ideia de estado da pessoa o que remonta ao Direito Romano Como bem leciona Rubens Limongi França O estado é um dos atributos da personalidade Desses atributos é o de conceituação mais vaga pois segundo os autores consiste no modo particular de existir das pessoas Sua noção porém tornase mais precisa se lembrarmos que no direito moderno corresponde à noção de status do Direito Romano84 O jurista demonstra que para o Direito moderno quatro são as modalidades básicas de estado com a b c d variações e relevância prática para o Direito Privado Estado político levase em conta se o sujeito é nacional brasileiro nato ou naturalizado ou estrangeiro A matéria está tratada em vários dispositivos da Constituição Federal de 1988 como no seu art 12 que elenca o rol dos indivíduos considerados como brasileiros Estado profissional vislumbrase a atuação econômica da pessoa natural Na visão clássica a partir das lições de Limongi França estão incluídos os funcionários públicos os empregadores os empregados os sacerdotes os trabalhadores autônomos os militares entre outros85 Podem ser mencionados ainda os empresários cujas atividades estão descritas no art 966 caput do Código Civil Considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Estado individual são abrangidas algumas peculiaridades da pessoa tais como sua idade inclusive se a pessoa é maior ou menor seu estado psíquico sua saúde sua imagem seu temperamento sua experiência entre outros Estado familiar visualizase a situação da pessoa no âmbito de constituição de uma família tratada pelo art 226 caput da CF1988 como a base da sociedade No âmbito do estado civil familiar é que cabem considerações pontuais especialmente tendo em vista a realidade jurídica nacional contemporânea Em uma visão tradicional e clássica são situações existenciais tidas como modalidades desse estado civil Solteiro pessoa que não está ligada com outra pelo vínculo do casamento ou que teve o seu casamento reconhecido como nulo ou anulável nos termos do art 1571 do Código Civil Casado aquele que se encontra ligado pelo vínculo do casamento conforme art 1511 do Código Civil e art 226 1º da Constituição Federal de 1988 Viúvo indivíduo que se desligou do vínculo do casamento na hipótese de falecimento do outro cônjuge Divorciado pessoa que rompeu o vínculo do casamento que tinha com outrem por meio do divórcio Separado juridicamente judicialmente ou extrajudicialmente aquele que rompeu a sociedade conjugal por meio de uma ação judicial ou escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas a última nos termos da inclusão pela Lei 114412007 e do art 733 do CPC2015 Oportuno pontuar que o separado juridicamente ainda mantém o vínculo matrimonial com o outro cônjuge presente apenas a extinção da sociedade conjugal Deve ficar claro que o presente autor entende pelo fim das duas modalidades de separação desde a Emenda do Divórcio EC 662010 que deu nova redação ao art 226 6º da CF1988 A premissa é mantida repise se mesmo com a emergência do CPC2015 com menções à separação judicial e à extrajudicial Todavia pessoas que estavam em tal situação antes da entrada em vigor da Emenda em julho de 2010 mantêm esse estado em prol da tutela do direito adquirido O tema está aprofundado no Capítulo 8 da presente obra A principal crítica que se pode fazer às modalidades destacadas referese ao fato de não haver tratamento específico a respeito do estado civil familiar de companheiro ou convivente Como é notório a união estável foi alçada ao status familiar pela Constituição Federal de 1988 art 226 3º sendo comum a sua constituição na contemporaneidade por opção dos constituintes Seus requisitos são descritos pelo art 1723 do Código Civil quais sejam a convivência pública contínua e duradoura entre duas pessoas com o objetivo de constituição de família A falta de um estado civil próprio para o convivente representa uma verdadeira aberração jurídica o que faz com que a união estável seja tratada como uma família de segunda classe no meio social Citese que alguns juristas do mesmo modo sustentam que a situação de companheiro deve ser reconhecida como verdadeiro estado civil caso de Álvaro Villaça Azevedo86 No Estado de São Paulo pontuese a feliz tentativa de se criar um estado civil decorrente da união estável por força de alterações realizadas no Provimento n 14 da CorregedoriaGeral do Tribunal de Justiça de São Paulo em dezembro de 2012 Com as modificações passam a ser registradas no Cartório de Registro das Pessoas Naturais as escrituras públicas e as sentenças de reconhecimento de união estável Em complemento o item 113 do provimento estabelece agora que Os registros das sentenças declaratórias de reconhecimento dissolução e extinção bem como das escrituras públicas de contrato e distrato envolvendo união estável serão feitos no Livro E pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da Sede ou onde houver no 1º Subdistrito da Comarca em que os companheiros têm ou tiveram seu último domicílio devendo constar a a data do registro b o prenome e o sobrenome datas de nascimento profissão indicação da numeração das Cédulas de Identidade domicílio e residência dos companheiros c prenomes e sobrenomes dos pais d data e Registro Civil das Pessoas Naturais em que foram registrados os nascimentos das partes seus casamentos eou uniões estáveis anteriores assim como os óbitos de seus outros cônjuges ou companheiros quando houver e data da sentença Vara e nome do Juiz que a proferiu quando o caso f data da escritura pública mencionandose no último caso o livro a página e o Tabelionato onde foi lavrado o ato g regime de bens dos companheiros Fez o mesmo o Conselho Nacional de Justiça CNJ em âmbito nacional por meio do seu Provimento n 37 de 2014 que também possibilita o registro das escrituras públicas de união estável heteroafetiva ou homoafetiva no Livro E dos Cartórios de Registros das Pessoas Naturais Quanto ao estado civil de companheiro estabelece o seu art 4º que quando o estado civil dos companheiros não constar da escritura pública deverão ser exigidas e arquivadas as respectivas certidões de nascimento ou de casamento com averbação do divórcio ou da separação judicial ou extrajudicial ou de óbito do cônjuge se o companheiro for viúvo exceto se mantidos esses assentos no Registro Civil das Pessoas Naturais em que registrada a união estável hipótese em que bastará sua consulta direta pelo Oficial de Registro Como reforço para a premissa que aqui seguimos pontuese que o Novo Código de Processo Civil teve a feliz opção de equalizar expressamente a união estável ao casamento em vários de seus preceitos instrumentais o que trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades familiares é feita no âmbito do direito material especialmente pelo fato de o Código Civil brasileiro ter tratamento distinto entre o casamento e a união estável Em 2017 surgiu emblemático precedente sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça que apesar de não reconhecer diretamente o estado civil de companheiro o fez indiretamente Tratase de decisão que determinou a averbação na certidão de óbito da falecida da existência de união estável em vida Vejamos trecho da ementa do acórdão Se na esfera administrativa o Poder Judiciário impõe aos serviços notariais e de registro a observância ao Provimento nº 37 da Corregedoria Nacional de Justiça não pode esse mesmo Poder Judiciário no exercício da atividade jurisdicional negarlhe a validade considerando juridicamente impossível o pedido daquele que pretende o registro averbação ou anotação da união estável A união estável assim como o casamento produz efeitos jurídicos típicos de uma entidade familiar efeitos pessoais entre os companheiros dentre os quais se inclui o estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade e efeitos patrimoniais que interessam não só aos conviventes mas aos seus herdeiros e a terceiros com os quais mantenham relação jurídica A pretensão deduzida na ação de retificação de registro mostrase necessária porque a ausência de expresso amparo na lei representa um entrave à satisfação voluntária da obrigação de fazer Igualmente o provimento jurisdicional revelase útil porque apto a propiciar o resultado favorável pretendido qual seja adequar o documento certidão de óbito à situação de fato reconhecida judicialmente união estável a fim de que surta os efeitos pessoais e patrimoniais dela decorrentes Afora o debate sobre a caracterização de um novo estado civil pela união estável a interpretação das normas que tratam da questão aqui debatida em especial a Lei de Registros Públicos deve caminhar para o incentivo à formalidade pois o ideal é que à verdade dos fatos corresponda sempre a informação dos documentos especialmente no que tange ao estado da pessoa natural Sob esse aspecto uma vez declarada a união estável por meio de sentença judicial transitada em julgado como na hipótese há de ser acolhida a pretensão de inscrição deste fato jurídico no Registro Civil de Pessoas Naturais com as devidas remissões recíprocas aos atos notariais anteriores relacionados aos companheiros STJ REsp 1516599PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21092017 DJe 02102017 De toda sorte apesar desses importantes passos reafirmese que o interessante seria a alteração substancial da Lei de Registros Públicos Lei 60151973 com mesmo conteúdo para que o estado civil de companheiro seja reconhecido de forma definitiva em âmbito nacional e por legislação expressa Assim não existiria qualquer dúvida legal quanto ao seu reconhecimento Notase na prática que há um estado civil próprio para o divorciado que não tem mais um vínculo familiar ao contrário da união estável em que a família está viva e presente Deve ficar claro que o novo estado civil de convivente deve ainda abranger as pessoas que vivem em união estável homoafetiva reconhecida como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal em histórica decisão de maio de 2011 ver publicação no Informativo n 625 daquele Tribunal Como se vê a realidade atual mostra como são insuficientes os modelos clássicos de status familiar Por certo e aqui reside outro ponto de crítica o estado civil não pode ser utilizado com intuito de preconceito ou de tratamento degradante da pessoa como ocorreu com a mulher desquitada no passado Em todos os casos em que a discriminação estiver presente nos termos da vedação constante do art 5º caput da CF1988 urge a necessidade de reforma legislativa Superada a crítica no que concerne às características do estado civil Maria Helena Diniz aponta a existência de normas de ordem pública que não podem ser modificadas pela vontade das partes daí a sua indivisibilidade indisponibilidade e imprescritibilidade O estado civil é uno e indivisível pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro maior e menor brasileiro e estrangeiro salvo nos casos de dupla nacionalidade87 Nesse contexto surgem as ações de estado aquelas relativas à essência da pessoa natural tidas como imprescritíveis ou seja não sujeitas à prescrição e à decadência Entre tais demandas podem ser citadas a ação de divórcio a ação de nulidade do casamento a ação de investigação de paternidade a ação negatória de paternidade e a ação de alimentos Como reforço valem os argumentos relativos à imprescritibilidade dos direitos da personalidade já expostos no presente capítulo A ilustrar colacionase julgado do Superior Tribunal de Justiça que estabelece tal relação Civil Negatória de paternidade Ação de estado Imprescritibilidade ECA art 27 Aplicação I Firmouse no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que por se cuidar de ação de estado é imprescritível a demanda negatória de paternidade consoante a extensão por simetria do princípio contido no art 27 da Lei n 80691990 não mais prevalecendo o lapso previsto no art 178 parágrafo 2º do antigo Código Civil também agora superado pelo art 1061 na novel lei substantiva civil II Recurso especial não conhecido STJ REsp 576185SP Rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 07052009 DJe 08062009 Além disso as ações de estado envolvem questões que não podem ser objeto de transação ou acordo entre as partes por trazerem na essência os direitos da personalidade Nessa linha merece destaque outro recente acórdão do mesmo Tribunal Superior segundo o qual o formalismo ínsito às questões e ações de estado não é um fim em si mesmo mas ao revés justificase pela fragilidade e relevância dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana que devem ser integralmente tutelados pelo Estado Sendo assim considerouse como inadmissível a homologação de acordo extrajudicial de retificação de registro civil em juízo ainda que fundada no princípio da instrumentalidade das formas devendo ser respeitados os requisitos e o procedimento legalmente instituídos para essa finalidade que compreendem dentre outros a investigação acerca de erro ou falsidade do registro anterior a concreta participação do Ministério Público a realização de prova pericial consistente em exame de DNA em juízo e sob o crivo do mais amplo contraditório e a realização de estudos psicossociais que efetivamente apurem a existência de vínculos socioafetivos com o pai registral e com a sua família extensa STJ REsp 1698717MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05062018 DJe 07062018 Por fim cumpre anotar que dois dispositivos da Parte Geral do Código Civil tratam de questões registrais pertinentes ao estado civil De início o art 9o preconiza que serão registrados em registro público I os nascimentos casamentos e óbitos II a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz III a interdição por incapacidade absoluta ou relativa o que deve ser adaptado à nova teoria das incapacidades alterada pela Lei 131462015 IV a sentença declaratória de ausência e de morte presumida Ato contínuo farseá averbação em registro público I das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento o divórcio a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação art 10 do CC Anote se que havia uma previsão no último comando relativo à averbação de atos extrajudiciais de adoção inc III Diante do claro equívoco o último preceito foi por bem revogado pela Lei 120102009 pois a adoção necessita de processo judicial 23 231 Na verdade os dois comandos citados são desnecessários pois a matéria já estava regulamentada pela Lei de Registros Públicos Lei 60151973 respectivamente pelos seus arts 13 e 29 No que concerne à separação judicial repisese que o presente autor está filiado ao entendimento de seu desaparecimento desde julho de 2010 com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio Repisese que o desenvolvimento da matéria consta do Capítulo 8 deste livro PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 DA PESSOA JURÍDICA Conceito de pessoa jurídica e suas classificações As pessoas jurídicas denominadas pessoas coletivas morais fictícias ou abstratas podem ser conceituadas em regra como conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção legal Apesar de o Código Civil de 2002 não ter repetido originalmente o teor do art 20 do CC1916 a pessoa jurídica não se confunde com seus membros sendo essa regra inerente à própria concepção da pessoa jurídica Todavia como se verá logo a seguir a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 acabou por inserir na vigente codificação norma nesse sentido Muitas foram as teorias que procuraram afirmar e justificar a existência da pessoa jurídica tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da realidade técnica Essa teoria constitui uma somatória entre as outras duas teorias justificatórias e afirmativas da existência da pessoa jurídica a teoria da ficção de Savigny e a teoria da realidade orgânica ou objetiva de Gierke e Zitelman Para a primeira teoria as pessoas jurídicas são criadas por uma ficção legal o que realmente procede Entretanto mesmo diante dessa criação legal não se pode esquecer que a pessoa jurídica tem identidade organizacional própria identidade essa que deve ser preservada teoria da realidade orgânica Assim sendo cabe o esquema a seguir Teoria da Ficção Teoria da Realidade Orgânica Teoria da realidade técnica Quanto à teoria da realidade técnica Maria Helena Diniz prefere denominála como a teoria da realidade das instituições jurídicas de Hauriou opinando que A personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a entes que o merecerem Logo essa teoria é a que melhor atende à essência da pessoa jurídica por estabelecer com propriedade que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica88 Aponta a professora da PUCSP que esse também é o entendimento de Silvio Rodrigues Washington de Barros Monteiro Serpa Lopes e Caio Mário da Silva Pereira ou seja dos autores clássicos ou modernos do Direito Civil Brasileiro Não se pode negar que a pessoa jurídica possui vários direitos tais como alguns relacionados com a personalidade art 52 do CC com o direito das coisas a pessoa jurídica pode ser proprietária ou possuidora direitos obrigacionais gerais tendo a liberdade plena de contratar como regra geral direitos industriais quanto às marcas e aos nomes art 5º inc XXIX da CF1988 e mesmo direitos sucessórios a pessoa jurídica pode adquirir bens mortis causa por sucessão testamentária A respeito dos direitos da personalidade da pessoa jurídica reconhecidos por equiparação admitese a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral na esteira da Súmula 227 do STJ O dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva reputação social mas nunca a sua honra subjetiva eis que a pessoa jurídica não tem autoestima Na esteira da lição do clássico italiano Adriano De Cupis a tutela da honra também existe para as pessoas jurídicas Embora não possam ter o sentimento da própria dignidade esta pode sempre refletirse na consideração dos outros O bem da honra configurase portanto também relativamente a elas89 Repisese que mesmo não havendo previsão expressa no Código Civil de 2002 permanecia em vigor a regra que constava no art 20 da codificação material anterior pela qual a pessoa jurídica tem existência distinta dos seus membros Essa concepção sempre foi considerada como inerente à própria identidade da pessoa jurídica Mas tal regra pode ser afastada nos casos de desvio de finalidade ou abuso da personalidade jurídica situações em que merece aplicação o art 50 do CC que trata da desconsideração da personalidade jurídica De imediato podese afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica nada mais é do que a desconsideração daquela antiga regra pela qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros De todo modo atualizando a obra observese a inclusão do art 49A no Código Civil pela Lei 138742019 Lei da Liberdade Econômica que não constava originalmente na Medida Provisória 881 que a fundamentou com a seguinte redação Art 49A A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios associados instituidores ou administradores Parágrafo único A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos para a geração de empregos tributo renda e inovação em benefício de todos Como se pode perceber o caput do novo preceito é reprodução quase exata mas com a mesma ideia no seu conteúdo do art 20 caput do Código Civil de 1916 aqui antes destacado Reiterese mais uma vez que o Código Civil de 2002 não repetiu a norma com idêntico sentido o que gerou debates nos anos iniciais da codificação a respeito da persistência ou não da ideia no ordenamento jurídico brasileiro Ao final acabou por prevalecer o entendimento de que o conteúdo do antigo art 20 da revogada codificação ainda permanece entre nós pela própria concepção da pessoa jurídica como realidade técnica e orgânica Por isso o impacto prático dessa primeira previsão é quase inexistente Dizse quase pois a afirmação tem razão didática e metodológica tão somente O mesmo se pode dizer quanto ao parágrafo único do novo comando do art 49A do Código Civil ao estabelecer que a autonomia da pessoa jurídica representa um mecanismo para a alocação de riscos com o fim de estimular a economia e o desenvolvimento do País pelo incremento de várias atividades Afirmouse a b novamente o óbvio quanto às sociedades em texto que é mais ideológico do que efetivo ou com concreta relevância prática O que agora está estabelecido na lei até pode trazer a falsa sensação de que a autonomia da pessoa jurídica perante os seus membros não representava o que nele consta atualmente a respeito das sociedades Sempre foi desde que se afirmou a pessoa jurídica como uma ficção legal dotada de realidade própria e sempre será assim Em suma a utilidade de todo o novo comando fica em dúvida Além disso há um equívoco na norma uma vez que algumas pessoas jurídicas caso das fundações e associações como se verá não têm fins lucrativos distanciandose das finalidades previstas no comando legal que parece estar restrito às sociedades especialmente às empresas e não às associações e fundações que não têm finalidade de lucro não trazendo a ideia de alocação ou segregação de riscos em seus conteúdos Superado o estudo desses conceitos iniciais vejamos as principais classificações da pessoa jurídica Quanto à nacionalidade Pessoa jurídica nacional é a organizada conforme a lei brasileira e que tem no Brasil a sua sede principal e os seus órgãos de administração Pessoa jurídica estrangeira é aquela formada em outro país e que não poderá funcionar no Brasil sem autorização do Poder Executivo interessando também ao Direito Internacional Quanto à estrutura interna Corporação é o conjunto de pessoas que atua com fins e objetivos próprios São corporações as sociedades as associações os partidos políticos e as entidades religiosas Fundação é o conjunto de bens arrecadados com c finalidade e interesse social Quanto às funções e capacidade Pessoa jurídica de direito público é o conjunto de pessoas ou bens que visa atender a interesses públicos sejam internos ou externos De acordo com o art 41 do CC2002 são pessoas jurídicas de direito público interno a União os Estados o Distrito Federal os Territórios os Municípios as autarquias as associações públicas e as demais entidades de caráter público em geral Seu estudo é objetivo mais do Direito Administrativo do que do Direito Civil Em complemento de acordo com o parágrafo único do art 41 do CC as pessoas jurídicas de direito público e que tenham estrutura de Direito Privado caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista são regulamentadas no que couber e quanto ao seu funcionamento pelo Código Civil As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas pelo direito internacional público art 42 do CC As demais são pessoas jurídicas de direito público interno Pessoa jurídica de direito privado é a pessoa jurídica instituída pela vontade de particulares visando a atender os seus interesses Pelo que consta do art 44 do CC inclusive pela nova redação dada pelas Leis 108252003 e 124412011 dividemse em fundações associações sociedades simples ou empresárias partidos políticos entidades religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada O estudo da pessoa jurídica de Direito Privado merecerá aprofundamento no presente capítulo a partir de agora pois de interesse direto ao Direito Civil 232 Da pessoa jurídica de direito privado Regras e conceitos básicos Análise do art 44 do CC O art 44 do CC2002 consagra o rol das pessoas de Direito Privado tendo sido o comando alterado pela Lei 10825 de 22 de dezembro de 2003 e pela Lei 12441 de 11 de julho de 2011 in verbis Art 44 São pessoas jurídicas de direito privado I as associações II as sociedades III as fundações IV as organizações religiosas Incluído pela Lei 10825 de 22122003 V os partidos políticos Incluído pela Lei 10825 de 22122003 VI as empresas individuais de responsabilidade limitada Incluído pela Lei 12441 de 11072011 1º São livres a criação a organização a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento Incluído pela Lei 10825 de 22122003 2º As disposições concernentes às associações aplicamse subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código Incluído pela Lei 10825 de 22122003 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica Incluído pela Lei 10825 de 22122003 De início observese que o dispositivo legal em questão dá tratamento diferenciado aos partidos políticos e às entidades religiosas não sendo previstos como espécies de associação como dantes Essa mudança teve conotação política para afastar que tais entidades tenham que se adaptar às regras previstas no Código Civil de 2002 quanto às associações tidas por muitos como complexas e burocráticas Porém alguns juristas ainda perfilham tais entidades como espécies de associações caso daqueles que participaram da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça com a aprovação do Enunciado n 142 os partidos políticos sindicatos e associações religiosas possuem natureza associativa aplicandoselhes o Código Civil Além disso há ainda um outro enunciado doutrinário segundo o qual a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art 44 incisos I a V do Código Civil não é exaustiva Enunciado n 144 E não poderia ser diferente pois o Código Civil de 2002 adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais Por isso as relações previstas em lei pelo menos a princípio devem ser consideradas abertas com rol exemplificativo numerus apertus e não com rol taxativo numerus clausus A tese abre a possibilidade de se reconhecer personalidade jurídica ao condomínio edilício Ato contínuo com a alteração de 2011 também foram incluídas no rol das pessoas jurídicas de Direito Privado as empresas individuais de responsabilidade limitada conhecidas pela sigla EIRELI A norma entrou em vigor no início de janeiro de 2012 A respeito da estrutura e função da modalidade preconiza o art 980A do Código Civil recentemente alterado pela Lei da Liberdade Econômica com a inserção do seu último parágrafo Art 980A A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social devidamente integralizado que não será inferior a 100 cem vezes o maior salário mínimo vigente no País 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão EIRELI após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração 4º Vetado 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional 6º Aplicamse à empresa individual de responsabilidade limitada no que couber as regras previstas para as sociedades limitadas 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada hipótese em que não se confundirá em qualquer situação com o patrimônio do titular que a constitui ressalvados os casos de fraude Incluído pela Lei 138742019 Conforme conclusão dos juristas que participaram da V Jornada de Direito Civil a EIRELI não seria uma sociedade mas novo ente jurídico personificado Enunciado n 469 No mesmo sentido o Enunciado n 3 da I Jornada de Direito Comercial realizada em 2012 A natureza jurídica especial do instituto está presente no fato de ser a pessoa jurídica constituída por apenas uma pessoa o que quebra com a noção de alteridade tão comum à concepção de pessoa coletiva Por isso afirmamos que em regra a pessoa jurídica é um conjunto de pessoas ou de bens A categoria foi instituída visando à diminuição de burocracia para a constituição de empresas em nosso país O tema interessa mais ao Direito Empresarial do que ao Direito Civil sendo objeto da primeira matéria ou disciplina De qualquer maneira cumpre fazer algumas anotações na presente obra que interessam ao estudo da Parte Geral do Código Civil A este autor parece que tais entidades não constituem sociedades na sua formação pelo fato de serem compostas penas por uma pessoa Temse entendido atualmente e após muito debate que essa pessoa que compõe a EIRELI pode ser uma pessoa natural ou jurídica Nesse sentido o Enunciado n 93 aprovado na III Jornada de Direito Comercial realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2019 a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI poderá ser constituída por pessoa natural ou por pessoa jurídica nacional ou estrangeira sendo a limitação para figurar em uma única EIRELI apenas para pessoa natural Advirtase contudo que o tratamento como sociedade limitada referese apenas aos seus efeitos e não à estrutura Em suma parece existir um caráter totalmente especial nessa nova categoria introduzida no Código Civil de 2002 que não se enquadra nos institutos antes previstos Deve ficar claro que essa natureza diferenciada não veda a subsunção de regras fundamentais previstas para as pessoas jurídicas caso da desconsideração da personalidade jurídica que ainda será estudada Anotese que a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI foi reconhecida por enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 Enunciado n 470 A Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 ao incluir o 7º no art 980A do Código Civil trouxe a tentativa de limitar a desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI aos casos de fraude Nos termos da norma que ressuscita o 4º do comando que havia sido vetado e que será novamente transcrita somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada hipótese em que não se confundirá em qualquer situação com o patrimônio do titular que a constitui ressalvados os casos de fraude De todo modo a minha opinião doutrinária é no sentido de que o novo diploma não tem o condão de afastar a desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses no art 50 da codificação privada ou seja em havendo desvio de finalidade ou confusão patrimonial Como se verá o último dispositivo também foi alterado pela recente legislação Cumpre ainda destacar que a nova lei de 2019 incluiu no sistema jurídico brasileiro a figura da sociedade limitada unipessoal essa sim uma sociedade constituída por apenas uma pessoa sem qualquer limite para a sua instituição ou a necessidade de integralização de capital mínimo Conforme o art 1052 caput do Código Civil que não foi alterado na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Nos termos do seu 1º a grande novidade no sistema a sociedade limitada pode ser constituída por 1 uma ou mais pessoas Por fim está previsto no 2º que se a sociedade for unipessoal aplicarseão ao documento de constituição do sócio único no que couber as disposições sobre o contrato social Deve ficar claro que obviamente não há qualquer óbice para a incidência da desconsideração da personalidade jurídica para essas novas entidades Não se pode negar que a possibilidade de constituição da sociedade limitada unipessoal que tem o meu total apoio em prol da redução de burocracias e de valorização da autonomia privada em certa medida esvazia a EIRELI pois esta última traz a necessidade de integralização de um patrimônio mínimo de 100 salários mínimos Entretanto não se justifica a extinção imediata da última figura como se chegou a cogitar na tramitação legislativa da MP 881 em lei com a sugestão de que todas as EIRELIs fossem convertidas automaticamente em sociedades unipessoais o que geraria grande confusão na prática e ofenderia a própria liberdade econômica a que se visou proteger com a Lei 138742019 Na verdade ambas as figuras conviverão no meio social por alguns anos havendo uma tendência de que a sociedade limitada unipessoal substitua paulatinamente a EIRELI Superados esses aspectos a respeito da EIRELI e da nova sociedade limitada unipessoal enuncia o art 45 do CC que a existência da pessoa jurídica de Direito Privado começa a partir da inscrição do seu ato constitutivo no respectivo registro sendo eventualmente necessária a aprovação pelo Poder Executivo Ademais é necessário sempre constar todas as alterações pelas quais passar esse ato constitutivo O parágrafo único do dispositivo traz inovação prevendo prazo decadencial de três anos para a anulação dessa constituição contado o prazo da inscrição do registro Esse artigo ressalta a tese de que o Código Civil adota a teoria da realidade técnica uma vez que a pessoa jurídica para existir depende do ato de constituição dos seus a b c d e f membros o que representa um exercício da autonomia privada Diante dessa identidade própria o registro deve contar com os requisitos constantes do art 46 do CC sob pena de não valer a constituição plano da validade a saber A denominação da pessoa jurídica os fins a que se destina identificação de sua sede tempo de duração e o fundo social quando houver O nome e individualização dos fundadores e instituidores bem como dos seus diretores O modo de administração e representação ativa e passiva da pessoa jurídica A previsão quanto à possibilidade ou não de reforma do ato constitutivo particularmente quanto à administração da pessoa jurídica A previsão se há ou não responsabilidade subsidiária dos membros da pessoa jurídica As condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio em casos tais A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa natural de forma ativa ou passiva manifestando a sua vontade nos atos judiciais ou extrajudiciais Em regra essa pessoa natural que representa a pessoa jurídica é indicada nos seus próprios estatutos Na sua omissão a pessoa jurídica será representada por seus diretores Os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica pelo que consta do art 47 do CC Mas conforme o Enunciado n 145 aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal esse art 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência nos casos de responsabilização do sócio por atos praticados em nome da pessoa jurídica caso da incidência da desconsideração da personalidade jurídica Eventualmente havendo administração coletiva as decisões a respeito da administração devem ser tomadas por maioria de votos salvo se houver outra previsão no ato constitutivo da pessoa jurídica situação em que deve ser preservada a autonomia privada antes manifestada art 48 caput do CC Decai em três anos o direito de se anular qualquer decisão da coletividade particularmente nos casos de violação da lei do estatuto ou havendo atos praticados com erro dolo simulação e fraude art 48 parágrafo único do CC Consignese que o comando legal consagra prazo decadencial para o ato simulado Ora como o ato simulado é nulo o certo seria a lei não falar em prazo pois a ação correspondente é imprescritível ou melhor não sujeita à prescrição ou à decadência Preconiza o art 169 do CC que a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo De qualquer modo como a norma é especial apesar da falta de técnica para esses casos deve prevalecer Faltando a administração consagra a codificação emergente uma novidade a atuação de um administrador provisório a ser nomeado pelo juiz administrador ad hoc a pedido de qualquer interessado como no caso dos credores de uma empresa por exemplo art 49 do CC Aplicando esse dispositivo destaquese da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo Pessoa jurídica Pedido de nomeação de administrador provisório para associação profissional Extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual Não ocorrência Extinção afastada Autor não associado e terceiro interessado na continuidade das atividades associativas suspensas desde 1963 Inteligência do art 49 do Código Civil de 2002 Deferida A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional Necessidade de convocação de assembleia na forma do estatuto social para constituição de nova diretoria e conselhos bem como regularização da entidade nos órgãos competentes Imprescindível a citação de todos os interessados e dos últimos diretores e conselheiros da entidade Retorno dos autos ao juízo de origem Recurso provido TJSP Apelação com Revisão 61634744 Acórdão 3461905 Jaú 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ariovaldo Santini Teodoro j 03022009 a b c d e DJESP 26022009 Superada essa visão das regras gerais a respeito da pessoa jurídica insta verificar que a sua concepção não se confunde com a dos entes ou grupos despersonalizados Esses são meros conjuntos de pessoas e de bens que não possuem personalidade própria ou distinta não constituindo pessoas jurídicas a saber Família pode ter origem no casamento união estável entidade monoparental nos termos do art 226 da CF1988 ou mesmo outra origem já que o rol previsto na Constituição é exemplificativo numerus apertus A família base da sociedade é mero conjunto de pessoas não possuindo sequer legitimidade ativa ou passiva no campo processual Espólio é o conjunto de bens formado com a morte de alguém em decorrência da aplicação do princípio saisine art 1784 do CC Possui legitimidade devendo ser representado pelo inventariante Entretanto não deve ser considerado uma pessoa jurídica Herança jacente e vacante nos termos dos arts 1819 a 1823 do CC2002 não deixando a pessoa sucessores os seus bens devem ser destinados ao Poder Público sendo certo que a massa formada pela morte do de cujus em casos tais também não pode ser tida como pessoa jurídica Massa falida é o conjunto de bens formado com a decretação de falência de uma pessoa jurídica Não constitui pessoa jurídica mas mera arrecadação de coisas e direitos Sociedade de fato são os grupos despersonalizados presentes nos casos envolvendo empresas que não possuem sequer constituição estatuto ou contrato social bem como a união de pessoas impedidas de casar nos casos de concubinato f g nos termos do art 1727 do CC Sociedade irregular é o ente despersonalizado constituído por empresas que possuem estatuto ou contrato social que não foi registrado caso por exemplo de uma sociedade anônima não registrada na Junta Comercial estadual É denominada pelo Código Civil sociedade em comum Enuncia o art 986 do CC que Enquanto não inscritos os atos constitutivos regerseá a sociedade exceto por ações em organização pelo disposto neste Capítulo observadas subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis as normas da sociedade simples Condomínio é o conjunto de bens em copropriedade com tratamento específico no livro que trata do Direito das Coisas Para muitos doutrinadores constitui uma pessoa jurídica o condomínio edilício o que justifica a sua inscrição no CNPJ Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas Essa a conclusão a que chegaram os juristas participantes da I e III Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF e pelo STJ com grande atuação dos professores Gustavo Tepedino da UERJ e Frederico Viegas de Lima da UNB Enunciados doutrinários 90 e 246 Entretanto a questão não é pacífica Na opinião deste autor o condomínio edilício deve ser considerado pessoa jurídica pois o rol do art 44 do CC que elenca as pessoas jurídicas de Direito Privado é exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Na verdade como o atual Código Civil adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e inspirado na teoria de Miguel Reale não há como defender que essa relação é fechada De qualquer modo a questão é por demais controvertida implicando por exemplo a possibilidade de o condomínio edilício adjudicar unidades nos casos de não pagamento das 233 2331 cotas devidas Cabe pontuar que a adjudicação pelo condomínio passou a ser expressamente admitida pela Lei 137772018 quanto às unidades que estão em multipropriedade em havendo débitos condominiais nos termos do que consta do novo art 1358S do Código Civil tema que ainda será devidamente aprofundado no Capítulo 7 deste livro Isso acaba por reforçar a afirmação da personalidade jurídica do condomínio edilício no nosso entender Anotese de todo modo que alguns doutrinadores ainda preferem definir o condomínio edilício como uma quase pessoa jurídica uma quase fundação ou uma pessoa jurídica especial Modalidades de pessoa jurídica de direito privado e análise de suas regras específicas Das associações Conforme dispõe o art 53 do CC2002 inovação em total sintonia com o princípio da simplicidade constituemse as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos As associações pela previsão legal são conjuntos de pessoas com fins determinados que não sejam lucrativos Assim deve ser entendida a expressão fins não econômicos Nesse trilhar o Enunciado n 534 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 estabelece que as associações podem desenvolver atividade econômica desde que não haja finalidade lucrativa Segundo as justificativas do enunciado doutrinário andou mal o legislador ao redigir o caput do art 53 do Código Civil por ter utilizado o termo genérico econômicos em lugar do específico lucrativos A dificuldade está em que o adjetivo econômico é palavra polissêmica ou seja possuidora de vários significados econômico pode ser tanto atividade produtiva quanto lucrativa Dessa forma as pessoas que entendem ser a atividade econômica sinônimo de atividade produtiva defendem ser descabida a redação do caput do art 53 do Código Civil por ser pacífico o fato de as associações poderem exercer atividade produtiva Entendese também que o legislador não acertou ao mencionar o termo genérico fins não econômicos para expressar sua espécie fins não lucrativos Pelo fato de serem constituídas por pessoas assim como são as sociedades as associações são uma espécie de corporação Não há entre associados direitos e obrigações recíprocos eis que não há intuito de lucro art 53 parágrafo único do CC Todavia podem existir direitos e deveres entre associados e associações como o dever dos primeiros de pagar uma contribuição mensal Como exemplos de associações podem ser citados os clubes de esportes e recreação típicos das cidades do interior do Brasil Fixaremos o estudo a partir desse exemplo corriqueiro para compreensão As associações têm grande importância na interação e no desenvolvimento social dos seus componentes como acontece na Alemanha com a Verein No âmbito jurídico entre entidades associativas de destaque podem ser mencionados o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM a Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Instituto Brasileiro de Direito Civil IBDCivil e o Instituto Brasileiro de Direito Contratual IBDCont A associação deve sempre ser registrada passando com o registro a ter aptidões para ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil Como ocorre com todas as pessoas jurídicas a associação tem identidade distinta dos seus membros teoria da realidade orgânica nos termos do art 20 do CC1916 e do novo art 49A caput do CC2002 Não se podem confundir as associações com as sociedades Quando não há fim lucrativo no conjunto de pessoas constituído temse a associação Ao contrário as sociedades visam sempre a um fim econômico ou lucrativo que deve ser repartido entre os sócios Também não se podem confundir as associações com as fundações Enquanto as primeiras são formadas por um conjunto de pessoas corporações as fundações são conjuntos de bens a b c d e f g Concernentes às associações várias foram as modificações introduzidas pelo Código Civil que devem ser abordadas Vale lembrar nesse sentido que a Lei 11127 de 28 de junho de 2005 alterou os arts 54 57 59 e 60 do Código Civil de 2002 com o intuito de desburocratizar o instituto diante de inúmeras críticas que eram formuladas a então nova codificação privada O art 54 do atual Código Civil enuncia uma série de requisitos para elaboração dos estatutos da associação cujo desrespeito poderá acarretar a sua nulidade Assim deverá constar do estatuto A denominação da associação os seus fins e o local da sua sede Os requisitos para a admissão demissão e exclusão dos associados Os direitos e deveres dos associados As fontes de recursos para manter a associação O modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos Não há mais previsão quanto aos órgãos administrativos o que foi alterado pela Lei 111272005 As condições para alterar as disposições estatutárias e as condições para dissolução da associação A forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas introduzido pela Lei 111272005 Prevê o art 55 do CC que regra geral deverão ter os associados iguais direitos podendo o estatuto criar eventualmente categorias especiais A título de exemplo imaginese um clube esportivo e de recreação Esse clube ilustrando pode criar a categoria de associado contribuinte que não tem poder de decisão ou direito de voto e associado proprietário que tem poder diretivo e direito ao voto Não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade do dispositivo pois se trata de aplicação da especialidade segunda parte da isonomia Nesse sentido e como suplemento nos termos de enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil em 2015 a possibilidade de instituição de categorias de associados com vantagens especiais admite a atribuição de pesos diferenciados ao direito de voto desde que isso não acarrete a supressão em relação a matérias previstas no art 59 do Código Civil que trata das competências da assembleia geral Enunciado n 577 A ementa doutrinária aprovada é precisa e correta contando com o nosso apoio quando da plenária do evento organizado pelo Conselho da Justiça Federal De acordo com o art 56 caput do CC a qualidade de associado é intransmissível havendo um ato personalíssimo na admissão Porém poderá haver disposição em sentido contrário no estatuto sendo tal norma dispositiva ou de ordem privada Citese por exemplo os estatutos de clubes recreativos que possibilitam a transmissão inclusive onerosa da quota ou joia da instituição Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação a transferência daquela não importará de per si na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro salvo disposição diversa no estatuto art 56 parágrafo único do CC Esse último comando legal confirma a tese de que a admissão na associação é ato personalíssimo A exclusão do associado somente será admissível havendo justa causa para tanto cláusula geral assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos termos do previsto no estatuto art 57 caput do CC atual A redação destacada foi introduzida pela Lei 111272005 substituindo o texto anterior que previa a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa obedecido o disposto no estatuto sendo este omisso poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves em deliberação fundamentada pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral especialmente convocada para esse fim A mudança introduzida no Código Civil tende à diminuição da burocracia permitindo que o estatuto regulamente a exclusão do associado inclusive a defesa deste Nesse sentido foi revogado o parágrafo único do art 57 do Código Civil que previa o cabimento de recurso à assembleia geral contra a decisão do órgão que decidisse pela exclusão do associado Esse recurso também não é mais regulamentado pela lei o que deve ser feito pelo próprio estatuto Eventualmente cabe discutir no âmbito judicial a exclusão sumária do associado sem direito à defesa conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal aplicando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nesse sentido ver STF RE 201819RJ Rel Min Ellen Gracie Rel p o acórdão Min Gilmar Mendes j 11102005 Outros julgados sucessivos têm debatido os limites de previsões dos estatutos das associações diante das normas constitucionais dentro do sadio diálogo que propõe a escola do Direito Civil Constitucional De início cumpre destacar outro acórdão anterior do Supremo Tribunal Federal concluindo que não se pode impor compulsoriamente mensalidades em casos de associação de moradores de condomínios fechados de casas Associação de moradores Mensalidade Ausência de adesão Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 459164 descabe a pretexto de evitar vantagem sem causa impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade artigo 5º incisos II e XX da Constituição Federal STF RE 432106 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio j 20092011 A dedução portanto foi no sentido de que a adesão forçada contraria o livre direito de associação constante do último dispositivo superior citado Cabe consignar que essa posição foi confirmada mais recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça em incidente de recursos repetitivos Conforme publicação constante do Informativo n 562 daquela Corte As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram As obrigações de ordem civil sejam de natureza real sejam de natureza contratual pressupõem como fato gerador ou pressuposto a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a manifestação expressa de vontade das partes pactuantes pois em nosso ordenamento jurídico positivado há somente duas fontes de obrigações a lei ou o contrato Nesse contexto não há espaço para entender que o morador ao gozar dos serviços organizados em condomínio de fato por associação de moradores aceitou tacitamente participar de sua estrutura orgânica De fato a jurisprudência não pode esvaziar o comando normativo de um preceito fundamental e constitucional em detrimento de um corolário de ordem hierárquica inferior pois ainda que se aceite a ideia de colisão ou choque de princípios liberdade associativa art 5º XX da CF versus vedação ao enriquecimento sem causa art 884 do CC o relacionamento vertical entre as normas normas constitucionais e normas infraconstitucionais por exemplo deve ser apresentado conforme a doutrina de tal forma que o conteúdo de sentido da norma inferior deve ser aquele que mais intensamente corresponder ao conteúdo de sentido da norma superior Ademais cabe ressaltar que a associação de moradores é mera associação civil e consequentemente deve respeitar os direitos e garantias individuais aplicando se na espécie a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais STJ REsp 1280871SP e REsp 1439163SP 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel para acórdão Min Marco Buzzi j 11032015 DJe 22052015 Como se pode perceber a votação não foi unânime apesar de a questão parecia estar pacificada nos Tribunais Superiores Porém com a emergência da Lei 134652017 tal panorama deve mudar pelo menos em parte Isso se deve ao fato de que a nova lei entre outras previsões alterou o Código Civil introduzindo o seu art 1358A estabelecendo o seu 2º a aplicação das mesmas regras do condomínio edilício para o condomínio de lotes Com a incidência das mesmas normas sobre o condomínio edilício passa a ser obrigatório o pagamento dos valores relativos às contribuições havendo condomínio de lotes por força do art 1336 da mesma codificação Como pondera Marco Aurélio Bezerra de Melo que tem o nosso apoio o fato é que o condomínio de lotes em nada se diferencia das formas de estabelecimento de fracionamento da propriedade imóvel em que se possibilita para o bom cumprimento da função social da propriedade a convivência entre a propriedade condominial perpétua e indivisível e as unidades autônomas que não terão por objeto mediato obviamente apartamentos salas casas mas simplesmente o lote art 1331 1º e 2º CC Enfim ao incorporador competirá obrigações de infraestrutura do estabelecimento do condomínio como obrigação básica para disponibilizar os lotes de terreno à venda Aos condôminos caberá como lembra Chalhub arcar com as despesas com limpeza segurança manutenção vigilância e demais serviços no condomínio Será a convenção como atoregra que constitui o condomínio edilício o documento que ao lado da legislação definirá os direitos e deveres dos condôminos como sói acontece em qualquer condomínio edilício O condomínio de lotes em suma é um condomínio edilício sem edificação90 As afirmações valem para os loteamentos fechados que fizerem a opção de conversão para o regime de condomínio de lotes ou para os novos condomínios que surgirem com a adoção desse caminho de instituição Para loteamentos fechados anteriores em que não houver mudança a respeito de sua situação jurídica aplicamse os precedentes da jurisprudência superior ora citados Relevese no mesmo contexto de interpretação de acordo com a CF1988 sentença proferida pelo Juiz de Direito Mitrios Zarvos Varellis da 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo determinando a inclusão de companheiro homoafetivo e de sua filha como dependentes de associado do secular Club Athletico Paulistano decisão de 15 de fevereiro de 2012 Processo 5830020111326446 A sentença segue a linha adotada pelo STF em maio de 2011 ao concluir pela aplicação analógica de todas as regras da união estável para a união homoafetiva ver seu Informativo n 625 Afastouse decisão administrativa do clube baseada em interpretação literal de seu estatuto que mencionava apenas a união estável entre pessoas de sexos distintos como fundamento para a inclusão de dependentes Cumpre destacar que o jurista Euclides de Oliveira já havia dado parecer pela inclusão considerando que os pontos distintivos das uniões de cunho afetivofamiliar em especial a união estável conquanto não haja previsão legal específica ou estatutária de determinada instituição particular abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito de modo a atender com efetividade aos anseios de garantia do bemestar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em dezembro de 2012 Como última decisão a ser comentada a respeito da interpretação civil constitucional do conteúdo das disposições associativas em aresto de 2019 o Superior Tribunal de Justiça aplicou a equiparação da união estável ao casamento ao determinar que um companheiro continuasse a utilizar as dependências de um clube recreativo interpretandose extensivamente o previsto no estatuto para os fins de inclusão da união estável na mesma linha do último acórdão Conforme o seu teor o espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados e de terceiros RE nº 2018198 A recusa de associação no caso um clube esportivo baseada exclusivamente em cláusula protetiva apenas a excônjuge de sócio proprietário de título excluindo o benefício a excompanheiro viola a isonomia e a proteção constitucional de todas as entidades familiares tais como o casamento a união estável e as famílias monoparentais STJ REsp 1713426PR 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 04062019 DJe 07062019 Seguindo no estudo dos dispositivos legais o art 58 do CC em sintonia com o princípio da eticidade e a correspondente valorização da boafé preconiza que nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido a não ser nos casos e formas previstos na lei ou no estatuto Percebese a intenção do legislador em valorizar os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana sendo o comando visualizado como uma manifestação do princípio constitucional pelo qual ninguém pode ser compelido a agir senão em virtude de lei princípio da legalidade art 5º inc II da CF1988 Anotese que o estatuto não pode afastar tal direito sem justo motivo o que pode ferir valor fundamental não podendo prevalecer De acordo com a novidade do art 59 do CC compete privativamente à assembleia geral destituir os administradores e alterar os estatutos Para a prática desses atos exigese deliberação da assembleia especialmente convocada para este fim cujo quorum será estabelecido no estatuto bem como os critérios para eleição dos administradores Esse comando legal inclusive o seu parágrafo único foi alterado pela Lei 111272005 Primeiro porque o art 59 caput do CC em sua redação original previa como competências da assembleia geral a eleger administradores b destituir administradores c aprovar as contas e d alterar o estatuto Agora pela nova redação competemlhe apenas a destituição dos administradores e a alteração dos estatutos Quanto às demais competências caberá ao próprio estatuto prevêlas Segundo porque não há mais referência no parágrafo único ao quorum de 23 dos presentes à assembleia convocada para tais finalidades muito menos à necessidade da presença de maioria absoluta dos associados na primeira convocação ou de ao menos 13 nas convocações seguintes A nova redação visa mais uma vez desburocratizar as questões relativas às associações cabendo a sua regulamentação ao que constar no estatuto Também foi alterado pela Lei 111272005 o art 60 do CC cuja redação era a seguinte a convocação da assembleia geral farseá na forma do estatuto garantido a um quinto dos associados o direito de promovêla destacamos Pela nova redação A convocação dos órgãos deliberativos farseá na forma do estatuto garantido a um quinto dos associados o direito de promovêla destacamos Justificase a nova redação pelo fato de que as questões mais importantes quanto às associações passaram a ser da competência dos órgãos deliberativos vg conselho de administração conselho fiscal conselho deliberativo ou outros criados pelo estatuto geral Com isso não há mais a exigência de convocação da assembleia geral para discutir questões atinentes à pessoa jurídica que não constam do art 59 do CC o que também diminui a burocracia A encerrar o estudo da categoria caso seja dissolvida a associação o remanescente do seu patrimônio líquido depois de deduzidas se for o caso as quotas ou frações ideais transferidas a terceiros será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto Sendo omisso o estatuto por deliberação dos associados o remanescente poderá ser destinado à instituição municipal estadual ou 2332 federal de fins idênticos ou semelhantes art 61 do CC Anotese que Tribunal Gaúcho já entendeu que a norma é de ordem pública sendo nula a previsão do estatuto que determina que em casos de dissolução os bens serão partilhados entre os próprios associados entendimento ao qual se filia TJRS Apelação Cível 70024200750 Porto Alegre 5ª Câmara Cível Rel Des Paulo Sergio Scarparo j 18062008 DOERS 30062008 p 38 N a V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado doutrinário sobre o dispositivo prevendo a prevalência da vontade dos associados a obrigatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente da associação à instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes em face da omissão do estatuto possui caráter subsidiário devendo prevalecer a vontade dos associados desde que seja contemplada entidade que persiga fins não econômicos Enunciado n 407 Por derradeiro a respeito do tema merece destaque o Enunciado n 615 da VIII Jornada de Direito Civil do ano de 2018 segundo o qual as associações civis podem sofrer transformação fusão incorporação ou cisão A título de exemplo é perfeitamente possível transformar uma associação em sociedade com fim lucrativo se essa passar a ser a sua finalidade Das fundações particulares Conforme aponta Maria Helena Diniz o termo fundação é originário do latim fundatio ação ou efeito de fundar de criar de fazer surgir 91 As fundações assim são bens arrecadados e personificados em atenção a um determinado fim que por uma ficção legal lhe dá unidade parcial Ao Direito Civil interessam apenas as fundações particulares sendo certo que as fundações públicas constituem autarquias sendo objeto de estudo do Direito Administrativo Exemplo concreto de fundação privada é da Fundação São Paulo mantenedora da Pontifícia Universidade de São Paulo PUCSP Ainda pode ser citada a Fundação Armando Álvares Penteado também de São Paulo FAAP Nos termos do art 62 do CC2002 as fundações são criadas a partir de escritura pública ou testamento Para a sua criação pressupõemse a existência dos seguintes a b c d elementos afetação de bens livres especificação dos fins previsão do modo de administrálas elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à apreciação do Ministério Público que os fiscalizará único dos requisitos que não é obrigatório mas facultativo no ato de instituição Sendo insuficientes os bens para a constituição de uma fundação serão esses incorporados por outra fundação que desempenha atividade semelhante salvo previsão em contrário pelo seu instituidor art 63 do CC As fundações surgem com o registro de seus estatutos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas Pelo que enunciava o art 62 parágrafo único do CC em sua redação original a fundação somente poderia constituirse para fins religiosos morais culturais ou de assistência não podendo nunca ter finalidade econômica sequer indireta Tal inovação era tida fundamental eis que muitas vezes as fundações foram utilizadas com fins ilícitos ou com intuito de enriquecimento sem causa Como é notório as fundações devem ter fins nobres distantes dos fins de lucro próprios das sociedades Nessa linha de raciocínio foi aprovado o Enunciado n 9 na I Jornada de Direito Civil com a seguinte redação O art 62 parágrafo único deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos Aprofundando a questão na mesma Jornada foi aprovado o Enunciado n 8 a saber A constituição de fundação para fins científicos educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC art 62 parágrafo único Em 2015 o parágrafo único do art 62 do CC foi alterado pela Lei 13151 do mês de julho ampliando os fins nobres das fundações na linha do que constava do último enunciado doutrinário Assim o comando passou a prever que a fundação somente poderá constituirse para fins de I assistência social II cultura defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico III educação IV saúde V segurança alimentar e nutricional VI defesa preservação e conservação do meio a ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável VII pesquisa científica desenvolvimento de tecnologias alternativas modernização de sistemas de gestão produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos VIII promoção da ética da cidadania da democracia e dos direitos humanos IX atividades religiosas Pensamos que a alteração somente confirma o tratamento doutrinário constante dos Enunciados n 8 e 9 da I Jornada de Direito Civil Ademais o rol é meramente exemplificativo ou numerus apertus o que confirma a constatação de que essa alteração legal foi até desnecessária do ponto de vista prático Seguindo no estudo do tema consta do art 64 do Código Civil atual que constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos o instituidor é obrigado a transferirlhe a propriedade ou outro direito real sobre os bens dotados e se não o fizer serão registrados em nome dela por mandado judicial Esse mandado judicial deve ser postulado pelo Ministério Público a quem incumbe zelar pelas fundações Pelo seu interesse social há necessidade de os administradores prestarem contas ao Ministério Público Nas fundações não existem sócios propriamente ditos pois o conjunto é de bens e não de pessoas Como se pode notar as fundações são sempre supervisionadas pelo Ministério Público que atua como fiscal da lei por intermédio da curadoria das fundações devendo esse órgão zelar pela sua constituição e pelo seu funcionamento art 66 do CC Por regra que consta nesse dispositivo a atuação cabe ao Ministério Público estadual exceção feita em dois casos previstos originalmente nos parágrafos do último dispositivo a saber Para as fundações que funcionarem no Distrito Federal ou em Território caberia a atuação do Ministério Público Federal conforme a redação originária do art 66 1º do CC Todavia apontese que o Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2006 entendeu pela inconstitucionalidade desse dispositivo em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Membros do b Ministério Público CONAMP ADIn 2794 A suspensão de eficácia da norma se deu diante da prevalência da autonomia do Ministério Público do Distrito Federal que deve zelar pelas fundações situadas naquela localidade STF ADin 2794DF Tribunal Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence j 14122007 DJ 30032007 p 68 Em suma a norma já não tinha mais aplicação na realidade jurídica brasileira Assim corretamente a Lei 131512015 alterou esse art 66 1º da codificação material passando o diploma a preceituar que se as fundações funcionarem no Distrito Federal ou em Território caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios Para as fundações que funcionarem em várias unidades da Federação ao mesmo tempo ou que estenderem sua atividade por mais de um Estado ou Território cabe a intervenção conjunta do MP de todos os estados envolvidos art 66 2º do CC No tocante a esse dispositivo não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade não havendo modificação pela Lei 131512015 A alteração das normas estatutárias da fundação somente é possível mediante a deliberação de dois terços das pessoas responsáveis pela sua gerência desde que tal alteração não contrarie ou desvirtue a sua finalidade e que seja aprovada pelo Ministério Público art 67 incs I a III do CC Consignese que a Lei 131512015 introduziu no último inciso do preceito um prazo decadencial de 45 dias para a aprovação do MP Findo esse prazo ou no caso de o Ministério Público a denegar poderá o juiz suprila a requerimento do interessado de acordo com as circunstâncias do caso concreto sempre se levando em conta os fins nobres que devem estar presentes na atuação das fundações Eventualmente não havendo aprovação unânime os vencedores quanto à alteração deverão requerer ao Ministério Público que dê ciência à minoria visando impugnações que devem ser apresentadas no prazo de 10 dias sob pena de decadência art 68 do CC É forçoso observar que não cabe qualquer decisão ao Ministério Público devendo as nulidades ser apreciadas pelo Poder Judiciário 2333 a b dependendo do caso concreto Para terminar o estudo das fundações tornandose ilícita impossível imoral a finalidade de uma fundação se ela não atender às finalidades sociais a que se destina for impossível a sua manutenção ou vencer o prazo de sua existência poderá ocorrer a sua dissolução efetivada pelo Ministério Público ou por qualquer interessado art 765 do CPC2015 Em casos tais os bens devem ser destinados pelo juiz para outra fundação que desempenhe atividade semelhante salvo previsão de regra em contrário quanto ao destino dos bens no seu estatuto social art 69 do CC2002 Das sociedades Foi exposto que a finalidade lucrativa é o que distingue uma associação de uma sociedade constituindo ambas as espécies de corporação conjunto de pessoas Nesse sentido as sociedades se dividem em Sociedades empresárias são as que visam a uma finalidade lucrativa mediante exercício de atividade empresária Esse conceito está adaptado ao que consta no art 982 do CC sendo certo que não se pode mais utilizar a expressão atividade mercantil superada pela evolução da matéria Como exemplo pode ser citada qualquer sociedade que tem objetivo comercial ou ainda que traz como conteúdo o próprio conceito de empresário art 966 do CC Considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços O Código Civil anterior denominava tais sociedades como sociedades comerciais ou mercantis Sociedades simples são as que visam também a um fim econômico lucro mediante exercício de atividade não empresária São as antigas sociedades civis Como exemplos podem ser citados os grandes escritórios de advocacia as sociedades imobiliárias e as cooperativas Quanto às cooperativas prevê o Enunciado n 69 do CJFSTJ aprovado n a I Jornada de Direito Civil que as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas juntas comerciais As sociedades sejam elas simples ou empresárias de acordo com o Código Civil de 2002 podem assumir a forma de sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples sociedade em conta de participação ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada a última inclusive na modalidade unipessoal conforme o novo art 1052 1º introduzido pela Lei 138742019 As sociedades anônimas por outro lado somente podem se enquadrar como sociedades empresárias Em atualização à obra repisese a previsão das empresas individuais de responsabilidade limitada EIRELI conforme arts 44 inc VI e 980A do Código Civil reformado introduzidos pela Lei 124412011 A este autor parece que tais entidades não constituem sociedades na sua formação pelo fato de serem constituídas apenas por uma pessoa Repisese que tal natureza especial foi reconhecida por enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil Enunciado n 469 Repisese que o tratamento da EIRELI como sociedade limitada referese apenas aos seus efeitos e não quanto à estrutura Em suma parece existir um caráter sui generis na nova categoria introduzida no Código Civil de 2002 Deve ficar claro que essa natureza diferenciada não veda a subsunção de regras fundamentais previstas para as empresas caso da desconsideração da personalidade jurídica que ainda será estudada Enunciado n 470 da V Jornada de Direito Civil Isso reiterese mesmo com a recente alteração do art 980A da codificação por meio da Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 Superado esse ponto anotese que a empresa pública e a sociedade de economia mista apesar de terem capital público são dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado São assim regidas pelas normas empresariais e trabalhistas art 173 1º da CF1988 mas com as cautelas do direito público como por exemplo no que toca à sujeição ao regime das licitações Esses tópicos devem ser estudados especificamente em obras que tratam do Direito de Empresa Como se sabe o Código Civil praticamente revolucionou a matéria trazendo um capítulo específico sobre o tema e revogando a primeira parte do Código Comercial Como bem observa o Deputado Ricardo Fiuza pela primeira 2334 vez numa codificação civil brasileira passase a disciplinar as regras básicas da atividade negocial do conceito de empresário ao de sociedade Relatório Final do Código Civil apresentado à Câmara dos Deputados Parte Especial Livro II Direito de Empresa Seguiuse dessa forma o exemplo do Código Civil Italiano de 1942 de unificação parcial do Direito das Obrigações Por fim é importante dizer que na IV Jornada de Direito Civil em 2006 foi aprovado o Enunciado n 280 do CJFSTJ prevendo a aplicação às sociedades das regras básicas constitutivas previstas para as associações É a redação do enunciado por força do art 44 2º consideramse aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial exceto às limitadas os arts 57 e 60 nos seguintes termos a Havendo previsão contratual é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa pela via extrajudicial cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão assegurado o direito de defesa por aplicação analógica do art 1085 b As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 15 um quinto do capital social na omissão do contrato A mesma regra aplicase na hipótese de criação pelo contrato de outros órgãos de deliberação colegiada Em realidade o teor do enunciado doutrinário também interessa mais ao Direito Empresarial do que ao Direito Civil propriamente dito Em outras palavras o seu teor deve ser solicitado mais nas provas de Direito Comercial se ainda for utilizada essa denominação pelo examinador ou pelo professor da disciplina Das corporações especiais Partidos políticos e organizações religiosas Conforme antes destacado a Lei 10825 de 22 de dezembro de 2003 alterou a redação do art 44 do CC incluindo os partidos políticos e as organizações religiosas como corporações autônomas especiais ou sui generis Repisemse as razões políticas que fundamentaram a alteração da codificação privada O 1º do art 44 passou a prever que são livres a criação a organização a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas sendo vedado ao Poder Público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento Quanto aos partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica art 44 3º do CC Como leis específicas que tratam dos partidos políticos podem ser citadas as Leis 90961995 92591996 114592007 116942008 entre outras Pois bem tanto é verdade que tais entidades não se caracterizam como associações que a mesma Lei 108252003 introduziu um parágrafo único no art 2031 do CC enunciando que tais entidades estão dispensadas da adaptação às regras do Código Civil de 2002 Destaquese que a autonomia das organizações religiosas não é absoluta apesar da nova categorização Nesse sentido na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado doutrinário n 143 prevendo que a liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos Aplicando a conclusão insta colacionar decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul Apelação cível Registro das pessoas jurídicas e de títulos e documentos Autonomia Requisito indispensável à constituição da pessoa jurídica Mantida a sentença de parcial procedência 1 Devemse sopesar as garantias constitucionais de liberdade de culto religioso estatuídas nos arts 5º inciso VII e 19 inciso I ambos da Magna Carta vedando as pessoas jurídicas de direito público a intervenção nas associações religiosas 2 O legislador constitucional pretendeu dar garantia à liberdade de culto religioso vedando toda e qualquer discriminação ou proibição ao exercício de qualquer fé ou religião 3 Foi com esse espírito de proteção às entidades religiosas que a Lei Federal 10825 de 2003 alterou o art 44 do Código Civil a fim de incluir as organizações religiosas e os partidos políticos como pessoas jurídicas de direito privado e ao mesmo tempo acrescentar o parágrafo primeiro o qual veda ao poder público a negativa do reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento 4 A vedação presente em tal artigo não pode ser considerada como absoluta cabendo ao Judiciário tutelar interesses a fim de certificarse precipuamente do cumprimento da legislação pátria vale dizer há que se averiguar se a organização religiosa atende os requisitos necessários ao registro do ato constitutivo 5 Deve haver respeito ao nomen juris de cada entidade e sendo a Associação Espírita Cristo e Caridade uma organização religiosa não pode ostentar em seu nome a menção sociedade nomenclatura que se destina a outras entidades que comunguem de interesses de finalidade diversa da suscitada Negado provimento ao apelo TJRS Acórdão 70027034164 Canoas 5ª Câmara Cível Rel Des Jorge Luiz Lopes do Canto j 21012009 DOERS 29012009 p 24 De data mais recente do ano de 2019 seguindo a mesma linha de intervenção quando ela for necessária colacionase aresto do Tribunal Paulista que afastou o registro de entidade religiosa para que fosse adotado outro nome pois o pretendido poderia gerar confusões no meio social especialmente entre os fiéis Como constou do acórdão a denominação da pessoa jurídica cujo registro é pretendido é Igreja Evangélica Pentecostal Jesus é Esperança Ministério em Bragança Paulista S a fls 35 a denominação da pessoa jurídica anteriormente registrada é Associação Igreja Pentecostal Jesus é a Esperança a fls 55 Apesar das denominações não serem absolutamente coincidentes os núcleos daquelas são ou seja Igreja Pentecostal Jesus é Esperança Além disso ambas têm finalidades religiosas solidárias Essa proximidade permite confusão entre as pessoas jurídicas sendo certo que os elementos diversos das denominações não possibilitam a diferenciação por envolverem objeto social religioso e mesma localidade O fato da estrutura jurídica da recorrente ser organização religiosa e da empresa registrada ser associação na forma do artigo 44 do Código Civil são insuficientes para rejeitar a qualificação registral negativa TJSP Conselho Superior da Magistratura de São Paulo Apelação Cível 10085108620178260099 Rel Des Pinheiro Franco Bragança Paulista j 07022019 234 Em suma notase que a questão da autonomia de tais pessoas jurídicas não é absoluta estando em debate no Direito Civil Brasileiro eventuais possibilidades de intervenção na linha dos julgados Por fim mais uma vez no que concerne à empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI reiterese que não é possível enquadrála como uma corporação conjunto de pessoas pois constituída apenas por um sujeito Portanto reafirmase a ideia anterior no sentido de tratarse de uma pessoa jurídica totalmente especial que não se enquadra nos conceitos básicos construídos anteriormente pela Parte Geral do CC2002 Do domicílio da pessoa jurídica de direito privado A pessoa jurídica assim como a pessoa natural também tem domicílio que é a sua sede jurídica local em que responderá pelos direitos e deveres assumidos Essa é a regra que pode ser retirada do art 75 do CC Pela regra legal a União deverá promover as ações na capital do Estado ou Território em que tiver domicílio a outra parte e será demandada à escolha do autor no Distrito Federal na capital do Estado em que ocorreu o ato que deu origem à demanda ou em que se situe o bem envolvido com a lide Os domicílios dos Estados e Territórios são as respectivas capitais Os Municípios têm domicílio no lugar onde funciona a sua administração Já a pessoa jurídica de direito privado tem domicílio no lugar onde funcionam as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos Admitese a pluralidade de domicílios dessas pessoas jurídicas assim como ocorre com a pessoa natural conforme o capítulo anteriormente estudado Isso será possível desde que a pessoa jurídica de direito privado como no caso de uma empresa tenha diversos estabelecimentos como as agências ou escritórios de representação ou administração art 75 1º do CC A encerrar se a administração ou diretoria tiver a sede no estrangeiro haver seá por domicílio da pessoa jurídica no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências o lugar do estabelecimento sito no Brasil a que ela 235 a b c d e f corresponder art 75 2º do CC Da extinção da pessoa jurídica de direito privado Quanto ao término da existência da pessoa jurídica interessante dividir o estudo quanto às corporações e fundações Inicialmente a existência das corporações sociedades e associações termina Pela dissolução deliberada de seus membros por unanimidade e mediante distrato ressalvados os direitos de terceiros e da minoria Quando for determinado por lei Em decorrência de ato governamental No caso de termo extintivo ou decurso de prazo Por dissolução parcial havendo falta de pluralidade de sócios Pontuese que o CPC2015 passou a tratar da ação de dissolução parcial de sociedades entre os seus arts 599 a 609 comandos que não têm correspondentes no CPC1973 Por dissolução judicial Não se pode esquecer que a extinção da pessoa jurídica não se opera de modo instantâneo Como bem ensina Maria Helena Diniz qualquer que seja o fator extintivo temse o fim da entidade porém se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar ela continuará em fase de liquidação durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos Encerrada a liquidação promoverseá o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica92 Regras nesse sentido constam do art 51 do CC No caso de dissolução de uma associação seus bens arrecadados serão destinados a entidades também de fins não lucrativos conforme previsto nos estatutos art 61 do CC Se não estiver prevista nos estatutos a destinação os bens irão para estabelecimento municipal estadual ou federal de fins semelhantes aos seus Por cláusula do estatuto ou no seu silêncio por deliberação dos associados podem estes antes da destinação do remanescente receber em restituição atualizado o respectivo valor as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação art 61 1º do CC A norma está amparada na vedação do enriquecimento sem causa o que se dá por tentativa de volta ao estado anterior com a devolução ao associado dos investimentos feitos na pessoa jurídica contribuição social Não existindo no Município Estado Distrito Federal ou Território em que a associação dissolvida tiver sede outra entidade com fins não econômicos os bens remanescentes deverão ser devolvidos à Fazenda do Estado do Distrito Federal ou da União art 61 2º do CC Ilustrando a aplicação do art 61 do CC cumpre transcrever julgado do Tribunal do Distrito Federal Processo civil Dissolução de sociedade Ágora Entidade de interesse social Decretolei 411966 Sentença Ausência de fundamentação Inocorrência Reconhecimento da procedência do pedido por parte do réu Art 515 3º do CPC Patrimônio residual 1 Em não havendo qualquer necessidade de indagação suplementar limitandose a r sentença a equiparar a eficácia do ato extintivo da própria parte a um ato jurisdicional correta e suficientemente fundamentada a decisão que julga extinto o processo com apreciação de mérito com base no art 269 II do CPC 2 Considerase citra petita a sentença que não aborda todos os pedidos feitos pelo autor Na hipótese dos autos havendo julgamento aquém do pedido há que se declarar que a prestação jurisdicional foi incompleta merecendo o suprimento pela corte na forma do art 515 3º do CPC 3 O art 61 do Código Civil dispõe que dissolvida a associação caso não contenha no seu estatuto a indicação de entidade para destinação dos bens remanescentes serão os mesmos destinados à instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes Já o Estatuto da Apelada em seu art 30 1º determina que em caso de dissolução o patrimônio líquido deverá ser transferido para outra pessoa jurídica qualificada nos termos da Lei 97901999 preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta A Turma declarou 236 não existir uma rigidez quanto à destinação dos bens para outra entidade com fins idênticos pois na norma civil admitese fins semelhantes e na estatutária reza preferencialmente idêntica mas não determina somente para idênticas 4 Deuse parcial provimento ao recurso TJDF Recurso 20040110516279 Acórdão 372247 1ª Turma Cível Rel Des Flavio Rostirola DJDFTE 01092009 p 33 Em relação à dissolução das fundações além dos casos vistos anteriormente há norma específica constante do art 69 do CC Lembrese que por tal comando tornandose ilícita impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação ou vencido o prazo de sua existência o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção incorporandose o seu patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante Destaquese que a norma vem recebendo a devida aplicação pela jurisprudência nacional nesse sentido ver TJMG Agravo Interno 101750901417970011 Conceição do Mato Dentro 4ª Câmara Cível Rel Des José Francisco Bueno j 29102009 DJEMG 12112009 Da desconsideração da personalidade jurídica Como visto a pessoa jurídica é capaz de direitos e deveres na ordem civil independentemente dos membros que a compõem com os quais não tem vínculo ou seja sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas naturais que a integram Em outras palavras há uma autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus sócios e administradores como agora está previsto no art 49A do Código Civil incluído pela Lei 138742019 Em regra os seus componentes somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social ficando a salvo o patrimônio individual dependendo do tipo societário adotado A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais seja sempre subsidiária ou seja primeiro exaurese o patrimônio da pessoa jurídica para depois e desde que o tipo societário adotado permita os bens particulares dos sócios ou componentes da pessoa jurídica serem executados Devido a essa possibilidade de exclusão da responsabilidade dos sócios ou administradores a pessoa jurídica por vezes desviouse de seus princípios e fins cometendo fraudes e lesando sociedade ou terceiros provocando reações na doutrina e na jurisprudência Visando a coibir tais abusos surgiu a figura da teoria da desconsideração da personalidade jurídica teoria do levantamento do véu ou teoria da penetração na pessoa física disregard of the legal entity Com isso se alcançam pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos Quanto à origem da teoria apontase o seu surgimento na Inglaterra no caso de litígio entre os irmãos Salomon em 189793 Aprofundando a análise histórica Fábio Ulhoa Coelho demonstra marcos teóricos fundamentais sobre o instituto A teoria é uma elaboração doutrinária recente Podese considerar Rolf Serick o seu principal sistematizador na tese de doutorado defendida perante a Universidade de Tübigen em 1953 É certo que antes dele alguns autores já haviam se dedicado ao tema como por exemplo Maurice Wormser nos anos 1910 e 1920 Mas não se encontra claramente nos estudos precursores a motivação central de Serick de buscar definir em especial a partir da jurisprudência norteamericana os critérios gerais que autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas 195094 Como se extrai de obra do último jurista são apontados alguns julgamentos históricos como precursores da tese como o outrora mencionado caso Salomon vs Salomon Co julgado na Inglaterra em 1897 e o caso State vs Standard Oil Co julgado pela Corte Suprema do Estado de Ohio Estados Unidos em 1892 A verdade é que a partir das teses e dos julgamentos as premissas de penetração na pessoa jurídica ou de levantamento do seu véu passaram a influenciar a elaboração de normas jurídicas visando a sua regulamentação Tratase de mais uma festejada incidência da teoria da aparência e da vedação do abuso de direito em sede do Direito de Empresa ramo do Direito Privado Tal instituto permite ao juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos por eles cometidos desde que causem prejuízos e danos a terceiros principalmente a credores da empresa Dessa forma os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos causados a terceiros Em suma o véu ou escudo no caso da pessoa jurídica é retirado para atingir quem está atrás dele o sócio ou administrador Bens da empresa também poderão responder por dívidas dos sócios por meio do que se denomina como desconsideração inversa ou invertida O Código Civil Brasileiro acolheu tal possibilidade em seu art 50 Vejamos a sua redação atual com as alterações que foram feitas pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 com a inclusão de um texto final no caput e de cinco novos parágrafos Art 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo desconsiderála para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso 1º Para os fins do disposto neste artigo desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza 2º Entendese por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios caracterizada por I cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou viceversa II transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações exceto os de valor proporcionalmente insignificante e III outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial 3º O disposto no caput e nos 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica Anotese que a desconsideração da personalidade jurídica foi adotada pelo legislador da codificação de 2002 e desde então não é recomendável mais utilizar a expressão teoria que constitui trabalho doutrinário amparado pela jurisprudência Sobre as recentes mudanças do texto do Código Civil pela Lei 138742019 a norma passou a viabilizar a desconsideração da personalidade jurídica com a ampliação de responsabilidades tão somente quanto ao sócio ou administrador que direta ou indiretamente for beneficiado pelo abuso Há tempos defendo tal interpretação da norma assim como outros juristas como Mário Luiz Delgado e na linha do Enunciado n 7 da I Jornada de Direito Civil para que o instituto da desconsideração não seja utilizado de forma desproporcional abusiva e desmedida atingindo pessoa natural que não tenha praticado o ato tido como abusivo ou ilícito A título de exemplo um sócio que não tenha tido qualquer benefício com a fraude praticada por outros membros da pessoa jurídica seja de forma imediata ou mediata não poderá ser responsabilizado por dívidas da empresa Assim nesse primeiro aspecto o texto emergente avança e muito Anotese que já citando a inovação e também texto de minha autoria julgado do Superior Tribunal de Justiça de novembro de 2019 conclui que a desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial e o benefício direto ou indireto obtido pelo sócio circunstâncias que não se verificam no presente caso Precedente STJ REsp 1838009RJ 3ª Turma Rel Min Paulo Dias Moura Ribeiro j 19112019 Como se retira do acórdão o teor do novo preceito já era adotado em precedentes da Corte Superior Os novos parágrafos que foram incluídos desde o texto da Medida Provisória 881 trazem critérios objetivos para a incidência da desconsideração nas relações entre civis em prol de uma suposta certeza e segurança jurídica Advirtase que essa norma não se aplica à desconsideração da personalidade jurídica prevista em outros sistemas como no Código de Defesa do Consumidor na legislação ambiental Lei 96051998 e na Lei Anticorrupção Lei 128462013 que ainda serão aqui estudados Os dois critérios alternativos previstos no caput do art 50 do CC2002 precursores da chamada teoria maior da desconsideração são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial A respeito do desvio de finalidade a norma passaria a estabelecer como requisito fundamental o elemento doloso ou intencional na prática da lesão ao direito de outrem ou de atos ilícitos para que o instituto fosse aplicado Como advertimos em textos que escrevemos assim que a MP 881 foi editada essa inovação representaria um grande retrocesso travando a incidência da categoria substancialmente por distanciarse da teoria objetiva do abuso de direito tratado pelo art 187 do Código Civil sem qualquer menção ao elemento subjetivo do dolo ou da culpa e que fundamenta o instituto da desconsideração da personalidade jurídica Como antes foi sustentado a Medida Provisória 881 adotava um modelo subjetivo e agravado pois somente o dolo e não a simples culpa geraria a configuração desse primeiro elemento da desconsideração Argumentavase entre os defensores da norma que o elemento doloso para a aplicação da desconsideração estava consolidado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o que não é verdade Porém como se verá a Corte tem exigido o dolo apenas para os casos de encerramento irregular das atividades quando a empresa as encerra sem honrar com as suas obrigações e altera formalmente as informações perante os órgãos competentes STJ EREsp 1306553SC 2ª Seção Rel Min Maria Isabel Gallotti j 10122014 DJe 12122014 Também como defendi em textos anteriores a melhor redação do comando ficaria com a seguinte dicção para fins do disposto neste artigo desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza Isso acabou sendo sugerido por alguns parlamentares caso do Deputado André Figueiredo por meio da Emenda 90 suprimase a expressão dolosa do 1º do art 50 da Lei n 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil alterado pelo art 7º da MPV n 881 de 2019 Grandes e até insuperáveis seriam os entraves para a incidência da desconsideração da personalidade jurídica sobretudo na sua modalidade inversa no âmbito do Direito de Família e das Sucessões para os quais tem aplicação o art 50 do Código Civil Importante sempre lembrar que o elemento subjetivo notadamente a culpa foi afastado em demandas relativas a esses ramos jurídicos nos últimos anos e a Medida Provisória 881 trazia a volta de sua análise para a desconsideração especialmente do dolo Assim pelo atual texto basta a conduta culposa ou mesmo antifuncional o que tem como parâmetro o art 187 do CC para que o desvio de finalidade esteja caracterizado Sobre a confusão patrimonial foram mantidos os parâmetros objetivos que estavam previstos na Medida Provisória 881 sem qualquer modificação a saber a o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou viceversa b a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações exceto os de valor proporcionalmente insignificante e c outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial A última previsão revela que a relação não é taxativa numerus clausus mas exemplificativa numerus apertus Somente a primeira previsão tinha a minha ressalva e sugeri que fosse retirada a palavra repetitivo pois a confusão patrimonial poderia estar configurada por um único cumprimento obrigacional da pessoa jurídica em relação aos seus membros por um ato isolado é possível realizar um total esvaziamento patrimonial com o intuito de prejudicar credores De todo modo tal entendimento não foi adotado e caberá à jurisprudência fazer a mitigação do texto legal se for o caso nessas situações até porque a relação prevista em lei não é fechada como antes pontuado Sobre o 3º do atual art 50 continuo a entender que seria mais interessante adaptálo ao art 133 2º do Código de Processo Civil de 2015 que ao tratar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica estabelece que aplicase o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica A redação que consta da nova lei confirmando a Medida Provisória anterior ao prever que o disposto no caput e nos 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica pode até trazer a falsa impressão de que não se trata da desconsideração inversa De todo modo como foi essa a opção do legislador é preciso sempre afirmar que se trata dos mesmos institutos Quanto ao 4º do art 50 reitero o meu apoio ao texto legislativo ao preceituar que a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica Foi positivada portanto a viabilidade jurídica do uso da desconsideração da personalidade jurídica para atingir outra pessoa jurídica o que ainda será aqui analisado Como última mudança do art 50 do Código Civil o seu 5º confirma o texto da MP no sentido de que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica Lamentase a manutenção a respeito da alteração da finalidade original que deveria ter sido retirada do texto de conversão o que foi proposto pelo Senador Pacheco por meio da Emenda 173 Citese o exemplo de uma fundação que pode ter a sua autonomia desconsiderada com o fim de responsabilização dos seus administradores caso altere a sua finalidade inicial com o objetivo de se desviar de seus fins nobres constantes do art 62 parágrafo único do Código Civil Nessa hipótese entendo que já há motivo para aplicar o instituto do art 50 do Código Civil o que novamente deve ser considerado pela jurisprudência abrindose uma exceção ao texto legal Ademais se a expansão da atividade de uma pessoa jurídica for utilizada para prejudicar credores há que se desconsiderar a personalidade jurídica como no caso de um atacadista que passa a desempenhar atividades também do varejo usando isso para fins de confusão patrimonial e para lesar os sujeitos ativos de suas dívidas Como palavras finais sobre as mudanças trazidas pela Lei da Liberdade Econômica que ainda serão aqui retomadas em análise apurada entre erros e acertos penso que o texto da lei a respeito da desconsideração da personalidade jurídica é bem melhor do que o original e também do que constava da Medida Provisória 881 em especial pela retirada do dolo tendo o Parlamento Brasileiro cumprido o seu papel e a sua função nos debates que permearam a conversão da MP e no aperfeiçoamento do texto Superada essa atualização sabese que igualmente o Código de Defesa do Consumidor consagra tal instituto no seu art 28 ao estabelecer que o Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Faz o mesmo o art 4º da Lei de Crimes Ambientais Lei 96051998 ao prever que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente De qualquer forma no tocante às duas normas há uma diferença de tratamento conforme será demonstrado a seguir Tanto com relação à adoção da teoria quanto à manutenção das leis especiais anteriores prevê o Enunciado n 51 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica disregard doctrine fica positivada no novo Código Civil mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema Eis o argumento pelo qual não se pode mais utilizar a expressão teoria uma vez que a desconsideração foi abraçada pela codificação privada Aprofundando a respeito da desconsideração da personalidade jurídica como já se adiantou na análise das atualizações feitas pela Lei da Liberdade Econômica a a b melhor doutrina aponta a existência de duas grandes teorias a saber95 Teoria maior a desconsideração para ser deferida exige a presença de dois requisitos o abuso da personalidade jurídica o prejuízo ao credor Essa teoria foi adotada pelo art 50 do CC2002 Teoria menor a desconsideração da personalidade jurídica exige um único elemento qual seja o prejuízo ao credor Essa teoria foi adotada pela Lei 96051998 para os danos ambientais e supostamente pelo art 28 do Código de Defesa do Consumidor Relativamente ao Código de Defesa do Consumidor dizse supostamente pela redação do 5º do seu art 28 bastando o mero prejuízo ao consumidor para que a desconsideração seja deferida segundo a doutrina especializada96 Esse entendimento por vezes é adotado pela jurisprudência conforme se depreende de notória e explicativa ementa do Superior Tribunal de Justiça Responsabilidade civil e Direito do consumidor Recurso especial Shopping Center de OsascoSP Explosão Consumidores Danos materiais e morais Ministério Público Legitimidade ativa Pessoa jurídica Desconsideração Teoria maior e teoria menor Limite de responsabilização dos sócios Código de Defesa do Consumidor Requisitos Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Art 28 5º Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores decorrentes de origem comum A teoria maior da desconsideração regra geral no sistema jurídico brasileiro não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações Exigese aqui para além da prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade teoria subjetiva da desconsideração ou a demonstração de confusão patrimonial teoria objetiva da desconsideração A teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial Para a teoria menor o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica mas pelos sócios eou administradores desta ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba isto é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios eou administradores da pessoa jurídica A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do 5º do art 28 do CDC porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado mas apenas à prova de causar a mera existência da pessoa jurídica obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Recursos especiais não conhecidos STJ REsp 279273SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 04122003 DJ 29032004 p 230 Todavia no que tange ao Direito do Consumidor como é notório o art 28 1º do CDC foi vetado quando na verdade o veto deveria ter atingido o 5º O dispositivo vetado teria a seguinte redação a pedido da parte interessada o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador o sócio majoritário os sóciosgerentes os administradores societários e no caso de grupo societário as sociedades que a integram art 28 1º As razões do veto que não têm qualquer relação com a norma O caput do art 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica que constitui conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena técnica excepcional de repressão a práticas abusivas Assim fica em dúvida a verdadeira adoção dessa teoria apesar da previsão legal Nesse sentido comentando o erro no veto anota Gustavo Rene Nicolau que com este equívoco mantevese em vigor o terrível 5º Entendo que não se pode considerar eficaz o referido parágrafo prestigiando um engano em detrimento de toda uma construção doutrinária absolutamente solidificada e que visa em última análise proteger a coletividade97 O que é importante dizer é que apesar dos protestos do civilista e de outros autores o art 28 5º do CDC vem sendo aplicado amplamente pela jurisprudência como precursor da teoria menor Em suma constatase que a divisão entre a teoria maior e a menor consolidouse na civilística nacional mesmo com críticas formuladas pelo próprio Fábio Ulhoa Coelho um dos seus principais precursores Conforme se retira de obra mais recente do jurista em 1999 quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando a teoria da desconsideração cheguei a chamar sua aplicação incorreta de teoria menor reservando à correta a expressão teoria maior Mas a evolução do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falarse em duas teorias distintas razão pela qual esses conceitos de maior e menor mostramse agora felizmente ultrapassados98 Com o devido respeito acredito que a aclamada divisão deve ser mantida na teoria e na prática do Direito Civil especialmente pelo seu claro intuito didático e metodológico com enorme relevância prática Em suplemento a aplicação da teoria menor é mais eficiente para a defesa dos interesses dos consumidores Voltando ao Código Civil subsiste ainda o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica distinta da pessoa de seus sócios mas tal distinção é afastada nas hipóteses previstas na lei Não se retirou a personalidade jurídica mas apenas a desconsidera em determinadas situações penetrandose no patrimônio do sócio ou administrador Na verdade não se pode confundir a desconsideração com a despersonificação da empresa No primeiro instituto apenas desconsiderase a regra pela qual a pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros Na despersonificação a pessoa jurídica é dissolvida nos termos do art 51 do Código Civil Sendo assim no caso de ser deferida a desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz da causa devese manter a pessoa jurídica no polo passivo da demanda e incluir os sócios e administradores A tabela a seguir diferencia as categorias Desconsideração da personalidade jurídica art 50 do CC Despersonificação da pessoa jurídica art 51 do CC A pessoa jurídica não é extinta havendo apenas uma ampliação de responsabilidades com a desconsideração da regra segundo a qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros A pessoa jurídica é extinta dissolvida com a apuração do ativo e do passivo Conforme a lei nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento ela subsistirá para os fins de liquidação até que esta se conclua Repisando e aprofundando é possível no caso de confusão patrimonial responsabilizar a empresa por dívidas dos sócios desconsideração inversa ou invertida O exemplo típico é a situação em que o sócio tendo conhecimento de divórcio compra bens com capital próprio em nome da empresa confusão patrimonial Pela desconsideração tais bens poderão ser alcançados pela ação de divórcio fazendo com que o instituto seja aplicado no Direito de Família Sobre o tema mencionese o trabalho pioneiro de Rolf Madaleno que trata da teoria da disregard no Direito de Família Citando farta jurisprudência do TJRS o doutrinador utiliza um exemplo muito próximo do que aqui foi apontado quando o marido transfere para sua empresa o rol mais significativo dos bens matrimoniais sentença final de cunho declaratório haverá de desconsiderar este negócio específico flagrada a fraude ou o abuso havendo em consequência como matrimoniais esses bens para ordenar sua partilha no ventre da separação judicial na fase destinada a sua divisão já considerados comuns e comunicáveis99 Admitindo essa possibilidade na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 283 do CJFSTJ prevendo que é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais com prejuízo a terceiros Do Tribunal de Justiça de São Paulo pode ser transcrita a seguinte ementa anterior que postergou a aplicação da teoria para a fase de cumprimento da sentença de ação de separação judicial Separação judicial Pretensão à comunicação de bens havidos na constância do casamento e à desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresas representadas pelo agravado Matéria que deve ser relegada para fase posterior à sentença Agravo parcialmente provido para anular a parte da decisão que antecipou pronunciamento a respeito da incomunicabilidade dos aquestos TJSP AI 31988040 São Paulo 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Roberto Gonçalves j 02122003 Ressaltese por oportuno que a separação judicial foi extinta com a aprovação da Emenda do Divórcio EC 662010 Assim os exemplos citados servem para o atual divórcio Do mesmo modo ilustrando a desconsideração inversa foi aplicada por notório julgado do STJ assim publicado no seu Informativo n 440 Desconsideração da personalidade jurídica inversa Discutese no REsp se a regra contida no art 50 do CC2002 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa Destacou a Min Relatora em princípio que a par de divergências doutrinárias este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar independentemente de ação própria Também explica que a interpretação literal do referido artigo de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso não deve prevalecer Anota após essas considerações que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir então o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores Assim observa que o citado dispositivo sob a ótica de uma interpretação teleológica legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores Dessa forma a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios Ressalta que diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis sem ofensa ao contraditório à ampla defesa e ao devido processo legal No entanto a Min Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art 50 do CC2002 No caso dos autos tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente Nesse contexto a Turma negou provimento ao recurso Precedentes citados REsp 279273SP DJ 29032004 REsp 970635SP DJe 1122009 e REsp 693235MT DJe 30112009 STJ REsp 948117MS Rel Min Nancy Andrighi j 22062010 Após a consolidação nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial a desconsideração inversa ou invertida acabou por ser incluída na lei no Código de Processo Civil de 2015 Conforme o seu art 133 2º primeiro comando a tratar do novo incidente de desconsideração aplicase o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica Reiterese que fez o mesmo a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 ao incluir o 3º no art 50 do Código Civil preceituando que o disposto no caput e nos 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica Esse incidente processual ainda será abordado no presente tópico A propósito aplicando a desconsideração inversa já sob a vigência do Estatuto Processual emergente e em hipótese bem peculiar concluiu o Tribunal da Cidadania que cabe a incidência do instituto em face de sócia da empresa que foi beneficiada por suposta transferência fraudulenta de cotas sociais por um dos cônjuges In casu reconheceu se a sua legitimidade passiva para integrar a ação de divórcio cumulada com partilha de bens no bojo da qual se requereu a declaração de ineficácia do negócio jurídico que teve por propósito transferir a participação do sócio e exmarido à sócia remanescente STJ REsp 1522142PR 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze por unanimidade j 13062017 DJe 22062017 De qualquer forma como consta de numerosos julgados e se retira da correta conclusão doutrinária a desconsideração não pode ser utilizada sem limites como infelizmente ocorre na prática principalmente em ações trabalhistas Nesse sentido determina o Enunciado n 7 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido O teor desse enunciado como se verificou foi adotado do novo trecho final do art 50 caput do Código Civil incluído pela Lei 138742019 contando com o apoio deste autor Em complemento foi aprovado novo enunciado na III Jornada pelo qual nas relações civis interpretamse restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art 50 desvio de finalidade social ou confusão patrimonial Este Enunciado não prejudica o Enunciado n 7 Enunciado n 146 Repisese que a nova Lei da Liberdade Econômica também procurou seguir essa linha ao trazer parâmetros mais objetivos para a configuração do desvio de finalidade e da confusão patrimonial Em resumo não se pode esquecer que para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica especialmente pela teoria maior devem ser utilizados os parâmetros constantes do art 187 do CC2002 que conceitua o abuso de direito como ato ilícito Esses parâmetros são o fim social ou econômico da empresa a boafé objetiva e os bons costumes que constituem cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo aplicador caso a caso Desse modo a utilização da desconsideração não pode ocorrer de forma excessiva como é comum em decisões da Justiça do Trabalho em que muitas vezes um sócio que nunca administrou uma empresa é responsabilizado por dívidas trabalhistas Seguindo no estudo do instituto é interessante pontuar que com a desconsideração a responsabilização do sócio ou administrador é integral além das suas quotas sociais mormente nas hipóteses em que está presente o abuso de direito A propósito dessa conclusão julgou o Superior Tribunal de Justiça em acórdão publicado no seu Informativo n 463 que No REsp discutese a possibilidade de em razão da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária e em ato contínuo com a autorização da execução dos bens dos sócios a responsabilidade dos sócios ficar limitada ao valor de suas respectivas quotas sociais Segundo o Min Relator essa possibilidade não poderia prosperar pois admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário indevido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica Explica que este hoje já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico no art 50 do CC2002 e nesse dispositivo não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais Ademais a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido regulamentada no âmbito das relações de consumo no art 28 5º do CDC e há muito é reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of legal entity oriunda do direito norteamericano Ressalta ainda que a desconsideração não importa dissolução da pessoa jurídica constitui apenas um ato de efeito provisório decretado para determinado caso concreto e objetivo dispondo ainda os sócios incluídos no polo passivo da demanda de meios processuais para impugnála Por fim observa que o art 591 do CPC estabelece que os devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações Com esse entendimento a Turma conheceu em parte do recurso e nessa parte negoulhe provimento Precedentes citados REsp 140564SP DJ 17122004 REsp 401081TO DJ 15052006 e EDcl no REsp 750335PR DJ 10042006 STJ REsp 1169175DF Rel Min Massami Uyeda j 17022011 Como evolução da desconsideração da personalidade jurídica temse adotado há tempos a teoria da sucessão de empresas também denominada de desconsideração econômica ou indireta pelas quais nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for patente a ocorrência de fraude poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra denominadas empresa sucedida e sucessora respectivamente Frisese que a Lei da Liberdade Econômica positivou a sua possibilidade pelo menos indiretamente pelo teor do novo 4º do art 50 do CC in verbis a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica A título de exemplo aplicando a ideia de sucessão de empresas é interessante transcrever remoto julgado do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Execução por título extrajudicial Indeferimento do pedido de reconhecimento de sucessão de empresas Desconsideração da personalidade jurídica Admissibilidade ante a existência de prova inequívoca Caracterização de conluio entre as empresas para prejudicar credores Fraude evidenciada Recurso provido para este fim Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Agravo de Instrumento 12564573 Sorocaba 3ª Câmara Rel Térsio Negrato j 04052004 Decisão Deram provimento vu Da mesma Corte Paulista citese acórdão em que se aplicou a teoria da sucessão de empresas para compensação de créditos e débitos envolvendo o falido Banco Santos e o conhecido Bank of Europe utilizado para perpetuar transações e fraudes pelo primeiro O julgado que teve a atuação deste autor como parecerista foi assim publicado com a adoção da tese exposta na opinião doutrinária Falência Ação monitória Embargos Procedência parcial em primeiro grau Compensação de crédito do devedor do falido perante banco do mesmo grupo econômico deste Possibilidade no caso Procedência integral da ação Não havendo dúvidas nos autos de que o Bank of Europe pertence ao mesmo grupo econômico do falido e de que naquele um dos apelantes tem crédito líquido certo e exigível possível a compensação desse crédito com o débito dos apelantes para com a Massa Falida Apelação provida TJSP Apelação com Revisão 91345307020098260000 Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Tribunal de Justiça de São Paulo Comarca São Paulo 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo Rel Des Lino Machado j 27112012 Sobre tal hipótese de desconsideração cumpre acrescentar que na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017 aprovouse enunciado doutrinário estabelecendo a necessidade de aplicação do incidente previsto entre os arts 133 a 137 do Novo CPC em casos tais A ementa doutrinária utiliza os termos desconsideração expansiva e indireta Enunciado n 11 Como se retira da doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a desconsideração expansiva representa a possibilidade de desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio eventualmente oculto que não raro está escondido na empresa controladora100 Por seu turno de acordo com os mesmos autores na desconsideração indireta é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresacontroladora ou coligada por atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento Observa se que a hipótese vem se tornando muito comum em especial envolvendo grandes complexos empresariais que adquirem sucessivamente diversas empresas que terminam atuando de modo a criar um ambiente mais seguro para a sua controladora em detrimento de terceiros que contratam com uma empresa mais fraca controlada por outra mais forte101 Nesse último caso de responsabilização de uma pessoa jurídica por dívidas da outra preferimos utilizar o termo sucessão de empresas sendo possível também estender a responsabilização para a empresa controlada por dívidas de sua controladora ou viceversa Pontuese ainda que a desconsideração da personalidade jurídica sempre foi viável como medida a ser deferida pelo magistrado dentro de um processo judicial Todavia como novidade a Lei Anticorrupção Lei 128462013 criou uma nova modalidade de desconsideração administrativa Conforme o seu art 14 a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração observados o contraditório e a ampla defesa Como o dispositivo está inserido dentro do capítulo relativo ao processo administrativo de responsabilização forçoso concluir que se trata de medida que independe de decisão judicial Julgado publicado no Informativo n 732 do STF reconhece a importância desse novo mecanismo de defesa do interesse público e coletivo Seguindo no estudo de questões materiais relativas à desconsideração é interessante comentar os enunciados doutrinários aprovados na IV Jornada de Direito Civil 2006 além do Enunciado n 283 já analisado Tais enunciados doutrinários são interessantes na orientação do estudo de temas polêmicos relativos à matéria Primeiramente dispõe o Enunciado n 281 do CJFSTJ que a aplicação da desconsideração descrita no art 50 do CC prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica Em tom prático não há necessidade de provar que a empresa está falida para que a desconsideração seja deferida O enunciado está perfeitamente correto pois os parâmetros previstos no art 50 do CC são a confusão patrimonial e o desvio de finalidade Todavia a insolvência ou a falência podem servir de parâmetros de reforço para a desconsideração Já o Enunciado n 282 do CJFSTJ aduz que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica por si só não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica Imaginese o caso em que a pessoa jurídica fechou o estabelecimento empresarial e não pagou credores Não há como concordar com essa conclusão pois o encerramento irregular é exemplo típico de abuso da personalidade jurídica particularmente de desvio de finalidade da empresa conforme balizado entendimento jurisprudencial nesse sentido ver STJ REsp 1346464SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 01102013 DJe 28102013 TJSP Agravo de Instrumento 990092507761 Acórdão 4301323 São Paulo 29ª Câmara de Direito Privado Rel Des Oscar Feltrin j 03022010 DJESP 25022010 TJMG Agravo Interno 100240698663250011 Belo Horizonte 11ª Câmara Cível Rel Des Marcos Lincoln j 27012010 DJEMG 22022010 TJPR Agravo de Instrumento 05721542 Guarapuava 3ª Câmara Cível Rel Des Paulo Habith DJPR 17122009 p 32 TJRS Agravo de Instrumento 70030801385 Lajeado 19ª Câmara Cível Rel Des Guinther Spode j 24112009 DJERS 01122009 p 75 TJDF Recurso 20090020058886 Acórdão 361803 6ª Turma Cível Rel Des Jair Soares DJDFTE 18062009 p 87 Em complemento anotese que no âmbito da execução fiscal o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente Súmula 435 Como se nota o teor da súmula está na contramão do entendimento que consta do criticado Enunciado n 282 do CJFSTJ Todavia o tema nunca foi pacífico no Tribunal da Cidadania A par dessa realidade em dezembro de 2014 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acabou por analisar a matéria em sede de incidente de recursos repetitivos concluindo na mesma linha do enunciado doutrinário comentado que o mero encerramento irregular das atividades da empresa não tem o condão de por si só gerar a incidência da desconsideração especialmente aquela tratada pelo Código Civil Conforme a relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti que merece destaque A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram em lenta evolução jurisprudencial posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para lesar credores Tratandose de regra de exceção de restrição a princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica interpretação que melhor se coaduna com o art 50 do Código Civil é a que rege sua aplicação a casos extremos em que a pessoa jurídica tenha sido mero instrumento para fins fraudulentos por aqueles que a idealizaram valendo se dela para encobrir os ilícitos que propugnam seus sócios ou administradores Entendimento diverso conduziria no limite em termos práticos ao fim da autonomia patrimonial da pessoa jurídica ou seja regresso histórico incompatível com a segurança jurídica e com o vigor da atividade econômica Com esses fundamentos não estando consignado no acórdão estadual que a dissolução da sociedade tinha por fim fraudar credores ou ludibriar terceiros não se configurando portanto desvio da finalidade social ou confusão patrimonial entre sociedade sócios ou administradores acolho os embargos de divergência para que prevaleça tese adotada pelo acórdão paradigma e por conseguinte restabelecer o acórdão especialmente recorrido STJ Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Especial 1306553SC 2ª Seção j 10122014 DJe 12122014 Em suma passouse a entender naquela Corte e de forma consolidada que a desconsideração da personalidade jurídica pela teoria maior exige dolo do sócio ou administrador em havendo encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica e somente nesses casos Essa posição com o devido respeito não conta com o apoio deste autor pois sou filiado à incidência do art 187 do Código Civil em casos tais e da correspondente responsabilidade objetiva que decorre desse dispositivo Também da IV Jornada de Direito Civil prevê o Enunciado n 284 do CJFSTJ que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica Ao contrário do anterior esse enunciado está de acordo com o entendimento jurisprudencial que por exemplo admite a desconsideração da personalidade jurídica em face de uma associação nesse sentido ver TJSP Agravo de Instrumento 57307247 Acórdão 3123059 São Vicente 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 07082008 DJESP 22082008 TJPR Agravo de Instrumento 02852673 Acórdão 238202 Curitiba 15ª Câmara Cível Des Anny Mary Kuss j 19042005 publicado em 06052005 Recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça reconheceu as dificuldades dessa desconsideração de pessoa jurídica sem fins lucrativos uma vez que ao se desconsiderar a personalidade jurídica de uma associação pouco restará para atingir pois os associados não mantêm qualquer vínculo jurídico entre si por força do art 53 do CC2002 STJ REsp 1398438SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04042017 DJe 11042017 Também ali se reconheceu que a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de associação civil é ainda muito pouco assentada na doutrina e na jurisprudência principalmente em razão de suas características muito peculiares se comparadas com as sociedades empresárias Porém não se fechou as portas para tal possibilidade Ainda na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 285 do CJFSTJ estabelecendo que a desconsideração prevista no art 50 do Código Civil pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor Como não poderia ser diferente pode uma empresa credora fazer uso do instituto contra uma empresa devedora presentes os requisitos do art 50 do CC Pelo mesmo enunciado doutrinário pode a própria pessoa jurídica pleitear a sua desconsideração autodesconsideração Na esteira da última conclusão e como consequência desse enunciado doutrinário deduziu o Superior Tribunal de Justiça que a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia isto é a proteção da sua personalidade sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração A rigor portanto a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica resguarda interesses de credores e também da própria sociedade indevidamente manipulada Por isso inclusive segundo o enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil a teoria da desconsideração prevista no art 50 do Código Civil pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor Nesse compasso tanto o interesse na desconsideração ou na manutenção do véu protetor podem partir da própria pessoa jurídica desde que à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia vale dizer à proteção de sua personalidade STJ REsp 1421464SP Rel Min Nancy Andrighi j 24042014 Com o intuito de atualização sucessiva da obra deve ser comentado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica bem incluído no Novo Código de Processo Civil entre os seus arts 133 a 137 Como é notório o incidente recebeu um título próprio no Capítulo IV do Título III que trata da intervenção de terceiros no processo sem prejuízo de outros dispositivos que aqui serão abordados Restam dúvidas se realmente o incidente em estudo representa uma forma de intervenção de terceiros na demanda Para este autor a resposta é negativa De início estabelece o art 133 caput do Código de Processo Civil de 2015 que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo Assim fica afastada pelo menos a priori a possibilidade de conhecimento de ofício pelo juiz da desconsideração da personalidade jurídica Lembrese de que a menção ao pedido pela parte ou pelo Ministério Público consta do art 50 do Código Civil Apesar disso o presente autor entende que em alguns casos envolvendo a ordem pública a desconsideração da personalidade jurídica ex officio é possível Citese de início as hipóteses envolvendo os consumidores eis que nos termos do art 1º da Lei 80781990 o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública e interesse social envolvendo direitos fundamentais protegidos pelo art 5º da Constituição Federal de 1988 A esse propósito por todos os doutrinadores consumeristas como pondera Claudia Lima Marques no Brasil pois a proteção do consumidor é um valor constitucionalmente fundamental Wertsystem e é um direito subjetivo fundamental art 5º XXXII guiando e impondo a aplicação ex officio da norma protetiva dos consumidores a qual realize o direito humano efeito útil e pro homine do status constitucional esteja esta norma no CDC ou em fonte outra art 7º do CDC102 Existem arestos estaduais que adotam tal ideia caso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Assim a título de exemplo de vários julgados que assim concluem com mesma relatoria e no âmbito do Juizado Especial Cível Agravo de instrumento Juizados Especiais Cíveis Direito do consumidor Desconsideração da personalidade jurídica Incidência da teoria menor que possibilita a decretação de ofício apenas em razão da insolvência Artigo 28 5º do CDC Agravo conhecido e provido 1 Tratase de relação de consumo visto que o agravante é o consumidor e o recorrido fornecedor de serviços conforme previsto nos artigos 2º e 3º da Lei 8079 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor 2 Tratandose de vínculo proveniente de relação de consumo aplicase a teoria menor da desconsideração da personalidade 5º do art 28 do CDC para qual é suficiente a prova de insolvência da pessoa jurídica sem necessidade da demonstração do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial 3 Verificada a índole consumerista da relação e o esgotamento sem sucesso das diligências cabíveis e razoáveis à busca de bens suficientes para satisfação do crédito do consumidor é cabível a desconsideração da personalidade jurídica do agravado 4 Agravo de instrumento conhecido e provido 5 Sem custas e sem honorários ante a ausência de recorrente vencido TJDF Processo 07006492520178079000 Acórdão 10460002ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Rel Juiz Arnaldo Corrêa Silva j 13092017 DJDFTE 20092017 Pensamos que também é viável a desconsideração da personalidade jurídica de ofício pelo juiz nos casos de danos ambientais diante da proteção constitucional do Bem Ambiental como bem difuso retirada do art 225 do Texto Maior A conclusão deve ser a mesma nas hipóteses envolvendo corrupção por força da Lei 128462013 de interesse coletivo inquestionável Em suma a decretação ex officio é viável nos casos de incidência da teoria menor Em complemento o 1º do art 133 do CPC2015 estabelece que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei Desse modo devem ser respeitadas pelas partes e pelos julgadores as regras materiais antes comentadas bem como as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais outrora deduzidas especialmente quanto às teorias maior e menor Igualmente conforme exposto com clara origem na evolução doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema enuncia o 2º do art 133 do CPC que o incidente de desconsideração é aplicável às hipóteses de desconsideração inversa da personalidade jurídica Curiosamente o fundamento legal para a desconsideração invertida passou a ser a norma da lei processual e não a codificação material Nos termos da cabeça do art 134 da Norma Processual Civil emergente o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial Conforme o Enunciado n 111 aprovado na II Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicado também ao processo falimentar A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas 1º do art 134 Dispensase a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial situação em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica 2º A instauração do incidente suspenderá o processo salvo na hipótese de pedido na exordial com citação do sócio 3º Apesar da clareza da última norma na citada II Jornada de Direito Processual Civil aprovouse o Enunciado n 110 segundo o qual a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não suspenderá a tramitação do processo de execução e do cumprimento de sentença em face dos executados originários A ementa doutrinária com o devido respeito pareceme ser contra legem razão pela qual votamos contra o seu teor na plenária do evento Além disso parece ter pecado o CPC2015 por mencionar apenas os sócios no último comando e não os administradores da empresa sendo viável fazer uma interpretação extensiva para também incluílos Ademais o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica o que deve se dar de forma devidamente fundamentada 4º do art 134 do CPC2015 A menção a qualquer fase do processo é louvável afastando o debate anterior de desconsideração em processo executivo mormente por um suposto atentado ao contraditório e à ampla defesa Com a instauração do incidente essa discussão fica afastada Também afasta inquietações anteriores a expressão de que os sócios e administradores passam a compor o polo passivo da demanda Dessa forma devem ser tratados como partes e não como terceiros nos casos de desconsideração da personalidade jurídica Tanto isso é verdade que o novo art 790 inciso VII do Código de Processo Civil passou a enunciar que nas situações de desconsideração da personalidade jurídica ficam sujeitos à execução os bens do responsável Suplementarmente o art 674 do Novo Código de Processo Civil define como legitimado para opor embargos de terceiros aquele que não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo Ademais conforme o 2º inciso III do mesmo artigo considerase terceiro para ajuizamento dos embargos de terceiro quem sofrer constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte Somente nessas hipóteses fáticas os embargos de terceiro são cabíveis Seguindo o 4º do art 134 do CPC2015 preconiza que o requerimento de desconsideração da personalidade deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para a sua incidência Em suma o pedido deve ser bem fundamentado com a exposição da incidência das teorias maior ou menor na linha de todas as lições que no presente capítulo foram expostas Instaurado o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias art 135 do Novo Processo Civil o que evidencia a instauração de um louvável contraditório sempre defendido pela doutrina Nos termos do novo art 136 do CPC2015 concluída a instrução se necessária o incidente será resolvido por decisão interlocutória e não por sentença Se a decisão for proferida pelo relator caberá agravo interno com tratamento específico no próprio Estatuto Processual emergente Como última regra geral a respeito do incidente de desconsideração nos termos do art 137 do CPC2015 acolhido o pedido de desconsideração a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente Em suma a opção legislativa é resolver a questão no plano da eficácia e não da validade como constava da parte final do art 50 do Código Civil e do art 28 caput do Código de Defesa do Consumidor Outro dispositivo que merece ser citado e anotado é o art 795 do Novo CPC segundo o qual os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei Nos termos do seu 1º o sócioréu quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade o que confirma a sua responsabilidade subsidiária e não solidária presente o benefício de ordem ou de excussão Ao sócio que alegar esse benefício cabe a nomeação de bens da sociedade situados na mesma comarca livres e desembargados que bastem para pagar o débito art 795 2º do CPC2015 O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo art 795 3º do CPC2015 Por fim para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no próprio CPC de 2015 o que indica que a responsabilidade do sócio ou administrador passa a ser integral e solidária art 795 4º na linha do que vinha entendendo a melhor jurisprudência nacional Também em boa hora o novo art 1062 do CPC2015 passa a prever que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplicase ao processo de competência dos juizados especiais Como o incidente não traz grandes complexidades não haveria qualquer óbice para a sua incidência nesses processos constituindose em um importante mecanismo que afasta a máfé e pune os maus sócios e administradores das pessoas jurídicas A encerrar o presente tópico cumpre destacar que na jurisprudência nacional já podem ser encontrados numerosos arestos aplicando o novel incidente de desconsideração e com debates interessantes A título de ilustração vejamos alguns deles De início merece destaque julgado paulista que considerou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica uma espécie de intervenção de terceiros que recebeu disciplina processual expressa com o fito de harmonizar a desconsideração da personalidade jurídica com o princípio do contraditório nos termos do art 5º inc LV da CF1988 e dos arts 7º 9º e 10 do Novo CPC Por isso nos termos da ementa seria imprescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando não requerida na petição inicial com a consequente citação do sócio ou da pessoa jurídica para manifestação e requerimento das provas cabíveis no prazo de 15 dias art 135 CPC assegurando àquele contra qual foi deduzido o pedido sua defesa e ampla produção de provas para proteção de seu patrimônio TJSP Agravo de Instrumento 2044457 9320178260000 Acórdão 10510779 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des Gilberto Leme j 12062017 DJESP 22062017 p 2275 Em outro julgamento da mesma Corte entendeuse pela viabilidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica instaurandose o incidente para tal fim Reformouse decisão de primeiro grau para manter o deferimento de tutela de urgência que autorizava arresto de bens O acórdão reconhece ainda que sem prejuízo dos atos constritivos de bens realizados são preservados os direitos das pessoas naturais e jurídicas que integram o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o exercício do direito de defesa e efetivo conhecimento do processo de origem em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório TJSP Agravo de Instrumento 21536351120168260000 Acórdão 10484765 Santo André 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Roberto Mac Cracken j 25052017 DJESP 07062017 p 1765 A propósito reconhecendo a possibilidade de aplicação do incidente em desconsideração inversa concluiu o Tribunal do Distrito Federal que para o processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica o requerente deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos tal qual dispõe o 4º do artigo 134 do NCPC O requerimento de instauração deve indicar os fatos e o fundamento legal com a indicação precisa dos requisitos da teoria a ser adotada além dos documentos necessários à identificação da pessoa jurídica e à comprovação dos fatos narrados tudo a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa TJDF Agravo Interno 20160020393715 Acórdão 999200 3ª Turma Cível Rel Des Flavio Renato Jaquet Rostirola j 22022017 DJDFTE 09032017 Relevese ainda ementa do Tribunal Gaúcho segundo o qual a desconsideração inversa da personalidade jurídica pelo menos em regra deve ser procedida mediante instauração de incidente afastandose o pedido de desconsideração em ação de prestação de contas O decisum considerou também que não há que falar em decisão extra petita em razão de o julgador ter determinado o bloqueio de ativos financeiros da pessoa jurídica diante dos fortes indícios de que o réu exmarido estava transferindo bens para ela a fim de frustrar a partilha de bens em relação a exmulher Foram então mantidas as penhoras determinadas pelo juízo pois na medida em que observam a ordem de preferência prevista no art 835 do NCPC mormente considerando que a autora vem tentando receber a sua meação há anos sem sucesso diante das manobras engendradas pelo réu TJRS Agravo de Instrumento 0249353 5920168217000 Pelotas 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 26102016 DJERS 01112016 Também merece ser destacado acórdão do Superior Tribunal de Justiça que determinou a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em hipótese fática na qual um escritório de advocacia cobra honorários do exjogador de futebol Marcelinho Carioca Alegou o escritório que o requerido seria sócio oculto de empresa e que teria transferido todo o seu patrimônio para a pessoa jurídica impedindo a satisfação obrigacional A Corte determinou ao juiz de primeira instância que instaurasse o procedimento previsto no CPC2015 com a desconsideração inversa da personalidade jurídica Como consta de trecho da ementa do julgado com citação deste autor a personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade reciprocamente na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir No atual CPC o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração demonstrados no requerimento inicial permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório Na hipótese em exame a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica que pelo princípio do tempus regit actum deve seguir o rito estabelecido no CPC15 STJ REsp 1647362SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03082017 DJe 10082017 Como última ilustração em julgado do ano de 2018 a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou que o tratamento relativo ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica não afasta os requisitos tradicionais de direito material para a aplicação do instituto notadamente aqueles previstos no art 50 do Código Civil Citando a minha posição doutrinária e o Enunciado n 281 do Conselho da Justiça Federal entendeuse que a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração por não ser sequer requisito para aquela declaração já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial E mais como consta da ementa do acórdão o CPC2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental que colabora com a 24 241 recuperação de crédito combate à fraude fortalecendo a segurança do mercado em razão do acréscimo de garantias aos credores apresentando como modalidade de intervenção de terceiros arts 133 a 137 Nos termos do novo regramento o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma mas se instaura incidentalmente podendo ter início nas fases de conhecimento cumprimento de sentença e executiva opção inclusive há muito admitida pela jurisprudência tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão No entanto os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento Assim os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa seguindose entretanto em todos os casos o rito procedimental proposto pelo diploma processual STJ REsp 1729554SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 08052018 DJe 06062018 Como se pode perceber várias lições expostas no presente tópico foram seguidas pelo decisum Com tais interessantes exemplos concretos encerrase o presente tópico sendo certo que muitos outros julgados devem surgir no futuro incrementando ainda mais o debate sobre o citado incidente de desconsideração da personalidade jurídica PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 DOS BENS OBJETO DO DIREITO Primeiras palavras Diferenças entre bens e coisas A teoria do patrimônio mínimo Os conceitos de bens e coisas como objeto do direito sempre dividiram a doutrina clássica brasileira Caio Mário da Silva Pereira por exemplo dizia que bem é tudo que nos agrada e diferenciava os bens especificamente considerados distinguemse das coisas em razão da materialidade destas as coisas são materiais e concretas enquanto que se reserva para designar imateriais ou abstratos o nome bens em sentido estrito103 Assim para esse doutrinador os bens seriam gênero e as coisas espécie Em sentido contrário para Silvio Rodrigues coisa seria gênero e bem seria espécie Dizia o grande professor paulista coisa é tudo que existe objetivamente com exclusão do homem Os bens são coisas que por serem úteis e raras são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico104 A este autor parece que o conceito de Silvio Rodrigues é simples e perfeito servindo como uma luva pelo que consta do atual Código Civil Brasileiro na sua Parte Geral Dessa forma coisa constitui gênero e bem a espécie coisa que proporciona ao homem uma utilidade sendo suscetível de apropriação Todos os bens s ã o coisas porém nem todas as coisas são bens As diferenças podem ser visualizadas no esquema a seguir Este nos parece foi o critério adotado pelo Código Civil em vigor na sua Parte Geral Certo é que o Código Civil anterior no tratamento do objeto do direito não fazia a distinção entre bem e coisa usando ora um ora outro termo como sinônimos O Código Privado atual utiliza apenas a expressão bens que podem ser classificados nas formas expostas no próximo tópico Quanto aos animais são enquadrados atualmente como coisas no Direito Privado Brasileiro Todavia há uma tendência em se sustentar que seriam sujeitos de direito tratados não como coisas mas até como um terceiro gênero Vale lembrar que o tratamento como terceiro gênero consta do BGB Alemão estabelecendo o seu art 90A que os animais não são coisas Tiere sind keine Sachen O mesmo comando prevê em continuidade que os animais são protegidos por estatutos especiais Todavia na falta dessas normas são regulados pelas regras aplicáveis às coisas com as necessárias modificações No Brasil o Projeto de Lei 3512015 originário do Senado pretende seguir o mesmo caminho introduzindo regra no art 82 do Código Civil e estabelecendo na mesma linha do Código Civil Alemão que os animais não são coisas remetendo o seu tratamento para a legislação específica Com trâmite mais avançado o Projeto de Lei da Câmara 272018 almeja incluir um dispositivo na Lei 96051998 que trata dos crimes ambientais estabelecendo que os animais não humanos possuem natureza jurídica sui generis e são sujeitos com direitos despersonificados dos quais devem gozar e em caso de violação obter tutela jurisdicional vedado o seu tratamento como coisa Parágrafo único A tutela jurisdicional referida no caput não se aplica ao uso e à disposição dos animais empregados na produção agropecuária e na pesquisa científica nem aos animais que participam de manifestações culturais registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro resguardada a sua dignidade Diante das modificações no texto original a projeção voltou para debate na Câmara dos Deputados No plano da jurisprudência são encontradas decisões que aplicam nas ações de divórcio as mesmas regras previstas para a guarda de filhos por analogia para os animais de estimação Nessa linha citese o julgamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1713167SP em 2018 Como se retira da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão decerto porém que coube ao Código Civil o desenho da natureza jurídica dos animais tendo o referido diploma os tipificado como coisas não lhes atribuiu a qualidade de pessoas não sendo dotados de personalidade jurídica não podendo ser tidos como sujeitos de direitos e por conseguinte objeto de propriedade De fato os animais via de regra se enquadram na categoria de bens semoventes isto é móveis os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial art 82 Não há dúvidas de que o Código Civil tipificouos na categoria das coisas e como tal são objetos de relações jurídicas como se depreende da dicção dos arts 82 445 2º 936 1444 1445 e 1446 Nessa perspectiva resta saber se tais animais de companhia nos dias atuais em razão de sua categorização devem ser tidos como simples coisas inanimadas ou se ao revés merecem tratamento peculiar diante da atual conjectura do conceito de família e sua função social O julgado também expõe a existência de três correntes sobre o tema na doutrina e jurisprudência brasileiras A primeira pretende elevar os animais ao status de pessoa haja vista que biologicamente o ser humano é animal ser vivo com capacidade de locomoção e de resposta a estímulos inclusive em relação aos grandes símios que com base no DNA seriam parentes muito próximos dos humanos Em razão disso ao animal deveria ser atribuídos direitos da personalidade o próprio titular do direito vindicado sob pena de a diferença de tratamento caracterizar odiosa discriminação Já a segunda corrente sustenta que o melhor seria separar o conceito de pessoa e o de sujeito de direito possibilitando a proteção dos animais na qualidade de sujeito de direito sem personalidade dandose proteção em razão do próprio animal e não apenas como objeto na qualidade de patrimônio do seu proprietário ou de direito difuso como forma de proteção ao meio ambiente sustentável Recurso Especial 1713167SP Por fim para a terceira corrente a mais tradicional e à qual me filio no presente momento os animais mesmo os de companhia ou de estimação devem permanecer dentro da categoria das coisas e bens O acórdão superior demonstra que o só fato de o animal ser tido como de estimação recebendo o afeto da entidade familiar não pode vir a alterar sua substância a ponto de converter a natureza jurídica Porém apesar dessa afirmação concluiuse que não se mostra suficiente o regramento jurídico dos bens para resolver satisfatoriamente tal disputa familiar nos tempos atuais como se tratasse de simples discussão atinente a posse e propriedade A despeito de animais possuem valor subjetivo único e peculiar aflorando sentimentos bastante íntimos em seus donos totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada O Judiciário necessita encontrar solução adequada para essa questão ponderando os princípios em conflito de modo a encontrar o resguardo aos direitos fundamentais e a uma vida digna Em suma apesar de o julgado declinar a tese da plena humanização do animal foram aplicadas por analogia e com base no art 4º da Lei de Introdução as mesmas regras relativas quanto à guarda de filhos para um animal doméstico Em outra ilustração que merece as devidas reflexões do ano de 2019 citese acórdão do mesmo Tribunal Superior segundo o qual viola a dimensão ecológica da dignidade humana a reintegração ao seu habitat natural de ave silvestre que já possui hábitos de animal de estimação e convivência habitual duradoura com seu dono Falouse nesse decisum além da dignidade humana do dono do papagaio a do próprio animal Como consta do trecho final de sua ementa no que atine ao mérito de fato em relação à guarda do animal silvestre em que pese a atuação do Ibama na adoção de providências tendentes a proteger a fauna brasileira o princípio da razoabilidade deve estar sempre presente nas decisões judiciais já que cada caso examinado demanda uma solução própria Nessas condições a reintegração da ave ao seu habitat natural conquanto possível pode ocasionarlhe mais prejuízos do que benefícios tendo em vista que o papagaio em comento que já possui hábitos de ave de estimação convive há cerca de 23 anos com a autora Ademais a constante indefinição da destinação final do animal viola nitidamente a dignidade da pessoa humana da recorrente pois apesar de permitir um convívio provisório impõe o fim do vínculo afetivo e a certeza de uma separação que não se sabe quando poderá ocorrer STJ REsp 1797175SP 2ª Turma Rel Min Og Fernandes j 21032019 REPDJe 13052019 DJe 28032019 Apesar dos fundamentos dos julgados as propostas legislativas e também as decisões relativas à guarda de animais merecem reflexões especialmente pelo fato de ainda ser necessário tutelar os direitos das pessoas humanas caso dos nascituros e embriões Superada essa fase na nossa realidade pensamos que será possível estender alguns direitos aos animais como fizeram os julgados citados Na realidade alemã vale citar decisão comentada pela Professora Karina Fritz em sua coluna do Migalhas prolatada em 2019 pelo Tribunal de Stuttgart sobre a guarda compartilhada de um animal de estimação O julgado afastou o regime de guarda compartilhada por entender que o animal estava registrado apenas no nome do marido105 Na nossa leitura o animal foi tratado na decisão como coisa e sob o regime de propriedade nos termos da segunda parte do art 90A do BGB Código Civil Alemão Esse é um dos problemas práticos do tratamento dos animais como terceiro gênero como acontece na Alemanha Como consta no BGB Comentado coordenado por Otto Palandt essa afirmação do dispositivo naquele país é considerada mais uma declamação emocional sem conteúdo jurídico real106 Como palavras finais sobre o tema restam outros grandes desafios se os animais são sujeitos de direitos ou a eles equiparados teriam também deveres Os contratos de cessão onerosa de animais devem deixar de ser submetidos às regras da compra e venda Será necessário diferenciar os animais que têm sensibilidade daqueles que não têm no que diz respeito ao seu tratamento jurídico Como se pode perceber surgem perguntas de difícil resposta A propósito a redação proposta pelo Projeto de Lei 272018 ao afirmar que os animais não humanos possuem natureza jurídica sui generis e são sujeitos com direitos despersonificados é contraditória e sem sentido jurídico efetivo tendendo a causar mais confusões do que soluções de tutela dos animais Pois bem antes da visualização das diversas categorias de bens é interessante abordar o tema do patrimônio mínimo que muito interessa à civilística contemporânea Insta verificar que a categoria pura do patrimônio mais interessava aos civilistas dos séculos passados sendo certo que a valorização do mínimo vital é conceito emergente da contemporaneidade107 Atualmente percebese que o rol dos direitos da personalidade ou direitos existenciais ganha outro cunho recebendo a matéria um tratamento específico em dispositivos legais que regulamentam direitos eminentemente patrimoniais Nesse ponto de intersecção que coloca os direitos da personalidade e os direitos patrimoniais no mesmo plano é que surge a tese do patrimônio mínimo desenvolvida com maestria pelo Ministro do STF e Professor Luiz Edson Fachin em obra em que é apontada a tendência de repersonalização do Direito Civil108 A pessoa passa a ser o centro do Direito Privado em detrimento do patrimônio despatrimonialização do Direito Civil Sobre o tema ensina o Ministro Fachin que a repersonalização do Direito Civil recolhe com destaque a partir do texto constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana Para bem entender os limites propostos à execução à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana têm sentido verificações preliminares A dignidade da pessoa é princípio fundamental da República Federativa do Brasil É o que chama de princípio estruturante constitutivo e indicativo das ideias diretivas básicas de toda a ordem constitucional Tal princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema interno harmônico e afasta de pronto a ideia de predomínio do individualismo atomista no Direito Aplicase como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondolhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar É de um princípio emancipatório que se trata109 Em síntese a tese pode ser resumida pelo seguinte enunciado devese assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais para que viva com dignidade Vejamos alguns exemplos de sua concreção iniciandose pela lei e chegando até a jurisprudência nacional De início a premissa do patrimônio mínimo pode ser retirada do art 548 do Código Civil pelo qual é nula a doação de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador nulidade da doação universal Ilustrando é nula a doação de um único bem para ordem religiosa ou igreja nesse sentido ver TJDF Recurso 20070910221993 Acórdão 403461 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Rel Juíza Sandra Reves Vasques Tonussi DJDFTE 02022010 p 109 Como segundo exemplo que pode ser retirado da lei o art 928 parágrafo único do CC ao tratar da indenização contra o incapaz enuncia que o valor indenizatório deve ser fixado pelo juiz com equidade para não privar o incapaz e os seus dependentes do mínimo para que vivam com dignidade Alertese ao fato de que o Código Civil Brasileiro a exemplo de outras codificações europeias consagrou a responsabilidade civil do incapaz art 928 Mas as principais aplicações da teoria do patrimônio mínimo se referem à do bem de família especificamente pelas interpretações que se faz da Lei 80091990 Concluise que a proteção do bem de família nada mais é que a proteção do direito à moradia art 6º da CF1988 e da dignidade da pessoa humana seguindo a tendência de valorização da pessoa bem como a solidariedade estampada no art 3º inc I da CF1988 Em suma falar em dignidade humana nas relações privadas significa discutir o direito à moradia ou muito mais do que isso o direito à casa própria Nesse caminho de conclusão o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o imóvel em que reside pessoa solteira separada ou viúva constitui bem de família sendo impenhorável Súmula 364 do STJ Mais do que isso o Superior Tribunal de Justiça já estendeu a citada impenhorabilidade a imóvel em que situada pessoa jurídica uma vez que a família ali também tinha a sua residência Eis uma saudável interpretação extensiva da norma para proteção do mínimo existencial fazendose menção expressa ao trabalho de Luiz Edson Fachin Processual civil Embargos de terceiro Execução fiscal movida em face de bem servil à residência da família Pretensão da entidade familiar de exclusão do bem da execução fiscal Possibilidade jurídica e legitimidade para o oferecimento de embargos de terceiro É bem de família o imóvel pertencente à sociedade dês que o único servil à residência da mesma Ratio essendi da Lei 80091990 1 A Lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina Sob esse enfoque a impenhorabilidade do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo 2 Empresas que revelam diminutos empreendimentos familiares onde seus integrantes são os próprios partícipes da atividade negocial mitigam o princípio societas distat singulis peculiaridade a ser aferida cum granu salis pelas instâncias locais 3 Aferida à saciedade que a família reside no imóvel sede de pequena empresa familiar impõese exegese humanizada à luz do fundamento da república voltado à proteção da dignidade da pessoa humana por isso que expropriar em execução por quantia certa esse imóvel significa o mesmo que alienar bem de família posto que muitas vezes lex dixit minus quam voluit 4 In casu a família foi 242 residir no único imóvel pertencente à família e à empresa a qual aliás com a mesma se confunde quer pela sua estrutura quer pela conotação familiar que assumem determinadas pessoas jurídicas com patrimônio mínimo 5 É assente em vertical sede doutrinária que A impenhorabilidade da Lei 80091990 ainda que tenha como destinatários as pessoas físicas merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas às firmas individuais às pequenas empresas com conotação familiar por exemplo por haver identidade de patrimônios FACHIN Luiz Edson Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 p 154 6 Em consequência Pequenos empreendimentos nitidamente familiares onde os sócios são integrantes da família e muitas vezes o local de funcionamento confundese com a própria moradia devem beneficiarse da impenhorabilidade legal grifo nosso 7 Aplicação principiológica do direito infraconstitucional à luz dos valores eleitos como superiores pela Constituição Federal que autoriza excluir da execução da sociedade bem a ela pertencente mas que é servil à residência como único da família sendo a empresa multifamiliar 8 Nessas hipóteses pela causa petendi eleita os familiares são terceiros aptos a manusear os embargos de terceiro pelo título que pretendem desvincular o bem da execução movida pela pessoa jurídica 9 Recurso especial provido STJ REsp 621399RS 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 19042005 DJU 20022006 p 207 A propósito em data mais próxima seguindo a mesma trilha fundada no patrimônio mínimo o Tribunal da Cidadania concluiu que a impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária STJ EDcl no AREsp 511486SC Rel Min Raul Araújo j 03032016 DJe 10032016 publicado no seu Informativo n 579 Findo o estudo dessa importante categoria da civilística pósmoderna passase à abordagem das diversas classificações dos bens Principais classificações dos bens 2421 a b 2422 a Classificação quanto à tangibilidade A classificação dos bens quanto à tangibilidade não consta no Código Civil de 2002 mas é importantíssima para se compreender a matéria Bens corpóreos materiais ou tangíveis são aqueles bens que possuem existência corpórea podendo ser tocados Exemplos uma casa um carro Bens incorpóreos imateriais ou intangíveis são aqueles com existência abstrata e que não podem ser tocados pela pessoa humana Ilustrando podem ser citados como bens incorpóreos os direitos de autor a propriedade industrial o fundo empresarial a hipoteca o penhor a anticrese entre outros Classificação quanto à mobilidade Bens imóveis arts 79 a 81 do CC São aqueles que não podem ser removidos ou transportados sem a sua deterioração ou destruição subclassificados da seguinte forma Bens imóveis por natureza ou por essência são aqueles formados pelo solo e tudo quanto se lhe incorporar de forma natural art 79 do CC Os bens imóveis por natureza abrangem o solo com sua superfície o subsolo e o espaço aéreo Tudo o que for incorporado será classificado como imóvel por acessão A título de exemplo pode ser citada uma árvore que nasce naturalmente Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial são aqueles bens formados por tudo o que o homem incorporar permanentemente ao solo não podendo removêlo sem a sua destruição ou deterioração Tais bens imóveis têm origem em construções e plantações situações em que ocorre a intervenção humana Nos termos do art 81 do CC não perdem o caráter de imóveis art 81 as edificações que separadas do solo mas conservando a sua unidade forem removidas para outro local e os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se b reempregarem Bens imóveis por acessão física intelectual conceito relacionado com tudo o que foi empregado intencionalmente para a exploração industrial aformoseamento e comodidade110 São os bens móveis que foram imobilizados pelo proprietário constituindo uma ficção jurídica sendo tratados via de regra como pertenças Existe uma grande discussão se essa modalidade de bens imóveis foi ou não banida pelo Código Civil de 2002 inclusive pelo teor do Enunciado n 11 do CJFSTJ segundo o qual não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual não obstante a expressão tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente constante da parte final do art 79 do CC O assunto será tratado quando da análise dos bens acessórios especificamente das pertenças Bens imóveis por disposição legal tais bens são considerados como imóveis para que possam receber melhor proteção jurídica São bens imóveis por determinação legal nos termos do art 80 do CC o direito à sucessão aberta e os direitos reais sobre os imóveis caso da hipoteca como regra geral e do penhor agrícola excepcionalmente Bens móveis arts 82 a 84 do CC Os bens móveis são aqueles que podem ser transportados por força própria ou de terceiro sem a deterioração destruição e alteração da substância ou da destinação econômicosocial Subclassificação Bens móveis por natureza ou essência são os bens que podem ser transportados sem qualquer dano por força própria ou alheia Quando o bem móvel puder ser movido de um local para outro por força própria será denominado bem móvel semovente como é o caso dos animais Conforme o art 84 do CC os materiais destinados a uma construção enquanto não empregados conservam a sua mobilidade sendo por isso denominados bens móveis propriamente ditos Bens móveis por antecipação são os bens que eram imóveis mas que foram mobilizados por uma atividade humana Exemplo típico é a colheita de uma plantação ou a lenha cortada Sobre essa hipótese pronunciouse o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível por convenção das partes enquadrar o bem como móvel por antecipação Assim conforme consta dos artigos 79 e 92 do Código Civil salvo expressa disposição em contrário as árvores incorporadas ao solo mantêm a característica de bem imóvel pois acessórios do principal motivo pelo qual em regra a acessão artificial recebe a mesma classificaçãonatureza jurídica do terreno sobre o qual é plantada No entanto essa classificação legal pode ser interpretada de acordo com a destinação econômica conferida ao bem sendo viável transmudar a sua natureza jurídica para bem móvel por antecipação cuja peculiaridade reside na vontade humana de mobilizar a coisa em função da finalidade econômica Desta forma em que pese seja viável conceber a natureza jurídica da cobertura vegetal lenhosa destinada ao corte a depender da vontade das partes como bem móvel por antecipação no caso consoante estabelecido no artigo 287 do Código Civil essa classificação não salvaguarda a pretensão da autora pois é inviável a esta Corte Superior ante os óbices das Súmulas 5 e 7STJ promover o reenfrentamento do acervo fáticoprobatório dos autos com vistas a concluir de maneira diversa das instâncias ordinárias acerca dos sucessivos negócios jurídicos entabulados relativamente ao imóvel rural e as cláusulas e condições de referidos ajustes Ademais diante da presunção legal de que o acessório segue o principal e em virtude da ausência de anotaçãoobservação quando da dação em pagamento acerca das árvores plantadas sobre o terreno há que se concluir que essas foram transferidas juntamente 2423 a com a terra nua STJ REsp 1567479PR 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 11062019 DJe 18062019 Como se nota há uma situação oposta à imobilização por acessão física industrial A segunda parte do art 84 do CC prevê que no caso de demolição os bens imóveis podem ser mobilizados ocorrendo a antecipação Bens móveis por determinação legal situações em que a lei determina que o bem é móvel como a previsão que consta do art 83 do CC envolvendo os direitos reais e as ações respectivas que recaiam sobre bens móveis caso do penhor em regra as energias com valor econômico como a energia elétrica os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações caso dos direitos autorais nos termos do art 3º da Lei 96101998 ATENÇÃO Os navios e aeronaves são bens móveis especiais ou sui generis Apesar de serem móveis pela natureza ou essência são tratados pela lei como imóveis necessitando de registro especial e admitindo hipoteca Justamente porque pode recair também sobre navios e aviões pelo seu caráter acessório e pelo princípio de que o acessório deve seguir o principal a hipoteca direito real de garantia pode ser bem móvel ou imóvel Classificação quanto à fungibilidade Bens infungíveis São aqueles que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie quantidade e qualidade São também denominados bens personalizados ou individualizados sendo que os bens imóveis são sempre infungíveis Como bens móveis infungíveis podem se citados as obras de arte únicas e os animais de raça identificáveis Os automóveis também são bens móveis infungíveis por serem bens complexos e terem número de identificação chassi A título de outro exemplo com intenso debate na realidade contemporânea o aparelho celular com todos os b 2424 a b aplicativos e dados pessoais do seu proprietário também deve ser considerado como bem móvel infungível Em reforço assim como ocorre com o número de chassi dos veículos cada celular tem um número de identificação específico o IMEI International Mobile Equipment Identity No caso de empréstimo de bens infungíveis há contrato de comodato Bens fungíveis Nos termos do art 85 do CC fungíveis são os bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie qualidade e quantidade Todos os bens imóveis são personalizados eis que possuem registro daí serem infungíveis Já os bens móveis são na maior parte das vezes bens fungíveis O empréstimo de bens fungíveis é o mútuo caso do empréstimo de dinheiro Classificação quanto à consuntibilidade Apesar de o Código Civil tratar ao mesmo tempo das classificações quanto à fungibilidade e consuntibilidade essas não se confundem sendo certo que o último critério leva em conta dois parâmetros para a classificação art 86 do CC Se o consumo do bem implica destruição imediata a consuntibilidade é física ou de fato ou ainda fática Se o bem pode ser ou não objeto de consumo ou seja se pode ser alienado a consuntibilidade é jurídica ou de direito Como os critérios são totalmente distintos é perfeitamente possível que um bem seja consumível e inconsumível ao mesmo tempo Vejamos Bens consumíveis São bens móveis cujo uso importa na destruição imediata da própria coisa consuntibilidade física bem como aqueles destinados à alienação consuntibilidade jurídica art 86 do CC Bens inconsumíveis São aqueles que proporcionam reiteradas utilizações permitindo que se retire a sua utilidade sem deterioração ou destruição 2425 a imediata inconsuntibilidade física bem como aqueles que são inalienáveis inconsuntibilidade jurídica Como ilustração de um bem consumível do ponto de vista fático ou físico e inconsumível do ponto de vista jurídico pode ser citada uma garrafa de bebida famosa clausulada com a inalienabilidade por testamento art 1848 do CC Como exemplo de um bem inconsumível do ponto de vista físico ou fático e consumível do ponto de vista jurídico pode ser citado um automóvel Aliás em regra os bens de consumo de valor têm essas últimas características ATENÇÃO O Código de Defesa do Consumidor no seu art 26 traz classificação muito próxima da relacionada com a consuntibilidade física ou fática Pela Lei 80781990 os produtos ou bens podem ser classificados em duráveis e não duráveis Os bens duráveis são aqueles que não desaparecem facilmente com o consumo enquanto os não duráveis não têm permanência com o uso Os prazos para reclamação de vícios decorrentes de tais produtos são de 90 e 30 dias respectivamente contados da tradição ou entrega efetiva da coisa quando o vício for aparente e do conhecimento do problema quando o vício for oculto Classificação quanto à divisibilidade Bens divisíveis São os que podem se partir em porções reais e distintas formando cada qual um todo perfeito conforme previa o art 52 do CC1916 O Código Civil de 2002 em seu art 87 preconiza que os bens divisíveis São os que se podem fracionar sem alteração na sua substância diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam Como se vê o novo texto é mais bem escrito e mais didático estando de acordo com o princípio da operabilidade Exemplificase com sacas de cereais que podem ser divididas sem qualquer destruição b 2426 a Ademais prevê o art 88 do CC que a qualquer momento os bens naturalmente divisíveis podem se tornar indivisíveis por vontade das partes autonomia privada ou por imposição legal Os bens divisíveis geram obrigações divisíveis nos termos do art 257 do CC Bens indivisíveis São os bens que não podem ser partilhados pois deixariam de formar um todo perfeito acarretando a sua divisão uma desvalorização ou perda das qualidades essenciais desse todo Os bens indivisíveis geram obrigações indivisíveis conforme o art 258 do CC A indivisibilidade pode decorrer da natureza do bem de imposição legal ou da vontade do seu proprietário conforme exemplos a seguir Indivisibilidade natural caso de uma casa térrea bem imóvel cuja divisão gera diminuição do seu valor Outro exemplo clássico utilizado é o do relógio de pulso de valor considerável Indivisibilidade legal caso da herança que é indivisível até a partilha por força do princípio da saisine nos termos dos arts 1784 e 1791 parágrafo único do CC Também podem ser citadas a hipoteca e as servidões que são direitos indivisíveis em regra Quanto à hipoteca a sua divisibilidade ou fracionamento excepcional está previsto no art 1488 do CC2002 para os casos de instituição de condomínio ou loteamento do bem principal Trata se de novidade instituída pelo Código de 2002 Indivisibilidade convencional se dois proprietários de um boi convencionarem que o animal será utilizado para a reprodução o que retira a possibilidade de sua divisão touro reprodutor Classificação quanto à individualidade Bens singulares ou individuais São bens singulares aqueles que embora reunidos possam ser considerados de per si independentemente dos demais art 89 do CC Como bem apontam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho os bens singulares podem ser simples quando as suas partes componentes encontramse ligadas naturalmente uma b árvore um cavalo ou compostos quando a coesão de seus componentes decorre do engenho humano um avião um relógio111 Como se nota para a sua caracterização devese levar em conta o bem em relação a si mesmo Como exemplos ilustremse um livro um boi uma casa Bens coletivos ou universais São os bens que se encontram agregados em um todo Os bens coletivos são constituídos por várias coisas singulares consideradas em conjunto e formando um todo individualizado Os bens universais podem decorrer de uma união fática ou jurídica Vejamos Universalidade de fato é o conjunto de bens singulares corpóreos e homogêneos ligados entre si pela vontade humana e que tenham utilização unitária ou homogênea sendo possível que tais bens sejam objeto de relações jurídicas próprias Nesse sentido enuncia o art 90 do CC que constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham destinação unitária Parágrafo único Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias Para exemplificar basta lembrar algumas palavras utilizadas no gênero coletivo a saber alcateia lobos manada elefantes biblioteca livros pinacoteca quadros boiada bois e assim sucessivamente Universalidade de direito é o conjunto de bens singulares tangíveis ou não a que uma ficção legal com o intuito de produzir certos efeitos dá unidade individualizada Pelo teor do art 91 do CC há um complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico São exemplos o patrimônio a herança de determinada pessoa o espólio a massa falida entre outros conceitos estudados como entes despersonalizados no capítulo anterior Relativamente ao conceito de patrimônio na versão clássica Silvio Rodrigues afirma que o patrimônio de um indivíduo é representado pelo acervo de seus bens conversíveis em dinheiro Há visceralmente ligada à noção de patrimônio a ideia de valor econômico suscetível de ser cambiado de ser convertido em pecúnia Nesse sentido a opinião de Beviláqua que define o patrimônio como o complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tiveram valor econômico112 Ainda entre os clássicos essa era a visão de Rubens Limongi França para quem patrimônio é o conjunto de bens de valor econômico113 Entre os civilistas da nova geração Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conceituam o patrimônio como o complexo de relações jurídicas apreciáveis economicamente ativas e passivas de uma determinada pessoa Ou seja é a totalidade dos bens dotados de economicidade pertencentes a um titular sejam corpóreos casa automóvel etc ou incorpóreos direitos autorais114 Também são pertinentes as lições de Paulo Lôbo sobre o tema no seguinte sentido Toda pessoa é dotada de patrimônio até mesmo o mais miserável dos homens Essa percepção corrente pode ser relevante para o direito em várias situações O patrimônio é a garantia dos credores e responde pelas dívidas da pessoa inclusive as derivadas de responsabilidade civil Não há conceito jurídico unívoco de patrimônio uma vez que depende da circunstância em que se insere mas se compreende grosso modo como o conjunto das coisas atuais futuras corpóreas e incorpóreas além dos créditos e débitos que estejam sob a titularidade ou responsabilidade de uma pessoa e que possam ser objeto do tráfico jurídico115 Pelos dois conceitos clássico e contemporâneo o patrimônio é enquadrado como uma universalidade jurídica Apesar da semelhança entre as construções percebese que a ideia de patrimônio vem recebendo um novo dimensionamento pela atual geração de civilistas além de meros interesses econômicos Isso porque se procura valorizar um mínimo patrimonial para que a pessoa tenha direito a uma vida digna Citese mais uma vez a célebre tese do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo de Luiz Edson Fachin Ministro do Supremo Tribunal Federal Essa tendência de personalização do Direito Civil de valorização da pessoa humana ao lado de uma despatrimonialização será mais à frente comentada no presente capítulo 2427 a b b1 Classificação quanto à dependência em relação a outro bem bens reciprocamente considerados Bens principais ou independentes São os bens que existem de maneira autônoma e independente de forma concreta ou abstrata conforme o art 92 do CC Exercem função ou finalidade não dependente de qualquer outro objeto Bens acessórios ou dependentes São os bens cuja existência e finalidade dependem de um outro bem denominado bem principal Princípio geral do Direito Civil o bem acessório segue o principal salvo disposição especial em contrário acessorium sequeatur principale princípio da gravitação jurídica Tal regra estava prevista no art 59 do CC1916 e apesar de não reproduzida no Código Civil de 2002 continua tendo aplicação direta como princípio geral do Direito Civil brasileiro retirado de forma presumida da análise de vários dispositivos da atual codificação Com um desses comandos pode ser citado o art 92 do Código que em sua parte final enuncia que o bem acessório é aquele cuja existência supõe a do principal São bens acessórios previstos no ordenamento jurídico brasileiro Frutos São bens acessórios que têm sua origem no bem principal mantendo a integridade desse último sem a diminuição da sua substância ou quantidade Os frutos quanto à origem podem ser assim classificados Frutos naturais São aqueles decorrentes da essência da coisa principal como as frutas produzidas por uma árvore Frutos industriais São aqueles decorrentes de uma atividade humana caso de um material produzido por uma fábrica Frutos civis São aqueles decorrentes de uma relação jurídica ou econômica de natureza privada também denominados rendimentos b2 b3 É o caso dos valores decorrentes do aluguel de um imóvel de juros de capital de dividendos de ações Quanto ao estado em que eventualmente se encontrarem os frutos podem ser classificados da seguinte forma categorização que remonta a Clóvis Beviláqua Frutos pendentes São aqueles que estão ligados à coisa principal e que não foram colhidos Exemplo maçãs que ainda estão presas à macieira Frutos percebidos São os já colhidos do principal e separados Exemplo maçãs que foram colhidas pelo produtor Frutos estantes São aqueles frutos que foram colhidos e encontram se armazenados Exemplo maçãs colhidas e colocadas em caixas em um armazém Frutos percipiendos São os frutos que deveriam ter sido colhidos mas não foram Exemplo maçãs maduras que já deveriam ter sido colhidas e que estão apodrecendo Frutos consumidos São os frutos que já foram colhidos e já não existem mais São as maçãs que foram colhidas pelo produtor e já vendidas a terceiros Produtos São os bens acessórios que saem da coisa principal diminuindo a sua quantidade e substância Percebese que é discutível a condição de acessório dos produtos eis que são retirados ou destacados da própria coisa principal Como exemplo pode ser citada a pepita de ouro retirada de uma mina Cabe esclarecer que o sentido de produto aqui estudado para o âmbito do Direito Civil é bem diferente daquele tratado pelo Direito do Consumidor Nos termos do art 3º 1º do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 produto é qualquer bem colocado no mercado de consumo seja ele móvel ou imóvel material ou imaterial Pertenças São bens destinados a servir um outro bem principal por vontade ou trabalho intelectual do proprietário Com efeito prevê o art 93 do CC inovação importante que são pertenças os bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro ao uso ao serviço ou ao aformoseamento de outro Ensina Maria Helena Diniz que as pertenças são bens que se acrescem como acessórios à coisa principal daí serem considerados como res annexa coisa anexada Portanto são bens acessórios sui generis destinados de modo duradouro a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço ou ainda a servir de adorno ao bem principal sem ser parte integrante Apesar de acessórios conservam sua individualidade e autonomia tendo apenas como principal uma subordinação econômicojurídica pois sem haver qualquer incorporação vinculamse ao principal para que atinja suas finalidades São pertenças todos os bens móveis que o proprietário intencionalmente empregar na exploração industrial de um imóvel no seu aformoseamento ou na sua comodidade116 As pertenças podem ser classificadas em essenciais ou não essenciais Estatui o art 94 do CC que Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças salvo se o contrário resultar da lei da manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso Na opinião deste autor se a pertença for essencial ao bem principal não merecerá aplicação o que consta na primeira parte do art 94 do CC pois assim quis o proprietário da coisa principal A pertença essencial quando móvel constitui um bem imóvel por acessão intelectual Por isso deve acompanhar a coisa principal conclusão que decorre das circunstâncias do caso do princípio da gravitação jurídica conforme a parte final do art 94 do CC Assim o é um piano no conservatório musical aproveitando o exemplo de Maria Helena Diniz117 Logicamente quando a pessoa compra o conservatório espera que o piano pertença essencial acompanhe o primeiro Em casos tais a pertença constitui um bem móvel incorporado a um imóvel ou seja um bem imóvel por acessão física intelectual O mesmo não se pode dizer de um piano que se encontra na casa de alguém também pertença mas não essencial aí sim merecendo aplicação a primeira parte do art 94 do CC Outrossim fica claro mais uma vez que este autor não concorda com o teor do Enunciado n 11 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil elaborado nos seguintes termos não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual não obstante a expressão tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente constante da parte final do art 79 do CC Compreendemos que quando o art 79 do CC utiliza a expressão artificialmente está incluindo a vontade humana a acessão intelectual categoria que também pode ser retirada do conceito de pertença118 Por fim conforme o Enunciado n 535 do CJFSTJ aprovado na VI Jornada de Direito Civil para a existência da pertença o art 93 do Código Civil não exige elemento subjetivo como requisito para o ato de destinação Apesar da louvável tentativa do enunciado fica difícil imaginar um exemplo concreto pertinente em que a pertença surge por razão de ordem estritamente objetiva sem que esteja presente a vontade do proprietário seja direta ou indiretamente Cabe destacar por fim que a posição exposta neste livro foi seguida quando do julgamento pelo STJ do primeiro caso relativo às pertenças Conforme tese firmada em aresto publicado no Informativo n 594 da Corte havendo adaptação de veículo feita posteriormente à celebração de alienação fiduciária em garantia do bem com a introdução de aparelhos para direção por deficiente físico o devedor fiduciante tem o direito de retirálos quando houver o descumprimento do pacto e a consequente busca e apreensão do principal REsp 1305183SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 18102016 DJe 21112016 Nos termos do voto do Ministro Marco Buzzi citando o nosso entendimento e seguindo o Relator a partir de tais conceitos diferenciados os bens classificados como acessórios daqueles considerados pertenças concluise que os aparelhos de adaptação veicular para deficientes físicos são pertenças portanto devem seguir as regras esculpidas nos artigos 93 e 94 do Código Civil Isso porque os referidos aparelhos não dependem diretamente do principal característica peculiar dos bens acessórios e por outro lado são bens destinados a facilitar o uso da coisa principal no b4 caso o veículo sem que seja parte integrante deste ensejando na classificação como pertenças Na sequência o julgador cita o exemplo do tocaCDsMP3DVDs desenvolvido a seguir Em 2018 emergiu outro caso julgado pelo Tribunal da Cidadania a respeito do conceito de pertenças no âmbito da sua Terceira Turma concluindo a Corte com correição que o equipamento de monitoramento acoplado ao caminhão consubstancia uma pertença a qual atende de modo duradouro à finalidade econômicosocial do referido veículo destinandose a promover a sua localização e assim reduzir os riscos de perecimento produzidos por eventuais furtos e roubos a que comumente estão sujeitos os veículos utilizados para o transporte de mercadorias caso dos autos Tratase indiscutivelmente de coisa ajudante que atende ao uso do bem principal Enquanto concebido como pertença a destinação fática do equipamento de monitoramento em servir o caminhão não lhe suprime a individualidade e autonomia o que permite facilmente a sua retirada tampouco exaure os direitos sobre ela incidentes como o direito de propriedade outros direitos reais ou o de posse STJ REsp 1667227RS 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 26062018 DJe 29062018 Citandose o conceito de coisa ajudante desenvolvido na doutrina por Gustavo Haical reconheceuse no acórdão o direito do caminhoneiro devedor em alienação fiduciária em garantia a retirar os citados equipamentos na mesma linha do julgado anterior o inadimplemento do contrato de empréstimo para aquisição de caminhão dado em garantia a despeito de importar na consolidação da propriedade do mencionado veículo nas mãos do credor fiduciante não conduz ao perdimento da pertença em favor deste O equipamento de monitoramento independentemente do destino do caminhão permanece com a propriedade de seu titular REsp 1667227RS Partes integrantes De acordo com Maria Helena Diniz as partes integrantes são os bens acessórios que estão unidos ao bem principal formando com este último um todo independente As partes integrantes são desprovidas de existência material própria mesmo mantendo sua b5 integridade exemplificando a Professora Titular da PUCSP com a hipótese da lâmpada em relação ao lustre119 Também pode ser citada a lente de uma câmera filmadora Constatase que a lâmpada e a lente não têm a mesma funcionalidade quando não estão ligadas ao principal A parte integrante sempre deve ser analisada tendo um outro bem como parâmetro A diferença substancial em relação às pertenças é que as últimas têm certa individualidade Benfeitorias São os bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel visando a sua conservação ou melhora da sua utilidade Enquanto os frutos e produtos decorrem do bem principal as benfeitorias são nele introduzidas É interessante aqui relembrar a antiga classificação das benfeitorias que remonta ao Direito Romano e que consta do art 96 do CC Benfeitorias necessárias Sendo essenciais ao bem principal são as que têm por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore Exemplo a reforma do telhado de uma casa Benfeitorias úteis São as que aumentam ou facilitam o uso da coisa tornandoa mais útil Exemplo instalação de uma grade na janela de uma casa Benfeitorias voluptuárias São as de mero deleite de mero luxo que não facilitam a utilidade da coisa mas apenas tornam mais agradável o uso da coisa Exemplo construção de uma piscina em uma casa A classificação das benfeitorias descrita pode variar conforme a destinação a utilidade ou a localização do bem principal principalmente se as primeiras forem relacionadas com bens imóveis A título de exemplo uma piscina na casa de alguém é em regra benfeitoria voluptuária A piscina na escola de natação é benfeitoria necessária Essa classificação é importante para o estudo dos efeitos decorrentes da posse conforme se verá mais à frente na presente obra Capítulo 7 relativo ao Direito das Coisas Não se podem confundir as benfeitorias com as acessões nos termos do art 97 2428 a b pois as últimas são as incorporações introduzidas em um outro bem imóvel pelo proprietário possuidor e detentor Ademais é possível afirmar que o que diferencia as benfeitorias das pertenças é que as primeiras são introduzidas por quem não é o proprietário enquanto as últimas por aquele que tem o domínio Tanto isso é verdade a título de ilustração que a Lei de Locação Lei n 82451991 não trata das pertenças apenas das benfeitorias quanto aos efeitos para o locatário arts 35 e 36 Exemplificando para encerrar o tema vejamos as hipóteses a seguir apontadas pelo Ministro Marco Buzzi quando do julgamento do antes citado precedente sobre as pertenças no STJ REsp 1305183SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 18102016 DJe 21112016 Como fica um tocaCDsMP3DVDs em relação a um veículo Como enquadrar o primeiro como bem acessório Situação 1 Se o veículo já vem com o tocaCDsMP3DVDs de fábrica como parte do painel o último será parte integrante do veículo Situação 2 Se o tocaCDsMP3DVDs foi instalado pelo proprietário será pertença não essencial Como é de costume se alguém vende um veículo o tocaCDsMP3DVDs não o acompanha Situação 3 Se vigente um comodato e o comodatário instalar o tocaCDsMP3DVDs este será benfeitoria voluptuária Classificação em relação ao titular do domínio Bens particulares ou privados São os que pertencem às pessoas físicas ou jurídicas de Direito privado atendendo aos interesses dos seus proprietários Nos termos do art 98 do CC que fez trabalho de exclusão são bens privados aqueles que não são públicos Bens públicos ou do Estado São os que pertencem a uma entidade de direito público interno como no caso da União Estados Distrito Federal Municípios entre outros art 98 do CC Na IV Jornada de Direito Civil concluiuse que o rol constante do art 98 do CC é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Nesse sentido prevê o Enunciado n 287 do CJFSTJ que o critério da classificação de bens indicado no art 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos Nos termos do art 99 do CC os bens públicos podem ser assim classificados Bens de uso geral ou comum do povo art 99 inc I do CC São os bens destinados à utilização do público em geral sem necessidade de permissão especial caso das praças jardins ruas estradas mares rios praias golfos entre outros Os bens de uso geral do povo não perdem a característica de uso comum se o Estado regulamentar sua utilização de maneira onerosa Bens de uso especial art 99 inc II do CC São os edifícios e terrenos utilizados pelo próprio Estado para a execução de serviço público especial havendo uma destinação especial denominada afetação São bens de uso especial os prédios e as repartições públicas Bens dominicais ou dominiais art 99 inc III do CC São os bens públicos que constituem o patrimônio disponível e alienável da pessoa jurídica de Direito Público abrangendo tanto móveis quanto imóveis São exemplos de bens dominicais os terrenos de marinha as terras devolutas as estradas de ferro as ilhas formadas em rios navegáveis os sítios arqueológicos as jazidas de minerais com interesse público o mar territorial entre outros Aprofundando o tema a maioria da doutrina administrativista aponta que as expressões bens dominicais e bens dominiais são sinônimas Celso Antônio Bandeira de Melo e Hely Lopes Meirelles Mas autores como José Cretella Jr e José dos Santos Carvalho Filho entendem que os conceitos são distintos pois os bens dominiais são gênero qualquer bem público enquanto que os bens dominicais são espécie os enquadrados no art 99 inc III do CC Os posicionamentos constam da obra do último doutrinador citado120 Os bens públicos de uso geral do povo e os de uso especial são bens do domínio público do Estado Os dominicais são do domínio privado do Estado Os bens públicos dominicais podem por determinação legal ser convertidos em bens públicos de uso comum ou especial Desse modo os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial têm como característica a inalienabilidade não havendo qualquer referência quanto aos dominicais no art 100 do CC O dispositivo seguinte consagra a possibilidade de alienação dos bens dominicais desde que respeitados os parâmetros legais art 101 do CC Quanto aos primeiros lembrese que a inalienabilidade não é absoluta podendo perder essa característica pela desafetação Leciona Renan Lotufo que a desafetação é mudança de destinação do bem visando incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação nos termos das regras do Direito Administrativo121 Enuncia o art 102 do Código de 2002 que os bens públicos móveis ou imóveis não estão sujeitos a usucapião eis que há a imprescritibilidade das pretensões a eles referentes confirmando determinação que já constava dos arts 183 3º e 191 parágrafo único da CF1988 quanto aos bens imóveis A expressão contida no dispositivo legal engloba tanto os bens de uso comum do povo como os de uso especial e dominicais Destaquese que existem teses que propõem que os bens públicos são usucapíveis O tema será aprofundado quando do estudo do Direito das Coisas Finalizando para muitos estudiosos do Direito na classificação de bens está superada a dicotomia público e privado apontada Surge o conceito de bem difuso sendo seu exemplo típico o meio ambiente protegido pelo art 225 da Constituição Federal e pela Lei 69381981 visando à proteção da coletividade de entes públicos e privados O Bem Ambiental é nessa visão englobadora um bem difuso material ou imaterial cuja proteção visa assegurar a sadia qualidade de vida das presentes e 243 futuras gerações Essa é a melhor concepção civilconstitucional de meio ambiente visando à proteção das presentes e futuras gerações ou seja amparandose direitos transgeracionais ou intergeracionais122 Essa ampla proteção justifica o princípio do poluidorpagador com a responsabilidade objetiva independentemente de culpa e solidária de todos aqueles que causam danos ambientais nos termos do art 14 1º da Lei n 69381981 Lei da Política Nacional do Meio Ambiente Existe ainda o conceito de res nullius que são aqueles bens ou coisas que não têm dono coisas de ninguém Por uma questão lógica esses somente poderão ser bens móveis pois os imóveis que não pertencem a qualquer pessoa são do Estado terras devolutas Do bem de família O tratamento dualista do sistema jurídico O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar decorrente de casamento união estável entidade monoparental ou entidade de outra origem protegido por previsão legal específica Na realidade jurídica nacional conforme se expôs fazse interpretação extensiva de proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside pessoa solteira separada ou viúva Súmula 364 do STJ Originariamente e na perspectiva histórica ensina Álvaro Villaça Azevedo que Podese dizer seguramente que o bem de família nasceu com tratamento jurídico específico na República do Texas sendo certo que no Direito Americano desponta ele como uma pequena propriedade agrícola residencial da família consagrada à proteção desta123 Tratase da proteção do homestead o que significa local do lar Duas são as formas de bem de família previstas no ordenamento jurídico brasileiro Bem de família voluntário ou convencional com tratamento no Código Civil de 2002 entre os seus arts 1711 a 1722 Bem de família legal regulado pela Lei 80091990 baseada 2431 no trabalho acadêmico do Professor Álvaro Villaça Azevedo Consignese que as duas categorias não se confundem quanto aos seus tratamentos legais notadamente em relação às exceções à impenhorabilidade A partir dessa visão dualista passase à análise dessas duas modalidades de bens protegidas pela lei privada Bem de família voluntário ou convencional O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges pela entidade familiar ou por terceiro mediante escritura pública ou testamento não podendo ultrapassar essa reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição art 1711 do CC O limite estabelecido pela legislação visa a proteger eventuais credores Ainda pelo que consta da parte final desse dispositivo o bem de família convencional não revogou o bem de família legal coexistindo ambos em nosso ordenamento jurídico No caso de instituição por terceiro devem os cônjuges aceitar expressamente o benefício Para que haja a proteção prevista em lei é necessário que o bem seja imóvel residencial rural ou urbano incluindo a proteção a todos os bens acessórios que o compõem caso inclusive das pertenças art 1712 do CC A proteção poderá abranger valores mobiliários cuja renda seja aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família Constituindo novidade pelo art 1713 do CC os valores mobiliários não poderão exceder o valor do prédio instituído diante da sua flagrante natureza acessória Tais valores ademais devem ser individualizados no instrumento de instituição do bem de família convencional art 1713 1º do CC Se se tratar de títulos nominativos a sua instituição como bem de família também deverá constar dos respectivos livros de registro art 1713 2º do CC Eventualmente o instituidor da proteção pode determinar que a administração desses valores seja confiada a uma instituição financeira bem como disciplinar a forma de pagamento das rendas a todos os beneficiários art 1713 3º do CC Nessas hipóteses a responsabilidade dos a b c administradores obedecerá às regras previstas para o contrato de depósito voluntário arts 627 a 646 do CC A instituição do bem de família convencional deve ser efetuada por escrito e registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local em que o mesmo está situado art 1714 do CC Em todos os casos pela regra especial e expressa do art 1711 do CC há necessidade de escritura pública ou testamento não importando o valor do imóvel Assim não merecerá aplicação o art 108 do CC que dispensa a elaboração de escritura pública nos negócios envolvendo imóveis com valor igual ou inferior a trinta salários mínimos Com a instituição do bem de família convencional ou voluntário o prédio se torna inalienável e impenhorável permanecendo isento de execuções por dívidas posteriores à instituição Entretanto tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes origens art 1715 do CC dívidas anteriores à sua constituição de qualquer natureza dívidas posteriores relacionadas com tributos relativos ao prédio caso do IPTU obrigações propter rem ou ambulatórias despesas de condomínio outra típica obrigação propter rem ou ambulatória mesmo posteriores à instituição Destaquese que essas são as exceções relativas ao bem de família convencional não se confundido com aquelas previstas para o bem de família legal art 3º da Lei 80091990 O parágrafo único do art 1715 do CC está em sintonia com a proteção da pessoa prevendo que no caso de execução dessas dívidas o saldo existente deva ser aplicado em outro prédio como bem de família ou em títulos da dívida pública para sustento familiar a não ser que motivos relevantes aconselhem outra solução a critério do juiz A inalienabilidade como regra geral está prevista no art 1717 do CC sendo somente possível a alienação do referido bem mediante consentimento dos interessados membros da entidade familiar e de seus representantes ouvido o Ministério Público Como fica claro pelo dispositivo a possibilidade de alienação depende de autorização judicial sendo relevantes os motivos para tanto Eventualmente comprovada a impossibilidade de manutenção do bem de família convencional poderá o juiz a requerimento dos interessados extinguilo ou autorizar a subrogação real de bens que o constituem em outros ouvido o instituidor e o Ministério Público Tratase de uma hipótese de dissolução judicial do bem protegido art 1719 do CC No que concerne à sua administração salvo previsão em contrário cabe a ambos os cônjuges ou companheiros sendo possível a intervenção judicial em caso de divergência art 1720 do CC Esse comando legal que constitui novidade está em total sintonia com a igualdade consagrada no art 226 da CF1988 e no art 1511 do CC Traz também uma tendência de judicialização dos conflitos conjugais pois o juiz irá decidir sobre a questão que interessa aos membros da entidade familiar É importante a constatação de que essa tendência não é a atual de fuga do Judiciário o que pode ser captado pela leitura do Novo Código de Processo Civil pela valorização da desjudicialização em vários de seus comandos No caso de falecimento de ambos os cônjuges a administração caberá ao filho mais velho se ele for maior Caso contrário a administração caberá a seu tutor art 1720 parágrafo único do CC A instituição dura até que ambos os cônjuges faleçam sendo que se restarem filhos menores de 18 anos mesmo falecendo os pais a instituição perdura até que todos os filhos atinjam a maioridade art 1716 do CC Mais uma vez se percebe a intenção do legislador de proteger a célula familiar Todavia a extinção do bem de família convencional não afasta a impenhorabilidade prevista na Lei 80091990 A dissolução da sociedade conjugal por divórcio morte inexistência nulidade ou anulabilidade do casamento não extingue o bem de família convencional Dissolvida a sociedade conjugal por morte de um dos cônjuges o sobrevivente poderá pedir a extinção da proteção se for o único bem do casal art 1721 parágrafo único do CC Porém mais uma vez a extinção do bem de família voluntário ou convencional não afasta a proteção da lei específica 2432 Por fim enuncia o art 1722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos desde que não sujeitos à curatela Pela terceira vez elucidando essa extinção não impede a aplicação da proteção constante da Lei 80091990 sobre a qual se começa a tratar Bem de família legal A Lei 80091990 traça as regras específicas quanto à proteção do bem de família legal prevendo o seu art 1º que O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta lei Tratase de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana Isso justifica a Súmula 205 do STJ segundo a qual a Lei 80091990 tem eficácia retroativa atingindo as penhoras constituídas antes da sua entrada em vigor Tratase do que denominamos retroatividade motivada ou justificada em prol das normas de ordem pública Sendo norma de ordem pública no campo processual a impenhorabilidade do bem de família legal pode ser conhecida de ofício pelo juiz entre os numerosos julgados STJ AgRg no AREsp 140598SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 24062014 DJe 01082014 TJDF Recurso 20120020018635 Acórdão 584350 3ª Turma Cível Rel Des MarioZam Belmiro DJDFTE 11052012 p 157 TJRS Agravo de Instrumento 185133 2820118217000 Porto Alegre 1ª Câmara Cível Rel Des Carlos Roberto Lofego Canibal j 20072011 DJERS 23082011 TJMG Apelação Cível 5393636 7220088130702 Uberlândia 6ª Câmara Cível Rel Des Edivaldo George dos Santos j 09112010 DJEMG 19112010 TJSP Apelação sem Revisão 77255954 Acórdão 3237978 São Bernardo do Campo 15ª Câmara de Direito Público B Rel Des Paulo Roberto Fadigas Cesar j 15082008 DJESP 01102008 TJSP Apelação 11047282 Acórdão 2723519 Barretos 15ª Câmara de Direito Privado Rel Des Edgard Jorge Lauand j 08072008 DJESP 06082008 e TRT 9ª R Proc 17606200165109006 Ac 349722007 Seção Especializada Rel Des Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu DJPR 27112007 De toda sorte nos termos do Novo CPC antes do conhecimento de ofício o julgador deve ouvir as partes instaurando o contraditório Como é notório o art 10 do CPC2015 veda as chamadas decisõessurpresa em prol da boafé objetiva processual estabelecendo que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Ato contínuo antes de arrematação do bem a alegação de impenhorabilidade cabe por simples petição não sendo o caso de preclusão processual nesse sentido ver STJ AgRg no REsp 292907RS 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 18082005 DJ 12092005 p 314 Por fim o bem de família é irrenunciável ou seja o seu oferecimento à penhora não torna o bem objeto de constrição nesse sentido ver por todos STJ REsp 511023PA 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 18082005 DJ 12092005 p 333 Como se percebe a jurisprudência nacional vem entendendo que o bem de família legal acaba por quebrar alguns paradigmas processuais premissa que deve ser mantida com a emergência do Novo CPC especialmente pela regra contida no seu art 8º que determina ao julgador levar em conta a dignidade da pessoa humana ao aplicar o ordenamento jurídico Ora reafirmese que uma das aplicações desse princípio constitucional nas relações privadas diz respeito à proteção do bem de família Em regra a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para residência ou moradia permanente da entidade familiar não sendo admitida a tese do simples domicílio art 5º caput da Lei 80091990 O Superior Tribunal de Justiça contudo entende que no caso de locação do bem utilizada a renda do imóvel para a mantença da entidade familiar ou para locação de outro imóvel a proteção permanece o que pode ser concebido como um bem de família indireto A questão consolidouse de tal forma que em 2012 foi editada a Súmula 486 do STJ in verbis é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família Entendeuse ainda que a premissa igualmente vale para o caso de único imóvel do devedor que esteja em usufruto para destino de moradia de sua mãe pessoa idosa STJ REsp 950663SC 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 10042012 No último decisum além da proteção da moradia julgouse com base no sistema de tutela constante do Estatuto do Idoso Tal tendência de ampliação da tutela da moradia também pode ser retirada de aresto de data mais próxima publicado no Informativo n 543 do STJ ao deduzir que constitui bem de família insuscetível de penhora o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar ainda que o proprietário nele não habite Nos termos da publicação do aresto que conta com o total apoio deste autor deve ser dada a maior amplitude possível à proteção consignada na lei que dispõe sobre o bem de família Lei 80091990 que decorre do direito constitucional à moradia estabelecido no caput do art 6º da CF para concluir que a ocupação do imóvel por qualquer integrante da entidade familiar não descaracteriza a natureza jurídica do bem de família STJ EREsp 1216187SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 14052014 O julgado menciona ainda a proteção constitucional da família encartada no art 226 caput do mesmo Texto Maior Na mesma esteira igualmente dando uma interpretação extensiva à tutela da moradia entende o Tribunal da Cidadania que o fato do terreno encontrarse desocupado ou não edificado são circunstâncias que sozinhas não obstam a qualificação do imóvel como bem de família devendo ser perquirida caso a caso a finalidade a este atribuída premissa 10 publicada na Ferramenta Jurisprudência em Teses Edição 44 Tratase do que se pode denominar bem de família vazio A análise de um dos acórdãos que gerou a afirmação jurisprudencial resumida merece análise depurada Nos termos do julgamento constante do Recurso Especial 825660SP de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha julgado em 1º de dezembro de 2009 ocorreram danos no imóvel causados pelo transbordamento das águas da rede de águas pluviais A referida ação foi julgada procedente e a Prefeitura Municipal de Osasco foi condenada a a providenciar o desvio da rede canalizada e a reparar o imóvel b a reembolsar despesas com correspondências e aluguéis e c a pagar danos morais A impenhorabilidade do bem de família serve para assegurar a propriedade da residência da entidade familiar de modo a assegurarlhe uma existência digna Verificase no caso que os devedores tiveram que desocupar o imóvel em razão do dano causado por fato de terceiro que tornouo inabitável Ora não se pode afastar a impenhorabilidade do imóvel em razão de os devedores nele não residirem por absoluta ausência de condições de moradia A parte recorrida não teve opção A desocupação do imóvel era medida que se impunha Não pode agora os devedores sofrerem a perda de seu único imóvel residencial quando já estão sendo privados de utilizálo em razão de fato de terceiro Assim incabível a penhorabilidade de imóvel quando os devedores por fato alheio a sua vontade deixam de nele residir em razão da falta de serviço estatal De fato não se pode impor a penhorabilidade em casos semelhantes ou próximos ao do julgamento pois o fato de o imóvel encontrarse vazio desocupado inabitado não é imputável à conduta do devedor mas a ato ou omissão da administração pública Sendo assim a impenhorabilidade é medida que se impõe com vistas à proteção de um direito à moradia potencial que se encontra dormente no momento da discussão da penhora mas que pode voltar a ter incidência concreta a qualquer momento Como outra hipótese de interpretação extensiva da norma jurídica para a tutela da moradia o Superior Tribunal de Justiça concluiu ser impenhorável o imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia em financiamento que ainda está sendo pago pelo devedor Nos seus termos que contam com o nosso apoio doutrinário a regra da impenhorabilidade do bem de família legal também abrange o imóvel em fase de aquisição como aqueles decorrentes da celebração do compromisso de compra e venda ou do financiamento de imóvel para fins de moradia sob pena de impedir que o devedor executado adquira o bem necessário à habitação da entidade familiar Na hipótese tratandose de contrato de alienação fiduciária em garantia no qual havendo a quitação integral da dívida o devedor fiduciante consolidará a propriedade para si deve prevalecer a regra de impenhorabilidade STJ REsp 1677079SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25092018 DJe 1º102018 a A residência da entidade familiar pode ser comprovada pela juntada de comprovantes de pagamento de contas de água luz gás e telefone sendo certo que outros meios probatórios podem conduzir o magistrado ao reconhecimento da penhorabilidade ou não nesse sentido ver TJRS Acórdão 70006884670 Torres 18ª Câmara Cível Rel Des Mario Rocha Lopes Filho j 11122003 No caso de a pessoa não ter imóvel próprio a impenhorabilidade recai sobre os bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam da propriedade do locatário art 1º parágrafo único da Lei 80091990 Os veículos de transporte obras de arte e adornos suntuosos estão excluídos da impenhorabilidade art 2º A penhorabilidade dos veículos de transporte em visão ampliada atinge as vagas de garagem com matrícula própria segundo a Súmula 449 do STJ A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora A súmula merece críticas pois diante do princípio da gravitação jurídica o acessório segue o principal se a impenhorabilidade atinge o imóvel do mesmo modo deve atingir a vaga de garagem Nas situações concretas de imóvel locado a impenhorabilidade atinge também os bens móveis do locatário quitados que guarneçam a sua residência art 2º parágrafo único da Lei 80091990 Pois bem como assunto de grande relevância o art 3º da Lei 80091990 consagra exceções à impenhorabilidade a saber de forma detalhada comentada e atualizada O inciso I do preceito tratava dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias Aqui incluíamse os empregados domésticos e empregados da construção civil no caso de aumento da área construída do imóvel desde que houvesse vínculo de emprego Não havendo tal vínculo o STJ já entendeu anteriormente que a exceção não se aplicaria como na hipótese de contratação de empreiteiro que contratou os empregados para a obra no imóvel STJ REsp 644733SC 1ª Turma Rel Min Francisco Falcão b Rel p o Acórdão Min Luiz Fux j 20102005 DJ 28112005 p 197 Pontuese com o fito de atualizar a obra que esse dispositivo foi revogado expressamente pelo art 46 da Lei Complementar 1502015 que regulamentou os direitos trabalhistas dos trabalhadores domésticos Na opinião deste autor a inovação veio em boa hora pois a tutela da moradia deve de fato prevalecer sobre os créditos trabalhistas de qualquer natureza Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel no limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato Para o Superior Tribunal de Justiça com base nessa exceção devese afastar a impenhorabilidade do bem de família em obrigação assumida para obras de condomínio No caso concreto julgado hipótese em que a recorrida é titular de crédito vinculado a negócio jurídico que embora não implique a transmissão da propriedade está estritamente ligado à sua aquisição na medida em que o aporte financeiro vertido à associação é indispensável à efetiva construção do imóvel de todos os associados com suas respectivas áreas comuns aporte esse sem o qual os recorrentes sequer teriam a expectativa de concretizar a titularidade do bem de família tendo em vista a falência da construtora originariamente contratada para aquela finalidade Se todos os associados se obrigaram perante a associação a custear o término da construção do todo isso é das três torres que compõem o condomínio não há como imputar os pagamentos realizados por cada um dos associados a uma determinada torre ou unidade Assim como outros associados cumpriram a obrigação de contribuir para a construção da torre onde se localiza a unidade dos recorrentes estão estes igualmente obrigados a contribuir para a construção das demais torres e devidas unidades sendo inadmissível à luz da boafé objetiva que a pretexto de proteger o bem de família dos recorrentes se sacrifiquem outros possíveis bens de família de tantos outros associados STJ REsp 1658601SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13082019 Em outro entendimento que merece ser citado a c Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu por outra via que entre as exceções à impenhorabilidade do bem de família previstas nesse comando incluemse as dívidas relativas à empreitada para construção parcial do imóvel Como constou de sua ementa com importante interpretação do comando para os efeitos estabelecidos no dispositivo legal inciso II do art 3º da Lei nº 800990 o financiamento referido pelo legislador abarca operações de crédito destinadas à aquisição ou construção do imóvel residencial podendo essas serem stricto sensu decorrente de uma operação na qual a financiadora mediante mútuoempréstimo fornece recursos para outra a fim de que essa possa executar benfeitorias ou aquisições específicas segundo o previamente acordado como aquelas em sentido amplo nas quais se inclui o contrato de compra e venda em prestações o consórcio ou a empreitada com pagamento parcelado durante ou após a entrega da obra pois todas essas modalidades viabilizam a aquisiçãoconstrução do bem pelo tomador que não pode ou não deseja pagar o preço à vista STJ REsp 1221372RS QUARTA TURMA Relator Min Marco Buzzi julgado em outubro de 2019 Como se percebe o debate relativo ao antigo inciso I recebeu um novo dimensionamento quanto à presente previsão que me parece correto Pelo credor de pensão alimentícia seja ela decorrente de alimentos convencionais legais de Direito de Família ou indenizatórios nos termos do art 948 II do CC A respeito dos alimentos indenizatórios a questão não é pacífica Todavia ficamos com os julgados que entendem pela exceção à impenhorabilidade em casos tais ver STJ REsp 437144RS 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 07102003 DJ 10112003 p 186 AgRgAg 772614MS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 13052008 DJe 06062008 e REsp 1186228RS Rel Min Massami Uyeda j 04092012 publicado no seu Informativo n 503 Cumpre anotar que o STJ não inclui entre tais débitos alimentares os honorários advocatícios conforme se extrai de julgado publicado no seu Informativo n 469 de abril de 2011 STJ REsp 11826108MS Rel d Min Aldir Passarinho j 12042011 Mais uma vez atualizando a obra esse inciso foi alterado pela Lei 13144 de 6 de julho de 2015 passando a mencionar a proteção dos direitos sobre o bem de família do seu coproprietário que com o devedor integre união estável ou conjugal observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida Em suma em casos tais as dívidas alimentares não têm o condão de quebrar a impenhorabilidade do bem de família Fica em xeque a necessidade da nova lei pois essa proteção da meação do cônjuge e do companheiro já era retirada das regras relativas ao regime de bens Para a cobrança de impostos predial ou territorial taxas e contribuições devidas em relação ao imóvel familiar Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel segundo a jurisprudência estão incluídas as dívidas decorrentes do condomínio eis que esse inciso trata das obrigações propter rem ou ambulatórias STF RE 439003SP Rel Eros Grau j 06022007 Informativo n 455 14022007 Notase que o Supremo Tribunal Federal considerou que o caso é de interpretação declarativa e não extensiva Realmente se o caso fosse de interpretação extensiva a exceção não se aplicaria pois não se pode sacrificar a moradia valor constitucional com tal técnica de interpretação Nessa trilha entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a exceção não se aplica no caso de dívidas de associações de moradores em condomínios fechados de casas hipótese não abarcada na previsão em comento não cabendo a ampliação do texto legal em casos tais até porque a norma é de exceção STJ REsp 1324107SP Rel Min Nancy Andrighi j 13112012 publicado no seu Informativo n 510 Ainda mais recentemente entendeuse na Corte que o bem de família dos condôminos deve responder por dívidas relativas à responsabilidade civil do condomínio quando este último não tiver bens suficientes para a satisfação da obrigação Nos termos do aresto que cita este autor as despesas condominiais inclusive as decorrentes de decisões judiciais são obrigações propter rem e por isso será responsável pelo seu pagamento e na proporção de sua fração ideal aquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária ou seja titular de um dos aspectos da propriedade posse gozo fruição desde que tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio ainda que a dívida seja anterior à aquisição do imóvel Portanto uma vez ajuizada a execução em face do condomínio se inexistente patrimônio próprio para satisfação do crédito podem os condôminos ser chamados a responder pela dívida na proporção de sua fração ideal O bem residencial da família é penhorável para atender às despesas comuns de condomínio que gozam de prevalência sobre interesses individuais de um condômino nos termos da ressalva inserta na Lei n 80091990 art 3º IV STJ REsp 1473484RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 21062018 DJe 23082018 Para a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de hipoteca oferecida por membro da entidade familiar visando garantir dívida de sua empresa individual STJ AgRg no Ag 597243GO 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 03022005 DJ 07032005 p 265 A interpretação é que a exceção somente se aplica se a hipoteca for instituída no interesse de ambos os cônjuges ou de toda a entidade familiar De todo modo se a hipoteca for dada em garantia de dívida de pessoa jurídica da qual ambos os cônjuges são os únicos sócios presumese o interesse deles no gravame aplicandose a exceção Em resumo consolidouse na Segunda Seção do Tribunal da Cidadania que a o bem de família é impenhorável quando for dado em garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica devedora cabendo ao credor o ônus da prova de que o proveito se reverteu à entidade familiar e b o bem de família é penhorável quando os únicos sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado sendo ônus dos proprietários a demonstração de que a família não se beneficiou dos valores auferidos STJ EAREsp 848498PR 2ª Seção Rel Min Luis f Felipe Salomão j 25042018 DJe 07062018 Ainda a destacar a Corte Superior dando interpretação restritiva à exceção concluiu que a norma não alcança os casos em que a pequena propriedade rural é dada como garantia de dívida Sustentouse que tal propriedade encontra proteção contra a penhora no art 5º XXVI da CF1988 dispositivo que deve prevalecer na espécie não sendo o caso de incidir a norma excepcional ora em estudo STJ REsp 1115265RS Rel Min Sidnei Beneti j 24042012 Informativo n 496 Para o mesmo STJ a exceção aplicase mesmo se a hipoteca não estiver registrada a ausência de registro da hipoteca em cartório de registro de imóveis não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art 3º V da Lei n 80091990 a qual autoriza a penhora de bem de família dado em garantia hipotecária na hipótese de dívida constituída em favor de entidade familiar Isso porque se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente mas apenas válida inter partes como crédito pessoal a ausência de registro da hipoteca não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art 3º V da Lei n 80091990 STJ REsp 1455554RN Rel Min João Otávio de Noronha j 14062016 DJe 16062016 publicado no seu Informativo n 585 No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória de ressarcimento indenização ou perdimento de bens Consignese que conforme decisões anteriores do STJ haveria a necessidade de uma expressa e prévia sentença penal condenatória para que a indenização por ato ilícito quebrasse com a proteção do bem de família por todas STJ REsp 711889PR Rel Min Luis Felipe Salomão j 22062010 Informativo n 440 do STJ Todavia em 2016 foi publicado decisum em sentido diverso quanto ao bem adquirido como produto de crime deduzindo que à incidência da norma inserta no inciso VI do art 3º da Lei n 80091990 isto é da exceção à impenhorabilidade do bem de família em virtude de ter sido adquirido com o produto de crime forçoso reconhecer a dispensa de condenação g criminal transitada em julgado porquanto inexiste determinação legal neste sentido Afinal caso fosse a intenção do legislador exigir sentença penal condenatória para a exceção prevista na primeira parte do inciso VI teria assim feito expressamente como o fez com a segunda parte do referido dispositivo Logo não havendo determinação expressa na lei no sentido de que a exceção bem adquirido com produto de crime exija a existência de sentença penal condenatória temerário seria adotar outra interpretação sob pena de malograr o propósito expressamente almejado pela norma direcionado a não estimular a prática ou reiteração de ilícitos Assim o cometimento de crime e o fato de o imóvel ter sido adquirido com seus proveitos é suficiente para afastar a impenhorabilidade do bem de família STJ REsp 1091236RJ Rel Min Marco Buzzi j 15122015 DJe 1º022016 Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano exceção que foi introduzida pelo art 82 da Lei 82451991 Em relação a essa última exceção art 3º inc VII da Lei 80091990 sempre divergiram doutrina e jurisprudência no que tange à sua suposta inconstitucionalidade A problemática foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal entre os anos de 2005 e 2006 Em decisão monocrática do ano de 2005 o então Ministro Carlos Velloso entendeu pela inconstitucionalidade da norma tese a qual se filia nesse sentido ver STF RE 352940SP Rel Min Carlos Velloso j 25042005 O primeiro argumento é a festejada proteção da moradia e da dignidade humana retiradas do art 6º do Texto Maior O segundo argumento é a lesão à isonomia e à razoabilidade uma vez que o locatário devedor principal não perde o bem de família ao contrário do fiador Ora sabese que a fiança é contrato acessório e como tal não pode trazer mais obrigações que o contrato principal Todavia o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão em 8 de fevereiro de 2006 e por maioria de votos 7 a 3 entendeu pela constitucionalidade da norma nesse sentido ver STF RE 407688SP Rel Min Cezar Peluso j 08022006 Primeiro porque a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade de penhora do imóvel de residência de fiador de locação de imóvel urbano sendo esta regra inafastável Em suma quando o fiador assina o contrato sabe que pode perder o bem de família Ademais entendeuse que a norma protege o mercado imobiliário devendo ainda ter aplicação nos termos do art 170 da CF1988 Apesar do julgamento pelo STF destaquese que muitos Tribunais Estaduais passaram a se filiar ao entendimento da inconstitucionalidade conforme tabela a seguir TJMG Processo 104800507651670021 Rel Des Viçoso Rodrigues Rel p o Acórdão Fabio Maia Viani j 19022008 publicado 13032008 Do mesmo Tribunal ainda TJMG Agravo Interno 101050722698520011 Governador Valadares 14ª Câmara Cível Rel Des Antônio de Pádua j 05032009 DJEMG 24042009 TJRS Apelação Cível 2517725720138217000 Porto Alegre 15ª Câmara Cível Rel Des Otávio Augusto de Freitas Barcellos j 11092013 DJERS 18092013 TJMS Acórdão 20080254487000000 Campo Grande 5ª Turma Cível Rel Des Vladimir Abreu da Silva DJEMS 08062009 p 36 TJSE Agravo de Instrumento 2008203947 Acórdão 32452009 1ª Câmara Cível Rel Des Cláudio Dinart Déda Chagas DJSE 11052009 p 11 TJSC Embargos de Declaração no Acórdão 20060279036 Blumenau 2ª Câmara de Direito Civil Rel Des Salete Silva Sommariva DJSC 19032008 p 139 TJPR Agravo de Instrumento 3521511 Acórdão 4269 Curitiba 16ª Câmara Cível Rel Des Maria Mercis Gomes Aniceto j 16112006 DJPR 01122006 Ao final de 2014 o Superior Tribunal de Justiça julgou a questão em sede de incidente de recursos repetitivos visando a afastar essa tendência dos Tribunais Estaduais Conforme publicação constante do Informativo n 552 daquela Corte é legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação ante o que dispõe o art 3º VII da Lei 80091990 A Lei 80091990 instituiu a proteção legal do bem de família como instrumento de tutela do direito fundamental à moradia da entidade familiar e portanto indispensável à composição de um mínimo existencial para uma vida digna Nos termos do art 1º da Lei 80091990 o bem imóvel destinado à moradia da entidade familiar é impenhorável e não responderá pela dívida contraída pelos cônjuges pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas no art 3º da aludida norma Nessa linha o art 3º excetua em seu inciso VII a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação isto é autoriza a constrição de imóvel considerado bem de família de propriedade do fiador de contrato locatício Convém ressaltar que o STF assentou a constitucionalidade do art 3º VII da Lei 80091990 em face do art 6º da CF que a partir da edição da Emenda Constitucional 262000 incluiu o direito à moradia no rol dos direitos sociais RE 407688AC Tribunal Pleno DJ 06102006 e RE 612360RG Tribunal Pleno DJe 03092010 STJ REsp 1363368MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 12112014 Em outubro de 2015 também infelizmente tal posição foi resumida na Súmula 549 da Corte segundo a qual é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação Com a última sumular a questão parecia ter sido resolvida pois o Novo CPC estabelece que as decisões ementadas do Superior Tribunal de Justiça vinculam os advogados art 332 inc I e os juízes de primeira e segunda instância art 489 1º inc VI Porém notase a presença no nosso sistema de uma súmula que dá fundamento a um dispositivo totalmente ilógico e inconstitucional criticado por toda a doutrina contemporânea formada pela nova geração de civilistas A demonstrar toda a instabilidade jurisprudencial a respeito do tema em 2018 surgiu nova decisão do Supremo Tribunal Federal concluindo pela inconstitucionalidade da previsão a respeito da penhora do bem de família do fiador em caso de locação não residencial e retomando os argumentos do Ministro Carlos Velloso A ementa é da Primeira Turma do Tribunal tendo sido prolatada por maioria e assim publicada no Informativo n 906 da Corte Suprema Impenhorabilidade do bem de família e contratos de locação comercial Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial Com base neste entendimento a Primeira Turma por maioria e em conclusão de julgamento deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de penhora de bem de família do fiador em contexto de locação comercial Vencidos os Ministros Dias Toffoli relator e Roberto Barroso que negaram provimento ao recurso Ressaltaram que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento sobre a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador por débitos decorrentes do contrato de locação A lógica do precedente é válida também para os contratos de locação comercial na medida em que embora não envolva o direito à moradia dos locatários compreende o seu direito à livreiniciativa A possibilidade de penhora do bem de família do fiador que voluntariamente oferece seu patrimônio como garantia do débito impulsiona o empreendedorismo ao viabilizar a celebração de contratos de locação empresarial em termos mais favoráveis Por outro lado não há desproporcionalidade na exceção à impenhorabilidade do bem de família Lei nº 80091990 art 3º VII O dispositivo legal é razoável ao abrir a exceção à fiança prestada voluntariamente para viabilizar a livreiniciativa STF RE 605709SP Rel Min Dias Toffoli Red p ac Min Rosa Weber j 12062018 Informativo n 906 do STF Por todo esse panorama de dúvidas e incertezas no âmbito da jurisprudência entendo que a melhor solução para a temática de fato é que a norma seja revogada resolvendose definitivamente a questão e afastandose a grande instabilidade que sempre existiu sobre o tema Da minha parte continuarei a criticar duramente o dispositivo que admite a penhora do bem de família do fiador na locação imobiliária e o entendimento jurisprudencial superior supostamente consolidado até que o primeiro seja revogado ou a citada súmula do STJ seja cancelada Encerrando o estudo do instituto cumpre relevar que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o rol das exceções à proteção do bem de família é meramente exemplificativo numerus apertus Em julgado do ano de 2012 acabou por deduzir a Corte que a proteção da citada impenhorabilidade não pode prevalecer nos casos em que o devedor atua de máfé alienando todos os seus bens e fazendo restar apenas o imóvel de residência Conforme voto da Ministra Nancy Andrighi não há em nosso sistema jurídico norma que possa ser interpretada de modo apartado aos cânones da boafé Todas as disposições jurídicas notadamente as que confiram excepcionais proteções como ocorre com a Lei 80091990 só têm sentido se efetivamente protegerem as pessoas que se encontram na condição prevista pelo legislador Permitir que uma clara fraude seja perpetrada sob a sombra de uma disposição legal protetiva implica ao mesmo tempo promover uma injustiça na situação concreta e enfraquecer de maneira global todo o sistema de especial de proteção objetivado pelo legislador STJ REsp 1299580RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 20032012 A premissa tem sido confirmada por decisões posteriores uma vez que deve ser afastada a impenhorabilidade do único imóvel pertencente à família na hipótese em que os devedores com o objetivo de proteger o seu patrimônio doem em fraude à execução o bem a seu filho menor impúbere após serem intimados para o cumprimento espontâneo da sentença exequenda STJ REsp 1364509RS Rel Min Nancy Andrighi j 10062014 publicada no seu Informativo n 545 Ou ainda mais recentemente a regra de impenhorabilidade do bem de família trazida pela Lei 800990 deve ser examinada à luz do princípio da boafé objetiva que além de incidir em todas as relações jurídicas constitui diretriz interpretativa para as normas do sistema jurídico pátrio Nesse contexto caracterizada fraude à execução na alienação do único imóvel dos executados em evidente abuso de direito e máfé 25 251 afastase a norma protetiva do bem de família que não pode conviver tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com o cânone da boafé objetiva Precedentes STJ REsp 1575243DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22032018 DJe 02042018 Muitos outros julgados posteriores da Corte têm seguido a mesma linha Como se pode observar os acórdãos abrem mais uma exceção além do rol previsto no art 3º da Lei 80091990 tratado como meramente exemplificativo Os julgamentos são sociológicos apesar de encontrarem obstáculo da antiga máxima segundo a qual as normas de exceção não admitem interpretação extensiva O tema fica em aberto para as devidas reflexões PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 TEORIA GERAL DO NEGÓCIO JURÍDICO Conceitos básicos Fato ato e negócio jurídico Os conceitos de fato jurídico ato jurídico e negócio jurídico são fundamentais para a compreensão do Direito Privado estando expostos no quadro a seguir a b Vejamos os conceitos básicos expostos no diagrama anterior Atentese que quando um conceito é exposto sem se mencionar se ele está em sentido amplo lato sensu ou em sentido estrito stricto sensu devese entendêlo como em sentido amplo FATO JURÍDICO Uma ocorrência que interessa ao Direito ou seja que tenha relevância jurídica O fato jurídico lato sensu pode ser natural denominado fato jurídico stricto sensu Esse pode ser um fato ordinário ou extraordinário Pode o fato ser ainda humano surgindo o conceito de fato jurígeno FÓRMULA Fato jurídico Fato Direito ATO JURÍDICO Tratase de um fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito Este autor está filiado à corrente doutrinária que afirma que o ato ilícito não é jurídico por ser antijurídico contra o direito Essa é a opinião de Zeno Veloso citando ainda o posicionamento de Orosimbo c Nonato Vicente Ráo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho124 Todavia a questão não é pacífica pois doutrinadores como Pontes de Miranda sustentam que o ato ilícito também é ato jurídico125 Esse também é o posicionamento de José Carlos Moreira Alves autor da Parte Geral do Código Civil de 2002126 FÓRMULA Ato Jurídico Fato Direito Vontade Licitude NEGÓCIO JURÍDICO Ato jurídico em que há uma composição de interesses das partes com uma finalidade específica A expressão tem origem na construção da negação do ócio ou descanso neg otium ou seja na ideia de movimento Como faz Antônio Junqueira de Azevedo podese afirmar que o negócio jurídico constitui a principal forma de exercício da autonomia privada da liberdade negocial in concreto negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade a que todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos respeitados os pressupostos de existência validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide127 Ou ainda como quer Álvaro Villaça Azevedo no negócio jurídico as partes interessadas ao manifestarem sua vontade vinculamse estabelecem por si mesmas normas regulamentadoras de seus próprios interesses128 Ainda no contexto de definição cabe também expor a ideia de Larenz construída a partir do Código Civil Alemão BGB precursor no seu tratamento Rechtsgeschäft Para o jurista o negócio jurídico é um ato ou uma pluralidade de atos entre si relacionados entre uma ou várias pessoas cujo fim é produzir um efeito jurídico no âmbito do Direito Privado isto é uma modificação nas relações jurídicas entre os particulares129 O negócio jurídico é o ponto principal da Parte Geral do Código Civil sendo o seu conceito vital para conhecer o contrato o casamento e o testamento seus exemplos típicos Novidade festejada por muitos e criticada por outros o Novo Código de Processo Civil passou a tratar do que se denomina negócios jurídicos processuais tema abordado por Fredie Didier Jr e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira com profundidade ímpar130 Cuidase de projeção da teoria geral dos atos e negócios jurídicos para o âmbito do processo civil brasileiro presente na expressão alemã um contrato processual Prozessvertrage A propósito o segundo doutrinador citado em dissertação de mestrado defendida na UFBA sob a orientação do primeiro assim define a nova figura negócio jurídico processual é o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático descrito em norma processual esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou de estabelecer dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico certas situações jurídicas processuais Estando ligado ao poder de autorregramento da vontade o negócio jurídico processual esbarra em limitações preestabelecidas pelo ordenamento jurídico como sucede em todo negócio jurídico131 Sobre o instituto o art 190 do CPC2015 prevê que versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento com o fito de ajustálo às especificidades da causa As partes ainda podem convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo Não se trata de uma total novidade no sistema processual pois já existiam negócios jurídicos processuais típicos tratados anteriormente pela lei A título de ilustração podem ser citadas a arbitragem e a cláusula de eleição de foro Em complemento Fernando Gajardoni cita alguns exemplos em que para ele seria possível a estipulação de negócios jurídicos processuais atípicos Vejamos dez deles i ampliação de prazos para resposta recursos e manifestação em geral Enunciado n 19 do FPPC ii redução de prazos para resposta recurso e manifestações em geral acautelandose apenas para que a convenção não inviabilize o direito constitucional de defesa e por conseguinte seja considerada de objeto ilícito Enunciado n 21 do FPPC iii estabelecimento de uma fase extrajudicial prévia ou concomitante à ação judicial de tentativa de conciliaçãomedição iv exclusão de atos processuais previstos abstratamente no procedimento aplicável ao caso como a audiência de conciliaçãomediação do art 334 do CPC2015 v inversão da ordem de produção de provas no processo vi redistribuição das regras sobre ônus da prova vista essa como regra de procedimento se bem que nesse caso já há autorização legal expressa no art 373 3º do CPC2015 o que torna uma convenção típica sobre procedimento vii estabelecimento de novas formas de intimação ou citação como comunicação por email whatsapp telefone citação por advogado etc viii estabelecimento de novas formas de colheita de prova por telefone email extrajudicialmente etc ix opção por memoriais escritos em vez de debate oral em audiências x suspensão do processo para tentativa de acordo se bem que também neste caso já há autorização legal expressa no artigo 313 II CPC2015 sendo portanto convenção típica sobre rito132 Conforme o parágrafo único do art 190 do CPC2015 de ofício ou a requerimento o juiz controlará a validade das convenções processuais celebradas entre as partes recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade absoluta ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade caso de consumidores havendo uma presunção absoluta de vulnerabilidade em casos tais art 4º inc I do CDC Sobre os requisitos de validade do negócio jurídico processual devem ser observados os elementos constantes do art 104 do Código Civil sob pena de nulidade absoluta a saber a capacidade das partes a vontade livre e sem vícios a licitude possibilidade e determinação do objeto a prescrição e não vedação por lei quanto à forma Enunciado n 616 da VIII Jornada de Direito Civil do ano de 2018 A categoria também está tratada pelo art 191 do CPC2015 segundo o qual de comum acordo o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais o que se denomina como calendarização processual Esse calendário vincula as partes e o juiz e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais devidamente justificados art 191 1º do CPC2015 Além disso dispensase a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido d designadas no calendário art 191 2º do CPC2015 Na opinião deste autor tratase de uma miniarbitragem projetada para uma demanda judicial Somente a prática e o tempo poderão demonstrar a efetividade do negócio jurídico processual na prática cível nacional FÓRMULA Negócio Jurídico Fato Direito Vontade Licitude Composição de interesses das partes com finalidade específica ATO JURÍDICO STRICTO SENSU configurase quando houver objetivo de mera realização da vontade do titular de um determinado direito não havendo a criação de instituto jurídico próprio para regular direitos e deveres muito menos a composição de vontade entre as partes envolvidas No ato jurídico stricto sensu os efeitos da manifestação de vontade estão predeterminados pela lei Para Marcos Bernardes de Mello destacado intérprete da obra de Pontes de Miranda o ato jurídico stricto sensu é um fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático a manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações respectivas133 Podem ser citados como exemplos de atos jurídicos stricto sensu a ocupação de um imóvel o pagamento de uma obrigação e o reconhecimento de um filho A respeito dos atos jurídicos em sentido estrito o art 185 do atual Código Civil enuncia a aplicação das mesmas regras do negócio jurídico no que couber Ilustrando as regras relativas às teorias das nulidades ou dos defeitos do negócio jurídico subsumemse ao ato jurídico stricto sensu Pois bem além desses conceitos expostos parte considerável da doutrina ainda estuda o atofato jurídico ou ato real Vejamos alguns conceitos dessa categoria Pontes de Miranda Os atos reais ditos assim por serem mais dos fatos das coisas que dos homens ou atos naturais se separamos natureza e psique ou atos meramente externos se assim os distinguirmos por abstraírem eles do que se passa no interior do agente são os atos humanos a cujo suporte fático se dá entrada como fato jurídico no mundo jurídico sem se atender portanto à vontade dos agentes são atosfatos jurídicos Nem é preciso que haja querido a juridicização dêles nem a fortiori a irradiação de efeitos Nos atos reais a vontade não é elemento do suporte fático o suporte fático seria suficiente ainda sem ela Exemplos de atos reais São os principais atos reais a a tomada de posse ou aquisição da posse b a transmissão da posse pela tradição c o abandono da posse d o descobrimento do tesouro e a especificação f a composição de obra científica artística ou literária g a ocupação134 Paulo Lôbo Os atosfatos jurídicos são atos ou comportamentos humanos em que não houve vontade ou se houve o direito não as considerou Nos atosfatos jurídicos a vontade não integra o suporte fático É a lei que os faz jurídicos e atribui consequências ou efeitos independentemente de estes terem sido queridos ou não O ato ou a vontade é esvaziada e é apenas levada para juridicização como fato o ato dissolvese no fato135 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho No atofato jurídico o ato humano é realmente da substância desse fato jurídico mas não importa para a norma se houve ou não intenção de praticálo136 Excelente exemplo de atofato jurídico encontramos na compra e venda feita por criança Ninguém discute que a criança ao comprar o doce no boteco da esquina não tem vontade direcionada à celebração do contrato de consumo Melhor do que considerar ainda que apenas formalmente esse ato como negócio jurídico portador de intrínseca nulidade por força da incapacidade absoluta do agente é enquadrá lo na noção de atofato jurídico dotado de ampla aceitação social137 Em suma podese dizer que o atofato jurídico é um fato jurídico qualificado por uma vontade não relevante juridicamente em um primeiro momento mas que se revela relevante por seus efeitos Além do exemplo dos últimos doutrinadores pode ser citada a hipótese em que alguém encontra um tesouro sem querer ou seja sem vontade para tais fins Por fim anotese que a opinião deste autor pelo menos a priori e nos exemplos apontados não há a necessidade de se criar uma categoria própria para solucionar ou enquadrar tais situações As categorias de fato ato e negócio parecem ser suficientes para tanto No exemplo da criança temse negócio válido se ela demonstrar discernimento bastante para o ato No caso do tesouro há um ato jurídico em sentido estrito enquadrado no art 185 do CC2002 A simplicidade deve ser o caminho do intérprete quando ela for possível suficiente e eficiente no plano técnico 252 I II Classificações do negócio jurídico A classificação do negócio jurídico tem como objetivo enquadrar um determinado instituto jurídico bem como demonstrar a natureza jurídica deste categorização jurídica Pelo que consta no art 185 da atual codificação material as classificações a seguir servem tanto para os negócios quanto para os atos jurídicos em sentido estrito Quanto às manifestações de vontade dos envolvidos Negócios jurídicos unilaterais atos e negócios em que a declaração de vontade emana de apenas uma pessoa com um único objetivo Exemplos testamento renúncia a um crédito e promessa de recompensa Podem ser negócios unilaterais receptícios aqueles em que a declaração deve ser levada a conhecimento do seu destinatário para que possa produzir efeitos vg promessa de recompensa e negócios unilaterais não receptícios em que o conhecimento pelo destinatário é irrelevante vg testamento Negócios jurídicos bilaterais há duas manifestações de vontade coincidentes sobre o objeto ou bem jurídico tutelado Exemplos contrato e casamento Negócios jurídicos plurilaterais envolvem mais de duas partes com interesses coincidentes no plano jurídico Exemplos contrato de consórcio e contrato de sociedade entre várias pessoas Quanto às vantagens patrimoniais para os envolvidos Negócios jurídicos gratuitos são os atos de liberalidade que outorgam vantagens sem impor ao beneficiado a obrigação de uma contraprestação Exemplo doação pura Negócios jurídicos onerosos envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas as partes no negócio prestação contraprestação Exemplos compra e venda e locação III IV V A doutrina aponta mais duas outras modalidades de negócios que também devem ser consideradas a Negócios jurídicos neutros aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada não podendo ser enquadrados como gratuitos ou onerosos caso da instituição de um bem de família voluntário ou convencional arts 1711 a 1722 do CC b Negócios jurídicos bifrontes aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos o que depende da intenção das partes Exemplos depósito e mandato que podem assumir as duas formas138 Quanto aos efeitos no aspecto temporal Negócios jurídicos inter vivos destinados a produzir efeitos desde logo isto é durante a vida dos negociantes ou interessados Exemplo contratos em geral Negócios jurídicos mortis causa aqueles cujos efeitos só ocorrem após a morte de determinada pessoa Exemplos testamento e legado Quanto à necessidade ou não de solenidades e formalidades Negócios jurídicos formais ou solenes obedecem a uma forma ou solenidade prevista em lei para a sua validade e aperfeiçoamento caso do casamento e do testamento Negócios jurídicos informais ou não solenes admitem forma livre constituindo regra geral pelo que prevê o art 107 do CC em sintonia com o princípio da operabilidade ou simplicidade Exemplos locação e prestação de serviços Quanto à independência ou autonomia Negócios jurídicos principais ou independentes negócios que têm vida própria e não dependem de qualquer outro negócio jurídico para terem existência e validade vg locação VI VII VIII IX Negócios jurídicos acessórios ou dependentes aqueles cuja existência está subordinada a um outro negócio jurídico denominado principal vg fiança em relação à locação Quanto às condições pessoais especiais dos negociantes Negócios jurídicos impessoais não dependem de qualquer condição especial dos envolvidos podendo a prestação ser cumprida tanto pelo obrigado quanto por um terceiro vg compra e venda Negócios jurídicos personalíssimos ou intuitu personae dependentes de uma condição especial de um dos negociantes havendo uma obrigação infungível Exemplo contratação de um pintor com arte única para fazer um quadro Quanto à sua causa determinante Negócios jurídicos causais ou materiais o motivo consta expressamente do seu conteúdo como ocorre por exemplo em um termo de divórcio Negócios jurídicos abstratos ou formais aqueles cuja razão não se encontra inserida no conteúdo decorrendo dele naturalmente Exemplo termo de transmissão de propriedade Quanto ao momento de aperfeiçoamento Negócios jurídicos consensuais geram efeitos a partir do momento em que há o acordo de vontades entre as partes como ocorre na compra e venda pura art 482 do CC Negócios jurídicos reais são aqueles que geram efeitos a partir da entrega do objeto do bem jurídico tutelado Exemplos comodato e mútuo que são contratos de empréstimo Quanto à extensão dos efeitos Negócios jurídicos constitutivos geram efeitos ex nunc a partir da 253 sua conclusão pois constituem positiva ou negativamente determinados direitos Exemplo compra e venda Negócios jurídicos declarativos geram efeitos ex tunc a partir do momento do fato que constitui o seu objeto Exemplo partilha de bens no inventário Elementos estruturais do negócio jurídico A Escada Ponteana O estudo dos elementos essenciais naturais e acidentais do negócio jurídico é um dos pontos mais importantes e controvertidos da Parte Geral do Código Civil É fundamental estudar a concepção desses elementos a partir da teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda que concebeu uma estrutura única para explicar tais elementos139 Tratase do que se denomina Escada Ponteana ou Escada Pontiana É importante ressaltar que os nossos estudos quanto ao tema surgiram a partir dos ensinamentos transmitidos pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Titular em Direito Civil da Faculdade de Direito da USP e orientadora de doutorado deste autor A partir dessa genial construção o negócio jurídico tem três planos a seguir demonstrados plano da existência plano da validade plano da eficácia Sobre os três planos ensina Pontes de Miranda que existir valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser valer e não ser eficaz ou ser não valer e ser eficaz As próprias normas jurídicas podem ser valer e não ter eficácia H Kelsen Hauptprobleme 14 O que se não pode dar é valer e ser eficaz ou valer ou ser eficaz sem ser porque não há validade ou eficácia do que não é140 Dessa forma a Escada Ponteana pode ser concebida conforme o desenho a seguir Na esteira das palavras de Pontes de Miranda o esquema é perfeitamente lógico eis que em regra para que se verifiquem os elementos da validade é preciso que o negócio seja existente Para que o negócio seja eficaz deve ser existente e válido Entretanto nem sempre isso ocorre Isso porque é perfeitamente possível que o negócio seja existente inválido e eficaz caso de um negócio jurídico anulável que esteja gerando efeitos Ilustrando pode ser citado o casamento anulável celebrado de boafé que gera efeitos como casamento putativo art 1561 do CC Mencionese ainda um contrato acometido pela lesão art 157 do CC vício do negócio jurídico que gera a sua anulabilidade antes da propositura da ação anulatória Nesse caso se a ação não for proposta no prazo decadencial previsto em lei o negócio será convalidado Pela convalidação o negócio inválido passa a ser válido A convalidação pode se dar pela conversão do negócio jurídico pela confirmação pelas partes ou pelo convalescimento temporal cura pelo tempo As categorias ainda serão abordadas 2531 Também é possível que o negócio seja existente válido e ineficaz como é o caso de um contrato celebrado sob condição suspensiva e que não esteja ainda gerando efeitos jurídicos e práticos Feitos esses esclarecimentos iniciais vejamos o estudo de cada um dos planos do negócio jurídico Plano da existência No plano da existência estão os pressupostos para um negócio jurídico ou seja os seus elementos mínimos enquadrados por alguns autores dentro dos elementos essenciais do negócio jurídico Constituem portanto o suporte fático do negócio jurídico pressupostos de existência Nesse plano surgem apenas substantivos sem qualquer qualificação ou seja substantivos sem adjetivos Esses substantivos são Partes ou agentes Vontade Objeto Forma Não havendo algum desses elementos o negócio jurídico é inexistente um nada para o direito conforme defendem aqueles que seguem à risca a teoria de Pontes de Miranda Fundamental notar que o Código Civil de 2002 a exemplo do seu antecessor não adotou de forma o plano da existência Como se sabe não existem regras a respeito d a inexistência do negócio jurídico Ademais o art 104 do CC2002 trata diretamente do plano da validade Por isso tinha razão Silvio Rodrigues quando afirmava que a teoria da inexistência seria inexata inútil e inconveniente Inexata pois muitas vezes o ato inexistente cria algo cujos efeitos devem ser afastados por uma ação judicial Inútil porque a noção de nulidade absoluta pode substituir a ideia de inexistência muito bem Inconveniente uma vez que sendo considerada 2532 desnecessária uma ação judicial para afastar os efeitos do negócio inexistente o direito à prestação jurisdicional está sendo afastado principalmente no que concerne às pessoas de boafé141 Em complemento conforme afirmação de Rubens Limongi França a divisão bipartida distingue apenas os atos nulos dos atos anuláveis Os atos inexistentes se incluem entre os atos nulos142 Todavia cumpre salientar que a maioria dos civilistas adota a teoria da inexistência do ato ou negócio jurídico em suas obras e manuais caso por exemplo de Caio Mário da Silva Pereira Marcos Bernardes de Mello Renan Lotufo Antônio Junqueira de Azevedo Sílvio de Salvo Venosa Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Francisco Amaral Zeno Veloso José Fernando Simão entre outros Como se extrai dos clássicos a teoria da inexistência do negócio jurídico surgiu em 1808 pelo trabalho de Zacarias ou Zacchariae para solucionar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo eis que não havia previsão no Código Francês a respeito da sua nulidade143 Pontuese que há forte tendência nos países ocidentais de reconhecimento de tais casamentos como entidades familiares o que esvazia o histórico exemplo O tema está aprofundado no Capítulo 8 desta obra Sintetizando e com intuito didático podese até afirmar que o plano da existência está embutido no da validade Todavia a este autor parece ser melhor resolver as questões com a invalidade ou seja com teoria das nulidades Plano da validade No segundo plano o da validade os substantivos recebem adjetivos nos termos do art 104 do CC2002 a saber Partes ou agentes capazes Vontade livre sem vícios Objeto lícito possível determinado ou determinável Forma prescrita ou não defesa em lei Esses elementos de validade constam expressamente do art 104 do CC cuja redação segue a validade do negócio jurídico requer I agente capaz II objeto lícito possível determinado ou determinável III forma prescrita ou não defesa em lei Não faz parte do dispositivo menção a respeito da vontade livre mas é certo que tal elemento está inserido seja dentro da capacidade do agente seja na licitude do objeto do negócio O negócio jurídico que não se enquadra nesses elementos de validade é por regra nulo de pleno direito ou seja haverá nulidade absoluta ou nulidade Eventualmente o negócio pode ser também anulável nulidade relativa ou anulabilidade como no caso daquele celebrado por relativamente incapaz ou acometido por vício do consentimento As hipóteses gerais de nulidade do negócio jurídico estão previstas nos arts 166 e 167 do CC2002 As hipóteses gerais de anulabilidade constam do art 171 da atual codificação material O esquema a seguir demonstra tais espécies de invalidade Insta verificar que a invalidade pode ser total quando atinge todo o negócio jurídico ou parcial quando atinge parte do negócio jurídico Ambas podem ser absolutas ou relativas A respeito da invalidade parcial é fundamental a regra do art 184 do CC2002 pelo qual respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável Ademais a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal Tratase de consolidação da antiga máxima pela qual a parte útil de um negócio não prejudica a parte inútil utile per inutile non vitiatur que tem relação direta com o princípio da conservação dos negócios jurídicos Exemplificando imaginese o caso de um contrato cuja cláusula penal seja nula A nulidade da cláusula penal invalidade parcial não prejudica a essência do contrato em regra diante do seu nítido caráter acessório Ainda ilustrando o Superior Tribunal de Justiça decidiu que nos termos do art 184 segunda parte do CC2002 a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal Portanto eventual abusividade de determinadas cláusulas acessórias do contrato não tem relevância para o deslinde desta ação Ainda que em tese transgridam os princípios da boafé objetiva da probidade e da função social do contrato ou imponham ônus excessivo ao recorrido tais abusos não teriam o condão de contaminar de maneira irremediável o contrato de sorte a resolvêlo Recurso Especial conhecido e provido STJ REsp 783404GO 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 28062007 DJU 13082007 p 364 Feito esse esclarecimento categórico vejamos o estudo pontual dos requisitos de validade que constituem elementos essenciais do negócio jurídico a Partes capazes ou capacidade do agente Como todo negócio jurídico traz como conteúdo uma declaração de vontade o elemento volitivo que caracteriza o ato jurígeno a capacidade das partes é indispensável para a sua validade Quanto à pessoa física ou natural aqui figura a grande importância dos arts 3º e 4º do CC que apresentam as relações das pessoas absoluta ou relativamente incapazes respectivamente Enquanto os absolutamente incapazes devem ser representados por seus pais ou tutores os relativamente incapazes devem ser assistidos pelas pessoas que a lei determinar Todavia pode o relativamente incapaz celebrar determinados negócios como fazer testamento aceitar mandato ad negotia e ser testemunha O negócio praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo por regra art 166 inc I do CC O realizado por relativamente incapaz sem a correspondente assistência é anulável art 171 inc I do CC No tocante à incapacidade relativa de uma parte enuncia o art 105 do CC que esta não pode ser invocada pela outra em benefício próprio também não aproveitando aos cointeressados capazes salvo se neste caso foi indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum a todos Desse modo não poderão os credores ou os devedores solidários ser privilegiados por suas alegações Isso porque como se sabe a alegação de incapacidade constitui uma exceção pessoal uma defesa que somente pode ser alegada por determinada pessoa No que se refere às pessoas jurídicas essas devem ser representadas ativa e passivamente na esfera judicial ou não por seus órgãos constituídos conforme as formalidades previstas em lei outrora estudadas Por fim além dessa capacidade geral para determinados negócios exigese a capacidade especial para certos atos denominada legitimação Como exemplo cite se o caso de uma pessoa maior e casada que é plenamente capaz podendo dispor sobre seus bens imóveis sem representação Mas ela não poderá vender um imóvel sem a outorga de seu cônjuge ou o suprimento judicial deste salvo se casado sob o regime de separação absoluta de bens arts 1647 e 1648 do CC A pena para o ato assim celebrado é a sua anulabilidade conforme o art 1649 da mesma norma codificada desde que proposta ação pelo outro cônjuge ou pelo seu herdeiro no prazo decadencial de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal b Vontade ou consentimento livre A manifestação de vontade exerce papel importante no negócio jurídico sendo seu elemento basilar e orientador Vale dizer que a vontade é que diferencia o negócio enquadrado dentro dos fatos humanos fatos jurígenos e atos jurídicos dos fatos naturais ou stricto sensu O consentimento pode ser expresso escrito ou verbal no primeiro caso de forma pública ou particular ou tácito quando resulta de um comportamento implícito do negociante que importe em concordância ou anuência Nesse sentido preconiza o art 111 do CC2002 que o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Desse modo por regra quem cala não consente eis que para que seja válida a vontade tácita devem estar preenchidos os requisitos apontados De toda sorte conforme se verá há exceções especiais a essa regra Também a respeito da vontade ou consentimento os arts 112 113 e 114 trazem três regras fundamentais quanto à interpretação dos contratos e negócios jurídicos em geral que merecem ser comentadas Pelo primeiro comando legal art 112 do CC nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem Desse modo o aplicador do direito deve sempre buscar o que as partes queriam de fato quando celebraram o negócio até desprezando em certos casos o teor do instrumento negocial Esse art 112 do CC relativiza a força obrigatória das convenções o pacta sunt servanda Traz ainda em seu conteúdo a teoria subjetiva de interpretação dos contratos e negócios jurídicos em que há a busca da real intenção das partes no negócio celebrado Como leciona Caio Mário da Silva Pereira sobre a norma aproximouse do Código Civil Alemão e propendeu para a busca da vontade sem o fetichismo da expressão vocabular Mas não quer também dizer que o intérprete desprezará a linguagem para cair à cata da vontade nos meandros cerebrinos de sua elaboração Cabelhe buscar a intenção dos contratantes percorrendo o caminho da linguagem em que vazaram a declaração mas sem se prender demasiadamente a esta144 Quando se menciona o sistema alemão anotese que o dispositivo brasileiro aproximase do 133 do BGB segundo o qual na interpretação de uma declaração de vontade devese investigar a verdadeira vontade e não se ater ao sentido literal da expressão No que concerne à importância dessa valorização subjetiva para ilustrar é interessante transcrever a seguinte ementa do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Locação Espaço destinado à publicidade Reparação de danos Parede lateral de edifício Publicidade pintada Substituição por painel luminoso Interpretação do contrato Inadmissibilidade Na hermenêutica tradicional existem dois tipos de interpretação dos contratos a subjetiva e a objetiva Por primeiro deve o intérprete procurar esclarecer a vontade real subjetiva dos contratantes ou seja a intenção comum das partes Restando dúvidas ou para ajudar na investigação devese proceder ao exame concomitante da vontade objetivada no conteúdo do vínculo contratual objetiva O importante na busca da intenção comum das partes é o exame e valoração dos respectivos comportamentos durante a denominada fase de execução do contrato período delimitado entre sua formação e extinção 2º TACSP Apelação com Revisão 807399000 11ª Câmara Rel Juiz Egidio Giacoia j 17112003 Da jurisprudência superior pode ser citado acórdão que aplicando o dispositivo concluiu que a doação feita a um santo deve ser considerada como dirigida à Mitra Diocesana da Igreja Católica Conforme se retira de ementa relatada pelo Ministro João Otávio de Noronha no Recurso Especial 1269544MG julgado em maio de 2015 a doação a santo presumese feita à igreja uma vez que nas declarações de vontade atenderseá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem inteligência do art 112 do Código Civil de 2002 A Mitra Diocesana é em face do Direito Canônico a representante legal de todas as igrejas católicas da respectiva diocese STF RE 21802ES e o bispo diocesano o representante da diocese para os negócios jurídicos em que se envolva art 393 do Código Canônico Ainda no que toca ao art 112 do CC2002 é interessante expor o exemplo construído por Karl Larenz que demonstra muito bem as dificuldades em se buscar o sentido real do que foi pactuado Expõe o jurista a situação de alguém que comunica a um hotel a necessidade de reserva de dois quartos com três camas O objetivo do declarante é reservar um quarto com duas camas e outro quarto com uma cama tão somente Porém o atendente do hotel acaba por reservar dois quartos com três camas cada um Como o hotel está lotado ao chegar o hóspede é cobrado da última forma145 Quem deve ter razão A situação pode ser perfeitamente aplicada aos estudantes do Direito para que as mais diversas soluções sejam expostas Fica então o caso em aberto para as devidas aplicações pelos docentes Vale dizer que o presente autor passou por situação semelhante no seu cotidiano Certo dia em uma barraca de pastel da famosa feira livre da Vila Mariana em São Paulo fiz o seguinte pedido três queijos para viagem A atendente inexperiente entregou um pastel de três queijos quando o certo seria vender três pastéis de queijo A própria gerente da barraca corrigiu o equívoco uma vez que o pedido de três pastéis é mais comum inclusive pelas vendas habituais realizadas a este autor O art 113 caput do CC2002 consagra que os negócios jurídicos e logicamente os contratos devem ser interpretados de acordo com a boafé objetiva e os usos do lugar de sua celebração Conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil 2011 ao qual se filia devese incluir no sentido da norma as práticas habitualmente adotadas entre as partes Enunciado n 409 Diante do enunciado doutrinário podese falar em usos do tráfego que segundo Larenz constituem uma prática habitual nos negócios um costume corriqueiro na constância das relações entre as partes Nesse contexto são fatos que devem ser considerados segundo o jurista a os acordos preliminares b o caráter habitual das relações mantidas entre as partes c as manifestações anteriores do declarante e do destinatário d o lugar o tempo e as circunstâncias anexas aos fatos146 Esse comando traz ao mesmo tempo os princípios da eticidade e da socialidade O primeiro está no reconhecimento da interpretação mais favorável àquele que tenha uma conduta ética de colaboração e de lealdade boafé objetiva O segundo pela interpretação do negócio de acordo com o meio social dentro da ideia da ontognoseologia jurídica de Reale reconhecendo a função social dos negócios e contratos Valorizase portanto conforme a ementa transcrita a teoria objetiva da interpretação dos contratos e negócios jurídicos Alguns juristas contudo entendem que o dispositivo em comento traz a boafé subjetiva aquela relacionada com a intenção das partes147 Discordase desse posicionamento pois a boaféintenção está inserida no comando legal antes comentado art 112 do CC O art 113 do CC traz na verdade a função de interpretação da boafé objetiva Assinalase que os negócios jurídicos em geral principalmente os contratos devem ser interpretados da maneira mais favorável àquele que esteja de boafé Em alguns casos a lei acaba presumindo de forma relativa essa boafé objetiva guiando a interpretação do magistrado Podem ser citados os casos de interpretação mais favorável ao aderente art 423 do CC e ao consumidor art 47 do CDC Em suma percebese que tinha total razão o saudoso Miguel Reale quando afirmava que o art 113 do CC2002 seria um artigochave do Código de 2002148 Em conclusão o dispositivo traz a função interpretativa tanto da boafé objetiva quanto da função social Na jurisprudência brasileira inúmeros são os julgados de aplicação da boafé objetiva e da função social em uma relação de simbiose de ajuda mútua para a mitigação da força obrigatória da convenção Ilustrando entre milhares de ementas TJMG Apelação Cível 100240825598570011 Belo Horizonte 15ª Câmara Cível Rel Des Tibúrcio Marques j 12022009 DJEMG 18032009 TJSP Agravo de Instrumento 60552049 Acórdão 3383957 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 13112008 DJESP 23012009 Atualizando a obra em 2019 o art 113 recebeu dois parágrafos por força da Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 trazendo outros critérios para a interpretação dos negócios jurídicos em geral Essa norma tem origem na Medida Provisória 881 e na sua conversão em lei a ideia seria inserir novas regras somente para os negócios jurídicos empresariais Porém o relator do projeto de conversão Deputado Jerônimo Goergen ouviu a recomendação feita por alguns civilistas caso de Maurício Bunazar no sentido de que os novos critérios interpretativos seriam interessantes para todo e qualquer negócio jurídico não sendo pertinente que o Código Civil criasse uma separação entre negócios empresariais e civis Muitos desses critérios aliás já eram aplicados na prática do Direito Privado em julgados e decisões arbitrais e retirados do art 131 do Código Comercial ora revogado Assim conforme o novo 1º do art 113 do Código Civil a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que a for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio sendo vedado e não admitido o comportamento contraditório da parte venire contra factum proprium non potest b corresponder aos usos costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio o que já está previsto no caput do comando c corresponder à boafé o que igualmente já se retira da norma anterior d for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo se identificável e e corresponder à qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração Pareceme que as previsões relativas às letras b e c ficaram sem sentido após a retirada da aplicação restrita aos negócios empresariais Sobre a penúltima previsão há uma ampliação de tutela dos aderentes negociais e contratuais aqueles para quem o conteúdo do negócio jurídico é imposto Isso porque qualquer cláusula passa a ser interpretada contra aquele que redigiu o seu conteúdo máxima há muito tempo reconhecida pelo Direito interpretatio contra proferentem Ampliase portanto o sentido do art 423 do Código Civil segundo o qual quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente Sem prejuízo disso é possível aplicar essa interpretação a negócios paritários em que o conteúdo é amplamente discutido pelas partes desde que seja possível identificar determinada cláusula ou cláusulas que foram impostas por uma das partes tidas isoladamente como de adesão hipótese em que serão interpretadas contra quem as redigiu O tema está tratado de forma mais aprofundada no Capítulo 5 desta obra A respeito do último inciso do novo 1º do art 113 do Código Civil valorizase a negociação prévia das partes especialmente a troca de informações e de mensagens prénegociais entre elas Essas negociações devem ser confrontadas com as demais cláusulas do negócio pactuado bem como da racionalidade econômica das partes A expressão destacada é mais uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do Direito nos próximos anos assim como ocorreu com a boafé objetiva e a função social do contrato Para tanto a título de exemplo devem ser considerados os comportamentos típicos das partes perante o mercado e em outras negociações similares os riscos alocados nos negócios e as expectativas de retorno dos investimentos entre outros o que já é considerado em julgamentos de muitos painéis arbitrais Por fim foi inserido um 2º no mesmo art 113 do Código Civil pela Lei 138742019 prevendo que as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei Tratase de confirmação parcial do Enunciado n 23 aprovado na I Jornada de Direito Comercial in verbis em contratos empresariais é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão eou resolução do pacto contratual Com o devido respeito a norma é inócua em muitas situações pois as partes de um negócio jurídico podem sim pactuar a respeito dessas questões mas isso não afasta a eventual intervenção do Poder Judiciário em casos de abusos negociais ou havendo lesão à norma de ordem pública conforme o art 3º inc VIII da própria Lei 138742019 Podese também sustentar que não haveria a necessidade de inclusão desse preceito no texto legal pois o seu conteúdo já vinha sendo admitido parcialmente pela doutrina brasileira De todo modo em alguns casos especialmente em negócios paritários pode ser útil para a prática a inclusão de determinada regra de interpretação contratual que não contravenha disposição absoluta de lei norma de ordem pública A título de exemplo imaginese uma previsão que estabeleça que as cláusulas especiais devem prevalecer sobre as regrais na interpretação do conteúdo do contrato Esse tema será retomado e aprofundado no Capítulo 5 desta obra que trata da teoria geral dos contratos diante da grande repercussão do art 113 com todas as suas mudanças para o Direito Contratual Ato contínuo de análise aduz o art 114 da atual codificação material que os negócios jurídicos benéficos interpretamse estritamente Desse modo em contratos gratuitos como são a doação e o comodato à vontade das partes nunca pode se dar um efeito ampliativo sempre restritivo Especializando o seu teor prevê o art 819 do CC que a fiança não admite interpretação extensiva Como é notório a fiança é um típico contrato de garantia gratuita em regra Pois bem sendo o consentimento inexistente o negócio jurídico existirá apenas na aparência mas não para o mundo jurídico sendo passível de declaração de inexistência ou de nulidade absoluta Entre os que entendem pela nulidade estão aqueles que não são adeptos da teoria da inexistência do negócio jurídico caso deste autor pelo simples fato de o Código Civil somente tratar da nulidade absoluta e da relativa Não sendo a vontade livre por apresentar um vício do consentimento tema a ser abordado o negócio será tido como anulável em regra A matéria ainda será estudada no presente capítulo c Objeto lícito possível determinado ou determinável Somente será considerado válido o negócio jurídico que tenha como conteúdo um objeto lícito nos limites impostos pela lei não sendo contrário aos bons costumes à ordem pública à boafé e à sua função social ou econômica de um instituto Como se sabe ilícito o objeto nulo será o negócio jurídico art 166 inc II do CC Eventualmente pode estar caracterizado no negócio jurídico o abuso de direito justamente pelo desrespeito aos conceitos que constam do art 187 da atual codificação material o que por si só constitui justificativa para a declaração de nulidade combinandose os dois dispositivos legais transcritos Além da nulidade absoluta do ato é possível cogitar a sua ineficácia pela presença do abuso de direito como consta do Enunciado n 617 da VIII Jornada de Direito Civil do ano de 2018 o abuso do direito impede a produção de efeitos do ato abusivo de exercício na extensão necessária a evitar sua manifesta contrariedade à boafé aos bons costumes à função econômica ou social do direito exercido Além disso o objeto deve ser possível no plano fático Se o negócio implicar em prestações impossíveis também deverá ser declarado nulo Tal impossibilidade pode ser física ou jurídica A impossibilidade física está presente quando o objeto não pode ser apropriado por alguém ou quando a prestação não puder ser cumprida por alguma razão Por outra via a impossibilidade jurídica está presente quando a lei vedar o seu conteúdo Segundo o art 106 do CC a impossibilidade inicial do objeto não gera a nulidade do negócio se for relativa ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado Em suma somente a impossibilidade absoluta é que tem o condão de nulificar o negócio Se o negócio ainda puder ser cumprido ou executado não há que se falar em invalidade O comando legal traz em seu conteúdo o princípio da conservação negocial ou contratual segundo o qual se deve sempre buscar a manutenção da vontade dos envolvidos a preservação da autonomia privada A ideia mantém relação direta com o princípio da função social do contrato segundo o Enunciado n 22 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil cuja redação merece destaque a função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato assegurando trocas úteis e justas A título de exemplo de incidência do art 106 do CC citese a hipótese de um negócio envolvendo uma companhia que ainda será constituída por uma das partes envolvidas Ou ainda como quer Álvaro Villaça Azevedo a ilustração da venda de um automóvel que não pode ser fabricado em um primeiro momento diante de uma greve dos metalúrgicos surgindo a possibilidade posterior do objeto negocial pela cessação do movimento de paralisação149 O objeto do negócio deve ser determinado ou pelo menos determinável O Código Civil de 2002 reconhece falha da codificação anterior afastando o rigor da certeza quanto ao objeto Pertinente apontar que na obrigação de dar coisa incerta o objeto é ainda pendente de determinação arts 243 e 244 do CC que se dá pela escolha também denominada concentração Mesmo assim não há que se falar em invalidade do negócio por indeterminação do objeto sendo este um exemplo de incidência da regra constante do art 106 do CC Nas típicas situações de negócios jurídicos de alienação de coisa caso dos contratos de compra e venda e de doação o objeto deve ser ainda consumível do ponto de vista jurídico segunda parte do art 86 do CC consuntibilidade jurídica Em outras palavras o objeto deve ser alienável ao passo que a venda ou a doação de bem inalienável é nula por ilicitude do objeto ou fraude à lei art 166 II e VI do CC Por fim salientese que é melhor utilizar a expressão bem inalienável do que a clássica coisa fora do comércio de outrora res extra commercium do Direito Romano Como é notório há muito tempo superouse a fase dos atos do comércio do Direito Comercial Muito ao contrário vivemos a fase do Direito Empresarial d Forma prescrita ou não defesa em lei Inicialmente para fins didáticos forçoso lembrar que a expressão não defesa significa não proibida Muitas vezes percebese certa dificuldade em sua compreensão e alcance Clóvis Beviláqua conceituava a forma como o conjuncto de solemnidades que se devem observar para que a declaração da vontade tenha efficacia juridica É o revestimento juridico a exteriorizar a declaração de vontade Esta é a substancia do acto que a fórma revela150 Como regra a validade da declaração de vontade não depende de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir Desse modo os negócios jurídicos em regra são informais conforme consagra o art 107 do CC que consagra o princípio da liberdade das formas Entretanto em casos especiais visando conferir maior certeza e segurança nas relações jurídicas a lei prevê a necessidade de formalidades relacionadas com a manifestação da vontade Nessas situações o negócio não admitirá forma livre sendo conceituado como negócio formal É fundamental aqui diferenciar formalidade de solenidade conforme faz uma parte da doutrina Solenidade significa a necessidade de ato público escritura pública enquanto formalidade constitui a exigência de qualquer forma apontada pela lei como por exemplo a de forma escrita Assim podese dizer que a forma é gênero a solenidade é espécie Essa diferenciação entre as categorias é importante quando se estuda por exemplo a classificação dos contratos Com tom didático vale aqui transcrever as palavras de Sílvio de Salvo Venosa o contrato solene entre nós é aquele que exige escritura pública Outros contratos exigem forma escrita o que os torna formais mas não solenes No contrato solene a ausência de forma tornao nulo Nem sempre ocorrerá a nulidade e a relação jurídica gerará efeitos entre as partes quando se trata de preterição de formalidade em contrato não solene151 Em termos práticos a diferenciação é pouco relevante Isso porque havendo desrespeito à forma ou sendo preterida alguma solenidade prevista para o negócio esse será nulo art 166 incs IV e V do CC Ressaltese o que dispõe o art 109 do CC segundo o qual no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato Portanto podem as partes por ato de vontade e visando à segurança prever que o negócio deva atender a solenidades A imposição do negócio solene pode ser portanto convencional entre as partes A escritura pública é lavrada no Tabelionato de Notas de qualquer localidade do país estando no plano da validade dos negócios jurídicos segundo degrau da Escada Ponteana As formalidades ou solenidades previstas em lei também têm por finalidade garantir a autenticidade do negócio para eventualmente facilitar sua prova bem como garantir que a autonomia privada seja preservada objetivando sempre a certeza e a segurança jurídica Cumpre ainda comentar o importante art 108 do CC Prescreve esse dispositivo que a escritura pública somente será exigida para negócios jurídicos que visam a constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis com valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país Em relação ao seu conteúdo na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 289 do CJFSTJ prevendo que o valor de 30 salários mínimos constante do art 108 do Código Civil brasileiro em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária Valorizase a autonomia privada o que foi pactuado pelas partes De qualquer forma o enunciado pode abrir brecha para preços simulados que não são reais Havendo simulação o negócio pode ser declarado nulo nos termos do art 167 do Código Civil Apesar do conteúdo do enunciado doutrinário pontuese que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que deve prevalecer o valor venal fixado pelo Fisco e não pelas partes Conforme o decisum a interpretação dada ao art 108 do CC pelas instâncias ordinárias é mais consentânea com a finalidade da referida norma que é justamente conferir maior segurança jurídica aos negócios que envolvem a transferência da titularidade de bens imóveis O art 108 do CC se refere ao valor do imóvel e não ao preço do negócio Assim havendo disparidade entre ambos é aquele que deve ser levado em conta para efeito de aplicação da ressalva prevista na parte final desse dispositivo legal A avaliação feita pela Fazenda Pública para atribuição do valor venal do imóvel é baseada em critérios objetivos previstos em lei refletindo de forma muito mais consentânea com a realidade do mercado imobiliário o verdadeiro valor do imóvel objeto do negócio STJ REsp 1099480MG 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 02122014 DJe 25052015 Feita tal observação importante frisar que o art 108 do CC2002 tem relação direta com o princípio da função social dos contratos Isso porque presumiu o legislador que uma pessoa que compra um imóvel com valor de até trinta salários mínimos não tem condições econômicofinanceiras de pagar as despesas de escritura estando dispensada de tal encargo Não há função social maior do que esta diante da proteção das classes desfavorecidas aflorando o Direito Civil dos Pobres conforme a notória construção de Antonio Menger152 Pela relação com a função social dos contratos por envolver matéria de ordem pública art 2035 parágrafo único do CC não há no dispositivo legal qualquer inconstitucionalidade por suposta lesão ao art 7º inc IV do Texto Maior que veda que o salário mínimo seja utilizado para outros fins que não sejam de remuneração dos trabalhadores Para rebater qualquer alegação de inconstitucionalidade destaque se que a função social dos contratos está amparada na cláusula pétrea da função social da propriedade constante do art 5º incs XXII e XXIII do Texto Maior Ademais analisando o fim social da norma constitucional não há qualquer prejuízo aos trabalhadores em se fixar o salário mínimo como parâmetro para a escritura pública A encerrar e por cautela nunca é demais lembrar que não se pode confundir a escritura pública com o registro A primeira representa o próprio contrato de compra e venda que pode ser celebrado em qualquer Tabelionato de Notas do País não importando o local do imóvel Já o registro gera a aquisição da propriedade imóvel devendo ocorrer necessariamente no Cartório de Registro de Imóveis do local em que o bem estiver situado Além disso a escritura pública sendo forma está no plano 2533 2534 da validade do negócio jurídico o registro imobiliário está no plano de sua eficácia Os degraus da Escada Ponteana são distintos Plano da eficácia Por fim no plano da eficácia estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução de direitos e deveres das partes envolvidas De outra forma podese dizer que nesse último plano ou último degrau da escada estão os efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a terceiros ou seja as suas consequências jurídicas e práticas São elementos de eficácia os seguintes Condição evento futuro e incerto Termo evento futuro e certo Encargo ou Modo ônus introduzido em ato de liberalidade Regras relativas ao inadimplemento do negócio jurídico resolução Juros cláusula penal multa e perdas e danos Direito à extinção do negócio jurídico resilição Regime de bens do negócio jurídico casamento Registro Imobiliário De forma didática podese dizer que os elementos que não estão no plano da existência e da validade estão no da eficácia mormente aqueles relativos às decorrências concretas do negócio jurídico A Escada Ponteana e o direito intertemporal Análise do art 2035 caput do CC Exemplos práticos Para findar o estudo da visão triplanar do negócio jurídico é fundamental a análise do art 2035 caput do Código Civil de 2002 dispositivo de direito intertemporal que resolve uma série de problemas relativos ao negócio jurídico Anotese que o direito intertemporal é o ramo da ciência jurídica que visa resolver os conflitos da lei no tempo principalmente diante do surgimento de uma nova norma É a redação desse importante comando legal Art 2035 A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução A redação desse dispositivo nos traz duas constatações importantes A primeira é que o comando não adota expressamente o plano da existência eis que o artigo já começa tratando da validade dos negócios e demais atos jurídicos Em verdade para os devidos fins devese entender que o plano da existência está subentendido no da validade A segunda constatação é de que em relação à validade dos negócios jurídicos deve ser aplicada a norma do momento da sua constituição ou celebração Prevê o comando legal que se o negócio for celebrado na vigência do Código Civil de 1916 quanto à sua validade devem ser aplicadas as regras que constavam na codificação anterior Isso no que concerne à capacidade das partes à legitimação à vontade livre à licitude do objeto e à forma prescrita em lei Por outra via no que concerne ao plano da eficácia devem ser aplicadas as normas incidentes no momento da produção de seus efeitos mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam Assim relativamente à condição ao termo aos juros às multas e outras penalidades às perdas e danos à rescisão contratual e ao regime de bens de casamento deve ser aplicada a norma atual no caso o Código Civil 2002 Pois bem vejamos algumas exemplificações concretas de aplicação de tais premissas De início imaginese um caso em que foi celebrado um contrato na vigência do Código Civil de 1916 até 10 de janeiro de 2003 O contrato traz uma multa exagerada desproporcional estando presente a onerosidade excessiva a desproporção no negócio jurídico no que toca à cláusula penal O descumprimento do negócio ocorreu na vigência do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003 segundo a maioria da doutrina e da jurisprudência Perguntase é possível aplicar o art 413 do atual Código Civil que consagra o dever do magistrado reduzir a cláusula penal que for exagerada a fim de evitar a onerosidade excessiva Lembrando que essa redução equitativa em caso de desproporção constitui parcial novidade é de se responder positivamente Isso porque o inadimplemento ocorreu na vigência da nova lei estando a multa no plano da eficácia o que justifica a aplicação da atual legislação Vale aqui citar a sentença proferida pela 13ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo no caso envolvendo o apresentador Boris Casoy e a Rede Record Diante do descumprimento do contrato por parte da emissora o apresentador resolveu cobrar a multa compensatória prevista no contrato de cerca de 27 milhões de reais Aplicando o art 413 do CC ao contrato celebrado em 12 de abril de 2002 o magistrado reduziu a cláusula penal para cerca de 6 milhões de reais Processo 5830020061359458 Sentença de 18 de outubro de 2006 Juiz André Gustavo Cividanes Furlan Em junho de 2011 o decisum foi parcialmente reformado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que aumentou o valor da cláusula penal para 10 milhões de reais por entender que a multa fixada pela primeira instância era insuficiente Vejamos a publicação da ementa do acórdão Indenizatória contrato de prestação de serviços apresentador e editorchefe de telejornal rescisão imotivada Multa compensatória estabelecida em cláusula contratual Montante manifestamente excessivo Incidência do art 413 do CC Redução equitativa do valor da indenização Critérios a serem observados Adoção de cálculo aritmético com vista ao tempo faltante de cumprimento do contrato Insuficiência Indenização majorada Recurso dos autores provido para este fim Acolhimento de pedido subsidiário formulado na inicial Reconhecimento da sucumbência recíproca Apelo da ré provido TJSP Apelação n 00624321720078260000 Acórdão 5211780 São Paulo 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Milton Carvalho j 21062011 DJESP 28062011 De qualquer modo o acórdão mantém a tese de subsunção do art 413 do Código Civil de 2002 a contrato celebrado na vigência do Código Civil de 1916 conforme aqui sustentado Como segundo exemplo de aplicação do art 2035 do CC pode ser citado o teor do Enunciado n 164 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916 são devidos juros de mora de 6 ao ano até 10 de janeiro de 2003 a partir de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do novo Código Civil passa a incidir o art 406 do CC2002 Como se sabe os juros estão no plano da eficácia de uma obrigação ou de um contrato Sendo assim devem ser aplicadas as normas do momento da eficácia do negócio jurídico É justamente isso que ordena o enunciado com o qual é de se concordar integralmente Vários julgados do STJ vêm aplicando o teor desse enunciado nesse sentido ver por todos STJ AgRg no Ag 714587RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 11032008 DJ 01042008 p 1 Outra ilustração envolve a necessidade da outorga conjugal Como se sabe o art 1647 do atual Código Civil exige a outorga uxória da esposa e marital do marido para a prática de alguns atos e negócios salvo se o regime entre eles for o da separação absoluta A exigência abrange a venda de imóvel as doações e a prestação de fiança dentre outros atos A falta dessa outorga não suprida pelo juiz gera a anulabilidade do ato praticado nulidade relativa conforme prevê o art 1649 do CC2002 Pois bem o Código Civil de 1916 estabelecia nos seus arts 235 242 e 252 que os atos assim celebrados sem a outorga seriam nulos nulidade absoluta No entanto e se a compra e venda de imóvel foi celebrada na vigência do CC1916 por um dos cônjuges sem a outorga do outro Esse negócio é nulo ou anulável O negócio será nulo pois se aplica a norma do momento da celebração Consignese que a outorga conjugal é hipótese de legitimação uma espécie de capacidade que está no plano da validade O negócio é nulo mesmo que a ação tenha sido proposta na vigência do Código Civil de 2002 após 11 de janeiro de 2003 pois a questão a ser analisada é de natureza material e não processual Também a título de concreção é imperioso apontar que a Escada Ponteana e o art 2035 repercutem no contrato de sociedade típico do Direito Empresarial Enuncia o art 977 do atual Código Civil que facultase aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória O dispositivo citado proíbe que cônjuges casados sob os regimes da comunhão universal ou da separação total obrigatória constituam sociedade entre si Tratase de regra de capacidade que está no plano da validade Assim o dispositivo somente se aplica às sociedades constituídas após a entrada em vigor do atual Código Civil No Código anterior não havia essa restrição em relação à capacidade havendo direito adquirido quanto a não aplicação do comando legal Portanto as sociedades anteriores não serão atingidas pois quanto ao plano da validade deve ser aplicada a norma do momento da constituição do negócio A tese foi adotada na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça pelo teor do seu Enunciado n 204 a proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002 No mesmo sentido foi o Parecer jurídico 1252003 do então Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRCCOJUR A jurisprudência tem decidido na mesma linha de raciocínio há tempos nesse sentido ver TJSP Apelação Cível 35886750 São Paulo 1ª Câmara de Direito Público Data do registro 26042006 Rel Des Renato Nalini Voto 11033 Como última ilustração agora envolvendo o Direito de Família destaquese que o regime de bens de casamento está no plano da eficácia pois relativo às suas consequências Sendo assim é possível alterar regime de bens de casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916 subsumindo a regra do art 1639 254 2º do CC2002 que possibilita a ação de alteração do regime de bens mediante pedido motivado de ambos os cônjuges Esse é o entendimento majoritário da doutrina consubstanciado no Enunciado n 260 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil realizada em 2004 nos seguintes termos a alteração do regime de bens prevista no 2º do art 1639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior No plano jurisprudencial a tese é adotada pelo Superior Tribunal de Justiça desde o ano de 2005 nesse sentido ver STJ REsp 730546MG 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 23082005 DJ 03102005 p 279 Para findar a presente abordagem deve ficar claro que o art 2035 caput do CC tem grande relevância prática para os negócios jurídicos em geral Que fique claro que este autor é um dos entusiastas do referido comando legal um dos melhores da atual codificação não havendo qualquer inconstitucionalidade no comando por lesão à proteção do direito adquirido art 5º XXXVI da CF1988 Muito ao contrário o dispositivo é tecnicamente perfeito Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico Condição termo e encargo Os elementos acidentais do negócio jurídico conforme leciona Maria Helena Diniz são aqueles que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas consequências naturais153 Os elementos acidentais do negócio jurídico não estão no plano da sua existência ou validade mas no plano de sua eficácia sendo a sua presença até dispensável Entretanto em alguns casos que serão estudados sua presença pode gerar a nulidade do negócio situandose no plano da validade São elementos acidentais do negócio jurídico a condição o termo e o encargo ou modo tratados nominal e especificamente entre os arts 121 a 137 do CC a Condição A condição é o elemento acidental do negócio jurídico que derivando exclusivamente da vontade das partes faz o mesmo depender de um evento futuro e I II incerto art 121 do CC Vicente Ráo conceitua a condição como a modalidade voluntária dos atos jurídicos que lhes subordina o começo ou o fim dos respectivos efeitos à verificação ou não verificação de um evento futuro e incerto154 Destaque se que na hipótese em que o efeito do negócio estiver subordinado a evento futuro e certo o elemento será o termo e não a condição A condição admite uma série de classificações a partir das quais é possível estudar os seus efeitos Vejamos Classificação quanto à sua licitude Condições lícitas são aquelas que estão de acordo com o ordenamento jurídico nos termos do art 122 do CC por não contrariarem a lei a ordem pública ou os bons costumes Sendo assim não geram qualquer consequência de invalidade do negócio jurídico Exemplo venda dependente de uma aprovação do comprador venda a contento ou ad gustum Condições ilícitas são aquelas que contrariam a lei a ordem pública ou os bons costumes gerando a nulidade do negócio jurídico a ela relacionado Exemplo venda dependente de um crime a ser praticado pelo comprador Quanto à possibilidade Condições possíveis são aquelas que podem ser cumpridas física e juridicamente não influindo na validade do negócio Exemplo venda subordinada a uma viagem do comprador à Europa Condições impossíveis são aquelas que não podem ser cumpridas por uma razão natural ou jurídica influindo na validade do ato e gerando a sua nulidade absoluta nos termos do que prevê a lei Quando são suspensivas geram a nulidade absoluta do negócio jurídico art 123 I do CC Exemplo venda subordinada a uma viagem do comprador ao planeta Marte III IV Quanto à origem da condição Condições causais ou casuais são aquelas que têm origem em eventos naturais em fatos jurídicos stricto sensu Exemplo alguém se compromete a vender um bem a outrem caso chova Condições potestativas são aquelas que dependem do elemento volitivo da vontade humana sendo pertinente a seguinte subclassificação Condições simplesmente ou meramente potestativas dependem das vontades intercaladas de duas pessoas sendo totalmente lícitas Exemplo alguém institui uma liberalidade a favor de outrem dependente de um desempenho artístico cantar em um espetáculo Condições puramente potestativas dependem de uma vontade unilateral sujeitandose ao puro arbítrio de uma das partes art 122 do CC parte final São ilícitas segundo esse mesmo dispositivo Exemplo doulhe um veículo se eu quiser Maria Helena Diniz aponta ainda a condição promíscua como aquela que se caracteriza no momento inicial como potestativa vindo a perder tal característica por fato superveniente alheio à vontade do agente que venha a dificultar sua realização Por exemplo darlheei um carro se você campeão de futebol jogar no próximo torneio Essa condição potestativa passará a ser promíscua se o jogador vier a se machucar155 Condições mistas são aquelas que dependem ao mesmo tempo de um ato volitivo somado a um evento natural Exemplo doulhe um veículo se você cantar amanhã desde que esteja chovendo durante o espetáculo Quanto aos efeitos da condição Condições suspensivas são aquelas que enquanto não se verificarem impedem que o negócio jurídico gere efeitos art 125 do CC Exemplo ocorre na venda a contento principalmente de vinhos cujo aperfeiçoamento somente ocorre com a aprovação ad gustum do comprador Enquanto essa aprovação não ocorre a venda está suspensa De acordo com o art 126 do CC2002 se alguém dispuser de alguma coisa sob condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas disposições estas últimas não terão valor caso ocorra o implemento do evento futuro e incerto sendo a condição incompatível com essas novas disposições Tal regra impede que uma nova condição se sobreponha a uma anterior caso sejam elas incompatíveis entre si Como demonstrado as condições suspensivas física ou juridicamente impossíveis geram a nulidade absoluta do negócio jurídico art 123 inc I do CC Condições resolutivas são aquelas que enquanto não se verificarem não trazem qualquer consequência para o negócio jurídico vigorando o mesmo cabendo inclusive o exercício de direitos dele decorrentes art 127 do CC Ilustrando no campo dos Direitos Reais quando o título de aquisição da propriedade estiver subordinado a uma condição resolutiva estaremos diante de uma propriedade resolúvel art 1359 do CC Isso ocorre no pacto de retrovenda na venda com reserva de domínio e na alienação fiduciária em garantia Por outro lado sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos os direitos que a ela se opõem segundo art 128 do CC Segundo o mesmo dispositivo se a condição resolutiva for aposta em um negócio de execução periódica ou continuada a sua realização não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente respeitada a boafé Isso salvo previsão em contrário no instrumento negocial Imaginese o exemplo de uma venda de vinhos celebrada a contento ou ad gustum A não aprovação a negação do vinho representa uma condição resolutiva Logicamente se o comprador já adquiriu outras garrafas de vinho negócio de execução periódica ou trato sucessivo a não aprovação de uma última garrafa não irá influenciar nas vendas anteriores Desse modo não pode o comprador alegar que não irá pagar as outras bebidas muito menos o jantar o que inclusive denota a sua máfé A condição resolutiva pode ser expressa se constar do instrumento do negócio ou tácita se decorrer de uma presunção ou mesmo da natureza do pacto celebrado A condição presente na venda ad gustum de vinhos é na maioria das vezes tácita já que sequer é celebrado contrato escrito Em relação às duas últimas modalidades de condição suspensiva e resolutiva merecem comentários dois dispositivos com aplicação comum os arts 129 e 130 do Código Civil Brasileiro Inicialmente pelo art 129 da Norma Geral Privada reputa se verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer considerandose ao contrário não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento De acordo com o art 130 ao titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conserválo Por fim cabe esclarecer que fica fácil a identificação da condição no negócio jurídico pelas conjunções utilizadas para caracterizála Na maioria das vezes aparecem as condições se vg doulhe um carro se você cantar no show amanhã e enquanto vg doulhe uma renda enquanto você estudar A expressão se é utilizada para a condição suspensiva a expressão enquanto para condição resolutiva b Termo O termo é o elemento acidental do negócio jurídico que faz com que a eficácia desse negócio fique subordinada à ocorrência de evento futuro e certo Melhor conceituando o termo é o evento futuro e certo cuja verificação se subordina o começo ou o fim dos efeitos dos atos jurídicos156 Em uma primeira classificação há o termo inicial dies a quo quando se tem o início dos efeitos negociais e o termo final dies ad quem com eficácia resolutiva e que põe fim às consequências derivadas do negócio jurídico Muito comum o aplicador do direito confundir a expressão termo com a expressão prazo O prazo é justamente o lapso temporal que se tem entre o termo inicial e o termo final Cabe visualização das diferenças pelo esquema a seguir Pertinente comentar que conforme o art 131 do Código Civil em vigor o termo inicial suspende o exercício mas não a aquisição do direito o que diferencia o instituto em relação à condição suspensiva Desse modo a pessoa já tem o direito não podendo somente exercêlo Havendo direito adquirido não se pode esquecer da proteção constante do art 5º inc XXXVI da CF1988 e do art 6º da Lei de Introdução Vejamos o quadro comparativo a seguir que diferencia a condição suspensiva do termo inicial ou suspensivo Condição suspensiva suspende o exercício e a aquisição do direito subordina a eficácia do negócio a evento futuro e incerto Ambos permitem a prática de atos de conservação do direito Termo inicial ou suspensivo suspende o exercício mas não a aquisição do direito subordina a eficácia do negócio a evento futuro e certo O art 132 do CC traz as regras específicas quanto à contagem dos prazos a saber Salvo disposição legal ou convencional em contrário computamse os prazos excluído o dia do começo e incluído o do vencimento Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado o prazo até o seguinte dia útil Meado considerase em qualquer mês o seu décimo quinto dia Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência Os prazos fixados por hora contarseão de minuto a minuto Especificamente para os testamentos presumese o prazo em favor do herdeiro e nos contratos em proveito do devedor salvo quanto a esse se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes Essa é a regra constante do art 133 do CC que está relacionada com a interpretação dos negócios jurídicos mais especificamente a respeito da interpretação do prazo a favor de um ou de determinado negociante no caso a favor do herdeiro e do devedor em regra Preconiza a lei que os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exequíveis desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo art 134 do CC De acordo com esse comando legal o negócio é por regra instantâneo somente assumindo a forma continuada se houver previsão no instrumento negocial ou em lei Por outro lado dependendo da natureza do negócio haverá obrigação não instantânea inclusive se o ato tiver que ser cumprido em outra localidade Conforme o art 135 do CC ao termo inicial e final aplicamse no que couber as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva respectivamente Desse modo quanto às regras o termo inicial é similar à condição suspensiva o termo final à condição resolutiva No que concerne às suas origens tanto o termo inicial quanto o final podem ser assim classificados Termo legal é o fixado pela norma jurídica Exemplificando o termo inicial para atuação de um inventariante mandato judicial ocorre quando esse assume compromisso Termo convencional é o fixado pelas partes como o termo inicial e final de um contrato de locação O termo pode ser ainda certo ou incerto ou determinado e indeterminado conforme conceitos a seguir transcritos Termo certo ou determinado sabese que o evento ocorrerá e quando ocorrerá Exemplo o fim de um contrato de locação celebrado por tempo determinado Termo incerto e indeterminado sabese que o evento ocorrerá mas não se sabe quando Exemplo a morte de uma determinada pessoa Por fim fica fácil também a identificação do termo pois é comum a utilização da expressão quando vg doulhe um carro quando seu pai falecer c Encargo ou modo O encargo ou modo é o elemento acidental do negócio jurídico que traz um ônus relacionado com uma liberalidade Geralmente temse o encargo na doação testamento e legado Para Vicente Ráo modo ou encargo é uma determinação que imposta pelo autor do ato de liberalidade a esta adere restringindoa157 O negócio gratuito ou benévolo vem assim acompanhado de um ônus um fardo um encargo havendo o caso típico de presente de grego Exemplo que pode ser dado ocorre quando a pessoa doa um terreno a outrem para que o donatário construa em parte dele um asilo O encargo é usualmente identificado pelas conjunções para que e com o fim de A respeito da doação modal ou com encargo há regras específicas previstas na Parte Especial do Código Civil A doação modal está tratada pelo art 540 do CC sendo certo que somente haverá liberalidade na parte que exceder o encargo imposto Não sendo executado o encargo caberá revogação da doação forma de resilição unilateral que gera a extinção contratual arts 555 a 564 De acordo com o art 136 do CC2002 o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico pelo disponente como condição suspensiva Desse modo no exemplo apontado o donatário já recebe o terreno Caso não seja feita a construção em prazo fixado pelo doador caberá revogação do contrato Em regra o encargo diferenciase da condição suspensiva justamente porque não suspende a aquisição nem o exercício do direito o que ocorre no negócio jurídico se a última estiver presente Enuncia o art 137 do CC que deve ser considerado não escrito o encargo ilícito ou impossível salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade caso em que se invalida o negócio jurídico Tratase de uma inovação não havendo correspondente no Código Civil de 1916 O comando em questão traz em sua primeira parte o princípio da conservação negocial ou contratual relacionado com a função social dos contratos Desse modo desprezase a ilicitude ou a impossibilidade parcial aproveitandose o resto do negócio A segunda parte traz previsão pela qual o encargo passa para o plano da validade do negócio caso seja fixado no instrumento como motivo determinante da liberalidade gerando eventual nulidade absoluta do negócio jurídico Para ilustrar a doação de um prédio no centro da cidade de Passos Minas Gerais feita com o encargo de que ali se construa uma pista de pouso de OVNIs deve ser considerada como pura e simples enquanto a doação desse mesmo prédio com o encargo de que o donatário provoque a morte de algumas pessoas é nula Finalizando para facilitar o estudo pode ser concebido o seguinte quadro comparativo entre os três institutos condição termo e encargo ou modo 255 Condição Termo Encargo ou Modo Negócio dependente de evento futuro incerto Negócio dependente de evento futuro certo Liberalidade ônus Identificado pelas conjunções se ou enquanto Identificado pela conjunção quando Identificado pelas conjunções para que ou com o fim de Suspende condição suspensiva ou resolve condição resolutiva os efeitos do negócio jurídico Suspende termo inicial ou resolve termo final os efeitos do negócio jurídico Não suspende nem resolve a eficácia do negócio Não cumprido o encargo cabe revogação de liberalidade Vícios ou defeitos do negócio jurídico O estudo dos defeitos do negócio jurídico vícios que maculam o ato celebrado é de vital importância para a civilística nacional Tais vícios atingem a sua vontade ou geram uma repercussão social tornando o negócio passível de ação anulatória ou declaratória de nulidade pelo prejudicado ou interessado São vícios da vontade ou do consentimento o erro o dolo a coação o estado de perigo e a lesão Os dois últimos constituem novidades eis que não estavam tratados pelo Código Civil de 1916 O problema acomete a vontade repercutindo na validade do negócio celebrado segundo degrau da Escada Ponteana Também serão analisados no presente capítulo a fraude contra credores e o enquadramento ou não da simulação como vício social Esses institutos jurídicos são condenados pela repercussão social atentatórios que são à boafé e à socialidade O quadro a seguir demonstra a classificação de tais vícios ou defeitos 2551 Anotese que não se podem confundir os vícios do negócio jurídico com os vícios redibitórios ou vícios do produto Os primeiros atingem os negócios jurídicos em geral mais especificamente a manifestação da vontade ou a órbita social pelos motivos que serão estudados a partir de então Os últimos atingem os contratos particularmente o objeto de uma disposição patrimonial No caso de relação civil aplicamse os dispositivos previstos para os vícios redibitórios arts 441 a 446 do CC Havendo relação de consumo há tratamento específico quanto aos vícios do produto no Código do Consumidor arts 18 e 26 da Lei 80781990 Ressaltese que os vícios ou defeitos do negócio jurídico estão no seu plano da validade enquanto que os vícios redibitórios e os vícios do produto estão no plano da eficácia do contrato correspondente Feito tal esclarecimento partese ao estudo pontual dos vícios ou defeitos do negócio jurídico começando pela abordagem dos vícios da vontade ou consentimento Do erro e da ignorância O erro é um engano fático uma falsa noção em relação a uma pessoa ao objeto do negócio ou a um direito que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico De acordo com o art 138 do atual Código Civil os negócios jurídicos celebrados com erro são anuláveis desde que o erro seja substancial podendo ser percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstâncias em que o negócio foi celebrado Em síntese mesmo percebendo a pessoa que está agindo sob o vício do erro do engano a anulabilidade do negócio continua sendo perfeitamente possível De acordo com esse mesmo art 138 do CC2002 não mais interessa se o erro é escusável justificável ou não Isso porque foi adotado pelo comando legal o princípio da confiança Na sistemática do atual Código Privado está valorizada a eticidade motivo pelo qual presente a falsa noção relevante merecerá o negócio a anulabilidade A essa conclusão chegou o corpo de juristas que participou da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça com a aprovação do Enunciado n 12 cuja redação merece destaque na sistemática do art 138 é irrelevante ser ou não escusável o erro porque o dispositivo adota o princípio da confiança O enunciado doutrinário pelo menos aparentemente encerra a discussão anterior sobre a necessidade de o erro ser justificável Sobre o tema o Professor da USP José Fernando Simão escreveu profundo artigo concluindo que o erro não precisa ser escusável bastando a cognoscibilidade o conhecimento do vício por aquele a quem se fez a declaração o que aproxima o erro do dolo158 Para amparar suas conclusões Simão cita os entendimentos de Sílvio de Salvo Venosa Inácio de Carvalho Neto Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes contra a necessidade da escusabilidade do erro Como não poderia ser diferente é de se concordar integralmente com essa corrente diante da notória valorização da boafé objetiva De qualquer forma é apontado que a questão está longe de ser pacífica eis que juristas como Maria Helena Diniz Silvio Rodrigues J M Leoni Lopes de Oliveira Carlos Roberto Gonçalves Álvaro Villaça Azevedo e Francisco Amaral ainda concluem que necessariamente para a anulação de um negócio jurídico o erro deve ser escusável ou justificável159 Aliás quando da tramitação do anteprojeto que gerou o atual Código Civil a questão foi amplamente debatida por Moreira Alves e Clóvis do Couto e Silva Vejamos um exemplo para demonstrar como o erro não precisa ser mais escusável o que ampara a primeira corrente consubstanciada no enunciado doutrinário Imaginese que um jovem estudante recémchegado do interior de Minas Gerais a São Paulo vá até o Viaduto do Chá no centro da Capital Lá na ponta do viaduto encontra um vendedor na verdade um ambulante que vende pilhas com uma placa Vendese O estudante mineiro então paga R 500000 pensando que está comprando o viaduto e a outra parte nada diz No caso descrito o erro é muito grosseiro ou seja não escusável e pela sistemática anterior a venda não poderia ser anulada Mas pela nova visão do instituto caberá a anulação mormente porque a outra parte ciente do erro permaneceu em silêncio recebendo o dinheiro Ora se a lei protege quem cometeu um erro justificável muito mais deve proteger aquele que pratica o erro inescusável diante da proteção do portador da boafé A propósito no âmbito da recente jurisprudência superior vale destacar acórdão que considera essencial a escusabilidade mas a coloca ao lado da cognoscibilidade para que o erro seja admitido Conforme trecho do voto do Ministro Relator o erro vício do negócio jurídico é causa de anulabilidade da avença requerendo para sua configuração o preenchimento de três requisitos a saber a substancialidade ou essencialidade b cognoscibilidade para o destinatário da declaração e c escusabilidade para o emitente da declaração STJ Ag Int no REsp 1309505GO 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 19032019 DJe 26032019 Advirta se contudo que o julgado não enfrentou diretamente a questão por conta da Súmula 7 da Corte que veda a apreciação de matéria de fato na superior instância Superado esse ponto inicial consignese que o erro merece o mesmo tratamento legal da ignorância que é um desconhecimento total quanto ao objeto do negócio As hipóteses correlatas são tratadas pela lei como sinônimas equiparadas Nos dois casos a pessoa enganase sozinha parcial ou totalmente sendo anulável o negócio toda vez que o erro ou a ignorância for substancial ou essencial nos termos do art 139 do CC a saber a b c Interessar à natureza do negócio error in negotia ao objeto principal da declaração error in corpore ou a alguma das qualidades a ele essenciais error in substantia Exemplo comprar bijuteria pensando tratarse de ouro comprar gato por lebre Disser respeito à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade desde que tenha influído nesta de modo relevante erro quanto à pessoa o u error in persona Exemplo ignorar um vício comportamental de alguém e celebrar o casamento com essa pessoa O art 1557 do CC traz as hipóteses que podem motivar a anulação do casamento por erro Constituir erro de direito e não implicar em recusa à aplicação da lei sendo o motivo único ou causa principal do negócio jurídico erro de direito ou error iuris Como se observa como novidade o Código Civil de 2002 reconhece a possibilidade de o erro de direito anular um determinado negócio desde que preenchidos os requisitos apontados Repisese que a regra do art 139 inciso III do CC constitui exceção ao princípio da obrigatoriedade da lei retirado do art 3º da Lei de Introdução pelo qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando a conhecer A título de exemplo imaginese o caso de um locatário de imóvel comercial que celebra novo contrato de locação mais oneroso pois pensa que perdeu o prazo para a ação renovatória Sendo leigo no assunto o locatário assim o faz para proteger o seu ponto empresarial Pois bem cabe a alegação de erro de direito essencial ou substancial a motivar a anulação desse novo contrato Sabese que o erro acidental diz respeito aos elementos secundários e não essenciais do negócio jurídico O erro acidental não gera a anulabilidade do negócio não atingindo o plano de sua validade Ao contrário do erro essencial no erro acidental o contrato é celebrado mesmo sendo conhecido pelos contratantes O erro acidental está previsto no art 142 do Código Civil eis que nos casos de erro quanto ao objeto error in corpore e de erro quanto à pessoa error in persona não se anulará o negócio jurídico quando for possível a identificação dessa coisa ou pessoa posteriormente O motivo de um negócio jurídico pode ser conceituado como a razão pessoal da sua celebração estando no seu plano subjetivo Ensina Zeno Veloso citando Clóvis Beviláqua que os motivos do ato são do domínio da psicologia e da moral O direito não os investiga nem lhes sofre influência exceto quando fazem parte integrante do ato quer apareçam como razão dele quer como condição de que ele dependa160 O motivo portanto diferenciase da causa do negócio que está no plano objetivo Ilustrando quando se analisa um contrato de compra e venda a causa é a transmissão da propriedade Os motivos podem ser os mais variados de ordem pessoal das partes o preço está bom o imóvel é bem localizado o comprador quer comprálo para presentear alguém etc Assim sendo o falso motivo por regra não pode gerar a anulabilidade do negócio a não ser que seja expresso como razão determinante do negócio regra essa que consta do art 140 do CC Esse dispositivo trata do erro quanto ao fim colimado que não anula o negócio Ilustrase com o caso da pessoa que compra um veículo para presentear uma filha Na véspera da data festiva descobre o pai que o aniversário é do seu filho Tal motivo em regra não pode gerar a anulabilidade do contrato de compra e venda desse veículo O objetivo da compra era presentear um dos filhos não importando àquele que vendeu o bem qual deles seria presenteado De acordo com o art 141 do CC a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta Conforme ensinam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado o novo Código deu redação mais precisa ao dispositivo deixando expresso que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é causa de anulabilidade e não de nulidade como aparentemente posto pelo Código anterior Entre os meios interpostos de transmissão da vontade inseremse todos os meios de comunicação escrita e audiovisual sobretudo a internet O dispositivo aplicase portanto aos chamados contratos eletrônicos161 Devese atentar para a grande importância dos contratos eletrônicos que se enquadram como contratos atípicos aqueles sem previsão legal nos moldes do art 425 do CC O art 143 do CC trata de uma hipótese de erro material retificável sendo certo que o erro de cálculo não anula o negócio mas apenas autoriza a possibilidade de retificação da declaração de vontade hipótese de convalidação prévia Cabe apenas a correção do cálculo mal elaborado o que está de acordo com o princípio da conservação dos negócios jurídicos Prevê o art 144 da atual norma codificada que o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige oferecerse para executála na conformidade da vontade real do manifestante Nesse último dispositivo em sintonia com a valorização da eticidade e da operabilidade no sentido de efetividade procurou a nova lei preservar a manifestação de vontade constante do negócio jurídico mais uma vez incidente o princípio da conservação contratual desde que respeitada a intenção real dos negociantes Maria Helena Diniz traz exemplo interessante nos seguintes termos se A pensar que comprou o lote n 4 na quadra X quando na verdade adquiriu o lote n 4 na quadra Y terseá erro substancial que não invalidará o ato negocial se o vendedor vier a entregarlhe o lote n 4 da quadra X visto que não houve qualquer prejuízo a A diante da execução do negócio de conformidade com a sua vontade real162 Cabe ainda comentar o conceito de erro obstativo Ensina Carlos Roberto Gonçalves o erro obstativo ou impróprio é o de relevância exacerbada que apresenta uma profunda divergência entre as partes impedindo que o negócio venha a se formar É portanto o que obsta a sua formação e destarte inviabiliza a sua existência163 O referido doutrinador informa que em alguns ordenamentos jurídicos como por exemplo o alemão o erro obstativo também conhecido por erro obstáculo ou ainda erro impróprio é tão grave que o negócio jurídico é considerado inexistente Pelo fato de esse erro não ter recebido tratamento específico pelo Código de 2002 a sua incidência sobre o negócio jurídico produzirá somente a 2552 sua anulabilidade caso o negócio acabe sendo celebrado art 171 inciso II do CC Todavia é difícil imaginar tal hipótese uma vez que pelo erro obstativo o negócio não chega a ser constituído Por fim esclareçase que o prazo para anular o negócio jurídico eivado de erro é decadencial de quatro anos contados da celebração do negócio jurídico art 178 II do CC Do dolo O dolo pode ser conceituado como o artifício ardiloso empregado para enganar alguém com intuito de benefício próprio O dolo é a arma do estelionatário como diziam os antigos civilistas De acordo com o art 145 do CC o negócio praticado com dolo é anulável no caso de ser este a sua causa Esse dolo causa do negócio jurídico é conceituado como dolo essencial substancial ou principal dolus causam Em casos tais uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente visando a obter vantagem geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa De fato não se pode confundir o dolovício do negócio jurídico com o dolo da responsabilidade civil As diferenças constam no quadro a seguir Dolo Responsabilidade Civil Dolo Vício do Negócio Não está relacionado com um negócio jurídico não gerando qualquer anulabilidade Está relacionado com um negócio jurídico sendo a única causa da sua celebração dolo essencial Se eventualmente atingir um negócio gera somente o dever de pagar perdas e danos devendo ser tratado como dolo acidental art 146 do CC Sendo o dolo essencial ao ato causará a sua anulabilidade nos termos do art 171 II do CC desde que proposta ação no prazo de 4 anos de celebração do negócio pelo interessado art 178 II do CC Conforme consta do quadro o dolo acidental que não é causa para o negócio não pode gerar a sua anulabilidade mas somente a satisfação das perdas e danos a favor do prejudicado De acordo com o art 146 do CC haverá dolo acidental quando o negócio seria praticado pela parte embora de outro modo Preferimos definilo como aquele que não é causa do ato dolus incidens Assim quando se tem o dolo acidental o negócio seria celebrado de qualquer forma presente ou não o artifício malicioso Não só o dolo do próprio negociante gera a anulabilidade do negócio mas também o dolo de terceiro Conforme o art 148 do CC isso pode acontecer se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento Em caso contrário ainda que válido o negócio jurídico o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou Simplificando tendo conhecimento o contratante ou negociante beneficiado haverá dolo essencial Não havendo tal conhecimento o dolo é acidental o que logicamente depende de prova De qualquer forma é difícil a prova desse conhecimento da parte beneficiada ou que ela deveria saber do dolo Para tanto devese levar em conta a pessoa natural comum o que antes era denominado como homem médio a partir das regras de comportamento e de experiência o que está de acordo com a teoria tridimensional de Reale Em suma devese ter como parâmetro a conduta do homem razoável reasonable man Vejamos mais um quadro esquemático para simplificar o estudo do tema No dolo de terceiro se a parte a quem aproveita dele tem ciência o negócio é anulável não tem ciência o negócio não é anulável mas o lesado pode pedir perdas e danos ao autor do dolo I a O atual Código Civil Brasileiro trata também do dolo do representante legal em seu art 149 Dessa forma o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve Mas se o dolo for do representante convencional o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos A encerrar o presente item cabe esclarecer que o dolo recebe classificações doutrinárias importantes que devem ser analisadas Quanto ao conteúdo Dolus bonus dolo bom pode ser concebido em dois sentidos Inicialmente é o dolo tolerável aceito inclusive nos meios comerciais São os exageros feitos pelo comerciante ou vendedor em relação às qualidades de um bem que está sendo vendido mas que não têm a finalidade de prejudicar o comprador O negócio em que está presente esta modalidade de dolo não é passível de anulação desde que não venha a enganar o consumidor mediante publicidade enganosa prática abusiva vedada pelo art 37 1º do Código de Defesa do Consumidor Em suma a lábia do comerciante inicialmente é exemplo de dolus bonus Entretanto se o vendedor utilizar artifícios de máfé para enganar o consumidor o ato poderá ser anulado Por outro lado haverá também dolus bonus no caso de uma conduta que visa trazer vantagens a outrem como por exemplo a de oferecer um remédio a alguém alegando ser um suco para curar essa pessoa caso em que também não se pode falar em anulabilidade Podese citar ainda como exemplo que se enquadra nos dois b II a b conceitos o espelho colocado em uma loja que emagrece o comprador Tratase de um artifício tolerável que faz até bem à pessoa Dolus malus dolo mau este sim consiste em ações astuciosas ou maliciosas com o objetivo de enganar alguém e lhe causar prejuízo Quando se tem o dolo mau o negócio jurídico poderá ser anulado se houver prejuízo ao induzido e benefício ao autor do dolo ou a terceiro Quanto à conduta das partes Dolo positivo ou comissivo é o dolo praticado por ação conduta positiva Exemplo a publicidade enganosa por ação alguém faz um anúncio em revista de grande circulação pela qual um carro tem determinado acessório mas quando o comprador o adquire percebe que o acessório não está presente Dolo negativo ou omissivo é o dolo praticado por omissão conduta negativa situação em que um dos negociantes ou contratantes é prejudicado Também é conhecido por reticência acidental ou omissão dolosa Exemplo ocorre nas vendas de apartamentos decorados em que não se revela ao comprador que os móveis são feitos sob medida induzindoo a erro publicidade enganosa por omissão O dolo negativo fica ainda mais evidenciado nas vendas de microimóveis em algumas localidades caso da cidade de São Paulo com apartamentos com até 10 metros quadrados em que não se comunica aos compradores previamente que a decoração tem que ser feita toda sob medida e por empresa especializada chegando a passar da metade do valor do bem Citemse ainda as vendas de imóveis c na planta em que não se informa aos adquirentes que não será possível instalar aparelhos de arcondicionado nas unidades ou fechar a varanda por expressa proibição constante da convenção de condomínio O art 147 do CC traz previsão expressa quanto à omissão dolosa caracterizada por eventual silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra ignorava Para a caracterização desse dolo omissivo é preciso que o prejudicado prove que não celebraria o negócio se a omissão não ocorresse Dolo recíproco ou bilateral é a situação em que ambas as partes agem dolosamente um tentando prejudicar o outro mediante o emprego de artifícios ardilosos Em regra haverá uma compensação total dessas condutas movidas pela máfé consagração da regra pela qual ninguém pode beneficiarse da própria torpeza nemo auditur propriam turpitudinem allegans inclusive se presente de forma recíproca Segundo o art 150 do CC2002 não podem as partes alegar os dolos concorrentes permanecendo incólume o negócio jurídico celebrado não cabendo também qualquer indenização a título de perdas e danos Exemplificando se duas ou mais pessoas agirem com dolo tentando assim se beneficiar de uma compra e venda o ato não poderá ser anulado De toda sorte se os dolos de ambos os negociantes causarem prejuízos de valores diferentes pode ocorrer uma compensação parcial das condutas o que gera ao prejudicado em quantia maior o direito de pleitear perdas e danos da outra parte O dolo bilateral de ambas as partes é também denominado dolo compensado ou dolo enantiomórfico 2553 a Da coação A coação pode ser conceituada como uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante visando obrigálo a assumir uma obrigação que não lhe interessa Aquele que exerce a coação é denominado coator e o que a sofre coato coagido ou paciente Nos termos do art 151 do CC a coação para viciar o negócio jurídico há de ser relevante baseada em fundado temor de dano iminente e considerável à pessoa envolvida à sua família ou aos seus bens Eventualmente dizendo respeito o temor à pessoa não pertencente à família do coato o juiz com base nas circunstâncias do caso concreto decidirá se houve coação art 151 parágrafo único do CC A título de exemplo se o temor se referir a amigo íntimo do negociante ou à sua namorada podese falar na presença desse vício do consentimento A coação pode ser assim classificada Coação física vis absoluta constrangimento corporal que venha a retirar toda a capacidade de querer de uma das partes implicando ausência total de consentimento o que acarretará nulidade absoluta do negócio 164 A nulidade absoluta estava justificada pois a situação de coação física fazia com que a pessoa se enquadrasse na antiga previsão do art 3º inc III do CC como uma pessoa que por causa transitória não puder exprimir sua vontade Entretanto como demonstrado o sistema de incapacidades foi alterado substancialmente passando tais pessoas a ser consideradas como relativamente incapazes com o Estatuto da Pessoa com Deficiência novo art 4º inc III do CC Por isso acreditamos que haverá grande dificuldade técnica nesse enquadramento anterior Talvez a tese da nulidade absoluta possa ser mantida pela afirmação de que o objeto é b indeterminado art 166 inc II do CC diante de uma vontade que não existe Ademais a questão nunca foi pacífica eis que alguns juristas caso de Renan Lotufo entendem que se tal modalidade de coação estiver presente o negócio será inexistente165 No entanto o grande problema da teoria da inexistência é que ela não consta expressamente do Código Civil que procurou resolver os vícios do negócio jurídico no plano da validade Em suma devese ficar atento pois a coação física pode ser tratada tanto como motivo de nulidade absoluta como de inexistência do negócio jurídico Exemplo de coação física pode ser percebido na hipótese de o vendedor ser espancado e em estado de inconsciência obrigado a assinar o contrato Uma venda celebrada à pessoa hipnotizada constitui outra ilustração de negócio sob coação física Como se pode notar pelas exemplificações os casos têm pouca relevância prática Coação moral ou psicológica vis compulsiva coação efetiva e presente causa fundado temor de dano iminente e considerável à pessoa do negociante à sua família à pessoa próxima ou aos seus bens gerando a anulabilidade do ato art 151 do CC Determina o art 152 da atual codificação material que ao apreciar a coação deve o magistrado levar em conta o sexo a idade a condição a saúde o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade da pressão exercida Sintetizando cabe análise in concreto das circunstâncias que circundam o negócio principalmente as características gerais da pessoa coagida Como ilustração dessa análise in concreto colacionase acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que entendeu pela existência de coação moral exercida por igreja evangélica a fim de que uma fiel com sérios problemas psicológicos realizasse doações de valores consideráveis à instituição Conforme consta da ementa da decisão a prova dos autos revelou que a autora estava passando por grandes dificuldades em sua vida afetiva separação litigiosa profissional divisão da empresa que construiu junto com seu exmarido e psicológica foi internada por surto maníaco e diagnosticada com transtorno afetivo bipolar Por conta disso foi buscar orientação religiosa e espiritual junto à Igreja Universal do Reino de Deus Apegouse à vivência religiosa com fervor comparecia diariamente aos cultos e participava de forma ativa da vida da igreja Ou seja à vista dos critérios valorativos da coação nos termos do art 152 do Código Civil ficou claramente demonstrada sua vulnerabilidade psicológica e emocional criando um contexto de fragilidade que favoreceu a cooptação da vontade pelo discurso religioso TJRS Apelação Cível 5834433020108217000 Esteio 9ª Câmara Cível Rel Des Iris Helena Medeiros Nogueira j 26012011 DJERS 11032011 O julgado considerou que os pagamentos do dízimo teriam natureza de doações e que deveriam ser anulados pela pressão psicológica cabendo a apuração do prejuízo patrimonial em posterior liquidação de sentença O acórdão determinou o pagamento do montante de R 2000000 a título de reparação imaterial para a fiel coagida Em 2018 o acórdão estadual foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça que manteve a condenação STJ REsp 1455521RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27022018 DJe 12032018 Voltando ao estudo da essência do instituto essa pressão desde que moral ou psicológica vicia o consentimento do contratante ou negociante sendo o ato passível de anulação desde que proposta ação anulatória pelo interessado no prazo decadencial de quatro anos contados de quando cessar a coação art 178 inc I do CC Enuncia o art 154 do CC2002 que também a coação exercida por terceiro gera a anulabilidade do negócio se o negociante beneficiado dela tiver ou devesse ter conhecimento respondendo ambos solidariamente perante o prejudicado pelas perdas e danos Por outro lado o negócio jurídico permanecerá válido se o negociante beneficiado pela coação dela não tiver ou não devesse ter conhecimento art 155 do a b 2554 CC regra em consonância com a conservação dos negócios em geral Mas isso não afasta o dever de indenizar do coator que responderá por todas as perdas e danos que tiver causado Mais uma vez a lei ao se referir ao conhecimento pelo negociante ampara o conceito nas regras de experiência e na análise da pessoa natural comum Desse modo imaginese o caso em que alguém celebra um casamento sob pressão de ameaça do irmão da noiva Se a última tiver ou devesse ter conhecimento dessa coação o negócio é anulável respondendo ambos irmão e irmã solidariamente Por outro lado diante da boafé da noiva que não sabia da coação o casamento é conservado respondendo o cunhado perante o noivo por eventuais perdas e danos decorrentes de seu ato Logicamente os danos devem ser provados interpretação sistemática do art 186 do atual CC Por fim pelo art 153 do CC2002 não constituem coação A ameaça relacionada com o exercício regular de um direito reconhecido como no caso de informação de prévio protesto de um título em Cartório sendo existente e devida a dívida O mero temor reverencial ou o receio de desagradar pessoa querida ou a quem se deve obediência Exemplo casarse com alguém com medo de desapontar seu irmão grande amigo O casamento é válido Do estado de perigo De acordo com o art 156 do CC haverá estado de perigo toda vez que o próprio negociante pessoa de sua família ou pessoa próxima estiver em perigo conhecido da outra parte sendo este a única causa para a celebração do negócio Tratandose de pessoa não pertencente à família do contratante o juiz decidirá segundo as circunstâncias fáticas e regras da razão art 156 parágrafo único do CC Conforme outrora demonstrado há regra semelhante para a coação moral no art 151 parágrafo único do CC Pois bem no estado de perigo o negociante temeroso de grave dano ou prejuízo acaba celebrando o negócio mediante uma prestação exorbitante presente a onerosidade excessiva elemento objetivo Para que tal vício esteja presente é necessário que a outra parte tenha conhecimento da situação de risco que atinge o primeiro elemento subjetivo que diferencia o estado de perigo da coação propriamente dita e da lesão Com tom didático é interessante a fórmula a seguir ESTADO DE PERIGO Situação de perigo conhecido da outra parte elemento subjetivo onerosidade excessiva elemento objetivo A sanção a ser aplicada ao ato eivado de estado de perigo é a sua anulação arts 171 inc II e 178 inc II do CC O último dispositivo consagra prazo decadencial de quatro anos a contar da data da celebração do ato para o ingresso da ação anulatória Para afastar a anulação do negócio e a correspondente extinção poderá o juiz utilizarse da revisão do negócio Desse modo filiamonos ao entendimento de aplicação analógica do art 157 2º do CC também para os casos de estado de perigo Essa aliás foi a conclusão a que se chegou na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal com a elaboração do seguinte enunciado doutrinário ao estado de perigo art 156 aplicase por analogia o disposto no 2º do art 157 Enunciado n 148 Com a revisão buscase a manutenção do negócio o princípio da conservação contratual que mantém íntima relação com a função social dos contratos A proposta de enunciado é do jurista Mário Luiz Delgado coautor do nosso Código Civil Comentado publicado por esta mesma casa editorial De toda sorte a equidade e a boa razão devem acompanhar o juiz no momento de se determinar ou não a configuração do estado de perigo eis que os contratantes poderão utilizar tal vício como álibi para a posterior anulação do negócio jurídico O magistrado neste contexto deverá julgar favorecendo o negociante dotado de boafé objetiva aplicando os arts 113 e 422 do CC Exemplo interessante de situação envolvendo o estado de perigo é fornecido por Maria Helena Diniz Cita a professora o caso de alguém que tem pessoa da família sequestrada tendo sido fixado o valor do resgate em R 1000000 dez mil reais Um terceiro conhecedor do sequestro oferece para a pessoa justamente os dez mil por uma joia cujo valor gira em torno de cinquenta mil reais A venda é celebrada movida pelo desespero da pessoa que quer salvar o filho O negócio celebrado é portanto anulável166 Outra ilustração relevante é apontada pelo professor paraibano Rodrigo Toscano de Brito Sinaliza o doutrinador para o caso do pai que chega com o filho acidentado gravemente em um hospital e o médico diz que somente fará a cirurgia mediante o pagamento de R 10000000 O preço é pago e a cirurgia é feita mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços Como se vê estão presentes todos os requisitos do estado de perigo há o risco conhecido pelo médico elemento subjetivo tendo sido celebrado um negócio desproporcional com onerosidade excessiva elemento objetivo167 Opinando sobre o último caso descrito podese dizer que o melhor caminho a ser percorrido é justamente o da revisão desse contrato de prestação de serviços celebrado com preço exorbitante Ora imaginese que o valor normal da cirurgia seria de R 500000 Com a revisão do negócio jurídico esse é o valor que deverá ser pago ao médico Se o negócio fosse anulado o médico nada receberia o que conduziria ao enriquecimento sem causa da outra parte Ademais com a revisão do negócio estáse prestigiando a conservação negocial e a função social dos contratos Enunciado n 22 do CJFSTJ Outro entendimento poderia sustentar que o não pagamento visa a punir o médico que agiu de máfé tendo em vista que houve violação ao princípio da boafé objetiva Porém com todo respeito em relação a esse posicionamento entendemos que nesse caso a função social dos contratos deve prevalecer somada à vedação do enriquecimento sem causa arts 884 a 886 do CC Em síntese o médico será remunerado com a revisão do negócio Como último tema interessante trazer à tona a comum prática do chequecaução exigido muitas vezes quando da internação de consumidores em hospitais Há quem entenda tratarse de hipótese típica de estado de perigo mormente quando o paciente médico já tem plano de saúde Nesse sentido leciona Carlos Roberto Gonçalves que merece ser também citado o exemplo de inegável atualidade e característico de estado de perigo que é o da pessoa que se vê compelida a efetuar depósito ou a prestar garantia sob a forma de emissão de cambial ou de prestação de fiança exigidos por hospital para conseguir a internação ou atendimento de urgência de cônjuge ou de parente em perigo de vida168 Não tem sido diferente o enquadramento da jurisprudência ver TJSP Apelação 01097496820088260002 Acórdão 4885202 São Paulo 18ª Câmara de Direito Privado Rel Des Rubens Cury j 07122010 DJESP 24012011 TJSC Apelação Cível 20090437125 Brusque Rel Des Luiz Carlos Freyesleben j 29062010 DJSC 08072010 p 181 TJPR Apelação cível 04857689 Curitiba 6ª Câmara Cível Rel Des Prestes Mattar DJPR 17102008 p 59 e TJRJ Apelação Cível 200600149905 17ª Câmara Cível Rel Des Edson Aguiar de Vasconcelos j 10012007 Com o devido respeito esse não parece ser o melhor enquadramento uma vez que o estado de perigo gera a anulação do ato correspondente arts 171 e 178 do CC2002 Na verdade é salutar concluir que a exigência de chequecaução especialmente quando o consumidor já tem plano de saúde ou quando ausente justo motivo para a negativa de cobertura configura uma prática ou cláusula abusiva que por envolver matéria de ordem pública ocasiona a nulidade do ato correspondente sem prejuízo de outras sanções caso da imputação civil dos danos suportados Utiliza se a teoria do diálogo das fontes com solução mais satisfatória aos consumidores nesse sentido TJSP Apelação 01313198720068260000 Acórdão 4931640 São Paulo 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Jesus Lofrano j 08022011 DJESP 02032011 e TJRJ Apelação 200800157406 18ª Câmara Cível Rel Des Rogério de Oliveira Souza j 07042009 DORJ 13042009 p 167 A propósito recente julgado do Superior Tribunal de Justiça considerou que somente o sacrifício patrimonial extremo de alguém na busca de assegurar a sua sobrevida ou de algum familiar próximo não caracteriza o estado de perigo pois embora se reconheça que a conjuntura tenha premido a pessoa a se desfazer de seu patrimônio a depauperação ocorrida foi conscientemente realizada na busca pelo resguardo da própria integridade física ou de familiar Atividades empresariais voltadas especificamente para o atendimento de pessoas em condição de perigo 2555 iminente como se dá com as emergências de hospitais particulares não podem ser obrigadas a suportar o ônus financeiro do tratamento de todos que lá aportam em situação de risco à integridade física ou mesmo à vida pois esse é o públicoalvo desses locais e a atividade que desenvolvem com fins lucrativos é legítima e detalhadamente regulamentada pelo Poder Público Se o nosocômio não exigir nessas circunstâncias nenhuma paga exagerada ou impor a utilização de serviços não necessários ou mesmo garantias extralegais mas se restringir a cobrar o justo e usual pelos esforços realizados para a manutenção da vida não há defeito no negócio jurídico que dê ensejo à sua anulação STJ REsp 1680448MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22082017 DJe 29082017 Entendo que o enquadramento dessas exigências exageradas por hospitais nas práticas e cláusulas abusivas do CDC afastaria o debate constante do julgado podendo trazer solução diversa da que foi dada pelo acórdão Não se pode mais insistir na premissa de que o Código Civil é a via de solução para todos os problemas para a cura de todos os males Em muitos casos a correta solução de enquadramento está no Código de Defesa do Consumidor e não na lei geral privada Superada esta interessante discussão prática partese para o estudo do importante instituto da lesão Da lesão Dispõe o art 157 caput da atual codificação privada que Ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta Tratase de uma das mais festejadas inovações do Código Civil de 2002 criada para se evitar o negócio da China o enriquecimento sem causa fundado em negócio totalmente desproporcional utilizado para massacrar patrimonialmente uma das partes Destaquese que a categoria foi abordada por clássica obra de Caio Mário da Silva Pereira169 O desafio de se descobrir o sentido do instituto ainda permanece eis que grandes são as dificuldades na busca desse conceito emergente presente que está a desproporção em vários dos contratos que atualmente são celebrados Na opinião deste autor o exemplo típico de contratos que trazem lesão na realidade brasileira são aqueles que visam a aquisição da casa própria de forma financiada em nosso país O 1º do art 157 do CC recomenda que a desproporção seja apreciada de acordo com os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico Desse modo evidenciase que a lesão é um vício de formação Anotese que havendo desequilíbrio negocial por fato posterior será aplicada a revisão contratual por imprevisibilidade e onerosidade excessiva retirada dos arts 317 e 478 do CC dispositivos que ainda serão abordados Eventualmente em vez do caminho da anulabilidade do negócio jurídico conforme prevê o art 178 inc II do Código Civil atual o art 157 2º do diploma civil em vigor determina que a invalidade negocial poderá ser afastada se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Esse oferecimento pelo réu se dá por meio de pedido contraposto na contestação Esse comando está possibilitando a revisão extrajudicial ou judicial do negócio constituindo a consagração do princípio da conservação contratual e também da função social do contrato Sobre tal relação é interessante transcrever o teor do Enunciado n 149 do CJFSTJ em atenção ao princípio da conservação dos contratos a verificação da lesão deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art 157 2º do Código Civil de 2002 A proposta do enunciado doutrinário foi formulada pelo jurista paraibano Wladimir Alcebíades Marinho Falcão Cunha que tem obra específica sobre a revisão judicial dos contratos170 A conclusão assim é de que na lesão a regra é a revisão do contrato e não a sua anulação Confirmando a tese de que a revisão do negócio é a regra na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 291 do CJFSTJ prevendo que Nas hipóteses de lesão previstas no art 157 do Código Civil pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico deduzindo desde logo pretensão com vistas à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço Em suma é plenamente possível que a parte prejudicada ingresse diretamente com uma ação fundada na lesão pleiteando a revisão do negócio Para a caracterização da lesão é necessária a presença de um elemento objetivo formado pela desproporção das prestações a gerar uma onerosidade excessiva um prejuízo a uma das partes bem como um elemento subjetivo a premente necessidade ou inexperiência conforme previsto no caput do art 157 A fórmula a seguir serve como luva LESÃO Premente necessidade ou inexperiência elemento subjetivo onerosidade excessiva elemento objetivo O conceito de premente necessidade é genérico e depende de apreciação pelo aplicador da norma A compra de um imóvel uma vez que o direito de moradia está previsto no art 6º da CF1988 como um direito social e fundamental poderá ser tida como premente necessidade Acreditamos que sim inclusive pela proposta de personalização do Direito Privado à luz da proteção da dignidade da pessoa humana Em casos de vulnerabilidade contratual como naqueles que envolvem o aderente para quem o conteúdo do negócio é imposto no contrato de adesão podese entender que a premente necessidade é presumida Sendo assim não há como concordar com o teor do Enunciado n 290 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil segundo o qual não se pode presumir a premente necessidade ou a inexperiência do lesado Destaquese que em decisum de 2019 o Superior Tribunal de Justiça aplicou o teor do enunciado doutrinário em questão concluindo que o mero interesse econômico em resguardar o patrimônio investido em determinado negócio jurídico não configura premente necessidade para o fim do art 157 do Código Civil No caso concreto foi afastada a alegação de anulação de uma cláusula penal de perda de todos os valores pagos na compra de um imóvel entre particulares proposto pelo próprio comprador na hipótese em apreço a cláusula penal questionada foi proposta pelos próprios recorrentes que não comprovaram a inexperiência ou premente necessidade motivo pelo qual a pretensão de anulação configura comportamento contraditório vedado pelo princípio da boafé objetiva STJ 1723690DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 06082019 Com o devido respeito tenho dúvidas se a boafé deve prevalecer sobre flagrantes abusividades como essa presente no caso concreto mesmo que seja proposta pela própria parte do negócio jurídico A propósito e ainda sobre o citado enunciado doutrinário Anderson Schreiber em posição por mim compartilhada sustenta que embora o Código Civil tenha exigido a premente necessidade ou inexperiência do declarante para a configuração da lesão no direito brasileiro o instituto começa a se distanciar dos impulsos voluntaristas para estimular o desenvolvimento de uma regra mais ampla de proteção contra a onerosidade excessiva calcada no princípio do equilíbrio contratual Na experiência internacional colhemse inclusive exemplos de maior abertura como o dos Princípios do Unidroit para os Contratos Comerciais Internacionais que apresentam rol amplo ao tratar da chamada gross disparity art 327 instituto assemelhado à nossa lesão Ali além da premente necessidade ou inexperiência aludese a outros fatores como o estado de dependência do contratante prejudicado dependence sua improvidência improvidence ou mesmo sua falta de habilidade negocial lack of bargaining skill em rol declaradamente exemplificativo among other factors E mais segundo o jurista O fato de o Código Civil brasileiro em seu art 157 não haver empregado expressão semelhante a among other factors não deve representar obstáculo a uma interpretação que reserve caráter exemplificativo às referências à premente necessidade ou inexperiência do contratante No direito brasileiro contemporâneo não faltam exemplos de enunciações normativas às quais doutrina e jurisprudência têm atribuído caráter ilustrativo mesmo à falta de um explícito posicionamento nesse sentido por parte do legislador sendo notório o exemplo do rol numerus apertus das entidades familiares extraído do art 226 da Constituição que alude expressamente apenas ao casamento à união estável e à família monoparental Nessa mesma direção a menção do art 157 à inexperiência ou necessidade não deve ser compreendida como um rol fechado ou taxativo mas sim como enumeração meramente ilustrativa a fim de que tais expressões não acabem servindo de obstáculo à apreciação de situações semelhantes que possam não ter tido a fortuna de adentrar o literal enunciado daquela norma171 Com relação à inexperiência na V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado doutrinário prevendo que a sua ideia não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral podendo ocorrer também quando o lesado ainda que estipule contratos costumeiramente não tenha o conhecimento específico sobre o negócio em causa Enunciado n 410 A ementa procura ampliar o conceito de inexperiência tutelando inclusive os casos de hipossuficiência e contando com o apoio do presente autor Superado o estudo dos elementos estruturais da lesão é interessante trazer distinção categórica eis que não se pode confundir a lesão do art 157 do CC2002 que pode ser conceituada como lesão subjetiva da lesão objetiva caracterizada pela simples presença da onerosidade excessiva não se discutindo a questão volitiva172 Porém é possível afirmar que dentro do conceito de lesão subjetiva está a lesão objetiva pela menção à prestação desproporcional que consta do art 157 do CC Citese neste ponto que a lesão subjetiva vício do negócio jurídico encontrava se prevista no art 4º da Lei de Proteção à Economia Popular Lei 15211951 que define como crime a prática de obter ou estipular em qualquer contrato abusando da premente necessidade inexperiência ou leviandade de outra parte lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida Essa forma de lesão era conceituada como lesão usurária presente por exemplo nos casos de cobrança de juros abusivos ou de anatocismo capitalização de juros sobre juros A lesão usurária também é implícita ao Decreto 226261933 Lei de Usura No que concerne a essa lesão usurária restam dúvidas quanto à possibilidade de gerar a nulidade absoluta do negócio jurídico celebrado Isso porque o art 11 da Lei de Usura Decreto 226261933 menciona que qualquer infração ao que constar naquela lei é capaz de gerar nulidade plena e absoluta do pacto Por certo é que a lesão do art 157 do CC regra geral gera anulabilidade pelo teor do próprio Código Civil art 171 inc II Como resolver a questão Adotando a conservação contratual princípio anexo à função social do contrato este autor é adepto do posicionamento pela anulabilidade também da lesão usurária Isso porque como visto deve sempre o magistrado procurar a revisão do negócio mantendo a vontade manifestada pelas partes Apesar de similar a lesão não se confunde com o dolo Quanto a essa diferenciação consignese o teor do Enunciado n 150 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil pelo qual a lesão que trata o art 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento A lesão exige apenas dois elementos a premente necessidade ou inexperiência e a onerosidade excessiva elementos estes que não se confundem com o artifício ardiloso presente no dolo Vale lembrar que o dolo de aproveitamento é aquele que traz um benefício patrimonial do agente Esse Enunciado n 150 do CJFSTJ serve ainda para distinguir a lesão do art 157 do CC da lesão usurária pois a última exige o referido dolo de aproveitamento Por fim a lesão não se confunde com o estado de perigo consoante quadro esquemático comparativo com semelhanças e diferenças que consta a seguir Lesão art 157 do CC Estado de Perigo art 156 do CC Elemento subjetivo premente necessidade ou inexperiência Elemento subjetivo perigo que acomete o próprio negociante pessoa de sua família ou amigo íntimo sendo esse perigo de conhecimento do outro negociante Elemento objetivo prestação Elemento objetivo obrigação 2556 manifestamente desproporcional lesão objetiva excessivamente onerosa lesão objetiva Aplicase a revisão negocial pela regra expressa do art 157 2º do CC hipótese de subsunção Há entendimento doutrinário de aplicação analógica do art 157 2º do CC visando a conservação negocial Adotada essa tese há hipótese de integração não de subsunção Da simulação O enquadramento da reserva mental Conforme outrora destacado a simulação recebeu novo tratamento pelo Código Civil de 2002 art 167 o que vem sendo amplamente debatido pela civilística nacional A primeira dúvida que existe em relação à simulação é se constitui esta um vício social do negócio jurídico ou causa para a sua nulidade absoluta Como primeira corrente entendendo que a simulação ainda continua sendo um vício social do negócio jurídico podem se citados Maria Helena Diniz173 Sílvio de Salvo Venosa174 e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho175 Estamos filiados a essa corrente ou seja a simulação continua sendo vício social do negócio jurídico mas que causa a sua nulidade Entretanto essa conclusão está longe de ser pacífica A título de exemplo na doutrina atual Inácio de Carvalho Neto176 Paulo Lôbo177 e Francisco Amaral178 entendem que a simulação deixou de ser um vício social do negócio jurídico Para o último doutrinador a simulação acaba resultando da incompatibilidade entre esta e a finalidade prática desejada concretamente pelas partes que desejariam na verdade atingir o objetivo diverso da função típica do negócio179 A simulação para o culto professor atinge a causa negocial Superada essa questão categórica partindo para o seu conceito na simulação há um desacordo entre a vontade declarada ou manifestada e a vontade interna Em suma há uma discrepância entre a vontade e a declaração entre a essência e a aparência A simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio mas também por uma parte contra a outra conforme reconhece o Enunciado n 294 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil em 2006 Assim fica superada a regra que constava do art 104 do CC1916 pela qual na simulação os simuladores não poderiam alegar o vício um contra o outro pois ninguém poderia se beneficiar da própria torpeza A regra não mais tem incidência pois a simulação em qualquer modalidade passou a gerar a nulidade do negócio jurídico sendo questão de ordem pública a prevalecer inclusive sobre eventual alegação da presença de um comportamento contraditório da parte que alega a simulação mesmo tendo participado do ato Na simulação as duas partes contratantes estão combinadas e objetivam iludir terceiros Como se percebe sem dúvida há um vício de repercussão social equiparável à fraude contra credores mas que gera a nulidade e não anulabilidade do negócio celebrado conforme a inovação constante do art 167 do CC Anteriormente a simulação somente viciava o negócio jurídico quando houvesse clara intenção de prejudicar terceiros objetivando o enriquecimento sem causa Mas esse entendimento não pode mais prevalecer Segundo o Enunciado n 152 aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça toda simulação inclusive a inocente é invalidante Dessa forma reputamos que não tem mais qualquer repercussão prática a classificação anterior de simulação maliciosa e inocente a última tida anteriormente como aquela que não trazia a intenção de prejudicar terceiros Havendo simulação de qualquer espécie o ato é nulo de pleno direito por atentar contra a ordem pública como vício social Apesar de esse entendimento ter prevalecido na III Jornada de Direito Civil também está longe de ser pacífico Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a simulação inocente não pode nulificar o negócio jurídico pois não havendo intenção de prejudicar a terceiros ou mesmo de violar a lei não parece producente invalidar o negócio jurídico180 No mesmo sentido pensa Sílvio de Salvo Venosa para quem a simulação inocente enquanto tal não leva à anulabilidade do ato porque não traz prejuízo a terceiros O ordenamento não a considera defeito181 Com o devido respeito não há como concordar pois na simulação a causa da nulidade está relacionada com a repercussão social condenável do ato e não com a intenção das partes A presunção de dano social em suma fazse presente na simulação Em reforço anotese que o atual Código Civil não reproduz o art 103 do CC1916 segundo o qual a simulação não se consideraria defeito quando não houvesse intenção de prejudicar a terceiros ou de violar disposição de lei Esta é outra razão para dizer que não há que se falar mais em simulação inocente Esse entendimento é confirmado entre outros por Zeno Veloso para quem o Código Civil de 2002 não repetiu o preceito não traz essa ressalva Seja inocente ou maliciosa a simulação é sempre causa de nulidade do negócio jurídico182 Como foi destacado o art 167 do CC2002 reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado mas prevê que subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma O dispositivo trata da simulação relativa aquela em que na aparência há um negócio e na essência outro Dessa maneira percebese na simulação relativa dois negócios um aparente simulado e um escondido dissimulado Eventualmente esse negócio camuflado pode ser tido como válido no caso de simulação relativa Segundo o Enunciado n 153 do CJFSTJ também aprovado na III Jornada de Direito Civil na simulação relativa o negócio simulado aparente é nulo mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízo a terceiros Completando na IV Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 293 pelo qual na simulação relativa o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão somente do afastamento do negócio jurídico simulado mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele Para exemplificar ilustrese com o caso em que um proprietário cede um imóvel a outrem celebrando na aparência um contrato de comodato Mas por detrás dos panos é cobrado aluguel havendo uma locação Aplicando a regra comentada e o teor do enunciado o comodato é inválido mas a locação é válida desde que não ofenda a lei ou os direitos de terceiros e tenha todos os requisitos de validade art a 104 do CC Mais uma vez com esse entendimento há a busca pela conservação negocial pela manutenção da autonomia privada Em todos os casos não há a necessidade de uma ação específica para se declarar nulo o ato simulado Assim cabe o seu reconhecimento incidental e de ofício pelo juiz em demanda que trate de outro objeto Nesse sentido na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 aprovouse proposta estabelecendo que a simulação prescinde de alegação de ação própria o que contou com o nosso apoio quando da plenária final do evento Enunciado n 578 Conforme as suas corretas justificativas a simulação pode inclusive ser alegada em sede de embargos de terceiro eis que com o advento do Código Civil de 2002 e o fortalecimento do princípio da boafé nas relações jurídicas o vício social da simulação passou a receber tratamento jurídico distinto daquele conferido aos demais vícios do negócio jurídico Diferentemente das consequências impostas aos negócios jurídicos que contenham os vícios do erro dolo coação estado de perigo lesão e fraude contra credores os quais podem ensejar a anulação do negócio arts 171 II 177 e 182 CC no caso do negócio jurídico simulado a consequência será a de nulidade arts 167 166 VII 168 e 169 CC Ocorre que ainda tem sido frequente no âmbito dos tribunais aplicarse à simulação tratamento jurídico análogo àquele conferido à fraude contra credores invocandose inclusive a Súmula 195 do STJ editada em 1997 Assim tratandose de hipótese que gera a nulidade absoluta do negócio aplicase o disposto nos artigos 168 caput e parágrafo único e 169 do mesmo diploma legal os quais estabelecem inclusive que o juiz deverá se pronunciar a respeito de hipótese de nulidade quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas pronunciandose portanto de ofício Feitas tais considerações e seguindo no estudo da categoria o art 167 1º do CC consagra casos em que ocorre a simulação a saber De negócios jurídicos que visam a conferir ou a transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem simulação subjetiva b c a De negócios que contiverem declaração confissão condição ou cláusula não verdadeira modalidade de simulação objetiva De negócios cujos instrumentos particulares forem antedatados ou pósdatados outra forma de simulação objetiva Sem prejuízo desses casos em outros a simulação pode estar presente todas as vezes em que houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a vontade oculta Isso faz com que o rol previsto no art 167 do CC seja meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus O 2º do art 167 do Código Civil ressalva os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado mantendo relação direta com o princípio da boafé objetiva Traz esse comando legal a inoponibilidade do negócio simulado frente a terceiros de boafé Interpretando esse dispositivo art 167 2º do CC podese dizer que o princípio da boafé objetiva envolve ordem pública a exemplo do que ocorre com a função social do contrato art 2035 parágrafo único do CC Isso porque o ato simulado é nulo envolvendo ordem pública sendo o caso de nulidade absoluta Ora para que o ato seja válido perante terceiros de boafé a boafé objetiva deve também ser um preceito de ordem pública Pois se assim não fosse não poderia a boafé vencer o ato simulado A partir de todas essas lições quanto ao conteúdo a simulação pode ser assim classificada Simulação absoluta situação em que na aparência se tem determinado negócio mas na essência a parte não deseja negócio algum Como exemplo ilustrese a situação em que um pai doa imóvel para filho com o devido registro no Cartório de Registro de Imóveis mas continua usufruindo dele exercendo os poderes do domínio sobre a coisa Mesmo b o ato sendo praticado com intuito de fraude contra credores prevalece a simulação por envolver ordem pública sendo nulo de pleno direito Simulação relativa situação em que o negociante celebra um negócio na aparência mas na essência almeja um outro ato jurídico conforme outrora já exemplificado quanto ao comodato e à locação A simulação relativa mais comum de ocorrer na prática pode ser assim subclassificada Simulação relativa subjetiva caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo do negócio pessoa com que este é celebrado art 167 1º I do CC A parte celebra o negócio com uma parte na aparência mas com outra na essência entrando no negócio a figura do testa de ferro laranja ou homem de palha que muitas vezes substitui somente de fato aquela pessoa que realmente celebra o negócio jurídico ou contrato Trata se do negócio jurídico celebrado por interposta pessoa Simulação relativa objetiva caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do negócio jurídico celebrado o seu conteúdo Celebrase um negócio jurídico mas na realidade há uma outra figura obrigacional sendo mascarados os seus elementos verdadeiros Como exemplo repisese para burlar o fisco determinada pessoa celebra um contrato de comodato de determinado imóvel cobrando aluguel do comodatário Na aparência há um contrato de empréstimo mas na essência tratase de uma locação Em todos os casos não importa mais a diferenciação acima construída e sem prejuízo de outras teses defendidas pela doutrina o negócio celebrado é nulo pelo fato de a simulação envolver preceitos de ordem pública Dessa forma é forçoso concluir que a classificação apontada perde a sua importância prática Pelo sistema anterior consideravase a simulação relativa como causa de anulabilidade e a simulação absoluta de nulidade A encerrar o tratamento da simulação algumas palavras devem ser ditas a respeito da categoria da reserva mental A reserva mental ou reticência essencial prevista no art 110 do CC quando ilícita e conhecida do destinatário é vício social similar à simulação absoluta gerando a nulidade do negócio jurídico Aqui é interessante transcrever o inteiro teor do comando em questão A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou salvo se dela o destinatário tinha conhecimento A redação é complicada até de difícil compreensão distante da operabilidade que orienta o Código Civil de 2002 Sobre esse novo conceito anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que entendese por reserva mental a emissão intencional de uma declaração não querida em seu conteúdo Se o declarante diz o que não pretende e o destinatário não sabia que o declarante estava blefando subsiste o ato Na hipótese inversa quando o destinatário conhecia o blefe é óbvio que não poderia subsistir o ato uma vez que ambas as partes estavam sabendo que não havia intenção de produzir efeitos jurídicos O destinatário não se enganou logo não poderia querer obrigar declarante quando sabia que aquela não era a sua manifestação de vontade183 Resumindo a reserva mental opera da seguinte forma Se a outra parte dela não tem conhecimento o negócio é válido Se a outra parte conhece a reserva mental o negócio é nulo pois o instituto é similar à simulação Na reserva mental o propósito pode ser tanto de prejudicar o declaratário o outro negociante quanto terceiros conforme anotam Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery 184 Para esses doutrinadores contudo o ato atingido pela reserva mental seria inexistente não nulo Todavia conforme outrora exposto o autor da a b c presente obra está filiado ao entendimento pelo qual a reserva mental ilícita gera nulidade absoluta do negócio como quer Maria Helena Diniz185 Do mesmo modo entendendo pela nulidade leciona Sílvio de Salvo Venosa Quando a reserva mental é de conhecimento do declaratário a situação em muito se aproxima da simulação do acordo simulatório tanto que nessa hipótese parte da doutrina equipara ambos os institutos No entanto o que caracteriza primordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira Todavia se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ele compactua os efeitos inelutavelmente serão de simulação com aplicação do art 167186 Igualmente Álvaro Villaça Azevedo afirma que a reserva mental conhecida pelo destinatário considerase simulação sendo portanto nulo o negócio jurídico simulado nos termos do art 167 caput 1ª parte do atual Código Civil187 De fato esse último enquadramento parece o melhor no aspecto técnicojurídico seguindo as lições do Mestre das Arcadas Por fim quanto à matéria é interessante aqui apontar os exemplos de reserva mental indicados por Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery 188 Como se poderá perceber a similaridade com a simulação é imensa Declaração do autor de uma obra literária que anuncia que o produto da venda de seus livros será destinado a uma instituição de caridade Entretanto o único objetivo é aumentar a venda das obras Se os compradores dos livros têm conhecimento da reserva a venda pode ser nulificada Declaração do testador que com o objetivo de prejudicar herdeiro faz disposição em benefício de quem se diz devedor o que não é verdade Um homem visando exclusivamente ter relação sexual com d e f 2557 uma mulher diz que a tomará como esposa Uma pessoa declara verbalmente a outra venderlhe certo bem móvel para enganálo julgando erradamente que a lei sujeita essa venda a escritura pública pelo qual será nulo o contrato por vício de forma Estrangeiro em situação irregular no País casase com mulher brasileira para não ser expulso pelo serviço de imigração Se a mulher sabe dessa omissão feita o casamento será nulo Se não sabe o casamento permanece válido Promessa de mútuo feita a um moribundo insolvente como motivo de consolo Os exemplos são interessantes para a compreensão do instituto Todavia em uma análise crítica percebese que a reserva mental teve pouca aplicação prática nesses mais de quinze anos de Código Civil Surgiu como grande novidade mas repercutiu muito pouco Da fraude contra credores Constitui fraude contra credores a atuação maliciosa do devedor em estado de insolvência ou na iminência de assim tornarse que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão Exemplificando se A tem conhecimento da iminência do vencimento de dívidas em data próxima em relação a vários credores e vende a B imóvel de seu patrimônio havendo conhecimento deste do estado de insolvência estará configurado o vício social a acometer esse negócio jurídico Mesma conclusão serve para o caso de doação disposição gratuita De acordo com o art 158 do CC estão incluídas as hipóteses de remissão ou perdão de dívida estando caracterizado o ato fraudulento toda vez que o devedor estiver insolvente ou beirando à insolvência Em situações tais caberá ação anulatória por parte de credores quirografários eventualmente prejudicados desde que proposta no prazo decadencial de quatro anos contados da celebração do negócio fraudulento art 178 inc II do CC Essa ação anulatória é denominada pela doutrina ação pauliana ou ação revocatória seguindo rito ordinário no sistema processual anterior equivalente ao atual procedimento comum Igual direito tem o credor cuja garantia se tornar insuficiente art 158 1º do CC Conforme o Enunciado n 151 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil 2004 o ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real art 158 1º prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia Todavia somente os credores que já o eram no momento da disposição fraudulenta poderão promover a referida ação pauliana art 158 2º do CC Quanto ao último dispositivo na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 292 prevendo que para os efeitos do art 158 2º a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem independentemente de seu conhecimento por decisão judicial Analisando tal questão vejamos instigante acórdão do Superior Tribunal de Justiça que diz respeito à existência de fraude contra credores diante da celebração de compromisso de compra e venda de imóvel Processo civil e civil Recurso especial Fraude contra credores Anterioridade do crédito Art 106 parágrafo único CC16 art 158 2º CC2002 Promessa de compra e venda não registrada 1 Da literalidade do art 106 parágrafo único do CC1916 extraise que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado 2 É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual originária 3 A promessa de compra e venda não registrada e desacompanhada de qualquer outro elemento que possa evidenciar a alienação do imóvel não afasta a anterioridade do crédito 4 Recurso especial não provido STJ REsp 1217593RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12032013 DJe 18032013 Insta anotar que não obstante a lei prever expressamente a solução de anulabilidade do ato praticado em fraude contra credores parte da doutrina e da jurisprudência considera o ato como meramente ineficaz por todos ver julgado publicado no Informativo n 467 do STJ de março de 2011 De fato essa parece ser a melhor solução a ser adotada de lege ferenda pois anulado o negócio jurídico o bem volta ao patrimônio do devedor Tal situação pode criar injustiças pois não necessariamente aquele credor que ingressou com a ação anulatória obterá a satisfação patrimonial De toda sorte a lei continua a prever que na fraude contra credores a solução é a anulabilidade do ato praticado Quando da tramitação do Novo Código de Processo Civil o tema foi amplamente debatido havendo tentativas de inclusão da solução de ineficácia na presença desse vício social do negócio jurídico Entretanto acabou por prevalecer a premissa da anulabilidade na linha do que já estava no Código Civil Conforme o art 790 inciso VI do CPC2015 são sujeitos à execução os bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento em ação autônoma de fraude contra credores Sendo assim a este autor parece que tese da ineficácia ficou muito enfraquecida diante da emergência do Novo CPC Pois bem na fraude contra credores em regra há um elemento objetivo formado pela atuação prejudicial do devedor e de terceiro bem como um elemento subjetivo volitivo a intenção de prejudicar os credores do primeiro consilium fraudis A fórmula é portanto a seguinte FRAUDE CONTRA CREDORES Intenção de prejudicar credores elemento subjetivo atuação em prejuízo aos credores elemento objetivo Para que o negócio seja anulado portanto e em regra necessária a presença da colusão conluio fraudulento entre aquele que dispõe o bem e aquele que o adquire O prejuízo causado ao credor eventus damni também é apontado como elemento objetivo da fraude Não havendo tais requisitos não há que se falar em anulabilidade do ato celebrado para as hipóteses de negócios onerosos como na compra e venda efetivada com objetivo de prejudicar eventuais credores Entretanto para os casos de disposição gratuita de bens ou de remissão de dívidas perdão de dívidas o art 158 do CC dispensa a presença do elemento subjetivo consilium fraudis bastando o evento danoso ao credor Isso porque o dispositivo em comento enuncia que nesses casos tais negócios podem ser anulados ainda quando o adquirente ignore o estado de insolvência Vejamos o quadro a seguir para elucidar a matéria Disposição onerosa de bens com intuito de fraude Conluio fraudulento consilium fraudis evento danoso eventus damni Disposição gratuita de bens ou remissão de dívidas Basta o evento danoso eventus damni Segundo o art 159 do CC2002 serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante Consagra esse dispositivo uma presunção relativa ou iuris tantum do consilium fraudis a caracterizar o vício social do negócio jurídico Ilustrando o Tribunal Paulista presumiu tal concílio de fraude diante de uma venda de bens entre irmãos nesse sentido ver TJSP Apelação Cível 62098843 Acórdão 3491578 Franca 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maia da Cunha j 12022009 DJESP 24032009 De acordo com o art 160 da codificação material se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for aproximadamente o corrente desobrigarseá depositandoo em juízo com a citação de todos os interessados Tratase da denominada fraude não ultimada Mas se for inferior o preço o adquirente para conservar os bens poderá depositar o montante que lhes corresponda ao valor real parágrafo único do dispositivo outra consagração do princípio da conservação contratual Ao contrário da lei anterior art 108 do CC1916 não há mais menção à exigência de citação por edital de todos os interessados disciplina que cabe agora à lei processual A ação pauliana ou revocatória deve ser proposta pelos credores quirografários contra o devedor insolvente podendo também ser promovida contra a pessoa que celebrou negócio jurídico com o fraudador ou terceiros adquirentes que hajam procedido de máfé art 161 do CC O caso é de litisconsórcio passivo necessário nos termos do art 47 do CPC1973 reproduzido parcialmente pelo art 114 do CPC2015 ver STJ REsp 750135RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 12042011 Pensamos que esse entendimento deve ser mantido com o Novo CPC Essa ação pauliana afasta o enriquecimento sem causa das partes envolvidas com a fraude ato unilateral condenado pelos arts 884 a 886 do CC em sintonia com a socialidade repondo o bem alienado no acervo do devedor visando futura satisfação da dívida anterior De toda sorte esclareçase que em face de terceiros a ação pauliana somente poderá ser proposta e surtirá os efeitos desejados se comprovada a sua máfé Não sendo o caso os terceiros estão protegidos o que representa clara aplicação da teoria da aparência e do princípio da boafé Vários são os julgamentos que reconhecem tal proteção podendo ser transcrito o seguinte do Superior Tribunal de Justiça publicado no seu Informativo n 521 Direito Civil Manutenção da eficácia de negócio jurídico realizado por terceiro de boafé diante do reconhecimento de fraude contra credores O reconhecimento de fraude contra credores em ação pauliana após a constatação da existência de sucessivas alienações fraudulentas na cadeia dominial de imóvel que originariamente pertencia ao acervo patrimonial do devedor não torna ineficaz o negócio jurídico por meio do qual o último proprietário adquiriu de boafé e a título oneroso o referido bem devendose condenar os réus que agiram de máfé em prejuízo do autor a indenizálo pelo valor equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o credor Cumpre ressaltar de início que na ação pauliana o autor tem como objetivo o reconhecimento da ineficácia relativa de ato jurídico fraudulento nos limites do débito do devedor com o credor lesado pela fraude A lei entretanto não tem dispositivo que regulamente de forma expressa os efeitos do reconhecimento da fraude contra credores na hipótese em que a ineficácia dela decorrente não puder atingir um resultado útil por encontrarse o bem em poder de terceiro de boafé Nesse contexto poderseia cogitar que a este incumbiria buscar indenização por perdas e danos em ação própria ainda que se tratasse de aquisição onerosa Todavia essa solução seria contrária ao art 109 do CC1916 correspondente ao artigo 161 do CC2002 e também ao art 158 do CC1916 que tem redação similar à do artigo 182 do CC2002 cujo teor dispunha que anulado o ato restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas pelo equivalente Desse modo inalcançável o bem em mãos de terceiro de boafé cabe ao alienante que o adquiriu de máfé indenizar o credor Devese portanto resguardar os interesses dos terceiros de boafé e condenar os réus que agiram de máfé em prejuízo do autor a indenizálo pelo valor equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o credor medida essa que se atém aos limites do pedido da petição inicial da ação pauliana relativo à recomposição do patrimônio do devedor com os mesmos bens existentes antes da prática do ato viciado ou pelo seu equivalente A propósito a aludida conclusão mutatis mutandis vai ao encontro da Súmula 92STJ que orienta que a terceiro de boafé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor Precedente citado REsp 28521RJ 4ª Turma DJ 21111994 STJ REsp 1100525RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 16042013 A decisão é interessante pelo fato de existirem dois envolvidos na cadeia de transmissão do bem com má e boafé respectivamente Como o ato deveria ter sido mantido em relação ao último encontrouse uma solução correta para aquele que não estava movido pela boa conduta negocial tendo que indenizar o credor prejudicado Esclarecido esse importante aspecto e seguindo no estudo da categoria é vital citar o teor da Súmula 195 do STJ pela qual em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores Assim imperiosa a necessidade de se promover a dita ação pauliana não substituída pelos embargos de terceiro Como exceção a tal ementa jurisprudencial na II Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018 aprovouse o Enunciado n 133 estabelecendo que é admissível a formulação de reconvenção em resposta aos embargos de terceiro inclusive para o propósito de veicular pedido típico de ação pauliana nas hipóteses de fraude contra credores Ademais o mesmo Superior Tribunal de Justiça tem analisado a fraude à execução em sede de embargos de terceiro nesse sentido ver STJ Ag no REsp 726549RS 1ª Turma j 14062005 As diferenças entre os institutos da fraude contra credores e a fraude à execução ainda serão expostas mais à frente Havendo eventual insolvência do devedor não empresário ou sociedade empresária para a qual se aplica a Lei 111012005 atual Lei de Falências deverá ser aberto concurso de credores entrando todos os sujeitos ativos obrigacionais em rateio na proporção de suas dívidas Dessa forma dispõe o art 162 do atual Código Civil que o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida ficará obrigado a repor em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores aquilo que recebeu Também nos casos de insolvência e no mesmo sentido anulados os negócios fraudulentos a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores art 165 do CC Além disso se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais mediante hipoteca penhor ou anticrese sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada art 165 parágrafo único do CC Como se percebe portanto com a fraude contra credores os bens voltam ao patrimônio do devedor abrindose o citado concurso entre os sujeitos ativos da obrigação Prevê o art 163 da norma civil codificada a presunção de fraude dos direitos dos outros credores em relação às garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor caso de presunção relativa iuris tantum Para Renan Lotufo há fraude porque a coisa dada em garantia sairá do patrimônio do devedor com o fim de assegurar o direito real antes que se inicie o rateio paritário Como isso os demais credores receberão menos do que aquele que tinha igualdade de condições com eles É justamente tal diferenciação que a lei visa evitar presumindo como fraudulento o procedimento do insolvente189 O art 164 do CC traz uma presunção relativa de boafé relacionada com negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família De acordo com esse comando legal presumemse porém de boafé e valem os negócios jurídicos ordinários indispensáveis à manutenção do estabelecimento mercantil rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família Podese dizer que a parte final do comando legal traz como conteúdo a função social da empresa para atender aos interesses do núcleo familiar Esse dispositivo denota ainda a boafé objetiva aplicável ao âmbito empresarial Há também a ideia de patrimônio mínimo empresarial transpondose a tese de Luiz Edson Fachin para as pessoas jurídicas Aplicando muito bem o dispositivo em prol da tutela da pessoa humana julgou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal que a fraude contra credores só se presume quando há transmissão gratuita de bens remissão de dívidas antecipação de dívida pagamento de dívidas não vencidas e outorga de direitos preferenciais a um dos credores o que não é o caso dos autos onde houve apenas uma cessão de direitos entre a filha da devedora que adquiriu determinado bem imóvel através de cessão de direitos em nome próprio estabelecendo usufruto em favor da mãe que figura como primeira ré nesta ação Usufruto aliás insuscetível de registro porque o lote encontrase localizado em condomínio irregular Simplesmente isto Por se tratar de bem de família aplicase ao caso dos autos o art 164 do CC2002 segundo o qual se presumem de boafé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família TJDFT Acórdão 566722 20070111125658 5ª Turma Cível Rel João Egmont Revisor Alvaro Luis de Araujo Sales Ciarlini j 15022012 DJE 28022012 p 163 Aguardase o surgimento de outros entendimentos na mesma linha A findar o estudo do instituto destaquese que não se pode confundir a fraude contra credores com a fraude à execução Inicialmente a primeira constitui instituto de Direito Civil enquanto a segunda instituto de Direito Processual Civil tratada no art 593 do CPC1973 reproduzido com muitas alterações pelo art 792 do CPC2015 Vejamos a confrontação dos dois comandos na tabela a seguir CPC2015 CPC1973 Art 792 A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução I quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver II quando tiver sido averbada no registro do bem a pendência do processo de execução na forma do art 828 III quando tiver sido averbado no registro do bem hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude Art 593 Considerase em fraude de execução a alienação ou oneração de IV quando ao tempo da alienação ou da oneração tramitava contra o devedor ação capaz de reduzilo à insolvência V nos demais casos expressos em lei 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição mediante a exibição das certidões pertinentes obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a fraude à execução verificase a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar 4o Antes de declarar a fraude à execução o juiz deverá intimar o terceiro adquirente que se quiser poderá opor embargos de terceiro no prazo de 15 quinze dias bens I quando sobre eles pender ação fundada em direito real II quando ao tempo da alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzilo à insolvência III nos demais casos expressos em lei Como se pode perceber além da existência de demanda capaz a conduzir o devedor à insolvência também caracteriza a fraude à execução o registro de demandas na matrícula do imóvel relativo ao ato fraudulento Para o presente autor deve ser mantido o posicionamento doutrinário segundo o qual pouco importa se a demanda era ou não capaz de tornar o devedor insolvente A insolvência deve ser resultado do ato de alienação ou oneração realizada no curso do processo para que seja considerada em fraude de execução190 A demanda relacionada à fraude à execução pode ser uma ação executiva ou ação condenatória Prevalecia o entendimento pelo qual para a sua caracterização deveria o fraudador ter sido ao menos citado em uma das referidas demandas o que passa a ter aplicação somente para o inciso IV do art 792 do CPC2015 Com todo o respeito a esse posicionamento sempre nos filiamos à corrente que apontava bastar a simples propositura da demanda para que a fraude à execução estivesse caracterizada medida que é a mais justa principalmente pela morosidade que acomete o Poder Judiciário Exemplificando se determinada pessoa tem contra si proposta ação de execução cujo objeto é de valor considerável e após a distribuição desta vende todo o seu patrimônio estará presente a fraude de execução na nossa opinião Entretanto como ainda será desenvolvido essa premissa encontrase enfraquecida com a emergência do Novo CPC e da Lei 130972015 A propósito o entendimento do STJ vinha apontando ser necessária a citação válida para a caracterização da fraude à execução Porém como se verá houve uma mudança de entendimento do STJ diante da sua Súmula 375 editada em março de 2009 e que ainda será comentada Em verdade o CPC2015 acabou por confirmar a ideia da sumular como também o fez o art 54 da Lei 13097 de 19012015 originária da Medida Provisória 6562014 analisada a seguir Superado esse ponto na fraude à execução não há necessidade de o credor promover ação pauliana uma vez que o ato não é anulável mas ineficaz perante a ação de execução ou condenatória Portanto a alienação ocorrida em fraude à execução pode ser declarada ineficaz e reconhecida no próprio processo de execução mediante simples requerimento da parte lesada Os bens penhorados podem como regra ser vendidos desde que o comprador tenha ciência e aceite o fato da penhora Mas independentemente dessa venda os bens penhorados continuam gravados e vinculados ao processo de execução Na fraude à execução sempre se entendeu não haver necessidade de prova do conluio havendo presunção absoluta iure et de iure da sua presença Dessa forma em regra não haveria a necessidade de o exequente ou autor provar o consilium fraudis Isso porque na fraude à execução o vício é mais grave do que na fraude contra credores envolvendo ordem pública por atentado à atuação do Poder Judiciário De qualquer forma cumpre esclarecer que a doutrina e a jurisprudência já vinham apontando uma tendência de subjetivação da responsabilidade na fraude à execução ou seja uma tendência de necessidade de prova do conluio e da máfé do adquirente o que estaria aproximando o instituto em relação à fraude contra credores Por todos esses julgados transcrevese Processo civil Fraude à execução Terceiro de boafé A ineficácia proclamada pelo art 593 II do Código de Processo Civil da alienação de imóvel com fraude à execução não pode ser oposta ao terceiro de boafé Embargos de divergência conhecidos mas não providos STJ EREsp 144190SP 2ª Seção Rel Min Ari Pargendler j 14092005 DJ 01022006 p 427 Embargos de terceiro Fraude à execução Adquirente de boafé Penhora Inexistência de registro Alienação feita a antecessor dos embargantes Ineficácia declarada que não os atinge A sentença faz coisa julgada as partes entre as quais é dada não beneficiando nem prejudicando terceiros art 472 do CPC Ainda que cancelado o registro concernente à alienação havida entre o executado e os antecessores dos embargantes a estes terceiros adquirentes de boafé é permitido o uso dos embargos de terceiro para a defesa de sua posse Inexistindo registro da penhora sobre bem alienado a terceiro incumbe ao exequente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição judicial Precedentes do STJ Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 144190SP 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 15032005 DJ 02052005 p 353 Diante dessa mudança de entendimento repisese foi editada a mencionada Súmula 375 do STJ prevendo que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente Em suma houve um giro de cento e oitenta graus quanto ao posicionamento jurisprudencial Em verdade o teor da súmula até se justifica nos casos de aquisição de imóvel não se presumindo a máfé do adquirente se houver demandas em outros estados da federação Todavia para os outros casos o seu teor ficaria em xeque conforme expunham alguns processualistas em interlocuções com este autor De qualquer maneira havia uma forte tendência de tutela da boafé na jurisprudência nacional presumindoa como faz a súmula Tal posição relativa à presunção de boafé foi confirmada por acórdão publicado no Informativo n 552 do Superior Tribunal de Justiça em incidente de recursos repetitivos e pela sua Corte Especial nos seguintes termos No que diz respeito à fraude de execução definiuse que i é indispensável citação válida para configuração da fraude de execução ressalvada a hipótese prevista no 3º do art 615A do CPC ii o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente Súmula 375STJ iii a presunção de boafé é princípio geral de direito universalmente aceito sendo milenar a parêmia a boafé se presume a máfé se prova iv inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência sob pena de tornarse letra morta o disposto no art 659 4º do CPC e v conforme previsto no 3º do art 615A do CPC presumese em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo De início deve prevalecer a posição majoritariamente adotada por este Tribunal ao longo do tempo a qual exige a citação válida como pressuposto para caracterização da fraude de execução AgRg no REsp 316905SP 4ª Turma DJe 18122008 e REsp 418109SP 3ª Turma DJ 02092002 Quanto ao ônus da prova da intenção do terceiro adquirente não é razoável adotar entendimento que privilegie a inversão de um princípio geral de direito universalmente aceito o da presunção da boafé sendo mesmo milenar a parêmia a boafé se presume a máfé se prova A propósito ensina a doutrina que para o terceiro é perfeitamente possível admitir que tenha adquirido o bem alienado pelo litigante ignorando a existência do processo e do prejuízo que este veio a sofrer Vale dizer é possível que tenha agido de boafé e à ordem jurídica em princípio não interessa desprezar a boafé Ademais o STJ também já se posicionou no sentido de que não tendo o registro imobiliário recebido a notícia da existência da ação a presunção de licitude da alienação milita em favor do comprador Entendimento contrário geraria intranquilidade nos atos negociais conspiraria contra o comércio jurídico e atingiria a mais não poder a confiabilidade nos registros públicos REsp 113871DF 4ª Turma DJ 15091997 STJ REsp 956943PR Rel originária Min Nancy Andrighi Rel para acórdão Min João Otávio de Noronha j 20082014 Como se percebe o aresto atribui a prova da máfé ao credor que alega a eventual fraude à execução Essa mesma linha foi adotada pelo art 54 da Lei 13097 de 19012015 segundo a qual os negócios jurídicos que tenham por fim constituir transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações a registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias b averbação por solicitação do interessado de constrição judicial do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença procedendose nos termos previstos da lei processual vigente c averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei e d averbação mediante decisão judicial da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência caracterizando justamente a fraude à execução Como se nota a exigência da fraude à execução depende da existência de algum ato registrado na matrícula do imóvel o que traria a ideia de concentração absoluta dos atos na matrícula Constatase que o Código de Processo Civil de 2015 especialmente o art 792 incisos I II e III surge na sistemática da jurisprudência anterior e dessa nova norma devendo com ela dialogar o que é plenamente possível pois ambas adotam as mesmas premissas a respeito da boafé Em resumo acreditamos que intensas serão as interações entre os dois diplomas no futuro Uma questão debatida profundamente na vigência do Novo CPC e da Lei 130972015 diz respeito à necessidade ou não de se buscar as amplas certidões imobiliárias para a compra de imóveis com o fito de afastar a configuração da fraude à execução Pela literalidade da última lei específica citada e pelo que consta nos três primeiros incisos do art 792 do Novo CPC a resposta pode parecer negativa bastando ao comprador verificar a matrícula do imóvel Porém o inciso IV do art 792 continua a mencionar a fraude à execução quando houver demanda ou demandas capazes de reduzir o devedor à insolvência Ademais o 2º do art 792 do Estatuto Processual preceitua que no caso de aquisição de bem não sujeito a registro o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição mediante a exibição das certidões pertinentes obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem Como se vê a norma atribui a prova da boafé ao adquirente do bem e não a quem alega a fraude como tem feito a jurisprudência superior A regra diz respeito inicialmente a bens móveis Todavia também pode ser aplicada a imóveis que não podem ser registrados por algum entrave formal Diante da divergência criada pelo CPC2015 com ele mesmo e com a Lei 130972015 pensamos que será necessária uma nova posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto para que a questão seja pacificada no âmbito de sua Segunda Seção com um julgado com força vinculativa para as instâncias inferiores Até lá recomendase que a praxe em obtenção de amplas certidões pelos compradores de imóveis continue Exatamente nesse sentido merece destaque o Enunciado n 149 aprovado na II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal 2018 a falta de averbação da pendência de processo ou da existência de hipoteca judiciária ou de constrição judicial sobre bem no registro de imóveis não impede que o exequente comprove a máfé do terceiro que tenha adquirido a propriedade ou qualquer outro direito real sobre o bem De todo modo a tendência para o futuro parece ser a de prevalência da boafé do adquirente caso não exista qualquer restrição na matrícula do imóvel caminhandose para a antes citada solução pela concentração absoluta dos atos na matrícula Essa posição acaba por favorecer o tráfego jurídico e a conservação dos negócios Por fim quanto às diferenças entre a fraude contra credores e a fraude à execução a sentença da ação pauliana é constitutiva negativa enquanto na fraude à execução a decisão que a reconhece tem natureza declaratória de ineficácia do ato praticado Para fins didáticos apresentamos as diferenças no quadro comparativo a seguir concebido Fraude contra credores Fraude à execução Instituto de Direito Civil Instituto de Direito Processual Civil O devedor tem várias obrigações assumidas perante credores e aliena de forma gratuita ou onerosa os seus bens visando prejudicar tais credores O executado já citado em ação de execução ou condenatória aliena bens Ainda aliena bem constrito com o registro da demanda ou de hipoteca judiciária na matrícula do imóvel nos termos do art 792 incs I II e III do CPC2015 Em regra bastava a presença de prejuízo ao autorexequente Como esse prejuízo também atingiria o Poder 256 Necessária a presença de dois elementos em regra a Consilium fraudis conluio fraudulento entre devedor e adquirente do bem b Eventus damni prejuízo ao credor Judiciário sempre se entendeu pela presunção absoluta do conluio fraudulento Entretanto o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a máfé não pode ser presumida Foi editada a Súmula 375 do STJ prevendo que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente A súmula aproximou o instituto da fraude à execução da fraude contra credores Essa aproximação foi confirmada pela Lei 130972015 e pelo Novo CPC art 792 Necessidade de propositura de ação pauliana ou revocatória Não há necessidade de propositura da ação pauliana podendo ser a fraude reconhecida mediante simples requerimento da parte A sentença da ação anulatória tem natureza constitutiva negativa gerando a anulabilidade do negócio jurídico celebrado plano da validade O reconhecimento da fraude à execução tem natureza declaratória gerando a ineficácia do ato celebrado plano da eficácia Teoria das nulidades do negócio jurídico De acordo com a melhor doutrina a expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não produz os efeitos desejados pelas partes envolvidas O Código Civil de 2002 fez a opção de utilizar a expressão tratada entre os seus arts 166 a 184 os quais consubstanciam a chamada teoria das nulidades do negócio jurídico Outros juristas preferem utilizar a expressão ineficácia que representa a situação em que o negócio jurídico não gera efeitos Entendemos ser melhor utilizar a expressão que consta da codificação de 2002 sendo certo que o ato inválido é também ineficaz em regra diante da Escada Ponteana outrora demonstrada Assim o estudo da invalidade e a correspondente ineficácia do negócio jurídico abrangem segundo a clássica doutrina do Direito Civil A teoria das invalidades do negócio jurídico abrange A inexistência do negócio jurídico A nulidade absoluta negócio nulo A nulidade relativa ou anulabilidade negócio anulável Ressaltese que a inexistência do negócio jurídico é estudada neste ponto pois as situações muitas vezes são resolvidas pelo caminho da nulidade Em reforço sendo o negócio inexistente será também inválido Todavia os conceitos de inexistência e invalidade definitivamente não se confundem como aqui será desenvolvido A menção da inexistência na última tabela portanto é meramente didática Os casos que se passa a abordar são importantíssimos para todo o Direito Privado Nunca é demais lembrar que todo contrato constitui negócio jurídico bilateral Desse modo os casos de nulidade e anulabilidade negocial são causas de nulidade e anulabilidade contratual que geram a extinção dos pactos por causas anteriores ou contemporâneas à sua celebração Seguimos então na análise de tais situações especificamente 2561 Da inexistência do negócio jurídico O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico pois não preencheu os seus requisitos mínimos constantes do seu plano de existência São inexistentes os negócios jurídicos que não apresentam os elementos que formam o suporte fático partes vontade objeto e forma Para os adeptos dessa teoria em casos tais não é necessária a declaração da invalidade por decisão judicial porque o ato jamais chegou a existir não se invalida o que não existe Costumase dizer o ato inexistente é um nada para o direito Repisese contudo que alguns juristas não são adeptos da teoria da inexistência do ato ou negócio jurídico uma vez que o Código Civil trata apenas do negócio nulo e anulável Desse modo para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente os casos apontados como de inexistência do negócio jurídico são resolvidos com a solução de nulidade Ressaltese que como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico a teoria da inexistência não foi adotada expressamente pela atual codificação a exemplo do que ocorreu com o Código de 1916 Como foi demonstrado o art 104 do Código Civil de 2002 trata diretamente do plano da validade assim como o faz a primeira parte do art 2035 da mesma codificação material Na realidade implicitamente o plano da existência estaria inserido no plano da validade do negócio jurídico Por isso é que em tom didático podese afirmar que o plano da existência está embutido no plano da validade No campo prático sabese que não há sequer a necessidade de se promover a ação correspondente para declarar o negócio jurídico inexistente Mas eventualmente haverá a necessidade de propositura de demanda a fim de afastar eventuais efeitos decorrentes dessa inexistência de um negócio celebrado caso por exemplo de um casamento Para essa ação segundo os adeptos da inexistência devem ser aplicadas as mesmas regras previstas para a nulidade absoluta Nesse ponto reside uma crítica contundente e prática à teoria da inexistência por ser muito mais fácil considerar o negócio como nulo subsumindo as regras previstas 2562 a b c para a nulidade absoluta percorrendo caminho mais tranquilo didática e juridicamente Dessa forma as hipóteses para as quais tais juristas apontam a inexistência são de forma indireta casos de nulidade absoluta Da nulidade absoluta Negócio jurídico nulo Em sentido amplo como leciona Maria Helena Diniz a nulidade é a sanção imposta pela lei que determina a privação de efeitos jurídicos do ato negocial praticado em desobediência ao que a norma jurídica prescreve191 A nulidade é a consequência prevista em lei nas hipóteses em que não estão preenchidos os requisitos básicos para a existência válida do ato negocial Relembrese que duas são as espécies de nulidades concebendose a palavra em sentido amplo ou lato sensu nulidade absoluta nulidade stricto sensu e nulidade relativa ou anulabilidade Trataremos inicialmente da primeira hipótese Nessa o negócio jurídico não produz efeitos pela ausência dos requisitos para o seu plano de validade art 104 do CC A nulidade absoluta ofende regramentos ou normas de ordem pública sendo o negócio absolutamente inválido cabendo ação correspondente para declarar a ocorrência do vício O art 166 do atual CC em termos gerais consagra as hipóteses de nulidade a saber Quando o negócio for celebrado por absolutamente incapaz sem a devida representação conforme o que consta do art 3º do CC agora mencionando apenas os menores de 16 anos conforme exposto anteriormente neste Capítulo inciso I Na hipótese em que o objeto do negócio for ilícito impossível indeterminado ou indeterminável A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica inciso II Em relação à ilicitude do objeto na esteira das lições ponteanas tratase do ilícito nulificante que tem por pressupostos o ser contrário a direito isto é o infringir princípio do ordenamento jurídico pressuposto objetivo192 Quando o motivo determinante do negócio para ambas as partes for ilícito Como já analisado o motivo está no plano subjetivo do negócio na d e f intenção das partes Não se confunde portanto com a causa negocial que reside no plano objetivo Sobre essa previsão constante do art 166 III do CC ensina Zeno Veloso que o negócio em si não tem objeto ilícito mas a nulidade é determinada porque no caso concreto houve conluio das partes para alcançar um fim ilegítimo e eventualmente criminoso Por exemplo vendese um automóvel para que seja utilizado num sequestro emprestase uma arma para matar alguém alugase uma casa para a exploração de lenocínio A venda o comodato e o aluguel não são negócios que contrariem o Direito muito ao contrário mas são fulminados de nulidade nos exemplos dados porque o motivo determinante deles comum a ambas as partes era ilícito193 Quando o negócio não se revestir da forma prescrita em lei ou quando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade incisos IV e V Como a solenidade constitui uma espécie de forma não haveria a necessidade da última previsão Assim os dois incisos devem ser aplicados para o caso de uma compra e venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos em que não foi elaborado o contrato por escritura pública negócio esse que é nulo de pleno direito Haverá também nulidade do negócio que tiver como objetivo fraudar a lei imperativa Quanto à previsão do inciso VI do art 166 do CC ensina Zeno Veloso que a previsão não se confunde com a ilicitude do objeto Isso porque na fraude à lei há uma infringência oblíqua ou indireta da norma proibitiva A título de exemplo o jurista cita o caso de uma retrovenda celebrada cujo objetivo é o de dar aparência de legalidade a um contrato de mútuo em que foram cobrados juros abusivos194 Nulo será o negócio quando a lei expressamente o declarar nulidade expressa ou textual ou proibirlhe a prática sem cominar sanção nulidade implícita ou virtual Ambas as hipóteses constam do art 166 VII do CC Como caso de nulidade textual exemplificase com a vedação da doação universal de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador art 548 do CC Como exemplo de nulidade implícita ou virtual vale citar a previsão do art 426 do CC2002 pelo qual não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva vedação do pacto sucessório ou pacta corvina O comando legal no último caso apenas veda o ato não prevendo a sanção que no caso é a nulidade absoluta virtual Além das situações previstas no art 166 do CC já foi estudado que o negócio simulado também é nulo subsistindo apenas o que se dissimulou art 167 do CC Relembrese que qualquer modalidade de simulação mesmo a inocente é invalidante Ainda conforme analisado quando do estudo dos vícios da vontade ensina parte da doutrina que o negócio jurídico eivado de coação física vis absoluta é nulo de pleno direito pela ausência de vontade Vale repetir que alguns doutrinadores entendem que a hipótese é de negócio inexistente Superada a análise dos casos envolvendo a nulidade absoluta é imperioso verificar quais os efeitos e procedimentos decorrentes do seu reconhecimento Inicialmente quando há nulidade absoluta deve ser proposta uma ação declaratória de nulidade que seguia regra geral o rito ordinário CPC1973 atual procedimento comum CPC2015 Essa ação diante de sua natureza predominantemente declaratória é imprescritível ou melhor tecnicamente não está sujeita a prescrição ou decadência A imprescritibilidade também está justificada porque a nulidade absoluta envolve preceitos de ordem pública impedindo consequentemente que o ato convalesça pelo decurso do tempo art 169 do CC Dessa forma com a emergência do Código Civil de 2002 não cabe mais a alegação da prescritibilidade em vinte anos agora dez anos art 205 do CC da referida ação de nulidade tese que não pode mais prosperar Em reforço e oportunamente será demonstrado que sobre a prescrição e a decadência a nova codificação adotou os critérios científicos propostos por Agnelo Amorim Filho que relaciona a imprescritibilidade às ações declaratórias RT 3007 e 744725 De toda sorte cabe deixar claro que a questão não é pacífica especialmente na doutrina sendo pertinente expor as correntes principais a respeito da controvérsia De início adotando a premissa da imprescritibilidade seguida por este autor leciona Álvaro Villaça Azevedo que a ação de nulidade a seu turno é imprescritível Teoria geral do direito 2012 p 350 Segundo Sílvio de Salvo Venosa o art 169 da atual codificação encerrou polêmica anterior para extinguir com a divergência na doutrina o presente Código é expresso em relação à imprescritibilidade do negócio jurídico Código 2010 p 191 Na mesma linha Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado ponderam que esclarece o legislador que o negócio nulo ipso iure não pode ser confirmado e que o direito de postular a declaração de sua nulidade não se sujeita à decadência Código 2005 p 108 Por fim as palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald para quem percebese assim em que pese antigas divergências doutrinárias que o ato nulo não prescreve Curso 2012 v 1 p 612 Na jurisprudência superior já se reconhecia antes mesmo do Código Civil de 2002 que a ausência de consentimento ou outorga uxória em declaração de transferência de imóvel pertencente ao patrimônio do casal é ato jurídico absolutamente nulo e por isso imprescritível podendo sua nulidade ser declarada a qualquer tempo além de não produzir qualquer efeito jurídico Inaplicabilidade à espécie dos artigos 177 e 178 do Código Civil Precedentes desta Corte STJ REsp 38549SP 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 08062000 DJ 28082000 p 70 Ou ainda posicionavase que as nulidades de pleno direito invalidam o registro Lei n 601573 art 214 Princípio da continuidade Segundo boa parte da doutrina a nulidade além de insanável é imprescritível Conforme precedente da 3ª Turma do STJ Resultando provado que a escritura de compra e venda for forjada o ato é tido como nulo e não convalesce pela prescrição REsp 12511 DJ 04111991 STJ REsp 89768RS 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 04031999 DJ 21061999 p 149 Acórdãos de datas mais próximas da Corte Superior não discrepam de tal solução Vejamos ementa publicada em 2013 seguindo o mesmo caminho da imprescritibilidade da nulidade absoluta Recursos especiais Falência Dação em pagamento Nulidade Forma prescrita em lei Alienação Terceiros de boafé Decisão que não ultrapassa os limites da lide Legitimidade Decadência Prescrição Retorno das partes ao estado anterior Enriquecimento ilícito não configurado Obrigação contratual Juros de mora Termo inicial Honorários Ação desconstitutiva 1 O julgamento que levou em consideração causa de pedir e pedido aplicando a melhor solução à espécie não é extra nem ultra petita 2 A indenização fixada com base nas circunstâncias próprias do caso valor do negócio anulado na legislação pertinente art 182 do CC e em decisão judicial fundamentada e atenta aos limites da controvérsia não caracteriza enriquecimento ilícito 3 Tratandose de ação de nulidade de negócio jurídico e não a típica revocatória não há que se falar em aplicação do art 55 do DL 766145 com legitimidade apenas subsidiária dos demais credores em relação ao Síndico da massa Qualquer credor habilitado é em princípio parte legítima para propor a ação de anulação art 30 II do DL 766145 4 Cuidandose de ação anulatória tampouco se aplica o prazo do art 56 1º do DL 766145 5 Os atos nulos não prescrevem podendo a sua nulidade ser declarada a qualquer tempo Precedentes 6 Constatado que o retorno à situação fática anterior é inviável não resta ao julgador que declarou nulo negócio jurídico outro caminho que não a determinação da resolução mediante recompensa monetária nos termos do art 182 do Código Civil que também se aplica à nulidade absoluta 7 Os honorários na ação de natureza predominantemente desconstitutiva ainda que tenha como consequência lógica uma condenação devem ser fixados nos termos do art 20 4º do CPC 8 Tratandose de obrigação contratual os juros de mora contamse a partir da citação arts 397 do CC e 219 do CPC 9 Recursos Especiais improvidos STJ REsp 1353864GO 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 07032013 DJe 12032013 Citese ainda mais recentemente e trazendo interessante exemplo decisão do Tribunal Paulista que entendeu pela imprescritibilidade da demanda que buscava a nulidade absoluta de sorteio de vagas de garagem em condomínio edilício citando a posição deste autor Conforme consta de trecho importante do acórdão contrariamente ao pretendido pelo réu uma vez que a pretensão da autora tem natureza predominantemente declaratória não está sujeita ao prazo prescricional No presente caso a situação é ainda mais específica visto que a destinação das vagas de garagem não foi objeto de deliberação na convenção do condomínio que as prevê como indeterminadas e tampouco de deliberação assemblear específica para essa finalidade TJSP Apelação 02047330220128260100 Acórdão 10176343 São Paulo 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ronnie Herbert Barros Soares j 07022017 DJESP 24032017 Porém há outra corrente que entende que os atos nulos estão sujeitos ao maior prazo de prescrição previsto em lei para a sua declaração de nulidade especialmente no que toca aos efeitos patrimoniais Assim aplicarseia o prazo geral de prescrição de dez anos previsto no art 205 da atual codificação material Essa é a opinião por exemplo de Gustavo Tepedino Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza citando Caio Mário da Silva Pereira e outros julgados do STJ Código 2003 p 316 Por fim é possível expor uma corrente que representa uma terceira via pois há quem sustente que a ação para declarar o ato nulo é sempre imprescritível aplicando se a prescrição para outras pretensões decorrentes da nulidade do negócio jurídico A título de exemplo eventual pedido de reparação civil estaria sujeito ao prazo de três anos tratado pelo art 206 3º inc V do atual Código Civil Nessa trilha o Enunciado n 536 da VI Jornada de Direito Civil evento de 2013 resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões é possível quanto a estas a incidência da prescrição As justificativas do enunciado citado merecem destaque Parece preponderar na doutrina pátria não sem discordância respeitável o entendimento de que não há prescrição da pretensão ao reconhecimento de nulidade em negócio jurídico embora os seus adeptos optem pela apresentação de fundamentos distintos Nesse sentido argumentase que a ação de nulidade é de natureza constitutiva e quando não se encontra submetida a prazo decadencial específico é imprescritível Na direção contrária sustentase que quanto às nulidades a ação manejável é a declaratória insuscetível de prescrição ou decadência O tema na seara pretoriana ainda não recebeu tratamento uniforme havendo precedentes tanto pela sujeição à prescrição com a aplicação do prazo geral quanto pela imprescritibilidade A redação do art 169 do Código Civil ao explicitar que o negócio jurídico eivado de nulidade não subsiste pelo decurso do tempo favorece a corrente da imprescritibilidade por qualquer dos raciocínios acima principalmente diante do fato de que o art 179 em complemento somente estabelece o prazo genérico de decadência para as hipóteses de negócios anuláveis Considerada como premissa a imprescritibilidade devese proceder à diferenciação entre o pleito tendente unicamente ao reconhecimento da invalidade dos efeitos patrimoniais dela decorrentes Quanto a estes não se pode desconhecer a possibilidade de surgimento de pretensão de modo a tornar inelutável a incidência da prescrição Com o devido respeito o presente autor entende que os efeitos patrimoniais da ação de nulidade também não estão sujeitos à prescrição pois a ordem pública relativa ao ato nulo prevalece em casos tais Em suma se reconhecida a prescritibilidade da pretensão a declaração de nulidade pode não produzir qualquer efeito jurídico inclusive nos casos citados nas justificativas do enunciado doutrinário As nulidades absolutas por envolverem ordem pública podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir art 168 do CC Também por envolverem o interesse de todos as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos art 168 parágrafo único do CC Tratase da tão comentada declaração de ofício ou ex officio pelo magistrado sempre indispensável quando os interesses da coletividade estiverem em jogo Não se olvide de que nos termos do Novo CPC art 10 antes desse conhecimento de ofício deve o julgador ouvir as partes da demanda Tratase da já comentada vedação das decisõessurpresa o que representa aplicação do princípio da boafé objetiva processual Ademais pelo mesmo art 168 da codificação material a nulidade absoluta não pode ser suprida sanada pelo magistrado mesmo a pedido da parte interessada novamente diante do seu fundamento na ordem pública O citado art 169 do CC2002 enuncia que o negócio jurídico nulo não pode ser confirmado pelas partes nem convalesce pelo decurso do tempo Dessa forma o ato não pode ser convalidado ou aproveitado Regra geral a nulidade absoluta tem um efeito fatal liquidando totalmente o negócio Consequência prática desse efeito é o que consta do art 367 do CC pelo qual não podem ser objeto de novação as obrigações nulas eivadas de nulidade absoluta Como inovação importante o Código Civil de 2002 admite a conversão do negócio jurídico nulo em outro de natureza diferente conforme o seu art 170 que prescreve se o negócio jurídico nulo contiver requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade De qualquer sorte o dispositivo recebe críticas contundentes da doutrina Antes mesmo da entrada em vigor do Código de 2002 o tema já havia sido estudado por João Alberto Schützer Del Nero Comentando o então anteprojeto o autor já apresentava as seguintes críticas quanto ao atual art 170 do Código Civil brasileiro a assim como o 140 do Código Civil alemão e o artigo 1424 do Código Civil italiano seria possível a conversão do negócio jurídico apenas em caso de nulidade não de anulabilidade nem de ineficácia em sentido estrito literal do texto à diferença do artigo 293º do Código Civil português que refere expressamente as hipóteses de nulidade e de anulabilidade b a expressão permitir supor que o teriam querido não é clara porque tanto poderia referir o querer dirigido ao outro negócio jurídico e esse parece ser o entendimento mais adequado como o querer dirigido à subsistência do outro negócio jurídico ou seja a chamada intenção ou vontade de conversão Konversionsabsicht Konversionswille ou animus convertendi e c o emprego do verbo subsistir poderia sugerir que o outro negócio jurídico já estava por assim dizer contido no primeiro e portanto não haveria propriamente conversão mas sim apenas manutenção do outro negócio jurídico195 As críticas se justificam somandose o fato de que o dispositivo é mal escrito e de difícil compreensão pela comunidade jurídica em geral Quanto ao tema da conversão do negócio nulo o seu reconhecimento contraria a sistemática anterior pela qual não era admitido o aproveitamento do negócio jurídico nulo Com a nulidade absoluta o negócio era aniquilado transformandose em cinzas Agora é possível a conversão do negócio nulo em outro negócio jurídico aproveitandoo em certo sentido Para tanto a lei exige um elemento subjetivo eis que é necessário que os contratantes queiram o outro negócio ou contrato para o qual o negócio nulo será convertido Implicitamente devem ter conhecimento da nulidade que acomete o pacto celebrado Segundo o Enunciado n 13 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil há também um requisito objetivo eis que o aspecto objetivo da conversão requer a existência do suporte fático no negócio a converterse Pelo que consta do enunciado é necessário que a situação fática permita a conversão particularmente pela certa similaridade entre os elementos do negócio nulo e daquele para o qual ocorrerá a conversão Em outras palavras o negócio a ser convertido deve apresentar os pressupostos de existência suporte fático e os requisitos de validade ou seja os dois primeiros degraus da Escada Ponteana Nesse sentido a conversão do negócio jurídico constitui o meio jurídico pelo qual o negócio nulo respeitados certos requisitos transformase em outro negócio totalmente válido visando à conservação contratual e à manutenção da vontade da autonomia privada Constatase que o art 170 do CC2002 consagra uma conversão subjetiva e indireta Subjetiva porque exige a vontade das partes indireta porque o negócio nulo é convertido em outro Passando ao campo concreto como exemplo de conversão do negócio jurídico nulo pode ser citada a ausência de escritura pública em venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos o que acarreta a nulidade absoluta do ato conforme analisado outrora quando da discussão do art 108 do CC Pela aplicação dos arts 170 e 462 do Código Civil em vigor há a possibilidade de esse ato ser aproveitado transformandose a compra e venda nula em compromisso bilateral de compra e venda espécie de contrato preliminar Isso porque o último dispositivo prescreve que O contrato preliminar exceto quanto à forma deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado Da prática jurisprudencial vale citar aresto do Superior Tribunal de Justiça que admitiu a conversão substancial de contrato de doação em mútuo Conforme o acórdão O contrato de doação é por essência solene exigindo a Lei sob pena de nulidade que seja celebrado por escritura pública ou instrumento particular salvo quando tiver por objeto bens móveis e de pequeno valor A despeito da inexistência de formalidade essencial o que a priori ensejaria a invalidação da suposta doação certo é que houve a efetiva tradição de bem móvel fungível dinheiro da recorrente a sua filha o que produziu à época efeitos na esfera patrimonial de ambas e agora está a produzir efeitos hereditários Em situações como essa o art 170 do CC2002 autoriza a conversão do negócio jurídico a fim de que sejam aproveitados os seus elementos prestantes considerando que as partes ao celebrálo têm em vista os efeitos jurídicos do ato independentemente da qualificação que o direito lhe dá princípio da conservação dos atos jurídicos Na hipótese sendo nulo o negócio jurídico de doação o mais consentâneo é que se lhe converta em um contrato de mútuo gratuito de fins não econômicos porquanto é incontroverso o efetivo empréstimo do bem fungível por prazo indeterminado e de algum modo a intenção da beneficiária de restituí lo Em sendo o negócio jurídico convertido em contrato de mútuo tem a recorrente com o falecimento da filha legitimidade ativa e interesse de agir para cobrar a dívida do espólio a fim de ter restituída a coisa emprestada STJ REsp 1225861RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJE 26052014 Para tanto imprescindível que as partes após manifestações de vontade livres denotem as suas intenções de celebrar esse novo negócio jurídico elemento subjetivo sem o qual a conversão não é possível Além disso o negócio a ser convertido deve ter os requisitos mínimos do outro negócio o que possibilita a sua convalidação mas com outros efeitos jurídicos A encerrar a análise da nulidade absoluta é pertinente recordar que a sentença que declara a nulidade absoluta tem efeitos erga omnes contra todos diante da emergência da ordem pública Os efeitos declaratórios dessa decisão são também ex tunc retroativos ou retrooperantes desde o momento de trânsito em julgado da decisão até o surgimento do negócio tido como nulo Em outras palavras e no campo concreto devem ser considerados nulos todos os atos e negócios celebrados nesse lapso temporal Deve ser feita a ressalva voltando a tema antes esposado de que há uma clara tendência de se tutelar terceiros ou negociantes de boafé em face dos atos nulos Seguindo tal esteira o preciso Enunciado n 537 da VI Jornada de Direito Civil in verbis a previsão contida no art 169 não impossibilita que excepcionalmente negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela Reafirmese que o presente autor é totalmente favorável à linha adotada pelo enunciado doutrinário Para ilustrar vale voltar ao seguinte exemplo geralmente utilizado em aulas e exposições sobre o assunto antes das mudanças engendradas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Imaginese que alguém compra um imóvel de certa pessoa que parecia estar dotada de condições psicológicas normais quando da prática do ato Posteriormente a pessoa é interditada e o laudo médico aponta que o vendedor já era enfermo e deficiente mental sem discernimento para a prática dos atos da vida civil quando a venda foi realizada Pela regra geral anterior de nulidade o contrato seria declarado nulo atingindo também eventuais terceiros de boafé pelos efeitos erga omnes e ex tunc da sentença declaratória de nulidade absoluta Com o devido respeito como a eticidade é um dos fundamentos da atual codificação não havia como percorrer o último caminho devendo os negócios ser preservados em face das partes que agiram de boafé Notadamente no caso exposto a boafé é cristalina se o vendedor não aparentava a situação de enfermidade quando o 2563 a b ato foi celebrado De toda sorte cumpre esclarecer que com o Estatuto da Pessoa com Deficiência esse exemplo merece sofrer adaptações especialmente pelo fato de não mais existirem maiores que sejam absolutamente incapazes no sistema civil Assim imaginese que o caso envolve uma pessoa que não possa exprimir vontade por causa definitiva novo art 4º inciso III do CC que tenha tido a nomeação de um curador apontando a sentença da ação própria a falta de discernimento quando o ato foi praticado A diferença é que o ato é anulável e não nulo devendo pela mesma forma ser convalidado pela boafé Como últimas palavras sobre o tema infelizmente a única ressalva expressa quanto ao negociante de boafé encontrável na parte geral do Código Civil diz respeito aos terceiros de boafé frente ao negócio jurídico simulado art 167 2º do CC2002 Tal premissa deveria constar como parágrafo único do art 166 alcançando todas as hipóteses de nulidade absoluta não só em face de terceiros mas também quanto a qualquer negociante direto do ato que esteja movido por uma boa conduta Automaticamente a boafé venceria não só os negócios jurídicos nulos mas também os anuláveis Pela falta de previsão legal nesse sentido cabe à doutrina e à jurisprudência realizar a devida ponderação entre a boafé e as invalidades dos negócios buscando a conservação dos atos como premissaregra Da nulidade relativa ou anulabilidade Negócio jurídico anulável A nulidade relativa envolve preceitos de ordem privada de interesse das partes o que altera totalmente o seu tratamento legal se confrontada com a nulidade absoluta antes estudada As hipóteses de nulidade relativa ou anulabilidade constam do art 171 da codificação material em vigor a saber Quando o negócio for celebrado por relativamente incapaz sem a devida assistência conforme rol que consta do art 4º do CC Diante da existência de vício a acometer o negócio jurídico como o erro o dolo a coação moral ou psicológica a lesão o estado de perigo ou a fraude contra credores Lembrese que a coação física e a simulação são c vícios do negócio jurídico que geram a sua nulidade absoluta não a nulidade relativa Nos casos especificados de anulabilidade Exemplificase com as previsões dos arts 1647 e 1649 do atual Código Para determinados atos elencados no primeiro dispositivo como no caso da venda de bem imóvel a norma exige a outorga uxória mulher ou marital marido Desrespeitado esse dispositivo caberá ação anulatória a ser promovida pelo cônjuge no prazo decadencial de dois anos contados do fim da sociedade conjugal art 1649 Destaquese ainda para ilustrar a previsão do art 496 do CC segundo o qual é anulável a venda de ascendente a descendente não havendo autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Nas situações concretas de anulabilidade o seu reconhecimento deverá ser pleiteado por meio da denominada ação anulatória que também seguia regra geral o rito ordinário correspondente ao procedimento comum do CPC2015 Tal ação tem natureza constitutiva negativa estando relacionada com direitos potestativos o que justifica os prazos decadenciais a elas referidos critério científico de Agnelo Amorim Filho objeto do próximo capítulo Esses prazos regra geral estão previstos nos arts 178 e 179 do CC cuja transcrição integral é pertinente Art 178 É de quatro anos o prazo de decadência para pleitearse a anulação do negócio jurídico contado I no caso de coação do dia em que ela cessar II no de erro dolo fraude contra credores estado de perigo ou lesão do dia em que se realizou o negócio jurídico III no de atos de incapazes do dia em que cessar a incapacidade Art 179 Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem estabelecer prazo para pleitearse a anulação será este de dois anos a contar da data da conclusão do ato O primeiro dispositivo deve ser aplicado em casos específicos envolvendo a capacidade relativa e os vícios do negócio jurídico Nos casos envolvendo a incapacidade relativa e a coação os prazos são contados da cessão o que parece justo e correto Nas situações de erro dolo coação moral estado de perigo lesão e fraude contra credores o início do prazo se dá com a realização do negócio o que deve ser tido como celebração do ato ou seja quando ele passa a ser válido no campo jurídico196 Não tem sido diferente a dedução jurisprudencialSTJ REsp 1025920RO 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 15042010 DJe 27042010 TJDF Recurso 20040110198182 Acórdão 400192 6ª Turma Cível Rel Des Otávio Augusto DJDFTE 21012010 p 148 TJSP Apelação n 992080631508 Acórdão 4834077 Osasco 30ª Câmara de Direito Privado Rel Des Marcos Ramos j 24112010 DJESP 16122010 e TJRS Acórdão 70023163959 Pelotas 18ª Câmara Cível Rel Des Pedro Celso Dal Pra j 13032008 DOERS 24032008 p 56 O segundo comando consagra um prazo geral de decadência para se anular o negócio jurídico de dois anos contados da sua conclusão também no sentido de celebração quando não houver prazo especial fixado pelo texto legal De qualquer modo há quem entenda que os prazos dos arts 178 e 179 do Código Civil devem ser contados não da celebração do ato mas da sua ciência correspondente Dessa feita no caso de uma venda de imóvel o prazo decadencial para a ação anulatória deve ser contado do registro imobiliário e não da elaboração da escritura Percorrendo tal caminho José Fernando Simão em sua primorosa tese de livre docência defendida na Faculdade de Direito da USP cita como argumentos a segurança e a estabilidade das relações negociais197 Igualmente Zeno Veloso expõe que tratandose da ação pauliana ou revocatória na hipótese de fraude contra credores apesar de o termo inicial do prazo de decadência coincidir com o dia em que se realizou o negócio jurídico art 178 II a jurisprudência vem se firmando no entendimento de que tal prazo deve ser contado da data da transcrição do título no registro imobiliário e não do dia da escritura198 Adotando a mesma premissa a respeito do art 179 do CC o Enunciado n 538 da VI Jornada de Direito Civil No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados o prazo decadencial de que trata o art 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico mas da ciência que dele tiverem Na jurisprudência de fato podem ser encontrados arestos que também seguem tal dedução jurídica A ilustrar tratando de fraude contra credores Direito civil Agravo no recurso especial Ação pauliana Prazo decadencial Termo inicial Registro Imobiliário A decadência é causa extintiva de direito pelo seu não exercício no prazo estipulado em lei cujo termo inicial deve coincidir com o conhecimento do fato gerador do direito a ser pleiteado O termo inicial do prazo decadencial de quatro anos para propositura da ação pauliana é o da data do registro do título aquisitivo no Cartório Imobiliário ocasião em que o ato registrado passa a ter validade contra terceiros Precedentes Agravo no recurso especial não provido STJ AgRg no REsp 743890SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 20092005 DJ 03102005 p 250 Direito civil Ação pauliana Fraude na alienação de imóvel Invalidação Prazo prescricionaldecadencial art 178 par 9º V b CC Termo a quo de fluência Data do registro do título aquisitivo no álbum imobiliário Recurso acolhido A par da divergência doutrinária acerca da natureza jurídica do prazo quadrienal previsto no art 178 par 9º V b CC se prescricional ou decadencial impõese considerar como termo inicial de sua fluência em se tratando de invalidação de bem imóvel postulada com base em alegação de fraude a data do registro do título aquisitivo respectivo no assento imobiliário STJ REsp 36065SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 16081994 DJ 10101994 p 27175 Mesmo sendo fortes e contundentes os argumentos expostos cabe frisar que o presente autor deduz que por conclusão e realização devese entender o momento quando o negócio jurídico existe e é válido ou seja quando a escritura pública é firmada Nessa esteira Paulo Lôbo menciona que o dia do começo do prazo decadencial tratado pelos arts 178 e 179 do CC2002 é o início do negócio jurídico Igualmente contase do início do negócio jurídico o prazo para anulação em virtude de erro dolo fraude contra credores estado de perigo ou lesão porque é o momento em que se exterioriza a vontade viciada abrindose a possibilidade para o interessado pleitear a anulação199 Compartilha dessa forma de pensar Humberto Theodoro Jr que comentado o art 178 do atual Código Civil ensina aqui não é relevante definir quando a pessoa prejudicada tomou conhecimento do defeito do negócio Para a regra legal o mais importante é evitar o dilargamento excessivo do prazo de impugnação à validade do contrato A preocupação se refere à necessidade de serem estáveis as relações jurídicas e assim não se sujeitarem à anulação por tempo muito prolongado200 Superada a análise de mais essa controvérsia não se pode mais admitir o entendimento jurisprudencial mesmo por súmulas de Tribunais Superiores de prazos prescricionais para a anulação de um negócio jurídico matéria que será devidamente desenvolvida quando do tratamento da prescrição e da decadência O art 178 somado ao art 177 ambos do CC justificam o fato de a anulabilidade não poder ser reconhecida ex officio pelo juiz devendo ser sempre arguida ou alegada pela parte interessada mediante ação específica regra geral Ademais diante da sua natureza privada não cabe ao Ministério Público intervir nas ações que a envolvem De acordo com o art 172 do CC o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes salvo direito de terceiro valorização mais uma vez da boafé objetiva Trata se da chamada convalidação livre da anulabilidade Mas esse ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantêlo elementos objetivo e subjetivo da convalidação respectivamente denominada confirmação expressa art 173 do CC O CC2002 em seu art 174 dispensa é escusada a confirmação expressa quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor ciente do vício que o atingia A confirmação assim darseá de forma tácita ou presumida por meio de conduta do sujeito passivo obrigacional Mais uma vez denotase o intuito de conservação do contrato e do negócio jurídico O art 175 do CC consagra a irrevogabilidade da confirmação seja ela expressa ou tácita Dessa forma com a confirmação extinguemse todas as ações ou exceções de que contra ele dispusesse o devedor Não caberá mais portanto qualquer requerimento posterior de anulabilidade do negócio anterior o que está de acordo com a máxima que veda o comportamento contraditório e que tem relação com a boa fé objetiva venire contra factum proprium non potest Segundo o art 176 da atual codificação privada quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro será validado se este a der posteriormente Esse artigo constitui novidade e faz com que o negócio celebrado por menor púbere sem a autorização do pai ou do tutor seja validado se a autorização ocorrer posteriormente Tratase de outra hipótese de convalidação Também no que concerne ao menor púbere de 16 a 18 anos não pode este valer se da própria torpeza beneficiandose de ato malicioso a malícia supre a idade Não pode portanto para eximirse de uma obrigação invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se no ato de obrigarse declarouse maior O negócio jurídico reputase válido e gera efeitos afastandose qualquer anulabilidade art 180 do CC Complementando esse último dispositivo dispõe o art 181 do CC que ninguém pode reclamar o que por uma obrigação anulada pagou a um incapaz se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga Exemplificando diante da vedação do enriquecimento sem causa reconhecese a possibilidade da pessoa reaver o dinheiro pago se provar que o menor dele se beneficiou Em relação à sentença da ação anulatória mais uma vez diante de sua natureza privada tem aquela efeitos inter partes Tradicionalmente sempre se apontou que os seus efeitos seriam ex nunc não retroativos ou somente a partir do trânsito em julgado da decisão Essa tese estaria confirmada pelo art 177 do atual Código que prevê Art 177 A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença nem se pronuncia de ofício só os interessados a podem alegar e aproveita exclusivamente aos que a alegarem salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade O que poderia parecer pacífico em doutrina e jurisprudência não é tão pacífico assim Isso porque há posicionamento orientando que os efeitos da sentença na ação anulatória negócio anulável também seriam retroativos ex tunc parciais com fundamento no art 182 da atual codificação pelo qual Anulado o negócio jurídico restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas com o equivalente Esse último posicionamento é defendido na doutrina por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho citando Humberto Theodoro Júnior e Ovídio Baptista201 Mas quem melhor demonstra o equívoco é Zeno Veloso Ensina o mestre que trata se sem dúvida de entendimento equivocado que decorre talvez da leitura distorcida do art 177 primeira parte que corresponde ao art 152 primeira parte do Código Civil de 1916202 E arremata o jurista paraense O que o art 177 primeira parte enuncia é que o negócio anulável ingressa no mundo jurídico produzindo os respectivos efeitos e depende de uma ação judicial da sentença para ser decretada a sua anulação Os efeitos do negócio anulável são precários provisórios Advindo a sentença anulatória os efeitos que vinham produzindo o negócio inquinado são defeitos Nada resta nada sobra nada fica pois a desconstituição é retroativa vai à base ao começo ao nascimento do negócio jurídico defeituoso e carente o que enfática e inequivocamente afirma o art 182 como já dizia no Código velho no art 158 Quanto a isso não há mudança alguma em nosso entendimento O art 177 primeira parte deve ser visto e recebido diante do sistema e interpretado conjuntamente com o art 182 que transcrevemos acima203 Desse modo há que se defender efeitos retroativos parciais à sentença anulatória eis que se deve buscar a volta à situação primitiva anterior à celebração do negócio anulado se isso for possível Ademais citese o caso de anulação de um casamento em que as partes voltam a ser solteiras Percebese claramente a presença de efeitos retroativos Atentese que apesar de este autor seguir esse posicionamento defendido por Zeno Veloso sempre esclarecemos no passado que a visão clássica prevaleceria sendo forçoso reconhecer apenas os efeitos ex nunc da ação anulatória de negócio jurídico De toda sorte frisese que quando da VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 foi feita proposta de enunciado doutrinário no sentido de ser a corrente seguida por este autor a majoritária De acordo com o exato teor da proposição os efeitos da anulabilidade do negócio jurídico excetuadas situações particulares como as obrigações de trato sucessivo relações trabalhistas e em matéria societária são idênticos aos da nulidade e ocorrem de forma ex tunc Anulado o negócio os efeitos se projetam para o futuro e também de forma retroativa para o passado Nas suas justificativas o autor da proposta juiz de direito e Professor da Universidade Federal do Espírito Santo Augusto Passamani Bufulin ressalta que no Brasil apesar de haver uma corrente que defende a eficácia ex nunc da ação anulatória como Maria Helena Diniz Carlos Roberto Gonçalves e Arnaldo Rizzardo a corrente majoritária defendida por Humberto Theodoro Junior Zeno Veloso Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Paulo Nader Renan Lotufo Flávio Tartuce Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Leonardo Mattietto Orlando Gomes e Silvio Rodrigues afirma que os efeitos da anulabilidade e da nulidade são idênticos no plano da eficácia e operam de forma ex nunc para o futuro e ex tunc retroativamente ao passado pois o vício encontrase presente desde a formação do negócio Esse é o entendimento correto a ser dado ao art 182 do CC Em suma há quem veja que a corrente que apregoa efeitos ex tunc para o ato anulável é a majoritária Talvez a não aprovação do enunciado doutrinário em questão demonstrava que tal premissa ainda não é a verdadeira Ao final do ano de 2016 surgiu decisão monocrática no âmbito do STJ a aprofundar ainda mais o debate proferida pela Ministra Maria Isabel Gallotti Segundo a julgadora na doutrina não se desconhece da divergência quanto à eficácia da ação anulatória Segundo defende a doutrina clássica os efeitos da decisão judicial na ação anulatória não são retrooperantes possuindo efeitos apenas para o futuro Maria Helena Diniz Carlos Roberto Gonçalves Arnaldo Rizzardo Caio Mário e Nelson Nery Jr e Rosa Maria Nery de outro giro a corrente majoritária defende que os efeitos da anulabilidade no plano da eficácia são idênticos ao da nulidade e operam efeitos tanto para o futuro como para o passado uma vez que algo que é ilegal não pode produzir efeitos Humberto Theodoro Júnior Zeno Veloso Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Paulo Nader Renan Lotufo Flávio Tartuce Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Orlando Gomes e Silvio Rodrigues Esse é o entendimento que se infere do art 182 do CC2002 Como se observa o art 182 do CC2002 reza que os efeitos do negócio jurídico inválido devem cessar a partir da sua anulação se anuláveis ou não devem produzir efeitos se nulos Ressaltese que é comando imperativo da parte final do art 182 do CC2002 a restituição das partes ao estado anterior ou se impossível a restituição que haja indenização com o equivalente como consequência dos efeitos retrooperantes da nulidade ou anulabilidade de qualquer negócio jurídico Isso porque a restituição das partes ao estado anterior é inerente à eficácia restituitória contida na decisão judicial sob pena de flagrante injustiça mesmo em se tratando de anulabilidade de negócio jurídico Decisão monocrática no Recurso Especial 1420839MG Min Maria Isabel Gallotti j 07102016 As palavras transcritas sem dúvida reforçam a corrente doutrinária que é seguida por este autor no sentido de que a anulabilidade também produz efeitos ex tunc De fato talvez seja essa a posição majoritária no momento tendo ocorrido um giro de cento e oitenta graus na civilística nacional Por fim ainda no que concerne ao art 182 do Código Civil cabe ressaltar que lição majoritária na linha do último decisum aponta para a viabilidade de se aplicar o comando também às hipóteses de nulidade absoluta Essa é a posição na doutrina entre outros de Maria Helena Diniz204 Sílvio de Salvo Venosa 205 Gustavo Tepedino Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza206 Tal forma de pensar é que gera a conclusão segundo a qual os efeitos da nulidade são ex tunc conforme antes apontado 2564 Igualmente na jurisprudência podem ser encontrados outros arestos que fazem incidir o art 182 do CC2002 para a nulidade absoluta Entre tantos julgados vejamos acórdão assim publicado no Informativo n 517 do Superior Tribunal de Justiça Direito civil Necessidade de ressarcimento no caso de inviabilidade de retorno à situação anterior à nulidade declarada O credor no caso em que tenha recebido em dação em pagamento imóvel de sociedade empresarial posteriormente declarada falida poderá ser condenado a ressarcir a massa pelo valor do objeto do negócio jurídico se este vier a ser declarado nulo e for inviável o retorno à situação fática anterior diante da transferência do imóvel a terceiro de boafé Incide na situação descrita o disposto no art 182 do CC2002 de acordo com o qual anulado o negócio jurídico restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas com o equivalente Tratase a propósito de dispositivo legal que quanto aos seus efeitos práticos também tem aplicabilidade nos casos de nulidade absoluta não tendo incidência restrita às hipóteses de nulidade relativa Ademais devese preservar a boafé de terceiros que sequer participaram do negócio jurídico viciado STJ REsp 1353864GO Rel Min Sidnei Beneti j 07032013 Com tais importantes ponderações encerrase o estudo da teoria das nulidades cabendo com os devidos fins de elucidação uma tabela comparativa de resumo entre a nulidade absoluta e a nulidade relativa Quadro comparativo Negócio jurídico nulo nulidade absoluta negócio jurídico anulável nulidade relativa ou anulabilidade Negócio Nulo ordem pública Negócio Anulável ordem privada HIPÓTESES Negócio celebrado por absolutamente Incapaz art 3º do CC sem a devida representação Objeto ilícito impossível indeterminado ou indeterminável Motivo a ambas as partes for ilícito Desrespeito à forma ou preterida alguma solenidade Objetivo do negócio de fraude à lei imperativa Lei prevê a nulidade absoluta nulidade textual ou proíbe o ato sem cominar sanção nulidade virtual Negócio simulado incluída a reserva mental Presença de coação física vis absoluta HIPÓTESES Negócio celebrado por relativamente Incapaz art 4º do CC sem a devida assistência Quando houver vício acometendo o negócio jurídico erro dolo coação moralpsicológica estado de perigo lesão e fraude contra credores Lei prevê a anulabilidade EFEITOS E PROCEDIMENTOS Nulidade absoluta nulidade Ação declaratória de nulidade EFEITOS E PROCEDIMENTOS Nulidade relativa anulabilidade Ação anulatória com previsão de prazos decadenciais 26 261 imprescritível Não pode ser suprida nem sanada Inclusive pelo juiz Exceção conversão do negócio jurídico art 170 do CC O Ministério Público pode Intervir na ação de nulidade absoluta inclusive promovendo a demanda Cabe decretação de ofício pelo juiz Sentença da ação declaratória tem efeitos erga omnes contra todos e ex tunc retroativos Pode ser suprida sanada inclusive pelas partes convalidação livre O Ministério Público não pode intervir ou propor ação anulatória somente os interessados Não cabe decretação de ofício pelo juiz Sentença da ação anulatória tem efeitos inter partes entre as partes Quanto ao debate de serem tais efeitos ex nunc não retroativos ou ex tunc retroativos há uma tendência atual de seguir a última posição PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Introdução Fórmula para diferenciar a prescrição da decadência É antiga a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não pode ficar pendente de forma indefinida no tempo O titular deve exercêlo dentro de um determinado prazo pois o direito não socorre aqueles que dormem Com fundamento na pacificação social na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência Podese ainda afirmar que a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boafé do próprio legislador ou do sistema jurídico e na punição daquele que é negligente com seus direitos e suas pretensões Nesse sentido conforme ensina Miguel Reale na exposição de motivos do Código Civil de 2002 um dos principais baluartes na atual codificação é o princípio da operabilidade primeiramente em um sentido de simplicidade pelo qual se busca facilitar o estudo dos institutos jurídicos privados Tal princípio pode ser flagrantemente percebido pelo tratamento dado pela codificação vigente tanto à prescrição quanto à decadência particularmente pela facilitação de visualização dos institutos O Código Civil em vigor traz um tratamento diferenciado quanto a tais conceitos a prescrição consta dos seus arts 189 a 206 a decadência dos arts 207 a 211 Aliás os prazos de prescrição estão concentrados em dois artigos do Código Civil arts 205 e 206 Os demais prazos encontrados em outros dispositivos da atual codificação são pelo menos em regra todos decadenciais Além disso notase que os prazos de prescrição são todos em anos Por outra via os prazos de decadência podem ser em dias meses ano e dia ou também em anos Em suma se surgiu um prazo que não seja em anos com certeza será decadencial Mas não é só Como a matéria era demais confusa na vigência do Código Civil de 1916 que concentrava todos os prazos nos seus arts 177 e 178 visando a esclarecer o assunto Agnelo Amorim Filho concebeu um artigo histórico em que associou os prazos prescricionais e decadenciais a ações correspondentes buscando também quais seriam as ações imprescritíveis207 Esse brilhante professor paraibano associou a prescrição às ações condenatórias ou seja àquelas ações relacionadas com direitos subjetivos próprio das pretensões pessoais Desse modo a prescrição mantém relação com deveres obrigações e com a responsabilidade decorrente da inobservância das regras ditadas pelas partes ou pela ordem jurídica Por outro lado a decadência está associada a direitos potestativos e às ações constitutivas sejam elas positivas ou negativas As ações anulatórias de atos e negócios jurídicos logicamente têm essa última natureza A decadência portanto tem relação com um estado de sujeição próprio dos direitos potestativos Didaticamente é certo que o direito potestativo por se contrapor a um estado de sujeição é aquele que encurrala a outra parte que não tem saída Por fim as ações meramente declaratórias como aquelas que buscam a nulidade absoluta de um negócio são imprescritíveis ou melhor tecnicamente não estão sujeitas à prescrição ou a decadência A imprescritibilidade dessa ação específica está também justificada porque a nulidade absoluta envolve ordem pública não convalescendo pelo decurso do tempo art 169 do CC Não há a menor dúvida de que o Código Civil de 2002 adotou a teoria do genial professor paraibano Na própria exposição de motivos da nova codificação apresentada na Câmara dos Deputados em 1975 pelo jurista José Carlos Moreira Alves consta quanto à decadência que Com efeito ocorre a decadência quando um direito potestativo não é exercido extrajudicialmente ou judicialmente nos casos em que a lei como sucede em matéria de anulação desquite etc exige que o direito de anular o direito de desquitarse só possa ser exercido em Juízo ao contrário por exemplo do direito de resgate na retrovenda que se exerce extrajudicialmente dentro do prazo para exercêlo o que provoca a decadência desse direito potestativo Ora os direitos potestativos são direitos sem pretensão pois são insusceptíveis de violação já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja mas uma sujeição de alguém o meu direito de anular o negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica pois esta está apenas sujeita a sofrer as consequências da anulação decretada pelo juiz não tendo portanto dever algum que possa descumprir208 Pela excelência da tese por diversas vezes serão utilizados os critérios científicos de Agnelo Amorim para solucionar questões controvertidas relativas ao assunto Assim sendo não se pode mais aceitar entendimentos jurisprudenciais inclusive sumulados por Tribunais Superiores que associam prazos prescricionais a ações que visam a anular negócios jurídicos que têm natureza constitutiva negativa A ilustrar não tem mais aplicação a Súmula 494 do STF pela qual A ação para anular a venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos demais prescreve em vinte anos contados da data do ato O texto por último transcrito por si só afasta qualquer entendimento nesse sentido Para o caso em questão portanto deve ser aplicado o prazo geral de decadência previsto no art 179 do CC dois anos contados da celebração do ato Nesse sentido citese o Enunciado n 368 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil pelo qual o prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos art 179 do CC Esse aliás é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido sem prejuízo de outros ver STJ REsp 7717360SC 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07022006 vu Clamase para que o próprio Supremo Tribunal Federal faça a devida revisão da antiga Súmula 494 que data do remoto ano de 1969 Pois bem diante de todas as facilitações expostas na presente introdução pode ser concebida a seguinte fórmula para identificar se determinado prazo é prescricional ou decadencial Premissa 1 Procure identificar a contagem de prazos Se a contagem for em dias meses ou ano e dia o prazo é decadencial Se o prazo for em anos poderá ser o prazo de prescrição ou de decadência Premissa 2 Aplicável quando se tem prazo em anos Procure identificar a localização do prazo no Código Civil Se o prazo em anos estiver previsto no art 206 será de prescrição se estiver fora do art 206 será de decadência Premissa 3 Aplicável quando se tem prazo em anos e a questão não mencionou em qual artigo o mesmo está localizado Utilizar os critérios apontados por Agnelo Amorim Filho se a ação correspondente for condenatória o prazo é prescricional Se a ação for constitutiva positiva ou negativa o prazo é decadencial 262 Regras quanto à prescrição Com o intuito de indicar que não se trata de um direito subjetivo público abstrato de ação o atual Código Civil adotou a tese da prescrição da pretensão De acordo com o art 189 do CC violado um direito nasce para o seu titular uma pretensão que pode ser extinta pela prescrição nos termos dos seus arts 205 e 206 Desse modo se o titular do direito permanecer inerte tem como pena a perda da pretensão que teria por via judicial Repisese que a prescrição constitui um benefício a favor do devedor pela aplicação da regra de que o direito não socorre aqueles que dormem diante da necessidade do mínimo de segurança jurídica nas relações negociais A prescrição extintiva fato jurídico em sentido estrito constitui nesse contexto uma sanção ao titular do direito violado que extingue tanto a pretensão positiva quanto a negativa exceção ou defesa Tratase de um fato jurídico stricto sensu justamente pela ausência de vontade humana prevendo a lei efeitos naturais relacionados com a extinção da pretensão A sua origem está no decurso do tempo exemplo típico de fato natural Na prescrição notase que ocorre a extinção da pretensão todavia o direito em si permanece incólume só que sem proteção jurídica para solucionálo Tanto isso é verdade que se alguém pagar uma dívida prescrita não pode pedir a devolução da quantia paga já que existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição Nesse sentido prevê o art 882 do CC que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível Observase e repitase que o Código de 2002 adota quanto a esse instituto a tese de Agnelo Amorim Filho que como visto em artigo impecável tecnicamente associou os prazos de prescrição às ações condenatórias De fato os prazos especiais apresentados no art 206 dizem respeito a ações condenatórias particularmente àquelas relativas à cobrança de valores ou à reparação de danos mantendo uma relação com os direitos subjetivos Para as ações dessa natureza em que não houver previsão de prazo específico aplicase a regra geral de dez anos conforme o art 205 do Código Civil O prazo de dez anos incide para qualquer pretensão subjetiva não havendo mais distinção quanto às ações reais e pessoais como constava do art 177 do Código Civil de 1916 20 anos para ações pessoais 15 anos para ações reais entre ausentes 10 anos para ações reais entre presentes Isso também para a facilitação do Direito Privado a simplicidade Como exemplo de aplicação desse prazo geral de dez anos o STJ editou a Súmula 412 prescrevendo que a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeitase ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil Mais recentemente a Corte Especial do Tribunal acabou por concluir que esse mesmo prazo geral de dez anos tem incidência para a ação de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados de telefonia fixa STJ EAREsp 738991RS Corte Especial Rel Min Og Fernandes j 20022019 DJe 11062019 A respeito da contagem do prazo prescricional é o teor do Enunciado n 14 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil realizada em setembro de 2002 Art 189 1 o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão que decorre da exigibilidade do direito subjetivo 2 o art 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer A corrente majoritária sempre foi favorável ao que refere o enunciado sendo certo que os parâmetros que nele constam devem ser aplicados para o início da contagem dos prazos prescricionais A título de exemplo podese apontar No caso de uma dívida a termo a prescrição tem início quando ela não é paga vencimento No caso de um ato ilícito a prescrição tem início quando ocorre o evento danoso Todavia esses parâmetros de início da contagem do prazo prescricional a partir da violação do direito subjetivo vêm sendo contestados jurisprudencialmente Isso porque cresce na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a adoção à teoria da actio nata pela qual o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo Tratase na verdade da feição subjetiva da actio nata José Fernando Simão leciona em sua tese de livredocência que a ideia original de actio nata surgiu do trabalho de Savigny a partir de estudos do Direito Romano Explica o autor que as condições da prescrição podem ser agrupadas em quatro pontos actio nata inação não interrompida bona fides e lapso de tempo Sobre a noção de actio nata Savigny discorre longamente em seu tratado Nas palavras do autor a primeira condição de uma prescrição possível coincide com a determinação do seu ponto de partida Enquanto um direito de ação não existir não pode deixar de exercêlo nem se perderá por negligência Para que uma prescrição se inicie é necessária então uma actio nata Todo o direito de ação tem duas condições primeiro um direito relevante atual e suscetível de ser reclamado em juízo sem isso não há prescrição possível Se então uma obrigação estiver limitada por uma condição ou prazo a prescrição somente se inicia quando a condição for cumprida ou o prazo expirado É necessária então uma violação do direito que determine a ação do titular Tudo se reduz pois a bem caracterizar essa violação do direito que é a condição da ação A maior parte das dificuldades nessa matéria é que se tem apreciado mal a natureza dessa violação Conclui Savigny que se se subordinar o começo da prescrição ao fato da violação que a ação é chamada a combater esse começo tem uma natureza puramente objetiva E pouco importa que o titular do direito tenha ou não conhecimento Essa circunstância é indiferente mesmo para as prescrições curtas salvo contudo casos excepcionais em que se considera o conhecimento que o titular tem da ação209 Essa ideia de actio nata como se nota tem um caráter objetivo puro desprezando o conhecimento do dano pelo lesado pelo menos em regra Apesar do trecho final transcrito constatase que a lei a jurisprudência e a própria doutrina têm levado em conta esse conhecimento para os fins de fixação do termo a quo da prescrição construindo uma teoria da actio nata com viés subjetivo Nessa esteira José Fernando Simão expõe que contudo parte da doutrina pondera que não basta surgir a ação actio nata mas é necessário o conhecimento do fato Tratase de situação excepcional pela qual o início do prazo de acordo com a exigência legal só se dá quando a parte tenha conhecimento do ato ou fato do qual decorre o seu direito de exigir Não basta assim que o ato ou fato violador do direito exista para que surja para ela o exercício da ação Já aqui mais liberal exige a lei o conhecimento pelo titular para que só assim se possa falar em ação e também em prescrição desta O adjetivo liberal utilizado por Brenno Fischer demonstra que toda vez que a lei se afasta do termo inicial esperado pela segurança jurídica qual seja a existência de um fato ou a realização de um negócio ou ato a doutrina reage mal Se a prescrição tem por fundamento a segurança por que se afastar dela210 Cabe esclarecer que o próprio José Fernando Simão é favorável à adoção do parâmetro firmado no conhecimento da lesão nos casos de ilícito extracontratual Segundo o jurista para fins de responsabilidade extracontratual a noção de Savigny de actio nata deve ser afastada Em se tratando de direito disponível no qual não houve negligência ou inércia do titular do direito que desconhecia a existência do próprio crédito e portanto a possibilidade de exercício da pretensão o prazo prescricional só se inicia com o efetivo conhecimento A afirmação do autor de que a prescrição da ação começa então imediatamente após a perpetração do delito pois há negligência desde que a pessoa lesada demore em propor a ação não reflete a realidade mormente em tempos atuais de danos múltiplos que só são conhecidos com o passar do tempo211 Na mesma esteira da clássica e definitiva obra de Câmara Leal retirase trecho em que o doutrinador demonstra a injustiça da análise meramente objetiva quanto ao termo a quo do prazo prescricional Em outras palavras sustenta o doutrinador a ideia de actio nata subjetiva com as seguintes palavras Discutese no campo da doutrina se a prescrição é um fenômeno puramente objetivo decorrendo o seu início do fato da violação que torna a ação exercitável independentemente da ciência ou conhecimento do titular ou se é um fenômeno também subjetivo ficando o início da prescrição dependendo da condição de que seu titular tenha conhecimento da violação Savigny é pela doutrina objetiva dizendo Se se subordina o ponto de partida da prescrição ao fato da violação que a ação é chamada a combater este início tem uma natureza puramente objetiva pouco importando que o titular tenha ou não conhecimento desta Não nos parece racional admitirse que a prescrição comece a correr sem que o titular do direito violado tenha ciência da violação Se a prescrição é um castigo à negligência do titular cum contra desides homines et sui juris contentores odiosa exceptiones oppositae sunt não se compreende a prescrição sem a negligência e esta certamente não se dá quando a inércia do titular decorre da ignorância da violação Nosso Cód Civil a respeito de diversas ações determina expressamente o conhecimento do fato de que se origina a ação pelo titular como ponto inicial a prescrição212 Realmente a tese da actio nata com viés subjetivo é mais justa diante do princípio da boafé especialmente com a valorização da informação derivada desse regramento Como bem salientam Cristiano Chave de Farias e Nelson Rosenvald a tese da actio nata reconhecida jurisprudencialmente melhor orienta a questão Efetivamente o início da fluência do prazo prescricional deve decorrer não da violação em si de um direito subjetivo mas sim do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular Com isso a boafé é prestigiada de modo mais vigoroso obstando que o titular seja prejudicado por não ter tido conhecimento da lesão que lhe foi imposta Até porque e isso não se põe em dúvida é absolutamente possível afrontar o direito subjetivo de alguém sem que o titular tenha imediato conhecimento213 Os primeiros julgados aplicavam a tese ao Direito Tributário e ao Direito Administrativo Mais recentemente surgiram outras decisões fazendo incidir esse parâmetro à esfera civil Para ilustrar cumpre transcrever julgado em que a teoria da actio nata subjetiva foi aplicada a caso envolvendo a responsabilidade civil do Estado Administrativo Responsabilidade civil do Estado Pretensão de indenização contra a Fazenda Nacional Erro médico Danos morais e patrimoniais Procedimento cirúrgico Prescrição Quinquídio do art 1º do Decreto 209101932 Termo inicial Data da consolidação do conhecimento efetivo da vítima das lesões e sua extensão Princípio da actio nata 1 O termo a quo para aferir o lapso prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não é a data do acidente mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida Precedentes da Primeira Seção 2 É vedado o reexame de matéria fáticoprobatória em sede de recurso especial a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 931896ES 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 20092007 DJ 03102007 p 194 Em sede jurisprudencial a teoria da actio nata em feição subjetiva pode ser retirada do teor da Súmula 278 do mesmo STJ que enuncia o termo inicial do prazo prescricional na ação de indenização é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral Aliás completando o teor da sumular e prestigiando a faceta subjetiva da actio nata na VII Jornada de Direito Civil 2015 aprovouse enunciado estabelecendo que nas pretensões decorrentes de doenças profissionais ou de caráter progressivo o cômputo da prescrição iniciarseá somente a partir da ciência inequívoca da incapacidade do indivíduo da origem e da natureza dos danos causados Enunciado n 579 Também do Tribunal da Cidadania igualmente para ilustrar vejamos julgado publicado no seu Informativo n 470 fazendo incidir essa versão da actio nata para hipótese de erro médico contandose o prazo prescricional da data da ciência da lesão ou seja de quando a parte tomou ciência que havia instrumentos cirúrgicos no seu corpo Erro médico Prescrição Termo a quo A Turma na parte conhecida deu provimento ao recurso especial da vítima de erro médico para afastar a prescrição reconhecida em primeira instância e mantida pelo tribunal de origem In casu a recorrente pleiteou indenização por danos morais sob a alegação de que ao realizar exames radiográficos em 1995 foi constatada a presença de uma agulha cirúrgica em seu abdome Afirmou que o objeto foi deixado na operação cesariana ocorrida em 1979 única cirurgia a que se submeteu Nesse contexto consignouse que o termo a quo da prescrição da pretensão indenizatória pelo erro médico é a data da ciência do dano não a data do ato ilícito Segundo o Min Relator se a parte não sabia que havia instrumentos cirúrgicos em seu corpo a lesão ao direito subjetivo era desconhecida portanto ainda não existia pretensão a ser demandada em juízo Precedente citado REsp 694287RJ DJ 20092006 STJ REsp 1020801SP Rel Min João Otávio de Noronha j 26042011 Ainda no campo da jurisprudência do STJ a teoria da actio nata em feição subjetiva é abstraída da conclusão de que no caso de falecimento de pessoa da família o início do prazo prescricional para que os parentes promovam a demanda reparatória se dá com o falecimento do ente querido Assim o termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais eou materiais decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito independentemente da data da ação ou omissão Não é possível considerar que a pretensão à indenização em decorrência da morte nasça antes do evento que lhe deu causa STJ REsp 1318825SE Rel Min Nancy Andrighi j 13112012 publicado no seu Informativo n 509 Consignese que no ano de 2014 o mesmo Tribunal da Cidadania proferiu acórdão em sede de incidente de recursos repetitivos quanto ao termo inicial para a cobrança do seguro DPVAT Conforme publicação constante do seu Informativo n 544 no que diz respeito ao termo inicial do prazo prescricional nas demandas por indenização do seguro DPVAT que envolvem invalidez permanente da vítima a o termo inicial do prazo prescricional é a data em que o segurado teve ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez e b exceto nos casos de invalidez permanente notória a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez depende de laudo médico sendo relativa a presunção de ciência STJ REsp 1388030MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11062014 A questão se consolidou de tal forma que em 2016 o STJ editou a Súmula 573 com o mesmo teor da tese do julgado transcrito Eis mais um caso em que a aplicação da actio nata em versão subjetiva se mostra mais efetiva socialmente Em 2017 surgiu outro aresto aplicando a actio nata subjetiva caso envolvendo plágio em ofensa a direitos autorais Conforme a tese fixada em julgado publicado no Informativo n 609 da Corte o termo inicial da pretensão de ressarcimento nas hipóteses de plágio se dá quando o autor originário tem comprovada ciência da lesão a seu direito subjetivo e de sua extensão não servindo a data da publicação da obra plagiária por si só como presunção de conhecimento do dano Conforme a sua ementa que confirma a tendência aqui demonstrada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em casos envolvendo o termo inicial da prescrição das demandas indenizatórias por dano extracontratual tem prestigiado o acesso à justiça em detrimento da segurança jurídica ao afastar a data do dano como marco temporal Precedentes STJ REsp 1645746BA 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 06062017 DJe 10082017 Em sede legislativa a teoria foi adotada pelo art 27 do Código de Defesa do Consumidor pelo qual havendo acidente de consumo o prazo prescricional de cinco anos tem início do conhecimento do dano e de sua autoria Surge assim um novo dimensionamento do tema da prescrição melhor adaptado às ideias de eticidade e socialidade valorizandose a questão da informação Realmente essa versão da teoria da actio nata parece mais bem adaptada à realidade contemporânea e à boafé objetiva O art 190 do CC2002 traz novidade prevendo que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão De acordo com o Código Civil os prazos aplicáveis às pretensões também devem regulamentar as defesas e exceções correspondentes de acordo com a equivalência material consagração em parte do princípio actio nata pelo qual o prazo também pode ter início a partir da ciência da lesão ao direito subjetivo Isso porque o réu da ação poderá ter conhecimento da lesão ao seu direito subjetivo justamente pela propositura da ação por alguém que também lhe deve determinada quantia Sendo assim não poderá perder o prazo para alegar por exemplo a compensação das dívidas Por razões óbvias o dispositivo em análise também será aplicado às demandas condenatórias Sobre essa inovação o Código Civil atual supre uma omissão da codificação anterior sendo certo que alguns autores chegaram a defender a imprescritibilidade da exceção o que não faz nenhum sentido Prescrito o direito de ação não há o que ser excepcionado214 Ainda no que concerne ao art 190 do CC na V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado estabelecendo que o comando somente incide sobre as exceções impróprias aquelas que são dependentes ou não autônomas caso da compensação Por outra via as exceções propriamente ditas independentes ou autônomas são imprescritíveis como é a alegação de pagamento direto ou de coisa julgada Enunciado n 415 A proposta de autoria de André Borges de Carvalho Barros segue a doutrina de Maria Helena Diniz215 De acordo com o art 191 do atual Código Civil é admitida a renúncia à prescrição por parte daquele que dela se beneficia ou seja o devedor Está superada a admissão da renúncia prévia pois a renúncia somente é possível após se consumar a prescrição Inicialmente essa renúncia à prescrição poderá ser expressa mediante declaração comprovada e idônea do devedor sem vícios Pode ocorrer ainda a renúncia tácita da prescrição por condutas do devedor que induzem a tal fato como o pagamento total ou mesmo parcial da dívida prescrita que não pode ser repetida exemplo que é de obrigação natural art 882 do CC Como corretamente decidiu o Superior Tribunal de Justiça em 2016 com citação deste autor a renúncia tácita da prescrição somente se perfaz com a prática de ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo prescribente Assim não é qualquer postura do obrigado que enseja a renúncia tácita mas aquela considerada manifesta patente explícita irrefutável e facilmente perceptível No caso concreto a mera declaração feita pelo devedor no sentido de que posteriormente apresentaria proposta de pagamento do débito decorrente das mensalidades escolares não implicou renúncia à prescrição Dessa forma afastada a tese da renúncia à prescrição o processo deve ser extinto com resolução do mérito STJ REsp 1250583SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 03052016 DJe 27052016 Ou mais recentemente da mesma Corte Superior a renúncia tácita da prescrição somente se viabiliza mediante a prática de ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo prescribente STJ Ag Int no AREsp 918906BA 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 14022017 DJe 21022017 As corretas conclusões têm fundamento no art 114 do Código Civil segundo o qual a renúncia não admite interpretação extensiva apenas restritiva A par dessa realidade jurídica em casos de dúvidas não há que reconhecer que houve renúncia à prescrição Essa renúncia à prescrição também pode ser judicial quando manifestada em juízo ou extrajudicial fora dele Como é notório os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes outra inovação que consta do art 192 do CC2002 O comando legal em questão somente consolida o entendimento doutrinário anterior pelo qual a prescrição somente teria origem legal não podendo os seus prazos ser alterados por ato volitivo Aqui reside ponto diferenciador em relação à decadência que pode ter origem convencional conforme será visto oportunamente Trazendo interessante aplicação prática do art 192 do Código transcrevese julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Prescrição Execução de contrato de financiamento Vencimento antecipado Dies a quo do prazo prescricional Alteração do prazo prescricional Impossibilidade 1 Para que seja considerado o prazo prescricional do Código Civil revogado é preciso que já tenha havido a redução do prazo e ainda ter transcorrido mais da metade do prazo quando da entrada em vigor no novo código 2 O prazo prescricional inicia se da data em que ocorreu o vencimento antecipado da dívida uma vez que é nesta data que o direito é violado e nasce a pretensão do credor 3 Terse o prazo prescricional como iniciado na data do fim do contrato e não do vencimento antecipado violaria o disposto no art 192 do Código Civil pois se estaria alterando prazo estabelecido em Lei 4 Recurso conhecido e improvido TJDF Recurso inonimado 20080710011513 Acórdão 328066 2ª Turma Cível Rel Des Luciano Vasconcelos DJDFTE 10112008 p 100 Na mesma linha julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a previsão de prazo prescricional para ressarcimento inserido em contrato de compra e venda de ações de sociedade representa clara violação do art 192 do Código Civil norma de ordem pública que não pode ser contrariada por convenção das partes premissa que sempre deve prevalecer TJSP Apelação 91323343020098260000 Acórdão 5924801 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Loureiro j 24052012 DJESP 11062012 Ainda a ilustrar a aplicação da regra temse entendido que o termo de renegociação do contrato ou da dívida não pode prolongar o prazo de prescrição para cobrança que somente decorre de lei TJSP Apelação 00117461620118260506 Acórdão 7859717 37ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Preto Rel Des João Pazine Neto j 16092014 DJESP 25092014 Como consequência natural da dedução havendo previsão contratual que contrarie o disposto no art 192 do Código Privado estará presente mais uma hipótese de nulidade absoluta virtual pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção art 166 inc VII segunda parte do CC2002 Dispõe o art 193 da codificação material que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita o devedor ou qualquer interessado Ilustrando a prescrição pode ser alegada em sede de apelação ainda que não alegada em contestação conforme já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça nesse sentido ver STJ REsp 157840SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 16052000 DJ 07082000 p 109 A propósito a jurisprudência superior tem entendido em arestos atuais que tal alegação ou conhecimento de ofício por envolver ordem pública podese dar até na instância superior desde que ocorra o necessário e prévio prequestionamento da matéria a ser julgada Concluindo desse modo por todos os recentes acórdãos o exame no âmbito do recurso especial de questões de ordem pública susceptíveis de serem conhecidas de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição como é o caso da prescrição não prescinde seja atendido o requisito do prequestionamento STJ Ag Int no Ag Rg no Ag 1076043RS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 15082017 DJe 21082017 Ver também Ag Rg no AREsp 75065SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 18122014 DJe 06022015 Na mesma linha sobre o conhecimento de ofício em qualquer grau de jurisdição confirmando o julgado antes transcrito a prescrição matéria de ordem pública pode ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes a qualquer tempo e grau de jurisdição STJ Ag Int nos EDcl no REsp 1250171SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 27042017 DJe 05052017 Na prática é muito comum a sua alegação ocorrer em sede de contestação não como preliminar processual mas como preliminar de mérito eis que com a sua apreciação serão analisadas questões de direito material Como o Código Civil de 2002 não traz qualquer novidade em relação à matéria continua em vigor a Súmula 150 do STF pela qual prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação Cumpre salientar que este autor não é adepto da prescrição intercorrente na esfera privada aquela que corre no curso de demanda ou ação Aliás o entendimento majoritário anterior sinalizava contra essa forma de prescrição diante da morosidade que sempre acometeu o Poder Judiciário no Brasil De toda sorte o Novo Código de Processo Civil acabou por incluir a prescrição intercorrente nas ações de execução na linha do que já era admitido na esfera do Direito Tributário O art 921 do CPC2015 estabelece entre as hipóteses de suspensão da execução o fato de o executado não possuir bens penhoráveis inciso III Nos termos do seu 1º em situações tais o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano durante o qual se suspenderá a prescrição No entanto decorrido esse lapso sem manifestação do exequente começa a correr o prazo de prescrição intercorrente O juiz depois de ouvir as partes no prazo de 15 dias poderá de ofício reconhecer essa prescrição e extinguir o processo art 921 5º do CPC2015 Em verdade o comando detalhou alguns elementos que parte da jurisprudência já entendia como viáveis para gerar a prescrição no curso do processo de execução e em matéria tributária A ilustrar entre os mais recentes arestos decidiuse que não corre a prescrição intercorrente durante o prazo de suspensão do processo de execução determinada pelo juízo Para a retomada de seu curso fazse necessária a intimação pessoal do credor para diligenciar no processo porque é a sua inação injustificada que faz retomarse o curso prescricional STJ AgRg no AREsp 585415SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 25112014 DJe 09122014 Em complemento o reconhecimento da prescrição intercorrente vinculase não apenas ao elemento temporal mas também à ocorrência de inércia da parte autora em adotar providências necessárias ao andamento do feito Consignado no acórdão recorrido que o credor não adotou comportamento inerte inviável o recurso especial que visa alterar essa conclusão em razão do óbice imposto pela Súmula 7STJ STJ AgRg no AREsp 33751SP 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 25112014 DJe 12122014 Por fim de acordo com precedentes do STJ a prescrição intercorrente só poderá ser reconhecida no processo executivo se após a intimação pessoal da parte exequente para dar andamento ao feito a mesma permanece inerte Precedentes Conforme orientação pacífica desta Corte é necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente Precedentes STJ AgRg no AREsp 131359GO 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 20112014 DJe 26112014 Acredito que em uma realidade de justiça cível célere o instituto da prescrição intercorrente até poderia ser admitido Sendo assim se o CPC2015 realmente agilizar os procedimentos e diminuir a demora das demandas a prescrição intercorrente poderá ser saudável Caso contrário poderá ser um desastre institucional Mais uma vez o tempo e a prática demonstrarão se o instituto veio em boa hora ou não Em tom suplementar tenho sustentado em palestras e exposições sobre a prescrição e o CPC2015 que em casos de patente máfé do devedor que por exemplo vende todos os seus bens e se ausenta do País para que corra a prescrição intercorrente esta não deve ser admitida Para dar sustento a tal forma de pensar lembrese que a boafé objetiva é princípio consagrado não só pelo Código Civil mas também pelo Estatuto Processual Emergente Por fim quanto ao tema pontuese que antes mesmo da entrada em vigor do Novo CPC o STJ já havia citado a prescrição intercorrente nele prevista com menção a trabalho deste autor em especial quanto à manutenção do teor da Súmula 150 do STF Vejamos a ementa do acórdão Recurso especial Civil Processual civil Execução Ausência de bens passíveis de penhora Suspensão do processo Inércia do exequente por mais de treze anos Prescrição intercorrente Ocorrência Súmula 150STF Negativa de prestação jurisdicional Não ocorrência Honorários advocatícios Revisão óbice da Súmula 7STJ 1 Inocorrência de maltrato ao art 535 do CPC quando o acórdão recorrido ainda que de forma sucinta aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide 2 Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação Súmula 150STF 3 Suspendese a execução quando o devedor não possuir bens penhoráveis art 791 inciso III do CPC 4 Ocorrência de prescrição intercorrente se o exequente permanecer inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado 5 Hipótese em que a execução permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado qualquer providência para a localização de bens penhoráveis 6 Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito 7 Distinção entre abandono da causa fenômeno processual e prescrição instituto de direito material 8 Ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto 9 Entendimento em sintonia com o novo Código de Processo Civil 10 Revisão da jurisprudência desta Turma 11 Incidência do óbice da Súmula 7STJ no que tange à alegação de excesso no arbitramento dos honorários advocatícios 12 Recurso especial desprovido STJ REsp 1522092MS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 06102015 DJe 13102015 De toda sorte pontuese que o julgado a seguir trata da prescrição intercorrente relativa a eventos ocorridos na vigência do CPC1973 havendo polêmica anterior a respeito da necessidade de prévia intimação do credor para dar andamento ao feito Havia divergência na Corte Superior pois na sua Quarta Turma vinhase concluindo novamente em julgados prolatados sobre fatos ocorridos na vigência do Código de Processo Civil de 1973 que haveria a necessidade de intimação prévia do exequente para dar andamento ao feito para então se ter o início do prazo da prescrição intercorrente Por todos os arestos que julgavam desse modo na hipótese como o deferimento da suspensão da execução ocorreu sob a égide do CPC1973 ago1998 há incidência do entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não tem curso o prazo de prescrição intercorrente enquanto a execução estiver suspensa com base na ausência de bens penhoráveis art 791 III exigindose para o seu início a intimação do exequente para dar andamento ao feito STJ REsp 1620919PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 10112016 DJe 14122016 A questão foi pacificada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em 27 de junho de 2018 por cinco votos a quatro seguindose a posição da Terceira Turma liderada pelo Ministro Bellizze216 O julgamento se deu no primeiro incidente de assunção de competência IAC analisado pela Corte instituto criado pelo Novo CPC para a concretização de um sistema de precedentes Recurso Especial 1604412SC As teses firmadas no julgamento foram as seguintes após amplos e profundos debates 11 Incide a prescrição intercorrente nas causas de natureza privada regidas pelo CPC de 73 quando o exequente permanece inerte por prazo superior da prescrição do direito material reivindicado conforme interpretação extraída do artigo 202 parágrafo único do Código Civil de 2002 12 O termo inicial do prazo prescricional na vigência do CPC 73 contase do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou inexistindo prazo fixado do transcurso de um ano aplicação analógica do artigo 40 da Lei 6830 13 O termo inicial do artigo 1056 do CPC de 15 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data de entrada em vigor da nova lei processual uma vez que não se pode extrair interpretação que viabilize o reinício ou reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC de 73 aplicação irretroativa de norma processual 14 O contraditório é princípio constitucional que deve ser respeitado em todas as manifestações do Judiciário que deve zelar por sua observância inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição Apesar de não se filiar ao início da solução pacificada a última tese resolve um sério problema relativo ao conhecimento de ofício da prescrição tema que será desenvolvido a seguir Com o devido respeito filiome à solução que antes era dada pela Quarta Turma da Corte liderada pelo Ministro Salomão pois ela se coaduna com o contraditório e a boafé objetiva seja material ou processual entendida como a necessidade de plena comunicação dos atos processuais de forma clara e transparente Feitas tais considerações sobre a prescrição intercorrente pontuese que o panorama quanto à alegação da prescrição pela parte mudou recentemente no nosso país alteração que também foi confirmada pelo CPC2015 Isso porque previa o art 194 do Código Civil que o juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz Utilizamos a expressão no passado pois o dispositivo em questão foi revogado pela Lei 11280 de 16 de fevereiro de 2006 Ademais com a reforma o 5º do art 219 do CPC passou a pronunciar que o juiz pronunciará de ofício a prescrição A alteração do texto foi substancial em sentido oposto ao que estava tratado na codificação privada Caiu o mito civilístico de que a prescrição não pode ser conhecida de ofício Isso em prol de suposta celeridade processual Em tom crítico podese dizer que o Código Civil era harmônico a respeito do tema da prescrição principalmente se confrontado com a decadência Mas essa harmonia foi quebrada pela reforma processual como se verá adiante Como é notório o conhecimento de ofício da prescrição foi confirmada pelo Código de Processo Civil de 2015 que ampliou essa forma de julgar para a decadência De início o Estatuto Processual em vigor passou a reconhecer a possibilidade de improcedência liminar do pedido sendo uma das suas causas a percepção da ocorrência da prescrição ou da decadência art 332 1º do CPC2015 Em complemento destaquese a regra do art 487 da lei instrumental emergente com a seguinte redação Haverá resolução de mérito quando o juiz II decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição É importante trazer alguns aprofundamentos técnicos quanto ao reconhecimento da prescrição de ofício debates que permanecem com a emergência do CPC2015 O primeiro deles decorre de uma dúvida como o reconhecimento da prescrição é de ofício esta constitui matéria de ordem pública Alguns juristas respondem positivamente caso de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery217 Maria Helena Diniz218 e Roberto Senise Lisboa219 Entretanto parece a este autor ser prematuro fazer essa afirmação Isso porque a prescrição envolve direitos patrimoniais e portanto a ordem privada Entendem que a prescrição não passou a ser matéria de ordem pública Rodrigo Reis Mazzei220 e José Fernando Simão221 Como terceira via mas seguindo a segunda corrente podese afirmar que realmente a prescrição não é matéria de ordem pública mas a celeridade processual o é Isso porque a Constituição Federal passou a assegurar como direito fundamental o direito ao razoável andamento do processo e à celeridade das ações judiciais art 5º inc LXXVIII da CF1988 introduzido pela Emenda Constitucional 452004 O reconhecimento da prescrição de ofício foi criado justamente para a tutela desses direitos E como é notório o Novo CPC reafirma a necessidade dessa agilização dos procedimentos ganhando força essa terceira via com o seu surgimento Nos termos do art 4º do CPC2015 as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa Outro problema está relacionado com a renúncia judicial à prescrição Vejamos um exemplo Alguém cobra judicialmente uma dívida supostamente prescrita Qual a decisão inicial do juiz Para um prático a resposta é uma sentença em que é reconhecida a prescrição de ofício julgase extinta a ação com resolução do mérito agora por meio da improcedência liminar do pedido art 332 1º do CPC2015 Para um técnico o juiz deve determinar a citação do réu para que se manifeste quanto à renúncia à prescrição Essa resposta técnica que parece a mais correta foi anteriormente dada na IV Jornada de Direito Civil com a aprovação do Enunciado n 295 do CJFSTJ que tem a seguinte redação a revogação do art 194 do Código Civil pela Lei 112802006 que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art 191 do texto codificado De igual modo a firme posição anterior de Álvaro Villaça Azevedo jurista que é referência para este autor em sua obra lançada no ano de 2012222 Em sentido idêntico comentava Rodrigo Reis Mazzei na vigência da legislação anterior ser necessária a intimação do réu devedor para que se manifeste quanto à renúncia à prescrição223 Tecnicamente é de se concordar com esse entendimento pois caso contrário a autonomia privada manifestada pelo direito de se pagar uma dívida prescrita em juízo e renunciando à prescrição estará seriamente ferida Sendo a autonomia privada um valor associado à liberdade constitucional podese até afirmar que a inovação é inconstitucional caso este direito de renúncia à prescrição não seja assegurado Ademais a primeira resposta pode ser injusta pois afasta a possibilidade de discussão em juízo das causas impeditivas suspensivas e interruptivas da prescrição Esse entendimento vinha sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça com menção aos doutrinadores contemporâneos do Direito Civil Brasileiro Recurso especial Tributário Prescrição Decretação ex officio Prévia oitiva da Fazenda Pública Nulidade Inexistente 1 Apesar da clareza da legislação processual não julgamos adequado o indeferimento oficioso da inicial De fato constatase uma perplexidade O magistrado possui uma bola de cristal para antever a inexistência de causas impeditivas suspensivas ou interruptivas ao curso da prescrição Nelson Rosenvald in Prescrição da Exceção à Objeção Leituras Complementares de Direito Civil Cristiano Chaves de Farias org Salvador Edições JusPodivm 2007 p 190 2 A prévia oitiva da Fazenda Pública é requisito para a decretação da prescrição prevista no art 40 4º da Lei 68301980 bem como da prescrição referida no art 219 5º do CPC ainda que esse último dispositivo silencie no particular 3 Devese interpretar sistematicamente a norma processual que autoriza o juiz decretar ex officio a prescrição e a existência de causas interruptivas e suspensivas do prazo que não podem ser identificadas pelo magistrado apenas à luz dos elementos constantes no processo 4 Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública quando da interposição do recurso de apelação esta teve a oportunidade de suscitar a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional Assim não há que ser reconhecida a nulidade da decisão que decretou a extinção do feito 5 A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira darlhe a oportunidade de arguir eventuais óbices à decretação da prescrição Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida 6 Recurso especial não provido STJ REsp 1005209RJ 2ª Turma Rel Min Castro Meira j 08042008 DJ 22042008 p 1 Tudo isso sob o prisma mais técnico e menos prático que felizmente vinha prevalecendo muitas vezes Entendemos que essa última posição deve ser mantida com o Novo Código de Processo Civil pela prevalência de dois outros dispositivos instrumentais analisados em conjunto O primeiro deles é o art 487 parágrafo único do CPC2015 segundo o qual ressalvada a hipótese do 1º do art 332 a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de se manifestar Apesar da ressalva à improcedência liminar do pedido parece ter grande força como verdadeiro norte principiológico processual o art 10 da norma emergente De acordo com esse preceito o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Ora o julgamento liminar em casos de prescrição parece ferir esse último dispositivo lesando claramente o contraditório Já adiantando que esse deve ser mesmo o posicionamento da doutrina no futuro na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 aprovouse enunciado segundo o qual em complemento ao Enunciado 295 a decretação ex officio da prescrição ou da decadência deve ser precedida de oitiva das partes Enunciado n 581 Cabe destacar que o Ministro Bellizze do Superior Tribunal de Justiça segue a mesma solução conforme desenvolve em seu artigo publicado em obra sob minha coordenação e do Ministro Luis Felipe Salomão Vejamos suas palavras Ainda que sob essas motivações a decretação da prescrição de ofício sem a oitiva da outra parte mesmo que com ela se beneficie encerra óbices insanáveis em absoluta inadequação com a natureza do instituto Não se afigura possível ao juiz em substituição à parte que com a prescrição venha a se beneficiar supor que esta não se valeria do direito de renunciar à prescrição consumada ou de outro modo a ela não se objetaria quando tiver por exemplo o interesse que se reconheça a cobrança indevida de dívida decorrente de pagamento já realizado a gerar a repetição em dobro do indébito nos termos do art 940 do Código Civil À vista de tal incongruência o Código de Processo Civil de 2015 teve o mérito de a par da possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição pelo magistrado impor a este antes a viabilização do indispensável contraditório Seu art 10 é claro ao dispor Especificamente sobre a prescrição e a decadência o art 487 do novo Código de Processo Civil preceitua que haverá resolução de mérito quando o juiz II decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição E em seu parágrafo único assentouse que ressalvada a hipótese do 1º do art 332 improcedência liminar do pedido a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestarse Sem descurar do avanço da disposição legal sob comento que como visto viabiliza o imprescindível contraditório a ressalva contida no preceito legal em nossa compreensão não se compatibiliza com a natureza do instituto Assim mesmo em se tratando de reconhecimento liminar da improcedência do pedido com base na prescrição consumada imprescindível que se confira às partes inclusive a que com ela venha a se beneficiar a oportunidade de sobre ela se manifestar necessariamente A exceção legal como se constata parte da errônea presunção de que a improcedência liminar do pedido com base na prescrição decisão de mérito que é somente prejudicaria ou diria respeito ao demandante ao qual para se opor a tal decisão seria conferida a via recursal Mais uma vez não caberia agora à lei supor que a parte demandada a quem em tese o reconhecimento da prescrição beneficiaria não se valeria do direito de renunciála ou de objetála para no curso do próprio processo por exemplo buscar a repetição em dobro do indébito em razão de anterior pagamento com esteio no art 940 do Código Civil Temse por conseguinte que mesmo na hipótese de improcedência liminar do pedido com fulcro no reconhecimento da prescrição da pretensão há que se conferir às partes antes oportunidade de se manifestarem sobre a matéria com fulcro no art 10 do Código de Processo Civil2015 consentâneo com o instituto em comento em que pese a expressa ressalva contida no parágrafo único do art 487 do referido diploma legal224 Concluindo exatamente do mesmo modo merecem ser destacados os seguintes julgados estaduais por todos e na mesma linha É vedado ao juiz ressalvada a hipótese do 1º do art 332 do CPC segundo a exata dicção do parágrafo único do art 487 do CPC reconhecer a prescrição ou mesmo a decadência sem que antes seja dada às partes a oportunidade de manifestarse arts 9º e 10 do CPC TJDF Apelação Cível 2011011044711 7 Acórdão 1036046 2ª Turma Cível Rel Des Sandra Reves j 02082017 DJDFTE 08082017 Parte ré que não suscitou a prescrição no curso do processo Magistrado que pode decretar a prescrição de ofício depois de ouvir as partes Art 487 parágrafo único do CPC2015 Proibição à decisãosurpresa Artigos 9º e 10 do CPC2015 Sentença proferida contra o autor sem sua prévia oitiva sobre a prescrição Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa Anulação da sentença Processo que não está em condições de imediato julgamento Anula se a sentença para que seja dado regular prosseguimento ao feito ficando prejudicado o recurso de apelação TJRJ Apelação 0039732 5820158190001 25ª Câmara Cível Consumidor Rel Des Sergio Seabra Varella j 20062017 DORJ 27072017 p 519 Destaquese novamente que em 27 de junho de 2018 essa posição foi adotada pela Segunda Seção do Tribunal da Cidadania para os fins de conhecimento da prescrição intercorrente de ofício relativa aos fatos ocorridos na vigência do CPC1973 Isso se deu no julgamento de incidente de assunção de competência IAC nos autos do Recurso Especial 1604412SC Conforme a tese firmada o contraditório é princípio constitucional que deve ser respeitado em todas as manifestações do Judiciário que deve zelar por sua observância inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição Esperase que tal premissa seja aplicada a todos os casos de conhecimento ex officio da prescrição além da prescrição intercorrente para os fatos ocorridos na vigência do sistema processual anterior com a imperiosa necessidade de oitiva das partes o que inclui também o devedor nessas outras situações concretas Superada a análise da inovação da prescrição de ofício determina a norma privada que os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição ou não a alegarem oportunamente art 195 do CC Desse modo a atual codificação material consagra a possibilidade dos relativamente incapazes e as pessoas jurídicas promoverem ações correspondentes contra seus representantes ou prepostos que deram causa à perda de uma pretensão ou não a alegaram quando deviam têlo feito Nos termos do art 196 do atual Código Civil a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor A codificação de 2002 substituiu a expressão herdeiro que constava do art 165 do CC1916 pelo termo sucessor a Dessa forma alargase a possibilidade de continuidade da prescrição tanto em decorrência de ato mortis causa testamento ou legado quanto inter vivos compra ou sucessão de empresas Pois bem sabese que a prescrição pode ser impedida suspensa ou interrompida No impedimento e na suspensão o prazo não começa impedimento ou para suspensão e depois continua de onde parou Já na interrupção o prazo para e volta ao início Outra diferença a ser apontada é que o impedimento e a suspensão envolvem situações entre pessoas enquanto que a interrupção da prescrição está relacionada a atos de credor ou do devedor As hipóteses de impedimento e suspensão estão conjugadas entre os arts 197 e 201 do Código Civil Vejamos Não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal art 197 inc I do CC O Código de 2002 substitui a expressão matrimônio por sociedade conjugal afastando dúvidas anteriores uma vez que a última é que estabelece o regime de bens A princípio a separação de fato não impede a aplicação da regra somente correndo a prescrição a partir do trânsito em julgado da sentença ou da escritura pública de divórcio Todavia conforme comentado no Capítulo relativo ao Direito de Família há entendimento de que a separação de fato pode pôr fim à sociedade conjugal o que pode ser levado em conta para os fins de prescrição STJ REsp 555771SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05052009 DJe 18052009 Concluindo dessa forma da jurisprudência estadual Comunicação de todos os bens dos cônjuges havidos antes ou durante a sociedade conjugal cessando a comunicabilidade a partir do implemento da separação de fato Prestação de contas Prescrição da pretensão Imóveis de propriedade comum vendidos pelo exmarido após da separação de fato com outorga de procuração pela exmulher TJRS Apelação Cível 0288417 b 4220178217000 Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Rel Des Sandra Brisolara Medeiros j 28022018 DJERS 07032018 Porém em sentido contrário estando alinhado ao texto literal da norma jurídica nos termos do artigo 1571 III e 1º do Código Civil o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio não correndo a prescrição entre os cônjuges durante a constância da sociedade conjugal Embora tenha havido a separação de fato do casal em 2008 enquanto não decretado o divórcio ocorrido em 2013 o casamento permanece válido havendo portanto causa impeditiva da prescrição nos termos do artigo 197 I do Código Civil TJDF Apelação 20140910125669 Acórdão 935516 4ª Turma Cível Rel Des Cruz Macedo DJDFTE 27042016 p 329 Diante da proteção constitucional da união estável art 226 da CF1988 na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 296 do CJFSTJ preceituando que Não corre a prescrição entre os companheiros na constância da união estável Tal conclusão tem sido aplicada por alguns julgados contando com o nosso apoio TJSP Apelação 01441955520128260100 Acórdão 11092085 São Paulo 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Piva Rodrigues j 28112017 DJESP 24012018 p 4984 TJRS Apelação Cível 570037 6820128217000 Nova Petrópolis 12ª Câmara Cível Rel Des Umberto Guaspari Sudbrack j 25092014 DJERS 29092014 e TJMG Apelação Cível 107020843253160011 Uberlândia 13ª Câmara Cível Rel Des Luiz Carlos Gomes da Mata j 04062009 DJEMG 29062009 Como reforço para a tese acrescentese que o CPC2015 teve a feliz opção de equalizar a união estável ao casamento para praticamente todos os fins processuais O legislador mais recente parece ser favorável à extensão das regras de uma entidade familiar para a outra sempre que isso for possível Não corre a prescrição entre ascendente e descendente durante o poder familiar art 197 inc II do CC Notase a adequação do texto à nova realidade do Direito de Família despatriarcalização com a supressão c d e f da expressão pátrio poder eminentemente patriarcal superada pela nova dimensão dada à família pelo Texto Constitucional Utilizase portanto a expressão poder familiar Nesses casos o prazo prescricional iniciase da data em que o menor completa 18 anos exceção feita aos casos de emancipação previstos no art 5º da codificação civil A título de exemplo julgado do Superior Tribunal de Justiça concluiu que não corre a prescrição entre pai e filho menor no caso de ação reparatória de danos decorrentes do abandono afetivo tema que ainda será analisado na presente obra STJ REsp 1298576RJ Rel Min Luis Felipe Salomão j 21082012 publicado no Informativo n 502 O acórdão cita trecho da presente obra Não corre a prescrição entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores durante a tutela ou curatela art 197 inc III do CC Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes constantes do art 3º da codificação atualmente apenas os menores de 16 anos art 198 inc I do CC Não corre a prescrição contra os ausentes do País em serviço público da União dos Estados ou dos Municípios art 198 inc II do CC A expressão ausentes utilizada no comando legal em questão não se refere especificamente à ausência tratada entre os arts 22 a 29 da codificação mas àqueles que estiverem fora do País De qualquer forma há entendimento pelo qual a ausência causa de morte presumida está incluída nesse art 198 inc II do CC Esse é o teor do Enunciado n 156 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil no sentido de que desde o termo inicial do desaparecimento declarado em sentença não corre a prescrição contra o ausente A proposta desse enunciado foi formulada por João Baptista Villela um dos maiores civilistas brasileiros Não corre prescrição contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra art 198 inc III do CC Também por questão de bomsenso suspendese a prescrição relativamente aos militares que estiverem servindo o exército a marinha ou a aeronáutica em g h i tempos de guerra caso por exemplo dos brasileiros enviados a outros países para compor os serviços de paz da Organização das Nações Unidas ONU Apesar do nome serviços de paz os tempos são de guerra obviamente Até por motivos práticos pela impossibilidade de citação muitas vezes percebida no caso concreto o prazo deverá permanecer suspenso Segundo o inciso I do art 199 não corre a prescrição pendendo condição suspensiva Repisese que a condição é um evento futuro e incerto que suspende a aquisição de direitos bem como a eficácia de um ato ou negócio jurídico plano da eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana Como é notório o termo inicial tem a mesma eficácia dessa condição suspensiva conforme consta do art 135 do Código Civil Desse modo exemplificase com o caso de um contrato de locação Antes do termo inicial como não poderia ser diferente não correrá qualquer prescrição eis que o contrato ainda não teve o seu início Outro exemplo de condição suspensiva pode ser retirado da Súmula 229 do STJ pela qual o pedido de pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão Não corre a prescrição não estando vencido o prazo art 199 inc II do CC Entendemos que o comando legal em questão referese não ao prazo de prescrição mas àquele fixado para um ato ou negócio jurídico Não estando vencido o prazo pela não ocorrência do termo final evento futuro e certo que põe fim aos direitos decorrentes de um negócio assinalado pela lei ou pela vontade das partes não se pode falar em prescrição havendo causa impeditiva da extinção da pretensão Ilustrando de forma ainda mais específica não vencido o prazo para pagamento de uma dívida não corre a prescrição Não corre a prescrição pendendo ação de evicção art 199 inc III A evicção pode ser conceituada como a perda da coisa em decorrência de uma decisão judicial ou apreensão administrativa que a atribui a terceiro j k cujo tratamento legal específico consta entre os arts 447 a 457 do CC São partes da evicção o evictor ou evincente aquele que pleiteia a coisa o evicto ou evencido aquele que perde a coisa o adquirente e o alienante aquele que transfere a coisa litigiosa em ato motivado pela máfé Pendendo qualquer ação entre essas pessoas a prescrição permanecerá suspensa em relação aos demais envolvidos A título de exemplo se ainda tramitar a ação reivindicatória proposta pelo terceiro contra o adquirente do bem o prazo da pretensão regressiva do último em face do alienante não correrá Nos termos do art 200 do atual Código Civil quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Tratase de uma inovação pela qual na pendência de apuração criminal não corre a prescrição até o trânsito em julgado da sentença a ser prolatada nesse âmbito Esse dispositivo legal tem aplicação direta aos casos que envolvem a pretensão indenizatória com prazo prescricional de três anos contados da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria conforme o art 206 3º V do atual CC Conforme decisão publicada no Informativo n 500 do STJ a finalidade do art 200 do CC é evitar soluções contraditórias entre os juízos cíveis e criminais especialmente quando a solução do processo penal seja determinante do resultado do cível Sendo assim permitese à vítima aguardar a solução da ação penal para apenas depois desencadear a demanda indenizatória na esfera cível Por isso é fundamental que exista processo penal em curso ou pelo menos a tramitação de inquérito policial até o seu arquivamento STJ REsp 1180237MT Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 Segundo o art 201 do CC suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários esta suspensão só aproveitará aos demais se a obrigação for indivisível Desse modo no caso de solidariedade ativa por regra a suspensão da prescrição que favorece um dos cocredores não atinge os demais A única exceção feita é para a obrigação indivisível nos a termos do art 258 da codificação material Além dessas hipóteses de impedimento e de suspensão da prescrição não se pode esquecer que antes do reconhecimento da prescrição intercorrente a prescrição ficará suspensa pelo período de um ano durante a suspensão da execução art 921 1º do CPC2015 A respeito dos casos de interrupção da prescrição repisese que esses envolvem condutas do credor ou do devedor Ademais relativamente aos seus efeitos é cediço que a interrupção faz com que o prazo retorne ao seu início partindo do seu ponto zero Prevê o art 202 caput do atual CC que a interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez novidade que traz alguns problemas práticos conforme será analisado Vejamos as suas situações concretas Como primeira hipótese de interrupção art 202 inc I do CC esta pode ocorrer por despacho do juiz mesmo incompetente que ordenar a citação se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual É interessante confrontar esse dispositivo novidade parcial com o art 219 do CPC1973 que preceituava a citação válida torna prevento o juízo induz litispendência e faz litigiosa a coisa e ainda quando ordenada por juiz incompetente constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação Restava a dúvida há realmente um conflito entre tais normas ou antinomia O Código Civil de 2002 revogou o Código de Processo Civil Sempre acreditamos que não A melhor resposta era dada por Carlos Roberto Gonçalves entre os civilistas225 e Flávio Luiz Yarshell entre os processualistas 226 Entendiam esses autores que não houve revogação Na verdade os dois artigos deveriam ser interpretados sistematicamente e em complemento O que se procurava fazer era um diálogo de complementaridade entre as duas leis outra aplicação da festejada tese do diálogo das fontes de Erik Jayme e Claudia Lima Marques A solução então era a seguinte a interrupção darseia com o b despacho do juiz Código Civil retroagindo essa interrupção ao momento da propositura da ação Código de Processo Civil Seguindo a ideia na V Jornada de Direito Civil em 2011 aprovouse enunciado com o seguinte teor o art 202 I do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art 219 1º do CPC de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação possui efeito retroativo até a data da propositura da demanda Enunciado n 417 Essa tese parece ter sido adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 pois o seu art 240 preceitua A citação válida ainda quando ordenada por juízo incompetente induz litispendência torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil 1º A interrupção da prescrição operada pelo despacho que ordena a citação ainda que proferido por juízo incompetente retroagirá à data de propositura da ação Acrescentese por oportuno que a instauração de procedimento arbitral também interrompe a prescrição conforme inclusão que foi realizada na Lei de Arbitragem por força da recente Lei 131292015 Nos termos do art 19 2º da Lei 93071996 a instituição da arbitragem interrompe a prescrição retroagindo à data do requerimento de sua instauração ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição Sobre o momento exato dessa interrupção estou filiado à corrente encabeçada por Francisco Cahali para quem deverá ser considerado como ato interruptivo da prescrição a inequívoca iniciativa em provocar o início da arbitragem Ou seja no exato instante em que a parte comprovadamente demonstra seu propósito de materializar o juízo arbitral devese atribuir ao fato a força interruptiva da prescrição E na diversidade de forma para se dar início a arbitragem peculiar do sistema arbitral qualquer delas deve ser aceita227 O mesmo art 202 do CC2002 preconiza nos seus incisos II e III que ocorre a interrupção da prescrição por protesto judicial nos termos do inciso I antes comentado bem como pelo protesto cambiário A codificação c d material emergente inovou ao prever a possibilidade de interromperse a prescrição além do protesto judicial ação específica de jurisdição voluntária que visa a dar publicidade a uma situação fática ou jurídica também pelo protesto extrajudicial ou cambiário aquele realizado perante o cartório extrajudicial de protesto de títulos Dessa forma está totalmente prejudicada a Súmula 153 do STF pela qual simples protesto cambiário não interrompe a prescrição Mas há um problema relacionado a essa interrupção que segundo o Código de 2002 somente poderá ocorrer uma vez Pois bem imaginese um caso em que houve o protesto cambiário art 202 inc II do CC2002 o que gera a interrupção da prescrição Com a propositura da ação art 202 inc I do CC2002 o prazo continuará a fluir Se a resposta for afirmativa o autor deve receber o seu crédito até o final do prazo sob pena de extinção da pretensão É essa a melhor interpretação Acreditamos que não Dois são os caminhos a seguir para responder negativamente O primeiro caminho é apontado por Caio Mário da Silva Pereira228 Para esse autor tem que se entender que nos casos de protesto judicial ou extrajudicial a citação para o procedimento definitivo ação para cobrança por exemplo não perde o efeito interruptivo dualidade de interrupções da prescrição Diz Caio Mário para chegar a essa conclusão que nenhuma lei pode receber interpretação que conduza ao absurdo Como segundo caminho podese entender que a ação proposta suspende a prescrição conforme o art 199 inc I do CC eis que a ação é uma condição suspensiva A última proposta é a mais condizente com o texto legal eis que está amparada naquilo que a codificação consagra A prescrição ainda é interrompida pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores art 202 inc IV do CC Aqui cabe somente destacar que a habilitação de crédito promovida pelo credor no processo de inventário falência ou insolvência civil interrompe a prescrição havendo ato praticado pelo credor Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor gera a interrupção da e prescrição art 202 inc V do CC Assim a notificação e a interpelação judicial além do protesto judicial antes referido continuam gerando a interrupção da prescrição além de constituir o devedor em mora mora solvendi ex persona Neste ponto também pode surgir hipótese relacionada à última polêmica discutida ou seja quanto à dualidade das interrupções da prescrição Deve ficar claro que a notificação extrajudicial via cartório de títulos e documentos não gera a interrupção da prescrição pela ausência de previsão legal específica O mesmo pode ser dito quanto a qualquer ato extrajudicial promovido pelo credor com esse objetivo caso de uma carta enviada pelo correio De toda sorte o presente autor se filia a projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional que visam a incluir a notificação extrajudicial no preceito em prol da desjudicialização Essa é a opinião por exemplo de José Fernando Simão em parecer publicado na Revista comemorativa dos 140 anos do Instituto dos Advogados de São Paulo no final de 2014229 O CPC2015 aliás não trouxe essa solução que continua sendo proposta de lege ferenda Em 2018 foi proposto no Senado Federal o Projeto de Lei 12 oriundo da Comissão Mista de Desburocratização Atendendo a sugestão deste autor propõese que o art 202 inc V do Código Civil passe a prever expressamente que a interpelação extrajudicial interrompa a prescrição Vejamos como a projeção evolui no Congresso Nacional Restou evidenciado que o art 202 nos seus incisos I a V prevê casos em que condutas do credor podem gerar a interrupção da prescrição Mas o inciso VI traz o único caso em que condutas do devedor trazem o mesmo efeito a saber Art 202 A interrupção da prescrição que somente poderá ocorrer uma vez darseá VI por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor Como exemplos de atos que têm esse condão podem ser citados o pagamento de juros ou de cláusula penal o envio de correspondência reconhecendo expressamente a dívida o seu pagamento parcial ou total entre outros Porém de forma correta a jurisprudência superior tem entendimento segundo o qual o mero pedido de concessão de prazo para analisar documentos com o fim de verificar a existência de débito não tem o condão de interromper a prescrição STJ REsp 1677895SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06022018 DJe 08022018 publicado no Informativo n 619 do STJ Essas condutas interruptivas do devedor podem ocorrer no plano judicial ou extrajudicial segundo consta do próprio dispositivo transcrito No plano judicial vejamos concretização constante do Enunciado n 416 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal em 2011 a propositura de demanda judicial pelo devedor que importe impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor é causa interruptiva da prescrição A confirmar tal enunciado doutrinário da jurisprudência superior constitui causa interruptiva da prescrição a propositura de demanda judicial pelo devedor seja anulatória seja de sustação de protesto que importe em impugnação de débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor STJ REsp 1321610SP Rel Min Nancy Andrighi j 21022013 publicado no seu Informativo n 515 De toda sorte conforme outrora exposto o presente autor entende que é melhor enquadrar a propositura de demanda como condição suspensiva e não como causa interruptiva Superada a análise das hipóteses de interrupção da prescrição pertinente comentar outras regras que constam da codificação material de 2002 a respeito da matéria Inicialmente prevê o parágrafo único do art 202 que a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper Não há novidade nesse comando que reconhece como o principal efeito da interrupção o reinício da contagem do prazo cessada a sua causa ao contrário do que ocorre com a suspensão em que o prazo continua a contar de quando parou Deve ficar claro que o efeito interruptivo cessa da ocorrência do ato que a interromper seja no plano processual ou fora dele No caso de interrupção por ato judicial o último ato do processo a ser considerado é o trânsito em julgado da sentença Nesse sentido por todos os arestos superiores e entre os mais recentes em se tratando de causa interruptiva judicial a citação válida tem o condão de interromper o prazo prescricional independentemente do desfecho dado ao processo se com ou sem julgamento de mérito fazendo com que a fluência do prazo prescricional se reinicie por inteiro apenas após o último ato do processo qual seja o trânsito em julgado nos termos do parágrafo único do art 202 do Código Civil Precedentes STJ REsp 1726222SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 17042018 DJe 24042018 Por outra via dispõe o art 203 do Código Civil em vigor que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado O Código Civil atual apresenta agora um sentido genérico quanto às pessoas que podem por ato próprio interromper a prescrição A expressão genérica qualquer interessado substitui o rol taxativo previsto anteriormente CC1916 Art 174 Em cada um dos casos do artigo 172 a interrupção pode ser promovida I Pelo próprio titular do direito em via de prescrição II Por quem legalmente o represente III Por terceiro que tenha legítimo interesse A inovação é mais justa estando sintonizada como princípio da operabilidade Adotase um sentido aberto o que está mais de acordo com a concepção realeana que inspira o nosso Código Civil Cabe interpretação pelo aplicador do direito dentro da ideia de ontognoseologia jurídica antes estudada Cabe ao juiz dentro das regras de equidade e razoabilidade apontar quem seria o interessado referido no dispositivo Obviamente continuam abarcadas pelo texto genérico atual as situações antes previstas envolvendo o titular da pretensão o seu representante e aquele que tenha legítimo interesse como no caso do cocredor do codevedor e dos sucessores das partes envolvidas com a pretensão Todavia o modelo atual é aberto numerus apertus e não mais fechado numerus clausus Enuncia o art 204 caput do CC que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros Do mesmo modo a interrupção operada contra o codevedor ou seu herdeiro não prejudica aos demais coobrigados A codificação atual continua reconhecendo o caráter personalíssimo do ato interruptivo sendo certo que este não aproveitará aos cocredores codevedores ou herdeiros destes nos casos de ausência de previsão de solidariedade Sem prejuízo dessa previsão constam regras específicas nos parágrafos do dispositivo De acordo com o seu 1º excepcionando a regra prevista no caput do artigo a interrupção da prescrição atingirá os credores e devedores solidários bem como os herdeiros destes Isso se a solidariedade estiver prevista em lei ou no contrato celebrado pelas partes seguindo a lógica do que consta do art 265 do CC pelo qual a solidariedade contratual não se presume nas relações civis O 2º do dispositivo expressa que no caso dos herdeiros do devedor entretanto deve ser observada norma específica Havendo interrupção contra um dos herdeiros do devedor solidário esta não prejudicará os demais a não ser que a obrigação seja indivisível art 258 do CC Por fim de acordo com o 3º do art 204 no caso de interrupção da prescrição em prejuízo do devedor principal esta também atingirá o fiador Isso porque conforme regra básica do Direito Civil tudo o que ocorre na obrigação principal repercute na obrigação acessória natureza que possui o contrato de fiança acessório por excelência princípio da gravitação jurídica Aplicando a última norma entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a interrupção da prescrição que atinge o fiador não repercute com mesmo efeito para o devedor principal no caso locatário haja vista que o principal não acompanha o destino do acessório e por conseguinte a prescrição continua correndo em favor deste Como disposição excepcional a referida norma deve ser interpretada restritivamente e como o legislador previu de forma específica apenas a interrupção em uma direção a interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador não seria de boa hermenêutica estender a exceção em seu caminho inverso STJ REsp 1276778MS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 28032017 DJe 28042017 Cabe ressaltar contudo que o acórdão traz uma exceção no sentido de que a interrupção em face do fiador poderá prejudicar o devedor principal nas hipóteses em 263 que a referida relação for reconhecida como de devedores solidários renunciando o fiador ao benefício de ordem ou assumindo tal condição por força do contrato Em casos tais passa a ter incidência o 1º do art 204 da codificação material antes exposto Regras quanto à decadência Uma das novidades da codificação material vigente consiste no tratamento específico dado à decadência conceituada como a perda de um direito em decorrência da ausência do seu exercício Lembremse mais uma vez os critérios científicos de Agnelo Amorim Filho para quem os prazos decadenciais estão relacionados com direitos potestativos bem como com aquelas ações que visam a constituir positiva ou negativamente atos e negócios jurídicos como no caso da ação anulatória de negócio jurídico Além dessa diferenciação fica fácil identificar um prazo decadencial no atual Código Civil eis que estão todos expostos fora do art 206 do CC principalmente na Parte Especial da codificação Ademais repisese com tom didático que os prazos em dias meses e ano e dia serão sempre decadenciais eis que os de prescrição são sempre em anos conforme rol dos arts 205 e 206 do Código Mas fica o alerta existem também prazos decadenciais em anos como aqueles que constam dos arts 178 179 501 e 1649 da codificação emergente entre outros A decadência pode ter origem na lei decadência legal ou na autonomia privada na convenção entre as partes envolvidas com o direito potestativo decadência convencional Como ilustração da última citese o prazo de garantia dado pelo vendedor em benefício do comprador como está previsto no art 446 do Código Civil Ou ainda um prazo de arrependimento fixado no instrumento contratual Do âmbito jurisprudencial a o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser possível a convenção de prazo decadencial para a utilização de diárias adquiridas em clube de turismo STJ REsp 1778574DF 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 18062019 DJe 28062019 Conforme o art 207 do CC2002 salvo disposição legal em contrário não se aplicam à decadência as normas que impedem suspendem ou interrompem a prescrição A novidade do tratamento da decadência pode ser sentida nesse novo dispositivo que prevê não se sujeitar a decadência às causas de impedimento suspensão e interrupção da prescrição já tratadas no presente capítulo Entretanto constam algumas exceções no próprio Código Civil como a do artigo subsequente art 208 do CC2002 pelo qual a decadência não corre contra os absolutamente incapazes apresentados no art 3º do Código Civil agora com menção apenas aos menores de 16 anos Aplicando o último dispositivo ilustrese com decisão do STJ publicada no seu Informativo n 482 Ação rescisória Prazo decadencial Discutese no REsp se o prazo de dois anos previsto no art 495 do CPC para a propositura de ação rescisória flui em desfavor de incapazes Noticiam os autos que os recorrentes ainda menores de idade ajuizaram ação de indenização visando à condenação dos recorridos pelos danos morais sofridos em razão da morte de seu avô em virtude de acidente em que esteve envolvido veículo pertencente a um dos recorridos O acórdão que julgou o recurso de apelação interposto reformou a sentença para julgar improcedente o pedido Alegaram na inicial da ação rescisória que os fundamentos da improcedência tomaram o pedido relativo ao dano moral como se se tratasse de dano material pois exigiu a dependência econômica como requisito para acolhimento do pleito O relator monocraticamente julgou extinta a ação rescisória ao fundamento de ter ocorrido decadência Alegam os recorrentes que à época por serem menores absolutamente incapazes não fluía contra eles prazo nem de decadência nem de prescrição Admitido o REsp o Min Relator entendeu que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de decadência art 495 CPC por isso se aplica a exceção prevista no art 208 do CC2002 segundo a qual os prazos decadenciais não fluem contra os absolutamente incapazes Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros que deram provimento ao REsp e determinaram o prosseguimento da ação rescisória STJ REsp 1165735MG Rel Min Luis Felipe Salomão j 06092011 Além disso o mesmo art 208 do Código Civil consagra o direito de ação regressiva dos incapazes e das pessoas jurídicas contra seus representantes ou assistentes para os casos de não alegação oportuna da decadência a favor do representado art 195 do CC Essa ação regressiva também pode ser proposta contra o advogado que vier a representar o incapaz ou a empresa Ambos os comandos legais aqui estudados arts 207 e 208 do CC devem ser aplicados tanto à decadência legal quanto à decadência convencional Cabe aprofundar a diferenciação da decadência legal que tem origem na lei como em dispositivos do Código Civil em relação à decadência convencional que tem origem na vontade das partes estando prevista em contrato ou outro negócio jurídico instrumentalizado No caso da última eventual extinção do contrato pela perda desse direito é conceituada como caducidade contratual Dizia Caio Mário da Silva Pereira que o tratamento dado à decadência convencional deveria ser pelo menos em parte o mesmo dado à prescrição o que pode ser percebido pelo art 209 do CC pelo qual é nula a renúncia à decadência fixada em lei230 Dessa forma não é admitida a renúncia à decadência legal o mesmo não se podendo dizer quanto à convencional Para esta última por analogia deve ser aplicada a regra do art 191 cabendo a renúncia pelo devedor após a consumação não sendo também aceita a renúncia prévia da decadência convencional Mas o que se percebe é que se Caio Mário da Silva Pereira ainda estivesse entre nós deveria rever os seus conceitos Isso porque de acordo com o art 210 do CC deve o juiz de ofício conhecer da decadência quando estabelecida por lei Assim sendo por envolver preceito de ordem pública o juiz deve decretar de ofício a decadência legal julgando a ação improcedente com a resolução do mérito conforme constava no art 269 inciso IV do CPC1973 e agora está no art 487 inciso II do CPC2015 A novidade do CPC2015 é fazer menção ao reconhecimento de ofício da decadência sem dizer sobre qual delas se dará o pronunciamento De toda maneira no que concerne à decadência convencional há regra específica vedando o seu reconhecimento de ofício pelo juiz Tratase do art 211 do CC segundo o qual se a decadência for convencional a parte a quem aproveita pode alegála em qualquer grau de jurisdição mas o juiz não pode suprir a alegação Nesse ponto o tratamento da decadência convencional não é mais igual ao da prescrição Por isso é que se ainda estivesse entre nós Caio Mário teria que rever os seus conceitos Isso diante da Lei 112802006 que revogou a previsão do art 194 do CC e alterou o 5º do art 219 do CPC1972 prevendo que o juiz deve reconhecer de ofício a prescrição sistemática mantida com o Novo CPC como antes exposto Para esclarecer as diferenças entre a decadência legal e a convencional propomos o quadro a seguir Decadência Legal Decadência Convencional Deve ser reconhecida de ofício pelo juiz art 210 do CC como ocorre com a prescrição Não pode ser reconhecida pelo juiz art 211 do CC Não pode ser renunciada pela parte art 209 do CC Pode ser renunciada após a consumação assim como ocorre com a prescrição Aliás fazendo uma análise crítica percebese aqui porque a lei processual quebrou com a harmonia do sistema civilista A prescrição deve ser conhecida de ofício como já era com a decadência legal Então surge a indagação será que ainda merece alento fático a regra pela qual a decadência convencional não pode ser conhecida de ofício A mim parece que não fazendo uma análise sistemática da norma material codificada Todavia como visto o CPC2015 confirmou essa previsão de conhecimento de ofício da prescrição Também reconheceu o mesmo caminho para a decadência sem elucidar para qual delas Como o art 211 do Código Civil não foi revogado tudo continua como dantes A falta de harmonia no sistema permanece o que não foi 264 atentado pelos legisladores da nova norma instrumental que emerge Em suma perdeuse a chance com o Novo CPC de se resolver definitivamente esse desequilíbrio de tratamento A findar o capítulo mais uma vez um quadro comparativo entre os institutos é interessante para a fixação da matéria Quadro comparativo Diferenças entre a prescrição e a decadência Prescrição Decadência Extingue a pretensão Extingue o direito Prazos somente estabelecidos pela lei Prazos estabelecidos pela lei decadência legal ou por convenção das partes decadência convencional Deve ser conhecida de ofício pelo juiz A decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo magistrado o que não ocorre com a decadência convencional A parte pode não alegála Pode ser renunciada pelo devedor após a consumação A decadência legal não pode ser renunciada em qualquer hipótese A decadência convencional pode ser renunciada após a consumação também pelo devedor mesmo tratamento da prescrição Corre contra todas com exceção dos absolutamente incapazes art 3º do Não corre contra determinadas pessoas CC menores de 16 anos em sua redação atualizada pela Lei 131462015 Previsão de casos de impedimento suspensão ou interrupção Não pode ser impedida suspensa ou interrompida regra geral com exceção de regras específicas Relacionada com direitos subjetivos atinge ações condenatórias principalmente cobrança e reparação de danos Relacionada com direitos potestativos atinge ações constitutivas positivas e negativas principalmente ações anulatórias Prazo geral de 10 anos art 205 do CC Não há para a maioria da doutrina prazo geral de decadência Há um prazo geral para anular negócio jurídico de dois anos contados da sua celebração conforme o art 179 do CC Prazos especiais de 1 2 3 4 e 5 anos previstos no art 206 do CC Prazos especiais em dias meses ano e dia e anos 1 a 5 anos todos previstos em outros dispositivos fora dos arts 205 e 206 do CC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 TARTUCE Flávio Direito civil Lei de introdução e parte geral 16 ed Rio de Janeiro Forense 2020 v 1 O Capítulo 2 da obra é intitulado Entendendo o Código Civil de 2002 BRANCO Gerson Luiz Carlos O culturalismo de Miguel Reale e sua expressão no novo Código Civil In BRANCO Gerson Luiz Carlos e MARTINSCOSTA Judith Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro São Paulo Saraiva 2002 p 43 REALE Miguel Exposição de motivos do anteprojeto do Código Civil In NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 p 11181119 DELGADO José A ética e a boafé no novo Código Civil In DELGADO Mário Luiz e ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas do novo Código Civil São Paulo Método 2003 p 177 TARTUCE Flávio Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 2 ed São Paulo Método 2007 p 415 MARTINSCOSTA Judith O novo Código Civil brasileiro em busca da ética da situação In BRANCO Gerson Luiz Carlos e MARTINSCOSTA Judith Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro São Paulo Saraiva 2002 p 118 ENGISCH Karl Introdução do pensamento jurídico 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1964 p 188 Sobre o tema ver por todos REALE Miguel Teoria tridimensional do direito Situação atual 5 ed 5 tir São Paulo Saraiva 2003 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito Situação atual 5 ed 5 tir São Paulo Saraiva 2003 p 57 Ver HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando O Código Civil de 2002 e a Constituição Federal 5 anos e 20 anos Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil Alexandre de Moraes Coord São Paulo Atlas 2009 p 463519 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Introdução ao direito civil constitucional Trad Maria Cristina De Cicco 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 PERLINGIERI Pietro Perfis do direito civil Introdução ao direito civil constitucional Trad Maria Cristina De Cicco 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 p 5 TEPEDINO Gustavo Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2005 t II CANOTILHO José Joaquim Gomes Estudos sobre direitos fundamentais Coimbra Coimbra 2004 p 95 TEPEDINO Gustavo Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 p 1 Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 p 13 MOREIRA Eduardo Ribeiro Neoconstitucionalismo A invasão da Constituição São Paulo Método 2008 v 7 Coleção Professor Gilmar Mendes p 114 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo São Paulo Saraiva 2009 p 366372 TEPEDINO Gustavo Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil In Temas 20 21 22 23 24 25 26 27 29 30 35 36 37 39 40 28 31 32 33 34 38 de direito civil 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 122 KIRSTE Stephan Introdução à filosofia do direito Trad Paula Nasser Belo Horizonte Fórum 2013 p 159 FACHIN Luiz Edson Direito civil Sentidos transformações e fim Rio de Janeiro Renovar 2014 p 1011 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e relações privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 223 Todos os referenciais teóricos do jurista argentino constam em LORENZETTI Ricardo Luís Teoria da decisão judicial Trad Bruno Miragem Com notas e revisão de Claudia Lima Marques São Paulo RT 2009 MARQUES Claudia Lima Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo RT p 24 Tratase de introdução da obra coletiva escrita em coautoria com o Ministro Antonio Herman de V e Benjamin e Bruno Miragem e que praticamente apresentou o diálogo das fontes para a comunidade jurídica nacional MARQUES Claudia Lima Manual de direito do consumidor Antonio Herman V Benjamim Claudia Lima Marques e Leornardo Roscoe Bessa São Paulo RT 2007 p 91 CHINELLATO Silmara Juny Código Civil interpretado Silmara Juny Chinellato Coord Costa Machado Org 3 ed São Paulo Manole 2010 p 27 CHINELLATO Silmara Juny Código Civil interpretado Silmara Juny Chinellato Coord Costa Machado Org 3 ed São Paulo Manole 2010 p 28 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 35 TARTUCE Flávio A situação jurídica do nascituro uma página a ser virada no Direito Brasileiro In Questões controvertidas do Código Civil Parte Geral Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves Coord São Paulo Método 2007 v 6 p 83104 e In Revista Brasileira de Direito Comparado Rio de Janeiro Instituto de Direito Comparado LusoBrasileiro n 33 2007 p 155177 SCHREIBER Anderson Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 56 BEVILÁQUA Clóvis Código dos Estados Unidos do Brasil Editora Rio 1940 v I p 178 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria Geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 10 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria Geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 1011 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 36 Ver sua obra já clássica sobre o tema CHINELLATO Silmara J A tutela civil do nascituro São Paulo Saraiva 2001 CHINELLATO Silmara Juny Código Civil interpretado Silmara Juny Chinellato Coord Costa Machado Org 3 ed São Paulo Manole 2010 p 29 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 101 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1258 CHINÉ Giuseppe FRATINI Marco ZOPPINI Andrea Manuale de Diritto Civile 4 ed Roma Neldiritto 2013 p 132133 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte geral 6 ed 43 45 47 48 49 50 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 41 42 44 46 51 52 São Paulo Saraiva 2005 v I p 117 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 47 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 47 TEPEDINO Gustavo A tutela da personalidade no ordenamento civilconstitucional brasileiro Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 t I p 50 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 1033 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral do Direito Civil 24 ed São Paulo Saraiva v 1 p 142 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 249 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria Geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 101102 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 6 ed São Paulo Saraiva 2005 p 150 Classificação retirada de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 67 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Trad Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro Lisboa Morais Editora 1961 p 111 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 939940 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 939940 ALEXY Robert Teoria dos Direitos Fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 DIDIER JR Fredie OLIVEIRA Rafael Alexandria de BRAGA Paula Sarno Curso de Direito Processual Civil 10 ed Salvador JusPodivm 2015 v 2 p 325 BARROSO Luís Roberto Curso de Direito Constitucional Contemporâneo Os Conceitos Fundamentais e a construção do novo modelo Rio de Janeiro Renovar 2009 p 334 BARROSO Luís Roberto Curso de Direito Constitucional Contemporâneo Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo Rio de Janeiro Renovar 2009 p 334 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 91 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 9293 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 9499 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 117 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 166176 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 100 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 101102 64 65 66 69 70 71 72 73 77 80 83 88 67 68 74 75 76 78 79 81 82 84 85 86 87 STRECK Lenio Luiz Ponderação de Normas no novo CPC É o caos Presidente Dilma por favor veta Coluna Senso Incomum Consultor Jurídico Publicada em 8 de janeiro de 2015 Disponível em httpwwwconjurcombr2015jan08sensoincomumponderacaonormascpccaosdilma favorveta Acesso em 24 jan 2015 STRECK Lenio Luiz Ponderação de Normas no Novo CPC É o caos Presidente Dilma por favor veta Coluna Senso Incomum Consultor Jurídico Publicada em 8 de janeiro de 2015 Disponível em httpwwwconjurcombr2015jan08sensoincomumponderacaonormascpccaosdilma favorveta Acesso em 24 jan 2015 LOPES Lucas Miotto EU não quero saber Uma defesa do direito de não saber como independente do direito à privacidade Revista Direito Estado e Sociedade Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro Departamento de Direito Rio de Janeiro PUCRJ n 45 p 8297 juldez 2014 SCHREIBER Anderson Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 p 12 SCHREIBER Anderson Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 p 12 FIUZA Ricardo O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento São Paulo Saraiva 2003 p 36 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 23 BORGES Roxana Cardoso Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada São Paulo Saraiva 2005 p 11 RIBEIRO Ney Rodrigo Lima Direitos da personalidade Coord Jorge Miranda Otávio Luiz Rodrigues Jr e Gustavo Bonato Fruet São Paulo Atlas 2012 CHINELLATO Silmara J Código Civil interpretado 3 ed Coord Silmara Juny Chinellato São Paulo Manole 2010 p 4647 ALVES Jones Figueirêdo Delgado Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 27 CARVALHO NETO Inácio de Curso de direito civil brasileiro Curitiba Juruá 2006 v I p 134 SCHREIBER Anderson Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 p 52 CHINELLATO Silmara J Código Civil interpretado 3 ed Coord Silmara Juny Chinellato São Paulo Manole 2010 p 44 SCHREIBER Anderson Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 p 103 SCHREIBER Anderson Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 p 136137 CHINELLATO Silmara Juny Código Civil interpretado Silmara Juny Chinellato Coord Costa Machado Org 3 ed São Paulo Manole 2010 p 47 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 119 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 119 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 166 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 51 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 52 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria Geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 13 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 24 ed São Paulo Saraiva 2007 p 213 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral do Direito Civil 24 ed São Paulo 89 90 97 99 100 101 102 103 105 107 111 91 92 93 94 95 96 98 104 106 108 109 110 112 113 Saraiva 2007 v 1 p 230 DE CUPIS Adriano Os direitos da personalidade Trad Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro Lisboa Morais Editora 1961 p 111 MELO Marco Aurélio Bezerra de Questões polêmicas sobre o condomínio edilício In TARTUCE Flávio SALOMÃO Luis Felipe Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 112 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 104105 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 350 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 11 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 p 37 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 8 ed São Paulo Saraiva 2005 v 2 p 35 GARCIA Leonardo de Medeiros Direito do consumidor 3 ed Niterói Impetus 2007 p 114 NICOLAU Gustavo René Desconsideração da personalidade jurídica In CANEZIN Claudete Carvalho Arte jurídica Curitiba Juruá 2006 v III p 236 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 15 ed São Paulo Saraiva 2011 v 2 p 6667 MADALENO Rolf Direito de família Aspectos polêmicos 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 p 31 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Parte Geral e LINDB São Paulo Atlas 13 ed 2015 v 1 p 405 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Parte Geral e LINDB São Paulo Atlas 13 ed 2015 v 1 p 405 MARQUES Claudia Lima Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo RT 2010 p 70 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 20 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v I p 116 RODRIGUES Silvio Direito civil 33 ed São Paulo Saraiva 2003 v I p 116 FRITZ Karina Tribunal de Stuttgart nega guarda compartilhada de animal Disponível em httpswwwmigalhascombrGermanReport133MI30759431047 TribunaldeStuttgartnegaguardacompartilhadadeanimal Acesso em 4 ago 2019 PALANDT Otto Bürgerliches Gesetzbuch München C H Beck Verlag 2017 p 70 Discorrendo sobre o tema do patrimônio mínimo em tópico próprio entre os manuais contemporâneos FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 315317 EHRDARDT JR Marcos Direito civil LICC e parte geral Salvador JusPodivm 2009 v 1 p 330335 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 p 190 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 129 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 294 RODRIGUES Silvio Direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1987 p 117 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 113 114 117 118 120 123 125 126 127 129 130 131 132 133 134 115 116 119 121 122 124 128 135 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 312 LÔBO Paulo Direito civil Parte geral São Paulo Saraiva 2009 p 203 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 139 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral do direito civil 24 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 346 Na mesma linha na doutrina contemporânea AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria Geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 137 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil Interpretado São Paulo Saraiva 2010 p 91 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 14 ed São Paulo Saraiva 2012 v I p 310 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro Parte Geral 8 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 p 283 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 140 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 17 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 971 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2002 v I p 256 PIVA Rui Carvalho Bem ambiental São Paulo Max Limonad 2001 AZEVEDO Álvaro Villaça Bem de família São Paulo José Bushatsky 1974 p 19 Tratase da tese de doutorado do jurista defendida na Universidade de São Paulo VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 15 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t II p 447 MOREIRA ALVES José Carlos A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 2003 AZEVEDO Antônio Junqueira de Negócio jurídico Existência validade e eficácia 4 ed São Paulo Saraiva 2002 p 16 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 169 LARENZ Karl Derecho civil Parte general Tradução e Notas de Miguel Izquierdo y MáciasPicavea Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 p 422 DIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais 2 ed Salvador JusPodivm 2013 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Negócios Jurídicos Processuais Análise dos Provimentos Judiciais como Atos Negociais 2011 Dissertação Mestrado Universidade Federal da Bahia p 206 Disponível em httpsrepositorioufbabrribitstreamri107431Pedro20Henriquepdf Acesso em 22 jan 2015 GAJARDONI Fernando Teoria geral do processo Comentários ao CPC de 2015 Parte geral São Paulo Método 2015 p 625 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico Plano da existência 7 ed São Paulo Saraiva 1995 p 137 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t II p 373 LÔBO Paulo Direito Civil Parte Geral São Paulo Saraiva 2009 p 232 136 137 138 139 140 144 145 146 147 148 150 152 153 158 159 141 142 143 149 151 154 155 156 157 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 324 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v II p 325 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 343344 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t III IV e V PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t III p 15 RODRIGUES Silvio Direito Civil Parte Geral 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 p 291292 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de direito civil 5 ed São Paulo Saraiva 1999 p 157 RODRIGUES Silvio Direito Civil Parte Geral 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 p 290291 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Contratos 16 ed rev e atual por Regis Fichtner Rio de Janeiro Forense 2012 v III p 44 LARENZ Karl Derecho civil Parte general Tradução e Notas de Miguel Izquierdo y MáciasPicavea Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 p 453 LARENZ Karl Derecho civil Parte general Tradução e Notas de Miguel Izquierdo y MáciasPicavea Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 p 461464 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 231 REALE Miguel Um artigochave do Código Civil História do Novo Código Civil Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 v 1 p 240 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 177 BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Ed histórica Rio de Janeiro Ed Rio 1977 t I p 386 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil Parte geral 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 1 p 415 MENGER Antonio El derecho civil y los pobres Trad Adolfo Posada Madrid Librería General de Victoriano Suárez 1898 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral do direito civil 24 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 435 RÁO Vicente Ato jurídico São Paulo RT 1994 p 244 DINIZ Maria Helena Dicionário jurídico São Paulo Saraiva 2005 t I p 902 RÁO Vicente Ato jurídico São Paulo RT 1994 p 301 RÁO Vicente Ato jurídico São Paulo RT 1994 p 361 SIMÃO José Fernando Requisitos do erro como vício do consentimento no Código Civil In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2007 v 6 p 359 SIMÃO José Fernando Requisitos do erro como vício do consentimento no Código Civil In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2007 v 6 p 452453 161 163 167 170 172 175 180 183 184 188 160 162 164 165 166 168 169 171 173 174 176 177 178 179 181 182 185 186 187 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 76 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 95 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 176 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Parte Geral 8 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 p 408 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 181 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2002 v I p 412 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 184 BRITO Rodrigo Toscano de Estado de perigo e lesão entre a previsão de nulidade e a necessidade de equilíbrio das relações contratuais In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v IV p 63 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Parte Geral 8 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 p 431 PEREIRA Caio Mário da Silva Lesão nos contratos Rio de Janeiro Forense 1959 CUNHA Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Revisão judicial dos contratos Do CDC ao Código Civil de 2002 São Paulo Método 2007 SCHREIBER Anderson Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 260 Sobre tal distinção ver por todos AZEVEDO Álvaro Villaça O novo Código Civil brasileiro tramitação função social do contrato boafé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v II DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 195 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 187 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 402 CARVALHO NETO Inácio de Curso de direito civil brasileiro Curitiba Juruá v I p 433 2006 LÔBO Paulo Direito civil Parte geral São Paulo Saraiva 2009 p 306 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 531 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 531 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 427 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 190 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 92 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 82 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 228 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 154 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 122 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 183 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 190 192 195 197 200 201 206 207 208 209 210 211 212 213 189 191 193 194 196 198 199 202 203 204 205 2005 p 229 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2002 v I p 454 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil 9 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 v II p 219 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 194 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t III p 144 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 77 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 84 SCHÜTZER DEL NERO João Alberto Conversão substancial do negócio jurídico Rio de Janeiro Renovar 2001 p 278 DINIZ Maria Helena Código Civil Anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 203 SIMÃO José Fernando Tempo e direito civil Prescrição e decadência Tese apresentada à Faculdade de Direito da USP como requisito para obtenção do título de LivreDocente em Direito Civil São Paulo 2011 p 290 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 277 LÔBO Paulo Direito civil Parte geral São Paulo Saraiva 2009 p 315 THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 t I v III p 595 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2005 v I p 433434 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 331 VELOSO Zeno Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 331 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 204 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 198 TEPEDINO Gustavo MORAES Maria Celina Bodin de BARBOZA Heloísa Helena Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2004 v 1 p 328 AMORIM FILHO Agnelo Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis RT 3007 e 744725 MOREIRA ALVES José Carlos A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 2003 p 161 SIMÃO José Fernando Tempo e Direito Civil Prescrição e Decadência São Paulo USP 2011 p 268 SIMÃO José Fernando Tempo e Direito Civil Prescrição e Decadência São Paulo USP 2011 p 272 SIMÃO José Fernando Tempo e direito civil Prescrição e decadência 2011 Tese Livredocente em Direito Civil Faculdade de Direito da USP São Paulo p 279280 CÂMARA LEAL Antonio Luís da Da prescrição e da decadência Teoria geral do direito civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 p 37 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Parte Geral e LINDB São Paulo Atlas 13 ed 2015 v 1 p 622 214 216 217 219 220 221 223 224 225 226 228 229 230 215 218 222 227 ALVES Jones Figueirêdo Delgado Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 122 DINIZ Maria Helena Código Civil Anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 215 Conforme desenvolvido em OLIVEIRA Marco Aurélio Bellizze Questões polêmicas sobre a prescrição In SALOMÃO Luis Felipe TARTUCE Flávio Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 p 164165 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 6 ed São Paulo RT 2006 p 408 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 218 LISBOA Roberto Senise In CAMILLO Carlos Eduardo Nicoletti TALAVERA Glauber Moreno FUJITA Jorge Shiguemitsu e SCAVONE JR Luiz Antonio Comentários ao Código Civil São Paulo RT 2006 p 283 MAZZEI Rodrigo Reis A prescrição e a sua pronúncia de ofício In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2007 v 6 p 553 SIMÃO José Fernando Prescrição e sua alegação Lei 11280 e a revogação do art 194 do Código Civil Jornal Carta Forense São Paulo n 34 abr 2006 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 p 405 MAZZEI Rodrigo Reis A prescrição e a sua pronúncia de ofício In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2007 v 6 p 553 OLIVEIRA Marco Aurélio Bellizze Questões polêmicas sobre a prescrição In SALOMÃO Luis Felipe TARTUCE Flávio Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 p 155156 GONÇALVES Carlos Roberto Prescrição questões relevantes e polêmicas In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas do novo Código Civil São Paulo Método 2003 v I YARSHELL Flávio Luiz A interrupção da prescrição pela citação confronto entre o novo Código Civil e o Código de Processo Civil Síntese Jornal Porto Alegre Síntese n 75 p 13 maio 2003 CAHALI Francisco José Curso de arbitragem 5 ed São Paulo RT 2015 p 282283 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v I p 700 SIMÃO José Fernando Parecer Revista Comemorativa dos 140 anos do Instituto dos Advogados de São Paulo IASP São Paulo IASP 2014 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v I p 691692 31 Sumário 31 O conceito de obrigação e seus elementos constitutivos 311 Elementos subjetivos da obrigação 312 Elemento objetivo ou material da obrigação 313 Elemento imaterial virtual ou espiritual da obrigação 32 Diferenças conceituais entre obrigação dever ônus e direito potestativo 33 As fontes obrigacionais no Direito Civil brasileiro 34 Breve estudo dos atos unilaterais como fontes do direito obrigacional 341 Da promessa de recompensa 342 Da gestão de negócios 343 Do pagamento indevido 344 Do enriquecimento sem causa 35 Principais classificações das obrigações Modalidades previstas no Código Civil de 2002 351 Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo ou prestação 352 Classificação da obrigação quanto à complexidade do seu objeto 353 Classificação das obrigações quanto ao número de pessoas envolvidas Estudo das obrigações solidárias 354 Classificação das obrigações quanto à divisibilidade ou indivisibilidade do objeto obrigacional 36 O adimplemento das obrigações teoria do pagamento 361 Primeiras palavras 362 Do pagamento direto 363 Das regras especiais de pagamento e das formas de pagamento indireto 37 Da transmissão das obrigações 371 Introdução 372 Da cessão de crédito 373 Da cessão de débito ou assunção de dívida 374 Da cessão de contrato 38 Do inadimplemento obrigacional Da responsabilidade civil contratual 381 Modalidades de inadimplemento 382 Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora 383 Regras quanto ao inadimplemento absoluto da obrigação 384 Dos juros no Código Civil de 2002 385 Da cláusula penal 386 Das arras ou sinal O CONCEITO DE OBRIGAÇÃO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil Assim também os visualizamos Para a compreensão dessas figuras negociais é imprescindível que o estudioso e aplicador do direito domine os conceitos básicos que decorrem da relação jurídica obrigacional matéria que muitas vezes é relegada a um segundo plano supostamente por não ter grande aplicação prática o que constitui um erro jurídico imperdoável Diante de sua primaz importância social é que a teoria geral das obrigações é o primeiro tema a ser tratado pela parte especial da codificação entre os seus arts 233 a 420 Os pontos que serão a partir de agora abordados não interessam somente ao Direito Contratual ou Obrigacional mas também a todo o Direito Privado Quanto à divisão básica entre direitos pessoais patrimoniais e direitos reais o direito obrigacional funciona como cerne principal dos primeiros De toda sorte superando essa clássica divisão cumpre lembrar que existem obrigações que geram efeitos reais É o caso da obrigação propter rem ou própria da coisa também denominada obrigação ambulatória pois segue a coisa onde quer que se encontre A título de exemplo podem ser citadas as obrigações tributárias que recaiam sobre o imóvel vg IPTU e a obrigação do proprietário de pagar as despesas de condomínio Partindo para o conceito de obrigação vejamos a definição da doutrina clássica e contemporânea Washington de Barros Monteiro a obrigação é a relação jurídica de caráter transitório estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica positiva ou negativa devida pelo primeiro ao segundo garantindolhe o adimplemento através de seu patrimônio1 Rubens Limongi França é o vínculo jurídico ou de equidade pelo qual alguém está adstrito a em benefício de outrem realizar uma prestação2 Álvaro Villaça Azevedo a obrigação é a relação jurídica transitória de natureza econômica pela qual o devedor fica vinculado ao credor devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse3 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho obrigação é a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte devedora fica obrigada a cumprir espontânea ou coativamente uma prestação patrimonial em proveito da outra credor4 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald relação jurídica transitória estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes denominadas credor e devedor respectivamente cujo objeto é uma prestação pessoal positiva ou negativa garantido o cumprimento sob pena de coerção judicial5 a b c Reunindo todos os pareceres expostos conceituase a obrigação como a relação jurídica transitória existente entre um sujeito ativo denominado credor e outro sujeito passivo o devedor e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos pessoais positiva ou negativa Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional poderá o credor satisfazerse no patrimônio do devedor Como se pode notar a questão do descumprimento ou inadimplemento ingressa no próprio conceito de obrigação Isso porque para o Direito interessa mais o descumprimento do que o cumprimento da obrigação já que se trata de uma ciência que lida com o conflito Desse modo de acordo com essa construção são elementos constitutivos da obrigação Elementos subjetivos o credor sujeito ativo e o devedor sujeito passivo Elemento objetivo imediato a prestação Elemento imaterial virtual ou espiritual o vínculo existente entre as partes Não se pode afastar a constante influência que exercem os princípios da eticidade e da socialidade sobre o direito obrigacional notadamente a boafé objetiva e a função social princípios esses relacionados com a concepção social da obrigação e com a conduta leal dos sujeitos obrigacionais Será demonstrado que essa visualização é indeclinável o que vem ocorrendo na melhor doutrina e em inúmeros julgados No que concerne à função social das obrigações Fernando Noronha elenca as mesmas em três categorias obrigações negociais de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa destacando que na atual sociedade de massas se exige uma acrescida proteção em nome da justiça social daqueles interesses que aglutinam grandes conjuntos de cidadãos6 No que concerne à boafé objetiva Judith Martins 311 Costa prega uma nova metodologia quanto ao direito das obrigações e uma nova construção da relação obrigacional que deve ser tida como uma relação de cooperação7 Nesse contexto Nelson Rosenvald sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigação atualmente A obrigação deve ser vista como uma relação complexa formada por um conjunto de direitos obrigações e situações jurídicas compreendendo uma série de deveres de prestação direitos formativos e outras situações jurídicas A obrigação é tida como um processo uma série de atos relacionados entre si que desde o início se encaminha a uma finalidade a satisfação do interesse na prestação Hodiernamente não mais prevalece o status formal das partes mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica Para além da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor existe o bem comum da relação obrigacional voltado para o adimplemento da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade do credor e devedor8 Quando o doutrinador faz menção à obrigação como um processo está fazendo referência ao trabalho de Clóvis do Couto e Silva Esse jurista inspirado na doutrina alemã ensina que a obrigação deve ser encarada como um processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes a conduzir ao adimplemento ou ao cumprimento da obrigação9 Com tais premissas teóricas deve ser encarada a obrigação o que será feito no presente capítulo Superados tais esclarecimentos categóricos passase ao estudo detalhado dos elementos obrigacionais Elementos subjetivos da obrigação São os elementos pessoais os sujeitos ou pessoas envolvidas na relação jurídica a b obrigacional a saber Sujeito ativo é o beneficiário da obrigação podendo ser uma pessoa natural ou jurídica ou ainda um ente despersonalizado a quem a prestação é devida É denominado credor sendo aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação Sujeito passivo é aquele que assume um dever na ótica civil de cumprir o conteúdo da obrigação sob pena de responder com seu patrimônio É denominado devedor Recomendase a utilização da expressão deveres que consta do art 1º do atual Código Civil em detrimento do termo obrigações previsto no art 2º do CC1916 e que está superado Interessante deixar claro que na atualidade dificilmente alguém assume a posição isolada de credor ou devedor em uma relação jurídica Na maioria das vezes as partes são ao mesmo tempo credoras e devedoras entre si presente a proporcionalidade de prestações denominada sinalagma como ocorre no contrato de compra e venda Tal estrutura também é denominada relação jurídica obrigacional complexa constituindo a base do negócio jurídico relacionada com a obrigação O esquema a seguir demonstra muito bem como é a estrutura do sinalagma obrigacional Como se pode verificar o desenho tem um formato geométrico retangular conduzindo a um ponto de equilíbrio De fato o sinalagma é um todo equilibrado e 312 sendo quebrado justificase a ineficácia ou a revisão da obrigação A quebra do sinalagma é tida como geradora da onerosidade excessiva do desequilíbrio negocial como um efeito gangorra Elemento objetivo ou material da obrigação Tratase do conteúdo da obrigação O objeto imediato da obrigação perceptível de plano é a prestação que pode ser positiva ou negativa Sendo a obrigação positiva ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta obrigação de dar ou o dever de cumprir determinada tarefa obrigação de fazer Sendo a obrigação negativa o conteúdo é uma abstenção obrigação de não fazer Por outro lado percebese que o objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada positiva ou negativamente Como exemplo de objeto mediato da obrigação pode ser citado um automóvel ou uma casa em relação a um contrato de compra e venda Esse também é o objeto imediato da prestação Alguns doutrinadores apontam que o objeto mediato da obrigação ou objeto imediato da prestação é o bem jurídico tutelado entendimento esse que igualmente é bastante plausível10 Visando a delimitar e distinguir tais conceitos este autor criou um desenho lógico que esquematiza as categorias Assim a obrigação pode ser comparada a uma piscina com duas camadas Pelo desenho que simboliza a obrigação na parte rasa está o elemento imediato 313 da obrigação a prestação e no fundo está o seu elemento mediato que é a coisa tarefa ou abstenção Pois bem o elemento mediato da obrigação é o elemento imediato da prestação o que pode ser facilmente percebido pelo esquema A encerrar o tópico esclareçase que para a obrigação ser válida no âmbito jurídico todos os elementos mencionados incluindo a prestação e seu objeto devem ser lícitos possíveis física e juridicamente determinados ou pelo menos determináveis e por fim ter forma prescrita ou não defesa em lei art 104 do CC A obrigação em si para ter validade deve ser também economicamente apreciável A violação dessas regras gera a nulidade da relação obrigacional sendo aplicado o art 166 do CC2002 Elemento imaterial virtual ou espiritual da obrigação O elemento em questão é o vínculo jurídico existente na relação obrigacional ou seja é o elo que sujeita o devedor à determinada prestação positiva ou negativa em favor do credor constituindo o liame legal que une as partes envolvidas A melhor expressão desse vínculo está estabelecida no art 391 do CC 2002 com a previsão segundo a qual todos os bens do devedor respondem no caso de inadimplemento da obrigação Esse artigo traz o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor sendo certo que a prisão civil por dívidas não constitui regra de nosso ordenamento jurídico mas exceção Como se sabe a prisão civil somente seria possível em duas hipóteses conforme prevê literalmente o art 5º inc LXVII da CF1988 nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia ou nos casos envolvendo o depositário infiel Quanto à última hipótese legal houve uma mudança substancial diante da Emenda Constitucional 45 Isso porque o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de prisão por dívida do depositário infiel havendo depósito típico atípico ou judicial A conclusão girou em torno da Emenda Constitucional 45 que deu aos tratados internacionais de direitos humanos o status constitucional ou supralegal É cediço que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica que proíbe a prisão civil por descumprimento contratual não sendo a prisão civil no depósito compatível com a realidade constitucional brasileira cf julgados publicados no Informativo n 531 do STF de dezembro de 2008 Em 2009 deixando bem clara essa opção foi editada pelo STF a Súmula Vinculante 25 com seguinte teor é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito Superado esse ponto é interessante lembrar que o art 391 do CC quando analisado em conjunto com os arts 389 e 390 consagra a responsabilidade civil contratual ou negocial presente nos casos em que uma obrigação assumida por uma das partes não é cumprida O art 389 deve ser aplicado para os casos de inadimplemento absoluto ou relativo da obrigação positiva dar e fazer enquanto o art 390 para aqueles envolvendo a obrigação negativa não fazer No plano técnico para denotar a responsabilidade civil contratual não devem ser utilizados os arts 186 e 927 da codificação vigente pois tais comandos legais fundamentam a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana Ainda prevalece na doutrina a visão clássica de divisão dualista da responsabilidade civil em responsabilidade contratual e extracontratual Advertese contudo que a tendência é a unificação do tema o que pode ser percebido pelo sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor No que concerne à redação do art 391 do CC é preciso um esclarecimento importante Isso porque prevê o dispositivo que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor destacamos Ora o dispositivo consagra expressamente a responsabilidade integral de todos os bens do devedor Entretanto como é notório existem alguns bens do devedor que estão protegidos particularmente aqueles reconhecidos como impenhoráveis Melhor era portanto a redação do art 591 do CPC1973 pela qual o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros salvo as restrições estabelecidas em lei Os bens absolutamente impenhoráveis constavam expressamente do art 649 do mesmo CPC1973 O CPC2015 repetiu essas regras com uma pequena mudança De início o seu art 789 na linha exata do antigo art 591 estabelece que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações salvo as restrições estabelecidas em lei Quanto aos bens que estão protegidos constam do rol do art 833 que não utiliza mais a expressão bens absolutamente impenhoráveis mas apenas bens impenhoráveis em um sentido de relativização ou abrandamento pela retirada do superlativo o que veio em boa hora Ainda sobre o elemento imaterial obrigacional devese compreender que está superada a teoria monista ou unitária da obrigação pela qual essa seria consubstanciada por um único elemento o vínculo jurídico que une a prestação e os elementos subjetivos Prevalece atualmente na doutrina contemporânea a teoria dualista ou binária de origem alemã pela qual a obrigação é concebida por uma relação débitocrédito A teoria é atribuída no Direito Alemão e entre outros a Alois Brinz tendo sido desenvolvida no final do século XIX A superação daquela velha teoria pode ser percebida a partir do estudo dos dois elementos básicos da obrigação o débito Schuld e a responsabilidade Haftung sobre os quais a obrigação se encontra estruturada11 Inicialmente o Schuld é o dever legal de cumprir com a obrigação o dever existente por parte do devedor Havendo o adimplemento da obrigação surgirá apenas esse conceito Mas por outro lado se a obrigação não é cumprida surgirá a responsabilidade o Haftung Didaticamente podese utilizar a palavra Schuld como sinônima de debitum e Haftung de obligatio Sem dúvida é possível identificar uma situação em que há Schuld sem ohne Haftung ou debitum sem obligatio qual seja na obrigação natural que mesmo existente não pode ser exigida pois é uma obrigação incompleta Citese a título de exemplo a dívida prescrita que pode ser paga por existir mas não pode ser exigida Tanto isso é verdade que paga uma dívida prescrita não caberá ação de repetição de indébito art 882 do CC Por outro lado haverá Haftung sem ohne Schuld obligatio sem debitum na fiança garantia pessoal prestada por alguém fiador em relação a um determinado credor O fiador assume uma responsabilidade mas a dívida é de outra pessoa O contrato de fiança é celebrado substancialmente entre fiador e credor Confirmando 32 essa assertiva a lei estabelece que pode ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até contra a sua vontade art 820 do CC Justamente por tais possibilidades é que se entende como parte da doutrina que a teoria monista ou unitária encontrase superada prevalecendo atualmente a teoria dualista ou binária A última visão mais completa acaba sendo a mais adequada para explicar o fenômeno contemporâneo obrigacional principalmente nos casos descritos DIFERENÇAS CONCEITUAIS ENTRE OBRIGAÇÃO DEVER ÔNUS E DIREITO POTESTATIVO Os conceitos apontados são fundamentais para a compreensão da matéria Vejamos de forma detalhada Dever jurídico e obrigação Contrapõese a um direito subjetivo de exigilo constituindo segundo Francisco Amaral na situação passiva que se caracteriza pela necessidade do devedor observar um certo comportamento compatível com o interesse do titular do direito subjetivo 12 O dever jurídico engloba não só as relações obrigacionais ou de direito pessoal mas também aquelas de natureza real relacionadas com o Direito das Coisas Podem ter ainda por objeto o Direito de Família o Direito das Sucessões o Direito de Empresa e os direitos da personalidade Para diferenciá lo da obrigação salientam Giselda Hironaka e Renato Franco que em sentido mais estrito situarseá a ideia de obrigação referindose apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória pessoal obrigacional Mas não apenas isto Na obrigação em correspondência a este dever jurídico de prestar do devedor estará o direito subjetivo à prestação do credor direito este que se violado se ocorrer a inadimplência por parte do devedor admitirá ao seu titular o credor buscar no patrimônio do responsável pela inexecução o devedor o necessário à satisfação compulsória do seu crédito ou à reparação do dano causado se este for o caso 13 O dever jurídico contrapondose a direitos subjetivos de cunho patrimonial está relacionado a prazos prescricionais arts 205 e 206 do CC Ônus jurídico Para Orlando Gomes o ônus jurídico é a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios 14 São exemplos de ônus para o autor baiano levar o contrato ao registro de títulos e documentos para ter validade perante terceiro inscrever o contrato de locação no registro de imóveis para impor subrogação ao adquirente do prédio Podese afirmar nesse sentido que o desrespeito ao ônus gera consequências somente para aquele que o detém Citese na ótica processual o ônus de provar previsto no Código de Processo Civil art 373 do CPC2015 correspondente ao art 333 do CPC1973 Efetivamente caso a parte não prove o que alegou em juízo suportará as consequências da procedência ou improcedência da demanda que também poderá repercutir na sua esfera patrimonial Tal efeito diferencia a categoria do dever pois se o último não for cumprido haverá consequências para todas as partes envolvidas surgindo daí a responsabilidade Direito potestativo É aquele que se contrapõe a um estado de sujeição pois encurrala a outra parte Para Francisco Amaral direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem sem que este possa fazer algo que não se sujeitar Opera na esfera jurídica de outrem sem que este tenha algum dever a cumprir 15 Em suma no estado de sujeição não há saída pois a pessoa tem que se sujeitar àquela situação como indica a sua própria denominação A título de exemplo podem ser citados os casos da existência de impedimentos matrimoniais art 1521 do CC as causas de anulabilidade do 33 a b casamento art 1550 do CC e a exigência legal para certos atos de outorga do outro consorte art 1647 do CC sob pena na última hipótese de anulabilidade do ato ou negócio praticado art 1649 do CC O direito potestativo está relacionado aos prazos decadenciais AS FONTES OBRIGACIONAIS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO A palavra fonte é uma expressão figurada indicando o elemento gerador o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional A expressão ainda pode servir para exprimir quais são as manifestações jurídicas aqui de natureza obrigacional Pois bem na esteira da melhor doutrina são consideradas fontes das obrigações Lei é a fonte primária ou imediata de todas as obrigações pois como pudemos apontar em páginas anteriores os vínculos obrigacionais são relações jurídicas16 Alguns autores entretanto não concordam com o entendimento pelo qual a lei é fonte obrigacional Entre os contemporâneos Fernando Noronha opina que a lei sozinha não é fonte obrigacional sendo necessária a presença da autonomia privada antigamente denominada como autonomia da vontade17 No Direito Civil Contemporâneo a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses o que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana Contratos são tidos como fonte principal do direito obrigacional afirmação com a qual é de se concordar integralmente Como exemplo podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil de 2002 tais como a compra e venda o contrato estimatório a doação a locação o comodato o mútuo a prestação de serviços a empreitada o depósito o mandato entre outros tipos Para fins didáticos demonstrando que a concepção de contrato não se confunde com a de obrigação podese c d e 34 conceituar o primeiro em uma visão clássica ou moderna como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação modificação e extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial Esse conceito seguido amplamente na doutrina brasileira está inspirado no art 1321 do Código Civil italiano Os atos ilícitos e o abuso de direito são fontes importantíssimas do direito obrigacional com enorme aplicação prática Gerando o dever de indenizar é forçoso entender que o abuso de direito art 187 do CC também constitui fonte de obrigações Os atos unilaterais são as declarações unilaterais de vontade fontes do direito obrigacional que estão previstas no Código Civil caso da promessa de recompensa da gestão de negócios do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa Os títulos de crédito são os documentos que trazem em seu bojo com caráter autônomo a existência de uma relação obrigacional de natureza privada Têm tratamento no Código Civil a partir do seu art 887 A codificação privada somente se aplica aos títulos de crédito atípicos aqueles sem previsão legal específica art 903 do CC Vejamos no presente capítulo algumas abordagens a respeito dos atos unilaterais Os atos ilícitos e os contratos serão objeto de capítulos específicos desta obra Quanto aos títulos de crédito continuam a interessar pelo menos por enquanto ao Direito Empresarial BREVE ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS COMO FONTES DO DIREITO OBRIGACIONAL De início é interessante diferenciar os atos unilaterais dos contratos quanto à sua formação Nos contratos a obrigação nasce a partir do momento em que for verificado o choque ou encontro de vontades entre as partes negociantes em regra Nas declarações unilaterais de vontade ou atos unilaterais a obrigação nasce da 341 simples declaração de uma única parte formandose no instante em que o agente se manifesta com a intenção de assumir um dever obrigacional Sendo emitida a declaração de vontade esta se torna plenamente exigível ao chegar ao conhecimento a quem foi direcionada O Código Civil em vigor consagra expressamente os seguintes atos unilaterais como fontes obrigacionais promessa de recompensa arts 854 a 860 do CC gestão de negócios arts 861 a 875 do CC pagamento indevido arts 876 a 883 do CC enriquecimento sem causa arts 884 a 886 do CC Passase ao estudo de tais institutos de forma pontual Da promessa de recompensa Enuncia o art 854 do CC2002 que aquele que por anúncios públicos se comprometer a recompensar ou gratificar a quem preencha certa condição ou desempenhe certo serviço contrai obrigação de cumprir o prometido A pessoa que cumprir a tarefa prevista na declaração executando o serviço ou satisfazendo a condição ainda que não esteja movida pelo interesse da promessa poderá exigir a recompensa estipulada art 855 do CC Esse dispositivo valoriza a eticidade e a boafé objetiva merecendo comentários a título de exemplo Imaginese para ilustrar um caso em que alguém perdeu um animal de estimação um cachorro Para recuperar o animal o dono coloca uma faixa em uma avenida de grande circulação oferecendo uma recompensa Alguém que conhece o cão e o seu dono mas que no momento desconhece a promessa encontra o animal e o leva à casa do seu proprietário Essa pessoa terá direito à recompensa pois agiu conforme os ditames da boafé Também terá direito aos valores gastos com o cumprimento da tarefa como por exemplo as despesas feitas para a alimentação do animal cuidados veterinários e transporte A revogação da promessa de recompensa está prevista no art 856 da atual codificação sendo possível antes de prestado o serviço ou preenchida a condição e desde que seja feita com a mesma publicidade da declaração Se for fixado um prazo para a execução da tarefa haverá em regra renúncia ao direito de revogação na vigência desse prazo No caso de revogação da promessa se algum candidato de boafé tiver feito despesas terá direito a reembolso quanto a tais valores Discutese se haverá direito à recompensa se o candidato tiver executado a tarefa a contento não sabendo da revogação da estipulação Pela valorização da boafé e pelo que consta do art 855 é forçoso concluir que a resposta não pode ser outra que não a positiva Nesse sentido vale citar o Código Civil português que estabelece em seu art 459 parágrafo 2 Na falta de declaração em contrário o promitente fica obrigado mesmo em relação àqueles que se encontrem na situação prevista ou tenham praticado o facto sem atender à promessa ou na ignorância dela No caso da execução conjunta ou plúrima sendo o ato contemplado na promessa praticado por mais de um indivíduo terá direito à recompensa o que primeiro o executou art 857 do CC Entretanto sendo simultânea a execução a cada um tocará quinhão igual na recompensa caso seja possível a divisão art 858 do CC Se a estipulação tiver como conteúdo um bem indivisível deverá ser realizado um sorteio Aquele que obtiver a coisa vencedor dará ao outro o valor correspondente ao seu quinhão Esse sorteio deverá ser realizado dentro das regras legais da razoabilidade e do bom senso mais uma aplicação da eticidade da boafé objetiva No caso de concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa é condição essencial para valerem a fixação de um prazo observadas também as regras analisadas anteriormente art 859 do CC Nesses concursos é comum a nomeação de um juiz ou árbitro que irá avaliar os trabalhos A decisão dessa pessoa nomeada nos anúncios como juiz obriga os interessados art 859 1º do CC Na falta dessa pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem entenderseá que o promitente da recompensa reservou para si esta função 2º Se os trabalhos tiverem mérito igual procederseá de acordo com as regras vistas para a promessa de recompensa anterioridade divisão e sorteio 3º 342 Por fim nos concursos públicos as obras premiadas só ficarão pertencendo ao promitente se assim for estipulado na publicação da promessa art 860 do CC Para exemplificar em concursos de monografias jurídicas os trabalhos pertencem aos seus autores em geral aplicandose as regras de proteção previstas na Lei de Direitos Autorais Lei 96101998 Porém é possível convencionar que os direitos patrimoniais de exploração da obra premiada passarão a pertencer àquele que idealizou o concurso Da gestão de negócios Na gestão de negócios há uma atuação sem poderes uma hipótese em que a parte atua sem ter recebido expressamente a incumbência Na verdade há no caso em questão um quase contrato Dessa forma o gestor que age sem mandato fica diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou A gestão pela ausência de orientação dada pelo dono não tem natureza contratual pois está ausente o prévio acordo de vontades Dessa forma poderá a gestão ser provada de qualquer modo eis que se trata de negócio jurídico informal art 107 do CC A posição do gestor é delicada pois além de não ter direito a qualquer remuneração pela atuação negócio jurídico benévolo deve agir conforme a vontade presumível do dono do negócio sob pena de responsabilização civil art 861 do CC Devese lembrar que se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono responderá o gestor por caso fortuito evento totalmente imprevisível e força maior evento previsível mas inevitável conforme a regra constante do art 862 do CC Se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior ou que indenize o valor correspondente à diferença art 863 do CC Diante do princípio da boafé objetiva que valoriza o dever anexo de informação deverá o gestor de negócio assim que lhe for possível comunicar ao dono a sua atuação aguardando a resposta se dessa espera não resultar perigo art 864 do CC Falecendo o dono do negócio as instruções devem ser prestadas aos seus herdeiros devendo o gestor mesmo assim agir com a máxima diligência de acordo com as circunstâncias fáticas do caso concreto art 865 do CC Um exemplo é sempre interessante para elucidar a aplicação prática de um instituto jurídico Pensese o caso de alguém que viaja para outro país permanecendo fora de sua residência por cerca de quinze dias Na prática quando a pessoa viaja não deixa uma procuração para o vizinho apagar eventual incêndio que acometer a sua casa O pior acontece e o vizinho agindo como gestor ao perceber o incêndio invade a casa lindeira arrebentando a porta Para apagar o fogo que começa a consumir um dos dormitórios o vizinho pega um tapete e consegue abafar as chamas tendo sucesso em sua empreitada sem a intervenção do corpo de bombeiros Pois bem algumas regras do Código Civil de 2002 devem ser analisadas para uma conclusão concreta a respeito da atuação desse gestor Primeiro devese verificar se o gestor agiu da mesma forma como agiria o dono da residência ou seja se empregou toda a diligência habitual Em regra o gestor somente deve ser responsabilizado se tiver agido com culpa havendo responsabilidade subjetiva art 866 do CC Mas se na atuação o gestor se fizer substituir por outrem responderá pelas faltas do substituto ainda que este seja pessoa idônea e sem prejuízo da eventual propositura de ação regressiva art 867 do CC A responsabilidade do gestor por ato de terceiro é objetiva independente de culpa e solidária aplicandose os arts 932 inc III e 933 e 942 parágrafo único do CC por analogia Se a gestão for conjunta prestada por várias pessoas há regra específica prevendo justamente a responsabilidade solidária entre todos os gestores art 867 parágrafo único do CC Na realidade quando o dono do negócio retorna terá duas opções 1ª Opção Concordando com a atuação do gestor o dono deverá ratificar a gestão convertendose a atuação em mandato art 869 do CC Lembrese de que não se pode confundir a expressão acima destacada que significa confirmar com retificar que significa corrigir Nesse caso deverá ressarcir o gestor por todas as despesas necessárias e úteis à atuação com os juros legais desde o reembolso 343 respondendo ainda pelos prejuízos que o administrador tiver sofrido com a gestão A utilidade ou a necessidade das despesas serão apreciadas de acordo com as circunstâncias da ocasião em que se fizerem o que traz a ideia de função social obrigacional art 869 1º do CC A ratificação do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão ou seja tem efeitos ex tunc art 873 do CC 2ª Opção Desaprovando a atuação do gestor o dono poderá pleitear perdas e danos havendo em regra responsabilidade subjetiva do primeiro art 874 do CC Em casos tais responderá o gestor por caso fortuito quando fizer manobras arriscadas ainda que o dono costumasse fazêlas ou quando preterir interesses do dono em detrimento de interesses próprios art 868 do CC No entanto só poderá recusar a ratificação se provar que a atuação não foi realizada de acordo com os seus interesses diretos Basicamente são esses os efeitos principais dessa categoria jurídica Do pagamento indevido De acordo com o art 876 do CC todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição O Código Civil de 2002 acertadamente trata o pagamento indevido como fonte obrigacional indo além do Código de 1916 que tratava o instituto como efeito das obrigações Utilizando os ensinamentos de Silvio Rodrigues podese afirmar que o enriquecimento sem causa é gênero do qual o pagamento indevido é espécie18 Havendo o pagamento indevido agirá a pessoa com intuito de enriquecimento sem causa visando ao locupletamento sem razão Duas são as modalidades básicas de pagamento indevido Pagamento objetivamente indevido quando a dívida paga não existe ou não é justo o seu pagamento Exemplo a dívida foi paga a mais com valor maior ao pactuado Pagamento subjetivamente indevido quando realizado à pessoa errada Exemplo pagouse a quem não era o legítimo credor Desse modo quem paga indevidamente pode pedir restituição àquele que recebeu desde que prove que pagou por erro art 877 do CC O último é obrigado a restituir sendo cabível a ação de repetição do indébito de anterior rito ordinário atual procedimento comum actio in rem verso Entretanto como exceção à regra da prova de erro o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 322 prevendo que para a repetição de indébito nos contratos de abertura de crédito em contacorrente não se exige prova do erro A súmula tem a sua razão de ser diante da presunção de boafé objetiva do consumidor art 4º inc III do CDC e do princípio do protecionismo art 1º do CDC Assim sendo o consumidor não tem contra ele o ônus de provar o suposto erro Enuncia o art 878 do Código Civil que aos frutos acessões benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido aplicase o disposto quanto ao possuidor de boa e máfé arts 1214 a 1222 do CC Exemplificando se alguém recebe um imóvel alheio de boafé terá direito aos frutos colhidos na vigência da permanência do imóvel Também terá direito de retenção e indenização quanto às benfeitorias necessárias e úteis Já aquele que recebeu o imóvel estando de máfé não terá direito a frutos Quanto às benfeitorias terá somente direito de indenização quanto às necessárias Relativamente ao imóvel recebido aliás o Código Civil traz regras específicas De acordo com o art 879 do CC se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boafé por título oneroso responde somente pela quantia recebida Agindo de máfé a culpa passa a ser induzida respondendo a pessoa pelo valor da coisa e por perdas e danos nos moldes dos arts 402 a 404 do CC Em complemento se o imóvel for alienado a título gratuito em qualquer caso ou a título oneroso agindo de máfé o terceiro adquirente caberá ao que pagou por erro o direito de reivindicação por meio de ação petitória art 879 parágrafo único do CC Pelo art 880 do CC fica isento de restituir o pagamento indevido aquele que recebendoo como parte de dívida verdadeira inutilizou o título deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito Mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador estando a dívida garantida Como novidade da codificação expressa o art 881 do CC que se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximirse da obrigação de não fazer aquele que recebeu a prestação fica obrigado a indenizar o sujeito que a cumpriu na medida do lucro obtido Ao contrário do que alguns possam pensar no caso de pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago pelo menos em regra Na realidade por meio da actio in rem verso poderá o prejudicado em regra pleitear o valor pago atualizado acrescido de juros custas honorários advocatícios e despesas processuais Havendo máfé da outra parte essa induz a culpa cabendo ainda reparação por perdas e danos Entretanto a lei consagra algumas hipóteses em que cabe pleitear o valor em dobro Inicialmente o art 940 da atual codificação traz a regra pela qual aquele que demandar por dívida já paga no todo ou em parte sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido ficará obrigado a pagar ao devedor no primeiro caso o dobro do que houver cobrado e no segundo o equivalente do que dele exigir salvo se houver prescrição Outra regra importante consta do art 42 parágrafo único do CDC Lei 80781990 pelo qual na ação de repetição de indébito poderá o consumidor pleitear o valor pago em dobro Como exemplo citese a costumeira cobrança abusiva de taxas por incorporadoras imobiliárias Não havendo fundamento para tal cobrança caberá a referida ação de repetição de indébito Por fim o Código Civil de 2002 afasta a possibilidade de repetição de indébito havendo uma obrigação natural ou imoral em dois dispositivos Vejamos 344 O art 882 do CC dispõe que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível Como se pode notar a dívida existe mas não pode ser exigida Apesar disso pode ser paga Sendo paga não caberá repetição de indébito O art 883 do CC determina que não é possível a repetição àquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito imoral ou proibido por lei O exemplo comum é o da recompensa paga a um matador de aluguel Completando a norma o seu parágrafo único determina que no caso deste artigo o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência a critério do juiz Como há uma conduta socialmente reprovável o valor deve ser destinado para uma instituição de caridade Do enriquecimento sem causa O Código Civil de 2002 veda expressamente o enriquecimento sem causa nos seus arts 884 a 886 Essa inovação importante e que não constava do Código Civil de 1916 está baseada no princípio da eticidade visando ao equilíbrio patrimonial e à pacificação social19 Nesse sentido determina o art 884 do Código em vigor que aquele que sem justa causa se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido feita a atualização dos valores monetários Em complemento prevê o parágrafo único do dispositivo que se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada quem a recebeu é obrigado a restituíla e se a coisa não mais subsistir a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido De acordo com o Direito Civil Contemporâneo concebido na pósmodernidade e a partir dos ditames sociais e éticos não se admite qualquer conduta baseada na especulação no locupletamento sem razão Desse modo o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boafé objetiva O atual Código Civil brasileiro valoriza aquele que trabalha e não aquele que fica à espreita esperando um golpe de mestre para enriquecerse à custa de outrem O CC2002 é inimigo do especulador daquele que busca capitalizarse mediante o trabalho alheio Várias são as ações que têm como objetivo evitar o locupletamento sem razão sendo a principal a de repetição de indébito no caso de pagamento indevido que é espécie de enriquecimento sem causa Consignese que toda situação em que alguém recebe algo indevido visa ao enriquecimento sem causa Mas em algumas hipóteses poderá haver conduta visando ao enriquecimento sem causa sem que tenha havido pagamento indevido Citese a título de exemplo a invasão de um imóvel com finalidade de adquirir a sua propriedade São pressupostos da ação que visa afastar o enriquecimento sem causa pela doutrina clássica o enriquecimento do accipiens de quem recebe o empobrecimento do solvens de quem paga a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei e a inexistência de ação específica Todavia destaquese que de acordo com o Enunciado n 35 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal a expressão se enriquecer à custa de outrem do art 884 do novo Código Civil não significa necessariamente que deverá haver empobrecimento A doutrina atual vem portanto afastando tal requisito sendo exemplo de hipótese em que ele não está presente o que se denomina como lucro da intervenção ou lucro ilícito Sobre a ideia e sua definição na VIII Jornada de Direito Civil realizada em 2018 a comissão de Direito das Obrigações sob a nossa coordenação aprovou o seguinte enunciado doutrinário demonstrando a necessidade de se debater efetivamente o tema no Brasil a obrigação de restituir o lucro da intervenção entendido como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio fundamentase na vedação do enriquecimento sem causa Enunciado n 620 do Conselho da Justiça Federal Ainda no âmbito doutrinário como leciona Anderson Schreiber figura que tem ganhado maior atenção por parte da doutrina nacional é a do lucro da intervenção A expressão designa o lucro obtido por aquele que sem autorização interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa e que decorre justamente desta intervenção A jurisprudência na ausência de uma solução legal específica para a questão dos lucros obtidos indevidamente a partir desta intervenção tem se valido do instrumento da responsabilidade civil A melhor doutrina porém tem denunciado a incompatibilidade estrutural e funcional da responsabilidade civil com a exclusão do lucro ilícito do patrimônio do ofensor Não se trata com efeito de indenizar ou compensar os danos sofridos pela vítima função reconhecida pelo nosso ordenamento à responsabilidade civil mas sim de retirar da esfera jurídica do ofensor os lucros auferidos por meio de conduta lesiva a direitos lucros esses que por vezes se revelam muito superiores ao eventual dano patrimonial sofrido pela vítima função que pode ser adequadamente desempenhada pelo instituto do enriquecimento sem causa20 Como ilustrações concretas podem ser citados os casos em que a utilização de nome ou trabalho alheio não causa propriamente um prejuízo ao titular do direito mas um lucro sem justa causa a outrem Presentes tais hipóteses será necessário procurar socorro às regras da vedação do enriquecimento sem causa especialmente ao que consta do art 884 do Código Civil e não às categorias da responsabilidade civil Citese ainda julgado recente do Superior Tribunal de Justiça publicado no seu Informativo n 628 segundo o qual a doutrina vem estudando o problema da repetição de indébito decorrente de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira sob a ótica do tema do lucro da intervenção que é o lucro obtido por aquele que sem autorização interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa e que decorre justamente desta intervenção Esse lucro também pode ser vislumbrado na hipótese da presente afetação pois como os bancos praticam taxas de juros bem mais altas do que a taxa legal a instituição financeira acaba auferindo vantagem dessa diferença de taxas mesmo restituindo o indébito à taxa legal Nesse sentido a instituição financeira teria que ser condenada não somente a reparar o dano causado ao mutuário mas também a restituir o lucro que obteve com a cláusula abusiva Por um lado o lucro da intervenção é um plus em relação à indenização no sentido de que esta encontra limite na extensão dos danos experimentados pela vítima função indenitária do princípio da reparação integral ao passo que o lucro da intervenção pode extrapolar esse limite Por outro lado o referido lucro é um minus em relação a o punitive damage uma vez que este tendo simultaneamente funções punitiva e preventiva não está limitado ao lucro ou ao dano Propõese no presente repetitivo uma tese menos abrangente apenas para eliminar a possibilidade de se determinar a repetição com base nos mesmos encargos praticados pela instituição financeira pois esses encargos não correspondem ao dano experimentado pela vítima tampouco ao lucro auferido pelo ofensor STJ REsp 1552434GO 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 13062018 DJe 21062018 A tese fixada no julgamento foi de afastar a repetição do indébito em favor do correntista com os mesmos encargos do contrato colocados em favor do banco Porém deixouse em aberto a possibilidade de reconhecer a indenização pelo lucro da intervenção em casos futuros julgados pelo Tribunal da Cidadania o que é possível no meu entender especialmente no que diz respeito aos bancos Isso se deu efetivamente em outro julgado do Tribunal Superior do mesmo ano mas em situação fática diferente que reconheceu a indenização pelo lucro da intervenção em favor de famosa atriz que teve a sua imagem e o seu nome indevidamente utilizados por uma empresa de cosméticos Nos termos da ementa do decisum que cita expressamente o Enunciado n 620 da VIII Jornada de Direito Civil O dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa atualmente positivado no art 884 do Código Civil O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição de direitos nos quais estão inseridos os direitos da personalidade e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico A subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa não impede que se promova a cumulação de ações cada qual disciplinada por um instituto específico do Direito Civil sendo perfeitamente plausível a formulação de pedido de reparação dos danos mediante a aplicação das regras próprias da responsabilidade civil limitado ao efetivo prejuízo suportado pela vítima cumulado com o pleito de restituição do indevidamente auferido sem justa causa às custas do demandante STJ REsp 1698701RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 02102018 DJe 08102018 Sobre a fixação do quantum em favor da vítima uma das grandes dificuldades a respeito da categoria do lucro da intervenção o julgado remete a sua análise para a fase de liquidação de sentença com a necessidade de observância dos seguintes critérios a apuração do quantum debeatur com base no lucro patrimonial do ofensor b delimitação do cálculo em relação ao período no qual se verificou a indevida intervenção no direito de imagem da autora c aferição do grau de contribuição de cada uma das partes para o evento danoso e d distribuição do lucro obtido com a intervenção proporcionalmente à contribuição de cada participante da relação jurídica O acórdão é louvável pelo grau de profundidade e de fundamentação como se exige atualmente do Poder Judiciário Feitas tais considerações sobre o lucro da intervenção categoria que deve ter a aplicação ampliada nos próximos anos acrescentese que quando da III Jornada de Direito Civil em 2004 foi aprovado o Enunciado n 188 também aplicável ao tema com a seguinte redação a existência de negócio jurídico válido e eficaz é em regra uma justa causa para o enriquecimento Pelo enunciado doutrinário presente um contrato válido e gerando efeitos que trazem o enriquecimento de alguém em regra não se pode falar em locupletamento sem razão Isso desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boafé objetiva e também não gere onerosidade excessiva desproporção negocial 35 351 Categoricamente o enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito Na primeira hipótese falta uma causa jurídica para o enriquecimento Na segunda o enriquecimento está fundado em um ilícito Assim todo enriquecimento ilícito é sem causa mas nem todo enriquecimento sem causa é ilícito Um contrato desproporcional pode não ser um ilícito e gerar enriquecimento sem causa Determina o art 885 do CC que a restituição é cabível não só quando não existir causa para o pagamento mas também quando esta deixar de existir Como exemplo pode ser citada uma situação em que a lei revoga a possibilidade de cobrança de uma taxa A partir do momento desta revogação o valor não pode mais ser cobrado pois caso contrário haverá conduta visando ao enriquecimento sem causa tornando possível a restituição Caso a lei forneça ao lesado outros meios para a satisfação ressarcimento do prejuízo não caberá a restituição por enriquecimento segundo o art 886 do CC O dispositivo realça o caráter subsidiário da ação de enriquecimento sem causa Ilustrando sendo possível a ação de reparação de danos uma vez que alguém recebeu um imóvel indevidamente e que veio a se perder será esse o caminho a ser seguido Anotese que doutrinariamente foi aprovado o Enunciado n 36 na I Jornada de Direito Civil com o seguinte teor o art 886 do novo CC não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato Em suma eventualmente a ação fundada no enriquecimento sem causa deve ser tida como primeira opção o que demanda análise casuística Fica em dúvida o caráter subsidiário da citada demanda PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES MODALIDADES PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo 3511 ou prestação De acordo com o conteúdo da prestação a obrigação pode ser positiva ou negativa Será positiva quando tiver como conteúdo uma ação ou comissão e negativa quando relacionada com uma abstenção ou omissão Filiamse entre as primeiras a obrigação de dar e fazer A obrigação de não fazer é a única negativa admitida em nosso ordenamento jurídico Quando o conteúdo obrigacional estiver relacionado com uma coisa determinada ou determinável a obrigação é de dar Quando uma tarefa positiva ou uma abstenção estiver nela presente haverá uma obrigação de fazer e de não fazer respectivamente Todas essas obrigações constam do esquema a seguir Vejamos então o seu estudo pontual Obrigação positiva de dar A obrigação positiva de dar pode ser conceituada como aquela em que o sujeito passivo comprometese a entregar alguma coisa certa ou incerta Nesse sentido há na maioria das vezes uma intenção de transmissão da propriedade de uma coisa móvel ou imóvel Assim sendo a obrigação de dar se faz presente por exemplo no contrato a b de compra e venda em que o comprador tem a obrigação de pagar o preço e o vendedor de entregar a coisa A obrigação de dar pelo que consta do atual Código Civil é subclassificada em duas modalidades obrigação de dar coisa certa também denominada obrigação específica obrigação de dar coisa incerta ou obrigação genérica Vejamos quais as regras e consequências jurídicas relacionadas com tais modalidades obrigacionais a Obrigação de dar coisa certa arts 233 a 242 do CC Está presente nas situações em que o devedor se obrigar a dar uma coisa individualizada móvel ou imóvel cujas características foram acertadas pelas partes geralmente em um instrumento negocial Na compra e venda por exemplo o devedor da coisa é o vendedor e o credor o comprador A determinação do objeto justifica a denominação obrigação específica Na obrigação de dar coisa certa o credor não é obrigado a receber outra coisa ainda que mais valiosa conforme consta no art 313 do CC em vigor velha aplicação da máxima nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest Ilustrando a aplicação do dispositivo cumpre transcrever julgado do Tribunal de São Paulo Rescisão contratual Loteamento Pleito fundado na inadimplência contratual da compromissáriavendedora Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote adquirido pelo autor Cabimento da rescisão Autor que não é obrigado a aceitar outro lote ainda que mais valioso Inteligência do artigo 313 do Código Civil Necessária restituição integral e imediata das parcelas pagas Retorno das partes ao status quo ante Descabimento todavia da aplicação de multa cominatória diante da ocorrência de caso fortuito Juros moratórios ademais que devem ser computados a partir da citação Recurso provido em parte TJSP Apelação com Revisão 41554448 Acórdão 4127884 Mogi Mirim 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sebastião Carlos Garcia j 15102009 DJESP 24112009 Na mesma linha de julgado publicado no Informativo n 465 do STJ extraise exemplo a respeito da entrega de grãos com conteúdo bem interessante Consignatória Dinheiro Coisa devida Tratase de REsp em que se discute a possibilidade de em contrato para entrega de coisa certa no caso sacas de soja utilizarse a via consignatória para depósito de dinheiro com força liberatória de pagamento A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento de que somente a entrega do que faltou das sacas de soja seria eficaz na hipótese visto que o depósito em numerário estimado exclusivamente pelo recorrente do quanto ele entende como devido não pode compelir o recorrido a recebêlo em lugar da prestação pactuada Vale ressaltar que o credor não é obrigado a receber a prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa Dessarte a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa ou quantia devida Assim não é possível ao recorrente pretender fazêlo por objeto diverso daquele a que se obrigou STJ REsp 1194264PR Rel Min Luis Felipe Salomão j 1º032011 De acordo com o art 233 do CC2002 a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso Pelo que consta em tal dispositivo continua em vigor o princípio pelo qual o acessório segue o principal accessorium sequitur principale princípio da gravitação jurídica Como acessórios devem ser incluídos os frutos os produtos as benfeitorias e as pertenças que tenham natureza essencial essas últimas nos termos do art 94 da codificação atual Pois bem o que interessa substancialmente em relação às obrigações de dar coisa certa são as regras que apontam as consequências do inadimplemento o que inclui a obrigação de restituir coisa certa Assim oito são as regras que merecem estudo a seguir 1ª Regra Havendo obrigação de dar coisa certa e perdendose a coisa sem culpa do devedor antes da tradição ou pendente condição suspensiva resolvese a obrigação para ambas as partes sem o pagamento das perdas e danos art 234 primeira parte do CC A expressão resolver significa que as partes voltam à situação primitiva anterior à celebração da obrigação Exemplificando convencionase a venda de um cavalo com pagamento antecipado do preço No dia anterior à entrega o cavalo morre atingido por um raio Nesse caso o preço pago deverá ser devolvido sem qualquer indenização suplementar 2ª Regra Na obrigação de dar coisa certa ocorrendo a perda da coisa com culpa do devedor poderá o credor exigir o equivalente à coisa e mais perdas e danos art 234 segunda parte do CC Em suma haverá resolução da obrigação com perdas e danos A culpa nesse e nos casos a seguir é concebida em sentido amplo lato sensu englobando o dolo intenção de descumprimento e a culpa em sentido estrito ou stricto sensu descumprimento por imprudência negligência ou imperícia No mesmo exemplo anterior se o cavalo morrer por um golpe do devedor que se encontrava em estado de embriaguez além de devolver o preço recebido deverá indenizar o comprador por lucros cessantes e outros prejuízos suportados 3ª Regra Na obrigação de dar coisa certa se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor o credor terá duas opções resolver a obrigação sem o direito a perdas e danos já que não houve culpa genérica da outra parte ficar com a coisa abatido do preço o valor correspondente ao perecimento parcial art 235 do CC Se na ilustração anterior o cavalo ficar cego porque foi atingido no seu olho por um inseto o comprador poderá ficar com o cavalo abatido no preço o valor da desvalorização ou exigir a devolução do preço integral sem perdas e danos 4ª Regra Nos termos do art 236 do CC na obrigação de dar coisa certa havendo deterioração da coisa com culpa do devedor poderá o credor exigir o valor equivalente à coisa ou ficar com ela no estado em que se encontrar nos dois casos com perdas e danos Se no exemplo anterior o vendedor cegar o cavalo de forma intencional o comprador poderá ficar com o animal deteriorado ou exigir o seu equivalente nos dois casos com direito à indenização suplementar pelos prejuízos suportados 5ª Regra Na obrigação de restituir coisa certa ocorrendo a perda da coisa sem culpa do devedor e antes da tradição aplicase a máxima pela qual a coisa perece para o dono res perit domino suportando o credor o prejuízo conforme determina o art 238 do CC Pelo mesmo dispositivo o credor proprietário da coisa que se perdeu poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda A regra é das mais importantes devendo ser ilustrada Como primeiro exemplo imaginese o caso de uma locação em que há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato No caso de um incêndio causado por caso fortuito ou força maior e que destrói o apartamento o locador credor da coisa não poderá pleitear um novo imóvel do locatário devedor da coisa que estava na posse do bem ou o seu valor correspondente mas terá direito aos aluguéis vencidos e não pagos até o evento danoso Obviamente não será possível pleitear os aluguéis do período compreendido entre o incêndio que destruiu o imóvel locado e a efetiva entrega das chaves pelo locatário como decidiu corretamente o Superior Tribunal de Justiça em acórdão do ano de 2019 REsp 1707405SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min Moura Ribeiro j 07052019 DJe 10062019 Outro exemplo pode ser visualizado diante da vigência de um comodato cujo veículo é roubado à mão armada estando na posse do comodatário devedor da coisa A coisa perece para o seu dono comodante não respondendo o comodatário sequer pelo valor do automóvel 6ª Regra Determina o art 239 do CC2002 que na obrigação de restituir se a coisa se perder por culpa do devedor responderá este pelo equivalente mais perdas e danos Assim no caso por último descrito caso o locatário seja responsável pelo incêndio que causou a perda total do apartamento digase provado o seu dolo ou a sua culpa o locador poderá pleitear o valor correspondente ao bem sem prejuízo de perdas e danos 7ª Regra Havendo deterioração sem culpa do devedor na obrigação de restituir o credor somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar sem direito a qualquer indenização art 240 primeira parte do CC Isso porque se a coisa perece para o dono totalmente por igual perece parcialmente Ilustrando se na locação o imóvel for destruído parcialmente por uma enchente o credor locador somente poderá pleitear a coisa no estado em que se encontrar 8ª Regra Por fim na obrigação de restituir coisa certa havendo deterioração da coisa com culpa do devedor o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa mais as perdas e danos que o caso determinar conforme o art 240 segunda parte que manda aplicar o art 239 do CC Na verdade como o caso é de deterioração o comando deveria mandar aplicar o art 236 que traz regra equivalente Diante desse equívoco do legislador complementando a norma prevê o Enunciado n 15 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil que as disposições do art 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art 240 in fine Em suma se o credor quiser poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu equivalente mais perdas e danos como consta do art 236 do CC Além das regras relativas ao inadimplemento da obrigação específica outras devem ser estudadas De início de acordo com o art 237 do Código Civil em vigor até a tradição pertence ao devedor a coisa com os seus melhoramentos e acrescidos pelos quais poderá exigir aumento no preço se o credor não anuir poderá o devedor resolver a obrigação Tais melhoramentos são também denominados cômodos obrigacionais21 Como melhoramentos devem ser incluídos os frutos bens acessórios que são retirados do principal sem lhe diminuir a quantidade Quanto a esses bens acessórios há regra específica no parágrafo único do art 237 do CC segundo a qual os frutos percebidos já colhidos pertencem ao devedor enquanto os pendentes ainda não colhidos ao credor Tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa o art 241 do CC enuncia que se sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa sem despesa ou trabalho do devedor o credor as lucrará ficando desobrigado ao pagamento de indenização Como exposto a coisa perece para o dono e pelos mesmos fundamentos lidos em sentido contrário havendo melhoramentos essas vantagens também serão acrescidas ao patrimônio do proprietário da coisa no caso o credor da obrigação Entretanto se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispêndio o caso se regulará pelas normas do Código Privado atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de máfé art 242 do CC Também essa regra está sincronizada com a vedação do enriquecimento sem causa e com a eticidade prevendo a atual codificação que o devedor deverá ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias conforme dispõem os arts 1219 a 1222 da atual legislação privada O parágrafo único do art 242 consagra regras em relação aos frutos No que se refere aos frutos percebidos aqueles que já foram colhidos pelo proprietário no caso de terem sido colhidos pelo devedor deverão ser observadas as regras que constam dos arts 1214 a 1216 do mesmo Código Civil Desse modo sendo o devedor possuidor de boafé regra geral pela presunção do justo título terá direito aos frutos referidos no dispositivo em análise Porém se o possuidor tiver agido de máfé não haverá qualquer direito além de responder por todos os frutos colhidos e percebidos bem como por aqueles que por culpa sua deixou de perceber art 1216 do CC Ainda o que tange às obrigações de dar coisa certa insta apontar que a Lei 104442002 trouxe inovações ao então Código de Processo Civil de 1973 entre as quais a possibilidade de o credor pleitear a fixação de um preceito cominatório via tutela específica para fazer cumprir a obrigação de dar multa ou astreintes O Código de Processo Civil de 2015 reafirmou essa medida de tutela específica nas obrigações de dar coisa certa prevendo o seu art 498 caput que na ação que tenha por objeto a entrega de coisa o juiz ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação Em todos os casos apresentados portanto isso é possível antes da conversão da obrigação de dar em perdas e danos Ilustrando A prometeu a entrega de um cavalo a B tendo o último pago o preço Negandose o primeiro a entregar a coisa caberá ação de execução de obrigação de dar sendo possível a B requerer ao magistrado a fixação de uma multa diária astreintes a cada dia que a coisa não for entregue sem prejuízo dos danos decorrentes do atraso da entrega do animal Em complemento determinava o 2º do art 461A do CPC1973 que não cumprida a obrigação no prazo estabelecido expedirseá em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel Essa previsão não consta do atual art 498 do CPC2015 restando a dúvida se as citadas medidas ainda são possíveis o que deve ser respondido pela doutrina especializada e pela jurisprudência nos próximos anos A resposta do presente autor é positiva pois tais medidas são inerentes à obrigação de dar coisa certa Em caso de ter sido proferida a sentença não restam dúvidas de suas viabilidades pois o art 538 do Novo Codex preconiza que não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel O mesmo vale para a hipótese de execução para entrega de coisa certa pois o art 806 do CPC2015 estabelece que o devedor de obrigação de entrega de coisa certa constante de título executivo extrajudicial será citado para em 15 quinze dias satisfazer a obrigação Em complemento estatuise que ao despachar a inicial o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação ficando o respectivo valor sujeito a alteração caso se revele insuficiente ou excessivo 1º Por fim quanto a essa ação está previsto no CPC2015 que do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão conforme se tratar de bem imóvel ou móvel cujo cumprimento se dará de imediato se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado 2º A encerrar o estudo do tema colacionase quadro elaborado pelo leitor Daniel de Carvalho servidor público do Tribunal de Justiça de São Paulo que resume muito bem as exposições que foram feitas a respeito da obrigação de dar coisa certa contribuindo sobremaneira para o aperfeiçoamento desta obra Obrigação Fato com bem Sem culpa Com culpa Dar Perda Resolvese a obrigação para ambas as partes Pode o credor Exigir o valor equivalente Perdas e danos Dar Deterioração Pode o credor Resolver a obrigação ou Aceitar a coisa com abatimento do preço Pode o credor Exigir o equivalente ou Aceitar a coisa com abatimento do preço Perdas e danos nos dois casos Restituir Perda Resolvese a obrigação para ambas as partes Pode o credor Exigir o valor equivalente Perdas e danos Restituir Deterioração O credor recebe a coisa no estado em que se encontra Pode o credor Exigir o equivalente ou Aceitar a coisa com abatimento do preço Perdas e danos nos dois casos b Obrigação de dar coisa incerta arts 243 a 246 do CC Denominada obrigação genérica a expressão obrigação de dar coisa incerta indica que a obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada pelo menos inicialmente sendo ela somente indicada pelo gênero e pela quantidade restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que em regra cabe ao devedor Na verdade o objeto obrigacional deve ser reputado determinável nos moldes do art 104 inc II do CC A título de exemplo pode ser citada a hipótese em que duas partes obrigacionais pactuam a entrega de um animal que faz parte do rebanho do vendedor devedor da coisa Nesse caso haverá a necessidade de determinação futura do objeto por meio de uma escolha Assim coisa incerta não quer dizer qualquer coisa mas coisa indeterminada porém suscetível de determinação futura A determinação se faz pela escolha denominada concentração que constitui um ato jurídico unilateral Assim enuncia o art 243 do atual Código Civil que a coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade O art 244 do mesmo diploma civil expressa que nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha ou concentração cabe ao devedor se o contrário não resultar do título da obrigação De qualquer forma cabendolhe a escolha o devedor não poderá dar a pior Ademais não será obrigado a prestar a melhor A segunda parte do dispositivo legal apresenta o princípio da equivalência das prestações pelo qual a escolha do devedor não pode recair sobre a coisa que seja menos valiosa Em complemento o devedor não pode ser compelido a entregar a coisa mais valiosa devendo o objeto obrigacional recair sempre dentro do gênero intermediário Aplicandose a proporcionalidade ao art 244 do CC se a escolha couber ao credor este não poderá fazer a opção pela coisa mais valiosa nem ser compelido a receber a coisa menos valiosa Mais uma vez aplicase o princípio da equivalência das prestações fixandose o conteúdo da obrigação no gênero médio ou intermediário Em todo o conteúdo do art 244 do CC consagrase a vedação do enriquecimento sem causa arts 884 a 886 do CC sintonizada com a função social obrigacional e com a boafé objetiva Entendo que se trata de norma de ordem pública que não pode ser afastada por vontade dos contratantes ou negociantes Após a escolha feita pelo devedor e tendo sido cientificado o credor a obrigação genérica é convertida em obrigação específica art 245 do CC Com essa conversão aplicamse as regras previstas para a obrigação de dar coisa certa arts 233 a 242 do CC outrora estudadas Antes dessa concentração não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica em regra O art 246 do CC continua consagrando a regra de direito pela qual o gênero nunca perece genus nunquam perit ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa ainda que em decorrência de caso fortuito evento imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável Isso porque ainda não há individualização da coisa devendo o art 246 ser lido em 3512 sintonia com a primeira parte do artigo antecedente Pontuese que como consequência natural dessa máxima não cabem medidas de tutela específica para cumprimento das obrigações genéricas ou de dar coisa incerta antes de a escolha ser efetivada Isso constava do art 461A 1º do CPC1973 tendo sido reafirmado pelo art 498 parágrafo único do CPC2015 in verbis tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade o autor individualizálaá na petição inicial se lhe couber a escolha ou se a escolha couber ao réu este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz Obrigação positiva de fazer A obrigação de fazer obligatio ad faciendum pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor Exemplos típicos ocorrem na prestação de serviço e no contrato de empreitada de certa obra Em inúmeras situações a obrigação de fazer confundese com a obrigação de dar sendo certo que os seus conteúdos são completamente diferentes Exemplificase com uma obrigação cuja prestação é um quadro obra de arte Se o quadro já estiver pronto haverá obrigação de dar Caso o quadro seja encomendado devendo ainda ser pintado pelo devedor a obrigação é de fazer Com tom didático podese afirmar o dar não é um fazer pois caso contrário não haveria nunca a obrigação de dar A obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma já constando os efeitos do seu inadimplemento com culpa do devedor a Obrigação de fazer fungível que é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa à custa do devedor originário por sua natureza ou previsão no instrumento Havendo inadimplemento com culpa do devedor o credor poderá exigir 1º O cumprimento forçado da obrigação por meio de tutela específica com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes art 497 do CPC2015 art 461 do CPC1973 e art 84 do CDC o último havendo relação de consumo 2º O cumprimento da obrigação por terceiro à custa do devedor originário nos termos do que dispõem os arts 816 e 817 do CPC2015 equivalentes aos arts 633 e 634 do CPC1973 art 249 caput do CC N a I Jornada de Direito Processual Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017 aprovouse enunciado que traz interessante diálogo entre o Código Civil e o CPC2015 Conforme o seu teor pode o exequente em execução de obrigação de fazer fungível decorrente do inadimplemento relativo voluntário e inescusável do executado requerer a satisfação da obrigação por terceiro cumulável ou não com perdas e danos considerandose que o caput do art 816 caput do CPC2015 não derrogou o art 249 caput do Código Civil de 2002 Enunciado n 103 Vale lembrar que o mencionado dispositivo processual estabelece que se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado é lícito ao exequente nos próprios autos do processo requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos hipótese em que se converterá em indenização De fato não se pode falar em revogação mas da necessária compatibilização entre os dois comandos sendo plenamente possível antes da resolução por perdas e danos exigir o cumprimento por terceiro eventualmente cumulável com a indenização cabível 3º Não interessando mais a obrigação de fazer o credor poderá requerer a sua conversão em perdas e danos art 248 do CC Observação As medidas acima existem no plano judicial No plano extrajudicial o art 249 parágrafo único do CC passou a possibilitar a autotutela civil para cumprimento das obrigações de fazer fungível nos seguintes termos Em caso de urgência pode o credor independentemente de autorização judicial executar ou mandar executar o fato sendo depois ressarcido Para ilustrar imaginese o caso de contratação de uma empreitada Sendo pago o preço antecipadamente e negandose o empreiteiro a desempenhar sua 3513 tarefa o tomador que tem urgência poderá contratar o serviço de outrem pleiteando depois a indenização cabível do empreiteiro original b Obrigação de fazer infungível que é aquela que tem natureza personalíssima ou intuitu personae em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação Em casos de inadimplemento com culpa do devedor o credor terá as seguintes opções 1º Exigir o cumprimento forçado da obrigação por meio de tutela específica com a possibilidade de multa ou astreintes mais uma vez com base no art 497 do CPC2015 no art 461 do CPC1973 e no art 84 do CDC o último se a relação for de consumo 2º Não interessando mais a obrigação de fazer exigir perdas e danos art 247 do CC Por derradeiro segundo o art 248 do CC2002 caso a obrigação de fazer nas duas modalidades tornese impossível sem culpa do devedor resolvese a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos A título de exemplo imaginese a hipótese de falecimento de um pintor contratado que tinha arte única Obrigação negativa de não fazer A obrigação de não fazer obligatio ad non faciendum é a única obrigação negativa admitida no Direito Privado Brasileiro tendo como objeto a abstenção de uma conduta Por tal razão havendo inadimplemento a regra do art 390 da codificação material merece aplicação in verbis nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster O que se percebe é que o descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato é praticado A obrigação de não fazer é quase sempre infungível personalíssima intuitu personae sendo também predominantemente indivisível pela sua natureza nos termos do art 258 do Código Civil Como exemplo citese o contrato de 352 3521 confidencialidade pelo qual alguém não pode revelar informações geralmente empresariais ou industriais de determinada pessoa ou empresa Em havendo inadimplemento com culpa do devedor o credor poderá exigir 1º O cumprimento forçado da obrigação assumida ou seja a abstenção do ato por meio de tutela específica com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes art 497 do CPC2015 art 461 do CPC1973 e art 84 do CDC 2º Não interessando mais a obrigação de não fazer o credor poderá exigir perdas e danos art 251 caput do CC Observação Como outra novidade diante do seu antecessor o art 251 parágrafo único do CC2002 introduziu a autotutela civil para cumprimento das obrigações de não fazer nos seguintes termos Em caso de urgência poderá o credor desfazer ou mandar desfazer independentemente de autorização judicial sem prejuízo do ressarcimento devido Por fim nos termos do art 250 do CC se o adimplemento da obrigação de não fazer tornarse impossível sem culpa do devedor será resolvida Ilustrese com a hipótese de falecimento daquele que tinha a obrigação de confidencialidade Classificação da obrigação quanto à complexidade do seu objeto A presente classificação leva em conta a complexidade da prestação ou o objeto obrigacional ou seja se ele é único ou não Vejamos então quais são as modalidades obrigacionais que surgem no presente ponto da matéria Obrigação simples Aquela que se apresenta com somente uma prestação não havendo complexidade objetiva Como exemplo citese a hipótese de um contrato de compra e venda de um 3522 bem determinado Obrigação composta Há uma pluralidade de objetos ou prestações cabendo a seguinte subclassificação a Obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva Na obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva ou tão somente obrigação cumulativa o sujeito passivo deve cumprir todas as prestações previstas sob pena de inadimplemento total ou parcial Desse modo a inexecução de somente uma das prestações já caracteriza o descumprimento obrigacional Geralmente essa forma de obrigação é identificada pela conjunção e de natureza aditiva A obrigação composta cumulativa ou conjuntiva não está tratada pelo Código Civil sendo comum o seu estudo pela doutrina e jurisprudência Exemplificando em um contrato de locação de imóvel urbano tanto o locador como o locatário assumem obrigação cumulativa Isso pode ser evidenciado porque os arts 22 e 23 da Lei 82451991 trazem respectivamente vários deveres obrigacionais prestações de natureza diversa para o locador e para o locatário Pela estrutura obrigacional desse contrato o locador é obrigado a entregar o imóvel a garantir o seu uso pacífico e a responder pelos vícios da coisa locada dentre outros deveres O locatário é obrigado a pagar o aluguel e os encargos a usar o imóvel conforme convencionado e a não modificar a forma externa do mesmo Podese perceber uma série de prestações de naturezas diversas dar fazer e não fazer de forma cumulada O descumprimento de um desses deveres pode gerar o inadimplemento obrigacional b Obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva O Código Civil Brasileiro de 2002 traz um tratamento em relação à obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva ou tão somente obrigação alternativa entre os seus arts 252 a 256 Tratase da obrigação que se apresenta com mais de uma prestação sendo certo que apenas uma delas deve ser cumprida pelo devedor Normalmente a obrigação alternativa é identificada pela conjunção ou que tem natureza disjuntiva justificando a outra nomenclatura dada pela doutrina Na opinião deste autor o exemplo típico em que está presente a obrigação alternativa envolve o contrato estimatório também conhecido como contrato de venda em consignação negócio que recebeu tipificação pelo atual Código Civil Conforme o art 534 do CC no contrato estimatório o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda pagando o preço de estima ou devolva tais bens findo o prazo assinalado no instrumento obrigacional Voltando especificamente à obrigação alternativa havendo duas prestações o devedor se desonera totalmente satisfazendo apenas uma delas Como ocorre na obrigação de dar coisa incerta o objeto da obrigação alternativa é determinável cabendo uma escolha do mesmo modo denominada concentração que no silêncio cabe ao devedor art 252 caput do CC Entretanto a obrigação alternativa não se confunde com a obrigação de dar coisa incerta De início porque a primeira é uma obrigação composta com duas ou mais prestações enquanto a segunda é uma obrigação simples com apenas uma prestação e objeto determinável Na obrigação alternativa muitas vezes há prestações de naturezas diversas de dar fazer e não fazer devendo ser feita uma opção entre essas Isso não ocorre na obrigação de dar coisa incerta em que o conteúdo é uma coisa determinável como visto Na dúvida a resposta deve ser dada pelo instrumento obrigacional cabendo análise caso a caso Enuncia o 1º do art 252 do CC que não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra A previsão está em total sintonia com as regras dos arts 313 e 314 da codificação material em vigor pois o devedor não poderá cabendolhe a escolha obrigar o credor a receber parte de uma prestação e parte de outra ou seja receber as prestações de forma fragmentada A conclusão é que prevalece em regra a identidade física e material das prestações na obrigação alternativa No caso de obrigação de prestações periódicas também denominada obrigação de execução continuada ou trato sucessivo a opção poderá ser exercida em cada período o que mantém o contrato sob forma não instantânea art 252 2º do CC Tal regra poderá ser aplicada em favor tanto do devedor quanto do credor desde que não gere enriquecimento sem causa de um sujeito sobre o outro De acordo com o 3º do art 252 do CC2002 no caso de pluralidade de optantes e não havendo acordo unânime entre eles decidirá o juiz findo o prazo por este determinado para a deliberação em eventual ação Notase que o Código Civil de 2002 preconiza que não havendo acordo quanto à concentração na obrigação alternativa em relação às partes ou a terceiros a escolha caberá ao juiz a quem a questão foi levada Esse comando legal revela o princípio da operabilidade no sentido de efetividade pelo qual o aplicador do Direito é chamado a se pronunciar em casos especificados pela própria lei ou para preencher espaços vazios ou cláusulas gerais nela previstos De qualquer forma é interessante frisar que essa tendência de intervenção judicial não é mais a atual pois vivificamos a tendência de desjudicialização dos conflitos Na hipótese de haver previsão no instrumento obrigacional no sentido de que a concentração cabe a terceiro caso este não queira ou não possa exercer o ato caberá o controle da escolha mais uma vez ao juiz da causa convocado a pronunciarse sobre o caso concreto art 252 4º do CC O dispositivo em questão a exemplo do anterior comentado tende a afastar qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa buscando o equilíbrio ou a equivalência das prestações manutenção do sinalagma trazendo a intervenção do juiz na obrigação tendências da nova norma privada De acordo com o art 253 do CC se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível subsistirá o débito quanto à outra Esse dispositivo consagra a redução do objeto obrigacional ou seja a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples Dessa forma se uma das prestações não puder ser cumprida a obrigação se concentra na restante Pelo art 254 do atual Código Civil tornandose totalmente impossível a obrigação alternativa se nenhuma das prestações puder ser cumprida por culpa genérica do devedor e não cabendo a escolha ao credor deverá o primeiro arcar com a última prestação pela qual se obrigou sem prejuízo das perdas e danos Na verdade o comando legal determina que o valor a ser levado em conta é o da prestação sobre a qual recaiu a concentração havendo a determinação do objeto por tal ato Na hipótese de redução do objeto obrigacional nos termos do art 253 do CC o valor deverá estar relacionado com o da prestação restante ou do que por último se impossibilitou mais uma vez sem prejuízo da indenização cabível no caso concreto A fórmula a seguir explica o dispositivo legal Culpa do devedor Impossibilidade de todas as prestações Escolha não cabe ao credor Valor da prestação que por último se impossibilitou Perdas e danos Por outro lado caso a escolha caiba ao credor tornandose impossível somente uma das prestações por culpa em sentido amplo do devedor o primeiro terá duas opções art 255 do CC exigir a prestação restante ou subsistente mais perdas e danos ou exigir o valor da prestação que se perdeu sem prejuízo da reparação material e moral perdas e danos Vejamos a fórmula Culpa do devedor Impossibilidade de uma das prestações Escolha cabe ao credor Prestação subsistente ou o valor da prestação que se perdeu Perdas e danos Também nessa situação culpa do devedor cabendo a escolha ao credor e tornandose impossível o cumprimento de ambas as prestações o último poderá exigir o valor de qualquer uma das duas prestações sem prejuízo da reparação por prejuízos materiais e morais Pelo dispositivo em questão percebese a natureza jurídica da obrigação alternativa uma vez que somente uma das prestações pode ser exigida em todos os casos Esquematizando Culpa do devedor Impossibilidade de todas as prestações Escolha cabe ao credor Valor de qualquer uma das prestações Perdas e danos Por fim dispõe o art 256 do atual Código Civil que se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor extinguirseá a obrigação Observação Devese tomar o devido cuidado categórico pois as duas formas de obrigações compostas analisadas alternativa e conjuntiva não se confundem com a obrigação facultativa que possui somente uma prestação acompanhada por uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a sua opção ou conveniência Como o credor não pode exigir essa faculdade não havendo dever quanto a esta a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples22 As respostas de enquadramento devem ser dadas caso a caso principalmente com a análise do instrumento obrigacional A obrigação facultativa não está prevista no Código Civil De qualquer modo é normalmente tratada pela doutrina e pela jurisprudência Trazendo exemplo interessante com citação doutrinária transcrevese do Tribunal de Minas Gerais Contrato de arrendamento rural Forma de pagamento Percentual sobre o valor do produto colhido Descaracterização para parceria rural Inocorrência No arrendamento a remuneração do contrato é sempre estabelecida em dinheiro equivalente ao aluguel da locação em geral O fato de o aluguel ser fixado em dinheiro contudo não impede que o cumprimento da obrigação seja substituído por quantidade de frutos cujo preço corrente no mercado local nunca inferior ao preço mínimo oficial equivalha ao aluguel à época da liquidação Artigo 18 do Regulamento Tratase de obrigação facultativa pois o devedor pode optar por substituir seu 353 3531 objeto quando do pagamento Sílvio de Sávio Venosa Direito Civil 3 ed São Paulo Atlas 2003 p 360 Apelação não provida TJMG Acórdão 10118050031657001 Canápolis 10ª Câmara Cível Rel Des Pereira da Silva j 26062007 DJMG 13072007 Classificação das obrigações quanto ao número de pessoas envolvidas Estudo das obrigações solidárias Conceitos básicos e regras gerais arts 264 a 266 do CC Assim como ocorre em relação à prestação as obrigações podem ser complexas no que concerne às partes envolvidas obrigações complexas subjetivas Desse modo havendo mais de um credor haverá uma obrigação complexa subjetiva ativa Se estiverem presentes dois ou mais devedores nessa situação é de obrigação complexa subjetiva passiva Em ambas as hipóteses ganha relevo o estudo das obrigações solidárias importantíssimas para a prática obrigacional Ao tratar da matéria o CC2002 traz regras gerais arts 264 a 266 preceitos relativos à solidariedade ativa arts 267 a 274 e normas que regulamentam a solidariedade passiva arts 275 a 285 Iniciandose pelas regras gerais prevê o art 264 do CC que há solidariedade quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor ou mais de um devedor cada um com direito ou obrigado à dívida toda Dessa forma na obrigação solidária ativa qualquer um dos credores pode exigir a obrigação por inteiro Na obrigação solidária passiva a dívida pode ser paga por qualquer um dos devedores O art 265 do CC repetindo a já tão conhecida regra do art 896 do CC1916 enuncia que a solidariedade não se presume resultando da lei ou da vontade das partes Como se nota continua vigente a regra pela qual a solidariedade contratual não pode ser presumida devendo resultar da lei solidariedade legal ou da vontade das partes solidariedade convencional Muito importante apontar que a solidariedade prevista no dispositivo em análise é a solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a responsabilidade civil contratual que não se confunde com aquela advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana prevista no art 942 parágrafo único da lei privada pelo qual são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art 932 Cumpre ainda assinalar que a solidariedade obrigacional constitui regra no Código de Defesa do Consumidor ao contrário do que ocorre na atual codificação civil em que constitui exceção Consta do art 7º parágrafo único da Lei 80781990 tendo mais de um autor a ofensa todos responderão solidariamente pela reparação de danos previstos nas normas de consumo Esse comando consumerista segundo doutrina especializada traz uma presunção de solidariedade contratual dos fornecedores e prestadores nas relações jurídicas de consumo23 Pois bem conjugandose as regras até aqui analisadas vejamos as situações possíveis de solidariedade Solidariedade ativa inicialmente pode ser legal Exemplo solidariedade ativa entre locadores nos termos do art 2º da Lei 82451991 Pode ainda ser convencional quando fixada por contrato o que é mais comum Solidariedade passiva também pode ser legal ou convencional sendo a última também mais comum Como exemplo de solidariedade passiva legal ilustrese a existente entre locatários na locação imobiliária regida pela Lei 82451991 Devese ter a devida atenção pois fiador e devedor principal não são em regra devedores solidários Isso porque é cediço que o fiador tem a seu favor o benefício de ordem previsto no art 827 do CC segundo o qual pode exigir que primeiro sejam demandados os bens do devedor principal caso de um locatário por exemplo Em regra por tal comando o fiador é devedor subsidiário Entretanto é possível que o fiador fique vinculado como principal pagador ou devedor solidário art 828 inc II do CC Vale o esclarecimento diante de notória confusão eis que na grande maioria das vezes é comum a estipulação contratual em contratos de locação imobiliária e fiança prevendo tal solidariedade Solidariedade mista ou recíproca existente entre credores e devedores ao mesmo tempo recebendo abordagem doutrinária24 Também pode ser legal vg locadores e locatários ao mesmo tempo na locação imobiliária art 2º da Lei 82451991 e convencional por força de contrato Superada essa classificação determina o art 266 do atual Código que a obrigação solidária quanto à presença de elemento acidental pode ser assim subclassificada Obrigação solidária pura ou simples é aquela que não contém condição termo ou encargo Obrigação solidária condicional é aquela cujos efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto condição Obrigação solidária a termo é aquela cujos efeitos estão subordinados a evento futuro e certo termo A obrigação solidária pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à outra seja o sujeito credor ou devedor O comando legal contudo não fala de obrigação solidária modal ou submetida a encargo Fica a dúvida seria esta possível Diante do sistema aberto adotado pela atual codificação privada deve se entender que não há vedação diante da possibilidade de compatibilidade do encargo com uma obrigação solidária e pelo fato de não existir ilicitude ou contrariedade aos bons costumes a gerar eventual nulidade Em suma a dedução é que o art 266 do atual CC traz um rol exemplificativo de situações numerus apertus Nesse sentido na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 347 estabelecendo que a solidariedade admite outras 3532 disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art 266 do Código Civil Da solidariedade ativa arts 267 a 274 do CC As obrigações solidárias oferecem grandes dificuldades para os operadores do Direito em geral Por isso todas as regras específicas serão estudadas e esquematizadas para a sua total compreensão Vejamos 1ª Regra Na solidariedade ativa cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro art 267 do CC Em complemento enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum a qualquer daqueles poderá este pagar art 268 do CC Vejamos o diagrama No esquema acima que demonstra a estrutura visual da solidariedade ativa a dívida de R 3000000 pode ser exigida por qualquer credor e de qualquer maneira Assim o credor A pode cobrar 10 mil 20 mil ou mesmo a dívida por inteiro do devedor Do mesmo modo o devedor D pode pagar para quem quiser e como quiser antes de eventual demanda proposta por qualquer dos credores Porém caso um dos credores demande o devedor por meio de ação de cobrança ou similar o pagamento somente poderá ser efetuado para aquele que demandou Nesse sentido leciona Maria Helena Diniz como qualquer credor solidário pode demandar ou seja acionar o devedor pela totalidade do débito uma vez iniciada a demanda terseá a prevenção judicial o devedor então apenas se libertará pagando a dívida por inteiro ao credor que o acionou não lhe sendo mais lícito escolher o credor solidário para a realização da prestação25 2ª Regra O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago art 269 do CC Vejamos o esquema No caso de pagamento parcial efetuado pelo devedor D ao credor A no montante de R 1000000 o restante da dívida R 2000000 poderá ser cobrada por qualquer credor o que obviamente inclui aquele que recebeu ou seja A 3ª Regra Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário salvo se a obrigação for indivisível art 270 do CC Exemplificando com o esquema anterior sendo a quota do credor C que faleceu de dez mil reais cada um dos seus dois herdeiros E e F somente poderá exigir do devedor D cinco mil reais o que consagra a refração do crédito Anotese que a solidariedade persiste em relação aos demais credores que continuam podendo exigir os R 3000000 ou seja a totalidade da dívida A premissa não deverá ser aplicada se a obrigação for naturalmente indivisível como no exemplo da entrega de um animal para fins de reprodução ou de um veículo Nesse caso se um dos credores falecer o cumprimento dessa obrigação indivisível ocorrerá se o objeto for entregue a qualquer um dos sucessores deste É pertinente frisar que esse efeito não mantém relação com a solidariedade mas sim com a indivisibilidade da obrigação 4ª Regra Convertendose a prestação em perdas e danos subsiste permanece para todos os efeitos a solidariedade art 271 do CC Vejamos No diagrama acima se a prestação tornarse impossível com culpa do devedor D acrescendose a título de perdas e danos o valor de R 3000000 por lucros cessantes o montante total de R 6000000 poderá ser cobrado por qualquer credor mantendose a solidariedade Consignese que nessa regra reside uma das principais dissonâncias entre a obrigação solidária ativa e a obrigação indivisível o que muitas vezes atormenta o estudioso do Direito Tal diferença referese aos efeitos da conversão em perdas e danos De acordo com o art 263 do CC2002 a obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua conversão em perdas e danos o que não ocorre com a obrigação solidária ativa que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional de pagar a quem quer que seja 5ª Regra O credor que tiver remitido perdoado a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba art 272 do CC Percebese que a obrigação solidária ativa não é fracionável em relação ao devedor relação externa mas fracionável em relação aos sujeitos ativos da relação obrigacional relação interna Ressalvese que foram utilizadas as expressões não fracionável e fracionável apenas para fins didáticos uma vez que a obrigação solidária de modo algum se confunde com a obrigação indivisível Vejamos o diagrama lógico que consubstancia essa regra e tais conclusões No esquema se o credor A perdoar a dívida por inteiro remissão ou receber o montante de R 3000000 deverá pagar para os demais credores B e C as suas quotas correspondentes ou seja R 1000000 para cada um deles Entre os credores na citada relação interna a dívida pode ser fracionada o que não ocorre na relação credoresdevedor relação externa 6ª Regra Como novidade na atual codificação material preceitua o art 273 que a um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros As exceções pessoais são defesas de mérito existentes somente contra determinados sujeitos como aquelas relacionadas com os vícios da vontade erro dolo coação estado de perigo e lesão e as incapacidades em geral como é o caso da falta de legitimação Na obrigação solidária ativa o devedor não poderá opor essas defesas contra os demais credores diante da sua natureza personalíssima Vejamos com ilustração concreta Para ilustrar se o devedor D foi coagido pelo credor solidário A para celebrar determinado negócio jurídico obrigacional a anulabilidade do negócio somente poderá ser oposta em relação a esse credor não em relação aos demais credores que nada têm a ver com a coação exercida Se C cobrar a dívida e D alegar a coação de A como único argumento a demanda de cobrança deve ser julgada procedente 7ª Regra Era a literalidade do art 274 do CC em sua redação original O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais o julgamento favorável aproveitalhes a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve O art 1068 do Novo CPC alterou o preceito que passou a prever O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais mas o julgamento favorável aproveitalhes sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles Novidade na atual codificação privada diante do Código Civil de 1916 a primeira parte do comando legal em questão nunca apresentou maiores problemas uma vez que se houver na obrigação solidária ativa julgamento contrário a um dos credores este não atinge os demais que permanecem com os seus direitos incólumes Restavam dúvidas quando o julgamento fosse favorável a um dos credores expressando a norma que esse aproveitaria aos demais a não ser que fosse fundado em exceção pessoal a favor do credor Ora sempre pareceu mais correto o entendimento da doutrina processualista ao sustentar que a parte final do art 274 do CC não teria sentido Isso porque a referida exceção pessoal não existiria a favor do credor mas somente em relação ao devedor o que pode ser percebido pelo último esquema referente ao art 273 do Código Civil Nesse sentido comentava Fredie Didier Jr que O julgamento favorável ao credor não pode estar fundado em exceção pessoal alegação da defesa que é se assim fosse a decisão seria desfavorável e por força da primeira parte do art 274 não estenderia seus efeitos aos demais credores Em resumo não há julgamento favorável fundado em exceção pessoal quando se acolhe a defesa julgase desfavoravelmente o pedido A parte final do art 274 se interpretada literalmente não faz sentido26 Diante desse sério problema o doutrinador apresentava a seguinte solução para o dispositivo material a se um dos credores vai a juízo e perde qualquer que seja o motivo acolhimento de exceção comum ou pessoal essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores b se o credor vai a juízo e ganha essa decisão beneficiará os demais credores salvo se os devedores tiverem exceção pessoal 3533 que possa ser oposta a outro credor não participante do processo pois em relação àquele que promoveu a demanda os devedores nada mais podem opor art 474 do CPC27 Essa solução foi adotada pelo Novo Código de Processo Civil diante da participação ativa do Professor Fredie Didier Jr quando da tramitação do então projeto de lei processual na Câmara dos Deputados Assim o art 1068 do CPC2015 alterou o art 274 do Código Civil que passou a ter a seguinte dicção agora com total sentido Art 1068 O art 274 e o caput do art 2027 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil passam a vigorar com a seguinte redação Art 274 O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais mas o julgamento favorável aproveitalhes sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles Em suma com tal modificação do Código Civil andou bem o legislador processual na linha do que era sustentado nas edições anteriores desta obra Da obrigação solidária passiva arts 275 a 285 do CC Como ocorreu com a solidariedade ativa vejamos as regras relativas à solidariedade passiva devidamente pontuadas e esquematizadas 1ª Regra Na obrigação solidária passiva o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a dívida comum Se o pagamento tiver sido parcial todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto art 275 caput do CC Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores art 275 parágrafo único do CC Vejamos o diagrama já demonstrando a estrutura da solidariedade passiva Como se pode notar há um giro de cento em oitenta graus em relação à estrutura da solidariedade ativa O principal efeito decorrente da obrigação solidária passiva é que o credor pode cobrar o cumprimento da obrigação de qualquer um dos devedores como se todos fossem um só devedor Há portanto uma opção de o credor cobrar um vários ou todos os devedores de acordo com a sua vontade opção de demanda Caso ocorra pagamento parcial da dívida todos os devedores restantes após se descontar a parte de quem pagou continuam responsáveis pela dívida inteira Assim sendo ocorrendo o pagamento parcial de R 1000000 pelo devedor B mesmo ele poderá ser demandado pelo restante R 2000000 Dentro dessa ideia na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 348 do CJFSTJ prevendo que O pagamento parcial não implica por si só renúncia à solidariedade a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou inequivocadamente das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor autoria de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber Isso porque na estrutura da obrigação percebese um não fracionamento na relação entre credores e devedores relação externa e um fracionamento na relação dos devedores entre si relação interna Com a análise de algumas regras a seguir ficará evidenciada tal constatação Entretanto deve ficar claro mais uma vez que se utiliza a expressão fracionamento somente para fins didáticos Por certo que a obrigação solidária passiva não se confunde com a obrigação indivisível como será exposto de forma detalhada mais à frente Concretizando muito bem a regra do art 275 do CC2002 concluiu o Superior Tribunal de Justiça que o beneficiário do DPVAT seguro obrigatório pode acionar qualquer seguradora integrante do grupo para receber a complementação da indenização securitária ainda que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por seguradora diversa A jurisprudência do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT são solidariamente responsáveis pelo pagamento das indenizações securitárias podendo o beneficiário reclamar de qualquer uma delas o que lhe é devido Aplicase no caso a regra do art 275 caput e parágrafo único do CC segundo a qual o pagamento parcial não exime os demais obrigados solidários quanto ao restante da obrigação tampouco o recebimento de parte da dívida induz a renúncia da solidariedade pelo credor STJ REsp 1108715PR Rel Min Luis Felipe Salomão j 15052012 publicado no Informativo n 497 Eis um bom exemplo da jurisprudência superior a respeito da citada opção de demanda existente em face dos devedores solidários 2ª Regra Como ocorre com a solidariedade ativa o art 276 do CC traz regra específica envolvendo a morte de um dos devedores solidários No caso de falecimento de um deles cessa a solidariedade em relação aos sucessores do de cujus eis que os herdeiros somente serão responsáveis até os limites da herança e de seus quinhões correspondentes A regra não se aplica se a obrigação for indivisível Outra exceção é feita pelo comando eis que todos os herdeiros reunidos são considerados um único devedor em relação aos demais devedores Vejamos Se a dívida for de R 3000000 e se D um dos três devedores falecer deixando dois herdeiros E e F cada um destes somente poderá ser cobrado em R 500000 metade de R 1000000 que é a cota de D pois com a morte cessa a solidariedade em relação aos herdeiros refração do débito E isso ainda até os limites da herança Porém estando um dos herdeiros com o touro reprodutor sempre mencionado como exemplo de objeto na obrigação indivisível este deverá entregar o animal permanecendo a solidariedade Também é interessante deixar claro que de acordo com o art 276 do CC todos os herdeiros reunidos devem ser considerados como um devedor solidário em relação aos demais codevedores A parte final do dispositivo legal é interessante para os casos de pagamento feito por um dos devedores que poderá cobrar dos herdeiros até os limites da quota do devedor falecido e da herança A mesma afirmação vale para o caso de o credor pretender receber a dívida de todos os herdeiros como explica Caio Mário da Silva Pereira que mas no seu conjunto serão considerados como um devedor solidário em relação ao credor e aos demais devedores28 3ª Regra Tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores como o perdão da dívida remissão por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores na integralidade da dívida art 277 do CC No máximo caso ocorra o pagamento direto ou indireto os demais devedores serão beneficiados de forma reflexa havendo desconto em relação à quota paga ou perdoada Vejamos Obviamente considerando o que já foi exposto nas duas situações acima de pagamento e de perdão parciais os demais devedores poderão ser cobrados em R 2000000 sendo a prestação de R 3000000 Os efeitos do perdão ou remissão ainda serão aprofundados 4ª Regra Dispõe o art 278 do CC que qualquer cláusula condição ou obrigação adicional estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes Por regra o que for pactuado entre o credor e um dos devedores solidários não poderá agravar a situação dos demais seja por cláusula contratual seja por condição inserida na obrigação seja ainda por aditivo negocial Deve ser respeitado o princípio da relatividade dos efeitos contratuais eis que o negócio firmado gera efeitos inter partes em regra Ilustrando um eventual acordo celebrado entre um locatário e a concessionária de água não pode atingir os demais locatários solidários e o locador se eles não participaram do acordo entre as partes originais Nessa linha TJSP Apelação Cível 992051404051 Acórdão 4283429 São Paulo 34ª Câmara de Direito Privado Relª Desª Cristina Zucchi j 18012010 DJESP 12022010 5ª Regra Impossibilitandose a prestação por culpa de um dos devedores solidários subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente mas pelas perdas e danos só responde o culpado Vejamos um exemplo concreto Caso um imóvel que seja locado a dois devedores tenha um débito de aluguéis em aberto de R 1000000 o locador poderá cobrálo de qualquer um de acordo com a sua vontade Locatário 1 ou Locatário 2 Mas se um dos locatários causou um incêndio no imóvel gerando prejuízo de R 3000000 apenas este responderá perante o sujeito ativo da obrigação além do valor da dívida por lógico Locatário 1 responde por R 4000000 A dívida locatícia em aberto continua podendo ser cobrada de qualquer um dos devedores solidários Em complemento o art 280 do Código Civil enuncia que todos os devedores respondem pelos juros moratórios decorrentes do inadimplemento mesmo que a ação para cobrança do valor da obrigação tenha sido proposta em face de somente um dos codevedores Porém no tocante à obrigação acrescida como é a hipótese dos juros decorrentes do ilícito extracontratual responde apenas aquele que agiu com culpa no caso acima o Locatário 1 Em suma diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível todos os devedores solidários sempre respondem pelo débito mesmo não havendo descumprimento por parte de um ou de alguns Dessa forma a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em todos os casos Porém quanto às perdas e danos somente será responsável o devedor que agiu com culpa estrita imprudência negligência imperícia ou dolo intenção de descumprimento Esta é uma das mais importantes regras da teoria geral das obrigações 6ª Regra Na solidariedade passiva o devedor demandado poderá opor contra o credor as defesas que lhe forem pessoais e aquelas comuns a todos tais como pagamento parcial ou total e a prescrição da dívida art 281 do CC Mas esse devedor demandado não poderá opor as exceções pessoais a que outro codevedor tem direito eis que estas são personalíssimas como se pode aduzir pelo próprio nome da defesa em questão Ilustrando qualquer um dos devedores poderá alegar a prescrição da dívida ou o seu pagamento total ou parcial direto ou indireto pois as hipóteses são de exceções comuns Por outra via os vícios do consentimento erro dolo coação estado de perigo e lesão somente podem ser suscitados pelo devedor que os sofreu 7ª Regra O Código Civil de 2002 continua admitindo a renúncia à solidariedade de forma parcial a favor de um devedor ou total a favor de todos os codevedores no seu art 282 caput O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um de alguns ou de todos os devedores A expressão renúncia à solidariedade pode ser utilizada como sinônima de exoneração da solidariedade Enuncia o parágrafo único do dispositivo que Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores subsistirá a dos demais Aprofundando o tema da renúncia à solidariedade de início a categoria se diferencia da remissão quanto aos efeitos conforme reconhece o Enunciado n 350 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil cuja redação é a seguinte a renúncia à solidariedade diferenciase da remissão em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente nos termos do art 284 Lembrese de que pelo último dispositivo no caso de rateio entre os codevedores contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente Pois bem vejamos o esquema relativo à renúncia à solidariedade A elucidar o teor do enunciado doutrinário por último transcrito se A é o credor de uma dívida de R 3000000 havendo três devedores solidários B C e D e renuncia à solidariedade em relação a B este estará exonerado da solidariedade mas continua sendo responsável por R 1000000 Quanto aos demais devedores por óbvio continuam respondendo solidariamente pela dívida Completando o enunciado anteriormente citado na IV Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 349 do CJFSTJ in verbis com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia O proponente do enunciado doutrinário foi José Fernando Simão professor da USP e coautor do nosso Código Civil Comentado publicado por esta mesma casa editorial Ilustrando com a conclusão pelo abatimento no exemplo por último apontado em que a dívida era de R 3000000 havendo três devedores B C e D ocorrendo a renúncia parcial da solidariedade por parte do credor A em relação a um dos devedores B os demais somente C e D serão cobrados em R 2000000 permanecendo em relação a eles a solidariedade Destaquese que tal forma de pensar tem aplicação reiterada em nossa jurisprudência podendose colacionar somente para ilustrar Exoneração da cobrança de um ou mais devedores Hipótese em que subsiste responsabilidade do devedor remanescente Artigo 282 parágrafo único do Código Civil Escritura de cessão de crédito em que constou expressamente o termo renúncia ao crédito Reconhecida a renúncia ao crédito em relação aos demais coobrigados que implica em renúncia à solidariedade Permissão de cobrança do devedor remanescente no valor da cessão Recurso parcialmente provido para tal fim TJSP Ag 72646005 Acórdão 3299488 Monte Aprazível 13ª Câmara de Direito Privado Rel Des Heraldo de Oliveira j 01102008 DJESP 06112008 Encerrando a respeito do art 282 do CC na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado um último enunciado prevendo efeitos processuais do dispositivo Tratase do Enunciado n 351 do CJFSTJ pelo qual a renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo O enunciado doutrinário tem conteúdo bem interessante de diálogo entre o Direito Civil e o Direito Processual sendo certo que o chamamento ao processo é efeito decorrente da solidariedade nos termos do art 77 inc III do CPC1973 repetido pelo art 130 inc III do CPC2015 Em relação àquele que foi exonerado da responsabilidade B portanto não caberá o chamamento ao processo premissa mantida com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 8ª Regra O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente se o houver presumindose iguais no débito as partes de todos os codevedores art 283 do CC Entretanto se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores responderá este por toda ela para com aquele que a pagar art 285 do CC Pelo tom da primeira norma o CC2002 possibilita a ação de regresso por parte do devedor solidário que paga a dívida dos demais Assim percebese que o pagamento da dívida faz com que esta perca o caráter de não fracionamento existente na relação entre devedores e credor ou credores relação externa outrora comentada O devedor que paga a dívida poderá cobrar somente a quota dos demais ocorrendo subrogação legal nos termos do art 346 inc III do Código Civil atual Para exemplificar A é credor de B C e D devedores solidários por uma dívida de R 3000000 Se B a paga integralmente poderá cobrar de C e D somente R 1000000 de cada um valor correspondente às suas quotas totalizando R 2000000 Na situação descrita em havendo declaração de insolvência de um dos devedores a sua quota deverá ser dividida proporcionalmente entre os devedores restantes Eventualmente tal regra pode ser afastada de acordo com o instrumento obrigacional interpretação esta que pode ser retirada da parte final do art 283 do CC que constitui um preceito de ordem privada Essa divisão proporcional constitui portanto uma presunção relativa iuris tantum que admite prova e previsão em contrário Por derradeiro nos termos do art 285 do CC o interessado direto pela dívida responde integralmente por ela Verificando a aplicação desse comando legal caso um fiador pague a dívida de um locatário devedor principal poderá cobrar dele todo 354 a b o montante da obrigação pela aplicação do comando legal em questão Já se o fiador paga toda a dívida de outro fiador poderá aquele exigir somente a metade da mesma eis que são devedores da mesma classe Essa última conclusão aliás decorre da interpretação dos arts 829 parágrafo único e 831 ambos do CC prevendo a última norma que o fiador que pagar integralmente a dívida fica subrogado nos direitos do credor mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota Classificação das obrigações quanto à divisibilidade ou indivisibilidade do objeto obrigacional A classificação da obrigação no que toca à divisibilidade ou indivisibilidade leva em conta o seu conteúdo ou seja a unicidade da prestação Conforme aponta com unanimidade a doutrina tal classificação só interessa se houver pluralidade de credores ou de devedores obrigações compostas subjetivas As regras a respeito da obrigação divisível e indivisível constam entre os arts 257 a 263 do CC Antes do seu estudo vejamos os seus conceitos Obrigação divisível é aquela que pode ser cumprida de forma fracionada ou seja em partes Obrigação indivisível é aquela que não admite fracionamento quanto ao cumprimento Inicialmente preconiza o art 257 do CC2002 que havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível esta se presume dividida em tantas obrigações iguais e distintas quanto os credores e devedores A obrigação divisível continua merecendo o mesmo tratamento civil anterior devendo ser esta fracionada em tantas obrigações quantos forem os credores e devedores de forma igualitária e independente A divisão dessa forma constitui uma presunção relativa iuris tantum que admite regra ou prova em contrário consagração da regra cuncursu partes fiunt segundo a qual os sujeitos obrigacionais não terão direitos ou serão obrigados além da parte material da prestação assumida Imaginando com simplicidade havendo três devedores da obrigação divisível de entregar 120 sacas de soja em relação a um único credor aplicandose a presunção relativa de divisão igualitária cada devedor deverá entregar 40 sacas Eventualmente o instrumento obrigacional pode trazer uma divisão distinta e não igualitária pois o art 257 do CC é norma de ordem privada ou dispositiva No que concerne à obrigação indivisível o conceito do art 258 do CC está em total sintonia com a operabilidade no sentido de facilitação do Direito Privado Por esse dispositivo a obrigação indivisível é aquela que não pode ser fracionada tendo por objeto uma coisa ou um fato insuscetível de divisão em decorrência da sua natureza por razões econômicas ou por algum motivo determinante do negócio jurídico e do contrato A indivisibilidade pode ser assim natural decorrente da natureza da prestação legal decorrente de imposição da norma jurídica ou convencional pela vontade das partes da relação obrigacional Na maioria das vezes a indivisibilidade é econômica pois a deterioração da coisa ou tarefa pode gerar a sua desvalorização tendo origem na autonomia privada dos envolvidos na relação obrigacional Como exemplo dessa desvalorização econômica pode ser citada a obrigação que tem como objeto um diamante de 50 quilates cuja divisão em pequenas pedras terá um valor bem inferior ao da pedra inteira Lembrese de que as obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis o mesmo ocorrendo em relação às obrigações de fazer Por sua natureza infungível e personalíssima as obrigações de não fazer são quase sempre indivisíveis Vejamos as regras fundamentais das obrigações indivisíveis devidamente esquematizadas 1ª Regra Na obrigação indivisível havendo dois ou mais devedores cada um será obrigado pela dívida toda O devedor que paga a dívida subrogase no direito do credor em relação aos outros coobrigados art 259 do CC Tratase de subrogação legal automática ou pleno iure enquadrada no art 346 inc III do Código Civil atual terceiro interessado que poderia ser responsável pela dívida no todo ou em parte Vejamos o esquema ilustrativo Imaginese que há um credor A e três devedores B C e D que devem entregar um touro reprodutor exemplo típico de objeto indivisível cujo valor é R 3000000 Se B entrega o touro poderá exigir em subrogação R 1000000 de cada um dos demais devedores ou seja as suas quotaspartes correspondentes 2ª Regra Em caso de pluralidade de credores na obrigação indivisível enuncia o art 260 do CC que estes poderão exigir a obrigação por inteiro Porém o devedor ou os devedores somente se desoneram pagando I a todos conjuntamente II a um dos credores dando este caução de ratificação dos outros credores Vejamos No caso acima o devedor D pode entregar o touro reprodutor para todos os credores ao mesmo tempo Além disso pode entregálo para o credor A dando este uma garantia de que irá repassar as quotas dos demais caução de ratificação Sigo o posicionamento doutrinário pelo qual essa garantia deverá ser celebrada por escrito datada e assinada pelas partes com firmas reconhecidas Para dar maior certeza e segurança o documento pode até ser registrado em cartório de títulos e documentos tudo isso em respeito ao princípio da eticidade e da boafé objetiva que valoriza a conduta de lealdade dos participantes obrigacionais Após o repasse aos demais credores a garantia poderá ser levantada O bem dado em garantia também visando maior certeza e segurança deverá ter valor próximo ao valor da obrigação Tratase em suma de uma garantia real que supera o rol dos direitos reais do art 1225 do Código Civil tema que será abordado no Capítulo 7 desta obra Em complemento enuncia o art 261 do CC2002 que se um credor receber a prestação por inteiro os demais poderão pleitear a parte da obrigação a que têm direito em dinheiro Assim no exemplo antes citado valendo este R 3000000 se um dos três credores receber o animal por inteiro os outros dois sujeitos obrigacionais ativos poderão pleitear cada qual sua quota ou seja R 1000000 daquele que o recebeu 3ª Regra Se um dos credores remitir perdoar a dívida a obrigação não ficará extinta para com os outros Porém estes só a poderão exigir descontada a quota do credor remitente O mesmo critério se observará no caso de transação novação compensação ou confusão art 262 do CC Em tais casos os credores restantes somente poderão exigir as suas quotas correspondentes Vejamos Explicando A B e C são credores de D quanto à entrega do famoso touro reprodutor que vale R 3000000 A perdoa remite a sua parte na dívida correspondente a R 1000000 B e C podem ainda exigir o touro reprodutor desde que paguem a D os R 1000000 que foram perdoados 4ª Regra No art 263 caput do CC reside a principal diferença na opinião deste autor entre a obrigação indivisível e a obrigação solidária Conforme o comando em análise a obrigação indivisível perde seu caráter se convertida em obrigação de pagar perdas e danos que é uma obrigação de dar divisível Já a obrigação solidária tanto ativa quanto passiva conforme demonstrado oportunamente não perde sua natureza se convertida em perdas e danos Inicialmente caso haja culpa lato sensu por parte de todos os devedores no caso de descumprimento da obrigação indivisível todos responderão em partes ou frações iguais pela aplicação direta do princípio da proporcionalidade devendo o magistrado apreciar a questão sob o critério da equidade art 263 1º do CC Porém se houver culpa por parte de um dos devedores somente este responderá por perdas e danos bem como pelo valor da obrigação art 263 2º do CC Na última previsão surge divergência doutrinária Seguese a corrente que prega que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total eis que atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização suplementar Nesse sentido posicionamse Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber Se somente um dos devedores for culpado pelo descumprimento da prestação indivisível a deflagração do dever de indenizar a tal devedor se limita Por expressa disposição do art 263 2º credor ou credores nada podem exigir dos devedores não culpados que ficam exonerados do vínculo obrigacional A solução aqui sim é irrepreensível por restringir a responsabilidade pelo inadimplemento obrigacional a quem culposamente lhe deu causa29 Mas a questão não é pacífica pois há quem entenda que havendo culpa de um dos devedores na obrigação indivisível aqueles que não foram culpados continuam respondendo pelo valor da obrigação mas pelas perdas e danos só responde o culpado Desse modo entende Álvaro Villaça Azevedo Mestre das Arcadas nos seguintes termos Entretanto a culpa é meramente pessoal respondendo por perdas e danos só o culpado daí o preceito do art 263 que trata da perda da indivisibilidade das obrigações deste tipo que se resolvem em perdas e danos mencionando que se todos os devedores se houverem por culpa todos responderão em partes iguais 1º e que se só um for culpado só ele ficará responsável pelo prejuízo restando dessa responsabilidade exonerados os demais não culpados Vejase bem Exonerados tão somente das perdas e danos não do pagamento de suas cotas30 No mesmo sentido opina José Fernando Simão que fez proposta de enunciado doutrinário na VI Jornada de Direito Civil 2013 assim aprovado havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores todos respondem de maneira divisível pelo equivalente e só o culpado pelas perdas e danos Enunciado n 540 do CJFSTJ Para amparar suas justificativas o jurista cita além de Álvaro Villaça Azevedo as lições de Maria Helena Diniz Sílvio de Salvo Venosa Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias Para esclarecer a razão pela qual ainda estamos filiados ao primeiro posicionamento é que dentro do conceito de perdas e danos nos termos do art 402 do CC está o valor da coisa percebida concebido como dano emergente pois o aludido comando legal fala em do que ele efetivamente perdeu Desse modo no exemplo citado havendo culpa de um dos devedores pela perda do animal touro reprodutor responderá o culpado pelo valor da coisa a título de dano emergente e eventuais lucros cessantes que foram provados pelo prejudicado Os demais devedores nada deverão pagar Repisese que a questão é controvertida típica das grandes discussões contemporâneas do Direito Privado Encerrando o assunto e visando à facilitação didática o quadro a seguir traz as diferenciações entre as obrigações solidárias e as obrigações indivisíveis As duas primeiras diferenças servem tanto para a solidariedade ativa quanto para a passiva A terceira diferença apenas se aplica à última desde que adotado o posicionamento de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber quanto à culpa de apenas um dos devedores Vejamos Obrigação Solidária Obrigação Indivisível 36 361 A solidariedade tem origem pessoalsubjetiva e decorre da lei ou de acordo das partes A indivisibilidade tem origem objetiva da natureza do objeto da prestação Diferença aplicável tanto para a solidariedade ativa quanto passiva Convertida em perdas e danos é mantida a solidariedade Convertida em perdas e danos é extinta a indivisibilidade Diferença aplicável tanto para a solidariedade ativa quanto passiva Com a referida conversão havendo culpa de apenas um dos devedores todos continuam responsáveis pela dívida Pelas perdas e danos somente responde o culpado art 279 do CC Com a conversão em perdas e danos havendo culpa de apenas um dos devedores ficarão exonerados totalmente os demais art 263 2º do CC entendimento de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber seguido por este autor Diferença relacionada apenas com a solidariedade passiva O ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TEORIA DO PAGAMENTO Primeiras palavras Por meio do pagamento cumprimento ou adimplemento obrigacional temse a liberação total do devedor em relação ao vínculo obrigacional A matéria engloba os seguintes tópicos que consubstanciam a teoria do pagamento expressão de Orlando Gomes assim subdivididos I II III 362 3621 Pagamento Direto Elementos subjetivos Quem paga e quem recebe Elementos objetivos O que se paga e como paga Lugar do pagamento Onde se paga Tempo de pagamento Quando se paga Regras especiais de pagamento atos unilaterais Pagamento em consignação Imputação do pagamento Subrogação legal Formas de pagamento indireto atos bilaterais ou negócios jurídicos Subrogação convencional Dação em pagamento Novação Compensação Confusão Remissão Além das figuras acima existem também contratos que geram o pagamento a transação e o compromisso Como a opção metodológica do Código Civil de 2002 foi deslocar os institutos para o capítulo próprio dos contratos nesta seção as categorias serão estudadas Feitos esses esclarecimentos iniciais passase ao estudo de tais categorias obrigacionais Do pagamento direto Elementos subjetivos do pagamento direto O solvens e o accipiens Quem paga e quem recebe De acordo com o que consta do Código Civil em vigor e reunindo o que de melhor existe na doutrina podese dizer que são elementos subjetivos ou pessoais do pagamento o solvens quem deve pagar e o accipiens a quem se deve pagar Deve se ter muito cuidado para não denominar as partes como o devedor e o credor uma vez que a lei civil não utiliza tais expressões Como se sabe outras pessoas que não o devedor podem pagar ao mesmo tempo em que outras pessoas que não o credor podem receber a Do solvens ou quem deve pagar arts 304 a 307 do CC Como regra geral o solvens será o devedor Porém outras pessoas também podem pagar além do próprio sujeito passivo da relação obrigacional Nesse sentido enuncia o art 304 do CC2002 que qualquer interessado na dívida pode pagála podendo usar se houver oposição do credor dos meios conducentes à exoneração do devedor A título de ilustração havendo oposição do credor poderá o terceiro interessado utilizarse do pagamento em consignação judicial ou extrajudicial previsto nos arts 334 do CC2002 539 do CPC2015 e 890 do CPC1973 Outro conceito que pode gerar dúvida é o de terceiro interessado na dívida Este corresponde à pessoa que tenha interesse patrimonial na sua extinção caso do fiador do avalista ou do herdeiro Havendo o pagamento por esse terceiro interessado esta pessoa subrogase automaticamente nos direitos de credor com a transferência de todas as ações exceções e garantias que detinha o credor primitivo Em hipóteses tais ocorre a chamada subrogação legal ou automática art 346 inc III do CC Mas deve ser tomado o devido cuidado uma vez que interesse patrimonial não significa interesse afetivo Dessa forma um pai que paga a dívida do filho por intuito afetivo não pode ser considerado terceiro interessado no campo do direito obrigacional O pai que paga a dívida deve ser considerado na verdade um terceiro não interessado na dívida Esse também tem direito de realizar o pagamento Em casos tais duas regras devem ser observadas Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em seu próprio nome tem direito a reembolsarse no que pagou mas não se sub roga nos direitos do credor art 305 do CC Se pagar a dívida antes de vencida somente terá direito ao reembolso ocorrendo o seu vencimento art 305 parágrafo único do CC Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome e em conta do devedor sem oposição deste não terá direito a nada pois é como se fizesse uma doação um ato de liberalidade interpretação do art 304 parágrafo único do CC Em casos de dúvidas prevalece a premissa segundo a qual o terceiro pagou em seu próprio nome eis que os atos de liberalidade não admitem interpretação extensiva art 114 do CC No primeiro caso apontado não há subrogação legal como ocorre quando o terceiro interessado paga a dívida mas mero direito de reembolso Os dois institutos não se confundem uma vez que na subrogação legal há uma substituição automática do credor o que prescinde de prova quanto à existência da dívida Ademais o novo credor terá todos os direitos garantias e ações que detinha o antigo credor art 349 do CC No direito de reembolso isso não ocorre podendo haver necessidade de se provar a dívida e o correspondente pagamento eventualmente No direito de regresso não há substituição automática do credor em direitos garantias e ações Em continuidade preconiza o art 306 da atual codificação material que se ocorrer o pagamento por terceiro não interessado e em seu próprio nome sem o conhecimento ou havendo oposição do devedor não haverá obrigação de reembolso do devedor em relação a esse terceiro se o primeiro provar que tinha meios para ilidir a ação ou seja para solver a obrigação Exemplo típico é o caso em que o devedor tinha a seu favor a alegação de prescrição da dívida Se ele sujeito passivo da obrigação provar tal fato e havendo o pagamento por terceiro não haverá o mencionado direito de reembolso Nesse sentido com interessante aplicação prática Monitória Embargos rejeitados Compromisso de compra e venda firmado entre as partes onde o embargante vendedor assumiu dívidas existentes sobre o bem até a data da alienação Descoberta pelos embargados compradores de dívida junto à empresa responsável pelo abastecimento de água e saneamento da localidade referente a obras para implantação da rede executadas no ano de 1979 Pagamento precipitado pelos embargados sem comunicar o embargante efetivo devedor para que pudesse se opor à cobrança de dívida prescrita ficando dessa forma privados do reembolso Inteligência do art 306 do atual Código Civil Embargante que reunia meios de se opor à cobrança em virtude da evidente prescrição da dívida Sentença reformada Recurso provido para julgar procedentes os embargos e decretar a improcedência da ação monitória invertidos os ônus da sucumbência TJSP Apelação com Revisão 44343048 Acórdão 4129838 Campinas 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 14102009 DJESP 28102009 Ainda a respeito do solvens dispõe o art 307 do CC2002 que somente terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o bem em que ele consistiu Desse modo somente se o solvens for titular de um direito real será possível o pagamento Esse dispositivo veda a alienação por quem não seja o dono da coisa a non domino A solução dada pela norma em sua literalidade é a ineficácia e não a invalidade do pagamento Pelo parágrafo único desse dispositivo se a parte der em pagamento coisa fungível substituível de terceiro não será mais possível que este reclame do credor que a recebeu de boafé e a consumiu E isso ocorre mesmo no caso de alienação do bem por insolvente Dessa forma se for entregue coisa de terceiro o mesmo deverá demandar o devedor se a coisa já tiver sido consumida mesmo de boafé baseandose no princípio da vedação do enriquecimento sem causa Mas se não houve ainda o consumo o terceiro poderá demandar o accipiens segundo a nossa interpretação do dispositivo Vejamos um exemplo A entrega a B de cem sacas de café pertencentes a C como forma de pagamento Três são as possibilidades nesse caso Se o café já foi consumido por B de boafé a ação de C é contra A Se o café não foi consumido por B a ação de C é contra B Se o café foi consumido por B de máfé a ação é contra B Havendo máfé e perdas e danos quanto às últimas respondem todos os culpados solidariamente Essas conclusões partem da análise do último dispositivo à luz dos princípios da função social e da boafé que também regem a teoria do pagamento b Do accipiens ou a quem se deve pagar arts 308 a 312 do CC Como regra geral o accipiens será o credor Mas o pagamento também pode ser feito ao seu representante que tem poderes para receber o pagamento sob pena de só valer depois de ratificação de confirmação pelo credor ou havendo prova de reversão ao seu proveito art 308 do CC Esclareçase que apesar de a norma mencionar a validade assim como os dois comandos seguintes o pagamento é resolvido no plano da eficácia Nessa linha enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2011 com o seguinte sentido o pagamento repercute no plano da eficácia e não no plano da validade como preveem os artigos 308 309 e 310 do Código Civil Enunciado n 425 O pagamento também poderá ser feito aos sucessores do credor como no caso do herdeiro e do legatário que podem ser reputados como representantes Segundo enuncia o art 309 do CC válido será o pagamento ao credor putativo aquele que aparentemente tem poderes para receber desde que haja boafé do devedor Eis uma das principais aplicações da teoria da aparência que procura valorizar a verdade real em detrimento da verdade formal Para ilustrar imaginese um caso em que um locatário efetua o seu pagamento na imobiliária X há certo tempo Mas o locador rompe o contrato de representação com essa imobiliária e contrata a imobiliária Y O locatário não é avisado e continua fazendo os pagamentos na imobiliária anterior sendo notificado da troca seis meses após Logicamente os pagamentos desses seis meses devem ser reputados válidos não se aplicando a regra pela qual quem paga mal paga duas vezes Dessa forma cabe ao locador acionar a imobiliária X e não o locatário De interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo também pode ser retirado outro exemplo de aplicação do conceito de credor putativo envolvendo pagamento realizado em estabelecimento do credor pela aparência que se revelava Compra e venda Bem móvel Existência de instituição financeira no interior do estabelecimento comercial Negócio concretizado mediante pagamento em parcelas feito diretamente à loja comercial conforme os recibos juntados aos autos Validade Dívida devidamente quitada mesmo porque nos termos da Lei o pagamento feito de boafé ao credor putativo é válido ainda provado depois que não era credor Art 309 do Novo Código Civil Ausência ademais de prova hábil do contrato autônomo de financiamento da dívida Declaratória de inexigibilidade de título de crédito procedente Recurso desprovido TJSP Apelação 12478303 Paraguaçu Paulista 11ª Câmara de Direito Privado 12062006 Rel Des Gilberto Pinto dos Santos vu V 7662 Seguindo nos exemplos podem ser colacionados dois arestos do Superior Tribunal de Justiça que igualmente servem como interessantes concretizações do art 309 da atual lei geral privada e da teoria da aparência que fundamenta o comando Recurso especial Civil Seguro DPVAT Indenização Credor putativo Teoria da aparência 1 Pela aplicação da teoria da aparência é válido o pagamento realizado de boafé a credor putativo 2 Para que o erro no pagamento seja escusável é necessária a existência de elementos suficientes para induzir e convencer o devedor diligente de que o recebente é o verdadeiro credor 3 É válido o pagamento de indenização do DPVAT aos pais do de cujus quando se apresentam como únicos herdeiros mediante a entrega dos documentos exigidos pela lei que dispõe sobre seguro obrigatório de danos pessoais hipótese em que o pagamento aos credores putativos ocorreu de boafé 4 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1601533MG 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 14062016 DJe 16062016 Agravo regimental Agravo de instrumento Obrigação securitária Acordo Pagamento ao falido Credor putativo Artigo 309 do CC Provimento 1 No caso em apreço a recorrente foi condenada ao pagamento de seguro e entabulou acordo com a credora cuja falência fora decretada anteriormente sem que tivesse conhecimento do fato nem se consignando eventual máfé no acórdão recorrido 2 Inexistindo pois prova da máfé e elemento que pudesse cientificar o devedor que o representante da credora não mais detinha poderes de administração é de se reputar válido o pagamento feito a credor putativo Inteligência do artigo 309 do Código Civil 3 Agravo regimental provido STJ AgRg no Ag 1225463SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 11122012 DJe 19122012 Direito civil e processual civil Obrigação de fazer Pedido de outorga de escritura definitiva de compra e venda Deferimento de outorga de escritura de cessão de direitos hereditários Julgamento extra petita Não ocorrência Bem transacionado objeto de inventário Pagamento ao credor putativo Eficácia Sucumbência recíproca Falta de prequestionamento 1 Não há vício na sentença que determina a outorga de cessão de direitos hereditários e não a de escritura definitiva de compra e venda conforme pedido na inicial se sendo válido o negócio realizado pelas partes até o proferimento da decisão não houver se encerrado o inventário por ser a cessão um minus em relação ao pedido da autora 2 Considerase eficaz o pagamento realizado àquele que se apresenta com aparência consistente de ser mandatário do credor se as circunstâncias do caso assim indicarem A atuação da corretora e do recorrente indicaram à recorrida compradora do bem que aquela tinha legitimidade para as tratativas e fechamento do negócio de compra e venda 3 O prequestionamento entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional ao tratar do recurso especial impondose como um dos principais requisitos ao seu conhecimento Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 4 Recurso Especial improvido STJ REsp 823724RJ 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 18052010 DJe 07062010 No que interessa à antiga regra quem paga mal paga duas vezes está implícita no art 310 do Código Civil em vigor Por tal comando legal não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de dar quitação se o devedor não provar a reversão do valor pago em seu benefício Essa incapacidade deve ser tida em sentido genérico significando falta de autorização ou mesmo incapacidade absoluta ou relativa daquele que recebeu arts 3º e 4º do CC Em casos tais o pagamento deverá ocorrer novamente Aplicando essa nossa posição de interpretação ampliada na ideia de incapacidade de receber destaquese recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação 00179436720098260114 originário da Comarca de Campinas 12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo Rel Des Márcia Cardoso j 04052016 No caso a devedora efetuou o pagamento da dívida objeto da demanda diretamente na conta bancária de uma pessoa física quando a credora era pessoa jurídica que nunca deu quitação formal dos valores pagos Nos termos do julgamento tais pagamentos foram realizados inclusive contrariando as instruções constantes das próprias notas fiscais que eram acompanhadas dos respectivos boletos bancários Nesse contexto não há como considerar válido o pagamento eis que realizado em dissonância com a boafé objetiva e os usos e costumes comerciais O acórdão estadual foi confirmado em decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça proferida pelo Ministro Luis Felipe Salomão em março de 2018 nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1210049SP novamente citando este autor Advirtase contudo que tais conclusões não obstam que aquele que pagou ingresse com ação de repetição de indébito actio in rem verso contra aquele que 3622 recebeu aplicação direta das regras relacionadas com o pagamento indevido e com a vedação do enriquecimento sem causa No entanto vale lembrar a parte final do dispositivo art 310 do CC pelo qual se ficar provado que o pagamento foi revertido a favor do credor haverá exoneração daquele que pagou O dispositivo valoriza mais uma vez a busca da verdade real teoria da aparência em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa com a eticidade e a socialidade Determina o art 311 do CC2002 que deve ser considerado como autorizado a receber o pagamento aquele que está munido do documento representativo da quitação o recibo salvo se as circunstâncias afastarem a presunção relativa desse mandato tácito Exemplificando se de imediato perceber o devedor que no recibo consta uma assinatura do credor aparentemente falsificada poderá negarse a fazer o pagamento O dispositivo deve ser complementado pelo art 113 caput do CC segundo o qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé objetiva e os usos e os costumes do seu lugar de celebração regras de tráfego Em suma caberá análise caso a caso de acordo com as circunstâncias fáticas que envolvem o pagamento A encerrar o presente tópico preconiza o art 312 do CC que se o devedor pagar ao credor apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito ou da sua impugnação oposta por terceiro não deverá ser tido como válido o pagamento em relação a este terceiro O terceiro na verdade poderá constranger o devedor a pagar novamente quem paga mal paga duas vezes ressalvado o direito de regresso do devedor em face do credor A ilustrar se no caso descrito o devedor for citado em interpelação judicial em que terceiro reivindica o crédito não poderá pagar ao suposto credor Se assim o faz deverá pagar ao terceiro novamente se este for o verdadeiro legitimado a receber cabendo ingressar com ação de repetição de indébito actio in rem verso contra aquele que recebeu o indevido Do objeto e da prova do pagamento direto elementos objetivos do pagamento direto O que se paga e como se paga Pela interpretação do art 313 do CC2002 podese afirmar que o objeto do pagamento é a prestação podendo o credor se negar a receber o que não foi pactuado mesmo sendo a coisa mais valiosa Tratase de concretização da antiga máxima romana nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest Essa regra reforça a individualização da prestação na obrigação de dar coisa certa como outrora exposto Concretizando se a obrigação do devedor é de entrega de um lote imobiliário não pode o credor ser obrigado a receber outro ainda que seja mais valioso TJSP Apelação com Revisão 41554448 Acórdão 4127884 MogiMirim 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sebastião Carlos Garcia j 15102009 DJESP 24112009 Em complemento à última norma determina o artigo seguinte que mesmo sendo a obrigação divisível não pode ser o credor obrigado a receber nem o devedor a pagar em partes salvo previsão expressa em contrato art 314 do CC Eis a consagração do princípio da identidade física da prestação Anotese que como exceção à premissa o Código de Processo Civil anterior passou a consagrar uma moratória legal no seu art 745A caput introduzido pela Lei 11382200631 O dispositivo foi reproduzido pelo art 916 do Código de Processo de 2015 com pequenas alterações de redação como se percebe do quadro comparativo a seguir Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 916 No prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução acrescido de custas e de honorários de advogado o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 seis parcelas Art 745A No prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30 trinta por cento do valor em execução inclusive custas e honorários de advogado poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 seis parcelas mensais acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês mensais acrescidas de correção monetária e juros de 1 um por cento ao mês Em complemento o Novo CPC continua a prever que sendo deferida a proposta pelo juiz o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos art 916 3º do CPC2015 correspondente ao art 745A 1º do CPC1973 Por outra via indeferida a proposta seguirseão os atos executivos mantido o depósito que agora passa a ser convertido em penhora art 916 4º do CPC2015 com essa pequena última alteração perante o art 745A 1º do CPC1973 Como se pode notar há uma imposição pela lei de recebimento parcelado da dívida o que quebra a premissa que consta do art 314 do Código Civil De acordo com o art 315 da codificação material privada as dívidas em dinheiro obrigações pecuniárias devem ser pagas em moeda nacional corrente e pelo valor nominal princípio do nominalismo Essa é a regra geral para os pagamentos em pecúnia em dinheiro O dispositivo trata da dívida em dinheiro Há ainda a dívida de valor aquela que embora paga em dinheiro procura atender ao verdadeiro valor do objeto da prestação incorporando as variações que possa sofrer para mais ou para menos32 Como exemplos de dívidas de valor podem ser citados os salários as pensões em geral os aluguéis as prestações alimentares os valores devidos a título de financiamento todos sujeitos à correção monetária Para se evitar os efeitos da inflação foi prática muito comum empregada pelos credores a aplicação de índices de correção monetária que podiam ser aplicados sem limite temporal Dessa forma confirmando a legislação anterior enuncia o art 316 do atual Código Civil que é lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas a que se dá o nome de cláusula de escala móvel ou cláusula de escalonamento Eis o dispositivo que demonstra a essência da dívida de valor Esse comando contudo referese somente à correção monetária da obrigação especialmente se houver pactuação entre as partes no seu instrumento É forçoso concluir que não houve qualquer revogação do Decreto 226261933 a Lei de Usura que continua em vigor eis que o Código Civil de 2002 consagra os princípios da função social da obrigação da boafé objetiva e a vedação do enriquecimento sem causa Dessa forma continua sendo proibida a cobrança de juros abusivos superiores ao dobro da taxa legal bem como o anatocismo juros sobre juros Isso em sintonia com o art 2º da Lei 101922001 pelo qual é admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano Por outro lado conforme o 1º desse dispositivo É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano Como outra exceção à regra do nominalismo determina o art 317 do CC que quando por motivos imprevisíveis sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução poderá o juiz corrigilo a pedido da parte de modo que assegure quanto possível o valor real da prestação O dispositivo traz como conteúdo a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva Na doutrina várias são as manifestações no sentido de que o dispositivo consagra a teoria da imprevisão33 Estamos filiados a essa corrente uma vez que predomina a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente Entretanto recomendase que não seja mais utilizada a expressão teoria pois a revisão consta de forma expressa na atual norma civil codificada Por isso é que preferimos a expressão revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva O tema está aprofundado no Capítulo 5 deste livro que trata da teoria geral dos contratos Nos termos do art 318 do CC são nulas as convenções de pagamento em ouro cláusulaouro ou em moeda estrangeira obrigação valutária bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional excetuados os casos previstos na legislação especial Tratase de mais uma exceção ao princípio do nominalismo previsto no art 315 do CC Em complemento determina o art 1º da Lei 101922001 que as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real pelo seu valor nominal Pelo parágrafo único do mesmo dispositivo são vedadas sob pena de nulidade quaisquer estipulações de I pagamento expressas em ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira ressalvado o disposto nos arts 2º e 3º do Decretolei 857 de 11 de setembro de 1969 e na parte final do art 6º da Lei 8880 de 27 de maio de 1994 II reajuste ou correção monetária expressas em ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza Ainda para completar pelo art 1º do Decretolei 8571969 são nulos de pleno direito os contratos títulos e quaisquer documentos bem como as obrigações que exequíveis no Brasil estipulem pagamento em ouro em moeda estrangeira ou por alguma forma restrinjam ou recusem nos seus efeitos o curso legal do cruzeiro hoje do Real Nos termos do art 2º do mesmo diploma não se aplicam essas disposições proibitivas nos seguintes casos aos contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional vendidos a crédito para o exterior aos contratos de compra e venda de câmbio em geral aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional aos contratos que tenham por objeto a cessão transferência delegação assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país Ainda com relevo para a matéria preconiza o art 6º da Lei 88801994 a nulidade absoluta de contratação de reajuste vinculado à variação cambial exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País com base em captação de recursos provenientes do exterior O dispositivo trata do leasing arrendamento mercantil que teve valor atrelado à variação cambial em realidade recente de nosso país Todavia essa prática foi malsucedida pois em janeiro de 1999 houve forte desvalorização do real perante o dólar o que motivou um enxame de ações judiciais para a revisão dos contratos e das obrigações o que vem sendo deferido pelo Superior Tribunal de Justiça em última instância nesse sentido a título de exemplo ver STJ REsp 579096MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14122004 DJ 21022005 p 173 O tema também será aprofundado no Capítulo 5 deste livro Deve ficar claro que todos esses dispositivos especiais complementam a regra do art 318 do CC continuando em vigor diante do critério da especialidade que como se sabe é mais forte do que o cronológico quando se estuda as antinomias jurídicas Ademais não se olvide de que apesar de todas essas regras não há qualquer nulidade do pagamento caso seja cotado em moeda estrangeira ou em ouro constando o valor correspondente em reais por conversão Nesse sentido posicionase a jurisprudência superior o que conta com o meu apoio doutrinário O STJ pacificou o entendimento de que as dívidas fixadas em moeda estrangeira deverão no ato de quitação ser convertidas para a moeda nacional com base na cotação da data da contratação e a partir daí atualizadas com base em índice oficial de correção monetária REsp 1323219RJ Rel Min Nancy Andrighi DJe 26092013 STJ AgRg no REsp 1342000PR 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 04022014 DJe 17022014 Encerrada a análise do objeto do pagamento vejamos os preceitos relativos à prova de pagamento De início o devedor que paga tem direito à quitação fornecida pelo credor e consubstanciada em um documento conhecido como recibo A quitação constitui prova efetiva de pagamento sendo o documento pelo qual o credor reconhece que recebeu o pagamento exonerando o devedor da relação obrigacional Tratase portanto do meio de efetivação da prova do pagamento Nesse sentido o devedor que paga tem direito à quitação regular e pode reter o pagamento enquanto não lhe seja dada art 319 do CC É interessante transcrever o entendimento do Enunciado n 18 aprovado pela I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2002 aplicável à quitação regular e aos contratos eletrônicos permitindo a quitação por email É a sua redação a quitação regular referida no art 319 do novo Código Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de comunicação à distância assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou dos seus representantes Quanto à prova eletrônica pontuese que ela é amplamente admitida pelo Novo Código de Processo Civil Nessa linha cabe transcrever o art 422 do CPC2015 com destaque especial para os seus 1º e 3º qualquer reprodução mecânica como a fotográfica a cinematográfica a fonográfica ou de outra espécie tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida 1º As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem devendo se impugnadas ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou não sendo possível realizada perícia 2º Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista será exigido um exemplar original do periódico caso impugnada a veracidade pela outra parte 3º Aplicase o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica Deve ter a quitação os elementos previstos no art 320 da codificação privada a saber valor expresso da obrigação especificidade da dívida quitada identificação do devedor ou de quem paga no seu lugar tempo e lugar de pagamento assinatura do credor ou o seu representante dando quitação total ou parcial O mesmo dispositivo recomenda a elaboração de um instrumento particular para uma maior segurança jurídica o que contudo não é obrigatório como se pode perceber pela própria redação do art 320 que utiliza o termo poderá Ademais todos esses requisitos da quitação não são obrigatórios consagrando esse comando legal o princípio da liberdade das formas que segue o princípio da atual codificação privada que é de simplicidade dos atos e negócios jurídicos art 107 do CC O princípio é reforçado pelo parágrafo único do art 320 do CC pelo qual ainda que não estejam presentes tais requisitos valerá a quitação se de seus termos e circunstâncias a dívida tiver sido paga Para tanto deve o aplicador do Direito analisar se o pagamento realmente foi realizado de acordo com as circunstâncias do caso concreto A ilustrar a subsunção dessas premissas e regras precisa decisão da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal considerou que o parágrafo único do art 320 do Código Civil estabelece que valerá a quitação se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida Na hipótese a despeito de o comprovante do pagamento apresentar número do código de barras diverso do indicado na fatura do cartão de crédito considerase quitado o débito se no ofício encaminhado ao juízo a quo a instituição bancária onde foi realizado o pagamento declara que o respectivo valor foi creditado à administradora do cartão TJDF Apelação Cível do Juizado Especial 20111010056592 j 08042014 Ainda tratando da prova do pagamento dispõe o art 321 do CC que nos débitos cuja quitação consista na devolução do título uma vez perdido este poderá o devedor exigir retendo o pagamento uma declaração do credor que inutilize o título desaparecido Essa previsão tem por objetivo proteger futuramente o devedor para que o título não seja cobrado novamente Superados esses pontos existem algumas regras do Código Civil a respeito da presunção do pagamento Todas as presunções são relativas iuris tantum admitindo prova em contrário Também admitem previsão em contrário pelas partes geralmente constante do próprio recibo Quando a obrigação for de trato sucessivo ou seja com o pagamento por meio de quotas periódicas a quitação da última estabelece até prova em contrário a presunção de estarem solvidas as anteriores art 322 do CC Ilustrando A locatário está devendo seis meses de aluguel janeiro fevereiro março abril maio e junho Visando à extinção da dívida o mesmo vai até a imobiliária B que tem poderes para receber Essa oferece um recibo do mês de junho Nessa situação haverá presunção relativa de que os meses anteriores foram pagos Na prática deverá o locador provar que não recebeu quando a regra é o locatário provar que pagou invertendose o ônus da prova Obviamente repisese que o recibo pode afastar tal regra que é dispositiva ou de ordem privada Nos termos do art 323 do CC sendo a quitação do capital sem a reserva dos juros estes se presumem pagos Como se sabe os juros são bens acessórios frutos civis ou rendimentos devidos pela utilização de capital alheio aplicandose a regra de que o acessório segue o principal princípio da gravitação jurídica A entrega do título ao devedor firma a presunção relativa do pagamento Mas ficará sem efeito a quitação operada pela entrega do título se o credor provar em sessenta dias a falta do pagamento art 324 do CC Surge uma dúvida em relação à previsão desse dispositivo se confrontada com o art 386 do mesmo Código Civil que trata da remissão de dívidas ou perdão e que tem a seguinte redação a devolução voluntária do título da obrigação quando por escrito particular prova desoneração do devedor e seus coobrigados se o credor for capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir A dúvida surge pois os dois dispositivos tratam da entrega de títulos Como resolver a questão Haveria em casos tais pagamento direto ou remissão de dívidas Entendemos ser melhor compreender tal confrontação no sentido de que o art 324 do CC trata de entrega de título de 3623 a crédito presunção de pagamento enquanto que o art 386 está relacionado à entrega de instrumento particular que representa a dívida remissão Por regra presumemse a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação Eventualmente se ocorrer aumento dessas despesas por fato imputável ao credor suportará este a despesa acrescida o que visa à manutenção do sinalagma o ponto de equilíbrio na relação obrigacional art 325 do CC Mas se o acréscimo for imputado ao devedor ou a seu preposto deverá o primeiro arcar com tais despesas Se houver o pagamento por medida ou peso devese entender no silêncio das partes que aceitaram os critérios do lugar da execução da obrigação art 326 do CC Esse comando legal consagra a aplicação dos costumes locais ao pagamento direto trazendo uma visualização social da obrigação complementando o art 113 do CC Exemplificando e em regra devese levar em conta o alqueire do local em que a obrigação deve ser executada ou seja de onde estiver situado o imóvel rural Anotese que no Estado de São Paulo um alqueire equivale a 24200 m² em Minas Gerais a 48400 m² e no norte do Brasil a 27225 m² O alqueire contudo não é o índice oficial de metragem mas o hectare ha Do lugar do pagamento direto Onde se paga Como regra geral os instrumentos obrigacionais estipularão o domicílio onde as obrigações deverão ser cumpridas determinando também de forma implícita a competência do juízo onde a ação será proposta em caso de inadimplemento da obrigação Em relação ao lugar de pagamento a obrigação pode ser assim classificada Obrigação quesível ou quérable situação em que o pagamento b deverá ocorrer no domicílio do devedor De acordo com a lei há uma presunção relativa de que o pagamento é quesível uma vez que o sujeito passivo deve ser procurado pelo credor em seu domicílio para efetuar o pagamento salvo se o instrumento negocial a natureza da obrigação ou a lei impuserem regra em contrário art 327 caput do CC Assim a Lei adjetiva civil em seu artigo 327 encerra uma presunção legal Não havendo contratação específica quanto ao local do cumprimento da obrigação esta será considerada quesível ou seja o credor quando do vencimento deve dirigirse até o domicílio do devedor para receber o pagamento que lhe é devido A própria natureza da obrigação sub judice não autoriza o reconhecimento de que o local de seu cumprimento seria o domicílio do credor STJ REsp 1101524AM 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 12042011 DJe 27042011 Obrigação portável ou portable é a situação em que se estipula por força do instrumento negocial ou pela natureza da obrigação que o local do cumprimento da obrigação será o domicílio do credor Eventualmente também recebe essa denominação a obrigação cujo pagamento deva ocorrer no domicílio de terceiro Em casos tais o sujeito passivo obrigacional deve levar e oferecer o pagamento a esses locais Designados dois ou mais lugares caberá ao credor escolher entre eles art 327 parágrafo único do CC Por uma questão prática que lhe é mais favorável é muito comum o credor escolher o próprio domicílio para o pagamento Percebese que se trata de uma das poucas vezes em que a escolha cabe ao credor e não ao devedor na teoria geral das obrigações Por outro lado se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações a ele relativas farseá no lugar onde situado o bem art 328 do CC Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece o teor do dispositivo exemplificando da seguinte forma Entendese que a referência do art 328 do Código Civil a prestações relativas a imóveis só não atinentes a direitos reais limitados eg direito do promitente do comprador hipoteca e penhor ou a direito pessoal de uso do imóvel eg locação O locador tem de entregar o prédio no lugar em que este é situado o locatário tem de recebêlo onde está situado Os aluguéis prestamse no lugar de situação do imóvel e não no lugar do domicílio do devedor que pode não ser o do imóvel34 Essas são as regras básicas aplicáveis ao lugar de pagamento Mas o Código Civil de 2002 traz duas inovações importantes frente à codificação anterior relativizando tais premissas e o que constar no instrumento obrigacional Inicialmente prevê o seu art 329 que ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado poderá o devedor fazêlo em outro sem prejuízo para o credor A regra tem grande aplicação prática mantendo relação direta com o princípio da função social dos contratos pois mitiga a força obrigatória da convenção o pacta sunt servanda eficácia interna da função social A expressão motivo grave é aberta devendo ser preenchida pelo juiz caso a caso Podem ser citadas como razões para aplicação do dispositivo greve no transporte público calamidade pública enchente ataque terrorista ou de grupos armados doença do devedor ou de pessoa de sua família falta de energia elétrica entre outros Desde que não haja prejuízo para o credor o pagamento pode ser efetuado em outro local Ato contínuo o art 330 do Código Civil em vigor expressa que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato Aqui a relação é com o princípio da boafé objetiva com a eticidade Quando se estuda a boafé objetiva surgem conceitos inovadores relacionados com a integração do contrato e da obrigação conceitos parcelares Dois desses conceitos são a supressio e a surrectio que estão previstos nesse art 330 do CC expostos por António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro jurista da 3624 Universidade Clássica de Lisboa35 Inicialmente quanto à supressio Verwirkung esta significa a supressão por renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício com o passar dos tempos Nos termos do art 330 do CC caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o benefício da obrigação portável cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor e havendo o costume do credor receber no domicílio do devedor a obrigação passará a ser considerada quesível aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do sujeito passivo da relação obrigacional Em suma ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão surge um direito a favor do devedor por meio da surrectio Erwirkung ou surreição surgimento direito este que não existia juridicamente até então mas que decorre da efetividade social de acordo com as práticas os usos e os costumes Aplicando a regra a ilustrar do Tribunal Paranaense Obrigação propter rem Natureza obrigacional Competência do lugar do pagamento Pagamento reiteradamente realizado no foro de Curitiba Renúncia ao foro previsto em convenção de condomínio Incidência por analogia do art 330 do Código Civil Recurso conhecido e provido TJPR Agravo de Instrumento 13372580 Curitiba 9ª Câmara Cível Rel Juiz Conv Rafael Vieira de Vasconcellos Pedroso j 16042015 DJPR 07052015 p 216 Como se pode notar não há qualquer óbice para a aplicação do dispositivo e os estudados conceitos parcelares da boafé para a obrigação própria da coisa Do tempo do pagamento Quando se paga O vencimento é o momento em que a obrigação deve ser satisfeita cabendo ao credor a faculdade de cobrála Esse vencimento tempo ou data de pagamento pode ser fixado pelas partes por força do instrumento negocial Como se sabe o credor não pode exigir o adimplemento antes do vencimento muito menos o devedor pagar após a data prevista sob pena de caracterização da mora ou do inadimplemento absoluto fazendo surgir a responsabilidade contratual do sujeito passivo obrigacional Haftung a b c I Pois bem a obrigação sob o prisma do tempo do pagamento pode ser assim visualizada Obrigação instantânea com cumprimento imediato é aquela cumprida imediatamente após a sua constituição Se a regra estiver relacionada com o pagamento será ele à vista salvo previsão em contrário no instrumento obrigacional art 331 do CC Obrigação de execução diferida é aquela cujo cumprimento deverá ocorrer de uma vez só no futuro Exemplo típico é a situação em que se pactua o pagamento com cheque pósdatado ou pré datado Repisese que para a jurisprudência nacional o depósito antecipado do cheque pósdatado pode caracterizar dano moral Súmula 370 do STJ Obrigação de execução continuada ou trato sucessivo muito comum na atualidade pela ausência de crédito imediato sendo aquela cujo cumprimento se dá por meio de subvenções periódicas Como exemplos podem ser citados os financiamentos em geral e o contrato de locação imobiliária As obrigações citadas não se confundem com as obrigações condicionais cuja eficácia depende de evento futuro e incerto Estas últimas são cumpridas na data do implemento ou ocorrência da condição implemento cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor art 332 do CC Como exemplo citese a doação a nascituro que fica condicionada ao seu nascimento com vida art 542 do CC Por fim consagra o art 333 da codificação material em vigor um rol de situações em que haverá o vencimento antecipado da dívida antes de vencido o prazo estipulado pela lei ou pela vontade das partes a saber No caso de falência do devedor inclusive conforme o art 77 da Lei II III 363 3631 111012005 Lei de Falência ou de concurso de credores citese a abertura de inventário diante da morte do devedor Se os bens hipotecados ou empenhados oferecidos em penhor forem penhorados em execução movida por outro credor Se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito fidejussórias pessoais ou reais e o devedor intimado se negar a reforçálas A título de exemplo pode ser mencionada a hipótese em que a dívida é garantida por uma fiança forma de garantia pessoal ou fidejussória e o fiador falece não havendo a sua substituição Nessas situações se houver no débito solidariedade passiva este não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes art 333 parágrafo único do CC Em outras palavras o vencimento antecipado da obrigação não atinge a solidariedade passiva Além dessas situações o vencimento antecipado também pode ocorrer para as obrigações em geral por convenção entre as partes nos casos envolvendo inadimplemento A conclusão é de que o rol do vencimento antecipado é exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Filosoficamente é de se lembrar que o CC2002 adotou um sistema aberto fundado em cláusulas gerais conforme a realidade tridimensional de Miguel Reale Direito é fato valor e norma A título de exemplo é válido e comum às partes convencionarem em instrumento particular de confissão de dívida que o não pagamento de uma ou algumas das parcelas gera o vencimento antecipado de toda a dívida com a incidência de correção monetária juros e multa e sem prejuízo de eventuais perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação Das regras especiais de pagamento e das formas de pagamento indireto Do pagamento em consignação ou da consignação em pagamento O pagamento em consignação regra especial de pagamento pode ser conceituado como o depósito feito pelo devedor da coisa devida para liberarse de uma obrigação assumida em face de um credor determinado Tal depósito pode ocorrer conforme estabelece o art 334 do CC2002 na esfera judicial ou extrajudicial em estabelecimento bancário oficial conforme já constava no art 890 do CPC1973 repetido pelo art 539 do CPC2015 Desse modo na esteira da melhor doutrina o pagamento em consignação pode ser definido como o meio indireto de o devedor em caso de mora do credor exonerar se do liame obrigacional consistente no depósito judicial consignação judicial ou em estabelecimento bancário consignação extrajudicial da coisa devida nos casos e formas da lei36 A consignação pela letra da lei pode ter como objeto bens móveis e imóveis estando relacionada com uma obrigação de dar Havendo consignação de dinheiro pode o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento da competente ação de consignação em pagamento Por isso denotase que essa regra de pagamento tem natureza mista ou híbrida ou seja é instituto de direito civil e processual civil ao mesmo tempo direito material instrumental O Código Civil utiliza a expressão pagamento em consignação enquanto o Código de Processo Civil o termo consignação em pagamento A consignação por uma questão lógica não pode ser relacionada com obrigação de fazer ou de não fazer A consignação libera o devedor do vínculo obrigacional isentandoo dos riscos e de eventual obrigação de pagar os juros moratórios e a cláusula penal ou multa contratual Em suma esse depósito afasta a eventual aplicação das regras do inadimplemento seja ele absoluto ou relativo O art 335 do CC2002 traz um rol de situações em que a consignação poderá ocorrer Se o credor não puder ou sem justa causa recusar a receber o pagamento ou dar quitação na devida forma hipótese de mora accipiendi mora no recebimento causa subjetiva pessoal Se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condições devidas hipótese de mora accipiendi causa subjetiva Se o credor for incapaz de receber for desconhecido for declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil outra causa subjetiva relacionada com o sujeito ativo da obrigação Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento também causa subjetiva denominada dúvida subjetiva ativa uma vez que o devedor não sabe a quem pagar Se pender litígio sobre o objeto do pagamento única causa objetiva para a consignação Na opinião deste autor como o Código Civil de 2002 adotou um sistema aberto o rol descrito é exemplificativo numerus apertus sendo admitidas outras situações de pagamento em consignação Citese por exemplo o caso de consignação para a revisão do conteúdo do contrato hipótese não descrita nominalmente no art 335 da codificação material privada nesse sentido ver TJSP Agravo de Instrumento 72817542 Acórdão 3300739 São Paulo 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Álvaro Torres Junior j 13102008 DJESP 03112008 Pode ainda ser ilustrada a situação em que não é mais possível o pagamento direto com a presença física das partes diante de graves desentendimentos pessoais entre elas Relativamente ao depósito em dinheiro algumas regras devem ser observadas Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz com força de adimplemento o devedor terá que observar todos os requisitos do pagamento direto inclusive quanto ao tempo e lugar art 336 do CC Como regra geral o depósito deverá ocorrer no local acertado para o pagamento que constar do instrumento obrigacional arts 337 do CC 540 do CPC2015 e 891 do CPC1973 afastando a incidência de juros moratórios e os riscos da dívida Poderá o devedor levantar o depósito enquanto o credor não informar que aceita a consignação ou não a impugnar subsistindo integralmente a dívida que continua intocável art 338 do CC De acordo com o art 544 do CPC2015 reprodução do art 896 do CPC1973 sem alterações na contestação da ação de consignação o réu credor poderá alegar que não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida foi justa a recusa o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento o depósito não fora integral Nesse último caso a alegação será admissível se o réu credor indicar o montante que entenda ser devido Previa o art 897 do CPC1973 que não oferecida a contestação e decorrendo os efeitos da revelia o juiz julgaria procedente o pedido declarando extinta a obrigação e condenando o réu nas custas e honorários advocatícios O dispositivo anterior foi aperfeiçoado pelo art 546 do CPC2015 que de maneira mais objetiva clara e direta passou a enunciar que julgado procedente o pedido o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios Voltando ao Código Civil prescreve o seu art 339 que julgado procedente o depósito não poderá mais o devedor levantálo Em casos tais as despesas com os depósitos custas honorários advocatícios e demais despesas processuais correrão por conta do credor que motivou o ingresso da ação Segundo o mesmo comando material o levantamento da quantia consignada nessas circunstâncias somente é possível se os demais devedores e fiadores concordarem De acordo com o art 340 do CC2002 o credor que depois de contestar a lide ou aceitar o depósito aquiescer no levantamento perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído Esse comando legal trata da renúncia do credor ao depósito que repercute também para os demais devedores solidários e fiadores Sob outro prisma caso a coisa devida seja um imóvel ou uma coisa com corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser depositada art 341 do CC Isso para os casos de boafé do devedor que pretenda exonerarse totalmente do dever de entregar a coisa Por outro lado enuncia o art 342 da codificação material privada que havendo obrigação de dar coisa incerta cabendo a escolha da coisa indeterminada ao credor será ele citado para esse fim sob pena de perder o direito e de ser depositada aquela que o devedor escolher Feita a escolha pelo devedor procederseá conforme o art 341 ou seja será citado o credor para receber a coisa consignada Diante da lógica do razoável as despesas com o depósito judicial custas judiciais honorários advocatícios e demais despesas processuais quando julgado procedente correrão à conta do credor que será o réu da ação de consignação Em caso contrário sendo o pedido julgado improcedente as despesas correrão à conta do devedor autor da ação Essa é a regra do art 343 do CC e do art 546 do CPC2015 O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento na sua Segunda Seção de que a insuficiência do depósito em ação de consignação em pagamento para a liquidação integral da dívida não conduz à liberação do devedor que permanece em mora o que enseja a improcedência da consignatória STJ REsp 1108058DF 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador Convocado do TRF 5ª Região Rel p Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti j 10102018 DJe 23102018 Acabou prevalecendo a posição da Ministra Isabel Gallotti para quem a consignatória objetiva a liberação do devedor que se considera obrigado ao pagamento de certa importância ou à entrega de determinada coisa Se o credor recusase a recebêla não importa por que motivo a ação de consignação será a adequada para solucionar o litígio Efetuado o depósito o réu deduzirá as razões de sua recusa que malgrado a aparente limitação do artigo 896 do CPC1973 poderão ser amplíssimas Assim por exemplo a alegação de que aquele não foi integral envolverá eventualmente a discussão sobre interpretação de cláusulas contratuais de normas legais ou constitucionais e tudo mais que seja necessário para que o juiz verifique se a importância ofertada e depositada corresponde exatamente ao devido Com ela votaram os Ministros Luis Felipe Salomão Nancy Andrighi Villas Bôas Cueva Antonio Carlos Ferreira Marco Aurélio Belizze Marco Buzzi Paulo de Tarso Sanseverino e Paulo Dias Moura Ribeiro formandose maioria Restou vencido o Ministro Lázaro Guimarães que entendia de forma contrária Assim esse entendimento que nos parece perfeito tecnicamente deve ser considerado majoritário para os devidos fins práticos O devedor de obrigação litigiosa exonerarseá mediante consignação mas se pagar a qualquer dos pretendidos credores tendo conhecimento do litígio assumirá o risco do pagamento art 344 do CC O risco somente existe havendo tal conhecimento diante da corriqueira valorização da boafé Ainda quanto à consignação judicial se a dívida vencer pendendo litígio entre os credores que pretendam mutuamente se excluir poderá qualquer deles requerer a consignação art 345 do CC Tratase de única hipótese em que o credor e não o devedor pode tomar a iniciativa da consignação Tratandose de prestações sucessivas consignada uma delas pode o devedor continuar a depositar no mesmo processo e sem mais formalidades as que se forem vencendo desde que o faça em até cinco dias contados da data do respectivo vencimento Essa é a regra constante do art 541 do Novo CPC que aperfeiçoou o antigo art 892 do CPC1973 Na essência substituiuse a menção a prestações periódicas por prestações sucessivas Segundo o termo consignar foi alterado para depositar Todavia antes havia menção apenas à primeira parcela agora a regra é aplicada ao depósito de qualquer uma delas O prazo de cinco dias foi mantido no sistema Conforme se retira das anotações de Theotônio Negrão José Roberto Gouvêa e Luis Guilherme Bondioli a falta de depósito oportuno das prestações subsequentes não afeta os depósitos feitos em tempo Ademais segundo os mesmos doutrinadores a jurisprudência tem entendido que não terá efeito o depósito de prestação vincenda feito a destempo mas tal conduta não acarreta a imediata improcedência da ação37 Acreditamos que tais entendimentos devem ser mantidos com a emergência do CPC2015 Basicamente duas são as ações de consignação previstas no direito brasileiro a consignação em pagamento com regras elencadas entre os arts 539 a 549 do CPC2015 correspondentes aos arts 890 a 900 do CPC1973 e a consignação de aluguéis e encargos da locação conforme os arts 58 e 67 da Lei 82451991 Lei de Locação Como se pode notar muitas das regras previstas no atual Código Civil têm natureza processual sendo aplicadas à consignação judicial o que denota a natureza mista do instituto Por outro lado por incrível que pareça a consignação extrajudicial em estabelecimento bancário está regulamentada pelo Código de Processo Civil art 539 do CPC2015 e art 890 do CPC1973 havendo apenas menção no estatuto civil Constatase que o Novo Código de Processo Civil trouxe apenas pequenas modificações de redação a respeito da matéria Sem qualquer alteração nos termos do 1º do art 539 do CPC2015 tratandose de obrigação em dinheiro poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário oficial onde houver situado no lugar do pagamento cientificandose o credor por carta com aviso de recebimento assinado o prazo de dez dias para a manifestação de recusa Decorrido esse prazo de dez dias contado do retorno do aviso de recebimento sem a manifestação de recusa considerarseá o devedor liberado da obrigação ficando à disposição do credor a quantia depositada art 539 2º do CPC2015 Como se nota mantevese a aplicação ao instituto da máxima quem cala consente quebrandose a regra que está no art 111 do Código Civil Ocorrendo a recusa manifestada por escrito ao estabelecimento bancário poderá ser proposta dentro de um mês a ação de consignação em pagamento instruindose a inicial com a prova do depósito e da recusa art 539 3º do CPC2015 Aqui houve uma pequena alteração na contagem de prazo pois o 3º do art 890 do CPC1973 fazia menção a um prazo de trinta dias que não necessariamente é de um mês Por fim sem qualquer modificação perante o sistema anterior não sendo proposta a ação de consignação em pagamento nesse prazo de um mês ficará sem efeito o depósito podendo levantálo o depositante art 539 3º do CPC2015 No tocante às últimas regras que tratam da conversão da consignação extrajudicial em consignação judicial cabe ao depositante provar à instituição bancária que ingressou com a demanda STJ RMS 28841SP Rel Sidnei Beneti j 12062012 publicado no Informativo n 499 Isso porque é do interesse do devedor ou de seu representante a consignação especialmente para afastar os efeitos da mora ou do inadimplemento absoluto Entendemos que essa posição jurisprudencial anterior deve ser mantida com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 Para findar o estudo do instituto entendese que a consignação judicial ou extrajudicial constitui uma interessante ferramenta para comprovação da boafé objetiva mantendo relação direta também com a função social do contrato e da obrigação Também há uma interação com a boafé processual adotada expressamente pelo Novo CPC em vários dos seus comandos especialmente nos seus arts 5º e 6º Isso porque muitas vezes os devedores pretendem a revisão judicial de contratos tendo em vista a sua visualização social Para tanto uma vez evidenciada a onerosidade excessiva quebra da base do negócio jurídico do sinalagma ou seja que o contrato ficou pesado demais poderá o devedor requerer que a desproporção seja afastada por meio dessa revisão contratual Todavia sendo possível o depósito parcial da quantia em aberto deverá o devedor fazêlo comprovando a sua conduta de lealdade boafé objetiva O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido essa interação Mais do que isso tem entendido que o nome do devedor somente será retirado de cadastro de inadimplentes se a boafé objetiva pela consignação restar comprovada nesse sentido ver STJ AgRg no REsp 817530RS 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 06042006 DJ 08052006 p 237 Com origem na jurisprudência a questão do depósito passou a ser regulamentada legalmente pelo Código de Processo Civil de 1973 dispondo o art 285B do Estatuto Processual que nos litígios que tivessem por objeto obrigações decorrentes de 3632 empréstimo financiamento ou arrendamento mercantil o autor da ação revisional deveria discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretendesse controverter quantificando o valor incontroverso E arrematava o seu 1º que o valor incontroverso deveria continuar sendo pago no tempo e modo contratados de forma judicial ou extrajudicial Cabe pontuar que ambos os preceitos foram incluídos pela Lei 12810 de 2013 O Novo CPC repetiu a regra e até a ampliou impondo expressamente a pena de inépcia da petição inicial no caso de seu desrespeito Conforme o art 330 2º do CPC2015 nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito O 3º do comando processual emergente complementa esse tratamento na linha do anterior prescrevendo que o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados Como palavras derradeiras sobre o tema outra questão prática importante de cunho processual está relacionada com a conclusão de que era comum o posicionamento jurisprudencial pelo qual o rito especial da ação de consignação em pagamento não era o caminho correto para tanto Porém houve uma alteração no tratamento jurisprudencial dado ao tema adotado pelo Superior Tribunal de Justiça que admite a possibilidade de revisão na própria ação de consignação nesse sentido ver STJ REsp 275979SE 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior data da decisão 1º102002 DJ 09122002 p 346 A conclusão é correta eis que a revisão contratual também é objeto da consignação judicial devendo a premissa a respeito do procedimento especial ser mantida com a emergência do Novo CPC na opinião deste autor Da imputação do pagamento Juridicamente imputar significa indicar apontar Como se sabe não há qualquer óbice para que uma pessoa contraia com outrem várias obrigações Justamente por isso dispõe o art 352 do CC que a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento se todos forem líquidos e vencidos Como elementos da imputação há a identidade de devedor e de credor a existência de dois ou mais débitos da mesma natureza bem como o fato de as dívidas serem líquidas e vencidas certas quanto à existência determinadas quanto ao valor A imputação do pagamento visa a favorecer o devedor ao lhe possibilitar a escolha do débito que pretende extinguir art 352 do CC Como a norma é de natureza privada é possível constar do instrumento obrigacional que a escolha caberá ao credor o que inclusive é admitido pelo dispositivo seguinte Se o devedor não fizer qualquer declaração transferese o direito de escolha ao credor não podendo o primeiro reclamar a não ser que haja violência ou dolo do segundo art 353 do CC Caso não haja manifestação nem do sujeito passivo nem do sujeito ativo a imputação será feita pela norma jurídica conforme as regras de imputação legal De acordo com os arts 354 e 355 do CC em vigor e pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial temse a seguinte ordem prevista para a imputação legal 1º Em havendo capital e juros o pagamento será feito primeiro nos juros vencidos e depois no capital salvo estipulação em contrário ou se o credor passar a quitação por conta do capital principal da dívida Cumpre destacar que a jurisprudência superior tem feito tal imputação nos contratos de aquisição da casa própria celebrados pelo Sistema Financeiro da Habitação STJ REsp 1095852PR Rel Min Maria Isabel Gallotti 2ª Seção j 14032012 DJe 19032012 Publicação no Informativo n 494 do STJ 2º A imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar Em suma a imputação se fará nas dívidas mais antigas 3º Caso todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo será feita a imputação na mais onerosa Inicialmente será a mais onerosa a dívida 3633 de maior valor Entretanto pode ser considerada mais onerosa aquela que apresentar a maior taxa de juros no quesito comparativo 4º Não havendo juros sendo as dívidas líquidas vencidas ao mesmo tempo e iguais a imputação será relacionada a todas as dívidas na mesma proporção Esse é o posicionamento doutrinário tendo em vista a ausência de previsão legal38 Como se nota o ato de imputação é unilateral razão pela qual o instituto está elencado como uma regra especial de pagamento Do pagamento com subrogação A subrogação é conceituada pela melhor doutrina contemporânea como a substituição de uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos caso em que se tem a subrogação real ou a substituição de uma pessoa por outra que terá os mesmos direitos e ações daquela hipótese em que se configura a subrogação pessoal de que trata o Código Civil no capítulo referente ao pagamento com subrogação39 Assim sendo no âmbito obrigacional nosso Código Civil trata da subrogação pessoal ativa que vem a ser a substituição em relação aos direitos relacionados com o crédito em favor daquele que pagou ou adimpliu a obrigação alheia A subrogação real ou objetiva ou seja a substituição de uma coisa por outra não é estudada no direito obrigacional interessando principalmente em alguns casos envolvendo o Direito de Família regras quanto ao regime de bens e o Direito das Sucessões Nosso Direito Privado não contempla a subrogação passiva mas somente a novação subjetiva passiva hipótese em que se cria uma nova obrigação pela substituição do devedor Desse modo na subrogação pessoal ativa efetivado o pagamento por terceiro o credor ficará satisfeito não podendo mais requerer o cumprimento da obrigação No entanto como o devedor originário não pagou a obrigação continuará obrigado perante o terceiro que efetivou o pagamento Em resumo o que se percebe na sub rogação é que não se tem a extinção propriamente dita da obrigação mas a mera a substituição do sujeito ativo passando a terceira pessoa a ser o novo credor da relação obrigacional Conforme consta do art 349 do CC2002 a subrogação transfere ao novo credor todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores Esse é o principal efeito da subrogação que engloba todos os acessórios da dívida caso dos juros da multa e das suas garantias inclusive a fiança Como não poderia ser diferente a subrogação alcança também o prazo de prescrição Nesse sentido julgado do Superior Tribunal de Justiça de 2017 citando a posição deste autor segundo o qual o fiador que paga integralmente o débito objeto de contrato de locação fica subrogado nos direitos do credor originário locador mantendose todos os elementos da obrigação primitiva inclusive o prazo prescricional No caso a dívida foi quitada pela fiadora em 9122002 sendo que por não ter decorrido mais da metade do prazo prescricional da lei anterior 5 anos art 178 10 IV do CC1916 aplicase o prazo de 3 três anos previsto no art 206 3º I do CC2002 a teor do art 2028 do mesmo diploma legal Logo considerando que a ação de execução foi ajuizada somente em 782007 verificase o implemento da prescrição pois ultrapassado o prazo de 3 três anos desde a data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 em 1112003 STJ REsp 1432999SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 16052017 DJe 25052017 De toda sorte esclareçase que no pagamento com subrogação não há o surgimento de uma nova dívida pela substituição do credor como ocorre na novação subjetiva ativa estudada a seguir A subrogação mera substituição do credor que está prevista pela teoria geral das obrigações pode ser classificada em Subrogação legal art 346 do CC são as hipóteses de pagamentos efetivados por terceiros interessados na dívida interesse patrimonial conforme aduzimos São casos de sub rogação legal automática ou de pleno direito pleno iure b Do credor que paga a dívida do devedor comum a outro credor situações estas em que solvens e accipiens são credores da mesma pessoa Ilustrando A deve para B R 1000000 e para C R 2000000 B paga para C os R 2000000 subrogandose em tal quantia Então poderá B cobrar de A R 3000000 Do adquirente do imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel Não havia menção a esse terceiro na codificação material anterior o que pode ser aplicado em um caso em que a pessoa paga a dívida para afastar os efeitos de eventual evicção perda da coisa por decisão judicial ou apreensão administrativa que a atribuiu a um terceiro art 447 do CC Do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte Pode ser citado aqui o principal exemplo do fiador que paga a dívida do devedor principal Subrogação convencional art 347 do CC são os pagamentos efetivados por terceiros não interessados na dívida São situações típicas previstas no Código Civil Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos Enuncia o art 348 do CC que em casos tais deverão ser aplicadas as regras previstas para a cessão de crédito instituto que será estudado oportunamente Entretanto devese compreender que não haverá uma cessão de crédito propriamente dita mas apenas aplicação residual das regras de cessão como é o caso daquela que prevê a necessidade de notificação do devedor informando quem é o novo credor art 290 do CC Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia necessária para solver a dívida sob a condição expressa de ficar o mutuante subrogado nos direitos do credor satisfeito caso de mútuo empréstimo de dinheiro para quitar a dívida O que se observa dos casos listados é que na subrogação legal existem atos unilaterais o que a caracteriza como regra especial de pagamento Por outro lado na subrogação convencional existe um negócio jurídico celebrado ato bilateral com um terceiro não interessado que realiza o pagamento Dessa forma a subrogação convencional é forma de pagamento indireto Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2018 debateu a existência de subrogação convencional na hipótese de pagamento do reparo do veículo por seguradora Como constou do aresto a subrogação convencional nos termos do art 347 I do CC pode se dar quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos Na hipótese a oficina apenas prestou serviços de mecânica automotora em bem do segurado ou seja não pagou nenhuma dívida dele para se subrogar em seus direitos Concluiuse assim pela presença de cessão de crédito eis que no caso o termo firmado entre a oficina e o segurado se enquadra na realidade como uma cessão de crédito visto que este na ocorrência do sinistro possui direito creditício decorrente da apólice securitária mas tal direito é transmissível pelo valor incontroverso qual seja o valor do orçamento aprovado pela seguradora STJ REsp 1336781SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 02102018 DJe 08102018 No tocante à primeira modalidade exposta subrogação legal o subrogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor art 350 do CC Discutese se há a possibilidade de o subrogado cobrar valor a mais no caso de subrogação convencional Entendo que a resposta é negativa pois caso contrário a subrogação ficaria com a mesma feição da cessão de crédito que tem natureza onerosa ou seja um intuito especulativo A subrogação conforme a mais atenta doutrina somente pode ter natureza gratuita40 As diferenças entre os institutos constam do quadro a seguir 3634 Pagamento com subrogação arts 346 a 351 do CC Cessão de crédito arts 286 a 298 do CC Regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto pela mera substituição do credor mantendose os demais elementos obrigacionais Forma de transmissão das obrigações Não há necessidade de notificação do devedor a não ser na hipótese do art 347 I do CC art 348 Há necessidade de notificação do devedor para que o mesmo saiba a quem pagar art 290 do CC Caráter gratuito tão somente Caráter gratuito ou oneroso Todavia a questão não é pacífica pois há outra corrente a afirmar que na sub rogação convencional vale a autonomia privada podendo os envolvidos acertar valor superior àquele que foi pago dando caráter especulativo ao instituto41 Superada essa questão de divergência encerrando a abordagem do instituto relativamente ao credor originário que só em parte for reembolsado terá ele preferência ao subrogado na cobrança da dívida restante se os bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que a um e outro dever art 351 do CC Da dação em pagamento Os arts 356 a 359 do CC2002 tratam da dação em pagamento datio in solutum que pode ser conceituada como uma forma de pagamento indireto em que há um acordo privado entre os sujeitos da relação obrigacional pactuandose a substituição do objeto obrigacional por outro Para tanto é necessário o consentimento expresso do credor o que caracteriza o instituto como um negócio jurídico bilateral A respeito da concordância do credor bem concluiu o Superior Tribunal de Justiça que a origem do instituto da dação em pagamento datio in solutum ou pro soluto traduz a ideia de acordo realizado entre o credor e o devedor cujo caráter é liberar a obrigação em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avençada nos termos do que dispõe o art 356 do Código Civil Para configuração da dação em pagamento exigese uma obrigação previamente criada um acordo posterior em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e por fim a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação A exigência de anuência expressa do credor para fins de dação em pagamento traduz ultima ratio garantia de segurança jurídica para os envolvidos no negócio jurídico porque de um lado dá ao credor a possibilidade de avaliar a conveniência ou não de receber bem diverso do que originalmente contratado E por outro lado assegura ao devedor mediante recibo nos termos do que dispõe o art 320 do Código Civil a quitação da dívida STJ REsp 1138993SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 03032011 DJe 16032011 A dação em pagamento pode ter como objeto uma prestação qualquer não sendo necessariamente dinheiro Poderá ser entregue um bem móvel ou imóvel Também poderá ter como conteúdo fatos e abstenções Notase certa identidade entre dação em pagamento e contrato de compra e venda conforme se depreende do art 357 do CC pelo qual sendo entregue dinheiro aplicarseão os comandos legais relacionados com o contrato típico de compra e venda arts 481 a 504 do CC Na opinião deste autor por analogia até podem ser aplicadas à dação em pagamento as regras previstas para esse contrato o que ressalta o caráter oneroso dessa forma de pagamento indireto Pois bem na dação em pagamento a substituição pode ser de dinheiro por bem móvel ou imóvel datio rem pro pecuni de uma coisa por outra datio rem pro re de dinheiro por título de coisa por fato entre outros desde que o seu conteúdo seja lícito possível determinado ou determinável art 104 II do CC No caso de haver a entrega de uma coisa por outra coisa datio rem pro re haverá similaridade entre a dação e a troca ou permuta art 533 do CC Mas como o contrato em questão é regulamentado apenas por um dispositivo do Código Civil na maioria das vezes serão aplicadas as próprias regras da datio in solutum previstas na codificação e que estão sendo no momento estudadas Segundo o art 358 do CC se a coisa dada for um título de crédito a transferência importará em cessão Entretanto não há identidade entre as duas figuras eis que na cessão de crédito há a transmissão de obrigação enquanto na dação ocorre o pagamento indireto pela substituição do objeto da prestação Devese interpretar o art 358 do CC somente no sentido de que serão aplicadas as regras referentes à cessão de crédito por analogia conforme manda o dispositivo legal Além disso deve ser esclarecido que o dispositivo é aplicado para o caso em que o devedor entrega ao seu credor um título de crédito do qual é credor Nessa hipótese o terceiro devedor do título deverá ser notificado para que seja informado quem é o seu novo credor Se o credor for evicto da coisa recebida a obrigação primitiva será restabelecida ficando sem efeito a quitação dada ressalvados os direitos de terceiros de boafé art 359 do CC Isso não ocorre na novação sendo certo que o legislador quis privilegiar a posição do credor na dação restabelecendo a prestação primitiva A nova redação do art 359 do CC valoriza a boafé objetiva o dever anexo de confiança protegendo expressamente terceiros que realizaram o negócio Concretizando duas partes obrigacionais concordam em substituir um imóvel objeto da prestação por dois veículos Em regra se os veículos se perderem por evicção retorna a obrigação de dar a casa Mas se esta última foi vendida pelo devedor a um terceiro que agiu de boafé ao comprála não haverá o mencionado retorno Em suma o credor adquirente evicto terá que suportar os efeitos da evicção tendo ação regressiva contra o devedor alienante conforme as regras constantes da teoria geral dos contratos A dação em pagamento não se confunde com a novação real uma vez que na primeira não ocorre a substituição de uma obrigação por outra mas tão somente do objeto da prestação mantendose os demais elementos do vínculo obrigacional tais como os seus acessórios juros e cláusula penal por exemplo Por fim conforme adverte Orlando Gomes não se pode confundir a dação em pagamento com a dação por causa de pagamento ou dação em função de pagamento ou melhor datio pro solvendo Ensina esse autor que tratase de negócio jurídico 3635 destinado a facilitar ao credor a realização do seu interesse podendo consistir sem ser novação em operação com a qual o devedor assume dívida nova Ocorre na dação de um crédito sem extinção da dívida originária que ao contrário é conservada suspensa ou enfraquecida Havendo datio pro solvendo a dívida primitiva só se extingue ao ser paga a nova42 Ilustrando citese o caso em que cheque de terceiro é dado como pagamento de uma dívida Se o cheque é devolvido sem fundos a dívida subsiste sem qualquer alteração não havendo novação nesse sentido ver TJSP Apelação Cível 54200142 Acórdão 3945829 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Loureiro j 16072009 DJESP 13082009 Da novação A novação tratada entre os arts 360 a 367 do CC pode ser definida como uma forma de pagamento indireto em que ocorre a substituição de uma obrigação anterior por uma obrigação nova diversa da primeira criada pelas partes Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva com todos os acessórios e garantias sempre que não houver estipulação em contrário art 364 do CC Destaquese que havendo a referida previsão em contrário autorizada pela própria lei haverá novação parcial Podem as partes convencionar o que será extinto desde que isso não contrarie a ordem pública a função social dos contratos e a boafé objetiva Todavia a regra é novação total de todos os elementos da obrigação anterior pela própria natureza do instituto A novação não produz como ocorre no pagamento direto a satisfação imediata do crédito Por envolver mais de um ato volitivo constitui um negócio jurídico e forma de pagamento indireto São seus elementos essenciais Existência de uma obrigação anterior obrigação antiga ou dívida novada Existência de uma nova obrigação dívida novadora Intenção de novar animus novandi Dispõe o art 361 do CC que o ânimo de novar pode ser expresso ou mesmo tácito mas sempre inequívoco Não havendo tal elemento imaterial ou subjetivo a segunda obrigação simplesmente confirma a primeira A intenção de novar tácita não constava da codificação privada anterior estando relacionada com o moderno conceito de novação mais aberto e flexível Para uma maior celeridade obrigacional à luz da operabilidade o Código Civil de 2002 não oferece entraves formais para o instituto Ilustrando o julgado a seguir do Tribunal de Minas Gerais é didático ao apresentar como se pode caracterizar a intenção tácita Embargos de devedor Novação Pagamento parcial Artigo 427 CC2002 A novação não se presume sendo o animus novandi elemento decisivo para sua caracterização Somente se admite a novação tácita como resultante de fatos que uma vez praticados não tenham outra explicação senão o ânimo de novar Citese a título de exemplo A restituição do documento comprobatório da obrigação primitiva ou a sua destruição pelo credor ao receber o título da nova obrigação TJMG Apelação Cível 104800203050520011 Patos de Minas 9ª Câmara Cível Rel Des José Antônio Braga j 01042008 DJEMG 19042008 Ainda exemplificando o simples ato de entregar cheques para pagamento de duplicatas anteriores sem a devolução das últimas ao devedor não gera a novação Nesse sentido Apelação cível Embargos execução Cerceamento defesa Novação Cheques Pro solvendo Não ocorre cerceamento de defesa quando a prova oral é deferida mas a parte não comparece a audiência preliminar para fixação dos pontos controvertidos e especialmente quando tendo em vista a natureza do negócio jurídico a comprovação de pagamento se dá por documento O mero recebimento pelo credor de cheque para pagamento de duplicada não importa novação da dívida porquanto o título tem a característica pro solvendo ou seja somente se concretiza o pagamento após sua compensação TJMG Apelação Cível 10694130041882001 Rel Des Anacleto Rodrigues j 17112015 DJEMG 27112015 Duplicata Ausência de pagamento Recebimento de cheque pela credora em caráter pro solvendo Descumprimento pela autorareconvinda do ônus da prova do pagamento Cheques sucessivos que foram restituídos por ausência de fundos Novação não caracterizada Viabilidade da reconvenção apesar de a triplicata consistir em título executivo Possibilidade de opção pelo processo de conhecimento ainda mais em situação como essa em que a discussão sobre o documento foi inaugurada pela devedora isto a justificar o contraataque com aproveitamento do processo Litigância de máfé bem reconhecida na sentença uma vez que manifesto o propósito protelatório da autora Honorários advocatícios bem arbitrados não havendo motivo para redução Ação declaratória e cautelar improcedentes reconvenção procedente Recurso não provido TJSP Apelação Cível 72874914 Acórdão 4134622 Olímpia 21ª Câmara de Direito Privado Rel Des Itamar Gaino j 07102009 DJESP 30102009 Além da novação tácita é viável juridicamente a novação expressa feita por meio de instrumento obrigacional pelo qual as partes concordam com a substituição de um título de crédito causal duplicata por outro abstrato cheque Com esse instrumento constando a intenção das partes de substituir uma obrigação por outra fica mais fácil identificar a novação Como se pode perceber a novação expressa tende a uma maior certeza e sensação de segurança jurídica Não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas uma vez que não se pode novar o que não existe nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos art 367 do CC Por outro lado a obrigação anulável pode ser confirmada pela novação exemplo típico de convalidação do negócio em caso de anulabilidade o que demonstra a sintonia do instituto com o princípio da conservação negocial Para que a novação tenha validade e possibilidade jurídica a nova obrigação também deve ser válida Sendo nula a novação será inválida e prevalecerá a I obrigação antiga Sendo anulável e caso a obrigação seja efetivamente anulada também restabelecida ficará a anterior aplicação direta do art 182 do CC que traz efeitos retroativos parciais ao ato anulável No caso de novação subjetiva passiva por substituição do devedor a insolvência do novo devedor não confere ao credor o direito de regresso contra o antigo salvo se este obteve por máfé a substituição art 363 do CC Isso porque a obrigação antiga da qual o antigo devedor fazia parte foi totalmente liquidada Se não houver consentimento do fiador em caso de novação da obrigação principal estará este exonerado da obrigação acessória em relação ao credor art 366 do CC O principal efeito da novação como é notório é a extinção de todos os acessórios da dívida salvo estipulação em contrário sendo a fiança um contrato de natureza acessória art 364 do CC Nos termos desse último comando não aproveitará contudo ao credor ressalvar o penhor a hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação Assim sendo o acordo de permanência dos acessórios não poderá atingir terceiro que ofereceu bem em garantia real penhor hipoteca ou anticrese se o mesmo não participar da novação Nesse sentido somente haverá permanência da garantia real se o devedor pignoratício hipotecante ou anticrético assinar expressamente o instrumento da novação De acordo com o art 365 do Código Civil em vigor ocorrendo novação entre o credor e um dos devedores solidários somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistirão as preferências e garantias do crédito novado Os outros devedores solidários ficarão por esse fato exonerados Essa exoneração confirma a tese de que o animus novandi é pessoal devendo ser inequívoco para gerar efeitos A responsabilidade patrimonial nos termos do art 391 do CC somente poderá atingir aquele que participou da substituição da dívida Analisados esses dispositivos é fundamental expor a classificação da novação ponto importantíssimo relativo à matéria Novação objetiva ou real é a modalidade mais comum de novação II a ocorrendo nas hipóteses em que o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir a primeira art 360 inc I do CC Como já exposto essa não se confunde com a dação em pagamento datio in solutum Novação subjetiva ou pessoal é aquela em que ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica obrigacional criando se uma nova obrigação com um novo vínculo entre as partes A novação subjetiva pode ser assim classificada Novação subjetiva ativa ocorre a substituição do credor criando uma nova obrigação com o rompimento do vínculo primitivo art 360 inc III do CC São seus requisitos o consentimento do devedor perante o novo credor o consentimento do antigo credor que renuncia ao crédito e a anuência do novo credor que aceita a promessa do devedor No campo prático essa forma de novação vem sendo substituída pela cessão de crédito diante do caráter oneroso e especulativo da última Novação subjetiva passiva ocorre a substituição do devedor que sucede ao antigo ficando este último quite com o credor art 360 inc II do CC Se o novo devedor for insolvente não terá o credor que o aceitou ação regressiva contra o primeiro salvo se este obteve de máfé a substituição A novação subjetiva passiva ou por substituição do devedor pode ser subclassificada nos seguintes moldes Novação subjetiva passiva por expromissão ocorre quando um terceiro assume a dívida do devedor originário substituindoa sem o consentimento deste art 362 do CC mas desde que o credor concorde com a mudança no polo passivo No caso de novação expressa assinam o instrumento obrigacional somente o novo devedor e o credor sem a participação do antigo devedor b Novação subjetiva passiva por delegação ocorre quando a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor originário pois é ele que indicará uma terceira pessoa para assumir o seu débito havendo concordância do credor Eventualmente assinam o instrumento o novo devedor o antigo devedor que o indicou ou delegou poderes e o credor Além dessas formas de novação a doutrina aponta ainda a novação mista hipótese em que ao mesmo tempo substituise o objeto e um dos sujeitos da relação jurídica43 Essa forma de novação pode também ser denominada novação complexa eis que ocorre a substituição de quase todos os elementos da relação jurídica original não estando tratada de forma expressa na codificação privada brasileira Mais uma vez é importante repetir que não se pode confundir a subrogação com a novação subjetiva ativa ou por substituição do credor No pagamento com sub rogação há apenas uma alteração da estrutura obrigacional surgindo somente um novo credor Já na novação o vínculo original se desfaz com todos os seus acessórios e garantias Criase um novo vínculo totalmente independente do primeiro salvo estipulação expressa em contrário A novação subjetiva ativa também não se confunde com a cessão de crédito que é forma de transmissão da obrigação e que pode ter natureza onerosa Sob outro prisma a novação subjetiva passiva não se confunde com a cessão de débito ou assunção de dívida que é forma de transmissão da posição passiva da obrigação Também é de ressaltar que a novação objetiva ou real não pode ser confundida com a dação em pagamento A primeira é uma forma de pagamento indireto por substituição da dívida gerando a extinção de todos os acessórios Em reforço havendo evicção da coisa dada a prestação primitiva em casos tais não revive Como visto a dação não gera a extinção dos acessórios e no caso de perda da coisa dada retornará a prestação primitiva 3636 Por fim é importante apontar que o Superior Tribunal de Justiça tem analisado o instituto da novação com vistas ao princípio da função social dos contratos e das obrigações Isso pode ser evidenciado pelo teor da Súmula 286 daquele Tribunal da Cidadania que tem a seguinte redação a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores A socialidade salta aos olhos uma vez que se quebra com aquela tradicional regra pela qual ocorrida a novação não é mais possível discutir a obrigação anterior Sendo flagrante o abuso de direito cometido pela parte negocial e estando presente a onerosidade excessiva por cobrança de juros abusivos nas obrigações anteriores é possível a discussão judicial dos contratos novados nesse sentido entre os arestos mais antigos ver STJ REsp 332832RS 2ª Seção de Direito Privado Rel Min Asfor Rocha j 28052003 DJ 23022003 A encerrar o tópico acrescentese que mais recentemente e em 2017 publicouse a afirmação de número 10 na Edição n 83 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte segundo a qual é possível a revisão de contratos bancários extintos novados ou quitados ainda que em sede de embargos à execução de maneira a viabilizar assim o afastamento de eventuais ilegalidades as quais não se convalescem Direito Bancário Como precedentes são citados entre outros Ag Int no REsp 1634568PR 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 09032017 DJE 22032017 Ag Int no REsp 1224012SP 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 22112016 DJE 12122016 e REsp 1412662RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 01092016 DJE 28092016 Confirmouse portanto o entendimento constante da Súmula 286 da Corte Da compensação Ocorre a compensação quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras extinguindose as obrigações até o ponto em que se encontrarem onde se equivalerem art 368 do CC Os arts 369 a 380 também tratam dessa forma de pagamento indireto que depende de duas manifestações de vontade pelo menos negócio jurídico Devese entender que a compensação constitui um aspecto material do princípio da economia fundado na ordem pública De acordo com o art 369 da codificação material a compensação efetuase entre dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis Tratase de requisito para a compensação legal Melhor explicando em casos tais as dívidas devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao valor líquidas vencidas ou atuais podendo ser cobradas constituídas por coisas substituíveis ou consumíveis ou fungíveis como por exemplo o dinheiro Sobre o primeiro requisito citese correto julgado do Superior Tribunal de Justiça que considerou não ser possível a compensação de valor cuja liquidez pende de confirmação em juízo Conforme o seu teor em hipótese fática que envolve crédito do Banco do Brasil o art 369 do CC fixa os requisitos da compensação que só se perfaz entre dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis entre si não verificáveis no caso Isto porque se pairar dúvidas sobre a existência da dívida e em quanto se alça o débito não se pode dizer que o crédito é líquido Apesar do crédito do BB estar representado por título executivo extrajudicial ainda será objeto de pronunciamento judicial quanto a sua liquidez e certeza STJ REsp 1677189RS 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 16102018 DJe 18102018 Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis objeto das duas prestações não se compensarão verificandose que diferem na qualidade quando especificada no contrato art 370 do CC Justamente por tal dispositivo sustentase a tese de fungibilidade ou uniformidade total das dívidas o que torna dificultosa a compensação legal que exige tais elementos com certa rigidez O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado art 371 do CC Imperioso perceber que o comando legal em questão não adota a teoria dualista da obrigação Isso porque enuncia a lei que o fiador tem uma dívida com o credor Ora como exposto pela tese dualista o fiador apenas assume uma responsabilidade em relação ao credor sem ter contraído a dívida Haftung sem Schuld Ademais tal possibilidade de compensação coloca em xeque a discussão a respeito do caráter pessoal da compensação Em suma não se sabe ao certo se a compensação é ou não uma exceção pessoal tema amplamente debatido na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal Por ocasião do evento em 2006 não se chegou à unanimidade na comissão de obrigações não sendo aprovado enunciado que previa expressamente ser a compensação uma exceção pessoal Os prazos de favor que são aqueles concedidos graciosamente pelo credor embora consagrados pelo uso geral não obstam a compensação art 372 do CC Citese por exemplo o prazo de moratória para pagamento da dívida Diante da boa fé objetiva também consagrada nesse dispositivo não poderá o devedor valerse da graça para afastar a compensação Não poderá a parte obrigacional criar uma situação e dela tentar beneficiarse tendo em vista o claro desrespeito à boafé Portanto não pode um credor que também é devedor requerer um prazo de moratória para depois cobrar maliciosamente a dívida alegando o prazo de favor quando o réu mencionar a compensação Aqui pode ser citada a máxima tu quoque geradora da regra de ouro que enuncia não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo A diferença de causa razão ou motivo nas dívidas também não impede a compensação conforme prevê o art 373 do CC Entretanto exceção deve ser feita nos seguintes casos Se a dívida provier de esbulho furto ou roubo Não é possível a compensação diante da presença de atos ilícitos Se uma dívida se originar de comodato depósito ou alimentos Os contratos de comodato e depósito são personalíssimos o que obsta a compensação Os alimentos são incompensáveis por força do art 1707 do CC tema que ainda será aprofundado Cabe pontuar que pelo Novo Código de Processo Civil os honorários advocatícios passam a ter natureza alimentar expressamente pela lei sendo vedada a sua compensação em caso de sucumbência parcial art 85 14 do CPC2015 Com isso perde aplicação pelo menos em parte a Súmula 306 do STJ segundo a qual os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte Fazendo essa ressalva destaquese a afirmação n 3 publicada na Edição n 129 da ferramenta Jurisprudência em Teses do próprio STJ Honorários Advocatícios II 2019 não é possível a compensação de honorários advocatícios quando a sua fixação ocorrer na vigência do CPC2015 art 85 14 Se uma dívida for de coisa não suscetível de penhora Seguese a antiga afirmação de que a dívida impenhorável é também incompensável Previa o art 374 do CC em vigor que a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais é regida pelo disposto neste capítulo Esse dispositivo legal foi revogado por força da Medida Provisória 1042003 convertida na Lei 106772003 Consignese que Nelson Nery Jr vê inconstitucionalidade na origem dessa revogação pois a medida provisória da qual se originou a lei foi fruto de reedição pelo Presidente da República44 Frisese contudo que esse posicionamento apesar de bem fundamentado é minoritário O entendimento majoritário é que realmente o dispositivo e a regra nele inserida encontramse revogados Infelizmente houve um intuito político na revogação pelos interesses tributários do Estado brasileiro O art 375 do CC2002 enuncia a possibilidade da cláusula excludente da compensação diante da autonomia privada e da liberdade contratual O mesmo comando legal autoriza a possibilidade de renúncia à compensação Dúvidas surgem se tal dispositivo poderá ou não ser aplicado a todas as formas de compensação que serão estudadas adiante Este autor entende que a compensação legal principalmente se ocorrer no âmbito judicial envolve matéria de ordem pública pela relação com o princípio da economia não havendo validade das cláusulas de exclusão e de renúncia Em suma o dispositivo apenas se aplicaria à compensação convencional Ademais para que tenham validade as cláusulas devem estar inseridas em contratos civis plenamente discutidos pelas partes contratos paritários Se as cláusulas forem inseridas em contratos de consumo serão nulas pela dicção do art 51 do CDC Sendo inseridas em contratos de adesão a nulidade decorre do art 424 do CC Todavia a questão não é pacífica uma vez que a doutrina majoritária ainda sustenta que a norma se aplica a qualquer modalidade de compensação eis que essa é instituto de ordem privada45 Nos termos do art 376 do CC2002 obrigandose por terceiro uma pessoa não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever Esse dispositivo ressalta a necessidade da reciprocidade entre as dívidas exceção feita para o caso do fiador art 371 do CC O devedor que notificado nada opuser à cessão que o credor fez a terceiros dos seus direitos não poderá opor ao cessionário a compensação que antes da cessão teria podido opor ao cedente Se porém a cessão não lhe tiver sido notificada poderá opor ao cessionário a compensação do crédito que antes tinha contra o cedente Essa a regra do art 377 do CC que relaciona a cessão de crédito ao instituto da compensação Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar não poderão ser compensadas sem a dedução das despesas necessárias à operação art 378 Desse modo havendo necessidade de uma parte se transportar para outra localidade visando à compensação de uma obrigação as despesas deverão ser divididas entre os sujeitos obrigacionais para que a compensação seja possível Esse comando legal veda o enriquecimento sem causa ressaltando a necessidade de identidade entre as dívidas para que a compensação seja possível com a dedução de quantias relacionadas com a forma de pagamento indireto Visa ainda a manter o sinalagma obrigacional pois não I a b se pode admitir que o pagamento das despesas com a operação onere de forma acentuada uma das partes da obrigação gerando onerosidade excessiva Eventualmente será possível aplicar à compensação os comandos legais previstos para a imputação do pagamento arts 352 a 355 do CC Essa é a regra do art 379 do atual Código Privado pela qual Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis serão observadas no compensálas as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento Assim a imputação caberá 1º ao devedor 2º ao credor 3º à lei imputação legal pela ordem juros dívida que venceu em primeiro lugar dívida mais onerosa imputação proporcional Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro o que ressalta a proteção da boafé objetiva que é preceito de ordem pública art 380 do CC O devedor que se torne credor do seu credor depois de penhorado o crédito deste não pode opor ao exequente a compensação de que contra o próprio credor disporia Superada a análise das suas regras gerais para encerrar vejamos as principais classificações da compensação apontadas pela melhor doutrina contemporânea46 Quanto à origem Compensação legal é aquela que decorre de lei e independe de convenção entre os sujeitos da relação obrigacional operandose mesmo que uma delas não queira a extinção das dívidas pois envolve a ordem pública Para que ocorra a compensação legal são necessários os seguintes requisitos reciprocidade de débitos liquidez das dívidas que devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto e valor exigibilidade atual das prestações estando estas vencidas e fungibilidade dos débitos havendo identidade entre a natureza das obrigações Compensação convencional quando há um acordo de vontade entre os sujeitos da relação obrigacional Na compensação convencional não há necessidade dos pressupostos acima apontados para a compensação legal Perfeitamente possível a c cláusula de exclusão dessa forma de compensação nos moldes do art 375 do CC desde que o contrato seja civil e paritário Compensação judicial ocorre por meio de decisão do juiz que reconhece no processo o fenômeno de extinção obrigacional Em casos tais é necessário que cada uma das partes alegue o seu direito contra a outra Segundo uma versão mais formal do Direito Processual Civil em regra e para tanto o réu necessitaria ingressar com a reconvenção que é a ação do réu contra o autor no mesmo feito em que está sendo demandado inclusive com o fim de extinguir ou diminuir o valor da obrigação art 343 do CPC2015 que corresponde parcialmente ao art 315 do CPC1973 Não haveria a necessidade de reconvenção nas ações de natureza dúplice caso por exemplo das ações possessórias De toda sorte aresto do Superior Tribunal de Justiça distante do formalismo processual reconheceu que a compensação é possível juridicamente independentemente de reconvenção ou pedido contraposto Nos termos da precisa ementa que conta com o nosso apoio a compensação é meio extintivo da obrigação caracterizandose como exceção substancial ou de contradireito do réu que pode ser alegada em contestação como matéria de defesa independentemente da propositura de reconvenção em obediência aos princípios da celeridade e da economia processual Precedentes Hipótese em que o réu defende o não pagamento da dívida cobrada pelo autor com base em compensação de dívidas sem contudo formular pedido de cobrança de eventual diferença de valores compensados O acórdão recorrido entendeu que a alegação de compensação se deu na via inadequada pois somente poderia ser feita em ação reconvencional Não é razoável exigir o ajuizamento de ação reconvencional para a análise de eventual compensação de créditos devendose prestigiar a utilidade a celeridade e economia processuais bem como obstar II a b 3637 enriquecimento sem causa STJ REsp 1524730MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18082015 DJe 25082015 Por fim cabe pontuar que a compensação judicial pode ter origem legal ou no acordo entre as partes do processo convencional o que até coloca em dúvida a necessidade dessa terceira categoria do instituto Quanto à extensão Compensação plena total ou extintiva é aquela que envolve a totalidade de duas dívidas Compensação restrita parcial ou propriamente dita é aquela que envolve parte de uma dívida e a totalidade de outra Uma dívida é extinta e a outra é compensada Da confusão Para o Direito das Obrigações a confusão está presente quando na mesma pessoa confundemse as qualidades de credor e devedor em decorrência de um ato inter vivos ou mortis causa art 381 do CC A origem da confusão obrigacional na grande maioria das vezes decorre de um ato bilateral ou de um negócio jurídico razão pela qual deve ela ser incluída como forma de pagamento indireto Pelo art 382 do Código Civil a confusão pode verificarse a respeito de toda a dívida ou só de parte dela No primeiro caso haverá confusão total ou própria com a extinção da totalidade da dívida No segundo haverá a confusão parcial ou imprópria Quanto à solidariedade enuncia o art 383 do CC que a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito ou na dívida subsistindo quanto ao mais a solidariedade Desse modo a confusão não tem o condão de pôr fim à solidariedade que permanece intocável Cessando a confusão para logo se restabelece com todos os seus acessórios a obrigação anterior art 384 do CC No tocante à prescrição devese entender que 3638 ela não corre nesses casos presente uma condição suspensiva nos moldes do art 199 inciso I do CC Em reforço o próprio art 384 consagra que a obrigação se restabelece sem fazer qualquer ressalva Para esclarecer a matéria interessante dois exemplos envolvendo a confusão O primeiro tem origem inter vivos o segundo mortis causa Imaginese o caso em que a empresa A deve para a empresa B R 100000000 um milhão de reais Se a segunda empresa adquirir a primeira a dívida estará extinta Tratase de confusão total Mas se essa aquisição for declarada nula judicialmente ou por um órgão administrativo por ilicitude do objeto volta a dívida a existir Outro exemplo alguém deve uma quantia para o seu pai que é declarado morto por ausência Se o filho for o seu único sucessor haverá confusão total Haverá confusão parcial se o tio também for credor da dívida Mas se o pai reaparecer a dívida também ressurge Da remissão de dívidas A remissão é o perdão de uma dívida constituindo um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor estando tratada entre os arts 385 a 388 do CC em vigor Não se confunde com remição escrita com ç que para o Direito Civil significa resgate Pela regra contida no art 385 do Código Civil em vigor e que não encontra correspondente na codificação anterior a remissão constitui um negócio jurídico bilateral o que ressalta o seu caráter de forma de pagamento indireto uma vez que deve ser aceita pelo sujeito passivo obrigacional A parte final desse dispositivo dispõe que a remissão somente pode ocorrer não havendo prejuízo a terceiros outra valorização da boafé Por uma questão lógica somente é possível o perdão de direitos patrimoniais de caráter privado e desde que não prejudique o interesse público ou da coletividade função social da remissão A remissão pode recair sobre a dívida inteira caso da remissão total ou parte dela denominada remissão parcial art 388 do CC A remissão ou perdão concedido a um dos codevedores extingue a dívida na parte 37 371 a ele correspondente não atingindo a solidariedade em relação aos demais art 388 do CC Entretanto para que o credor cobre a dívida deverá abater dos demais a quota do devedor que foi perdoado A solidariedade para todos os efeitos permanece O perdão pode ser expresso quando firmado por escrito ou tácito por conduta do credor prevista em lei e incompatível com a preservação do direito obrigacional Como exemplo de conduta tácita que gera a remissão pode ser citada a situação em que o credor entrega o título da obrigação ao devedor quando tiver sido celebrado por escrito particular art 386 do CC Isso provará a desoneração do devedor e seus coobrigados caso o credor seja pessoa capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir Repisese que o comando legal em questão é aplicado para os casos envolvendo instrumentos particulares ou contratos que traduzem dívidas Para os casos de títulos de crédito a entrega destes faz presumir a existência de pagamento art 324 do CC Em continuidade não se pode confundir os institutos uma vez que a entrega de objeto empenhado dado em penhor como garantia real pelo credor ao devedor não presume o perdão da dívida mas apenas a renúncia em relação à garantia art 387 do CC Isso porque o penhor tem natureza acessória e não tem o condão de atingir o principal a dívida Ainda no que concerne às categorias jurídicas não se pode confundir os institutos d a renúncia gênero e da remissão espécie A renúncia pode incidir sobre determinados direitos pessoais e é ato unilateral A remissão só diz respeito a direitos creditórios e é ato bilateral negócio jurídico estando presente a alteridade A renúncia por fim não é tratada como forma de pagamento indireto ao contrário da remissão Exemplificando o art 1275 II do CC possibilita a renúncia à propriedade DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES Introdução Como cerne dos direitos pessoais de caráter patrimonial as obrigações têm caráter dinâmico de circulação cabendo a transmissão das condições de sujeitos ativos e passivos da estrutura obrigacional Sendo muito comum a sua ocorrência no meio social principalmente em casos envolvendo transações empresariais não se pode afastar a importância prática do tema Salientese que a transmissão das obrigações deve ser encarada diante dos princípios sociais obrigacionais e contratuais particularmente a boafé objetiva e a função social Como se tem afirmado não há outra forma de encarar o Direito Privado Esse modo contemporâneo de análise irá trilhar muitas das conclusões do presente capítulo A cessão em sentido amplo pode ser conceituada como a transferência negocial a título oneroso ou gratuito de uma posição na relação jurídica obrigacional tendo como objeto um direito ou um dever com todas as características previstas antes da transmissão Assim o Direito Civil brasileiro admite três formas de transmissão das obrigações Cessão de crédito Cessão de débito Cessão de contrato O Código Civil de 1916 tratava somente da cessão de crédito quem sabe porque na época as relações obrigacionais não eram tão complexas como atualmente O CC2002 além de prever a cessão de crédito arts 286 a 298 trata também da cessão de débito ou assunção de dívida entre os seus arts 299 a 303 A cessão de contrato não recebeu tratamento específico continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela jurisprudência Partese ao estudo dessas formas de transmissão das obrigações Serão analisadas as questões referentes a tais institutos atinentes sem perder de vista a tendência de personalização do Direito Privado 372 Da cessão de crédito A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático gratuito ou oneroso pelo qual o credor sujeito ativo de uma obrigação transfere a outrem no todo ou em parte a sua posição na relação obrigacional Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário enquanto o devedor é denominado cedido A última expressão não é recomendável pois a pessoa não se transmite mas tão somente a sua dívida De qualquer forma como a doutrina a utiliza aqui será feito o mesmo ainda que com ela não se concorde integralmente Com a cessão são transferidos todos os elementos da obrigação como os acessórios e as garantias da dívida salvo disposição em contrário A cessão independe da anuência do devedor cedido que não precisa consentir com a transmissão Não há na cessão a extinção do vínculo obrigacional razão pela qual ela deve ser diferenciada em relação às formas especiais e de pagamento indireto subrogação e novação como demonstrado anteriormente Enuncia o art 286 do atual Código Civil que o credor pode ceder o seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação a lei ou a convenção com o devedor a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boafé se não constar do instrumento da obrigação Esse dispositivo traz três premissas fundamentais relativas à cessão de crédito 1ª regra Não é possível ceder o crédito em alguns casos em decorrência de vedação legal como por exemplo na obrigação de alimentos art 1707 do CC e nos casos envolvendo os direitos da personalidade art 11 do CC Ainda a ilustrar a jurisprudência superior aplicando esse art 286 do CC já concluiu que não há qualquer vedação para que um crédito de indenização relativa ao DPVAT seja objeto de cessão STJ REsp 1275391RS Rel Min João Otávio de Noronha j 19052015 DJe 22052015 publicado no seu Informativo n 562 Porém a questão não é pacífica na Corte havendo acórdãos em sentido contrário Assim por exemplo é inválida a cessão do crédito referente à indenização devida pelo sistema DPVAT mesmo antes das modificações introduzidas na Lei n 61941974 pela Medida Provisória n 4512008 posteriormente convertida na Lei n 119452009 Precedente da Quarta Turma do STJ REsp 1325874SP Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma julgado em 25112014 DJe 18122014 STJ Ag Int no REsp 1322462SP 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 06092016 DJe 12092016 O tema portanto deve ser pacificado na Segunda Seção do Tribunal da Cidadania 2ª regra Essa impossibilidade de cessão pode constar de instrumento obrigacional o que também gera a obrigação incessível De qualquer forma devese concluir que se a cláusula de impossibilidade de cessão contrariar preceito de ordem pública não poderá prevalecer em virtude da aplicação do princípio da função social dos contratos e das obrigações que limita a autonomia privada em sua eficácia interna entre as partes contratantes art 421 do CC 3ª regra Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boafé se não constar do instrumento da obrigação o que está em sintonia com a valorização da eticidade um dos baluartes do atual Código Isso ressalta a tese pela qual a boafé objetiva é princípio de ordem pública conforme o Enunciado n 363 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação Salvo disposição em contrário na cessão de um crédito abrangemse todos os seus acessórios como no caso dos juros da multa e das garantias em geral por exemplo art 287 do CC A cessão desses acessórios é caso de cessão legal aplicação da máxima de que o acessório segue o principal e que veremos a seguir princípio da gravitação jurídica Em regra a cessão tem eficácia inter partes não se exigindo sequer forma escrita para que tenha validade entre os negociantes art 107 do CC Porém para ter eficácia perante terceiros é necessária a celebração de um acordo escrito por meio de instrumento público ou de instrumento particular revestido das solenidades do 1º do art 654 do CC Essa é a regra que consta do art 288 do atual CC Portanto os requisitos para tal eficácia erga omnes são os mesmos previstos para o mandato a saber a indicação do lugar onde foi passada a qualificação do cedente do cessionário e do cedido a data da transmissão o objetivo da transmissão a designação e a extensão da obrigação transferida Deve ficar claro que tais requisitos referemse à eficácia do instituto perante terceiros Para ter validade e eficácia entre as partes não há necessidade sequer da forma escrita como regra Em outras palavras aplicase à cessão de crédito a regra do art 107 do CC que consagra o princípio da liberdade das formas Dito de outra forma as exigências formais do art 288 do Código Civil somente se aplicam a eventual terceiro e não ao devedor afirmação que visa a facilitar o tráfego jurídico e a reduzir solenidades Nesse sentido o Enunciado n 618 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil em abril 2018 evento que teve a nossa coordenação na comissão de Direito das Obrigações o devedor não é terceiro para fins de aplicação do art 288 do Código Civil bastando a notificação prevista no art 290 para que a cessão de crédito seja eficaz perante ele Quanto ao cessionário de crédito hipotecário este tem o mesmo direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel para resguardar seus direitos art 289 do CC Essa regra pode ser aplicada por analogia à subrogação legal que se opera a favor do adquirente de imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário nos termos do art 346 II do atual Código Civil Para que a cessão seja válida não é necessário que o devedor cedido com ela concorde ou dela participe No entanto o art 290 do CC preconiza que a cessão não terá eficácia se o devedor dela não for notificado Essa notificação pode ser judicial ou extrajudicial não havendo maiores requisitos formais previstos em lei O dispositivo admite inclusive a notificação presumida pela qual o devedor em escrito público ou particular declarase ciente da cessão feita Ainda sobre o comando seguindo a sua correta interpretação o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual a ausência de notificação da cessão de crédito não tem o condão de isentar o devedor do cumprimento da obrigação tampouco de impedir o registro do seu nome se inadimplente em órgãos de restrição ao crédito STJ Ag Rg nos EREsp 1482670SP 2ª Seção Rel Min Raul Araújo DJe 24092015 Como se retira de outro aresto que melhor explica essa forma de julgar o objetivo da notificação prevista no artigo 290 do Código Civil é informar ao devedor quem é o seu novo credor a fim de evitar que se pague o débito perante o credor originário impossibilitando o credor derivado de exigir do devedor a obrigação então adimplida A falta de notificação não destitui o novo credor de proceder aos atos que julgar necessários para a conservação do direito cedido A partir da citação a parte devedora toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar STJ Ag Rg no AREsp 104435MG 4ª Turma Rel Min Raul Araújo DJe 18122014 Ou por fim concluise que a cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor quando este não é notificado o que não significa que a dívida não possa ser exigida quando faltar a notificação Não se pode admitir que o devedor citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida oponha resistência fundada na ausência de notificação Afinal com a citação ele toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar O objetivo da notificação é informar ao devedor quem é o seu novo credor isto é a quem deve ser dirigida a prestação A ausência da notificação traz essencialmente duas consequências Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigação diretamente ao cedente de pagála novamente ao cessionário Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionário as exceções de caráter pessoal que teria em relação ao cedente anteriores à transferência do crédito e também posteriores até o momento da cobrança inteligência do artigo 294 do CC02 STJ REsp 936589SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti DJe 22022011 Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido art 291 do CC Ilustrando se A maliciosamente fizer a cessão do mesmo crédito a B C e D entregando o título que representa a dívida ao último será D o novo credor devendo o sujeito passivo da obrigação a ele pagar caso este se apresente com o referido documento Se a cessão tiver caráter oneroso poderão B e C voltarse contra A aplicandose as regras previstas para o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa arts 876 a 886 do CC Fica desobrigado o devedor que antes de ter conhecimento da cessão paga ao credor primitivo eis que não há prazo legal para a notificação No caso de mais de uma cessão notificada o devedor deve pagar ao cessionário que lhe apresentar o título de cessão ou da obrigação cedida Quando o crédito constar de escritura pública prevalecerá a prioridade da notificação Todas essas regras constam do art 292 da codificação material privada que esclarece a funcionalidade da cessão de crédito tratando de figura análoga ao credor putativo na aparência Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido art 293 do CC Desse modo a ausência de notificação do devedor não obsta a que o cessionário exerça todos os atos necessários à conservação do crédito objeto da cessão como a competente ação de cobrança ou de execução por quantia certa O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão tinha contra o cedente art 294 do CC Portanto as defesas que o cedido teria contra o cedente antigo credor podem também ser opostas contra o cessionário novo credor como é o caso por exemplo do pagamento total ou parcial ou da prescrição da dívida Ao contrário do pagamento com subrogação a cessão de crédito pode ser onerosa No último caso o cedente ainda que não se responsabilize expressamente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu art 295 do CC Deve ficar claro que essa responsabilidade é tão somente quanto à existência da dívida o que não atinge a sua validade A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito ou oneroso se tiver procedido de máfé Incumbe à outra parte o ônus de provar essa máfé que induz culpa gerando o dever de o cedente ressarcir eventuais perdas e danos Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato de faturização ou factoring Nesse contrato o faturizado transfere ao faturizador no todo ou em parte créditos decorrentes de suas atividades empresárias mediante o pagamento de uma remuneração consistente no desconto sobre os respectivos valores de acordo com os montantes dos créditos Nesse contrato em outras palavras os títulos de crédito são vendidos por valores menores Em julgado de 2015 o Superior Tribunal de Justiça aplicou o antes citado art 294 do Código Civil para o contrato em questão Nos termos do aresto publicado no seu Informativo n 564 O sacado pode opor à faturizadora a qual pretende lhe cobrar duplicata recebida em operação de factoring exceções pessoais que seriam passíveis de contraposição ao sacador ainda que o sacado tenha eventualmente aceitado o título de crédito Na operação de factoring em que há envolvimento mais profundo entre faturizada e faturizadora não se opera um simples endosso mas a negociação de um crédito cuja origem é ou pelo menos deveria ser objeto de análise pela faturizadora Nesse contexto a faturizadora não pode ser equiparada a um terceiro de boafé a quem o título pudesse ser transferido por endosso De fato na operação de factoring há verdadeira cessão de crédito e não mero endosso ficando autorizada a discussão da causa debendi na linha do que determina o art 294 do CC segundo o qual O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão tinha contra o cedente Provada a ausência de causa para a emissão das duplicatas não há como a faturizadora exigir do sacado o pagamento respectivo Cabe ressaltar por oportuno que a presunção favorável à existência de causa que resulta do aceite lançado nas duplicatas não se mostra absoluta e deve ceder quando apresentada exceção pessoal perante o credor originário ou seu faturizador STJ REsp 1439749RS Rel Min João Otávio de Noronha j 02062015 DJe 15062015 A premissa foi confirmada por outro aresto superior de 2017 segundo o qual se a empresa de factoring figura como cessionária dos direitos e obrigações estabelecidos em contrato de compra e venda em prestações de cuja cessão foi regularmente cientificado o devedor é legítima para responder a demanda que visa à revisão das condições contratuais STJ REsp 1343313SC Rel Min Luis Felipe Salomão Rel p Acórdão Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 01062017 DJe 01082017 Em regra o cedente não responde pela solvência do devedor ou cedido art 296 do CC Portanto para o Direito Civil brasileiro a cessão de crédito é pro soluto sendo a regra geral Isso ocorre no contrato de factoring por exemplo situação em que o faturizado não responde perante o faturizador pela solvência do devedor sendo a ausência de responsabilidade um risco decorrente da natureza do negócio Havendo previsão de responsabilidade pela solvência do cedido no instrumento obrigacional a cessão é denominada pro solvendo Nesse último caso o cedente responsável perante o cessionário pela solvência do devedor não responde por mais do que daquele recebeu com os respectivos juros art 297 do CC Mas nessa hipótese terá que lhe ressarcir as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança A título de exemplo efetivo e recente dessa classificação da cessão de crédito em julgado de 2019 o Superior Tribunal de Justiça concluiu que os Fundos de Investimento em Direito Creditório FIDCs de modo diverso das atividades desempenhadas pelos escritórios de factoring opera no mercado financeiro vertente mercado de capitais mediante a securitização de recebíveis por meio da qual determinado fluxo de caixa futuro é utilizado como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de investidores Consoante a legislação e a normatização infralegal de regência um FIDC pode adquirir direitos creditórios por meio de dois atos formais o endosso cuja disciplina depende do título de crédito adquirido e a cessão civil ordinária de crédito disciplinada nos arts 286298 do CC pro soluto ou pro solvendo No caso concreto a Corte Superior acabou por confirmar o entendimento da segunda instância no sentido de haver uma cessão de crédito pro solvendo em que a parte interessada figuraria como fiadora devedora solidária nos moldes do art 828 do CC na cessão de crédito realizada pela sociedade empresária de que é sócia O art 296 do CC estabelece que se houver pactuação o cedente pode ser responsável ao cessionário pela solvência do devedor STJ REsp 1726161SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 06082019 DJe 03092019 Acrescentese que a Corte também julgou que esses Fundos de Investimento em Direito Creditório são instituições financeiras e como tal não se sujeitam às limitações de juros previstas na Lei de Usura Decretolei 226261933 A questão dos juros ainda será estudada no presente capítulo Determina o art 298 do CC que o crédito uma vez penhorado não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora Mas o devedor que o pagar não tendo notificação dela fica exonerado subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro Esta previsão está em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa e também com a boafé objetiva de duas formas Primeiro ao vedar a transferência do crédito penhorado Segundo ao valorizar a conduta do devedor que paga tal dívida penhorada exonerandoo totalmente Para findar o estudo do instituto é interessante verificar as mais diversas I a b c II a b III a b classificações da cessão de crédito Quanto à origem Cessão legal é aquela que decorre da lei tendo origem na norma jurídica É a que ocorre em relação aos acessórios da obrigação no caso da cessão de crédito art 287 do CC Cessão judicial é aquela oriunda de decisão judicial após processo civil regular como é o caso de decisão que atribui ao herdeiro um crédito do falecido Cessão convencional é a mais comum de ocorrer na prática constituindo a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e cessionário por instrumento negocial vg factoring Quanto às obrigações geradas Cessão a título oneroso assemelhase ao contrato de compra e venda diante da presença de uma remuneração Pelo fato de poder ser onerosa a cessão de crédito diferese da subrogação Cessão a título gratuito assemelhase ao contrato de doação pela ausência de caráter oneroso Nesse ponto até pode se confundir com o pagamento com subrogação Entretanto no plano conceitual a cessão de crédito é forma de transmissão da obrigação enquanto a subrogação é uma regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto Quanto à extensão Cessão total é aquela em que o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional Cessão parcial é aquela em que o cedente retém parte do crédito consigo IV a b 373 Quanto à responsabilidade do cedente Cessão pro soluto é aquela que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário exonerando o cedente Constitui a regra geral não havendo responsabilidade do cedente pela solvência do cedido art 296 do CC Cessão pro solvendo é aquela em que a transferência do crédito é feita com intuito de extinguir a obrigação apenas quando o crédito for efetivamente cobrado Deve estar prevista pelas partes situação em que o cedente responde perante o cessionário pela solvência do cedido art 297 do CC Ressaltese que as classificações esposadas são de vital importância para a compreensão do instituto da cessão de crédito tão comum na prática do Direito Privado nacional Da cessão de débito ou assunção de dívida A cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico bilateral pelo qual o devedor com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da relação obrigacional Seu conceito pode ser retirado também do art 299 do CC2002 pelo qual é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor com o consentimento expresso do credor ficando exonerado o devedor primitivo salvo se aquele ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava Prevê o parágrafo único desse dispositivo que qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida interpretandose o seu silêncio como recusa Na assunção de dívida portanto quem cala não consente Com relação a esse dispositivo o Enunciado n 16 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal tem a seguinte redação o art 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando a b dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor Pelo teor do enunciado nessa assunção cumulativa ou coassunção são possíveis duas situações 1ª Dois novos devedores responsabilizamse pela dívida 2ª O antigo devedor continua responsável em conjunto com o novo devedor Como partes da assunção de dívida têmse o antigo devedor cedente o novo devedor cessionário e o credor cedido Esse novo devedor que assume a dívida também é denominado terceiro assuntor Desse modo na assunção de dívida ocorre a substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional Repisese que não se pode confundir a cessão de débito com a novação subjetiva passiva Enquanto na cessão de débito mantémse a integridade da relação obrigacional isso não ocorre na novação subjetiva situação em que uma dívida é substituída por outra Porém a cessão de débito recebe a mesma classificação da novação subjetiva passiva qual seja Assunção por expromissão é a situação em que terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação Essa forma de assunção pode ser liberatória quando o devedor primitivo se exonera da obrigação e cumulativa quando o expromitente entra na relação como novo devedor ao lado do devedor primitivo conforme tratamento dado pelo outrora comentado Enunciado n 16 do CJFSTJ Assunção por delegação é a situação em que o devedor originário denominado delegante transfere o débito a terceiro delegatário com anuência do credor delegado Essa classificação é normalmente utilizada pela doutrina47 Entretanto entendemos ser mais pertinente utilizála somente para a novação subjetiva passiva como era de costume antes do CC2002 De qualquer forma na prática podem tais expressões ser utilizadas tanto para a novação quanto para a assunção da dívida Verificada essa classificação partese para a análise dos dispositivos inovadores que constam da atual codificação Dispõe o art 300 do Código Civil de 2002 que como regra geral devem ser consideradas extintas todas as garantias especiais dadas ao credor salvo consentimento expresso do devedor primitivo Para esclarecer o teor do dispositivo na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 352 prevendo que Salvo expressa concordância dos terceiros as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção Ato contínuo de explicação na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário de autoria de Mário Luiz Delgado a expressão garantias especiais constantes do artigo 300 do CC2002 referese a todas as garantias quaisquer delas reais ou fidejussórias que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro vale dizer aquelas que dependeram da vontade do garantidor devedor ou terceiro para se constituírem Enunciado n 422 De acordo com o art 301 do CC se anulada a assunção de dívida restaurase o débito com relação ao devedor primitivo com todas as suas garantias salvo aquelas prestadas por terceiros exceto se o terceiro conhecia o vício da obrigação art 301 do CC Vejamos um exemplo para explicar tão complicada norma A cede o débito a B que é garantido por uma fiança prestada por C O credor é D A cessão é anulada por ação judicial pela presença de dolo de A Em regra a dívida original é restabelecida estando exonerado o fiador Porém se o fiador tiver conhecimento do vício continuará responsável O Código Civil portanto responsabiliza aquele que age de máfé em sintonia com a eticidade Diante da tendência de proteção da boafé devese concluir que o art 301 374 também tem incidência para os negócios nulos sendo esse o sentido de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil a qual se filia O art 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e no sentido da continuidade da relação obrigacional originária em vez de restauração porque envolvendo hipótese de transmissão esta nunca deixou de existir Enunciado n 423 Nos termos do art 302 do CC não poderá o devedor opor ao credor as exceções pessoais que detinham o devedor primitivo Isso se aplica aos vícios do consentimento à incapacidade absoluta e relativa e à falta de legitimação Por fim o art 303 do atual Código Privado determina que o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito ora garantido Se não for impugnada a transferência do débito pelo credor em trinta dias entenderseá dado o consentimento Na IV Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 353 prevendo que a recusa do credor quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado comunicandolhe o interesse em assumir a obrigação deve ser justificada Tratase de correta aplicação da boafé para a assunção de dívida diante do dever de informar existente entre as partes Em complemento na V Jornada de Direito Civil foi aprovado outro enunciado doutrinário sobre o comando estabelecendo que a comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro no interesse próprio produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata o art 303 segunda parte Enunciado n 424 Tratase de mais um enunciado que merece apoio pelo prestígio à boafé e à aparência Da cessão de contrato Apesar de não ser regulamentada em lei a cessão de contrato ou cessão da posição contratual tem existência jurídica como negócio jurídico atípico Nesse contexto a categoria se enquadra no art 425 do CC É lícito às partes estipular contratos atípicos observadas as normas gerais fixadas neste Código A cessão de contrato pode ser conceituada como a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa A cessão de contrato quase sempre está relacionada com um negócio cuja execução ainda não foi concluída Para que a cessão do contrato seja perfeita é necessária a autorização do outro contratante como ocorre com a cessão de débito ou assunção de dívida Isso porque a posição de devedor é cedida com o contrato A cessão de contrato tem grande e relevante função social estando em sintonia com o art 421 do CC Isso porque o instituto possibilita a circulação do contrato permitindo que um estranho ingresse na relação contratual substituindo um dos contratantes primitivos Ilustrando essa forma de transmissão ocorre em casos como na locação em que for admitida a sublocação no compromisso de compra e venda contrato com pessoa a declarar arts 467 a 471 do CC e no mandato com a previsão de substabelecimento Outro exemplo prático envolvendo a cessão de contrato envolve o contrato de gaveta Em negócios de incorporação imobiliária é comum que o comprador ceda a sua posição contratual a outrem sem a ciência ou concordância do vendedor A jurisprudência nacional é dividida sobre a validade ou não dessa cessão contratual justamente diante da ausência de concordância da outra parte contratual A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento anterior no sentido de que se o compromissário comprador transmite o negócio para outrem chamado de gaveteiro mesmo sem autorização da outra parte seria possível que esse terceiro pretendesse direitos em face do vendedor inclusive de revisão do negócio STJ AgRg no REsp 712315PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 19062006 REsp 710805RS 2ª Turma Rel Min Francisco Peçanha Martins DJ 13022006 REsp 753098RS Rel Min Fernando Gonçalves DJ 03102005 Existiam decisões que apontavam como argumento o fato de a Lei 101502000 permitir a regularização da transferência do imóvel ao gaveteiro STJ EDcl no REsp 573059RS 1ª Turma Rel Min Luiz Fux DJ 30052005 e REsp 189350SP 4ª Turma Rel Min Asfor Rocha DJ 14102002 Na opinião deste autor as melhores ementas eram as que relacionavam todo o raciocínio com o princípio da função social 38 381 do contrato o que representa notável avanço para o mundo contratual por todos STJ AgRg no REsp 838127DF 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 17022009 DJe 30032009 e REsp 769418PR 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 15052007 Todavia infelizmente houve uma reviravolta no entendimento superior nos últimos anos Passouse a entender que tratandose de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS avençado até 251096 e transferido sem a interveniência da instituição financeira o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25101996 a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura STJ REsp 1150429CE Corte Especial Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25042013 DJe 10052013 publicado no seu Informativo n 520 Muitas outras decisões seguem essa linha que é a predominante hoje na jurisprudência superior servindo a ementa como exemplo dessa consolidação Como se pode notar o aresto é de decisão proferida pela Corte Especial do STJ unificando a questão no Tribunal Em suma na atualidade é preciso verificar quando o negócio foi celebrado para a conclusão da necessidade ou não da autorização do promitente vendedor e da instituição financeira que subsidia o negócio Com o devido respeito não se filia a essa guinada no posicionamento superior pois o contrato de gaveta representa realidade a ser reconhecida no meio imobiliário brasileiro como concretização da função social dos institutos privados DO INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL Modalidades de inadimplemento Conforme outrora exposto o inadimplemento é matéria de grande relevância para a teoria geral das obrigações sendo comum afirmar que o maior interesse jurídico que se tem quanto à obrigação surge justamente nos casos em que ela não é satisfeita Assim sendo há que se falar em inadimplemento da obrigação em inexecução ou descumprimento surgindo a responsabilidade civil contratual baseada nos arts 389 a 391 do CC2002 Em complemento nasce daí o dever de indenizar as perdas e danos conforme ordenam os seus arts 402 a 404 sem prejuízo de aplicação de outros dispositivos caso do art 5º incs V e X da Constituição Federal que tutelam os danos morais De acordo com a visão clássica o inadimplemento em sentido genérico pode ocorrer em dois casos específicos Inadimplemento relativo parcial ou mora é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação que ainda pode ser cumprida Inadimplemento total ou absoluto é a hipótese em que a obrigação não pode ser mais cumprida tornandose inútil ao credor Desse modo o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluto da obrigação é a utilidade da obrigação para o credor o que pode ser retirado do art 395 do CC Por uma questão lógica devese compreender que os efeitos decorrentes da mora são menores do que os efeitos do inadimplemento absoluto eis que no segundo caso a obrigação não pode mais ser cumprida Além dessas duas formas de descumprimento parcial ou total apontadas a doutrina atual tem discorrido também sobre a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato imperfeito ou defeituoso como formas de inadimplemento da obrigação ou do contrato Sobre a violação positiva do contrato ensina Jorge Cesa Ferreira da Silva A ideia de violação positiva do contrato ou violação positiva do crédito como é costumeiramente chamada na Alemanha nasceu de estudo famoso de Hermann Staub importante jurista alemão do final do século XIX e início do século XX Em 1902 dois anos após a entrada em vigor do BGB Staub reconheceu no então novo Código a existência de lacunas no regramento do inadimplemento para além do inadimplemento absoluto lá chamado de impossibilidade e da mora existiriam outras hipóteses não reguladas apesar de igualmente configurarem inadimplemento Para ele tanto o inadimplemento absoluto quanto a mora correspondiam a violações negativas do crédito no primeiro a prestação não é realizada no segundo a prestação não é realizada no momento adequado Já as hipóteses por ele elencadas acarretariam descumprimento obrigacional exatamente porque a prestação foi realizada Por isso para diferenciar esses casos dos anteriores entendeu chamar essas hipóteses de violações positivas do contrato48 A partir dessa visão em um primeiro momento haveria violação positiva do contrato nos casos de cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação Tal cumprimento inexato estaria presente nos casos de vícios redibitórios que atingem a coisa arts 441 a 446 do CC bem como havendo vícios do produto ou do serviço nos termos do Código de Defesa do Consumidor De qualquer forma a este autor parece que o conceito de mora previsto no atual Código Civil brasileiro também inclui o cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação Isso porque nos termos do art 394 do CC a mora está configurada quando houver um cumprimento parcial não somente em relação ao tempo mas também quanto ao lugar e à forma de cumprimento Em conclusão o cumprimento inexato pelo Código Civil brasileiro é espécie de mora Todavia ainda dentro da ideia de violação positiva do contrato surge a quebra dos deveres anexos ou laterais de conduta decorrente da boafé objetiva A tese dos deveres anexos laterais ou secundários foi muito bem explorada entre nós por Clóvis Couto e Silva para quem os deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica Assim podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica e em certos casos posteriormente ao adimplemento da obrigação principal Consistem em indicações atos de proteção como o dever de afastar danos atos de vigilância da guarda de cooperação de assistência49 Repisese que o jurista sustenta que o contrato e a obrigação trazem um processo de colaboração entre as partes decorrente desses deveres anexos ou secundários que devem ser respeitados pelas partes em todo o curso obrigacional conduzindo ao seu cumprimento ou adimplemento Dessa ideia é que surge o conceito de obrigação como processo A esse propósito conforme se retira da tese de doutorado defendida por Marcos Ehrhardt Jr na Universidade Federal de Pernambuco devese extrair o conceito de inadimplemento da perspectiva da relação obrigacional como um processo isto é levandose em conta tanto os deveres de prestação quanto os deveres de conduta bem como os interesses do credor e devedor enquanto reflexo de suas necessidades juridicamente legítimas Como visto a perturbação das prestações obrigacionais corresponde ao gênero do qual seria possível extrair as espécies de inadimplemento absoluto incumprimento definitivo mora e violação positiva da obrigação violação positiva do crédito50 Ora a quebra desses deveres anexos também gera a violação positiva do contrato com responsabilização civil daquele que desrespeita a boafé objetiva Isso pode ser evidenciado pelo teor do Enunciado n 24 aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2002 com o seguinte teor em virtude do princípio da boafé positivado no art 422 do novo Código Civil a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento independentemente de culpa Como tal violação pode estar presente nas fases pré e póscontratual a este autor parece que se trata de uma nova modalidade de inadimplemento que deve figurar ao lado do inadimplemento absoluto e do relativo Exemplificando citese o dever do credor de retirar o nome do devedor de cadastro de inadimplentes após o pagamento da dívida Destaquese que a própria jurisprudência superior tem reconhecido que tal quebra gera inadimplemento da obrigação Recurso especial Civil Indenização Aplicação do princípio da boafé contratual Deveres anexos ao contrato O princípio da boafé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC impondo por conseguinte a obediência aos deveres anexos ao contrato que são decorrência lógica deste princípio O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível em sede de Recurso Especial nos casos em que o quantum determinado revelase irrisório ou exagerado Recursos não providos STJ REsp 595631SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08062004 DJ 02082004 p 391 Também a ilustrar relevese julgamento do Tribunal Paulista que considerou a presença da violação positiva do contrato diante da conduta da academia de ginástica que informada com razoável antecedência do encerramento da conta corrente do consumidor ignora a solicitação de troca dos cheques entregues para pagamento das mensalidades vincendas retém os títulos em sua posse e ainda assim apresenta a cártula para compensação na data do vencimento gerando a previsível devolução do cheque por falta de fundos e inscrição do nome do consumidor no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos CCF Ainda nos termos do acórdão com a citação deste autor a violação do dever de cooperação fica ainda mais evidente quando se verifica que mesmo ciente da inscrição do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito a ré não se desincumbiu de sua obrigação contratual de promover a troca dos cheques afirmando por meio de seu preposto em email enviado no dia 27 de março de 2014 que aguardava os cheques voltarem para poder fazer a troca Por isso que em razão do inadimplemento do dever imposto pela cláusula n 43 e da violação positiva do contrato cláusula geral de boafé art 422 do CC não há que se falar resilição unilateral por parte dos autores mas sim em rescisão motivada por culpa da ré sendo inexigível realmente a multa contratual pelo encerramento antecipado não havendo que se falar outrossim em perda dos 382 descontos concedidos para o plano bianual como bem decidido pela r sentença TJSP Apelação Cível 10288444620148260100 da Comarca de São Paulo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Edgard Rosa j 22102015 Superado esse conceito importante que ainda merece estudo e reflexão por toda a comunidade jurídica nacional passase à abordagem dos regramentos básicos quanto à mora e ao inadimplemento absoluto Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora A mora é o atraso o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional havendo um inadimplemento relativo O conceito de mora pode também ser retirado da leitura do art 394 do CC cujo teor é considerase em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebêlo no tempo lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer Assim repisese que mora não é apenas um inadimplemento temporal podendo estar relacionada com o lugar ou a forma de cumprimento Ademais pelo que consta desse comando legal percebese que há duas espécies de mora Primeiro há a mora do devedor denominada mora solvendi debitoris ou debendi Esse inadimplemento estará presente nas situações em que o devedor não cumpre por culpa sua a prestação referente à obrigação de acordo com o que foi pactuado Prevê o art 396 do CC que não havendo fato ou omissão imputado ao devedor não incorre este em mora Assim a doutrina tradicional sempre apontou que a culpa genérica incluindo o dolo e a culpa estrita é fator necessário para a sua caracterização51 Entretanto existem outras vozes na doutrina contemporânea deduzindo que a culpa não é fator necessário e indispensável para a caracterização da mora do devedor Dentro dessa corrente está Judith MartinsCosta defendendo que muitas vezes a culpa não estará presente o que não prejudica a caracterização do atraso Cita por exemplo os casos envolvendo uma obrigação de resultado assumida situações em que a análise da culpa é dispensada52 A jurista tem razão eis que nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa da parte obrigacional a mora também prescinde da prova de tal elemento subjetivo Ilustrese em reforço a responsabilidade objetiva do transportador O principal efeito da mora do devedor é a responsabilização do sujeito passivo da obrigação por todos os prejuízos causados ao credor mais juros atualização monetária segundo índices oficiais e honorários do advogado no caso de propositura de uma ação específica art 395 caput do CC Em complemento se em decorrência da mora a prestação tornarse inútil ao credor este poderá rejeitála cabendo a resolução da obrigação com a correspondente reparação por perdas e danos No último caso a mora é convertida em inadimplemento absoluto parágrafo único do art 395 do CC Em relação a tal comando foi aprovado na III Jornada de Direito Civil o Enunciado n 162 com o seguinte teor a inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deve ser aferida objetivamente consoante o princípio da boafé e a manutenção do sinalagma e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor Dessa forma é preciso analisar a utilidade da obrigação à luz da função social das obrigações e dos contratos da boafé objetiva da manutenção da base estrutural do negócio jurídico de modo a evitar a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa Também se deve buscar ao máximo preservar a autonomia privada o que é aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos Dentro dessa ideia pode ser mencionada a teoria do adimplemento substancial Conforme o Enunciado n 361 aprovado na IV Jornada de Direito Civil o adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 São autores do enunciado os juristas Jones Figueirêdo Alves e Eduardo Bussatta que têm trabalhos de referência sobre o assunto53 P e l a teoria do adimplemento substancial substantial performance em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida não caberá a extinção do contrato mas apenas outros efeitos jurídicos visando sempre à manutenção da avença A jurisprudência superior tem aplicado a teoria em casos de mora de pouca relevância em contratos de financiamento Arrendamento mercantil Reintegração de posse Adimplemento substancial Tratase de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil leasing para a aquisição de 135 carretas A Turma reiterou entre outras questões que diante do substancial adimplemento do contrato qual seja foram pagas 30 das 36 prestações da avença mostrase desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil como a função social do contrato e a boafé objetiva Ressaltouse que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença com vistas à realização dos aludidos princípios Assim tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final daí a expressão adimplemento substancial limitase o direito do credor pois a resolução direta do contrato mostrarseia um exagero uma demasia Dessa forma fica preservado o direito de crédito limitandose apenas a forma como pode ser exigido pelo credor que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor que é a resolução do contrato Dessarte diante do substancial adimplemento da avença o credor poderá valerse de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente mas não a extinção do contrato Precedentes citados REsp 272739MG DJ 02042001 REsp 1051270RS DJe 05092011 e AgRg no Ag 607406RS DJ 29112004 STJ REsp 1200105AM Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 publicado no Informativo n 500 do STJ Agravo regimental Venda com reserva de domínio Busca e apreensão Indeferimento Adimplemento substancial do contrato Comprovação Reexame de prova Súmula 7STJ 1 Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial a Súmula 7STJ 2 Agravo regimental não provido STJ Ag Rg 607406RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09112004 DJ 29112004 p 346 Alienação fiduciária Busca e apreensão Deferimento liminar Adimplemento substancial Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora Recurso não conhecido STJ REsp 469577SC 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 25032003 DJ 05052003 p 310 RNDJ 43122 Nos casos expostos foi afastada a retomada dos bens objeto dos contratos com a consequente resolução do negócio pois a parte o havia cumprido substancialmente Quanto a esse cumprimento relevante devese analisar casuisticamente tendo em vista a finalidade econômicosocial do contrato e da obrigação Como têm pontuado doutrina e jurisprudência italianas a análise do adimplemento substancial passa por dois filtros O primeiro deles é objetivo a partir da medida econômica do descumprimento dentro da relação jurídica existente entre os envolvidos O segundo é subjetivo sob o foco dos comportamentos das partes no processo contratual54 Acreditamos que tais parâmetros também possam ser perfeitamente utilizados nos casos brasileiros incrementando a sua aplicação em nosso país Vale lembrar que no Código Civil italiano há previsão expressa sobre o adimplemento substancial no seu art 1455 segundo o qual o contrato não será resolvido se o inadimplemento de uma das partes tiver escassa importância levando se em conta o interesse da outra parte Em suma para a caracterização do adimplemento substancial entram em cena fatores quantitativos e qualitativos conforme o preciso enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de setembro de 2015 para a caracterização do adimplemento substancial tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil CJF levase em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos Enunciado n 586 A título de exemplo de nada adianta um cumprimento relevante quando há clara prática do abuso de direito como naquelas hipóteses em que a purgação da mora é sucessiva em um curto espaço de tempo De toda sorte como está aprofundado no Capítulo 7 deste livro a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de pacificação da matéria e com força vinculativa para outros Tribunais afastou a possibilidade de aplicação do adimplemento substancial aos casos envolvendo a alienação fiduciária em garantia de bens móveis diante das mudanças que foram feitas no Decretolei 9111969 pela Lei 130432014 STJ REsp 1622555MG 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi Rel p Acórdão Min Marco Aurélio Bellizze j 22022017 DJe 16032017 Para este autor tratase de um grande retrocesso que deve ser imediatamente revisto pelo Tribunal da Cidadania que ainda merecerá uma análise mais depurada e crítica Estudada a teoria do adimplemento substancial ainda a respeito do art 395 do CC2002 na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 354 prevendo que a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor O enunciado visa a afastar o atraso obrigacional nos casos em que houver cobrança de valores abusivos por parte de credores principalmente instituições bancárias e financeiras Afastandose a mora nesses casos tornase possível a revisão judicial do contrato e da obrigação A ementa doutrinária em apreço tem conteúdo bem interessante e está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido ver STJ AgRg no REsp 903592RS 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 27032007 DJ 29062007 p 622 e STJ AgRg no REsp 793588RS 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 07122006 DJ 05032007 p 283 Aliás em decisão do ano de 2012 deduziu o STJ que a contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara precisa e ostensiva ou seja as cláusulas devem ser compreensíveis plenamente não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal Assim reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual descaracterizase a mora STJ REsp 1302738SC Rel Min Nancy Andrighi j 03052012 publicado no Informativo n 496 O tema da estipulação excessiva dos juros ainda será aprofundado no presente capítulo com a transcrição detalhada do voto da insigne Ministra No mesmo sentido é a premissa número 7 da Edição n 83 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte que trata de Direito Bancário publicada em 2017 o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual juros remuneratórios e capitalização descaracteriza a mora Todavia ressalvese que para o mesmo Superior Tribunal de Justiça essa abusividade deve dizer respeito ao valor principal da dívida pois a abusividade com relação à cobrança de acessórios não descaracteriza a mora do devedor Essa foi a conclusão da sua Segunda Seção em sede de julgamento de recursos repetitivos conforme publicação constante do Informativo n 639 da Corte de dezembro de 2018 STJ REsp 1639259SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino por unanimidade j 12122018 DJe 17122018 Tema 972 Conforme o art 399 do Código Civil atual o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior se estes ocorrerem durante o atraso Entretanto tal responsabilidade é afastada se o devedor provar isenção total de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada Notase que o comando representa exceção à regra do art 393 do CC pelo qual a parte não responde pelo caso fortuito evento totalmente imprevisível ou pela força maior evento previsível mas inevitável Entretanto se o devedor provar que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso tal responsabilidade deverá ser afastada Ilustrando com exemplo clássico imaginese um caso em que um devedor está em atraso quanto à obrigação de entregar um cavalo Ocorre uma enchente em sua fazenda e o cavalo se perde Em regra responderá tal devedor por perdas e danos o que inclui o valor do animal Mas se ele provar que a enchente também atingiu a fazenda do credor onde supostamente estaria o animal se não houvesse atraso tal responsabilidade deverá ser afastada Pois bem especificamente quanto à mora do devedor esta recebe subclassificação importante Mora ex re ou mora automática quando a obrigação for positiva de dar ou fazer líquida certa quanto à existência e determinada quanto ao valor e com data fixada para o adimplemento A inexecução da obrigação implica na mora do devedor de forma automática sem a necessidade de qualquer providência por parte do credor como por exemplo a notificação ou interpelação do devedor art 397 caput do CC Em casos assim temse a aplicação da máxima dies interpellat pro homine o dia do vencimento interpela a pessoa Mora ex persona ou mora pendente caracterizada se não houver estipulação de termo final para a execução da obrigação assumida Desse modo a caracterização do atraso dependerá de uma providência do credor ou seu representante por meio de interpelação notificação ou protesto do credor que pode ser judicial ou extrajudicial art 397 parágrafo único do CC A respeito da notificação extrajudicial via Cartório de Títulos e Documentos aprovouse enunciado na V Jornada de Direito Civil no sentido de se admitir o ato fora da Comarca de domicílio do devedor Enunciado n 396 o que vem sendo chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 1283834BA Rel Min Maria Isabel Gallotti 2ª Seção j 29022012 DJe 09032012 Publicação no Informativo n 492 A ideia e o julgado merecem aplausos pela busca de um Direito Civil mais concreto e efetivo e menos formal e burocratizado Assim um devedor que está em trânsito em outro local que não seja a sua residência poderá ser devidamente notificado Além disso acrescentese que a notificação pode ser feita por instrumentos digitais seja por email ou até por mensagem pelo telefone celular desde que possam ser comprovados Nessa linha o Enunciado n 619 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil em abril de 2018 a interpelação extrajudicial de que trata o parágrafo único do art 397 do Código Civil admite meios eletrônicos como email ou aplicativos de conversa online desde que demonstrada a ciência inequívoca do interpelado salvo disposição em contrário no contrato Mora irregular ou presumida conceito de Orlando Gomes está prevista no art 398 do atual Código pelo qual Nas obrigações provenientes de ato ilícito considerase o devedor em mora desde que o praticou 55 Citese que em um acidente de trânsito o agente é considerado em mora desde a prática do ato Como visto previamente além da mora do devedor há ainda a mora do credor também denominada mora accipiendi creditoris ou credendi Esta apesar de rara se faz presente nas situações em que o credor se recusa a aceitar o adimplemento da obrigação no tempo lugar e forma pactuados sem ter justo motivo para tanto Para a sua configuração basta o mero atraso ou inadimplemento relativo do credor não se discutindo a culpa deste A mora do credor gera três efeitos nos termos do art 400 do CC Afastar do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa não respondendo ele por conduta culposa imprudência negligência ou imperícia que gerar a perda do objeto obrigacional Obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa Sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do cumprimento da obrigação Em reforço é fundamental lembrar que a mora do credor cria a possibilidade da consignação judicial ou extrajudicial do objeto obrigacional nos termos do art 334 do CC2002 Ainda a respeito da classificação da mora de acordo com a doutrina quando as moras são simultâneas mora do devedor e do credor em uma mesma situação uma elimina a outra como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora Ocorre nesse sentido uma espécie de compensação dos atrasos56 Por fim cumpre abordar a purgação ou emenda da mora que significa afastar os efeitos decorrentes do inadimplemento parcial principalmente do atraso no cumprimento Nos termos do art 401 do CC2002 a purgação da mora pode se dar de duas formas I por parte do devedor oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta II por parte do credor oferecendose este a receber o pagamento e sujeitando se aos efeitos da mora até a mesma data As duas premissas são regras gerais sendo certo que existem regras especiais a respeito da purgação da mora como a que consta do art 62 da Lei 82451991 para as locações imobiliárias urbanas Para encerrar o tema não se pode confundir a purgação da mora com a cessação da mora As diferenças entre os dois institutos são muito bem demonstradas por Maria Helena Diniz57 Para a Professora Titular da PUCSP ocorre a purgação da mora por meio de ato espontâneo do sujeito obrigacional em atraso que visa remediar a situação a que deu causa evitando os seus efeitos decorrentes e reconduzindo a obrigação à situação de normalidade A purgação ou emenda da mora somente produz efeitos para o futuro ex nunc não destruindo os efeitos danosos produzidos desde o dia da incidência em mora Por outra via a cessação da mora ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros como sucede quando a obrigação se extingue 383 com a novação remissão de dívidas ou renúncia do credor58 Estou totalmente filiado a essas lições doutrinárias Regras quanto ao inadimplemento absoluto da obrigação Não cumprindo o sujeito passivo a prestação passa ele a responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional acrescido das demais perdas e danos mais juros compensatórios cláusula penal se prevista atualização monetária custas e honorários de advogado art 389 do CC A respeito dos honorários advocatícios mencionados no dispositivo conforme o Enunciado n 161 da III Jornada de Direito Civil apenas têm cabimento quando ocorre efetiva atuação profissional do advogado O enunciado tende a afastar a atuação de pessoas inidôneas e até de empresas especializadas que exploram a atividade de cobrança de valores cobrando honorários mesmo sem a intervenção de advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil o que é realmente condenável Ainda no que concerne aos honorários advocatícios surgem dúvidas quanto à previsão do art 389 do CC sem prejuízo de outros dispositivos do Código que fazem menção a eles citese por exemplo o art 404 do CC O principal questionamento é o seguinte esses honorários são os sucumbenciais previstos no CPC ou são os contratuais geralmente cobrados pelos advogados para ingresso da ação Entendemos que tais honorários são os contratuais pois não é à toa a previsão que consta do Código Civil não se confundindo com os honorários de sucumbência tratados pelo Código de Processo Civil nesse sentido ver TJSP Apelação Cível 73295182 Acórdão 3588232 São Paulo 11ª Câmara de Direito Privado Rel Des Renato Rangel Desinano j 02042009 DJESP 12052009 e TJSP Apelação 70742340 Acórdão 3427442 São José dos Campos 12ª Câmara de Direito Privado Rel Des Rui Cascaldi j 03122008 DJESP 04022009 Consignese que a tese foi adotada pelo STJ em acórdão assim extraído de seu Informativo n 477 de junho de 2011 Honorários advocatícios contratuais Perdas Danos Cuidase de ação de cobrança cumulada com compensação por danos morais ajuizada na origem por transportadora recorrida contra seguradora recorrente em que alegou haver a recusa de pagamento dos prejuízos advindos de acidente que envolveu o veículo segurado Requereu o pagamento da cobertura securitária e a reparação pelos danos materiais e morais sofridos com a injusta recusa Também pleiteou o ressarcimento das despesas com a contratação de advogados para o ajuizamento da ação O juiz julgou parcialmente procedente o pedido condenando a recorrente ao pagamento de mais de R 65 mil porém o TJ deu parcial provimento à apelação interposta pela recorrente e parcial provimento à apelação adesiva interposta pela recorrida para condenar a recorrente a restituir o valor despendido pela recorrida com os honorários advocatícios contratuais No REsp discutese apenas se estes integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos Assevera a Min Relatora que o CC2002 nos arts 389 395 e 404 determina de forma expressa que os honorários advocatícios integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos explica que os honorários mencionados pelos referidos artigos são os honorários contratuais pois os sucumbenciais por constituir crédito autônomo do advogado não importam decréscimo patrimonial do vencedor da demanda Assim a seu ver como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada para que haja reparação integral do dano sofrido aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais Contudo esclarece que embora os honorários convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos o valor cobrado pela atuação do advogado não pode ser abusivo cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso e se for preciso arbitrar outro valor podendo para isso utilizar como parâmetro a tabela de honorários da OAB Destaca que na hipótese não houve pedido da recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorárias e por essa razão a questão não foi analisada Diante do exposto a Turma negou provimento ao recurso STJ REsp 1134725MG Rel Min Nancy Andrighi j 14062011 De data mais próxima da mesma Corte Superior na mesma linha Os valores pagos ao advogado contratado integram as perdas e danos os quais devem ser ressarcidos quando provada a imprescindibilidade da ação e a razoabilidade do valor pago STJ AgRg no REsp 1354856MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 15092015 DJe 21092015 Porém existem julgados em sentido contrário afirmandose na própria Corte que a Segunda Seção já julgou o tema de forma definitiva pacificando supostamente o entendimento segundo o qual os honorários não entram nas perdas e danos previstas nos arts 389 395 e 404 do Código Civil Assim por exemplo Agravo interno no recurso especial Honorários advocatícios contratuais Ressarcimento Arts 389 395 e 404 do CC Descabimento Precedentes Impugnação Colação de julgados contemporâneos ou supervenientes Ausência Art 1021 1º do CPC Súmula n 182STJ Não conhecimento 1 A Segunda Seção do STJ já se pronunciou no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora 2 Se fundamentada a decisão agravada no sentido de que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ deveria a recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência do STJ STJ AgRg no REsp 1374369RS Rel Ministro Herman Benjamin DJe de 26062013 3 Incidência do enunciado n 182 da Súmula desta Corte face à ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada 3 Agravo interno não conhecido STJ Ag Int no REsp 1653575SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 16112017 DJe 23112017 Todavia consultandose o último acórdão constatase que o julgado citado como da Segunda Seção diz respeito a honorários fixados em demanda trabalhista cobrados no âmbito cível e não puramente em contrato A leitura do julgado traznos assim dúvidas quanto à afirmação de ser essa a posição consolidada da Corte o que deverá ser mais bem esclarecido pelo Tribunal especialmente pelo fato de existirem os acórdãos posteriores do ano de 2015 ao abaixo transcrito e em sentido contrário ao que nele consta Embargos de divergência Honorários advocatícios contratuais de advogado do reclamante cobrados ao reclamado para reclamação trabalhista julgada procedente 1 Competência da Justiça do Trabalho a despeito de orientação anterior à Emenda Constitucional 452004 mas embargos conhecidos dada a peculiaridade dos embargos de divergência 2 Inexistência de dever de indenizar no âmbito geral do direito comum ressalvada interpretação no âmbito da Justiça do Trabalho 3 Impossibilidade de alteração do julgado paradigma 4 Embargos de divergência improvidos 1 Embora após a Emenda Constitucional 452004 competente a Justiça do Trabalho para dirimir questões atinentes à cobrança ao Reclamado de honorários advocatícios contratuais despendidos pelo Reclamante para a reclamação trabalhista conhecese dos presentes Embargos de Divergência porque somente ao próprio Superior Tribunal de Justiça compete dirimir divergência entre suas próprias Turmas 2 No âmbito da Justiça comum impossível superar a orientação já antes firmada por este Tribunal no sentido do descabimento da cobrança ao Reclamado de honorários advocatícios contratados pelo Reclamante para a Reclamação Trabalhista porque o contrário significaria o reconhecimento da sucumbência por via oblíqua e poderia levar a julgamentos contraditórios a respeito do mesmo fato do patrocínio advocatício na Justiça do Trabalho 3 Manutenção do Acórdão Embargado que julgou improcedente ação de cobrança de honorários contratuais ao Reclamado a despeito da subsistência do julgamento paradigma em sentido diverso pois não sujeito à devolução recursal nestes Embargos de Divergência 4 Embargos de Divergência improvidos STJ EREsp 1155527MG 2ª Seção Rel Min Sidnei Beneti j 13062012 DJe 28062012 Em que pese essa suposta necessidade de pacificação na Corte este autor está filiado à primeira forma de julgar eis que não é à toa a previsão que consta do Código Civil quanto aos honorários Essa visão na verdade não pretende proteger os advogados mas os autores das demandas Ademais acaba servindo para controlar abusos cometidos por advogados em cobranças de honorários iniciais para ingresso de ações No âmbito da doutrina esperavase que na V Jornada de Direito Civil novembro de 2011 um enunciado fosse aprovado no sentido de se reconhecer que os honorários mencionados pelos dispositivos do Código Civil são os contratuais e não os de sucumbência Ressaltese que propostas foram feitas nesse sentido Todavia muito timidamente a comissão de obrigações aprovou outro teor menos abrangente do que a tese que aqui se defende os honorários advocatícios previstos no art 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência que por força do art 23 da Lei 890694 pertencem ao advogado Enunciado n 426 Superado esse ponto nas obrigações negativas de não fazer o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que o ato é executado art 390 do CC A regra vale tanto para o inadimplemento absoluto quanto ao relativo De outra forma podese dizer que nas obrigações negativas o devedor é considerado em mora a partir do momento em que pratica o ato Complementando determina o art 391 da atual codificação privada que pelo inadimplemento do devedor respondem todos os seus bens o que consagra o princípio da imputação civil dos danos ou princípio da responsabilidade patrimonial do devedor Como outrora esclarecido não são todos os bens que respondem pois existem bens que são impenhoráveis como aqueles que constam do Código de Processo Civil art 833 do CPC2015 correspondente ao art 649 do CPC1973 com modificações Nos contratos benéficos responderá por culpa aquele que tem benefícios com o contrato e por dolo aquele a quem não favoreça art 392 do CC A ilustrar no comodato o comodatário responde por culpa ou dolo enquanto o comodante apenas por dolo ação ou omissão voluntária intencional Pelo mesmo art 392 do Código Civil nos contratos onerosos o inadimplemento das partes decorre de sua conduta culposa o que denota a responsabilidade subjetiva como regra também no caso de responsabilidade civil contratual A última regra se aplica à compra e venda por exemplo De toda sorte mesmo presente a responsabilidade culposa do devedor a doutrina de ontem e de hoje sustenta a inversão do ônus da prova a favor do credor se for comprovada a violação do dever contratual Sintetizando tal forma de pensar o Enunciado n 548 da VI Jornada de Direito Civil 2013 expressa que caracterizada a violação de dever contratual incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado Feita tal pontuação complementando a ideia da responsabilidade subjetiva o art 393 do CC enuncia que em regra a parte obrigacional não responde por caso fortuito ou força maior a não ser que isso tenha sido convencionado por meio da cláusula de assunção convencional Nos casos de inadimplemento absoluto a principal consequência referese ao pagamento de perdas e danos previstas entre os arts 402 a 404 do CC Na realidade há ainda o art 405 inserido na mesma seção Porém entendemos que tal dispositivo legal está mal colocado eis que trata mais propriamente da matéria de juros ainda a ser estudada Pelo art 402 do CC as perdas e danos devidos ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar No primeiro caso há o s danos emergentes ou danos positivos caso dos valores desembolsados por alguém e da perda patrimonial pretérita efetiva No segundo caso os lucros cessantes ou danos negativos constituídos por uma frustração de lucro Determina o art 403 da mesma codificação material que ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato sem prejuízo do disposto na lei processual Por isso não é possível a reparação de dano hipotético ou eventual conforme o pronunciamento comum da doutrina e da jurisprudência nacional nesse sentido por todos ver STJ REsp 965758RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19082008 DJe 03092008 A lei exige portanto o dano efetivo como corolário da indenização Por fim segundo o art 404 do CC2002 as perdas e os danos nas obrigações de pagamento em dinheiro serão pagas com atualização monetária segundo índices 384 I a b II a b oficiais regularmente estabelecidos abrangendo juros custas e honorários de advogado sem prejuízo da pena convencional As perdas e danos referenciados na atual codificação privada apenas tratam dos danos materiais Todavia anotese que outros danos podem surgir do inadimplemento obrigacional caso dos danos morais art 5º incs V e X da CF1988 e dos danos estéticos Súmula 387 do STJ Dos juros no Código Civil de 2002 Aprofundando a análise da responsabilidade contratual um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros a serem suportados pelo devedor Os juros podem ser conceituados como frutos civis ou rendimentos devidos pela utilização de capital alheio No âmbito do Direito Civil os juros podem ser assim classificados Quanto à origem Juros convencionais decorrem de acordo entre as partes Juros legais decorrem da norma jurídica Quanto à relação com o inadimplemento Juros moratórios Constituem um ressarcimento imputado ao devedor pelo descumprimento parcial da obrigação Como regra geral os juros moratórios são devidos desde a constituição em mora e independem da alegação e prova do prejuízo suportado art 407 do CC Juros compensatórios ou remuneratórios São aqueles que decorrem de uma utilização consentida do capital alheio como nos casos de inadimplemento total da obrigação A respeito dos juros legais moratórios enuncia o art 406 do CC que mesmo não estando previstos pelas partes serão devidos de acordo com a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional Na opinião deste autor o correto posicionamento a respeito desse dispositivo é ser a taxa mencionada aquela prevista no art 161 1º do Código Tributário Nacional ou seja 1 ao mês 12 ao ano Nesse sentido o Enunciado doutrinário 20 da I Jornada de Direito Civil com conteúdo a que se filia A taxa de juros moratórios a que se refere o art 406 é a do art 161 1º do Código Tributário Nacional ou seja 1 um por cento ao mês A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura porque impede o prévio conhecimento dos juros não é operacional porque o seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária é incompatível com a regra do art 591 do novo Código Civil que permite apenas a capitalização anual dos juros e pode ser incompatível com o art 192 3º da Constituição Federal se resultarem juros reais superiores a 12 doze por cento ao ano Consignese que esse enunciado doutrinário vem sendo aplicado em vários julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido por todos ver STJ AgRg no REsp 1089213RS 6ª Turma Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador Convocado do TJCE j 01092009 DJe 21092009 AgRg no REsp 668009SE 2ª Turma Rel Min Mauro Campbell Marques j 10022009 DJe 11032009 e AgRg no REsp 765891RS 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 06122007 DJe 17102008 De qualquer forma esse entendimento está longe de ser unânime eis que há julgados do Superior Tribunal de Justiça que aplicam a taxa SELIC como referência nesse sentido por todos ver STJ EDcl no REsp 717433PR 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador Convocado do TJRS j 17112009 DJe 24112009 AgRg no REsp 970452SP 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 01102009 DJe 14102009 e REsp 1134808MS 2ª Turma Rel Min Castro Meira j 08092009 DJe 18092009 A questão é tão divergente naquela Corte Superior que em agosto de 2013 foi publicada no site do Tribunal notícia com o título SELIC ou não SELIC com o fim de deixar clara toda a controvérsia sobre a matéria De acordo com as informações elaboradas pela Coordenadoria de Editorial e Imprensa do STJ vejamos trecho dessa publicação Responsável pela estabilização da jurisprudência infraconstitucional o Superior Tribunal de Justiça STJ retomou a discussão de uma questão controversa que já foi debatida diversas vezes em seus órgãos fracionários a aplicação da taxa Selic nas indenizações civis estabelecidas judicialmente O problema é que existem duas correntes opostas sobre qual taxa seria essa o que vem impedindo um entendimento uniforme sobre a questão Em precedentes relatados pela ministra Denise Arruda REsp 830189 e pelo Ministro Francisco Falcão REsp 814157 a Primeira Turma do STJ entendeu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no artigo 406 do CC é de 1 ao mês nos termos do que dispõe o artigo 161 parágrafo 1º do Código Tributário Nacional CTN sem prejuízo da incidência da correção monetária Em precedentes relatados pelos ministros Teori Zavascki REsp 710385 e Luiz Fux REsp 883114 a mesma Primeira Turma decidiu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no artigo 406 do CC é a Selic A opção pela taxa Selic tem prevalecido nas decisões proferidas pelo STJ como no julgamento do REsp 865363 quando a Quarta Turma reformou o índice de atualização de indenização por danos morais devida à sogra e aos filhos de homem morto em atropelamento que inicialmente seria de 1 ao mês para adotar a correção pela Selic Também no REsp 938564 a Turma aplicou a Selic à indenização por danos materiais e morais devida a um homem que perdeu a esposa em acidente fatal ocorrido em hotel onde passavam lua de mel59 A notícia revela que a divergência está em julgamento pela Corte Especial daquele Tribunal Superior Já há voto do relator Ministro Luis Felipe Salomão deduzindo que a taxa SELIC deve ser aplicada na relação jurídica de Direito Público relativa a créditos tributários ou a dívidas fazendárias Porém sustenta o julgador que não há razão para a sua incidência nas relações puramente privadas nas quais se faz necessário o cômputo justo e seguro da correção monetária e dos juros moratórios atribuição essa que efetivamente a SELIC não desempenha bem Houve pedidos sucessivos de vista e o julgamento ainda não foi encerrado Aguardase então uma firme posição de consenso do STJ no futuro para que a questão encontre certa estabilidade Matéria que sempre suscita debates é aquela relacionada com a taxa de juros a ser cobrada pelas instituições bancárias e financeiras no Brasil Entendemos ser lamentável o tratamento muitas vezes dado pela jurisprudência ao tema uma vez que é comum as instituições bancárias cobrarem juros excessivamente abusivos tornando caro o crédito em nosso país Isso também ocorre com empresas financeiras caso das que prestam o serviço de cartão de crédito Em suma é lamentável o teor da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal pela qual as instituições bancárias como integrantes do Sistema Financeiro Nacional não estão sujeitas à Lei de Usura Do mesmo modo não há como concordar com o teor da Súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça a qual prevê que as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura Compreendo que a Lei de Usura está em total sintonia com a proteção dos vulneráveis consumidores e aderentes contratuais constante do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 O que se tem entendido na jurisprudência superior é que os juros das instituições bancárias e financeiras podem ser fixados de acordo com as regras de mercado Em paradigmática decisão do ano de 2008 o STJ concluiu de forma definitiva que Direito processual civil e bancário Recurso especial Ação revisional de cláusulas de contrato bancário Incidente de processo repetitivo Juros remuneratórios Configuração da mora Juros moratórios Inscriçãomanutenção em cadastro de inadimplentes Disposições de ofício Delimitação do julgamento I Julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade Orientação 1 Juros remuneratórios a As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura Decreto 2262633 Súmula 596STF b A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade c São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art 591 cc o art 406 do CC02 d É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art 51 1º do CDC fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto Os juros remuneratórios contratados encontramse no limite que esta Corte tem considerado razoável e sob a ótica do Direito do Consumidor não merecem ser revistos porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese STJ REsp 1061530RS 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 22102008 DJe 10032009 Aliás em data mais próxima o STJ julgou que não sendo fixados os juros pelas partes em contrato bancário incidem as taxas de mercado e não o art 406 do CC Em suma as regras mercadológicas prevalecem sobre a própria lei O julgado foi assim publicado no Informativo n 434 do STJ Repetitivo Cheque especial Juros remuneratórios A Seção ao julgar recurso representativo de controvérsia art 543C e Res 82008STJ sobre a legalidade da cobrança de juros remuneratórios decorrente do contrato bancário quando não há prova da taxa pactuada ou quando a cláusula ajustada entre as partes não tenha indicado o percentual a ser observado reafirmou a jurisprudência deste Superior Tribunal de que quando não pactuada a taxa o juiz deve limitar os juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central Bacen salvo se menor a taxa cobrada pelo próprio banco mais vantajosa para o cliente Anotouse que o caso dos autos é uma ação de revisão de cláusula de contrato de cheque especial combinada com repetição de indébito em que o tribunal a quo constatou não haver no contrato firmado o percentual da taxa para a cobrança dos juros remuneratórios apesar de eles estarem previstos em uma das cláusulas do contrato Precedentes citados REsp 715894PR DJ 19032007 AgRg no REsp 1068221PR DJe 24112008 AgRg no REsp 1003938RS DJe 18122008 AgRg no REsp 1071291PR DJe 23032009 REsp 1039878RS DJe 20062008 AgRg no REsp 1050605RS DJe 05082008 AgRg no Ag 761303PR DJe 04082009 AgRg no REsp 1015238PR DJe 07052008 EDcl no Ag 841712PR DJe 28082009 e AgRg no REsp 1043101RS DJe 17112008 STJ REsp 1112879PR Rel Min Nancy Andrighi j 12052010 A questão se consolidou de tal forma que em 2015 o Tribunal da Cidadania editou a sua Súmula 530 segundo a qual nos contratos bancários na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos aplicase a taxa média de mercado divulgada pelo Bacen praticada nas operações da mesma espécie salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor Discordando dessa forma de julgar entendo que no tocante aos juros convencionais no máximo por força de convenção no instrumento obrigacional poderá ser exigida a taxa em dobro da taxa legal 2 ao mês ou 24 ao ano pela previsão do art 1º da Lei de Usura que não foi revogada em combinação com o art 406 do CC Esta também é a taxa a ser cobrada no caso de mútuo bancário de natureza onerosa denominado mútuo feneratício aplicandose o que consta do art 591 do CC pois se trata do máximo possível por lei taxa legal conciliandose o art 406 do CC e o art 1º da Lei de Usura Em tom de crítica fazemos nossas as palavras dos doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Falar sobre a aplicação de juros na atividade bancária é adentrar em um terreno explosivo De fato fizemos questão de mostrar como a disciplina genérica do instituto bem como as peculiaridades encontradas em uma relação jurídica especial como a trabalhista em que o próprio ordenamento reconhece as desigualdades dos sujeitos e busca tutelálos de forma mais efetiva reconhecendo que mesmo ali ainda é observada no final das contas a regra geral Isso tudo para mostrar que há algo de errado no reino da Dinamarca quando se fala da disciplina dos juros bancários no Brasil Em nosso entendimento sob o argumento de que a atividade financeira é essencialmente instável e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o desenvolvimento do País inúmeros abusos são cometidos em detrimento sempre da parte mais fraca o correntista o depositante o poupador60 Em verdade vivese um total paradoxo no Brasil eis que os Tribunais Superiores concluíram pela incidência do Código de Defesa do Consumidor para os contratos bancários e financeiros Súmula 297 do STJ e STF ADI 2591DF Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso Rel p Acórdão Min Eros Grau j 07062006 Porém não obstante o espírito da lei consumerista vedar a lesão o abuso de direito e o enriquecimento sem causa as instituições bancárias e financeiras podem cobrar as excessivas taxas de juros de mercado que aliás elas mesmas fixam Como bem destacou a Ministra Nancy Andrighi em voto prolatado no ano de 2012 aqui antes citado Em matéria de contratos bancários os juros remuneratórios são essenciais e preponderantes na decisão de contratar São justamente essas taxas de juros que viabilizam a saudável concorrência e que levam o consumidor a optar por uma ou outra instituição financeira Entretanto apesar de sua irrefutável importância notase que a maioria da população brasileira ainda não compreende o cálculo dos juros bancários Vêse que não há qualquer esclarecimento prévio tampouco se concretizou o ideal de educação do consumidor previsto no art 4º IV do CDC Nesse contexto a capitalização de juros está longe de ser um instituto conhecido compreendido e facilmente identificado pelo consumidor médio comum A realidade cotidiana é a de que os contratos bancários muito embora estejam cada vez mais difundidos na nossa sociedade ainda são incompreensíveis à maioria dos consumidores que são levados a contratar e aos poucos vão aprendendo empiricamente com suas próprias experiências A partir dessas premissas obtémse o padrão de comportamento a ser esperado do homem médio que aceita a contratação do financiamento a partir do confronto entre taxas nominais ofertadas no mercado Devese ainda ter em consideração como medida da atitude objetivamente esperada de cada contratante o padrão de conhecimento e comportamento do homem médio da sociedade de massa brasileira Isso porque vivemos numa sociedade de profundas disparidades sociais com relativamente baixo grau de instrução STJ REsp 1302738SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03052012 DJe 10052012 publicado no seu Informativo n 496 Percebeuse que medidas do Poder Executivo acabaram por reduzir as taxas de juros bancários em nosso país em determinado momento da nossa história recente Esperavase que tal tarefa fosse desempenhada antes do Executivo pelo Poder Judiciário o que não acabou ocorrendo o que pode ser percebido pelos julgados e súmulas anteriormente transcritos Infelizmente as premissas constantes do voto da Ministra Nancy Andrighi acabaram não prevalecendo em nossas Cortes Superiores que não cumpriram com sua função jurídica e social Todavia ainda é tempo de mudança no âmbito do Poder Judiciário especialmente porque as taxas de juros bancários voltaram a crescer no Brasil por conta de problemas econômicos ainda mais recentes Como última nota sobre o tema da limitação dos juros pontuese que em abril de 2019 surgiu a Lei Complementar n 167 tratando da nova Empresa Simples de Crédito ESC de âmbito municipal ou distrital Conforme o seu art 1º essa pessoa jurídica de âmbito municipal ou distrital com atuação exclusivamente no Município de sua sede e em Municípios limítrofes ou quando for o caso no Distrito Federal e em Municípios limítrofes destinase à realização de operações de empréstimo de financiamento e de desconto de títulos de crédito exclusivamente com recursos próprios tendo como contrapartes microempreendedores individuais microempresas e empresas de pequeno porte nos termos da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 Lei do Simples Nacional Em complemento o art 2º da Lei Complementar n 1672019 preceitua que a ESC deve adotar a forma de empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI empresário individual ou sociedade limitada constituída exclusivamente por pessoas naturais Quanto à não subsunção dos limites de cobrança de juros previstos na Lei de Usura e no art 591 do Código Civil é taxativo o art 5º 4º da norma Surge portanto uma nova entidade de concessão de crédito que não se submete aos limites legais na cobrança de juros o que causa preocupações O objetivo pareceme foi de regularizar em muitas situações as atividades locais de agiotas oferecendo alternativa para os juros abusivos cobrados pelos bancos Aguardemos se essa alternativa será saudável ou não Superada essa discussão sobre os limites dos juros encerrando o tópico é interessante comentar enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal Justiça quanto à incidência dos juros e que interessam ao Direito Privado O primeiro diz respeito ao art 405 do CC segundo o qual os juros de mora contamse desde a citação inicial Estabelece o Enunciado n 163 da III Jornada de Direito Civil que a regra do art 405 do novo Código Civil aplicase somente à responsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual em face do disposto no art 398 do CC não afastando pois o disposto na Súmula 54 do STJ Por essa última Súmula no caso de ato ilícito os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual Sempre sustentei que estava filiado quase que integralmente ao anterior enunciado doutrinário Isso porque cabia uma pequena ressalva de que no caso de responsabilidade civil contratual havendo mora de obrigação líquida e vencida os juros devem ser contados a partir da data do inadimplemento eis que há mora solvendi ex re com a aplicação da máxima dies interpellat pro homine Em suma o art 405 do CC deve incidir somente aos casos de obrigação líquida e não vencida A título de exemplo de incidência do último dispositivo aresto do STJ acabou por concluir que havendo abuso de mandato por desacerto contratual em razão de o advogado ter repassado valores a menor para seu mandatário o marco inicial dos juros moratórios é a data da citação STJ REsp 1403005MG 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 06042017 DJe 11042017 No que diz respeito às obrigações líquidas e vencidas na V Jornada de Direito Civil aprovouse o seguinte enunciado de autoria de Marcos Jorge Catalan os juros de mora nas obrigações negociais fluem a partir do advento do termo da prestação estando a incidência do disposto no art 405 da codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez Enunciado n 428 Essa forma de pensar foi confirmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento publicado no seu Informativo n 537 de 2014 no seguinte sentido Em ação monitória para a cobrança de débito decorrente de obrigação positiva líquida e com termo certo devese reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemento da obrigação se não houver estipulação contratual ou legislação específica em sentido diverso De início os juros moratórios são os que nas obrigações pecuniárias compensam a mora para ressarcir o credor do dano sofrido em razão da impontualidade do adimplemento Por isso sua disciplina legal está inexoravelmente ligada à própria configuração da mora Aplicase assim o disposto no art 397 do CC reconhecendose a mora a partir do inadimplemento no vencimento dies interpellat pro homine e por força de consequência os juros de mora devem incidir também a partir dessa data Assim nos casos de responsabilidade contratual não se pode afirmar que os juros de mora devem sempre correr a partir da citação porque nem sempre a mora terá sido constituída pela citação Precedentes citados REsp 1257846RS 3ª Turma DJe 30042012 e REsp 762799RS 4ª Turma DJe 23092010 STJ EREsp 1250382PR Rel Min Sidnei Beneti j 02042014 Em acórdão posterior do ano de 2015 o mesmo Tribunal da Cidadania aplicou a premissa para contrato de prestação de serviços educacionais ementando que a mora ex re independe de qualquer ato do credor como interpelação ou citação porquanto decorre do próprio inadimplemento de obrigação positiva líquida e com termo implementado Precedentes Se o contrato de prestação de serviço educacional especifica o valor da mensalidade e a data de pagamento os juros de mora fluem a partir do vencimento das prestações a teor do artigo 397 do Código Civil STJ REsp 1513262SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18082015 DJe 26082015 Em resumo no tocante ao início dos juros moratórios ou seja o termo a quo para a sua incidência pode ser elaborado o seguinte quadro comparativo levandose em conta as três modalidades de mora do devedor antes estudadas Modalidade de Mora Início dos Juros Moratórios Mora ex re ou automática Vencimento da obrigação Enunciado n 428 da V Jornada de Direito Civil e entendimento do STJ Mora ex persona ou pendente Citação art 405 do CC Mora presumida ou irregular Ocorrência do evento danoso Súmula 54 do STJ Vale acrescentar que essa divisão quanto ao início de incidência dos juros moratórios parece ter sido adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 Isso porque o seu art 240 caput traz diferenças a respeito da constituição em mora do devedor Conforme o preceito a citação válida ainda quando ordenada por juízo incompetente induz litispendência torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 A menção aos dispositivos do Código Civil induz à diferenciação aqui 385 exposta na minha opinião O terceiro enunciado doutrinário aprovado em Jornada de Direito Civil a ser estudado referese à questão de direito intertemporal prevendo que tendo a mora do devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916 são devidos juros de mora de 6 ao ano até 10 de janeiro de 2003 a partir de 11 de janeiro de 2003 data de entrada em vigor do novo Código Civil passa a incidir o art 406 do Código Civil de 2002 Enunciado n 164 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Tendo em vista a Escada Ponteana e o art 2035 caput do CC o teor do enunciado é plenamente correto Isso porque como os juros estão no plano da eficácia do negócio jurídico deve ser aplicada a norma do momento dos efeitos obrigacionais Isso faz com que o cálculo dos juros seja fracionado de acordo com a lei vigente na esteira da melhor jurisprudência por todos ver Informativo n 437 do STJ REsp 1111117PR Rel originário Min Luis Felipe Salomão Rel p acórdão Min Mauro Campbell Marques j 02062010 apreciação de recurso repetitivo consolidando a matéria Da cláusula penal A cláusula penal pode ser conceituada como a penalidade de natureza civil imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido Pela sua previsão no Código Civil sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional entre os arts 408 a 416 A cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional Tratase de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal bem como fixar antecipadamente o valor das perdas e danos em caso de descumprimento Por ser acessória aplicase o princípio pelo qual a obrigação acessória deve seguir a principal princípio da gravitação jurídica fazendo com que no caso de nulidade do contrato principal a multa também seja declarada nula De acordo com a melhor e clássica doutrina a cláusula penal tem basicamente duas funções Primeiramente a multa funciona como uma coerção para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória meio de coerção com caráter punitivo Além disso tem função de ressarcimento prefixando as perdas e danos no caso de inadimplemento absoluto da obrigação caráter de estimação61 De qualquer forma apesar de ser essa a visão clássica e seguida por este autor Gustavo Tepedino entre outros aponta a tendência europeia de afastar o caráter punitivo da cláusula penal compensatória62 Na doutrina contemporânea brasileira também são contrários ao caráter punitivo da cláusula penal juristas como José Fernando Simão e Otávio Luiz Rodrigues tendo sido essa característica afastada no julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a reversão ou inversão da cláusula penal do ano de 2019 e em repercussão geral que será a seguir analisado O tema também foi amplamente debatido na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2018 Enuncia o art 408 do CC2002 que incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal desde que culposamente deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora Dessa forma a exemplo da mora do devedor a incidência da cláusula penal exige a culpa genérica do devedor em regra Cumpre consignar que aplicando a ideia constante desse dispositivo vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça pelo caráter duplo da penalidade para ambas as partes nos contratos bilaterais e onerosos aqueles com direitos e deveres recíprocos Isso mesmo se a multa estiver expressamente prevista para apenas um dos negociantes Tratase do que se denomina na prática como reversão ou inversão da cláusula penal tema intensamente debatido nos contratos de aquisição de imóveis na planta uma vez que a multa moratória na grade maioria das vezes somente é imposta aos adquirentes e não para as construtoras que atrasam a entrega da obra Há em outras palavras uma multa moratória unilateral nesses negócios imposta de forma abusiva pela parte mais forte da relação obrigacional Conforme julgado publicado no Informativo n 484 do Tribunal um dos primeiros precedentes sobre o tema cingese a questão em definir se a cláusula penal dirigida apenas ao promitentecomprador pode ser imposta ao promitentevendedor ante o seu inadimplemento contratual Na hipótese verificouse cuidar de um contrato bilateral em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro oneroso pois traz vantagens para os contratantes comutativo ante a equivalência de prestações Com esses e outros fundamentos a Turma deu provimento ao recurso para declarar que a cláusula penal contida nos contratos bilaterais onerosos e comutativos deve aplicarse para ambos os contratantes indistintamente ainda que redigida apenas em favor de uma das partes STJ REsp 1119740RJ Rel Min Massami Uyeda j 27092011 Seguindo o mesmo caminho entre os julgados mais recentes da atual composição da Corte Superior A cláusula penal inserta em contratos bilaterais onerosos e comutativos deve voltarse aos contratantes indistintamente ainda que redigida apenas em favor de uma das partes É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel pois aquela tem natureza moratória enquanto esta tem natureza compensatória REsp 1536354DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 07062016 DJe 20062016 Seja por princípios gerais do direito seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor seja ainda por comezinho imperativo de equidade mostrase abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença Assim prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor a mesma multa deverá incidir em reprimenda do fornecedor caso seja deste a mora ou o inadimplemento Assim mantémse a condenação do fornecedor construtor de imóveis em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor acrescidas de multa de 2 art 52 1º CDC abatidos os aluguéis devidos em vista de ter sido aquele o fornecedor quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel REsp 955134SC 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16082012 DJe 29082012 Em agosto de 2018 participei de audiência pública convocada pelo Superior Tribunal de Justiça para os fins de pacificação da matéria em sede de julgamento de recursos repetitivos para os contratos imobiliários Temas ns 970 e 971 A posição defendida e compartilhada naquela ocasião pelo Professor Otávio Luiz Rodrigues foi pela manutenção desse entendimento anterior de reversão ou inversão da cláusula penal em face das construtoras inadimplentes que atrasam a entrega das unidades por três argumentos principais O primeiro deles diz respeito ao fato de a multa ser imposta unilateralmente pela construtora sem margem de negociação em contratos que são de adesão o que contraria a função social do contrato O segundo argumento está baseado na equidade contratual concebida a partir do princípio da boafé objetiva que exige um comportamento de lealdade dos participantes negociais art 422 do CC Notase que a lei é omissa quanto ao tema devendo a hipótese ser resolvida com base nos princípios citados o que tem por fundamento o art 4º da Lei de Introdução e o art 8º do CPC2015 Por fim pela ideia de sinalagma contratual de proporcionalidade das prestações em tais contratos não se pode admitir que a multa prevista para apenas uma das partes não tenha validade e eficácia para outra conforme se retira dos julgados transcritos Pontuese que naquela oportunidade de intenso debate técnico o Professor José Fernando Simão defendeu tese interessante no sentido de ser a cláusula de multa unilateral nula de pleno direito por infringência à função social do contrato notadamente pelo que consta do art 2035 parágrafo único do Código Civil segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública tais como aqueles relacionados a esse regramento Na verdade apesar de se posicionar contra a reversão da cláusula penal a solução do jurista seria até pior para as construtoras que não poderiam mais cobrar a multa moratória dos adquirentes Também foi exposto o argumento por alguns dos presentes caso do Professor Daniel Boulos de que a cláusula penal não pode ser presumida decorrendo sempre da autonomia privada o que afastaria totalmente a tese da sua reversão ou inversão Em maio 2019 a questão foi julgada de forma definitiva no âmbito do Tribunal da Cidadania o que merece a devida análise Temas 970 e 971 com repercussão geral REsp 1498484DF 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão por maioria j 22052019 DJe 25062019 e REsp 1631485DF 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão por maioria j 22052019 DJe 25062019 respectivamente Os acórdãos esclarecem que as teses alcançam apenas os negócios anteriores à nova lei que trata do assunto e que ela não tem aplicação retroativa Conforme trecho do voto do Ministro Relator após citar farta doutrina sobre o tema penso que não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei 1378618 para a solução de casos anteriores ao advento do mencionado Diploma legal retroatividade da lei com consequente modificação jurisprudencial com ou sem modulação Ainda que se possa cogitar de invocação de algum instituto da nova lei de regência para auxiliar nas decisões futuras e apenas como norte principiológico pois haveria mesmo necessidade de tratamento mais adequado e uniforme para alguns temas controvertidos é bem de ver que a questão da aplicação ou não da nova legislação a contratos anteriores a sua vigência está a exigir segundo penso uma pronta solução do STJ de modo a trazer segurança e evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos anteriores sejam surpreendidos ao arrepio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito REsp 1498484DF Essa Lei 137862016 conhecida como Lei dos Distratos está estudada no Capítulo 7 deste livro Sobre a inversão ou reversão da cláusula penal a primeira tese fixada foi a de que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtoraincorporadora havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor As obrigações heterogêneas obrigações de fazer e de dar serão convertidas em dinheiro por arbitramento judicial REsp 1631485DF Como aqui defendido o que foi considerado no julgamento para a análise da abusividade não foi o fato de o contrato ser ou não de consumo mas o seu caráter como negócio de adesão Como expressamente consta do voto do Ministro Salomão nessa esteira como bem abordado pelo jurista Flávio Tartuce na audiência pública levada a efeito os contratos de aquisição imobiliária para além de serem contratos de consumo ou não como no caso de imóveis adquiridos por investidores são usualmente de adesão em que não há margem para negociação ao passo que pelo menos em regra claro existem exceções as cláusulas são predispostas e são impostas ao adquirente Ao contrário do que alguns insistem em sustentar por não admitirem a derrota da tese que defendem a Corte concluiu sim pela inversão da cláusula penal Porém adotando o entendimento exposto pelo Professor José Fernando Simão na citada audiência pública a decisão foi no sentido de não ser essa conversão da multa automática ou seja não se pode adotar exatamente o mesmo percentual fixado contra o consumidor em seu favor Vejamos nesse sentido trecho da manifestação do jurista citada nos acórdãos Se a construtora e depois vou dar uma solução jurídica que me parece adequada impuser e segundo o Professor Flávio Tartuce eventualmente indevidamente uma cláusula penal em desfavor do consumidor o problema é que a previsão de descumprimento daquela cláusula penal é para a prestação do consumidor Invertêla em desfavor da construtora é ignorar a natureza jurídica das prestações As prestações não são iguais Inversão de cláusula penal é criar cláusula penal em desfavor de alguém desconsiderando a diferença de prestações dar e fazer dar e não fazer ou fazer e não fazer Defendeu a nulidade da cláusula abusiva por ineficácia ou invalidação no lugar da inversão pretendida pelo recorrente Reiterese que José Fernando Simão defendia a tese de nulidade da cláusula penal por ser unilateral e violadora da função social do contrato art 2035 parágrafo único do Código Civil o que foi considerado apenas no voto vencido da Ministra Maria Isabel Gallotti Repito que esse entendimento também é bem plausível e poderia trazer um impacto econômico até maior para as construtoras e incorporadoras vendedoras Todavia foi adotada a sua posição no julgamento final de que a inversão não poderia ser automática e com o mesmo parâmetro pela diferença das naturezas das obrigações conforme consta da tese transcrita A título de exemplo geralmente os contratos fixam uma cláusula penal por inadimplemento dos consumidores entre 1 a 2 do valor total do contrato Como não há previsão dessa penalidade pelo atraso na entrega do imóvel uma vez que é o vendedor quem impõe todo o conteúdo do contrato e por óbvio não colocará tal previsão em seu desfavor é imperioso inverter essa multa Em regra o percentual que consta do instrumento vale como parâmetro incidindo mensalmente sobre o valor total do contrato Entretanto em sendo essa penalidade excessiva como será em muitos casos de inversão automática caberá a sua diminuição tendo como fundamento a redução equitativa da cláusula penal prevista no art 413 do Código Civil que ainda será devidamente analisado Concretizando imaginese que o valor do contrato é de R 50000000 e há atraso na entrega do apartamento e ausência de multa em face do vendedor prevendo o contrato multa de 2 a ser invertida o que gerará o direito a um valor de R 1000000 por mês de atraso em benefício do comprador Como se verá da outra tese firmada pelo STJ nesse emblemático julgamento essa multa serve para reparar os locatícios ou seja os lucros cessantes suportados pelos adquirentes na locação de outro imóvel Por óbvio que o valor é excessivo eis que um imóvel desse valor é alugado entre R 100000 a R 250000 o que depende da região e da cidade onde se encontra Esclareçase que no meu entendimento doutrinário cabe ao vendedor que deu causa ao inadimplemento e não incluiu a cláusula de penalidade em violação à boafé e à função social do contrato comprovar que o valor da inversão automática da cláusula penal está exagerada via de regra por laudo pericial de especialista no mercado imobiliário onde se encontra o bem imóvel Não havendo tal comprovação vale o parâmetro estabelecido no instrumento ou seja a inversão será automática Pois bem a segunda tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e em regra estabelecida em valor equivalente ao locativo afastase sua cumulação com lucros cessantes REsp 1498484DF 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão por maioria j 22052019 DJe 25062019 Tema 970 É preciso também esclarecer o conteúdo dessa afirmação tendo em vista os debates que foram travados na audiência pública da qual participamos e os próprios conteúdos dos acórdãos O que acabou prevalecendo foi o entendimento do Professor Sylvio Capanema de que a cláusula penal fixada contra o adquirente tem natureza moratória mas caso invertida passa a ser uma multa compensatória Vejamos novos trechos dos votos do Ministro Relator Sylvio Capanema também comungando da opinião revelada pelos outros expositores afirmou a natureza compensatória da cláusula penal traduzindo sua cumulação com lucros cessantes ou com qualquer outra verba a título de perdas e danos em um bis in idem repudiado pela ordem jurídica brasileira Asseverou que a cláusula penal não é punitiva mas ao contrário substitui a obrigação que visa garantir não havendo portanto como cumulála com qualquer outra análoga a perdas e danos sob pena de enriquecimento indevido do próprio credor E mais à frente como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza habitualmente nos contratos de promessa de compra e venda há cláusula estabelecendo multa que varia de 05 a 1 do valor total do imóvel a cada mês de atraso pois representa o aluguel que o imóvel alugado normalmente produziria ao locador Tal posição convenceume doutrinariamente não sendo possível a cumulação da cláusula penal compensatória com os lucros cessantes pelo que consta do art 410 do Código Civil que ainda será aqui analisado quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação esta converterseá em alternativa a benefício do credor Pelo teor do preceito não cabe a cumulação de cláusula penal com perdas e danos pelo menos em regra o que também se retira do parágrafo único do art 416 da própria codificação ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado Se o tiver sido a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente Ao final pareceme que o Superior Tribunal de Justiça chegou a um correto e justo equilíbrio no julgamento das duas questões relativas à cláusula penal nos negócios imobiliários e que tais posições não só podem como devem guiar as interpretações de conteúdo da Lei 137862018 que infelizmente e como se verá a seguir distanciouse da equidade beneficiando sobremaneira a parte mais forte da avença a construtora ou incorporadora Exposta essa importante e agora superada controvérsia sabese que a multa admite uma classificação de acordo com aquilo com que mantém relação No caso de mora ou inadimplemento parcial é denominada multa moratória enquanto no caso de inexecução total obrigacional é chamada multa compensatória de acordo com o art 409 do CC Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência apenas a multa compensatória tem a função de antecipar as perdas e danos Conforme se extrai de julgamento anterior do Superior Tribunal de Justiça enquanto a cláusula penal compensatória funciona como prefixação das perdas e danos a cláusula penal moratória cominação contratual de uma multa para o caso de mora serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação A cláusula penal moratória portanto não compensa o inadimplemento nem substitui o adimplemento não interferindo na responsabilidade civil correlata que é decorrência natural da prática de ato lesivo ao interesse ou direito de outrem Assim não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes STJ REsp 1355554RJ Rel Min Sidnei Beneti j 06122012 publicado no seu Informativo n 513 De acordo com o art 412 da atual codificação material que reproduz o art 920 do CC1916 o limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal Tal valor não pode ser excedido e se isso acontecer o juiz pode determinar em ação proposta pelo devedor a sua redução A dúvida despertada pelo comando é se ele se aplica somente à multa compensatória ou também à multa moratória Este autor filiase à corrente doutrinária que sustenta que sobre a multa moratória o limite nos contratos civis é de 10 dez por cento sobre o valor da dívida consoante previsto nos arts 8º e 9º da Lei de Usura Decreto 226261933 Para os contratos de consumo o limite para a cláusula penal moratória é de 2 dois por cento como consta do art 52 1º da Lei 80781990 Lembrese de que no caso de dívidas condominiais o limite da penalidade decorrente do atraso também é de 2 dois por cento conforme o art 1336 1º do CC nos casos de inadimplementos ocorridos na vigência da nova codificação privada nesse sentido ver STJ REsp 665470SP 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 16022006 DJ 13032006 p 327 Com relação à multa compensatória prevista para os casos de inadimplemento absoluto da obrigação aí sim merece subsunção a regra do art 412 do CC sendo o valor da obrigação principal o limite para a sua fixação Isso ocorre porque as consequências da mora são menores do que as do inadimplemento do ponto de vista do credor devendo a multa moratória ser fixada em montante menor do que a multa compensatória Reforçando o limite da multa moratória em no máximo 10 dez por cento sobre o valor do débito afasta o enriquecimento sem causa com base no princípio da função social dos contratos e da obrigação63 A minha posição doutrinária é no sentido de que o limite da multa compensatória em 100 da dívida ou seja no que corresponder ao valor da obrigação principal vale tanto para os contratos civis quanto os de consumo Porém havendo excesso em qualquer um desses negócios caberá a sua redução equitativa nos termos do art 413 do Código Civil a seguir estudado Nessa linha citese recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que fez incidir a norma para contrato de consumo com destaque para o seguinte trecho Na hipótese em exame o valor da multa penitencial de 25 a 100 do montante contratado transfere ao consumidor os riscos da atividade empresarial desenvolvida pelo fornecedor e se mostra excessivamente onerosa para a parte menos favorecida prejudicando o equilíbrio contratual É equitativo reduzir o valor da multa aos patamares previstos na Deliberação Normativa nº 161 de 09081985 da EMBRATUR que fixa o limite de 20 do valor do contrato às desistências condicionando a cobrança de valores superiores à efetiva prova de gastos irrecuperáveis pela agência de turismo STJ REsp 1580278SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21082018 DJe 03092018 Adentrando na análise de um dos mais importantes dispositivos da norma civil brasileira mantendo relação direta com o princípio da função social do contrato e das obrigações dispõe o art 413 do atual Código Civil que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio Controlando os limites da cláusula penal devese concluir que se trata de norma de ordem pública cabendo a decisão de redução ex officio pelo magistrado independentemente de arguição pela parte Enunciado n 356 do CJFSTJ Aplicando essa redução de ofício podem ser encontrados vários julgamentos dos nossos Tribunais por todos TJDF Recurso 20130310164515 Acórdão 810855 4ª Turma Cível Rel Des Arnoldo Camanho de Assis DJDFTE 21082014 p 119 TJSP Apelação 92896409620088260000 Acórdão 7751970 São Paulo 12ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Rel Des Tercio Pires j 08082014 DJESP 15082014 TJMG Apelação Cível 10144070222621001 Rel Des Tiago Pinto j 07082014 DJEMG 14082014 TJPR Apelação Cível 11464383 Castro 12ª Câmara Cível Rel Juíza Conv Ângela Maria Machado Costa DJPR 04062014 p 480 TJGO Agravo de Instrumento 00321493820148090000 Rio Verde 5ª Câmara Cível Rel Des Alan Sebastião de Sena Conceição DJGO 03042014 p 237 e TJSC Apelação Cível 20120603030 Lages 3ª Câmara de Direito Civil Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta j 05032013 DJSC 08032013 p 137 Além disso não cabe a sua exclusão por força de pacto ou contrato uma vez que a autonomia privada encontra limitações nas normas cogentes de ordem pública Assim vale a dicção do Enunciado n 355 do CJFSTJ não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art 413 do Código Civil por se tratar de preceito de ordem pública64 A norma tem relação direta com o princípio da função social do contrato art 421 do CC conforme desenvolvido em dissertação de mestrado defendida na PUCSP no ano de 200465 Tal premissa ampara a conclusão segundo a qual se trata de norma de ordem pública inafastável por convenção das partes ou pelo juiz mesmo em havendo um negócio jurídico paritário e celebrado por grandes empresas Na mesma linha concluiu o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa STJ REsp 1212159SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 publicado no Informativo n 500 Ou mais recentemente conforme acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi no atual Código Civil o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato da boafé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda STJ REsp 1641131SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16022017 DJe 23022017 Por fim da Quarta Turma da Corte merece ser destacado o seguinte acórdão de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão e que segue o mesmo entendimento Sob a égide do Código Civil de 2002 a redução da cláusula penal pelo magistrado deixou portanto de traduzir uma faculdade restrita às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação artigo 924 do Código Civil de 1916 e passou a consubstanciar um poderdever de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o devedor em situação de inferioridade desarrazoada Superouse assim o princípio da imutabilidade absoluta da pena estabelecida livremente entre as partes que à luz do código revogado somente era mitigado em caso de inexecução parcial da obrigação O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu portanto como norma de ordem pública objetivando a concretização do princípio da equidade mediante a preservação da equivalência material do pacto e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos Nessa perspectiva uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada deverá o magistrado independentemente de requerimento do devedor proceder à sua redução a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável o qual malgrado seu conteúdo sancionatório não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa STJ REsp 1447247SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 19042018 DJe 04062018 Na opinião deste autor continua tendo aplicação o Enunciado n 357 in verbis o art 413 do Código Civil é o que complementa o art 4º da Lei 82451991 Isso mesmo com a alteração do dispositivo locatício pela Lei 121122009 Como se sabe a norma não faz mais menção ao art 924 do CC1916 que equivale ao art 413 do CC2002 Todavia diante do imperativo da função social que fundamenta a última norma o controle de exageros também deve existir nas multas locatícias Concluindo dessa forma da recente jurisprudência estadual cumpre destacar por todos os numerosos arestos que aplicam o art 413 para a locação imobiliária Ação de cobrança Locação de imóvel Prazo de vigência ajustado em dez 10 anos Denúncia imotivada do contrato locatício pela inquilina Multa pela rescisão antecipada que se mostra devida por força contratual e legal porém de forma proporcional ao período em que não vigorou o negócio jurídico Aplicação do artigo 4º caput da Lei nº 824591 e do artigo 413 do Código Civil Recurso desprovido TJSP Apelação 10751798920158260100 Acórdão 10115616 28ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Dimas Rubens Fonseca j 31012017 DJESP 06022017 Direito civil e processual civil Ação monitória Locação Aditivo contratual Multa moratória Validade Valor excessivo Redução Art 413 CC Apelo parcialmente provido 1 Ação monitória ajuizada buscando o recebimento de aluguéis taxa de condomínio tarifa de energia elétrica multa contratual e honorários decorrentes de contrato de locação 11 Apelo contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à monitória 12 Insurgência da parte autora quanto à não aplicação da multa pelo atraso na entrega do imóvel prevista em contrato aditivo 2 Em virtude da natureza e características do contrato de locação não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor para o fim de afastar a multa moratória 3 A multa para o caso de entrega do imóvel locado além do prazo estipulado é válida e deve produzir efeitos porque pactuada livremente e isenta de qualquer defeito na forma dos artigos 138 e seguintes do Código Civil 31 Precedente do STJ A cobrança da multa moratória cumulada com compensatória prevista no contrato de locação originadas de fatos geradores distintos não caracteriza bis in idem REsp 487572PR Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma julgado em 05102006 DJ 23102006 p 346 4 O art 413 do Código Civil autoriza o julgador a reduzir a multa se a obrigação tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio 41 Na hipótese o montante de três meses de alugueres a título de multa revelase excessivo tendose em conta que a locatária pagou grande parte dos encargos decorrentes do contrato de locação 5 Sentença parcialmente reformada para ser acrescida à condenação a multa moratória prevista no aditivo contratual porém reduzida para o valor correspondente a 2 dois meses de aluguel 6 Apelo parcialmente provido TJDF Apelação Cível 20140710141527 Acórdão 988258 2ª Turma Cível Rel Des João Egmont Leoncio Lopes j 14122016 DJDFTE 25012017 Ação de cobrança Alegação de decadência feita com base no parágrafo único art 324 do Código Civil Inaplicabilidade Rescisão prematura de contrato de locação Multa Excesso Redução O prazo previsto no parágrafo único art 324 do Código Civil só se aplica para os casos em que a dívida encontrase representada em título Se o locatário prematuramente extingue contrato de locação ele tem o dever de pagar multa destinada a compensar os prejuízos causados ao locador em razão deste fato Se a multa prevista no contrato se mostra excessiva deverá haver redução conforme art 413 do Código Civil TJMG Apelação Cível 10024112103585001 Rel Des Pedro Bernardes j 02022016 DJEMG 19022016 No mesmo sentido e mais recentemente do Superior Tribunal de Justiça citando a posição manifestada por este autor Como o artigo 924 do Código Civil de 1916 indicado na Lei do Inquilinato equivale ao artigo 413 do novel Codex o critério da proporcionalidade matemática dantes adotado para a redução judicial de cláusula penal inserta em contrato de locação foi também substituído pelo critério da equidade corretiva Inteligência do Enunciado 357 da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal Na espécie o pacto locatício celebrado em 1342006 previa que em havendo a devolução da loja pela locatária antes do término do prazo de 36 trinta e seis meses contados a partir de 1º52006 esta obrigarseia ao pagamento de multa compensatória no valor equivalente a 6 seis aluguéis fl 164 ou seja R 1026000 dez mil duzentos e sessenta reais Diferentemente da proporcionalidade matemática adotada pela Corte estadual que reduziu a multa para 234 aluguéis por terem sido cumpridos 14 catorze meses da relação jurídica obrigacional faltando 22 vinte e dois meses para o encerramento regular do ajuste o caso reclama a observância do critério da equidade revelandose mais condizente a redução para 4 quatro aluguéis dadas as peculiaridades do caso concreto STJ REsp 1353927SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17052018 DJe 11062018 Esse último aresto superior demonstra que a tese aqui defendida ganhou grande adesão jurisprudencial para os devidos fins práticos Ainda a respeito do art 413 do CC anotese o teor do Enunciado n 359 do CJFSTJ prevendo que a redação do art 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido Segundo o seu proponente Jorge Cesa Ferreira da Silva A pena deve ser reduzida equitativamente Muito embora a proporcionalidade faça parte do juízo de equidade ela não foi referida no texto e tal circunstância não é isenta de conteúdo normativo Ocorre que o juízo de equidade é mais amplo do que o juízo de proporcionalidade entendida esta como proporcionalidade direta ou matemática Assim por exemplo se ocorreu adimplemento de metade do devido isso não quer dizer que a pena prevista deve ser reduzida em 50 Serão as circunstâncias do caso que determinarão Entrarão em questão os interesses do credor não só patrimoniais na prestação o grau de culpa do devedor a situação econômica deste a importância do montante prestado entre outros elementos de cunho valorativo66 Filiase ao teor do enunciado doutrinário pois o que fundamenta o art 413 do CC é realmente a razoabilidade e não a estrita proporcionalidade matemática Afastando a redução estritamente proporcional da cláusula penal vejamos decisum do Superior Tribunal de Justiça relativo à redução da multa em contrato entre o apresentador Celso de Freitas e a Rede Globo de Televisão com a citação desta obra no voto condutor Recurso especial Código civil Contrato com cláusula de exclusividade celebrado entre rede de televisão e apresentador âncora de telejornal Art 413 do CC Cláusula penal expressa no contrato 1 A cláusula penal é pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido Há dois tipos de cláusula penal o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória 2 A redução equitativa da cláusula penal a ser feita pelo juiz quando a obrigação principal tiver sido cumprida em parte não é sinônimo de redução proporcional A equidade é cláusula geral que visa a um modelo ideal de justiça com aplicação excepcional nos casos legalmente previstos Tal instituto tem diversas funções entre elas a equidade corretiva que visa ao equilíbrio das prestações exatamente o caso dos autos 3 Correta a redução da cláusula penal em 50 visto que o critério adotado pelo Código Civil de 2002 é o da equidade não havendo falar em percentual de dias cumpridos do contrato No caso as rés informaram à autora sobre a rescisão contratual quando os compromissos profissionais assumidos com outra emissora de televisão já estavam integralmente consolidados 4 Entender de modo contrário reduzindo a cláusula penal de forma proporcional ao número de dias cumpridos da relação obrigacional acarretaria justamente extirpar uma das funções da cláusula penal qual seja a coercitiva estimulando rupturas contratuais abruptas em busca da melhor oferta do concorrente e induzindo a prática da concorrência desleal 5 Sob a vigência do Código Civil de 1916 era facultado ao magistrado reduzir a cláusula penal caso o adimplemento da obrigação fosse tão somente parcial ao passo que no vigente Código de 2002 se estipulou ser dever do juiz reduzir a cláusula penal se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo afastandose definitivamente o princípio da imutabilidade da cláusula penal A evolução legislativa veio harmonizar a autonomia privada com o princípio da boafé objetiva e a função social do contrato instrumentário que proporcionará ao julgador a adequada redução do valor estipulado a título de cláusula penal observada a moldura fática do caso concreto 6 No caso ora em exame a redução da cláusula penal determinada pelas instâncias inferiores ocorreu em razão do cumprimento parcial da obrigação Ainda que se considere a cláusula penal em questão como compensatória isso não impossibilita a redução do seu montante Houve cumprimento substancial do contrato então vigente fazendose necessária a redução da cláusula penal STJ REsp 1186789RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 20032014 DJe 13052014 Destaquese mais recentemente o acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi aqui outrora citado segundo o qual a redução da cláusula penal é no adimplemento parcial realizada por avaliação equitativa do juiz a qual relacionase à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento ainda que imperfeito tenha oferecido ao credor ao grau de culpa do devedor a sua situação econômica e ao montante adimplido além de outros parâmetros que não implicam todavia necessariamente uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa STJ REsp 1641131SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16022017 DJe 23022017 Como se pode notar o grande mérito do último aresto é trazer alguns critérios complementares para a redução da multa Do mesmo ano e como última ilustração o caso Latino x Rede TV igualmente com menção ao nosso trabalho constando da ementa do aresto que a multa contratual deve ser proporcional ao dano sofrido pela parte cuja expectativa fora frustrada não podendo traduzir valores ou penas exorbitantes ao descumprimento do contrato Caso contrário poderseia consagrar situação incoerente em que o inadimplemento parcial da obrigação se revelasse mais vantajoso que sua satisfação integral Outrossim a redução judicial da cláusula penal imposta pelo artigo 413 do Código Civil nos casos de cumprimento parcial da obrigação principal ou de evidente excesso do valor fixado deve observar o critério da equidade não significando redução proporcional Isso porque a equidade é cláusula geral que visa a um modelo ideal de justiça com aplicação excepcional nas hipóteses legalmente previstas Tal instituto tem diversas funções dentre elas a equidade corretiva que visa ao equilíbrio das prestações STJ REsp 1466177SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 20062017 DJe 01082017 Ao final a multa contratual fixada em R 1 milhão foi reduzida à metade pelos julgadores Como último aspecto a ser destacado sobre o art 413 do Código Civil sabese que a Lei 137862018 conhecida como Lei dos Distratos estabelece penalidades de 25 a 50 do valor pago para os casos de inadimplemento do contrato por parte dos adquirentes Essas multas superam em muito o que vinha sendo aplicado pela jurisprudência superior entre 10 a 25 e sendo exageradas e desproporcionais o que depende de análise de acordo com as peculiaridades do caso concreto será imperiosa a sua redução Nesse sentido citese a posição doutrinária de José Fernando Simão sobre a multa de 50 em nosso Código Civil Comentado publicado por esta mesma casa editorial a cláusula penal de 50 imposta pela Lei n 137862018 que alterou o texto da Lei n 45911964 com a criação do art 67A no caso de desistência da aquisição pelo adquirente do imóvel sujeito ao regime do patrimônio de afetação revelase excessiva ab initio Primeiro porque a multa nasce em um contrato por adesão em que o adquirente não pode debater seu conteúdo natureza do negócio Depois porque trata de aquisição da casa própria muitas vezes finalidade do negócio Por último porque é superior a todas as demais multas previstas no ordenamento jurídico brasileiro67 Superado o importante art 413 do CC é interessante analisar outras regras previstas para a cláusula penal ou multa Pelo art 411 do CC quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora ou em segurança especial de outra cláusula determinada terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal Por tal comando no caso de multa moratória haverá uma faculdade cumulativa ou conjuntiva a favor do credor exigir a multa e a obrigação principal A título de exemplo em caso de atraso do pagamento de aluguéis o locador pode exigir o pagamento da multa moratória de 10 e os valores devidos em aberto A cumulação da multa com os aluguéis propicia que mesmo sendo purgada a mora o contrato de locação tenha continuidade Porém como exposto anteriormente quando do estudo do julgamento do STJ sobre a inversão da cláusula penal no caso de multa compensatória esta se converterá em alternativa a benefício do credor que poderá exigir a cláusula penal ou as perdas e danos havendo uma faculdade disjuntiva art 410 do CC Assim sendo a título de exemplo não cabe a cumulação da multa compensatória com as perdas e danos caso dos lucros cessantes diante do inadimplemento absoluto das construtoras nos contratos de aquisição de imóveis na planta conclusão que decorre da simples leitura do dispositivo Esquematizando para os fins de esclarecimento Multa moratória obrigação principal multa Multa compensatória obrigação principal ou multa Sendo a obrigação indivisível e havendo vários devedores caindo em falta um deles culpa todos incorrerão na pena Mas a cláusula penal somente poderá ser demandada integralmente do culpado respondendo cada um dos outros somente pela sua quota art 414 do CC Ilustrando se a obrigação for de entrega de um touro reprodutor com cinco devedores e uma multa moratória de R 100000 mil reais na hipótese em que houver culpa de apenas um deles quanto ao atraso apenas deste a multa poderá ser exigida na totalidade R 100000 Em relação aos demais somente poderá ser exigida a quota correspondente ou seja R 20000 duzentos reais Mesmo assim aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena art 414 parágrafo único do CC Por outra via quando a obrigação for divisível só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir e proporcionalmente à sua parte na obrigação art 415 do CC O art 416 caput do CC enuncia que a parte interessada não precisa provar o prejuízo para ter direito à multa Como regra geral ainda que o prejuízo exceda a cláusula penal o prejudicado não pode exigir indenização suplementar se tal regra não constar do contrato Como se percebe esse preceito complementa o que consta do art 410 da própria codificação quanto à impossibilidade de cumulação da multa compensatória com as perdas e danos decorrentes do inadimplemento absoluto Conforme se retira de decisão do Superior Tribunal de Justiça aqui antes citada com didática elogiável e em outro trecho não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação Enquanto a cláusula penal moratória manifesta com mais evidência a característica de reforço do vínculo obrigacional a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como punição pelo inadimplemento mas também como prefixação de perdas e danos A finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação Tanto assim que eventualmente sua execução poderá até mesmo substituir a execução do próprio contrato Não é possível pois cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual Com efeito se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento não se pode admitir que além desse valor ainda seja acrescido outro com fundamento na mesma justificativa a recomposição de prejuízos STJ REsp 1335617SP Rel Min Sidnei Beneti j 27032014 publicado no seu Informativo n 540 Contudo se no contrato estiver prevista essa possibilidade de cumulação funciona a multa como taxa mínima de indenização cabendo ao credor provar o prejuízo excedente para fazer jus à indenização suplementar Essa última regra não constava do Código Civil anterior e foi inserida no parágrafo único do art 416 Vejamos um exemplo de aplicação do dispositivo A contrata com B a compra de um estabelecimento comercial pelo último que vale R 50000000 O instrumento impõe multa compensatória de R 5000000 e a possibilidade de a parte pleitear a indenização suplementar A descumpre o pactuado fazendo com que B sofra um prejuízo de R 3000000 diante de contratos já celebrados com fornecedores Nesse caso B poderá exigir a multa pactuada como taxa mínima ou o cumprimento do contrato depositando para tanto o preço Se quiser a multa não precisará provar o prejuízo suportado Mas se o seu prejuízo for de R 8000000 e constar a cláusula que dá direito a B à indenização suplementar o credor poderá pleitear os R 8000000 ou o cumprimento do contrato No primeiro caso terá somente que provar o prejuízo excedente à multa ou seja de R 3000000 Quanto aos R 5000000 não precisará provar o prejuízo A encerrar o estudo da cláusula penal cumpre destacar a aprovação de enunciado polêmico a respeito do art 416 parágrafo único do CC na V Jornada de Direito Civil novembro de 2011 É o teor da nova tese doutrinária no contrato de adesão 386 o prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido pelo credor independentemente de convenção Enunciado n 430 A premissa contraria expressamente o que consta do comando legal Todavia traz interessante conclusão de proteção do aderente como parte vulnerável da relação contratual tendência sentida pela leitura dos arts 423 e 424 do CC Notase claramente a prevalência da função sobre a estrutura o que conta com o apoio deste autor Das arras ou sinal As arras ou sinal podem ser conceituados como o sinal o valor dado em dinheiro ou o bem móvel entregue por uma parte à outra quando do contrato preliminar visando a trazer a presunção de celebração do contrato definitivo As arras ou sinal são normalmente previstos em compromissos de compra e venda de imóvel Exemplificando imaginese o caso em que é celebrado um compromisso de compra e venda de imóvel com valor de R 10000000 cem mil reais Para tornar definitivo o contrato o compromissário comprador paga R 1000000 dez mil reais ao promitente vendedor Nesse sentido se por ocasião da conclusão do contrato uma parte der à outra a título de arras dinheiro ou outro bem móvel deverão estas em caso de execução ser restituídas ou computadas na prestação devida se do mesmo gênero da principal art 417 do CC Por este comando legal percebese a primeira função do sinal funcionar como antecipação do pagamento valendo como desconto quando do pagamento do valor total da obrigação As arras também têm outras duas funções 1ª função tornar definitivo o contrato preliminar 2ª função funcionar como antecipação das perdas e danos funcionando também como penalidade A função de penalidade está dentro da antecipação das perdas e danos a b Como se pode notar a natureza das arras é muito próxima da cláusula penal tendo também natureza acessória De acordo com o tratamento dado pelo Código Civil duas são as espécies de arras ou sinal Arras confirmatórias presentes na hipótese em que não constar a possibilidade de arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo tratandose de regra geral Nesse caso aplicase o art 418 do CC pelo qual Se a parte que deu as arras não executar o contrato poderá a outra têlo por desfeito retendoas se a inexecução for de quem recebeu as arras poderá quem as deu haver o contrato por desfeito e exigir sua devolução mais o equivalente com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos juros e honorários de advogado Ainda nessa primeira hipótese a parte inocente pode pedir indenização suplementar se provar maior prejuízo valendo as arras como taxa mínima de indenização Pode a parte inocente ainda exigir a execução do contrato com as perdas e danos valendo as arras mais uma vez como taxa mínima dos prejuízos suportados art 419 do CC Isso porque não havendo cláusula de arrependimento no caso de não celebração do contrato definitivo haverá inadimplemento sendo permitido à parte inocente pleitear do culpado as perdas e danos suplementares nos moldes dos arts 402 a 404 do CC Nesse caso as arras terão dupla função tornar o contrato definitivo antecipação das perdas e danos penalidade Arras penitenciais no caso de constar no contrato a possibilidade de arrependimento Nesse segundo caso para qualquer das partes as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória incluída a penalidade e não a de confirmar o contrato definitivo como acontece na hipótese anterior Assim sendo quem as deu perdê lasá em benefício da outra parte e quem as recebeu devolvêlas á mais o equivalente Em ambos os casos envolvendo as arras penitenciais não haverá direito à indenização suplementar art 420 do CC Esse dispositivo está em total sintonia com o entendimento jurisprudencial anterior particularmente quanto à Súmula 412 do STF pela qual no compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento a devolução do sinal por quem o deu ou a sua restituição em dobro por quem o recebeu exclui indenização maior a título de perdas e danos salvo os juros moratórios e os encargos do processo Por derradeiro anotese que na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 165 do CJFSTJ em caso de penalidade aplicase a regra do art 413 ao sinal sejam as arras confirmatórias ou penitenciais Está reconhecida portanto a função social das arras o que é indeclinável conforme a melhor doutrina68 Na jurisprudência estadual podem ser encontrados acórdãos que subsumem o dispositivo para as arras ou sinal nesse sentido ver TJDF Recurso 20000110258850 Acórdão 396913 1ª Câmara Cível Rel Desig Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 09122009 p 43 e TJSP Apelação com Revisão 54087744 Acórdão 2518455 Santo André 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Antonio Costa j 12032008 DJESP 27032008 Do Superior Tribunal de Justiça aplicando diretamente o citado enunciado doutrinário confirase o comprador que dá causa à rescisão do contrato perde o valor do sinal em prol do vendedor Esse entendimento todavia pode ser flexibilizado se ficar evidenciado que a diferença entre o valor inicial pago e o preço final do negócio é elevado hipótese em que deve ser autorizada a redução do valor a ser retido pelo vendedor e determinada a devolução do restante para evitar o enriquecimento sem causa Aplicação do Enunciado n 165 das Jornadas de Direito Civil do CJF STJ REsp 1513259MS 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 16022016 DJe 22022016 Do mesmo modo dando às arras uma função social devese entender que o seu limite é o mesmo da cláusula penal moratória ou seja 10 dez por cento do valor da dívida aplicação analógica da Lei de Usura Encerrando o presente capítulo pode ser elaborado o esquema a seguir a diferenciar as arras confirmatórias das arras penitenciais Arras Confirmatórias Arras Penitenciais Sem cláusula de arrependimento Com perdas e danos Com cláusula de arrependimento Sem perdas e danos 1 4 5 7 10 11 13 16 23 24 2 3 6 8 9 12 14 15 17 18 19 20 21 22 25 26 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil brasileiro São Paulo Saraiva 1979 v IV p 8 O conceito do doutrinador é seguido por muitos outros autores contemporâneos caso de Maria Helena Diniz DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 29 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 591 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral das obrigações 8 ed São Paulo RT 2000 p 31 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 15 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito das obrigações 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 11 NORONHA Fernando Direito das obrigações São Paulo Saraiva 2003 v I p 32 MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t I p 430 ROSENVALD Nelson Dignidade humana e boafé São Paulo Saraiva 2005 p 204 COUTO E SILVA Clóvis do A obrigação como processo São Paulo José Bushatsky 1976 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho falam em bem da vida posto em circulação Novo curso de direito civil Direito das obrigações 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 1819 Sobre o tema ver por todos MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t I p 1530 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 124125 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes MORAES Renato Duarte Franco de Direito das obrigações Direito civil Orientação Giselda M F Novaes Hironaka São Paulo RT 2008 v 2 p 32 GOMES Orlando Obrigações 11 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 6 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 p 196 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 41 NORONHA Fernando Direito das obrigações São Paulo Saraiva 2003 v I p 343 RODRIGUES Silvio Direito civil 29 ed São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 421 Cf DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 602 SCHREIBER Anderson Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 391392 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 257 GOMES Orlando Obrigações 11 ed Rio de Janeiro Forense 1997 p 76 Sobre essa solidariedade como regra ver por todos MARQUES Cláudia Lima BENJAMIM Antonio Herman V MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo RT 2004 p 188 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 167 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 277 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 76 28 29 31 32 33 35 37 38 39 40 41 43 44 27 30 34 36 42 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 76 PEREIRA Caio Mário Instituições de direito civil Teoria geral das obrigações 25 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v II p 99 TEPEDINO Gustavo SCHREIBER Anderson Código Civil comentado Coord Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2008 v IV p 108 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral das obrigações 10 ed São Paulo Atlas 2004 p 94 A expressão moratória legal é de Humberto Theodoro Júnior como destaca Daniel Amorim Assumpção Neves que traz comentários interessantes a respeito da matéria NEVES Daniel Amorim Assumpção Manual de direito processual civil São Paulo Método 2009 p 889893 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena BODIN DE MORAES Maria Celina Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2004 v I p 607 Nessa linha por todos DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 302303 AZEVEDO Álvaro Villaça O novo Código Civil Brasileiro tramitação função social do contrato boafé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas no Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 227 LÔBO Paulo Luiz Netto Teoria geral das obrigações São Paulo Saraiva 2005 p 207 SIMÃO José Fernando Código Civil Comentado Doutrina e Jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 183 LÔBO Paulo Luiz Netto Teoria geral das obrigações São Paulo Saraiva 2005 p 214 MENEZES CORDEIRO António Manuel da Rocha e Da boafé no direito civil Coimbra Almedina 2001 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 313 NEGRÃO Theotônio GOUVÊA José Roberto F BONDIOLI Luís Guilherme A Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 43 ed São Paulo Saraiva 2011 p 958 Por todos GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Direito das Obrigações 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 171 e AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral das obrigações 10 ed São Paulo Atlas 2004 p 186 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 275 Nesse sentido TEPEDINO Gustavo SCHREIBER Anderson Código Civil comentado Coordenador Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2008 v IV p 272 MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t II p 465 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 322 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 167 GOMES Orlando Obrigações 16 ed atual por Edvaldo Brito Rio de Janeiro Forense 2004 p 141 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 320321 NERY JR Nelson Compensação tributária e o Código Civil Direito tributário e o novo Código Civil 45 46 47 50 51 52 53 54 56 57 58 59 60 61 62 63 48 49 55 São Paulo Quartier Latin 2004 p 21 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v I p 678679 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Teoria geral das obrigações Rio de Janeiro Forense 2004 v II p 262 Como referência DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 330341 Ver por todos RÉGIS Mário Luiz Delgado Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 268269 SILVA Jorge Cesa Ferreira da Inadimplemento das obrigações São Paulo RT 2006 p 42 COUTO E SILVA Clóvis do A obrigação como processo São Paulo José Bushatsky 1976 p 113 EHRHARDT JR Marcos Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boafé Belo Horizonte Fórum 2014 p 156157 Ver por todos os doutrinadores do CC1916 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 674 MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t II p 263283 ALVES Jones Figueirêdo A teoria do adimplemento substancial In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial São Paulo Saraiva 2007 CHINÉ Giuseppe FRATINI Marco ZOPPINI Andrea Manuale di diritto civile 4 ed Roma Nel Diritto 2013 p 1369 citando a Decisão 6463 da Corte de Cassação Italiana prolatada em 11032008 GOMES Orlando Obrigações 16 ed atual por Edvaldo Brito Rio de Janeiro Forense 2004 p 201 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria Geral das Obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 413414 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria Geral das Obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 426 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria Geral das Obrigações 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 426 Notícia disponível em httpwwwstjjusbrportalstjpublicacaoenginewsp tmparea398tmptexto110825 Acesso em 5 set 2013 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Teoria geral das obrigações 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 300 Por todos LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1999 p 629 TEPEDINO Gustavo Notas sobre a cláusula penal compensatória Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2006 t II Esse é o entendimento de Judith MartinsCosta Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t II p 454 e 455 e Christiano Cassettari Multa contratual Teoria e prática São Paulo RT 2009 64 65 67 68 66 Os enunciados doutrinários aprovados na IV Jornada de Direito Civil são de Christiano Cassettari Multa contratual Teoria e prática São Paulo RT 2009 Com a mesma conclusão ver DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 359 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Teoria geral das obrigações 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II p 324 TARTUCE Flávio Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 São Paulo Método 2007 SILVA Jorge Cesa Ferreira da Inadimplemento das obrigações São Paulo RT 2006 p 273 SIMÃO José Fernando Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 236 TOSCANO DE BRITO Rodrigo Função social dos contratos como princípio orientador na interpretação das arras In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v II 41 Sumário 41 Conceitos básicos da responsabilidade civil Classificação quanto à origem responsabilidade contratual extracontratual Ato ilícito e abuso de direito 42 Elementos da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar 421 Primeiras palavras conceituais 422 Conduta humana 423 A culpa genérica ou lato sensu 424 O nexo de causalidade 425 Dano ou prejuízo 43 A classificação da responsabilidade civil quanto à culpa Responsabilidade subjetiva e objetiva 431 Responsabilidade civil subjetiva 432 A responsabilidade civil objetiva A cláusula geral do art 927 parágrafo único do CC Aplicações práticas do dispositivo 433 A responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002 Principais regras específicas 44 Das excludentes do dever de indenizar 441 Da legítima defesa 442 Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente 443 Do exercício regular de direito ou das próprias funções 444 Das excludentes de nexo de causalidade 445 Da cláusula de não indenizar CONCEITOS BÁSICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ORIGEM RESPONSABILIDADE CONTRATUAL EXTRACONTRATUAL ATO ILÍCITO E ABUSO DE DIREITO A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida Neste sentido falase respectivamente em responsabilidade civil contratual ou negocial e em responsabilidade civil extracontratual também denominada responsabilidade civil aquiliana diante da Lex Aquilia de Damno do final do século III aC e que fixou os parâmetros da responsabilidade civil extracontratual Aliás a referida lei surgiu no Direito Romano justamente no momento em que a a b responsabilidade sem culpa constituía a regra sendo o causador do dano punido de acordo com a pena de Talião prevista na Lei das XII Tábuas olho por olho dente por dente A experiência romana demonstrou que a responsabilidade sem culpa poderia trazer situações injustas surgindo a necessidade de comprovação desta como uma questão social evolutiva A partir de então a responsabilidade mediante culpa passou a ser a regra em todo o Direito Comparado influenciando as codificações privadas modernas como o Código Civil Francês de 1804 o Código Civil Brasileiro de 1916 e ainda o Código Civil Brasileiro de 2002 Em resumo quanto à origem a responsabilidade civil admite a seguinte classificação Responsabilidade civil contratual ou negocial nos casos de inadimplemento de uma obrigação o que está fundado nos artigos 389 390 e 391 do atual Código Civil Como visto no capítulo anterior desta obra o art 389 trata do descumprimento da obrigação positiva dar e fazer O art 390 do descumprimento da obrigação negativa não fazer O art 391 do atual Código Privado consagra o princípio da responsabilidade patrimonial prevendo que pelo inadimplemento de uma obrigação respondem todos os bens do devedor Repisese mais uma vez que apesar da literalidade do último comando deve ser feita a ressalva de que alguns bens estão protegidos pela impenhorabilidade caso daqueles descritos no art 833 do CPC2015 Citese o exemplo contemporâneo do bem de família inclusive de pessoa solteira Súmula 364 do STJ Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana pelo Código Civil de 1916 estava fundada no ato ilícito art 159 No Código Civil de 2002 está baseada no ato ilícito art 186 e no abuso de direito art 187 Como se nota esse modelo dual ou binário de responsabilidades foi mantido pela atual codificação privada Todavia conforme destaca a doutrina a tendência é de unificação da responsabilidade civil como consta por exemplo do Código de Defesa do Consumidor que não faz a citada divisão Como corretamente afirma Fernando Noronha a divisão da responsabilidade civil em extracontratual e contratual reflete um tempo do passado uma vez que os princípios e regramentos básicos que regem as duas supostas modalidades de responsabilidade civil são exatamente os mesmos1 Em sentido muito próximo leciona Judith MartinsCosta que há um grande questionamento acerca desta distinção pois não resiste à constatação de que na moderna sociedade de massas ambas têm a rigor uma mesma fonte o contato social e obedecem aos mesmos princípios nascendo de um mesmo fato qual seja a violação de dever jurídico preexistente2 A respeito da responsabilidade extracontratual matéria que interessa ao presente capítulo nos termos do atual Código Civil brasileiro está baseada em dois alicerces categóricos o ato ilícito e o abuso de direito Tratase de importantíssima inovação uma vez que o Código Civil de 1916 a amparava somente no ato ilícito A mudança é estrutural e merece grande destaque conforme o desenho a seguir Como se pode notar a responsabilidade civil no Código Civil de 1916 era alicerçada em um único conceito o de ato ilícito art 159 Assim havia uma única pilastra a sustentar a construção Por outro lado a responsabilidade civil no Código Civil de 2002 é baseada em dois conceitos o de ato ilícito art 186 e o de abuso de direito art 187 Dessa forma a construção atualmente tem duas pilastras estando aqui a principal alteração estrutural da matéria de antijuridicidade civil no estudo comparativo das codificações privadas brasileiras Frisese que a modificação também atinge a responsabilidade contratual pois o art 187 do CC2002 também pode e deve ser aplicado em sede de autonomia privada3 Eis um dispositivo unificador do sistema de responsabilidade civil que supera a dicotomia responsabilidade contratual x extracontratual Vejamos então o estudo das categorias de ato ilícito e abuso de direito de forma sucessiva e aprofundada De início o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando direitos e causando prejuízos a outrem Diante da sua ocorrência a norma jurídica cria o dever de reparar o dano o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente mas somente aqueles impostos pela lei O ato ilícito pode ser civil penal ou administrativo sendo certo que o primeiro interessa a presente obra Entretanto é fundamental apontar que há casos em que a conduta ofende a sociedade ilícito penal e o particular ilícito civil acarretando dupla responsabilidade Exemplificamos com um acidente de trânsito situação em que pode haver um crime bem como o dever de indenizar Porém não se pode esquecer a regra prevista no art 935 do CC2002 segundo a qual a responsabilidade civil independe da criminal regra geral Sem prejuízo dessas situações às vezes a responsabilidade pode ser tripla abrangendo também a esfera administrativa como no caso de uma conduta que causa danos ao meio ambiente sendolhe aplicadas as sanções administrativas civis e criminais previstas nas Leis 69381981 Política Nacional do Meio Ambiente e 96051998 Crimes Ambientais Pois bem podese afirmar que o ato ilícito indenizante que interessa ao presente capítulo é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados estando em desacordo com a ordem jurídica e causando danos a alguém O art 186 do atual Código Civil que traz a referida construção tem a seguinte redação Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito destacado Do art 186 do atual CC percebese que o ato ilícito civil relacionado ao dever de indenizar constitui uma soma entre lesão de direitos e dano causado de acordo com a seguinte fórmula Ato ilícito art 186 do CC Lesão de direitos dano Esse comando legal apresenta duas importantes diferenças em relação ao art 159 do CC1916 seu correspondente na lei privada anterior cuja redação também merece destaque Art 159 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulamse pelo disposto neste Código artigos 1518 a 1532 e 1537 a 1553 destacado A primeira e a mais importante diferença é que o dispositivo anterior utilizava a expressão ou em vez de e que consta da atual legislação admitindo o ato ilícito por mera lesão de direitos Isso como se pode perceber da fórmula antes apontada não é mais possível Em suma o dano pela exata dicção legal é elemento fundamental para o ato ilícito civil e para o correspondente dever de reparar art 927 caput do CC2002 Entretanto pontuese que há uma tendência de se reconhecer a responsabilidade sem dano tema muito bem desenvolvido por Pablo Malheiros Cunha Frota em sua a b tese de doutorado defendida na UFPR4 O assunto ainda será aprofundado neste capítulo A segunda é que a disposição atual permite a reparação do dano moral puro sem repercussão patrimonial dano exclusivamente moral A previsão não tem grande importância prática como inovação pois tal reparação já era admitida pela Constituição Federal no seu art 5º incs V e X A consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar de reparar o dano nos termos da parte final do art 927 do CC2002 Repisese conforme exposto no Capítulo 2 desta obra que estou filiado à corrente doutrinária segundo a qual o ato ilícito constitui um fato jurídico mas não é um ato jurídico eis que para este exigese a licitude da conduta Ao lado do primeiro conceito de antijuridicidade o art 187 do CC traz uma nova dimensão de ilícito consagrando a teoria do abuso de direito como ato ilícito também conhecida por teoria dos atos emulativos Ampliase a noção de ato ilícito para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato praticado em exercício irregular de direitos ou seja o ato é originariamente lícito mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé objetiva ou pelos bons costumes É a redação desse importante comando legal Art 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social pela boafé ou pelos bons costumes Tal dispositivo está revolucionando a visualização da responsabilidade civil trazendo nova modalidade de ilícito precursora do dever de indenizar Pela análise do art 187 do Código Civil em vigor concluise que a definição de abuso de direito está baseada em quatro conceitos legais indeterminados cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo juiz caso a caso a saber fim social fim econômico c d boafé bons costumes O conceito de abuso de direito é por conseguinte aberto e dinâmico de acordo com a concepção tridimensional de Miguel Reale pela qual o Direito é fato valor e norma Eis um conceito que segue a própria filosofia da codificação de 2002 O aplicador da norma o juiz da causa deverá ter plena consciência do aspecto social que circunda a lide para aplicar a lei julgando de acordo com a sua carga valorativa Mais do que nunca com o surgimento e o acatamento do abuso de direito como ato ilícito pelo atual Código Civil terá força a tese pela qual a atividade do julgador é sobretudo ideológica Em reforço o conceito de abuso de direito mantém íntima relação com o princípio da socialidade adotado pela atual codificação pois o art 187 do CC faz referência a o fim social do instituto jurídico violado A análise do termo bons costumes igualmente deve ser sociológica e temporal Nesse diapasão na V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado com o seguinte teor os bons costumes previstos no art 187 do CC possuem natureza subjetiva destinada ao controle da moralidade social de determinada época e objetiva para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boafé objetiva Enunciado n 413 O abuso de direito também interage com o princípio da eticidade eis que o atual Código Civil prevê as consequências do ato ilícito para a pessoa que age em desrespeito à boafé aqui prevista a boafé de natureza objetiva relacionada com a conduta leal proba e integradora das relações negociais O art 187 do CC2002 consagra a função de controle exercida pela boafé objetiva fazendo com que o abuso de direito esteja presente na esfera contratual ou seja da autonomia privada A respeito do conceito de abuso de direito o mais interessante produzido pela doutrina nacional inclusive por seu intuito didático é o de Rubens Limongi França que em sua Enciclopédia Saraiva do Direito definiu o abuso de direito como um ato jurídico de objeto lícito mas cujo exercício levado a efeito sem a devida regularidade acarreta um resultado que se considera ilícito5 Resumindo essa construção podese chegar à conclusão de que o abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo ilícito pelas consequências tendo natureza jurídica mista entre o ato jurídico e o ato ilícito situandose no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo Em outras palavras a ilicitude do abuso de direito está presente na forma de execução do ato Dessas construções concluise que a diferença em relação ao ato ilícito tido como puro reside no fato de que o último é ilícito no todo quanto ao conteúdo e quanto às consequências Esclareçase na linha do Enunciado n 539 da VI Jornada de Direito Civil que o abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil Por isso o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano De fato cabem por exemplo medidas preventivas se o abuso de direito estiver presente independentemente da presença do dano Todavia para que o abuso de direito seja analisado dentro da matéria deste capítulo o dano deve estar presente conforme se abstrai do art 927 caput do CC2002 que exige o elemento objetivo do prejuízo para que surja a consequente responsabilidade civil do agente Em continuidade para que o abuso de direito esteja configurado nos termos do que está previsto na atual codificação privada é importante que tal conduta seja praticada quando a pessoa exceda um direito que possui atuando em exercício irregular de direito conforme anotado por Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery6 Sendo assim não há que se cogitar o elemento culpa na sua configuração bastando que a conduta exceda os parâmetros que constam do art 187 do CC Portanto de acordo com o entendimento majoritário da doutrina nacional presente o abuso de direito a responsabilidade é objetiva ou independentemente de culpa Essa é a conclusão a que chegaram os juristas participantes da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal com a aprovação do Enunciado n 37 e que tem a seguinte redação Art 187 A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamentase somente no critério objetivo finalístico7 Para esclarecer o enquadramento do abuso de direito como ato ilícito serão buscados alguns exemplos dos institutos já analisados pela doutrina e pela jurisprudência em uma visão interdisciplinar Como se concluiu na V Jornada de Direito Civil o abuso de direito tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade devido processo legal e proteção da confiança aplicandose a todos os ramos do direito Enunciado n 414 a Direito do Consumidor A publicidade abusiva como abuso de direito O conceito de publicidade abusiva pode ser encontrado no art 37 2º do CDC cuja transcrição merece realce para os devidos aprofundamentos 2º É abusiva dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza a que incite à violência explore o medo ou a superstição se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança desrespeita valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança Consigne que o dispositivo é aplicado aos casos de oferta publicidade e propaganda que envolvam a relação de consumo podendo gerar uma responsabilidade de natureza précontratual do fornecedor de produtos ou prestador de serviços A título de ilustração citese julgado notório do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o qual considerou ser abusiva uma publicidade que incitava as crianças à destruição de tênis velhos os quais deveriam ser substituídos por outros novos situação tida como incentivadora da violência abusando da inocência das crianças Ação civil pública Publicidade abusiva Propaganda de tênis veiculada pela TV Utilização da empatia da apresentadora Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem novos da marca sugerida Ofensa ao art 37 2º do CDC Sentença condenatória proibindo a veiculação e impondo encargo de contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem Recurso provido parcialmente TJSP Apelação Cível 2413371 São Paulo 3ª Câmara de Direito Público Rel Ribeiro Machado 30041996 vu Pela ementa transcrita notase que houve um enquadramento da prática como um mau costume conceito que mantém relação íntima com o texto encontrado no art 187 do CC Outro exemplo de abusividade envolve a publicidade discriminatória prevista expressamente no texto consumerista o que gera muitas vezes discussões administrativas Entre as decisões do Conselho Nacional de Regulamentação Publicitária CONAR pode ser extraída ementa do ano de 2009 que tratou de preconceito contra os portugueses Transcrevese a decisão para as devidas reflexões Arno Laveo Representação nº 44108 Autor Conar a partir de queixa do consumidor Anunciante Arno Relatora Conselheira Cristina de Bonis Segunda Câmara Decisão Arquivamento Fundamento Artigo 27 nº 1 letra a do Rice Consumidora de Santo André no ABC paulista reclamou ao Conar do comercial de TV veiculado pela Arno De acordo com a queixa no referido anúncio há menção desmerecedora e até mesmo discriminatória com relação à determinada etnia pelo uso de música típica portuguesa associada à conduta pouco inteligente Além disso a publicidade segundo a denúncia apresenta falta de cuidado dos protagonistas que acabam provocando a queda de objeto do alto do prédio Para a consumidora embora a situação tenha sido utilizada como recurso humorístico pode constituirse exemplo inadequado de comportamento perigoso A defesa alega que o comercial entendido em seu verdadeiro sentido nada tem que possa ser considerado um desrespeito aos portugueses até porque não existe nenhuma menção à origem dos personagens Segundo o anunciante tratase de uma mensagem lúdica e bemhumorada na qual aparece uma cena caricata fantasiosa de um casal que tenta lavar um ventilador com uma mangueira O apelo como argumenta a defesa apenas ajuda a demonstrar os benefícios do produto o ventilador Laveo fácil de desmontar e lavar O relator concordou com esta linha de argumentação considerando em seu parecer que o comercial revela uma situação absurda e que não há como afirmar que se trata de uma melodia portuguesa o que descaracteriza a tese da discriminação Os membros do Conselho de Ética acolheram por unanimidade o voto pelo arquivamento da representação Em sentido oposto ainda a ilustrar o mesmo CONAR resolveu suspender campanha publicitária da Red Bull chamada de Nazaré em que Jesus Cristo consumia o produto antes de andar sobre as águas A decisão prolatada em março de 2012 foi da 6ª Câmara do Conselho de Ética representação nº 0412012 concluindo por um atentado a valores religiosos da sociedade brasileira Em 2016 surgiu precedente importante sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça tratando de publicidade infantil A Corte entendeu pela sua proibição pelo fato de vincular a aquisição de brindes ao consumo exagerado do produto Nos termos do aresto a hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva Primeiro por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada direta ou indiretamente às crianças Segundo pela evidente venda casada ilícita em negócio jurídico entre adultos e com maior razão em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil art 39 I do CDC 3 In casu está configurada a venda casada uma vez que para adquirircomprar o relógio seria necessário que o consumidor comprasse também 5 cinco produtos da linha Gulosos STJ REsp 1558086SP 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 10032016 DJe 15042016 A conclusão do acórdão tem o meu apoio doutrinário e há uma tendência de sua aplicação em outros casos envolvendo a publicidade infantil b Direito do Trabalho A greve abusiva e o abuso de direito do empregador A vedação do abuso de direito em sede trabalhista tem se tornado comum com vários julgados afastando a sua prática particularmente com a imposição de sanções àqueles que o cometem O exemplo típico de caracterização do abuso de direito na área trabalhista ocorre no caso de abuso na greve conforme o art 9º 2º da CF1988 Sobre o tema pronunciouse o Supremo Tribunal Federal O direito à greve não é absoluto devendo a categoria observar os parâmetros legais de regência Descabe falar em transgressão à Carta da República quando o indeferimento da garantia de emprego decorre do fato de se haver enquadrado a greve como ilegal STF RE 184083 Rel Min Marco Aurélio DJ 18052001 Partindose para as condutas abusivas do empregador o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região com sede em São Paulo entendeu pela caracterização do abuso de direito em um caso em que o empregador dispensou um empregado doente O Tribunal Trabalhista assim concluiu pois a dispensa do empregado que seria afastado em virtude de doença profissional excede os limites da boafé objetiva regramento básico da teoria geral dos contratos e que deve ser aplicado aos contratos de trabalho Presente o abuso de direito há o dever de indenizar os danos morais Segundo apontou a Juíza Catia Lungov relatora do recurso ordinário no Tribunal a empresa cometeu ato ilícito pois exerceu direito que excedeu os limites da boafé que norteia a celebração dos contratos em geral inclusive os de trabalho consoante estipula o Código Civil em vigor Ainda segundo a relatora restou configurada a imposição de dor moral despropositada ao trabalhador eis que dispensado quando sem qualquer condição de procurar nova colocação no mercado de trabalho quando ao contrário tinha direito a benefício previdenciário que a atividade da empregadora dificultou e procrastinou Nesse sentido faz jus o autor a indenização por dano moral que fixo no importe de R 300000 compatível com os salários que seriam devidos considerado o lapso desde a data em que findou o afastamento médico 29012002 até a da concessão do benefício previdenciário 26032002 TRT da 2ª Região 7ª Turma RO 01036200203602000 julgado em março de 2005 Filiase integralmente à decisão que traz diálogo interessante entre as normas de Direito do Trabalho o Código Civil e a própria Constituição Federal diálogo das fontes Ainda para ilustrar do mesmo Tribunal entendeuse pela configuração do abuso de direito em caso envolvendo a dispensa de empregado e a posterior declaração vexatória por parte do empregador A ementa do julgado merece transcrição como exemplo interessante de aplicação da tese do abuso de direito na fase póscontratual do contrato de trabalho Dano moral Justa causa reconhecida Publicidade vexatória dos fatos da dispensa Indenização devida pelo empregador Ainda que reconhecida judicialmente a falta grave não há como confundir a prática da dispensa por justa causa plenamente compatível com o legítimo exercício do jus variandi com os danos morais decorrentes da divulgação dos fatos da dispensa pelo empregador com vistas a produzir a execração pública do empregado Não pode a empresa sob pena de caracterização do bis in idem impor penalização adicional que submeta o trabalhador a formas diretas ou indiretas de exclusão Todo ser humano tem direito à preservação da sua integridade física moral e intelectual Mesmo faltoso processado ou até condenado criminalmente o trabalhador mantém íntegros e invioláveis os direitos inerentes à sua personalidade e dignidade afetos aos fundamentos da República CF1988 arts 1º III e 5º III e X O Código Civil de 2002 assegura os direitos da personalidade que por sua expressão são irrenunciáveis art 11 e reparáveis sempre que lesados art 12 In casu a referência nominal ao reclamante em carta aberta a quem possa interessar encaminhada pelo empregador a amigos e clientes contendo informações explícitas sobre a dispensa prática de irregularidades e abertura de inquérito policial configura abuso de direito com lesão objetiva à personalidade do autor Aqui o dano moral se reconhece não pela demissão por justa causa que até restou confirmada mas sim pela publicidade nominal vexatória desnecessária e claramente persecutória dos fatos da dispensa e do inquérito policial logo a seguir arquivado afetando a integridade moral do empregado perante a sociedade e o mercado de trabalho TRT 2ª Região Recurso Ordinário j 10052005 Rel Ricardo Artur Costa e Trigueiros Rev Vilma Mazzei Capatto Acórdão 20050288908 Processo 0065720000640200 32003 4ª Turma Data de publicação 20052005 Por fim a respeito dessa seara a própria doutrina trabalhista vem tratando do tema do abuso de direito Mencionese o trabalho de Edilton Meireles que procurou explorar o tema de forma abrangente e exaustiva trazendo vários exemplos de cláusulas e práticas abusivas no contrato de trabalho tais como a remuneração aviltante a presença de multas contratuais abusivas a previsão de adicional de assiduidade a previsão de cláusula de prorrogações sucessivas do contrato provisório a elaboração de listas de maus empregados o assédio moral o rompimento contratual abusivo o abuso ao não contratar entre outros8 c Direito processual O abuso no processo a lide temerária e o assédio judicial Conforme se extrai da obra de Sílvio de Salvo Venosa citando o anterior Código de Processo Civil no direito processual o abuso de direito caracterizase pela lide temerária trazendo o CPC nos arts 14 e 16 descrição pormenorizada da falta processual9 No mesmo sentido as lições de Maria Helena Diniz se o litigante ou exequente CPC art 598 em processo de conhecimento ou de execução formular pretensões oferecer defesas ciente de que são destituídas de fundamento praticar atos probatórios desnecessários à defesa do direito alterar intencionalmente a verdade dos fatos omitir fatos essenciais ao julgamento da causa enfim se se apresentarem todas as situações de máfé arroladas no Código de Processo Civil art 17 estará agindo abusivamente e deverá responder por perdas e danos indenizando a parte contrária dos prejuízos advindos do processo e de sua conduta dolosa10 Nessa linha de raciocínio merecem ser transcritos os arts 16 a 18 do CPC1973 que sempre serviram como parâmetros para a caracterização do abuso de direito processual ou abuso no processo prevendo o último dispositivo penalidade processual que não exclui as demais perdas e danos Os dispositivos foram repetidos pelos arts 79 a 81 do CPC2015 com algumas pequenas alterações Vejamos com destaques Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 79 Responde por perdas e danos aquele que litigar de máfé como autor réu ou interveniente Art 16 Responde por perdas e danos aquele que pleitear de máfé como autor réu ou interveniente Art 80 Considerase litigante de má fé aquele que Art 17 Reputase litigante de máfé aquele que Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 II alterar a verdade dos fatos II alterar a verdade dos fatos Redação dada pela Lei nº 6771 de 2731980 III usar do processo para conseguir objetivo ilegal III usar do processo para conseguir objetivo ilegal Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 IV opuser resistência injustificada ao andamento do processo IV opuser resistência injustificada ao andamento do processo Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 VI provocar incidente manifestamente infundado VI provocar incidentes manifestamente infundados Redação dada pela Lei nº 6771 de 27031980 VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório Incluído pela Lei nº 9668 de 23061998 Art 81 De ofício ou a requerimento o juiz condenará o litigante de máfé a pagar multa que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa e a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu além de honorários advocatícios e de todas as despesas que efetuou Art 18 O juiz ou tribunal de ofício ou a requerimento condenará o litigante de máfé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou Redação dada pela Lei nº 9668 de 23061998 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa poderá ser fixada em até dez vezes o valor do 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz em quantia não superior a 20 vinte por cento sobre o valor da causa ou liquidado salário mínimo por arbitramento Redação dada pela Lei nº 8952 de 13121994 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou caso não seja possível mensurála liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum nos próprios autos Como se pode perceber pelos destaques feitos no quadro comparativo a principal mudança da novel legislação processual foi a retirada de um limite para a pena de litigância de máfé adotandose um modelo aberto a ser preenchido pelo juiz caso a caso Entendo que a inovação veio em boa hora para que o abuso no processo seja devidamente condenado e punido Ainda para ilustrar como outra hipótese de abuso no processo pode ser citado o recente tema do assédio judicial presente quando alguém que exerce alguma forma de liderança instiga os liderados a promoverem demandas descabidas contra determinada pessoa O caso sem dúvidas é de abuso de direito processual devendo ser resolvido pela responsabilidade civil com a imputação do dever de indenizar Por fim quanto às concretizações do abuso no processo da jurisprudência superior concluiu o Superior Tribunal de Justiça que o advogado que ajuizou ação de execução de honorários de sucumbência não só contra a sociedade limitada que exclusivamente constava como sucumbente no título judicial mas também sem qualquer justificativa contra seus sócios dirigentes os quais tiveram valores de sua conta bancária bloqueados sem aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve aos sócios indenização pelos danos materiais e morais que sofreram Com efeito a lei não faculta ao exequente escolher quem se sujeitará à ação executiva independentemente de quem seja o devedor vinculado ao título executivo STJ REsp 1245712MT Rel Min João Otávio de Noronha j 11032014 publicado no seu Informativo n 539 O ingresso de duas demandas como no caso julgado deixa clara a presença do abuso de direito processual d Direito Civil Direito das Coisas Abuso no exercício da propriedade Desde os primórdios do Direito Romano e passando pelo Direito Medieval o exemplo típico de ato emulativo está relacionado com os abusos decorrentes do exercício do direito de propriedade principalmente aqueles que envolvem os direitos de vizinhança Podese afirmar que um dos conceitos que mais evoluiu no Direito Privado é o de propriedade ganhando uma nova roupagem com a promulgação do Código Civil de 2002 As atribuições da propriedade estão previstas no caput do art 1228 do Código Civil em vigor que repete parcialmente o que estava previsto no art 524 do CC1916 O direito de propriedade é aquele que atribui ao seu titular as prerrogativas de usar gozar buscar ou reaver a coisa sendo oponível contra todos erga omnes A reunião dessas quatro prerrogativas ou atributos caracteriza a propriedade plena sendo necessário observar que esses elementos encontram limitações na própria norma civil codificada eis que deve a propriedade ser limitada pelos direitos sociais e coletivos Se na teoria clássica isso já era observado é de se imaginar que agora após as revoluções populares históricas a concepção de propriedade ficou ainda mais restrita Nesse sentido interessante verificar como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal no que concerne à função social da propriedade e sobre o fato de ela gerar uma espécie de hipoteca social no bem O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto eis que sobre ele pesa grave hipoteca social a significar que descumprida a função social que lhe é inerente CF1988 art 5º XXIII legitimarseá a intervenção estatal na esfera dominial privada observados contudo para esse efeito os limites as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República O acesso à terra a solução dos conflitos sociais o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade STF ADIn 2213MC Rel Min Celso de Mello DJ 23042004 Cumpre anotar que o Código Civil de 2002 a exemplo do que fazia a codificação anterior consagra limitações para a utilização da propriedade principalmente a imóvel com a previsão do direito de vizinhança a partir do seu art 1277 que traz regras relacionadas com o uso nocivo da propriedade com as árvores limítrofes com a passagem forçada com as águas e com os limites entre prédios Em reforço o Direito Ambiental particularmente pelo seu fundamento constitucional relacionado com a função social da propriedade também trouxe outras importantíssimas limitações sendo razão relevante para a restrição dos direitos advindos da propriedade Seguindo essa lógica merece destaque o que está previsto no 1º do art 1228 da atual codificação material cujo teor de redação é o seguinte o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico artístico bem como evitada a poluição do ar e das águas Assim sendo a lei ao fixar os contornos do conceito de propriedade determina algumas limitações no interesse da coletividade Na defesa do interesse público há restrições relacionadas com a segurança e a defesa nacional com a economia com a higiene e saúde pública com o interesse urbanístico com a cultura nacional e o patrimônio cultural e artístico Existem também outras restrições em defesa do interesse particular previstas no Código Civil conforme comentado Tudo isso estribado no que prevê o Texto Maior em seu art 5º inc XXIII ao consagrar a função social da propriedade Por tudo isso e pela concepção de um direito de propriedade relativizado parece que constitui abuso de direito a situação em que o proprietário se excede no exercício de qualquer um dos atributos decorrentes do domínio de forma a causar prejuízo a outrem como ocorre por exemplo no caso de danos ambientais e ecológicos Francisco Amaral assim também elucida são exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança na defesa da propriedade de imóvel invadido em matéria de usufruto quando o usufrutuário permite a deterioração do bem usufruído11 O ato emulativo no exercício do direito de propriedade está vedado expressamente no 2º do art 1228 do CC pelo qual são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem Fica a ressalva de que igualmente pode estar configurado o ato emulativo se o proprietário tiver vantagens com o prejuízo alheio A previsão codificada é meramente exemplificativa e não taxativa Como concretização do abuso de direito no exercício da propriedade pode ser citado o contemporâneo exemplo do excesso de animais em casa ou apartamento conforme o entendimento jurisprudencial Ação de dano infecto Nulidade da citação postal Comparecimento espontâneo do réu Suprimento do vício Cerceamento de defesa Inocorrência Mérito Quantidade excessiva de animais de estimação gatos em terreno particular vindo a comprometer a segurança o sossego e a saúde dos moradores da propriedade privada contígua Obrigação de construção de abrigo para os animais que resguarde a integridade do bem alheio Sentença mantida Recurso desprovido O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a lhe causar prejuízos quanto a segurança o sossego e a saúde dos moradores Apelação cível n 990029468 Rel Des José Volpato de Souza Caracterizado no caso concreto o abuso no exercício do direito de propriedade por quem mantém em seu terreno mais de vinte e cinco felinos sem qualquer restrição à circulação para os imóveis lindeiros o que força compelir o dono à adoção de medidas aptas a obstar tal violação à integridade alheia mediante obras de confinamento dos animais aos limites do seu terreno sob pena de pagamento de multa diária art 461 do CPC TJSC Acórdão 20080822510 Cunha Porá 3ª Câmara de Direito Civil Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta DJSC 19052009 p 131 Direito de vizinhança Uso nocivo da propriedade Oito cães em pequeno quintal Ruídos e odores excessivos Sentença mantida para limitar a dois animais Recurso improvido TJSP Apelação Cível 84617800 São Paulo 36ª Câmara de Direito Privado Rel Pedro Baccarat 24082006 vu Voto 1465 De qualquer forma surge aqui uma polêmica relacionada a uma aparente contradição entre o art 187 do CC e o último dispositivo citado Isso porque o art 1228 2º do CC faz referência ao dolo ao mencionar a intenção de prejudicar outrem Sendo assim o dispositivo estaria a exigir tal elemento para a caracterização do ato emulativo no exercício da propriedade o que conduziria à responsabilidade subjetiva Por outra via como aqui demonstrado o art 187 do Código consolida a responsabilidade objetiva sem culpa no caso de abuso de direito Essa contradição foi muito bem observada por Rodrigo Reis Mazzei que assim conclui A melhor solução para o problema é a reforma legislativa com a retirada do disposto no 2º do art 1228 do Código Civil pois se eliminará a norma conflituosa sendo o art 187 do mesmo diploma suficiente para regular o abuso de direito em qualquer relação ou figura privada abrangendo os atos decorrentes do exercício dos poderes inerentes à propriedade Até que se faça a reclamada reforma legislativa o intérprete e o aplicador do Código Civil devem implementar interpretação restritiva ao 2º do art 1228 afastando do dispositivo a intenção ou qualquer elemento da culpa para a aferição do abuso de direito por aquele que exerce os poderes inerentes à propriedade12 Tem razão o doutrinador Esse aliás é o mesmo raciocínio que consta do Enunciado n 49 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil pelo qual a regra do art 1228 2º do novo Código Civil interpretase restritivamente em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art 187 Em síntese deve prevalecer a regra do art 187 do CC que serve como leme orientador para os efeitos jurídicos do ato emulativo e Direito Digital ou Eletrônico Spam e abuso de direito O Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação como qualquer ciência relacionada à grande rede a Internet A expressão Direito Digital é utilizada pela especialista Patrícia Peck Pinheiro que leciona o Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico em todas as suas áreas Direito Civil Direito Autoral Direito Comercial Direito Contratual Direito Econômico Direito Financeiro Direito Tributário Direito Penal Direito Internacional etc13 Com a ausência de uma lei específica devese compreender que o atual Código Civil pode ser perfeitamente aplicado aos contratos eletrônicos sendo correto o raciocínio de aplicar as regras gerais de responsabilidade civil às situações que envolvem a Internet como no caso do instituto do abuso de direito previsto no art 187 da nova norma privada Como exemplo da última interação o spam nada mais é do que o envio ao consumidorusuário de publicidade de serviços ou produtos sem que essa tenha sido solicitada A origem da expressão está no conhecido enlatado americano de presunto comumente distribuído em tempos de crise tido como algo indigesto como é a mensagem eletrônica não solicitada O ato de envio constitui abuso de direito assemelhado ao ato ilícito pelas eventuais consequências eis que o usuário da Internet não a solicita não fornece seu endereço virtual e mesmo assim recebe em sua caixa de correio eletrônico convites a aderir aos mais variados planos produtos grupos jogos serviços entre outros Após receber tais mensagens o usuário perderá um bom tempo selecionando lendo e excluindo aquelas inúmeras mensagens indesejadas Pela falência que pode gerar à Internet devese entender que o spam contraria o fim social e econômico da grande rede o que de imediato serve para enquadrar a prática como abuso de direito ou ato emulativo Também é forçoso concluir que a conduta dos spammers é atentatória à boafé objetiva Uma pessoa que nunca solicitou a mensagem mesmo assim a recebe o que está distante da probidade e lealdade que se espera das relações interpessoais ainda que sejam virtuais O 42 421 destinatário recebe de um fornecedor para o qual ele nunca deu seu endereço virtual um email que se mostra totalmente irrelevante e dispensável Em suma indeclinável em algumas situações o dano material que acaba por atingir interesses da pessoa Pelo fato de o spam produzir também lesão a direitos personalíssimos deve ser concluído que cabe ao prejudicado o pedido de que a prática cesse ou a reclamação de perdas e danos conforme regra expressa do art 12 do CC Ilustrando imaginese a hipótese de alguém que recebe um email não solicitado em seu computador fazendo com que se perca um trabalho acadêmico escrito há cerca de dois anos Sem dúvida que caberá a indenização material e moral em casos tais ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR Primeiras palavras conceituais Não há unanimidade doutrinária em relação a quais são os elementos estruturais da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar Assim será buscado nos entendimentos dos autores brasileiros algo próximo de uma unanimidade Vejamos Maria Helena Diniz aponta a existência de três elementos a saber a existência de uma ação comissiva ou omissiva qualificada juridicamente isto é que se apresenta como ato ilícito ou lícito pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco b ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima c nexo de causalidade entre o dano e a ação o que constitui o fato gerador da responsabilidade14 Sílvio de Salvo Venosa leciona que quatro são os elementos do dever de indenizar a ação ou omissão voluntária b relação de causalidade ou nexo causal c dano e d culpa15 Carlos Roberto Gonçalves leciona que são quatro os pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão b culpa ou dolo do agente c relação de causalidade d dano16 Para Sérgio Cavalieri Filho são três os elementos a conduta culposa do agente b nexo causal c dano17 a b c d 422 A primeira conclusão é que tradicionalmente a doutrina continua considerando a culpa genérica ou lato sensu como pressuposto do dever de indenizar em regra Todavia há doutrinadores que deduzem ser a culpa genérica um elemento acidental da responsabilidade civil como é o caso de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que apresentam somente três elementos para o dever de indenizar a conduta humana positiva ou negativa b dano ou prejuízo e c nexo de causalidade18 De qualquer forma ainda prevalece o entendimento de que a culpa em sentido amplo ou genérico é sim elemento essencial da responsabilidade civil tese à qual este autor se filia Desse modo pode ser apontada a existência de quatro pressupostos do dever de indenizar reunindo os doutrinadores aqui destacados conduta humana culpa genérica ou lato sensu nexo de causalidade dano ou prejuízo Passase separadamente ao estudo de tais elementos da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar Conduta humana Para alguns autores como exposto a conduta humana e a culpa podem ser fundidas como um só elemento subjetivo da responsabilidade civil Para fins didáticos preferimos dividilas Assim sendo a conduta humana pode ser causada por uma ação conduta positiva ou omissão conduta negativa voluntária ou por negligência imprudência ou imperícia modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa respectivamente A regra é a ação ou conduta positiva já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato omissão genérica bem como a prova de que a conduta não foi praticada omissão específica Em reforço para a omissão é necessária ainda a demonstração de que caso a conduta fosse praticada o dano poderia ter sido evitado A ilustrar a aplicação dessas premissas a respeito da omissão a jurisprudência nacional tem entendido que o condomínio em regra não responde pelo roubo ou furto do veículo no seu interior uma vez que não há por parte deste ou de seus prepostos o dever legal de impedir o ilícito Nesse sentido Agravo regimental no agravo de instrumento Responsabilidade civil Condomínio Furto em unidade autônoma Matéria de prova Súmula 7STJ Alegada existência de cláusula de responsabilidade Súmula 5STJ Preposto Responsabilidade objetiva do condomínio Ausência de prequestionamento Súmula 211STJ Precedentes 1 A Segunda Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que O condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso estiver expressamente previsto na respectiva convenção EREsp 268669SP Rel Min Ari Pargendler DJ 26042006 2 Na hipótese dos autos o acórdão recorrido está fundamentado no fato de que a o furto ocorreu no interior de uma unidade autônoma do condomínio e não em uma área comum b o autor não logrou êxito em demonstrar a existência de cláusula de responsabilidade do condomínio em indenizar casos de furto e roubo ocorridos em suas dependências 3 Para se concluir que o furto ocorreu nas dependências comuns do edifício e que tal responsabilidade foi prevista na Convenção do condomínio em questão como alega a agravante seria necessário rever todo o conjunto fático probatório dos autos bem como analisar as cláusulas da referida Convenção medidas no entanto incabíveis em sede de recurso especial a teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte 4 Impossibilidade de análise da questão relativa à responsabilidade objetiva do condomínio pelos atos praticados por seus prepostos por ausência de prequestionamento 5 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRg no Ag 1102361RJ 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 15062010 DJe 28062010 423 4231 Como se pode perceber do julgado o condomínio somente responde quando há um comprometimento com a segurança em regra na própria convenção De fato a correta conclusão é a de que pela falta de segurança pública quem deve responder em regra é o Estado Sabese que a regra é a responsabilidade que decorre da conduta ou ato próprio respondendo o agente com o seu patrimônio nos termos do art 942 caput do CC2002 os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e se a ofensa tiver mais de um autor todos respondem solidariamente pela reparação O dispositivo abraçou o princípio da responsabilidade civil patrimonial agora em sede de responsabilidade civil extracontratual Por fim anotese que além de responder por ato próprio o que acaba sendo a regra da responsabilidade civil a pessoa pode responder por ato de terceiro como nos casos previstos no art 932 do CC Pode ainda responder por fato de animal art 936 do CC por fato de uma coisa inanimada arts 937 e 938 do CC ou mesmo por um produto colocado no mercado de consumo arts 12 13 14 18 e 19 da Lei 80781990 Todas essas hipóteses legais geradoras de responsabilidade objetiva ou sem culpa ainda serão abordadas na presente obra A culpa genérica ou lato sensu Esclareçase que quando se fala em responsabilidade com ou sem culpa levase em conta a culpa em sentido amplo ou a culpa genérica culpa lato sensu que engloba o dolo e a culpa estrita stricto sensu Vejamos tais conceitos de forma detalhada O dolo O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem Tratase da ação ou omissão voluntária mencionada no art 186 do CC Nos termos do que consta do art 944 caput do Código Civil presente o dolo vale a regra do princípio da reparação dos danos o que significa que todos os danos 4232 suportados pela vítima serão indenizados Isso porque presente o dolo do agente em regra não se pode falar em culpa concorrente da vítima ou de terceiro a gerar a redução por equidade da indenização Porém se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso a sua indenização será fixada tendose em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano art 945 do CC O dolo na responsabilidade civil merece o mesmo tratamento da culpa grave ou gravíssima A conclusão de que o dolo equivale à culpa grave vem do brocardo latino culpa lata dolo aequiparatur originário do Direito Romano e com grande aplicação na atualidade Para o Direito Civil não interessa o estudo da classificação do Direito Penal quanto ao dolo e consequentemente dos conceitos de dolo eventual dolo não eventual ou preterdolo Em todos esses casos o agente deverá arcar integralmente quanto a todos os prejuízos causados ao ofendido Em suma repisese que presente o dolo a indenização a ser paga pelo agente deve ser plena Da culpa estrita ou stricto sensu A partir das lições do italiano Chironi a culpa pode ser conceituada como o desrespeito a um dever preexistente não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico19 Na doutrina nacional Sérgio Cavalieri Filho apresenta três elementos na caracterização da culpa a a conduta voluntária com resultado involuntário b a previsão ou previsibilidade e c a falta de cuidado cautela diligência e atenção Conforme os seus ensinamentos em suma enquanto no dolo o agente quer a conduta e o resultado a causa e a consequência na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão O agente quer a conduta não porém o resultado quer a causa mas não quer o efeito20 Concluindo devese retirar da culpa o elemento intencional que está presente no dolo Em uma visão subjetiva que ainda persiste na atual codificação civil a culpa é relacionada com os seguintes modelos jurídicos retirados também do art 18 do Código Penal I a Imprudência Falta de cuidado ação prevista no art 186 do CC Exemplo dirigir em alta velocidade Negligência Falta de cuidado omissão também constante do art 186 do CC Exemplo a empresa que não treina o empregado para exercer determinada função Imperícia Falta de qualificação ou treinamento para desempenhar uma determinada função própria dos profissionais liberais Consta do art 951 do CC para os que atuam na área da saúde Exemplo o médico que faz cirurgia sem ter habilitação para tanto Pertinente mais uma vez deixar claro que para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa sendo a consequência inicial a mesma qual seja a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos Todavia os critérios para a fixação da indenização são diferentes eis que os arts 944 e 945 da atual codificação material consagram a chamada redução equitativa da indenização Pois bem para a presente matéria é pertinente estudar as principais classificações da culpa stricto sensu conforme ensina a melhor doutrina Quanto à origem Culpa contratual presente nos casos de desrespeito a uma norma contratual ou a um dever anexo relacionado com a boafé objetiva e que exige uma conduta leal dos contratantes em todas as fases b II a b III a b IV a negociais O desrespeito à boafé objetiva pode gerar a responsabilidade précontratual contratual e póscontratual da parte que a violou o que é interpretação dos Enunciados n 25 e 170 CJF aprovados nas Jornadas de Direito Civil Justamente por isso é que se pode falar na culpa ao contratar ou culpa in contrahendo conforme a antiga tese desenvolvida por Ihering Culpa extracontratual ou aquiliana é resultante da violação de um dever fundado em norma do ordenamento jurídico ou de um abuso de direito Falase nesse contexto em culpa contra a legalidade nos casos de desrespeito às normas do Código Brasileiro de Trânsito Outros exemplos homicídio e lesões corporais Quanto à atuação do agente Culpa in comittendo conceito relacionado com a imprudência ou seja com uma ação ou comissão Culpa in omittendo alinhada à negligência à omissão Quanto ao critério da análise pelo aplicador do direito Culpa in concreto analisase a conduta de acordo com o caso concreto o que é sempre recomendável tendo em vista o sistema adotado pelo Código Civil de 2002 Culpa in abstrato levase em conta a pessoa natural comum ou seja o antigo critério do homem médio Recomendase a utilização da primeira expressão pois o art 1º do CC prefere pessoa a homem art 2º do CC1916 afastando qualquer discriminação na utilização da expressão no masculino As duas formas de culpa in concreto in abstrato devem interagir entre si ou seja devese analisar o caso concreto levandose em conta a normalidade do comportamento humano Isso para que a conclusão do aplicador do direito seja justa e razoável Quanto à sua presunção surgem três modalidades de culpa Culpa in vigilando há uma quebra do dever legal de vigilância b c como era o caso por exemplo da responsabilidade do pai pelo filho do tutor pelo tutelado do curador pelo curatelado do dono de hotel pelo hóspede e do educador pelo educando Culpa in eligendo culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada como no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu empregado Culpa in custodiendo a presunção da culpa decorreria da falta de cuidado em se guardar uma coisa ou animal ATENÇÃO Devese concluir como parcela majoritária da doutrina que não se pode falar mais nessas modalidades de culpa presumida hipóteses anteriores de responsabilidade subjetiva Essa conclusão se dá porque as hipóteses de culpa in vigilando e culpa in eligendo estão regulamentadas pelo art 932 do CC consagrando o art 933 a adoção d a teoria do risco ou seja que tais casos são de responsabilidade objetiva não se discutindo culpa Nessa linha propus enunciado na V Jornada de Direito Civil assim aprovado a responsabilidade civil por ato de terceiro fundase na responsabilidade objetiva ou independente de culpa estando superado o modelo de culpa presumida Enunciado n 451 No tocante à antiga culpa in custodiendo por ato de animal o art 936 do CC traz responsabilidade objetiva do dono ou detentor de animal por fato danoso causado eis que o próprio dispositivo prevê as excludentes de responsabilidade culpa exclusiva da vítima e força maior situação típica de objetivação conforme também reconhecido por enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil Enunciado n 452 No que concerne à culpa in custodiendo por outras coisas inanimadas incluindo os produtos os arts 937 e 938 do CC e o próprio Código de Defesa do Consumidor também consagram a responsabilidade sem culpa objetiva De início na doutrina vejamos as palavras de Anderson Schreiber o Código Civil brasileiro de 2002 converteu em hipóteses de responsabilidade objetiva inúmeras situações de culpa presumida a que a jurisprudência vinha dando um tratamento rigoroso É o que se verifica na responsabilidade por fato de terceiro como a dos pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia art 932 inciso I ou a já mencionada responsabilidade dos tutores e curadores por pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condições art 932 inciso II Também foi o que ocorreu com a responsabilidade por fato de animais em que se eliminou a excludente fundada na demonstração de que houvera guarda e vigilância do animal com cuidado preciso constante da codificação de 191621 No mesmo sentido as lições de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de livredocência defendida na Universidade de São Paulo o colossal art 933 do novo Código em caráter coadjuvante determina que as pessoas indicadas no artigo antecedente os pais o tutor o curador o empregador responderão pelos atos daqueles indicados e a eles relacionados os filhos menores os pupilos os curatelados e os empregados ainda que não haja culpa de sua parte Tratase da tão ansiada transição da culpa presumida e do ônus probatório invertido para uma objetivação efetiva dessa responsabilidade in casu22 Outros doutrinadores nacionais em reforço veem com bons olhos a superação do modelo anterior não se falando mais em culpa presumida em tais situações mas em responsabilidade sem culpa objetiva23 A partir dessas ideias deve ser tida como totalmente cancelada doutrinariamente a Súmula 341 do STF mediante a qual seria presumida a culpa do empregador por ato do seu empregado Na verdade o caso não é mais de culpa presumida mas de responsabilidade objetiva arts 932 inc III e 933 do CC Esperase que o STF efetivamente cancele a citada Súmula 341 para que não pairem dúvidas entre os aplicadores do Direito especialmente diante da suposta força vinculativa das súmulas dos Tribunais Superiores reconhecida por vários dispositivos do CPC2015 No entanto qual seria V a b c a diferença prática entre a culpa presumida e a responsabilidade objetiva tema que sempre gerou dúvidas entre os aplicadores do Direito De comum tanto na culpa presumida como na responsabilidade objetiva invertese o ônus da prova ou seja o autor da ação não necessita provar a culpa do réu Todavia como diferença fulcral entre as categorias na culpa presumida hipótese de responsabilidade subjetiva se o réu provar que não teve culpa não responderá Por seu turno na responsabilidade objetiva essa comprovação não basta para excluir o dever de reparar do agente que somente é afastado se comprovada uma das excludentes de nexo de causalidade a seguir estudadas culpa ou fato exclusivo da vítima culpa ou fato exclusivo de terceiro caso fortuito ou força maior Quanto ao grau de culpa Culpa lata ou culpa grave há uma imprudência ou negligência crassa O agente até que não queria o resultado mas agiu com tamanha culpa de tal forma que parecia que o quisesse Em casos tais o efeito é o mesmo do dolo ou seja o ofensor deverá pagar indenização integral culpa lata dolo aequiparatur a culpa grave equiparase ao dolo Culpa leve ou culpa média é a culpa intermediária situação em que a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida Utilizase como padrão a pessoa humana comum culpa in abstrato Havendo culpa intermediária e concorrente em relação a terceiro ou à própria vítima merecem aplicação os arts 944 e 945 do CC pelos quais a indenização medese pela extensão do dano e pelo grau de culpa dos envolvidos E mais havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização especialmente se a vítima tiver concorrido para o evento danoso Culpa levíssima no menor grau possível situação em que o fato só teria sido evitado mediante o emprego de cautelas extraordinárias ou de especial habilidade No Direito Civil em regra respondese inclusive pela culpa levíssima porque se tem em vista a extensão do dano art 944 do CC Continua valendo portanto aquele antigo norte romano baseado no brocardo in lex Aquili et levíssima culpa venit Todavia presente a culpa levíssima a indenização a ser paga deverá ser reduzida mais ainda eis que o art 945 do CC enuncia que a mesma deve ser fixada de acordo com o grau de culpabilidade Cumpre destacar que os arts 944 e 945 têm incidência para a fixação da indenização por danos morais Nessa linha podem ser citados dois enunciados aprovados na V Jornada de Direito Civil de autoria de Wladimir A Marinho Falcão Cunha professor da UFPB O primeiro deles preconiza que embora o reconhecimento dos danos morais se dê em numerosos casos independentemente de prova in re ipsa para a sua adequada quantificação deve o juiz investigar sempre que entender necessário as circunstâncias do caso concreto inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audiência Enunciado n 455 O segundo tem a seguinte redação o grau de culpa do ofensor ou a sua eventual conduta intencional deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral Enunciado n 458 ATENÇÃO Questão de debate intenso é a possibilidade de aplicação dos arts 944 e 945 do Código Civil para a responsabilidade objetiva Respondendo negativamente na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado doutrinário n 46 com a seguinte redação original a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente estabelecida no parágrafo único do art 944 do novo Código Civil deve ser interpretada restritivamente por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva Todavia quando da IV Jornada de Direito Civil este autor propôs enunciado doutrinário que suprimiu a parte final do enunciado anterior o que acabou sendo aprovado por maioria entre os presentes Enunciado n 380 do CJFSTJ atribuise nova redação ao Enunciado n 46 da I Jornada de Direito Civil com a supressão da parte final não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva Alertese que em relação à primeira parte do enunciado ela é perfeita porque realmente a redução por equidade da indenização constitui uma exceção ao princípio da reparação integral do dano pelo qual todos os danos sofridos pelas vítimas devem ser indenizados Nesse ínterim aliás enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria de Gustavo Tepedino a redução equitativa da indenização tem caráter excepcional e somente será realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente Enunciado n 457 Pois bem em casos de responsabilidade objetiva poderá o réu alegar a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro visando afastar totalmente a sua responsabilidade Para tanto vale conferir os arts 12 3º e 14 3º ambos do CDC Lei 80781990 Dessa forma se o suposto agente pode o mais que é alegar a excludente total de responsabilidade visando afastar a indenização pode o menos que é alegar a conduta concorrente visando diminuir o quantum indenizatório Tratase de aplicação da teoria do risco concorrente desenvolvida por este autor em outra obra fruto de sua tese de doutorado na Universidade de São Paulo24 Podese falar ainda em fato concorrente da vítima para não utilizar a expressão culpa Adotando tais premissas na V Jornada de Direito Civil 2011 foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário de minha autoria a conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva Enunciado n 459 Na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo mesmo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 foi aprovado outro enunciado doutrinário de autoria da jurista Judith MartinsCosta que complementa em certo sentido a minha proposta anterior Enunciado n 630 Conforme o seu teor a questão relativa à redução do quantum prevista no art 945 não diz respeito à compensação de culpas mas se resolve com a causalidade devendose verificar a contribuição dos envolvidos do agente causador do dano e da vítima para a atribuição do valor reparatório Culpas não se compensam Para os efeitos do art 945 do Código Civil cabe observar os seguintes critérios i há diminuição do quantum da reparação do dano causado quando ao lado da conduta do lesante verificase ação ou omissão do próprio lesado da qual resulta o dano ou o seu agravamento desde que ii reportadas ambas as condutas a um mesmo fato ou ao mesmo fundamento de imputação conquanto possam ser simultâneas ou sucessivas devendose considerar o percentual causal do agir de cada um Os itens i e ii da ementa doutrinária parecem desnecessários pois já retirados do antigo Enunciado n 459 da V Jornada de Direito Civil Destaquese porém a salutar análise da responsabilidade civil de acordo com o percentual de conduta de cada um dos envolvidos agente e vítima Também deve ser mencionado o Enunciado n 629 do mesmo evento segundo o qual o dever de evitar o agravamento do próprio prejuízo duty to mitigate the loss que se impõe à vítima e decorre da boafé objetiva aplicase não só à responsabilidade contratual como também à extracontratual Conforme o seu teor que contou com o total apoio deste autor a indenização não inclui os prejuízos agravados nem os que poderiam ser evitados ou reduzidos mediante esforço razoável da vítima Os custos da mitigação devem ser considerados no cálculo da indenização O dever de mitigação do próprio prejuízo é estudado no próximo capítulo desta obra Expostas essas ideias doutrinárias é importante dizer que essa redução equitativa da indenização em casos tais é admitida pelo próprio Código Civil de 2002 no seu art 738 parágrafo único que trata do contrato de transporte situação típica de responsabilidade objetiva Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares o juiz reduzirá equitativamente a indenização na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano Ilustrese com a situação do pingente do trem aquele que viaja pendurado do lado de fora do vagão havendo julgados que diminuem a indenização pela culpa ou pelo risco assumido pelo próprio passageiro ver sobre o pingente STJ REsp 226348SP 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 19092006 DJ 23102006 p 294 Anotese que para o STJ os casos de surfista de trem daqueles que viajam sobre o vagão geralmente por espírito de aventura são de culpa exclusiva da vítima STJ REsp 160051RJ Data da decisão 05122002 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 17022003 p 268 Igualmente no que concerne à concorrência de causas na responsabilidade objetiva concluiu aquela Corte Superior que no caso de atropelamento de pedestre em via férrea configurase a concorrência de causas quando a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea mormente em locais urbanos e populosos adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros e a vítima adota conduta imprudente atravessando a composição ferroviária em local inapropriado STJ REsp 1210064SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 08082012 publicado no Informativo n 501 Em outro aresto de 2013 o mesmo Tribunal da Cidadania aplicou a ideia de risco concorrente em caso envolvendo a responsabilidade objetiva bancária fundada no Código de Defesa do Consumidor Houve a redução do valor reparatório pela conduta da vítima uma pessoa jurídica consumidora que contribuiu para o próprio prejuízo pela falta de diligência na emissão de títulos de crédito STJ REsp 1349894SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 04042013 DJe 11042013 Em suma a culpa concorrente o fato concorrente e o risco concorrente da vítima são amplamente admitidos como atenuantes do nexo de causalidade na responsabilidade objetiva conduzindo à 424 redução equitativa da indenização O nexo de causalidade O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém Vejamos três construções doutrinárias para esclarecimentos Caio Mário da Silva Pereira Para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra o direito25 Carlos Roberto Gonçalves Uma relação necessária entre o fato incriminado e o prejuízo É necessário que se torne absolutamente certo que sem esse fato o prejuízo não poderia ter lugar26 Sérgio Cavalieri Filho Tratase de noção aparentemente fácil mas que na prática enseja algumas perplexidades O conceito de nexo causal não é jurídico decorre das leis naturais É o vínculo a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado27 Com intuito didático é possível afirmar que como elemento imaterial ou espiritual que é podese imaginar o nexo de causalidade tal qual um cano virtual que liga os elementos da conduta e do dano O desenho a seguir demonstra essa convicção que serve como simbologia para compreender a categoria jurídica a b Ora a responsabilidade civil mesmo objetiva não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor inexiste a relação de causalidade não havendo a obrigação de indenizar Fundamental para tanto conceber a seguinte relação lógica Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa estrita art 186 do CC Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco art 927 parágrafo único do CC Existem várias teorias justificadoras do nexo de causalidade muitas já discutidas no âmbito penal A partir da doutrina de Gustavo Tepedino 28 e Gisela Sampaio da Cruz29 três delas merecem destaque e aprofundamentos Teoria da equivalência das condições ou do histórico dos antecedentes sine qua non enuncia que todos os fatos relativos ao evento danoso geram a responsabilidade civil Segundo Tepedino considerase assim que o dano não teria ocorrido se não fosse a presença de cada uma das condições que na hipótese concreta foram identificadas precedentemente ao resultado danoso30 Essa teoria não adotada no sistema nacional tem o grande inconveniente de ampliar em muito o nexo de causalidade Teoria da causalidade adequada teoria desenvolvida por Von Kries pela qual se deve identificar na presença de uma possível causa aquela que de forma potencial gerou o evento dano Por esta teoria somente o fato relevante ao evento danoso gera a responsabilidade civil devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem mormente nas hipóteses de concorrência de causas Essa teoria consta dos arts 944 e 945 do atual Código Civil sendo a prevalecente na opinião deste autor Nesse sentido o Enunciado n 47 do CJFSTJ da I Jornada de Direito c Civil preleciona que o art 945 não exclui a teoria da causalidade adequada Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal havendo violação do direito por parte do credor ou do terceiro haverá interrupção do nexo causal com a consequente irresponsabilidade do suposto agente Desse modo somente devem ser reparados os danos que decorrem como efeitos necessários da conduta do agente Essa teoria foi adotada pelo art 403 do CC2002 sendo a prevalecente segundo parcela considerável da doutrina caso de Gustavo Tepedino e Gisela Sampaio da Cruz nas obras citadas Na obra mais completa publicada no Brasil analisada em nosso livro específico sobre a Responsabilidade Civil publicado por esta mesma casa editorial Pablo Malheiros da Cunha Frota demonstra a existência de quatorze teorias sobre o assunto Doze delas foram desenvolvidas nos sistemas romanogermânicos interessando diretamente a esta obra a saber a teoria da equivalência das condições ou do histórico dos antecedentes sine qua non b teoria da causa eficiente e causa preponderante c teoria da ação ou da causa humana d teoria do seguimento ou da continuidade da manifestação danosa e teoria da causalidade adequada teoria da regularidade causal ou teoria subjetiva da causalidade f teoria do dano direto ou imediato ou teoria da interrupção do nexo causal g teoria da norma violada da causalidade normativa da relatividade aquiliana ou do escopo da norma h teoria da causalidade específica e da condição perigosa i causalidade imediata e da variação j teoria da causa impeditiva k teoria da realidade de causalidade por falta contra a legalidade constitucional e l teoria da formação da circunstância danosa por ele mesmo desenvolvida As teorias do modelo anglosaxão são a causation as fact e b causa próxima e proximate cause31 De todo modo o debate prático fica concentrado em duas dessas teorias Na verdade a jurisprudência nacional hesita entre a teoria do dano direto e imediato e a teoria da causalidade adequada seja nos tribunais inferiores ou superiores Ilustrando Adotando a teoria da causalidade adequada STJ AgRg no Ag 682599RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 25102005 DJ 14112005 p 334 STJ REsp 669258RJ 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 27022007 DJe 25032009 TJSP Apelação Cível 17463352 Campinas 9ª Câmara de Direito Público Rel Antonio Rulli 11052005 vu TJRS Número do processo 70015163611 Data 24082006 12ª Câmara Cível Juiz Rel Dálvio Leite Dias Teixeira Origem Comarca de Bagé Adotando a teoria do dano direto e imediato STJ REsp 719738RS 1ª Turma Rel Min Teori Albino Zavascki j 16092008 DJe 22092008 STJ REsp 776732RJ 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 08052007 DJ 21052007 p 558 TJRS Número do processo 71001044320 Data 15022007 1ª Turma Recursal Cível Juiz Rel Carlos Eduardo Richinitti Origem Comarca de Porto Alegre TJDF Apelação Cível 20020111004889APCDF Acórdão 218093 4ª Turma Cível Data 18042005 Rel Cruz Macedo Diário da Justiça do DF 28062005 p 123 Destaquese que há até julgado no Superior Tribunal de Justiça que afirma que as duas teorias são sinônimas nesse sentido ver STJ REsp 325622RJ 4ª Turma Rel Min Carlos Fernando Mathias Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região j 28102008 DJe 10112008 Não me parece a melhor solução técnica afirmar que as duas teorias são iguais Há uma sutil diferença entre elas eis que a causalidade adequada valoriza mais a concausalidade os fatos concorrentes e o grau de culpa dos envolvidos Por outra via para a teoria do dano direto imediato ganham relevo as excludentes totais de responsabilidade A verdade é que as duas teorias integram expressamente do Código Civil de 2002 que criou o impasse A teoria do dano direto e imediato já constava do art 1060 do CC1916 reproduzido pelo art 403 do CC2002 A teoria da causalidade adequada foi introduzida pelos arts 944 e 945 do CC2002 que tratam da fixação da indenização por equidade Os dois últimos dispositivos são os que devem prevalecer na opinião deste autor pois de acordo com o espírito e a principiologia da atual codificação privada Superado esse ponto teórico não se pode esquecer o estudo das excludentes totais do nexo de causalidade que obstam a sua existência e que deverão ser analisadas pelo aplicador do direito no caso concreto Essas excludentes mantêm relação com a teoria do dano direto e imediato segundo a doutrina que adota essa corrente De qualquer forma devese dizer que tais excludentes também não afastam a teoria da causalidade adequada São elas a culpa exclusiva ou o fato exclusivo da vítima a culpa exclusiva ou o fato exclusivo de terceiro o caso fortuito e a força maior Primeiramente percebese que foram destacadas as expressões exclusiva e exclusivo pois havendo culpa ou fato concorrente seja da vítima ou de terceiro o dever de indenizar subsistirá A culpa concorrente ou o fato concorrente como exposto apenas abranda a responsabilização ou seja atenua o nexo de causalidade o que é incidência direta da causalidade adequada A respeito dos conceitos de caso fortuito e força maior como é notório não há unanimidade doutrinária Sendo assim este autor entende ser melhor do ponto de vista didático definir o caso fortuito como o evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou de evento natural Já a força maior constitui um evento previsível mas inevitável ou irresistível decorrente de uma ou outra causa São seguidas as diferenciações apontadas por Orlando Gomes32 Todavia consignese que muitos doutrinadores e julgadores entendem que tais conceitos são sinônimos33 Não há dúvidas de que as excludentes de nexo de causalidade servem em regra tanto para a responsabilidade subjetiva quanto para a objetiva Porém em algumas situações uma determinada excludente é descartada pela lei agravando a responsabilidade civil Ilustrando a culpa exclusiva de terceiro não é admitida como excludente nos transporte de pessoas respondendo o transportador perante o passageiro vitimado e assegurado o seu direito de regresso contra o real culpado art 735 do CC Não se olvide que tais excludentes de nexo de causalidade devem ser analisadas caso a caso pelo aplicador do Direito É preciso verificar se o evento correlato tem ou não relação com o risco do empreendimento ou riscoproveito ou seja com a atividade desenvolvida pelo suposto responsável Em outras palavras é forçoso constatar se o fato entra ou não no chamado risco de negócio eventos internos e externos o que remonta à antiga e clássica conceituação feita por Agostinho Alvim De acordo com as palavras do doutrinador A distinção que modernamente a doutrina vem estabelecendo aquela que tem efeitos práticos e que já vai se introduzindo em algumas leis é a que vê no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa enquanto a força maior é um acontecimento externo Tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamento para o devedor consoante o fundamento de sua responsabilidade civil Se esta fundarse na culpa bastará o caso fortuito para exonerálo Com a maioria de razão absolverá a força maior Se a sua responsabilidade fundarse no risco então o simples caso fortuito não o exonerará Será mister haja força maior ou como alguns dizem caso fortuito externo Nesta última hipótese os fatos que exoneram vêm a ser culpa da vítima ordens de autoridade fait du prince fenômenos naturais raio terremoto ou quaisquer outras impossibilidades de cumprir a obrigação por não ser possível evitar o fato derivado de força externa invencível guerra revolução34 E arremata o jurista Agostinho Alvim pontuando uma tendência que já existia na primeira metade do Século XX de se abandonar as duas expressões a força maior portanto é o fato externo que não se liga à pessoa ou à empresa por nenhum laço de conexidade Enquanto o caso fortuito propriamente traduz a hipótese em que existe aquele nexo de causalidade35 Nessa linha das antigas lições na V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado interessante prevendo que o caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida Enunciado n 443 Vejamos a título de exemplo a questão do assalto à mão armada que entra na discussão referente ao caso fortuito e à força maior Devese verificar onde o assalto ocorre e se o serviço prestado está relacionado ao evento Sendo assim a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o transportador rodoviário ou municipal não responde pelo assalto ao passageiro pois a segurança não é essencial ao serviço prestado De outra forma afirmase que o risco da atividade não abrange o assalto havendo um caso fortuito ou uma força maior nesse sentido ver por exemplo STJ REsp 783743RJ REsp 435865RJ REsp 402227RJ REsp 331801RJ REsp 468900RJ REsp 268110RJ e REsp 714728MT Do ano de 2012 acórdão do mesmo Superior Tribunal de Justiça considerou que o roubo no caso do serviço de entrega prestado pelos correios constitui um evento externo a excluir a responsabilidade civil do prestador de serviços Conforme o julgado o roubo mediante uso de arma de fogo é fato de terceiro equiparável à força maior que deve excluir o dever de indenizar mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva por se tratar de fato inevitável e irresistível que gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano Não é razoável exigir que os prestadores de serviço de transporte de cargas alcancem absoluta segurança contra roubos uma vez que a segurança pública é dever do Estado também não havendo imposição legal obrigando as empresas transportadoras a contratar escoltas ou rastreamento de caminhão e sem parecer técnico especializado nem sequer é possível presumir se por exemplo a escolta armada seria eficaz para afastar o risco ou se o agravaria pelo caráter ostensivo do aparato STJ REsp 976564SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 20092012 Todavia a mesma Corte entende que se o assalto ocorrer dentro de uma agência dos correios que oferece o serviço de banco postal estará presente um evento interno a gerar a responsabilização civil do prestador de serviços Nos termos da publicação constante do Informativo n 559 do Tribunal da Cidadania dentro do seu poder de livremente contratar e oferecer diversos tipos de serviços ao agregar a atividade de correspondente bancário ao seu empreendimento acabase por criar risco inerente à própria atividade das instituições financeiras devendo por isso responder pelos danos que essa nova atribuição tenha gerado aos seus consumidores uma vez que atraiu para si o ônus de fornecer a segurança legitimamente esperada para esse tipo de negócio STJ REsp 1183121SC Rel Min Luis Felipe Salomão j 24022015 DJe 07042015 Como se pode perceber os arestos trazem conclusões diferentes em casos concretos muito próximos com o mesmo prestador de serviço mas com riscos diferenciados No caso do correio que oferece o banco postal não se pode negar que o risco criado pelo prestador de serviços é maior o que justifica a sua responsabilização Muitos desses estabelecimentos aliás têm as suas dependências blindadas como ocorre em grandes cidades A propósito em relação ao assalto ocorrido em estabelecimentos bancários a jurisprudência do STJ tem afastado a sua caracterização como caso fortuito ou força maior mantendo o dever de indenizar da instituição bancária pois a segurança é essencial ao serviço prestado entrando no risco do empreendimento ou risco proveito mais uma vez um evento interno nesse sentido ver STJ REsp 694153PE 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha j 28062005 DJ 05092005 p 429 Entendese que a responsabilidade do banco existe no seu interior ou no seu estacionamento Entretanto se o assalto ocorrer na via pública evento conhecido como saidinha de banco a instituição não pode responder eis que o evento foge do risco do empreendimento constituindo um fato externo Nos termos de acórdão publicado no Informativo n 512 do STJ de fevereiro de 2013 A instituição financeira não pode ser responsabilizada por assalto sofrido por sua correntista em via pública isto é fora das dependências de sua agência bancária após a retirada na agência de valores em espécie sem que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrência do sinistro no sistema de segurança da instituição O STJ tem reconhecido amplamente a responsabilidade objetiva dos bancos pelos assaltos ocorridos no interior de suas agências em razão do risco inerente à atividade bancária Além disso já se reconheceu também a responsabilidade da instituição financeira por assalto acontecido nas dependências de estacionamento oferecido aos seus clientes exatamente com o escopo de mais segurança Não há contudo como responsabilizar a instituição financeira na hipótese em que o assalto tenha ocorrido fora das dependências da agência bancária em via pública sem que tenha havido qualquer falha na segurança interna da agência bancária que propiciasse a atuação dos criminosos após a efetivação do saque tendo em vista a inexistência de vício na prestação de serviços por parte da instituição financeira Além do mais se o ilícito ocorre em via pública é do Estado e não da instituição financeira o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos Precedente citado REsp 402870SP DJ 14022005 STJ REsp 1284962MG Rel Min Nancy Andrighi j 11122012 O mesmo raciocínio é desenvolvido pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao assalto praticado no interior de um shopping center respondendo a empresa pois o fato entra no risco do empreendimento não se cogitando o caso fortuito ou a força maior evento interno por todos de épocas distintas Ag Int no AREsp 1027025SP 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 18062019 DJe 28062019 e STJ REsp 582047RS 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 17022009 DJe 04082009 O shopping deve responder mesmo no caso de tentativa de assalto ocorrida próximo à cancela de seu estacionamento uma vez que tratandose de relação de consumo incumbe ao fornecedor do serviço e do local do estacionamento o dever de proteger a pessoa e os bens do consumidor A sociedade empresária que forneça serviço de estacionamento aos seus clientes deve responder por furtos roubos ou latrocínios ocorridos no interior do seu estabelecimento pois em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores assumese o dever implícito na relação contratual de lealdade e segurança como aplicação concreta do princípio da confiança STJ REsp 1269691PB Rel originária Min Isabel Gallotti Rel para acórdão Min Luis Felipe Salomão j 21112013 publicado no seu Informativo n 534 Entretanto assim como ocorre com o banco se o assalto ocorrer na via pública não há que se reconhecer o dever de indenizar do shopping ou do supermercado Nos termos de aresto mais recente do STJ em casos de roubo a jurisprudência desta Corte tem admitido a interpretação extensiva da Súmula n 130STJ para entender configurado o dever de indenizar de estabelecimentos comerciais quando o crime for praticado no estacionamento de empresas destinadas à exploração econômica direta da referida atividade hipótese em que configurado fortuito interno ou quando esta for explorada de forma indireta por grandes shopping centers ou redes de hipermercados hipótese em que o dever de reparar resulta da frustração de legítima expectativa de segurança do consumidor No caso a prática do crime de roubo com emprego inclusive de arma de fogo de cliente de atacadista ocorrido em estacionamento gratuito localizado em área pública em frente ao estabelecimento comercial constitui verdadeira hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior que afasta da empresa o dever de indenizar o prejuízo suportado por seu cliente art 393 do Código Civil STJ REsp 1642397DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20032018 DJe 23032018 Também de forma diferente deve ser a conclusão se um psicopata metralhar as pessoas no interior de cinema de shopping como ocorreu no caso envolvendo conhecido estudante de medicina na cidade de São Paulo Como concluiu o Superior Tribunal de Justiça em julgado publicado no seu Informativo n 433 o episódio é totalmente externo ou estranho ao risco do empreendimento não se podendo falar em responsabilização civil dos prestadores de serviços em casos tais pela presença de um evento externo STJ REsp 1164889SP 4ª Turma j Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP 04052010 DJe 19112010 Essa forma de julgar foi confirmada pela mesma Corte Superior em outro aresto segundo o qual não se revela razoável exigir das equipes de segurança de um cinema ou de uma administradora de shopping centers que previssem evitassem ou estivessem antecipadamente preparadas para conter os danos resultantes de uma investida homicida promovida por terceiro usuário mesmo porque tais medidas não estão compreendidas entre os deveres e cuidados ordinariamente exigidos de estabelecimentos comerciais de tais espécies REsp 1384630SP 3ª Turma Rel Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20022014 DJe 12062014 Assim se o shopping e o cinema não concorreram para a eclosão do evento que ocasionou os alegados danos morais não há que se lhes imputar qualquer responsabilidade sendo certo que esta deve ser atribuída com exclusividade em hipóteses tais a quem praticou a conduta danosa ensejando assim o reconhecimento do fato de terceiro excludente do nexo de causalidade e em consequência do dever de indenizar art 14 3º inc II CDC STJ REsp 1133731SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 12082014 DJe 20082014 Ainda sobre o ambiente do shopping center o Superior Tribunal de Justiça novamente de forma correta julgou em 2019 que a queda de parte do teto constitui um evento interno que não pode ser enquadrado como caso fortuito ou força maior Sendo assim especialmente pela expectativa de segurança criada a empresa deve responder eis que a prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelos hipermercados e pelos shopping centers porquanto a principal diferença existente entres estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins capaz de incidir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas de forma a incrementar o volume de vendas A responsabilidade civil do shopping center no caso de danos causados à integridade física dos consumidores ou aos seus bens não pode em regra ser afastada sob a alegação de caso fortuito ou força maior pois a prestação de segurança devida por este tipo de estabelecimento é inerente à atividade comercial exercida por ele Um consumidor que está no interior de uma loja em um shopping center não imagina que o teto irá desabar sobre si ainda que haja uma forte tempestade no exterior do empreendimento afinal a estrutura do estabelecimento deve sempre em qualquer época do ano ser hábil a suportar rajadas de vento e fortes chuvas STJ REsp 1764439SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21052019 DJe 24052019 Entre os anos de 2017 e 2018 surgiu outro debate interessante na Corte sobre o dueto caso fortuito e força maior notadamente sobre o assalto praticado nas dependências ou em local próximo a lanchonete do MC Donalds Em um primeiro acórdão da Terceira Turma entendeuse que no caso a prática do crime de roubo com emprego inclusive de arma de fogo de cliente de lanchonete fastfood ocorrido no estacionamento externo e gratuito por ela oferecido constitui verdadeira hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior que afasta do estabelecimento comercial proprietário da mencionada área o dever de indenizar art 393 do Código Civil STJ REsp 1431606SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 15082017 DJe 13102017 Entendeuse assim pela presença de um evento externo fora do risco da atividade da empresa de fastfood Entretanto de setembro de 2018 em caso relativo a assalto ocorrido no drive thru a solução foi diversa pois julgouse que diante de tais circunstâncias trazidas nos autos tenho que o serviço disponibilizado foi inadequado e ineficiente não havendo falar em caso fortuito ou força maior mas sim fortuito interno porquanto incidente na proteção dos riscos esperados da atividade empresarial desenvolvida e na frustração da legítima expectativa de segurança do consumidormédio concretizandose o nexo de imputação na frustração da confiança a que fora induzido o cliente Ademais configurada a responsabilização da fornecedora em razão da própria publicidade veiculada pela empresa em que se constata a promessa de segurança dos clientes STJ REsp 1450434SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 18092018 Concluise como se percebe pelo trecho destacado tratar se de um evento interno que ingressa no risco do empreendimento Com o devido respeito à última forma de julgar entendo que nas duas hipóteses temse um evento externo que foge do risco da atividade ou do risco do empreendimento pois não existem medidas concretas e efetivas que podem ser tomadas pela lanchonete para evitar o fato A questão é de segurança pública e deveria sempre envolver a responsabilidade civil do Estado Vejamos como a 425 questão será consolidada no âmbito da Segunda Seção da Corte Superior Encerrando o estudo do tema o Superior Tribunal de Justiça editou importante súmula no ano de 2012 estabelecendo que as instituições bancárias respondam pelas fraudes praticadas por terceiros no âmbito de sua atuação A título de exemplo podem ser citados os roubos e furtos de talões de cheques a clonagem de cartões ou de clientes e as fraudes praticadas pela internet Prescreve a Súmula 479 daquela Corte Superior que As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias A súmula merece um reparo crítico na redação uma vez que todas as citadas fraudes constituem eventos internos entrando no risco do empreendimento ou no risco da atividade desenvolvida pelos bancos risco do negócio Como se pode notar as excludentes de nexo especialmente o caso fortuito e a força maior merecem análise casuística pelo aplicador do Direito aprofundandose o estudo na verificação da atividade desenvolvida pelo eventual responsável o que mantém relação com a ideia de risco do empreendimento Dano ou prejuízo Como é notório para que haja pagamento de indenização além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém Em regra não há responsabilidade civil sem dano cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda aplicação do art 373 inc I do CPC2015 correspondente ao art 333 inc I do CPC1973 De toda sorte cabe lembrar que em alguns casos se admite a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo como nas hipóteses envolvendo as relações de consumo presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações art 6º inc VIII da Lei 80781990 O mesmo se diga em relação ao dano ambiental prevendo a Súmula 618 do STJ editada em 2018 que a inversão do ônus da prova aplicase às ações de degradação ambiental Ademais o CPC2015 ampliou essa inversão para qualquer hipótese em que houver dificuldade na construção probatória tratando da carga dinâmica da prova Nos termos do 1º do seu art 373 nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso desde que o faça por decisão fundamentada Em hipóteses tais nos termos do mesmo preceito o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído Na opinião deste autor o entendimento pode ser aplicado a vulneráveis que não são consumidores caso dos aderentes contratuais para quem o conteúdo do negócio é imposto Feito esse esclarecimento processual prevê a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça do ano de 1992 que é possível a cumulação em uma mesma ação de pedido de reparação material e moral Assim logo após a Constituição Federal de 1988 que reconheceu os danos morais como reparáveis a jurisprudência superior passou a admitir a cumulação dupla dos danos A tendência atual é de se reconhecer os novos danos ampliando o teor da Súmula Nesse contexto o próprio Superior Tribunal de Justiça editou em 2009 a Súmula 387 admitindo a cumulação dos danos estéticos com os danos morais e obviamente também com os danos materiais cumulação tripla Diante desse contexto de ampliação em que o dano assume papel fundamental na matéria da responsabilidade civil podese elaborar o seguinte quadro que aponta quais são os danos clássicos ou tradicionais e os danos novos ou contemporâneos na realidade jurídica nacional Danos clássicos ou tradicionais Danos materiais e danos morais Danos novos ou contemporâneos Danos estéticos danos morais coletivos danos sociais e danos por perda de uma chance Cumpre anotar que em relação à coletivização dos danos a comissão de responsabilidade civil da V Jornada de Direito Civil no ano de 2011 aprovou 4251 enunciado importante com o seguinte teor a expressão dano no art 944 abrange não só os danos individuais materiais ou imateriais mas também os danos sociais difusos coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas Enunciado n 456 O enunciado doutrinário confirma a premissa de ampliação das categorias de danos reparáveis em nosso país Partese ao estudo das respectivas modalidades de forma pontual Danos patrimoniais ou materiais Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém Pelo que consta dos arts 186 e 403 do Código Civil não cabe reparação de dano hipotético ou eventual necessitando tais danos de prova efetiva em regra Nos termos do art 402 do CC2002 os danos materiais podem ser assim subclassificados Danos emergentes ou danos positivos o que efetivamente se perdeu Como exemplo típico pode ser citado o estrago do automóvel no caso de um acidente de trânsito Como outro exemplo a regra do art 948 I do CC para os casos de homicídio devendo os familiares da vítima ser reembolsados pelo pagamento das despesas com o tratamento do morto seu funeral e o luto da família Lucros cessantes ou danos negativos o que razoavelmente se deixou de lucrar No caso de acidente de trânsito poderá pleitear lucros cessantes o taxista que deixou de receber valores com tal evento fazendose o cálculo dos lucros cessantes de acordo com a tabela fornecida pelo sindicato da classe e o tempo de impossibilidade de trabalho TJSP Apelação Cível 100148502 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Artur Marques 28082006 vu Voto 11954 Como outro exemplo de lucros cessantes citese no caso de homicídio a prestação dos alimentos indenizatórios ressarcitórios ou indenitários devidos à família do falecido mencionada no art 948 inc II do CC O tema dos alimentos indenizatórios merece aprofundamentos de estudo pois dos mais relevantes na realidade jurisprudencial brasileira Esclareçase que tais alimentos não se confundem com o de Direito de Família motivo pelo qual a jurisprudência tem entendido com razão que não cabe prisão pela falta do seu pagamento nesse sentido ver STJ HC 182228SP 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 01032011 DJe 11032011 e REsp 93948SP 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro j 02041998 DJ 01061998 p 79 Essa também é a posição deste autor sendo certo que pelo menos expressamente o Novo Código de Processo Civil nada trouxe em sentido contrário Os critérios processuais para a fixação dos alimentos indenizatórios constam do art 533 do CPC2015 equivalente ao art 475Q do CPC1973 sem qualquer menção à prisão civil Constatase que a prisão civil somente está prevista textualmente para os alimentos familiares conforme o art 528 do CPC2015 Ainda no que concerne aos citados alimentos indenizatórios é devida indenização a título de lucros cessantes aos dependentes do falecido levandose em conta a vida provável daquele que faleceu Segundo a jurisprudência superior o cálculo dessa vida provável deve obedecer à expectativa de vida fixada pelo IBGE atualmente em 75 anos nesse sentido ver REsp 268265SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior DJ 17062002 REsp 72793SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 06112000 Em termos gerais o cálculo dos alimentos indenizatórios é feito da seguinte forma pelo Superior Tribunal de Justiça por todos REsp 698443SP 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 01032005 DJ 28032005 p 288 23 do salário da vítima por mês FGTS 13º salário férias e eventuais horas extras se a vítima tinha carteira de trabalho até o limite de vida provável da vítima Eventualmente se a vítima faleceu após a idade limite de vida provável fazse um cálculo de sobrevida de acordo com as suas condições gerais que pode variar de dois a cinco anos ou até mais nos termos também da tabela do IBGE Nessa linha o fato de a vítima já ter ultrapassado a idade correspondente à expectativa de vida média do brasileiro por si só não é óbice ao deferimento do benefício pois muitos são os casos em que referida faixa etária é ultrapassada É cabível a utilização da tabela de sobrevida de acordo com os cálculos elaborados pelo IBGE para melhor valorar a expectativa de vida da vítima quando do momento do acidente automobilístico e consequentemente fixar o termo final da pensão STJ REsp 1311402SP 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 18022016 DJe 07032016 Tais valores relativos à responsabilidade civil não excluem as verbas previdenciárias eis que conforme a Súmula 229 do STF a indenização acidentária não exclui a de direito comum nos casos de dolo ou culpa grave do empregador Relevese que o Superior Tribunal de Justiça continua a aplicar o teor deste enunciado jurisprudencial não analisando sequer o dolo ou a culpa grave que somente é pertinente para a fixação do quantum indenizatório nesse sentido ver STJ REsp 203166MG Data da decisão 03022000 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito e REsp 406815MG Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 12062012 publicado no Informativo n 497 do STJ De toda sorte a jurisprudência entende que o valor pago a título de seguro obrigatório nos acidentes de trânsito DPVAT deve ser abatido do montante reparatório pago pelo causador do ilícito Nessa linha preceitua a Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça que o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada Confirmando o enunciado jurisprudencial aresto assim publicado no Informativo n 540 daquela Corte Superior o valor correspondente à indenização do seguro de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre DPVAT pode ser deduzido do valor da indenização por danos exclusivamente morais fixada judicialmente quando os danos psicológicos derivem de morte ou invalidez permanente causados pelo acidente STJ REsp 1365540DF Rel Min Nancy Andrighi j 23042014 Com o devido respeito não se filia a essa última posição baseada em entendimento sumular uma vez que pelo mesmo raciocínio desenvolvido quanto à indenização previdenciária os valores pagos dizem respeito a esferas diferentes Assim parece existir certa contradição entre a Súmula 229 do STF e a Súmula 246 do STJ Questão interessante diz respeito à possibilidade de se incluírem na indenização em favor dos familiares as eventuais promoções futuras na carreira e as participações nos lucros que seriam pagas ao falecido O Superior Tribunal de Justiça entendeu negativamente em julgado prolatado no ano de 2018 relativo ao segundo acidente da empresa aérea TAM ocorrido no Aeroporto de Congonhas Nos termos exatos do aresto que enfrenta vários aspectos aqui expostos na apuração do valor da pensão mensal por ato ilícito não podem ser consideradas as promoções futuras na carreira e a participação nos lucros nem as verbas atinentes ao plano de aquisição de ações e ao adicional de automóvel em face da eventualidade de tais fatos e do caráter indenizatório de alguns e não salarial não se enquadrando no conceito jurídico de lucros cessantes O julgado também aponta que é cabível a inclusão do 13º salário das férias remuneradas acrescidas de 13 um terço e do FGTS no cálculo do pensionamento por ato ilícito quando existir prova de trabalho assalariado da vítima na época do sinistro Como termo a quo dos lucros cessantes entendeuse que a pensão mensal por ato ilícito deve perdurar termo final até a data em que a vítima atingisse a idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro prevista na data do óbito segundo a tabela do IBGE ou até o falecimento do beneficiário se tal fato ocorrer primeiro STJ REsp 1422873SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13032018 DJe 20032018 Outro ponto a ser abordado é que em alguns casos o próprio Superior Tribunal de Justiça tem quebrado a regra de que a indenização deve ser fixada tendo como parâmetro a vida provável da vítima falecida Imaginese um caso em que o filho dependente tem 17 anos enquanto o pai falecido 54 anos Ora se for levada em conta a vida provável daquele que faleceu o filho receberá uma indenização a título de 4252 lucros cessantes até a idade de 37 anos ou seja quando o pai completasse 74 anos Isso é inconcebível diante de um Código Civil que veda o enriquecimento sem causa e prega a eticidade Desse modo correto o entendimento que fixa a indenização tendo como parâmetro a idade de 24 ou 25 anos do filho limite correto da relação de dependência nesse sentido ver STJ REsp 275274MG Data da decisão 17042001 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJ 03092001 p 220 Sendo a vítima filho menor cabe debate se poderão os pais pedir indenização a título de lucros cessantes Prevalece o teor da Súmula 491 do STF segundo a qual é indenizável o acidente que causa a morte de filho menor ainda que não exerça trabalho remunerado O entendimento sumulado é aplicado aos casos envolvendo famílias de baixa renda hipótese em que o dano material por lucros cessantes às economias domésticas é tido como presumido in re ipsa Da jurisprudência superior é correto o entendimento de que o cálculo da indenização deve ser feito com base em um salário mínimo ou 23 deste do período em que o menor tiver 14 anos até os 24 ou 25 anos limite temporal em que colaboraria o menor com as economias domésticas nesse sentido ver STJ REsp 335058PR Data da decisão 18112003 1ª Turma Min Humberto Gomes de Barros DJ 15122003 p 185 Todavia anotese que há julgados de datas mais próximas que deferem os alimentos indenizatórios aos pais após a idade de 25 anos do menor Supõese que o filho contribuiria com a economia doméstica dos pais em 13 dos seus rendimentos até a idade de sua vida provável assim STJ REsp 740059RJ 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 12062007 DJ 06082007 p 500 Merece crítica a última conclusão eis que não se pode deduzir pelo padrão geral de conduta do brasileiro que o filho continuará a contribuir para as economias domésticas dos pais após constituir a sua própria família Em suma estamos filiados ao julgado anterior consubstanciado no Recurso Especial 335058PR Danos morais A reparabilidade dos danos imateriais é relativamente nova em nosso país tendo sido tornada pacífica com a Constituição Federal de 1988 pela previsão expressa no seu art 5º incs V e X A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como lesão a direitos da personalidade sendo essa a visão que prevalece na doutrina brasileira36 Alertese que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento mas sim um meio para atenuar em parte as consequências do prejuízo imaterial o que traz o conceito de lenitivo derivativo ou sucedâneo Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais Cumpre esclarecer que não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima mas sim de compensação pelos males suportados Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2012 Além do pagamento de uma indenização em dinheiro presente o dano moral é viável uma compensação in natura conforme reconhece enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil 2015 a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial sendo admitida a reparação in natura na forma de retração pública ou outro meio Enunciado n 589 Nos termos do enunciado assim se situa o direito de resposta no caso de atentado contra a honra praticado por veículo de comunicação Pontuese que o direito de resposta foi regulamentado pela Lei 13188 de 11 de novembro de 2015 que trata dos procedimentos judiciais para o seu exercício Em complemento como ilustra Marco Aurélio Bezerra de Melo diversos casos existem em que o magistrado determina ao devedor que substitua o bem que não presta ao fim a que se destina por outra da mesma qualidade quantidade e espécie que funcione adequadamente ou então em que a decisão judicial determina que o devedor realize alguma atividade a que se obrigou como a cobertura de tratamento a um consumidor de plano de saúde a instalação de uma linha telefônica a pintura de uma fachada o desfazimento de uma construção Em todas essas possibilidades o Estadojuiz objetiva disponibilizar ao interessado a reparação in natura37 Deve ficar claro que para a caracterização do dano moral não há obrigatoriedade da presença de sentimentos humanos negativos conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento Enunciado n 445 Citese a título de exemplo o dano moral da pessoa jurídica que por óbvio não passa por tais situações Súmula 227 do STJ Como outra ilustração de incidência desse enunciado doutrinário o Superior Tribunal de Justiça entendeu em julgado de 2015 que os absolutamente incapazes também podem sofrer dano moral Na expressão da publicação constante do seu Informativo n 559 o absolutamente incapaz ainda quando impassível de detrimento anímico pode sofrer dano moral O dano moral caracterizase por uma ofensa e não por uma dor ou um padecimento Eventuais mudanças no estado de alma do lesado decorrentes do dano moral portanto não constituem o próprio dano mas eventuais efeitos ou resultados do dano Já os bens jurídicos cuja afronta caracteriza o dano moral são os denominados pela doutrina como direitos da personalidade que são aqueles reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade A CF deu ao homem lugar de destaque realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos A dignidade humana pode ser considerada assim um direito constitucional subjetivo essência de todos os direitos personalíssimos e é o ataque a esse direito o que se convencionou chamar dano moral STJ REsp 1245550MG Rel Min Luis Felipe Salomão j 17032015 DJe 16042015 Vale lembrar por oportuno que o rol dos absolutamente incapazes foi profundamente alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência em 2015 englobando agora apenas os menores de 16 anos O tema está tratado no Capítulo 2 desta obra Em complemento quanto à pessoa natural tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis presumindose o prejuízo Nesse contexto sempre que demonstrada a I II ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana dispensase a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral Segundo doutrina e jurisprudência do STJ onde se vislumbra a violação de um direito fundamental assim eleito pela CF também se alcançará por consequência uma inevitável violação da dignidade do ser humano A compensação nesse caso independe da demonstração da dor traduzindose pois em consequência in re ipsa intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano Aliás cumpre ressaltar que essas sensações dor e sofrimento que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais não se traduzem no próprio dano mas têm nele sua causa direta REsp 1292141SP Rel Min Nancy Andrighi j 04122012 publicado no seu Informativo n 513 Feitas tais considerações sobre o dano moral vejamos as suas principais classificações extraídas da melhor doutrina e da visão do presente autor Quanto ao sentido da categoria Dano moral em sentido próprio constitui aquilo que a pessoa sente dano moral in natura causando na pessoa dor tristeza vexame humilhação amargura sofrimento angústia e depressão Dano moral em sentido impróprio ou em sentido amplo constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade como por exemplo à opção sexual Na linha do exposto não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização Quanto à necessidade ou não de prova Dano moral provado ou dano moral subjetivo constituindo regra geral segundo o atual estágio da jurisprudência nacional é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda ônus que lhe cabe É o que ocorre por exemplo nas hipóteses fáticas de acidentes de trânsito uma III vez que a condenação à compensação de danos morais nesses casos depende de comprovação de circunstâncias peculiares que demonstrem o extrapolamento da esfera exclusivamente patrimonial o que demanda exame de fatos e provas STJ REsp 1653413RJ 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 05062018 DJe 08062018 Dano moral objetivo ou presumido in re ipsa não necessita de prova como nos casos de morte de pessoa da família lesão estética lesão a direito fundamental protegido pela Constituição Federal ou uso indevido de imagem para fins lucrativos Súmula 403 do STJ Na mesma esteira da sumular citese proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 segundo o qual o dano à imagem restará configurado quando presente a utilização indevida desse bem jurídico independentemente da concomitante lesão a outro direito da personalidade sendo dispensável a prova do prejuízo do lesado ou do lucro do ofensor para a caracterização do dano por se tratar de modalidade in re ipsa Enunciado n 587 Quanto à pessoa atingida Dano moral direto é aquele que atinge a própria pessoa a sua honra subjetiva autoestima ou objetiva repercussão social da honra Como exemplo podem ser citados os crimes contra a honra que geram a responsabilidade civil daquele que os pratica nos termos do art 953 do Código Civil Dano moral indireto ou dano moral em ricochete é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa como nos casos de morte de uma pessoa da família art 948 caput do CC lesão à personalidade do morto art 12 parágrafo único do CC e perda de uma coisa de estima caso de um animal de estimação art 952 do CC Em suma o dano atinge uma pessoa ou coisa e repercute em outra pessoa como uma bala que ricocheteia Como se percebe amplas são as suas hipóteses muito além da situação descrita no art 948 do Código Civil conforme reconhece o Enunciado n 560 da VI Jornada de Direito Civil 2013 No âmbito da jurisprudência reconhecendo de forma consolidada a sua reparação destaquese a afirmação n 4 publicada na Edição n 125 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ do ano de 2019 e dedicada à responsabilidade civil por dano moral a legitimidade para pleitear a reparação por danos morais é em regra do próprio ofendido no entanto em certas situações são colegitimadas também aquelas pessoas que sendo muito próximas afetivamente à vítima são atingidas indiretamente pelo evento danoso reconhecendose em tais casos o chamado dano moral reflexo ou em ricochete Superadas essas importantes classificações partese ao estudo de algumas questões controvertidas relacionadas ao tema dos danos morais a Danos morais x transtornos A perda do tempo e o crescimento da tese da responsabilidade civil sem dano Tanto doutrina como jurisprudência sinalizam para o fato de que os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral Cabe ao juiz analisando o caso concreto e diante da sua experiência apontar se a reparação imaterial é cabível ou não Nesse sentido foi aprovado na III Jornada de Direito Civil o Enunciado n 159 do Conselho da Justiça Federal pelo qual o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos decorrentes de prejuízo material Para concretizar tal dedução o Superior Tribunal de Justiça tem entendido de forma reiterada que a mera quebra de um contrato ou o mero descumprimento contratual não gera dano moral nessa linha STJ Ag Rg 303129GO Data da decisão 29032001 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler DJ 28052001 p 199 De qualquer forma esclareçase que o próprio STJ tem entendido que a negativa do pagamento de indenização por seguradora gera um dano moral presumível no caso concreto STJ REsp 811617AL 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 21112006 DJ 19032007 p 359 Dentro do mesmo raciocínio de acordo com a ideia do caráter pedagógico da indenização por danos morais do que se falará adiante o STJ tem entendido que a recusa de custeio das despesas por parte de empresa de plano de saúde não é mero aborrecimento mas constitui dano moral presumido STJ REsp 880035PR Rel Min Jorge Scartezzini j 21112006 Em suma o que se percebe é que a jurisprudência do STJ tem entendido que o descumprimento do contrato que envolva valores fundamentais protegidos pela CF1988 pode gerar dano moral presumido ou in re ipsa Além da tutela da saúde mencionada acima destaquese decisão que entendeu do mesmo modo em negócio de incorporação imobiliária presumindo o dano moral pelo longo tempo em que o adquirente ficou sem o imóvel destinado para sua moradia Vejamos a publicação constante do Informativo n 473 do STJ Dano moral Incorporação imobiliária Há mais de 12 anos houve a assinatura do contrato de promessa de compra e venda de uma unidade habitacional Contudo passados mais de nove anos do prazo previsto para a entrega o empreendimento imobiliário não foi construído por incúria da incorporadora Nesse contexto vêse que a inexecução causa séria e fundada angústia no espírito do adquirente a ponto de transpor o mero dissabor oriundo do corriqueiro inadimplemento do contrato daí ensejar pela peculiaridade o ressarcimento do dano moral Não se desconhece a jurisprudência do STJ quanto a não reconhecer dano moral indenizável causado pelo descumprimento de cláusula contratual contudo há precedentes que excepcionam as hipóteses em que as circunstâncias atinentes ao ilícito material têm consequências severas de cunho psicológico mostrandose como resultado direto do inadimplemento a justificar a compensação pecuniária tal como ocorre na hipótese Outrossim é certo que a Lei n 45911964 Lei do Condomínio e Incorporações determina equiparar o proprietário do terreno ao incorporador imputandolhe responsabilidade solidária pelo empreendimento Mas isso se dá quando o proprietário pratica atividade que diga respeito à relação jurídica incorporativa o que não ocorreu na hipótese em que sua atuação conforme as instâncias ordinárias limitouse à mera alienação do terreno à incorporadora o que não pode ser sindicado no especial por força da Súm n 7STJ Destarte no caso a responsabilidade exclusiva pela construção do empreendimento é sem dúvida da incorporadora Precedentes citados REsp 1072308RS DJe 10062010 REsp 1025665RJ DJe 09042010 REsp 617077RJ DJe 29042011 AgRg no Ag 631106RJ DJe 08102008 e AgRg no Ag 1010856RJ DJe 1º122010 STJ REsp 830572RJ Rel Min Luis Felipe Salomão j 17052011 Ressaltese que para a análise do caso concreto de violação a direitos fundamentais servem como parâmetros os direitos consagrados pelos arts 5º a 7º da CF1988 que perfazem a concretização da cláusula geral de tutela da pessoa humana art 1º III do Texto Maior Nessa linha na V Jornada de Direito Civil aprovouse enunciado doutrinário proposto por este autor com seguinte sentido o descumprimento de um contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988 Enunciado n 411 Seguindo no estudo do tema e dos exemplos cabe trazer à tona o debate a respeito da reparação de danos pela presença de corpos estranhos em produtos alimentares O Superior Tribunal de Justiça sempre entendeu que a simples presença de um corpo estranho sem o posterior consumo não geraria a reparação imaterial Vejamos a título de ilustração acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se pleiteou indenização imaterial diante de um inseto encontrado dentro de um refrigerante assim publicado no seu Informativo n 426 Dano moral Inseto Refrigerante O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto sem que seu conteúdo tenha sido ingerido por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo sem abalo à honra ausente situação que produza no consumidor humilhação ou represente sofrimento em sua dignidade Com esse entendimento a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial invertendo o ônus da sucumbência Precedentes citados AgRg no Ag 276671SP DJ 08052000 AgRg no Ag 550722DF DJ 03052004 e AgRg no AgRg no Ag 775948RJ DJe 03032008 STJ REsp 747396DF Rel Min Fernando Gonçalves j 09032010 De toda sorte ato contínuo de julgamento aquele Tribunal Superior posicionouse no passado pela presença do dano moral quando o inseto é ingerido pelo consumidor que o encontra em um produto Vejamos publicação no Informativo n 472 Dano moral Consumidor Alimento Ingestão Inseto Tratase de REsp em que a controvérsia reside em determinar a responsabilidade da recorrente pelos danos morais alegados pelo recorrido que afirma ter encontrado uma barata no interior da lata de leite condensado por ela fabricado bem como em verificar se tal fato é capaz de gerar abalo psicológico indenizável A Turma entendeu entre outras questões ser incontroverso conforme os autos que havia uma barata dentro da lata de leite condensado adquirida pelo recorrido já que o recipiente foi aberto na presença de testemunhas funcionários do Procon e o laudo pericial permite concluir que a barata não entrou espontaneamente pelos furos abertos na lata tampouco foi através deles introduzida não havendo portanto ofensa ao art 12 3º do CDC notadamente porque não comprovada a existência de culpa exclusiva do recorrido permanecendo hígida a responsabilidade objetiva da sociedade empresária fornecedora ora recorrente Por outro lado consignouse que a indenização de R 15 mil fixada pelo tribunal a quo não se mostra exorbitante Considerouse a sensação de náusea asco e repugnância que acomete aquele que descobre ter ingerido alimento contaminado por um inseto morto sobretudo uma barata artrópode notadamente sujo que vive nos esgotos e traz consigo o risco de inúmeras doenças Notese que de acordo com a sentença o recorrente já havia consumido parte do leite condensado quando por uma das pequenas aberturas feitas para sorver o produto chupando da própria lata observou algo estranho saindo de uma delas ou seja houve contato direto com o inseto o que aumenta a sensação de malestar Além disso não há dúvida de que essa sensação se protrai no tempo causando incômodo durante longo período vindo à tona sempre que se alimenta em especial do produto que originou o problema interferindo profundamente no cotidiano da pessoa STJ REsp 1239060MG Rel Min Nancy Andrighi j 10052011 Em sentido próximo ao último julgamento deduziu a mesma Corte Superior que o dano moral está presente quando é encontrado um preservativo dentro de uma lata de extrato de tomate O valor fixado a título de indenização foi de R1000000 dez mil reais ressaltandose a função educadora da reparação imaterial STJ REsp 1317611RS Rel Min Nancy Andrighi j 12062012 publicado no Informativo n 499 Em 2014 reiterese surgiu outra tendência no Tribunal da Cidadania que passou a considerar a reparação de danos imateriais mesmo nos casos em que o produto não é consumido Inaugurouse assim uma forma de julgar que admite a reparação civil pelo perigo de dano não mais tratada a hipótese como de mero aborrecimento ou transtorno cotidiano Vejamos o teor da ementa que foi publicada no Informativo n 537 daquela Corte Superior Recurso especial Direito do consumidor Ação de compensação por dano moral Aquisição de garrafa de refrigerante contendo corpo estranho em seu conteúdo Não ingestão Exposição do consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança Fato do produto Existência de dano moral Violação do dever de não acarretar riscos ao consumidor Ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada Artigos analisados 4º 8º 12 e 18 CDC e 2º Lei 113462006 1 Ação de compensação por dano moral ajuizada em 20042007 da qual foi extraído o presente recurso especial concluso ao gabinete em 10062013 2 Discutese a existência de dano moral na hipótese em que o consumidor adquire garrafa de refrigerante com corpo estranho em seu conteúdo sem contudo ingerilo 3 A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo dá direito à compensação por dano moral dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada corolário do princípio da dignidade da pessoa humana 4 Hipótese em que se caracteriza defeito do produto art 12 CDC o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor previsto no art 8º do CDC 5 Recurso especial não provido STJ REsp 1424304SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 11032014 DJe 19052014 Para o presente autor tratase de um caminhar para o reconhecimento da responsabilidade sem dano Na doutrina contemporânea como antes destacado o tema é tratado por Pablo Malheiros da Cunha Frota em sua tese de doutorado defendida na UFPR38 Destaca o professor que os juristas presentes no encontro de 2013 dos Grupos de Pesquisa em Direito Civil Constitucional liderados pelos Professores Gustavo Tepedino UERJ Luiz Edson Fachin UFPR e Paulo Lôbo UFPE editaram a Carta de Recife Nas suas palavras um dos pontos debatidos e que se encontra na Carta de Recife documento haurido das reflexões apresentadas pelos pesquisadores no citado encontro foi justamente a preocupação com essa situação de responsabilidade com e sem dano como consta do seguinte trecho da aludida Carta A análise crítica do dano na contemporaneidade impõe o caminho de reflexão sobre a eventual possibilidade de se cogitar da responsabilidade sem dano39 Sem dúvidas essa reflexão é imperiosa e poderá alterar todas as balizas teóricas da responsabilidade civil O grande desafio entretanto é saber determinar os limites para a nova tese que pode gerar situações de injustiça mormente de pedidos totalmente imotivados fundados em reais meros aborrecimentos comuns no Brasil A propósito desse debate a respeito do fato de o consumidor ter encontrado um corpo estanho em um produto mas sem consumilo surgiram arestos posteriores afastando a posição inaugurada pela Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial 1424304SP Assim julgando No âmbito da jurisprudência do STJ não se configura o dano moral quando ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da presença de objeto estranho no seu interior por não extrapolar o âmbito individual que justifique a litigiosidade porquanto atendida a expectativa do consumidor em sua dimensão plural A tecnologia utilizada nas embalagens dos refrigerantes é padronizada e guarda na essência os mesmos atributos e as mesmas qualidades no mundo inteiro Inexiste um sistemático defeito de segurança capaz de colocar em risco a incolumidade da sociedade de consumo a culminar no desrespeito à dignidade da pessoa humana no desprezo à saúde pública e no descaso com a segurança alimentar STJ 1395647SC 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18112014 DJe 19122014 E ainda A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a ausência de ingestão de produto impróprio para o consumo configura em regra hipótese de mero dissabor vivenciado pelo consumidor o que afasta eventual pretensão indenizatória decorrente de alegado dano moral Precedentes STJ AgRg no AREsp 489030SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16042015 DJe 27042015 Todavia do ano de 2017 há outro aresto de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi afirmando que a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo dá direito à compensação por dano moral dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada corolário do princípio da dignidade da pessoa humana E mais o simples levar à boca do corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita STJ REsp 1644405RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 09112017 DJe 17112017 O caso dizia respeito a um biscoito recheado que continha um anel no seu interior e que quase foi consumido pelo filho menor dos autores sendo cuspido no último instante A indenização foi fixada em R1000000 dez mil reais A demonstrar toda essa divergência pontuese que na Edição 39 da ferramenta Jurisprudência em Teses do próprio STJ e que trata do Direito do Consumidor podiam ser encontradas premissas conflitantes sobre o tema Conforme a tese 2 a simples aquisição do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da presença de corpo estranho sem que se tenha ingerido o seu conteúdo não revela o sofrimento capaz de ensejar indenização por danos morais Por outra via nos termos da tese 3 a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo dá direito à compensação por dano moral dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada corolário do princípio da dignidade da pessoa humana Em 2019 tais afirmações foram retiradas do citado repertório de jurisprudência o que demonstra que o tema ainda está aberto para ser discutido nos meios jurídicos teóricos e práticos especialmente porque o STJ deve manter a sua jurisprudência estável íntegra e coerente conforme consta do art 926 do Código de Processo Civil de 2015 Seguindo nos exemplos fato corriqueiro que é poderseia imaginar que uma espera exagerada em fila de banco constituiria um mero aborrecimento não caracterizador do dano moral ao consumidor Todavia o Superior Tribunal de Justiça concluiu em data posterior de forma contrária condenando a instituição pelo excesso de tempo perdido pelo usuário do serviço O decisum foi assim publicado no Informativo n 504 daquela Corte Superior O dano moral decorrente da demora no atendimento ao cliente não surge apenas da violação de legislação que estipula tempo máximo de espera mas depende da verificação dos fatos que causaram sofrimento além do normal ao consumidor Isso porque a legislação que determina o tempo máximo de espera tem cunho administrativo e trata da responsabilidade da instituição financeira perante a Administração Pública a qual poderá aplicar sanções às instituições que descumprirem a norma Assim a extrapolação do tempo de espera deverá ser considerada como um dos elementos analisados no momento da verificação da ocorrência do dano moral No caso além da demora desarrazoada no atendimento a cliente encontravase com a saúde debilitada e permaneceu o tempo todo em pé caracterizando indiferença do banco quanto à situação Para a Turma o somatório dessas circunstâncias caracterizou o dano moral Por fim o colegiado entendeu razoável o valor da indenização em R 3 mil ante o caráter pedagógico da condenação Precedentes citados AgRg no Ag 1331848SP DJe 13092011 REsp 1234549SP DJe 10022012 e REsp 598183DF DJe 27112006 STJ REsp 1218497MT Rel Min Sidnei Beneti j 11092012 Seguindo nas concretizações o mesmo Tribunal da Cidadania concluiu que é cabível a reparação de danos morais quando o consumidor de veículo zero quilômetro necessita retornar à concessionária por diversas vezes para reparar defeitos apresentados no veículo adquirido STJ REsp 1443268DF Rel Min Sidnei Beneti j 03062014 publicado no seu Informativo n 544 Devese atentar mais uma vez e pela leitura dos últimos arestos para certa ampliação dos casos de dano moral em que está presente um aborrecimento relevante notadamente pela perda do tempo Reafirmese que essa ampliação de situações danosas inconcebíveis no passado representa outro caminhar para a reflexão da responsabilidade civil sem dano na opinião deste autor Como bem exposto por Vitor Guglinski a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor gerando a perda de tempo útil tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre40 Falase ainda em desvio produtivo do consumidor tese desenvolvida pelo advogado Marcos Dessaune que tem ganhado grande prestígio pela jurisprudência nacional como alternativa para afastar o argumento do mero aborrecimento41 A análise aprofundada dessa teoria consta do meu livro específico sobre a Responsabilidade Civil editado por esta mesma casa editorial Por fim como reforço de ilustração a respeito de demandas de indenização descabidas citese a decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou pedido reparatório pela perda de uma frasqueira contendo objetos de maquiagem de uma mulher eis que não obstante um fato desagradável não gera dano moral indenizável STF RE 387014SP 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso j 08062004 DJ 25062004 p 57 b Danos morais da pessoa jurídica Outra questão controvertida referese ao dano moral da pessoa jurídica O entendimento da reparabilidade do dano moral consta da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça podendo ser ainda extraído do art 52 do Código Civil em vigor pelo qual se aplica à pessoa jurídica no que couber o disposto quanto aos direitos da personalidade Em verdade o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva que é a repercussão social da honra sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade Não se pode imaginar que o dano moral da pessoa jurídica atinja a sua honra subjetiva que é a autoestima Nessa linha a assertiva n 10 publicada na Edição n 125 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ do ano de 2019 dedicada à responsabilidade civil e aos danos morais a pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que demonstrada ofensa à sua honra objetiva A corrente da reparação dos danos morais da pessoa jurídica ganhou força com o Enunciado n 189 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil in verbis na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica o fato lesivo como dano eventual deve ser devidamente demonstrado Como exemplo típico do dano moral da pessoa jurídica citemse as hipóteses de inscrição indevida ou ilegítima de seu nome em cadastro de inadimplentes nesse sentido STJ REsp 662111RN 4ª Turma Min Jorge Scartezzini j 21092004 DJ 06122004 p 336 Em resumo é forçoso concluir que em regra o dano moral da pessoa jurídica deve ser provado sendo presumido em algumas situações concretas como na inscrição indevida do seu nome em cadastro negativa A confirmar a regra da prova transcrevese a seguinte ementa recente da Corte Superior para a pessoa jurídica o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural Não se aceita assim o dano moral em si mesmo isto é como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito Necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial Na hipótese dos autos não há demonstração apta de prejuízo patrimonial alegadamente sofrido pela recorrida STJ REsp 1497313PI 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07022017 DJe 10022017 Em complemento com mesma afirmação mas admitindo a presunção do dano moral da pessoa jurídica em algumas situações para a pessoa jurídica o dano moral não se configura in re ipsa por se tratar de fenômeno muito distinto daquele relacionado à pessoa natural É contudo possível a utilização de presunções e regras de experiência no julgamento Afigurase a ilegalidade no protesto de título cambial mesmo quando pagamento ocorre em atraso Nas hipóteses de protesto indevido de cambial ou outros documentos de dívida há forte presunção de configuração de danos morais STJ REsp 1564955SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06022018 DJe 15022018 Porém ressaltese que a tese da reparabilidade dos danos morais da pessoa jurídica não é unânime na doutrina nacional Na IV Jornada de Direito Civil a comissão da Parte Geral provou o Enunciado n 286 relativo ao art 52 do CC prevendo que os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana decorrentes de sua dignidade não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos O enunciado segue a doutrina de Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes pela qual a pessoa jurídica não pode sofrer danos morais pois esses constituem lesões à dignidade humana própria das pessoas naturais Para essa linha de pensamento os danos imateriais que atingem a pessoa jurídica seriam danos institucionais42 Apesar da polêmica e do devido respeito aos doutrinadores não há como concordar com o último enunciado doutrinário Isso porque a pessoa jurídica possui sim alguns direitos da personalidade tais como direito ao nome à imagem e à honra objetiva Em outras palavras os direitos da personalidade não são exclusivos da pessoa humana Concluindo por constituírem os danos morais lesões a esses direitos de personalidade não se pode negar a reparação a favor das pessoas jurídicas Repisese que como exemplos de hipóteses em que tal dano está presente podem ser citados os casos de abalo de crédito como na situação em que o nome da pessoa jurídica é inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes Podem ser mencionadas ainda as afirmações difamatórias feitas em órgãos de imprensa que podem perfeitamente causar danos à imagem de uma empresa Da jurisprudência paulista colacionase julgado que condenou a Dolly Guaraná por afirmações negativas feitas por seus sócios e representantes a respeito da CocaCola com ementa assim publicada Indenização Danos morais Réus que realizaram campanha difamatória contra a autora imputandolhe graves acusações e denegrindo sua imagem em diversos veículos midiáticos a exemplo de outdoors jornais impressos e programa de TV Denúncias que ademais revelaramse levianas eis que desprovidas de lastro probatório Configuração de ato ilícito quer pelo ângulo do direito comum art 186 do Código Civil quer pelo ângulo da concorrência desleal art 195 da Lei 92791996 Responsabilidade pelos danos causados à imagem da autora que se estende a todos os réus dada a comprovação da participação de cada um deles nos atos lesivos perpetrados Evidentes danos morais causados à empresa autora que teve sua reputação e credibilidade abaladas perante os consumidores Indenização fixada adequadamente em R 100000000 se considerados o dolo dos agentes a gravidade das acusações o porte das empresas rés e o prejuízo de ordem extrapatrimonial experimentado pela demandante Inexistência porém de provas dos danos materiais supostamente sofridos cuja existência deve ser demonstrada na fase de conhecimento Honorários advocatícios estabelecidos em valor razoável Recursos parcialmente providos TJSP Apelação n 0020617 3620048260100 6ª Câmara de Direito Privado Comarca de São Paulo Rel Des Francisco Loureiro j 22032012 Como se pode notar a indenização foi fixada em valor exemplar confirmando o caráter pedagógico que deve estar presente na fixação do dano moral assunto que ainda será desenvolvido Antes e por fim necessário fazer algumas observações sobre a possibilidade de uma pessoa jurídica de Direito Público pleitear danos morais O tema já foi objeto de proposta de enunciado doutrinário não aprovada quando da V Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2011 Imaginese por exemplo a viabilidade de uma Municipalidade pleitear indenização imaterial de uma pessoa famosa que fez afirmações injuriosas sobre a cidade nos órgãos de imprensa O assunto igualmente foi abordado pelo Superior Tribunal de Justiça em ementa publicada no seu Informativo n 534 segundo a qual A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem A reparação integral do dano moral a qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a CF1988 que alçou ao catálogo dos direitos fundamentais aquele relativo à indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra imagem violação da vida privada e intimidade das pessoas art 5º V e X Por essa abordagem no atual cenário constitucional a indagação sobre a aptidão de alguém de sofrer dano moral passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de direitos fundamentais Ocorre que a inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado Em razão disso de modo geral a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos ou seja direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao particular Porém em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares a jurisprudência do STF nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público Com efeito o reconhecimento de direitos fundamentais ou faculdades análogas a eles a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em ter na mesma pessoa idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo de credor e a um só tempo devedor de direitos fundamentais STJ REsp 1258389PB Rel Min Luis Felipe Salomão j 17122013 De fato pelos próprios argumentos que constam do julgamento fica difícil pensar na reparação de danos morais de uma pessoa jurídica de Direito Público A questão se consolidou de tal forma na Corte Superior que em 2019 na Edição n 125 da sua ferramenta Jurisprudência em Teses publicouse o seguinte a pessoa jurídica de direito público não é titular de direito à indenização por dano moral relacionado à ofensa de sua honra ou imagem porquanto tratandose de direito fundamental seu titular imediato é o particular e o reconhecimento desse direito ao Estado acarreta a subversão da ordem natural dos direitos fundamentais tese n 11 Talvez além do que consta da última ementa as melhores soluções para os casos em que as coletividades são atingidas sejam as reparações pelas modalidades dos danos morais coletivos ou dos danos sociais categorias que serão ainda abordadas neste capítulo c Natureza jurídica da indenização por danos morais Outro ponto importante está no fato de não existir unanimidade a respeito da natureza jurídica da indenização por danos morais surgindo três correntes doutrinárias e jurisprudenciais relativamente à controvérsia na atualidade 1ª Corrente A indenização por danos morais tem o mero intuito reparatório ou compensatório sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico Essa tese encontrase superada na jurisprudência pois a indenização deve ser encarada como mais do que uma mera reparação 2ª Corrente A indenização tem um caráter punitivo ou disciplinador tese adotada nos Estados Unidos da América com o conceito de punitive damages Essa corrente não vinha sendo bem aceita pela nossa jurisprudência que identificava perigos na sua aplicação Entretanto nos últimos tempos tem crescido o número de adeptos a essa teoria 3ª Corrente A indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinador acessório visando a coibir novas condutas Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal Essa tese ainda tem prevalecido na jurisprudência nacional Seguindo também a última corrente é preciso salientar que a reparação deve estar sempre presente sendo o caráter disciplinador de natureza meramente acessória Na verdade existe certa confusão jurisprudencial entre o caráter pedagógico e o punitivo Vejamos Fazendo menção ao caráter punitivo da indenização STF AI 455846 Rel Min Celso de Mello Informativo n 364 e STJ REsp 604801RS 2ª Turma Min Eliana Calmon 23032004 DJ 07032005 p 214 Expressando um caráter pedagógico e educativo STJ REsp 883630RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16122008 DJe 18022009 e STJ REsp 665425AM 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 26042005 DJ 16052005 p 348 Em sede doutrinária a questão não restou clara na IV Jornada de Direito Civil eis que foi aprovado o Enunciado n 379 do CJFSTJ prevendo que o art 944 caput do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil A redação assim ficou pois muitos dos juristas então presentes se declararam adeptos da função punitiva da indenização o que não é posição pacífica na doutrina d Tabelamento e critérios para quantificação dos danos morais Continuo filiado à corrente que afirma que qualquer tentativa de tarifação ou tabelamento dos danos morais mesmo que por lei é inconstitucional Primeiro por lesão à especialidade segunda parte da isonomia constitucional art 5º caput da CF1988 Ilustrando imaginese que uma lei preveja como valor de dano moral pela morte de pessoa da família o montante de cem salários mínimos Ora pela tabela pessoas que têm sentimentos diferentes receberão mesma indenização Segundo o tabelamento por dano moral viola a cláusula geral de tutela da pessoa humana retirada do art 1º inc III da CF1988 Na esteira da melhor doutrina diante da proteção da dignidade humana não é recomendável sequer a estipulação de tetos pela legislação infraconstitucional para a referida indenização o que deve ser tido como incompatível com o Texto Maior 43 Anotese que o STJ já havia declarado por meio da Súmula 281 que o valor da indenização por dano moral não estaria sujeito à tarifação prevista na Lei de Imprensa Isso antes mesmo da declaração de inconstitucionalidade da malfadada norma pelo Supremo Tribunal Federal cf Informativo n 544 do STF de maio de 2009 No âmbito doutrinário a reforçar tais premissas na VI Jornada de Direito Civil 2013 aprovouse o Enunciado n 550 que não deixa dúvidas a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos A proposta contou com o voto e o apoio deste autor Diante de todas essas fontes e argumentos entendemos que já nascem eivados de inconstitucionalidade os dispositivos da chamada Reforma Trabalhista que objetivam tabelar o dano moral tratado impropriamente de dano extrapatrimonial com claro intuito de englobar todos os danos imateriais em prejuízo do trabalhador e em dissonância com o termo usado pela Constituição e pelo Código Civil Conforme o art 223G 1º da CLT introduzido pela Lei 134672017 se julgar procedente o pedido de reparação extrapatrimonial o juízo do trabalho fixará a indenização a ser paga a cada um dos ofendidos em um dos seguintes parâmetros vedada a acumulação a ofensa de natureza leve até três vezes o último salário contratual do ofendido b ofensa de natureza média até cinco vezes o último salário contratual do ofendido c ofensa de natureza grave até vinte vezes o último salário contratual do ofendido e d ofensa de natureza gravíssima até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido art 223G 1º da CLT Apesar de a lei falar em parâmetros fica clara a opção do legislador pela tarifação Em complemento está estabelecido que se o ofendido for pessoa jurídica a indenização será fixada com observância desses mesmos parâmetros estabelecidos mas em relação ao salário contratual do ofensor art 223G 2º da CLT Na reincidência entre partes idênticas o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização art 223G 3º da CLT Acredito que os juízes do trabalho simplesmente não aplicarão essa infeliz tabela pois distante da nossa realidade jurídica e constitucional A propósito quando da II Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA em outubro de 2017 foram aprovados os enunciados aglutinados n 5 reconhecendo a inconstitucionalidade de todo o art 223G da CLT pelas razões ora desenvolvidas Além da violação da isonomia a tarifação adotada está longe da proteção máxima dos trabalhadores retirada do art 7º do Texto Maior Assim pensamos que o Tribunal Superior do Trabalho percorrerá o mesmo caminho que fez o Superior Tribunal de Justiça com a Lei de Imprensa o que culminou com a edição da Súmula 281 do Tribunal da Cidadania Feita tal atualização da obra tornouse comum em nosso país a fixação dos danos morais em salários mínimos diante de parâmetros que constavam da Lei de Imprensa e da Lei de Telecomunicações O Supremo Tribunal Federal em 1969 editou a Súmula 490 prevendo que a pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustarseá às variações ulteriores Apesar desse entendimento sumulado a quantificação dos danos morais em salários mínimos chegou a ser contestada no passado pelo que consta do art 7º inc IV da CF1988 Na opinião deste autor não há qualquer inconstitucionalidade pois a norma superior tende a proteger os trabalhadores sendo essa a sua missão social fim teleológico não havendo qualquer lesão a tal proteção ao se fixar o valor da indenização imaterial em salários mínimos Na prática dos Tribunais Superiores brasileiros tem prevalecido a utilização desse critério como se extrai de muitos julgados citados na presente obra Feitos esses esclarecimentos na esteira da melhor doutrina e jurisprudência na fixação da indenização por danos morais o magistrado deve agir com equidade analisando a extensão do dano as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos as condições psicológicas das partes o grau de culpa do agente de terceiro ou da vítima Tais critérios podem ser retirados dos arts 944 e 945 do CC2002 bem como do entendimento dominante particularmente do Superior Tribunal de Justiça O julgado a seguir demonstra muito bem a aplicação dos critérios apontados e a função pedagógica da reparação moral Dano moral Reparação Critérios para fixação do valor Condenação anterior em quantia menor Na fixação do valor da condenação por dano moral deve o julgador atender a certos critérios tais como nível cultural do causador do dano condição socioeconômica do ofensor e do ofendido intensidade do dolo ou grau da culpa se for o caso do autor da ofensa efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima Ademais a reparação deve ter fim também pedagógico de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares sem que sirva entretanto a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis Verificada condenação anterior de outro órgão de imprensa em quantia bem inferior por fatos análogos é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação Recurso conhecido e por maioria provido STJ REsp 355392RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Castro Filho j 26032002 DJ 17062002 p 258 No que diz respeito às condições econômicas dos envolvidos na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 foi aprovada proposta no sentido de que o patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial Enunciado n 588 O enunciado doutrinário aprovado contou com o meu total apoio pois a fixação da indenização com base na situação econômica da vítima conduz à discriminação contra os desprovidos de patrimônio sob o argumento de que a indenização não pode ser elevada para não gerar um enriquecimento sem razão do ofendido Todavia este autor entende que a situação econômica do ofensor deve ser levada em conta para se atribuir um desejado caráter pedagógico à reparação imaterial Além dos critérios antes citados acrescentese que em 2008 a Corte Especial do Tribunal da Cidadania considerou que a demora na busca da reparação do dano moral é fator influente na fixação do quantum indenizatório a fazer obrigatória a consideração do tempo decorrido entre o fato danoso e a propositura da ação EREsp 526299PR Corte Especial Rel Min Hamilton Carvalhido j 03122008 DJe 05022009 Decisões sucessivas seguiram tal posição parecendo ser a que prevalece no STJ na atualidade Nessa linha o direito de indenização em decorrência do dano moral sofrido pela perda de um ente querido independe de prova e salvo se prescrito não desaparece com o decurso do tempo No entanto o tempo é fato a ser considerado na fixação do valor quando há demora na propositura da ação Ag Rg no AREsp 398302RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 22102013 DJe 28102013 Ver ainda REsp 1567490RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27092016 DJe 30092016 Ainda no plano jurisprudencial superior todos os critérios antes citados foram adotados pelo STJ em outro julgado com tom bem peculiar A decisão consagra a ideia de que o julgador deve adotar um método bifásico de fixação da indenização criado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Por esse método na primeira fase é fixado um valor básico de indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada do Tribunal grupo de casos Na segunda fase há a fixação definitiva da indenização de acordo com as circunstâncias particulares do caso concreto gravidade do fato em si culpabilidade do agente culpa concorrente da vítima condição econômica das partes entre outros fatores A ementa publicada no Informativo n 470 daquele Tribunal Superior merece transcrição para o devido estudo inclusive porque traz repúdio quanto ao tabelamento da indenização imaterial Critérios Fixação Valor Indenização Acidente Trânsito O Min Relator ao analisar pela primeira vez em sessão de julgamento um recurso especial sobre a quantificação da indenização por dano moral procura estabelecer um critério razoavelmente objetivo para o arbitramento da indenização por dano moral Primeiramente afirma que as hipóteses de tarifação legal sejam as previstas pelo CC1916 sejam as da Lei de Imprensa que eram as mais expressivas no nosso ordenamento jurídico para a indenização por dano moral foram rejeitadas pela jurisprudência deste Superior Tribunal com fundamento no postulado da razoabilidade Daí entende que o melhor critério para a quantificação da indenização por prejuízos extrapatrimoniais em geral no atual estágio de Direito brasileiro é o arbitramento pelo juiz de forma equitativa sempre observando o princípio da razoabilidade No ordenamento pátrio não há norma geral para o arbitramento de indenização por dano extrapatrimonial mas há o art 953 parágrafo único do CC2002 que no caso de ofensas contra a honra não sendo possível provar o prejuízo material confere ao juiz fixar equitativamente o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso Assim essa regra pode ser estendida por analogia às demais hipóteses de prejuízos sem conteúdo econômico art 4º da LICC A autorização legal para o arbitramento equitativo não representa a outorga ao juiz de um poder arbitrário pois a indenização além de ser fixada com razoabilidade deve ser fundamentada com a indicação dos critérios utilizados Aduz ainda que para proceder a uma sistematização dos critérios mais utilizados pela jurisprudência para o arbitramento da indenização por prejuízos extrapatrimoniais destacamse atualmente as circunstâncias do evento danoso e o interesse jurídico lesado Quanto às referidas circunstâncias consideramse como elementos objetivos e subjetivos para a avaliação do dano a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima dimensão do dano a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente culpabilidade do agente a eventual participação culposa do ofendido culpa concorrente da vítima a condição econômica do ofensor e as condições pessoais da vítima posição política social e econômica Quanto à valorização de bem ou interesse jurídico lesado pelo evento danoso vida integridade física liberdade honra constitui um critério bastante utilizado na prática judicial consistindo em fixar as indenizações conforme os precedentes em casos semelhantes Logo o método mais adequado para um arbitramento razoável da indenização por dano extrapatrimonial resulta da união dos dois critérios analisados valorização sucessiva tanto das circunstâncias como do interesse jurídico lesado Assim na primeira fase arbitrase o valor básico ou inicial da indenização considerando o interesse jurídico lesado em conformidade com os precedentes acerca da matéria e na segunda fase procedese à fixação da indenização definitiva ajustandose o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias STJ REsp 959780ES Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 26042011 Sucessivamente outros arestos surgiram também da Quarta Turma adotando o citado método que tende a ser aplicado pelo Tribunal Assim concluindo O método bifásico como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais atende às exigências de um arbitramento equitativo pois além de minimizar eventuais arbitrariedades evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador afasta a tarifação do dano Traz um ponto de equilíbrio pois se alcançará uma razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado além do fato de estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso Na primeira fase o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendose em conta o interesse jurídico lesado em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria grupo de casos Na segunda fase ajustase o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias gravidade do fato em si culpabilidade do agente culpa concorrente da vítima condição econômica das partes procedendose à fixação definitiva da indenização por meio de arbitramento equitativo pelo juiz Ainda na segunda fase de fixação tendo em vista tratarse de um núcleo familiar como titular da indenização há que se ponderar acerca da individualização do dano uma vez que um evento danoso capaz de abalar o núcleo familiar deve ser individualmente considerado em relação a cada um de seus membros EREsp 1127913RS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Corte Especial DJe 05082014 STJ REsp 1332366MS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 10112016 DJe 07122016 Acrescentese que o critério foi igualmente utilizado no julgamento do caso a farsa do PCC condenando o Sistema Brasileiro de Televisão pelos danos sofridos pelo então apresentador Oscar Roberto Godói na época na Rede Record que foi mencionado na reportagem inverídica feita pelo apresentador Gugu Liberato Nos termos de outro trecho do aresto que merece destaque não se trata de mera notícia inverídica mas de ardil manifesto e rasteiro dos recorrentes que ao transmitirem reportagem sabidamente falsa acabaram incidindo em gravame ainda pior percutiram o temor na sociedade mais precisamente nas pessoas destacadas na entrevista com ameaça de suas próprias vidas o que ensejou intenso abalo moral no recorrido sendo que o arbitramento do dano extrapatrimonial em R 250 mil tendo em vista o critério bifásico mostrouse razoável REsp 1473393SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 04102016 DJe 23112016 Em seguida elogiase o método bifásico na mesma linha do aresto anterior Na verdade a utilização do método bifásico consolidouse de tal forma no âmbito da Corte que em 2019 foi publicada a Edição n 125 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ dedicada à responsabilidade civil e ao dano moral Conforme a assertiva n 1 a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador além de afastar eventual tarifação do dano Porém com o devido respeito aos ilustres relatores especialmente ao Ministro Sanseverino grande estudioso da matéria de responsabilidade civil em nosso país e um dos principais julgadores do STJ na atualidade o citado modelo bifásico parece trazer um equívoco de redundância Isso porque a concausalidade e os fatores circunstanciais citados já compõem a jurisprudência consolidada do STJ a respeito da quantificação Em outras palavras tais elementos acabam entrando tanto no primeiro quanto no segundo momento da atribuição do quantum Em tom crítico podese dizer que o modelo bifásico é em suma unifásico e não de acordo com o que se propõe Melhor seria fixar uma indenização inicial máxima de acordo com a reparação integral dos danos para depois então considerar as circunstâncias fáticas para eventual redução do valor reparatório Essa aliás parece a correta conclusão a ser retirada dos arts 944 e 945 do Código Civil Na linha dos julgados se por um lado devese entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas por outro não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório por todos REsp 824000MA 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 20062006 DJ 01082006 p 453 REsp 773853RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 10112005 DJ 22052006 p 200 e REsp 739102RJ 1ª Turma Rel Min Denise Arruda j 04102005 DJ 07112005 p 131 De qualquer forma devese ter ciência de que cabe um estudo caso a caso para a fixação da indenização por danos morais não sendo tais limites considerados como parâmetros fixos Fazendo uma análise crítica muitas vezes os valores fixados pelos magistrados a título de indenização moral são irrisórios ou de pequena monta não tendo o caráter pedagógico ou até punitivo alegado Por isso muitas empresas acabam reiterando suas condutas de desrespeito aos direitos perante a sociedade Fica o tema para a devida reflexão e para que o panorama de desrespeito seja alterado no futuro Como palavras finais para este tópico fica a dúvida se serão efetivamente 4253 aplicados os doze critérios para a quantificação dos danos imateriais introduzidos pela malfadada Reforma Trabalhista Lei 134672017 dispositivo influenciado pelo art 53 da Lei de Imprensa que teve a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo STF Conforme o novo art 223G da CLT ao apreciar o pedido formulado pelo reclamante da ação de reparação de danos imateriais existentes na relação de trabalho o juízo considerará a a natureza do bem jurídico tutelado b a intensidade do sofrimento ou da humilhação c a possibilidade de superação física ou psicológica d os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão e a extensão e a duração dos efeitos da ofensa f as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral g o grau de dolo ou culpa h a ocorrência de retratação espontânea i o esforço efetivo para minimizar a ofensa j o perdão tácito ou expresso k a situação social e econômica das partes envolvidas e l o grau de publicidade da ofensa Ora qual a razão de se utilizar parâmetros para a quantificação se a reparação imaterial acabou sendo tabelada Em reforço alguns dos parâmetros introduzidos pela Reforma Trabalhista são prejudiciais aos empregados vítimas do evento danoso como o perdão tácito a análise de sua situação econômica e a publicidade da ofensa Também não faz sentido a menção ao grau de dolo pois apenas a culpa se gradua como aqui foi estudado Acompanharemos como a jurisprudência trabalhista aplicará tais balizas e se aplicará De toda forma pensamos que o tratamento da responsabilidade civil constante da nova lei é no todo um grande desastre técnico Danos estéticos Os danos estéticos são tratados atualmente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial o que está de acordo com a tendência de reconhecimento dos novos danos de alargamento da razão anterior O dano estético é muito bem conceituado por Teresa Ancona Lopez uma das maiores especialistas do assunto em nosso país Ensina a professora da USP que Na concepção clássica que vem de Aristóteles é a estética uma ciência prática ou normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo Portanto é a ciência que tem como objeto material a atividade humana fazer e como objeto formal aspecto sob o qual é encarado esse fazer o belo É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física ou seja à harmonia das formas externas de alguém Por outro lado o conceito de belo é relativo Ao apreciarse um prejuízo estético devese ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era44 Para a mesma doutrinadora portanto basta a pessoa ter sofrido uma transformação para que o referido dano esteja caracterizado Tais danos em regra estão presentes quando a pessoa sofre feridas cicatrizes cortes superficiais ou profundos em sua pele lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo aleijões amputações entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana Esse dano nos casos em questão será também presumido in re ipsa como ocorre com o dano moral objetivo Repisese que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo há tempos que o dano estético é algo distinto do dano moral pois há no primeiro uma alteração morfológica de formação corporal que agride a visão causando desagrado e repulsa Já no dano moral há um sofrimento mental dor da mente psíquica pertencente ao foro íntimo O dano estético seria visível porque concretizado na deformidade STJ REsp 65393RJ Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 30102005 e REsp 84752RJ Min Ari Pargendler j 21102000 Consolidando esse entendimento o teor da Súmula 387 do STJ de setembro de 2009 é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral Grande dificuldade encontrada na prática diz respeito ao arbitramento do dano estético No Código Civil de 1916 o art 1538 1º trazia um suposto critério que não foi reproduzido pelo Código Civil de 2002 Nos termos da norma no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde indenizará o ofensor ao ofendido as despesas do tratamento e os lucros cessantes até ao fim da convalescença além de lhe pagar a importância da multa no grão médio da pena criminal correspondente 1º Esta soma será duplicada se do ferimento resultar aleijão ou deformidade O Superior Tribunal de Justiça acabou por entender que a norma anterior somente se aplicaria nos casos de multa eventualmente fixada no campo penal incidindo a dobra sobre o valor de tal pena REsp 1591178RJ Terceira Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25042017 DJe 02052017 e REsp 816568SP 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 12022008 DJ 25022008 Não deixando qualquer dúvida sobre tal conclusão a regra inserta no 1º do art 1538 do CC16 não abrange todas as parcelas previstas no caput mas apenas a multa criminal acaso devida O escopo da dobra prevista no art 1538 1º do CC16 é a compensação pelo aleijão ou deformidade ou seja o que atualmente a jurisprudência vem ressarcindo mediante a indenização do chamado dano estético Ambos possuem igual origem natureza e destinação de sorte que o deferimento da dobra e do dano estético implicará em bis in idem STJ Ag Rg na MC 14475SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16092008 DJe 26092008 Afastada a regra da codificação privada anterior para a atualidade até porque não reproduzida pela codificação de 2002 muitos julgados na prática fixam ao dano estético o mesmo valor atribuído ao dano moral utilizandose os mesmos critérios existentes para este conforme antes desenvolvido A título de exemplo julgado do Superior Tribunal de Justiça em que ficou o montante de R7500000 setenta e cinco mil reais para cada dano sofrido em decorrência de choque elétrico STJ Ag Rg no REsp 1249447CE 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 16042015 DJe 23042015 A demonstrar a suposta unidade de critérios a Corte continua atribuindo um valor único aos dois prejuízos suportados o que sempre foi comum na prática por todos entre os mais recentes Ag Int no AREsp 847057SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 18042017 DJe 26042017 e REsp 1596068DF Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 04042017 DJe 10042017 Porém há quem conteste tal forma de cálculo o que conta com o nosso apoio já que os critérios para os dois prejuízos suportados de fato são diferentes Entre os especialistas por todos Enéas de Oliveira Matos como antes se destacou é favorável à elaboração de uma perícia médica a fim de determinar a extensão do dano sofrido e fixandose a partir daí o quantum indenitário Para o jurista é possível com tal prova avaliar tal prejuízo como i gravíssimo ii grave iii moderado iv leve e v levíssimo Para tanto pondera que cinco consequências devem ser levadas em conta a fixar a extensão do dano 1 se há modificação do aspecto exterior da pessoa 2 se há uma redução na eficiência psicofísica 3 se há redução da capacidade social 4 se há redução na capacidade laborativa e 5 se há perda de oportunidade de trabalho ou diminuição na liberdade de escolha da profissão45 Na sequência e em resumo Enéas Matos apresenta os seguintes critérios que devem ser levados em conta na quantificação dos danos estéticos a o grau de avaliação do dano estético pelo médico perito conforme os parâmetros por último expostos b grau de culpa das partes c posição cultural e socioeconômica das partes d reincidência do ofensor e punição e exemplaridade se cabível e f independência do valor arbitrado a título de dano moral Como se pode notar somente os critérios apontados como letra b c e e são comuns com os danos morais Alguns arestos superiores seguem essas lições fixando valor em separado e em montante diferenciado para o dano estético de acordo com as circunstâncias concretas e com os parâmetros expostos A título de exemplo citese o seguinte trecho de acórdão do Tribunal da Cidadania segundo o qual tendo em vista o histórico dos dissabores passados pela agravada decorrentes da malsucedida intervenção cirúrgica realizada pelo corréu Alberto Rondon relatados em sede da decisão agravada e em especial considerando a prova documental e pericial realizada entendese dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade a fixação procedida pela instância a quo a saber o importe de R8000000 a título de danos morais e ainda a mesma quantia R6000000 para fins de reparação pelos danos estéticos No tocante aos fatos analisados pelo decisum pontuese que a autora da ação foi submetida a abdominoplastia do procedimento resultaram graves cicatrizes repuxadas nas pernas e deficiência no umbigo apresenta dificuldade para movimentar a perna após a cirurgia sentiu muita humilhação e vergonha sofreu para tentar se recuperar do trauma até hoje tem vergonha de trocar de roupa na frente de outras pessoas e mesmo dos filhos não consegue usar maiô ou biquíni sentiu imenso 4254 constrangimento diante da Equipe da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica SBCP sentese feia perdeu a autoestima diagnosticada com transtorno de estresse póstraumático CID10 F431 se não houver acompanhamento médicopsiquiátrico o dano psíquico será permanente o dano comprometeu a imagem da autora em seu convívio social por vezes ainda sente a perna esquerda repuxar configurado dano estético permanente consistente em cicatriz alargada na região inguinal STJ REsp 1656888MS 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 04042017 DJe 25042017 Também nas Turmas de Direito Privado da Corte podem ser encontradas ementas que conduzem critérios separados para os dois danos como o seguinte é possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório o que no entanto não ocorreu no caso em exame pois o valor da indenização a título de danos morais e estéticos arbitrados respectivamente em R 2000000 vinte mil reais e em R 500000 cinco mil reais não é excessivo nem desproporcional aos danos sofridos pelo autor que sofreu encurtamento do membro inferior direito em cerca de 4 cm além de cicatriz cirúrgica com 150 mm em decorrência de acidente sofrido nas dependências de terminal rodoviário administrado pela recorrente STJ Ag Int no AREsp 967691RJ 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 04042017 DJe 24042017 Eis julgados cujos parâmetros merecem ser seguidos como antes analisado Danos morais coletivos O dano moral coletivo surge como outro candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis O seu conceito é controvertido mas ele pode ser denominado como o dano que atinge ao mesmo tempo vários direitos da personalidade de pessoas determinadas ou determináveis danos morais somados ou acrescidos O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos mencionandoos no seu art 6º VI Devese compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito em que as vítimas são determinadas ou determináveis Por isso a indenização deve ser destinada para elas as vítimas O tema foi um dos mais controversos na jurisprudência superior nacional Em um primeiro precedente a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça competente para apreciar questões de Direito Público entendeu não ser indenizável o dano moral coletivo em situação envolvendo danos ao meio ambiente nesse sentido ver STJ REsp 598281MG 1ª Turma Rel Min Luiz Fux Rel p Acórdão Min Teori Albino Zavascki j 02052006 DJ 1º062006 p 147 Essa decisão por maioria de votos consubstancia o entendimento de não ser indenizável o dano moral coletivo pela impossibilidade de sua aferição perfeita e de determinação do quantum indenizatório Em outras palavras concluiuse que o dano moral somente pode ser individual pela sua relação com o conceito de sofrimento humano A lide tem origem no Estado de Minas Gerais diante de danos ambientais causados pela Municipalidade de Uberlândia e por uma empresa de empreendimentos imobiliários em face de um loteamento irregular A ação foi proposta pelo Ministério Público daquele Estado havendo condenação em primeira instância por danos morais coletivos em cinquenta mil reais A decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais no sentido de não ser possível tal reparação o que foi confirmado em máxima instância com voto divergente do Ministro Luiz Fux que conclui pela reparabilidade dos danos coletivos Todavia há outro precedente muito importante do próprio Superior Tribunal de Justiça 3ª Turma admitindo os danos morais coletivos prolatado no famoso caso d a s pílulas de farinha Em caso notório amplamente divulgado pela imprensa nacional o Tribunal entendeu por bem indenizar as mulheres que tomaram as citadas pílulas e vieram a engravidar o que não estava planejado A indenização fixada em face da empresa Schering do Brasil que fornecia a pílula anticoncepcional Microvlar foi milionária em uma apurada análise da extensão do dano em relação às consumidoras STJ REsp 866636SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 29112007 DJ 06122007 p 312 Em suma o julgado admite os danos morais coletivos como outra modalidade de dano a ser reparado representando um giro de cento e oitenta graus na jurisprudência daquela corte o que nos parece o mais 4255 correto A questão era de debate intenso no Superior Tribunal de Justiça tanto que do seu Informativo n 418 de dezembro de 2009 podem ser extraídos dois julgados O primeiro da 1ª Turma mais uma vez repele o pedido pois supostamente os danos morais são apenas individuais STJ REsp 971844RS Rel Min Teori Albino Zavascki j 03122009 Já o outro da 2ª Turma traz entendimento em sentido contrário pela sua reparabilidade nesse sentido ver STJ REsp 1057274RS Rel Min Eliana Calmon j 1º122009 A reforçar a corrente que admite a reparação do dano moral coletivo naquela Corte Superior surgiu no ano de 2012 mais um interessante julgado condenando instituição bancária por danos morais coletivos causados a clientes com deficiência física eis que os caixas especiais foram colocados em local de difícil acesso no primeiro andar de agência bancária A condenação fixada diante do reconhecimento do caráter pedagógico da indenização foi de R 5000000 STJ REsp 1221756RJ 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 02022012 DJe 10022012 publicado no Informativo n 490 Demonstrando ser essa última a posição atual do Superior Tribunal de Justiça da Edição n 125 da sua ferramenta Jurisprudência em Teses publicada no ano de 2019 retirase a seguinte afirmação de número 2 o dano moral coletivo aferível in re ipsa é categoria autônoma de dano relacionado à violação injusta e intolerável de valores fundamentais da coletividade Como se nota a tese menciona que os danos são presumidos ou in re ipsa o que deve ser considerado para os devidos fins práticos Danos sociais O professor titular da Universidade de São Paulo Antonio Junqueira de Azevedo propõe uma nova modalidade de dano o dano social Para ele os danos sociais por sua vez são lesões à sociedade no seu nível de vida tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral principalmente a respeito da segurança quanto por diminuição na qualidade de vida46 O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais Nesse ponto diferenciamse os danos sociais dos danos morais coletivos pois os últimos são apenas extrapatrimoniais O conceito mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002 que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade a valorização do nós em detrimento do eu a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior Assim os danos sociais decorrem de condutas socialmente reprováveis ou comportamentos exemplares negativos como quer Junqueira de Azevedo47 Os danos sociais são difusos envolvendo direitos dessa natureza em que as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis A sua reparação também consta expressamente do art 6º VI do Código de Defesa do Consumidor A grande dificuldade do dano social sem dúvida referese à questão da legitimidade ou seja para quem deve ser destinado o valor da indenização Junqueira de Azevedo aponta que além do pagamento de uma indenização deve ser destinado o valor a um fundo de proteção o que depende dos direitos atingidos Cita também o art 883 parágrafo único do Código Civil de 2002 que trata do pagamento indevido e do destino de valor para instituição de caridade A ideia nesse sentido é perfeita se os prejuízos atingiram toda a coletividade em um sentido difuso os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados mesmo que de forma indireta A partir dessa ideia há decisão importante do sempre pioneiro Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconhecendo a reparação do dano social O caso envolve a fraude de um sistema de loterias caso Toto Bola o que gerou danos à sociedade Fixada a indenização os valores foram revertidos a favor do fundo gaúcho de proteção dos consumidores TJRS Recurso Cível 71001281054 1ª Turma Recursal Cível Turmas Recursais Rel Ricardo Torres Hermann j 12072007 Do mesmo modo aplicando a construção dos danos sociais ou difusos pode ser citado interessante julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que condenou o Sindicato dos Metroviários de São Paulo a destinar indenização para instituição filantrópica cestas básicas devido a uma greve totalmente abusiva que parou a grande metrópole TRT da 2ª Região Dissídio coletivo de greve Acórdão 2007001568 Rel Sonia Maria Prince Franzini Revisora Marcelo Freire Gonçalves Processo 20288200700002002 j 28062007 Data de Publicação 10072007 Partes suscitantes Ministério Público do Trabalho da Segunda Região Suscitados Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Transportes Metroviários de São Paulo e Companhia do Metropolitano de São Paulo Metrô A extensão do dano para a coletividade material e imaterial foi levada em conta para a fixação da indenização reconhecendose o caráter pedagógico ou disciplinador da responsabilidade civil com uma função de desestímulo para a repetição da conduta Uma outra ilustração pode envolver o sindicato de uma determinada categoria que em ato de greve resolve parar a cidade de São Paulo fazendo a sua manifestação na principal avenida da cidade em plena sextafeira à tarde Não se pode determinar como no caso anterior quais foram as pessoas prejudicadas mas ao certo é nítida a soma de uma conduta socialmente reprovável com um prejuízo a direitos difusos de integrantes da coletividade No ano de 2013 surgiu outro acórdão sobre o tema que merece especial destaque por sua indiscutível amplitude perante toda a coletividade O julgado da Quarta Câmara de Direito Privado Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a empresa AMIL a pagar uma indenização de R 100000000 um milhão de reais a título de danos sociais valor que deve ser destinado ao Hospital das Clínicas de São Paulo A condenação se deu diante de reiteradas negativas de coberturas médicas notoriamente praticadas por essa operadora de planos de saúde Vejamos sua ementa Plano de saúde Pedido de cobertura para internação Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado determinado que por se tratar de situação de emergência fosse dada a devida cobertura ainda que dentro do prazo de carência mantida Dano moral Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto com a recusa de atendimento e consequentemente procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva Dano social Contratos de segurosaúde a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas Indenização com caráter expressamente punitivo no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado revertida ao Hospital das Clínicas de São Paulo Litigância de máfé Configuração pelo caráter protelatório do recurso Aplicação de multa Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte TJSP Apelação 00271584120108260564 4ª Câmara de Direito Privado Comarca de Origem São Bernardo do Campo Rel Des Teixeira Leite j 072013 Frisese que o aresto reconhece o dano moral individual suportado pela vítima indenizandose em R 5000000 cinquenta mil reais em cumulação com o relevante valor mencionado a título de danos sociais Quanto ao último montante consta do voto vencedor com maestria que uma acentuada importância em dinheiro pode soar como alta a uma primeira vista mas isso logo se dissipa em se comparada ao lucro exagerado que a seguradora obtém negando coberturas e obrigando que seus contratados enquanto pacientes a buscar na Justiça o que o próprio contrato lhes garante Aliás não só se ganha ao regatear e impor recusas absurdas como ainda agrava o sistema de saúde pública obrigando a busca de alternativas nos hospitais não conveniados e que cumprem missão humanitária fazendo com que se desdobrem e gastem mais para curar doentes que possuem planos de assistência médica Portanto toda essa comparação permite e autoriza nessa demanda de um segurado impor uma indenização punitiva de cunho social que será revertida a uma das instituições de saúde mais atuantes o que quem sabe irá servir para despertar a noção de cidadania da seguradora O presente autor tem a honra de ter sido citado no julgamento fundamentando grande parte das suas deduções jurídicas O valor da indenização social foi fixado de ofício pelos julgadores o que pode ocorrer em casos tais por ser a matéria de ordem pública Como fundamento legal para tanto por se tratar de questão atinente a direitos dos consumidores citese o art 1º do Código de Defesa do Consumidor que dispõe ser a Lei 80781990 norma de ordem pública e interesse social Sendo assim toda a proteção constante da Lei Consumerista pode ser reconhecida de ofício pelo julgador inclusive o seu art 6º inc VI que trata dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos consagrando o princípio da reparação integral dos danos na ótica consumerista Por oportuno anotese que quando da VI Jornada de Direito Civil realizada em 2013 foi feita proposta de enunciado doutrinário com o seguinte teor é legítimo ao juiz reconhecer a existência de interesse coletivo amplo em ação individual condenando o réu a pagar a título de dano moral e em benefício coletivo valor de desestímulo correspondente à prática lesiva reiterada de que foi vítima o autor da ação A proposta formulada por Adalberto Pasqualotto não foi aprovada por uma pequena margem de votos infelizmente Apesar dessa não aprovação acreditase que o seu teor pode ser perfeitamente aplicável na atualidade sendo o tema dos danos sociais uma das atuais vertentes de avanço da matéria de responsabilidade civil Com certeza outros julgados sobre o assunto surgirão no País nos próximos anos De toda sorte pontuese que há entendimento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade do conhecimento de ofício dos danos sociais ou difusos em demandas em curso no Juizado Especial Cível Nos termos do acórdão proferido em reclamação perante o Tribunal da Cidadania na espécie proferida a sentença pelo magistrado de piso competia à Turma Recursal apreciar e julgar o recurso inominado nos limites da impugnação e das questões efetivamente suscitadas e discutidas no processo Contudo ao que se percebe o acórdão reclamado valeuse de argumentos jamais suscitados pelas partes nem debatidos na instância de origem para impor ao réu de ofício condenação por dano social Nos termos do Enunciado n 456 da V Jornada de Direito Civil do CJFSTJ os danos sociais difusos coletivos e individuais homogêneos devem ser reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas Assim ainda que o autor da ação tivesse apresentado pedido de fixação de dano social há ausência de legitimidade da parte para pleitear em nome próprio direito da coletividade STJ Rcl 13200GO 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão j 08102014 DJe 14112014 Essa posição contudo fica em xeque nos casos envolvendo órgãos colegiados comuns como ocorreu naquela decisão do Tribunal paulista antes exposta Vejamos como a jurisprudência superior irá se pronunciar no futuro especialmente em demandas que envolvam matéria de ordem pública caso da tutela dos consumidores Partindo para outro exemplo do ano de 2016 merece destaque decisum do Superior Tribunal de Justiça que condenou empresa de cigarro por publicidade abusiva dirigida ao público infantojuvenil O julgado faz menção a danos morais coletivos quando na verdade trata de danos sociais ou difusos pois os valores da condenação são direcionados ao fundo de proteção dos direitos dos consumidores do Distrito Federal Lamentase a redução do quantum debeatur de R 1400000000 conforme condenação no TJDF para apenas R 50000000 Conforme sua ementa Os fatos que ensejaram a presente demanda ocorreram anteriormente à edição e vigência da Lei nº 101672000 que proibiu de forma definitiva propaganda de cigarro por rádio e televisão Com efeito quando da veiculação da propaganda vigorava a Lei nº 929496 cuja redação original restringia entre 21h00 e 06h00 a publicidade do produto O texto legal prescrevia ainda que a publicidade deveria ser ajustada a princípios básicos não podendo portanto ser dirigida a crianças ou adolescentes nem conter a informação ou sugestão de que o produto pudesse trazer bemestar ou benefício à saúde dos seus consumidores Isso consta dos incisos II e VI do 1º art 3º da referida lei A teor dos artigos 36 e 37 do CDC nítida a ilicitude da propaganda veiculada A uma porque feriu o princípio da identificação da publicidade A duas porque revelouse enganosa induzindo o consumidor a erro porquanto se adotasse a conduta indicada pela publicidade independente das consequências teria condições de obter sucesso em sua vida Além disso a modificação do entendimento lançado no v acórdão recorrido o qual concluiu após realização de contundente laudo pericial pela caracterização de publicidade enganosa e por conseguinte identificou a responsabilidade da ora recorrente pelos danos suportados pela coletividade sem dúvida demandaria a exegese do acervo fáticoprobatório dos autos o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ Em razão da inexistência de uma mensagem clara direta que pudesse conferir ao consumidor a sua identificação imediata no momento da exposição e fácil sem esforço ou capacitação técnica reputase que a publicidade ora em debate de fato malferiu a redação do art 36 do CDC e portanto cabível e devida a reparação dos danos morais coletivos STJ REsp 1101949DF 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 10052016 DJe 30052016 Como outro exemplo jurisprudencial sobre os danos sociais merece destaque acórdão da mesma Corte Superior publicada no seu Informativo n 618 segundo o qual a conduta de emissora de televisão que exibe quadro que potencialmente poderia criar situações discriminatórias vexatórias humilhantes às crianças e aos adolescentes configura lesão ao direito transindividual da coletividade e dá ensejo à indenização por dano moral coletivo Notase mais uma vez a utilização do termo dano moral coletivo quando o certo seria falar em dano social pois toda a coletividade foi atingida Tratase de condenação da TV e Rádio Jornal do Commercio Ltda de Pernambuco pelo programa Bronca Pesada veiculado pela emissora local apresentado pelo jornalista e radialista Cardinot Em tal programa policialesco um quadro denominado Investigação de Paternidade em que a dignidade de crianças e adolescentes era atingida por falas do apresentador Consta dos autos que o citado apresentador expunha os menores ao ridículo por não ter a paternidade reconhecida e ato contínuo os menosprezava dizendo ser filho de Tiquim não apenas expondoos à discriminação e à crueldade do escárnio público como também e até mais propriamente induzindo incentivando e veiculando novas formas de discriminação social pela difusão de expressões de baixo nível vestidas com o manto da comédia Reconheceuse assim a presença de um bullying coletivo A ementa do decisum de conteúdo trágico porém elucidativo do ponto de vista técnicojurídico especialmente pelo fato de mencionar a presença de danos presumidos foi assim publicada Recurso especial Ação civil pública Dignidade de crianças e adolescentes ofendida por quadro de programa televisivo Dano moral coletivo Existência 1 O dano moral coletivo é aferível in re ipsa ou seja sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que de maneira injusta e intolerável viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da coletividade revelandose despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral Precedentes 2 Na espécie a emissora de televisão exibia programa vespertino chamado Bronca Pesada no qual havia um quadro que expunha a vida e a intimidade de crianças e adolescentes cuja origem biológica era objeto de investigação tendo sido cunhada inclusive expressão extremamente pejorativa para designar tais hipervulneráveis 3 A análise da configuração do dano moral coletivo na espécie não reside na identificação de seus telespectadores mas sim nos prejuízos causados a toda a sociedade em virtude da vulnerabilização de crianças e adolescentes notadamente daqueles que tiveram sua origem biológica devassada e tratada de forma jocosa de modo a potencialmente tornálos alvos de humilhações e chacotas pontuais ou ainda da execrável violência conhecida por bullying 4 Como de sabença o artigo 227 da Constituição da República de 1988 impõe a todos família sociedade e Estado o dever de assegurar às crianças e aos adolescentes com absoluta prioridade o direito à dignidade e ao respeito e de lhes colocar a salvo de toda forma de discriminação violência crueldade ou opressão 5 No mesmo sentido os artigos 17 e 18 do ECA consagram a inviolabilidade da integridade física psíquica e moral das crianças e dos adolescentes inibindo qualquer tratamento vexatório ou constrangedor entre outros 6 Nessa perspectiva a conduta da emissora de televisão ao exibir quadro que potencialmente poderia criar situações discriminatórias vexatórias humilhantes às crianças e aos adolescentes traduz flagrante dissonância com a proteção universalmente conferida às pessoas em franco desenvolvimento físico mental moral espiritual e social donde se extrai a evidente intolerabilidade da lesão ao direito transindividual da coletividade configurandose portanto hipótese de dano moral coletivo indenizável razão pela qual não merece reforma o acórdão recorrido 7 Quantum indenizatório arbitrado em R 5000000 cinquenta mil reais Razoabilidade e proporcionalidade reconhecidas 8 Recurso especial não provido STJ REsp 1517973PE 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16112017 DJe 1º022018 Lamentase novamente apenas o valor que foi fixado a título de reparação que poderia ser bem maior para atender à função social da responsabilidade civil e ao caráter pedagógico dos danos sociais Destaquese que em segunda instância o Tribunal de Pernambuco havia fixado a indenização em R100000000 o que em nossa opinião deveria ter sido mantido Citese como última ilustração o julgado superior de 2019 que reconheceu a presença de danos sociais chamados novamente no acórdão de danos coletivos diante da má prestação de serviços por entidade bancária na demora excessiva de atendimento dos seus clientes O aresto fundamenta a possibilidade de reparação coletiva na tese do desvio produtivo do consumidor ou da perda do tempo aqui antes mencionada Vejamos parte do seu teor No dano moral coletivo a função punitiva sancionamento exemplar ao ofensor é aliada ao caráter preventivo de inibição da reiteração da prática ilícita e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade O dever de qualidade segurança durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art 4º II d do CDC tem um conteúdo coletivo implícito uma função social relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade entre eles o tempo O desrespeito voluntário das garantias legais com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boafé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor Na hipótese concreta a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo STJ REsp 1737412SE 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05022019 DJe 08022019 Foi assim restabelecida a sentença de primeiro grau com as seguintes determinações a imposição de dever ao banco de disponibilizar pessoal suficiente para atendimento nos caixas a fim de que seja possível observar o tempo máximo de espera na fila de atendimento fixado por lei municipal de 15 minutos em dias normais e 30 minutos em dias especiais b dever de instalar pelo menos quinze assentos para idosos gestantes deficientes e pessoas com crianças de colo c obrigação de eliminar obstáculos a pessoas com dificuldade de locomoção para o atendimento nos caixas e d dever de construir sanitários para o público com a sua correta indicação Quanto à indenização coletiva foi fixada de forma correta em R 20000000 duzentos mil reais Feitas tais importantes considerações a respeito de casos concretos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça com o fito de esclarecer o teor da matéria pode ser elaborado o seguinte quadro para diferenciar os danos morais coletivos dos danos sociais Danos morais coletivos Danos sociais ou difusos Atingem vários direitos da personalidade Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito vítimas determinadas ou determináveis Indenização é destinada para as próprias vítimas Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade Junqueira Direitos difusos vítimas indeterminadas Toda a sociedade é vítima da conduta Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade A encerrar o estudo do tema importante alertar que não há qualquer óbice para a cumulação dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos em uma mesma 4256 ação Isso foi reconhecido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1293606MG em setembro de 2014 Conforme o Relator Ministro Luis Felipe Salomão as tutelas pleiteadas em ações civis públicas não são necessariamente puras e estanques Não é preciso que se peça de cada vez uma tutela referente a direito individual homogêneo em outra ação uma de direitos coletivos em sentido estrito e em outra uma de direitos difusos notadamente em se tratando de ação manejada pelo Ministério Público que detém legitimidade ampla no processo coletivo Isso porque embora determinado direito não possa pertencer a um só tempo a mais de uma categoria isso não implica dizer que no mesmo cenário fático ou jurídico conflituoso violações simultâneas de direitos de mais de uma espécie não possam ocorrer Estou totalmente filiado ao entendimento constante do acórdão Danos por perda de uma chance No que concerne à perda de uma chance como nova categoria de dano cresce na jurisprudência o número de julgados de sua aplicação Ademais na doutrina brasileira destacamse dois interessantes trabalhos publicados pelos jovens juristas Sérgio Savi48 e Rafael Peteffi da Silva49 Consignese que na V Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2011 foi aprovado enunciado doutrinário proposto pelo último jurista citado reconhecendo a sua ampla reparação como dano material ou imaterial Enunciado n 444 A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa uma oportunidade futura que dentro da lógica do razoável ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal A partir dessa ideia como expõem os autores citados essa chance deve ser séria e real Buscando critérios objetivos para a aplicação da teoria Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50 cinquenta por cento50 Pois bem vejamos alguns exemplos práticojurisprudenciais de incidência da nova categoria na realidade brasileira De início numerosos são os julgados que responsabilizam advogados por perderem prazos de seus clientes gerando perda da chance de vitória judicial por todos STJ Ag Rg no Ag 932446RS Processo 200701678829 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 06122007 DJU 18122007 p 274 2º TACSP Apelação com Revisão 648037009 5ª Câmara Rel Juiz Dyrceu Cintra j 11122002 TJRS Apelação Cível 70005473061 9ª Câmara Cível Rel Adão Sérgio do Nascimento Cassiano j 10122003 Na seara médica o pioneiro Tribunal do Rio Grande do Sul já responsabilizou um hospital por morte de recémnascido havendo a perda de chance de viver TJRS Processo 70013036678 Data 22122005 10ª Câmara Cível Juiz Rel Luiz Ary Vessini de Lima Origem Caxias do Sul Falase ainda em perda da chance de cura do paciente pelo emprego de uma técnica malsucedida pelo profissional da área de saúde51 Outro julgado do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão em acórdão com a seguinte publicação A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico De início podese argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta o erro do médico e o dano lesão gerada pela perda da vida uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença e não o erro médico Assim alegase que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art 403 do CC que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu Devese notar contudo que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua nem mesmo na seara médica no campo da mitigação do nexo causal A perda da chance em verdade consubstancia uma modalidade autônoma de indenização passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final Nessas situações o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído mas apenas pela chance de que ele privou a paciente A chance em si desde que seja concreta real com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável De tal modo é direto o nexo causal entre a conduta o erro médico e o dano lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo a chance Inexistindo portanto afronta à regra inserida no art 403 do CC mostrase aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente STJ REsp 1254141PR Rel Min Nancy Andrighi j 04122012 publicado no seu Informativo n 513 Em outro campo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul responsabilizou um curso preparatório para concursos públicos que assumiu o compromisso de transportar o aluno até o local da prova Porém houve atraso no transporte o que gerou a perda da chance de disputa em concurso público surgindo daí o dever de indenizar TJRS Processo 71000889238 Data 07062006 2ª Turma Recursal Cível Juiz Rel Clovis Moacyr Mattana Ramos Origem Comarca de Cruz Alta De toda sorte em caso também envolvendo concurso público o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela não incidência da teoria pois a chance do candidato que teve a sua expectativa frustrada não era séria e real Vejamos a ementa publicada no Informativo n 466 daquele Tribunal Teoria Perda Chance Concurso Exclusão A Turma decidiu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico De acordo com o Min Relator tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor desde que a chance seja real séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação No entanto salientou que in casu o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame não sendo possível estimar sua probabilidade em ser além de aprovado ao final do processo também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital STJ AgRg no REsp 1220911RS Rel Min Castro Meira j 17032011 Mas o acórdão mais comentado a respeito do tema é aquele pronunciado pelo STJ em conhecido julgado envolvendo o programa Show do Milhão do SBT Uma participante do programa originária do Estado da Bahia chegou à última pergunta a pergunta do milhão que se respondida corretamente geraria o prêmio de um milhão de reais A pergunta então formulada foi a seguinte A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro 1 22 2 2 3 4 ou 4 10 A participante não soube responder à pergunta levando R 500 mil para casa Mas na verdade a Constituição Federal não consagra tal reserva tendo a participante constatado que a pergunta formulada estava totalmente errada Foi então a juízo requerendo os outros R 500 mil tendo obtido êxito em primeira e segunda instância ação que teve curso no Tribunal de Justiça da Bahia O STJ confirmou em parte as decisões anteriores reduzindo o valor para R 125 mil ou seja os R 500 mil divididos pelas quatro assertivas sendo essa a sua real chance de acerto STJ REsp 788459BA 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 08112005 DJ 13032006 p 334 Como outra importante ilustração do ano de 2018 transcrevese didática ementa do STJ que reconheceu indenização em favor de investidor que perdeu ganhos em relação a ações de determinado banco pois foram vendidas sem a sua autorização em dia anterior à sua valorização no mercado acionário Recurso especial Ações em Bolsa de Valores Venda promovida sem autorização do titular Responsabilidade civil Perda de uma chance Dano consistente na impossibilidade de negociação das ações com melhor valor em momento futuro Indenização pela perda da oportunidade 1 A perda de uma chance é técnica decisória criada pela jurisprudência francesa para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante das lesões a interesses aleatórios Essa técnica trabalha com o deslocamento da reparação a responsabilidade retira sua mira da vantagem aleatória e naturalmente intangível e elege a chance como objeto a ser reparado CARNAÚBA Daniel Amaral A responsabilidade civil pela perda de uma chance a técnica na jurisprudência francesa In Revista dos Tribunais São Paulo n 922 ago 2012 2 Na configuração da responsabilidade pela perda de uma chance não se vislumbrará o dano efetivo mencionado sequer se responsabilizará o agente causador por um dano emergente ou por eventuais lucros cessantes mas por algo intermediário entre um e outro precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria não fosse o ato ilícito praticado 3 No lugar de reparar aquilo que teria sido providência impossível a reparação de chances se volta ao passado buscando a reposição do que foi É nesse momento pretérito que se verifica se a vítima possuía uma chance É essa chance portanto que lhe será devolvida sob a forma de reparação 4 A teoria da perda de uma chance não se presta a reparar danos fantasiosos não servindo ao acolhimento de meras expectativas que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico mas sim um dano concreto perda de probabilidade A indenização será devida quando constatada a privação real e séria de chances quando detectado que sem a conduta do réu a vítima teria obtido o resultado desejado 5 No caso concreto houve venda de ações sem a autorização do titular configurando o ato ilícito O dano suportado consistiu exatamente na perda da chance de obter uma vantagem qual seja a venda daquelas ações por melhor valor Presente também o nexo de causalidade entre o ato ilícito venda antecipada não autorizada e o dano perda da chance de venda valorizada já que a venda pelo titular das ações em momento futuro por melhor preço não pode ocorrer justamente porque os papéis já não estavam disponíveis para serem colocados em negociação 6 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1540153RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17042018 DJe 06062018 Por fim como última concreção da perda da chance em hipótese fática muito próxima ao caso do Show do Milhão em 2019 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça indenizou exparticipante do programa Amazônia da TV Record que foi excluído injustamente por uma falha da contagem da pontuação Foi mantida a condenação de segunda instância por danos materiais pela perda da chance em R 125 mil valor que corresponderia a 25 do total do prêmio de R 500 mil Além disso foi fixada uma indenização por R 25 mil pelos danos morais Vejamos a ementa do decisum Recurso especial Responsabilidade civil Ação de indenização por danos Reality show Fase semifinal Contagem dos pontos Erro Eliminação Ato ilícito Indenização Dano material Perda de uma chance Cabimento Danos morais demonstrados 2 Cingese a controvérsia a discutir o cabimento de indenização por perda de uma chance na hipótese em que participante de reality show é eliminado da competição por equívoco cometido pelos organizadores na contagem de pontos 3 A teoria da perda de uma chance tem por objetivo reparar o dano decorrente da lesão de uma legítima expectativa que não se concretizou porque determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos e impediu a realização do resultado final esperado pelo indivíduo 4 A reparação das chances perdidas tem fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 e é reforçada pelo princípio da reparação integral dos danos consagrado no art 944 do CC2002 5 Deve ficar demonstrado que a chance perdida é séria e real não sendo suficiente a mera esperança ou expectativa da ocorrência do resultado para que o dano seja indenizado 6 Na presente hipótese o Tribunal de origem demonstrou que ficaram configurados os requisitos para reparação por perda de uma chance tendo em vista i a comprovação de erro na contagem de pontos na rodada semifinal da competição o que tornou a eliminação do autor indevida e ii a violação das regras da competição que asseguravam a oportunidade de disputar rodada de desempate 7 O acolhimento da pretensão recursal no sentido de afastar a indenização por danos morais ou de reduzir o valor arbitrado demandaria o revolvimento do acervo fáticoprobatório dos autos Súmula nº 4257 7STJ 8 O montante arbitrado a título de indenização por danos morais R 2500000 vinte e cinco mil reais encontrase em conformidade com os parâmetros adotados por esta Corte não se mostrando excessivo diante das particularidades do caso concreto 9 Recursos especiais não providos STJ REsp 1757936SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20082019 Apesar de todas as lições doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais transcritos vejo com ressalvas o enquadramento da perda de uma chance como nova categoria de dano Isso porque tais danos são na grande maioria das situações hipotéticos ou eventuais sendo certo que os arts 186 e 403 do CC exigem o dano presente e efetivo A perda de uma chance na verdade trabalha com suposições com o se Muitas situações descritas pelos adeptos da teoria podem ser resolvidas em sede de danos morais ou danos materiais sem que a vítima tenha necessidade de provar que a chance é séria e real Outras regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil de 2002 Além dos outrora estudados arts 944 945 e 948 do CC é necessário comentar outros dispositivos da atual Codificação que tratam da fixação da indenização Capítulo II do Título IX Da indenização O art 946 do CC enuncia que se a obrigação for indeterminada e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente apurarseá o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar Ao contrário do que alguns possam defender devese compreender que tal dispositivo não traz tarifação ou tabelamento do dano moral o que é inconstitucional por lesão à especialidade conforme outrora exposto Prevê o art 947 do CC2002 que se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada haverá a substituição pelo seu valor em moeda corrente O dispositivo merece aplicação naqueles casos envolvendo danos imateriais em que não é possível retornar ao estado anterior Nessas situações deverá ser fixada uma indenização em moeda nacional corrente de acordo com o princípio do nominalismo aplicável a todo o Direito das Obrigações Vale repetir que quanto ao dano moral tornouse comum a sua fixação em salários mínimos De acordo com o art 949 da atual codificação material havendo lesão ou outra ofensa à saúde o agressor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença além de outro prejuízo que o ofendido provar ter sofrido Esse outro prejuízo pode ser o dano moral mencionado no art 186 do CC bem como o dano estético Súmula 387 do STJ Nesse sentido na III Jornada do mesmo Conselho da Justiça Federal aprovouse o Enunciado doutrinário n 192 os danos oriundos das situações previstas nos arts 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais cumulada com o dano moral e estético Pelo art 950 do CC se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão ou se lhe diminuir a capacidade de trabalho a indenização além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação por ele sofrida Tratase de indenização por perda da capacidade laborativa devendose verificar qual o percentual ou montante de capacidade perdido pela vítima e sua real condição de trabalho para então se fixar o quantum Tal indenização poderá ser pleiteada pelo prejudicado de uma só vez desde que provados todos os prejuízos ônus que cabe ao autor da ação reparatória Prevê o Enunciado n 48 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil que o parágrafo único do art 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez mediante arbitramento do valor pelo juiz atendido ao disposto nos artigos 944 e 945 e à possibilidade econômica do ofensor Completandoo na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 381 do CJFSTJ referente ao mesmo artigo preconizando que o lesado pode exigir que a indenização sob a forma de pensionamento seja arbitrada e paga de uma só vez salvo impossibilidade econômica do devedor caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado De qualquer modo apesar do forte entendimento doutrinário no sentido de que a indenização pode ser pleiteada de uma só vez ou de forma sucessiva pela vítima há uma tendência em sentido contrário no Superior Tribunal de Justiça Conforme se retira de algumas decisões só existiria a segunda opção em favor da vítima em determinados casos concretos Assim entendendo aresto publicado no Informativo n 561 do Tribunal da Cidadania segundo o qual nos casos de responsabilidade civil derivada de incapacitação para o trabalho art 950 do CC a vítima não tem o direito absoluto de que a indenização por danos materiais fixada em forma de pensão seja arbitrada e paga de uma só vez podendo o magistrado avaliar em cada caso concreto sobre a conveniência da aplicação da regra que autoriza a estipulação de parcela única art 950 parágrafo único do CC a fim de evitar de um lado que a satisfação do crédito do beneficiário fique ameaçada e de outro que haja risco de o devedor ser levado à ruína Embora a questão não seja pacífica tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a regra prevista no parágrafo único não deve ser interpretada como direito absoluto da parte podendo o magistrado avaliar em cada caso concreto sobre a conveniência de sua aplicação considerando a situação econômica do devedor o prazo de duração do pensionamento a idade da vítima etc para só então definir pela possibilidade de que a pensão seja ou não paga de uma só vez antecipandose as prestações vincendas que só iriam ser creditadas no decorrer dos anos STJ REsp 1349968DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 14042015 DJe 04052015 Eventualmente se houver a perda total e permanente da capacidade de trabalhar é possível a fixação de uma pensão vitalícia à vítima na linha da melhor jurisprudência do STJ ver REsp 130206PR DJ 15121997 e REsp 280391RJ DJ 27092004 Citados como precedentes em REsp 1278627SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18122012 O art 951 do atual Código Civil é o que regulamenta a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais da área da saúde em geral médicos dentistas enfermeiros auxiliares de enfermagem entre outros prevendo que as regras anteriores se aplicam no caso de indenização devida por aquele que no exercício de atividade profissional por negligência imprudência ou imperícia causar a morte do paciente agravarlhe o mal causar lhe lesão ou inabilitálo para o trabalho Em relação ao profissional que presta serviços a consumidor a responsabilidade subjetiva está consagrada no art 14 4º da Lei 80781990 o que constitui exceção à regra geral da responsabilização objetiva prevista no CDC Segundo o entendimento majoritário caso o profissional de saúde assuma uma obrigação de resultado como no caso do médico cirurgião plástico estético a sua responsabilidade é objetiva ou seja independe de culpa STJ REsp 81101PR 3ª Turma Rel Min Waldemar Zveiter j 13041999 DJ 31051999 p 140 Em data mais próxima o STJ aplicou a premissa da responsabilidade objetiva em decorrência da obrigação de resultado para o dentista responsável pelo tratamento ortodôntico STJ REsp 1238746MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 18102011 publicação no seu Informativo n 485 Ressaltese que alguns julgados ainda insistem na ideia de culpa presumida demonstrando grande hesitação jurisprudencial quanto aos conceitos STJ REsp 985888SP Min Luis Felipe Salomão j 16022012 Publicado no Informativo n 491 Ato contínuo de estudo no caso do médico cirurgião plástico reparador bem como dos demais médicos e profissionais em geral a obrigação é de meio ou de diligência e a premissa da sua responsabilização é a prova da culpa responsabilidade subjetiva Ressaltese que tal distinção obrigações de meio e de resultado criada a partir da teoria de Demogue está em profundo debate no Direito Brasileiro especialmente no tocante ao ônus probatório e a questão de culpa52 Na esteira de revisão já concluiu o Superior Tribunal de Justiça que os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido Nas obrigações de resultado a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva Cumpre ao médico contudo demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia STJ REsp 1180815MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19082010 DJe 26082010 A mim me parece que realmente a questão merece as devidas reflexões para novo dimensionamento em especial porque a responsabilidade objetiva somente decorre da lei ou de uma atividade de risco art 927 parágrafo único do CC não havendo previsão a respeito das obrigações de resultado53 Segundo o art 952 do CC2002 havendo usurpação ou esbulho de coisa alheia além da sua restituição a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o que for devido a título de lucros cessantes Se a coisa faltar o esbulhador deverá indenizar o prejudicado pelo valor correspondente à coisa perdida tendo em vista a eventual afeição que a pessoa possa ter pela coisa valor de afeição Nesse último valor devem também ser incluídos os lucros cessantes na esteira do Enunciado n 561 da VI Jornada de Direito Civil 2013 Em complemento havendo uma coisa de alta estimação caberá até eventual indenização por danos morais presente hipótese de dano em ricochete Como um animal de estimação é considerado coisa tornouse comum na jurisprudência a indenização por danos imateriais diante da sua perda ver TJMG Apelação Cível 10145110456426001 Rel Des Edison Feital Leite j 22012015 DJEMG 30012015 TJRS Recurso Cível 00211849420158219000 Porto Alegre 1ª Turma Recursal Cível Rel Des Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini j 01102015 DJERS 06102015 TJRS Acórdão 70028983880 Horizontina 5ª Câmara Cível Rel Des Leo Lima j 15072009 DOERS 23072009 p 66 e TJRJ Acórdão 217482004 Rio de Janeiro 9ª Câmara Cível Rel Des Gilberto Dutra Moreira j 26102004 Relativamente à indenização por injúria difamação ou calúnia crimes contra a honra o art 953 do Código Civil adota a possibilidade de reparação podendo o dano atingir tanto a honra subjetiva autoestima quanto a honra objetiva repercussão social da honra de alguém Caso o ofendido não possa provar o prejuízo material caberá ao juiz fixar equitativamente o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso art 953 parágrafo único do CC Regina Beatriz Tavares da Silva sustenta a inconstitucionalidade desse parágrafo único apresentando na Câmara dos Deputados uma proposta de revogação desse último 43 dispositivo por meio do antigo Projeto 69602002 atual PL 699201154 Isso porque não pode existir dúvida sobre a plena cumulação dos danos materiais e morais na esteira da Súmula 37 do STJ Este autor concorda com tal proposta de alteração que afasta dúvidas e esclarece o tratamento do tema No caso de ofensa à liberdade pessoal a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido art 954 do CC Mas não havendo possibilidade de prova do prejuízo aplicarseá o art 953 parágrafo único do CC Mais uma vez cabe a alegação de inconstitucionalidade do comando inclusive por lesão à proteção da dignidade da pessoa Por esse mesmo art 954 parágrafo único do CC devem ser considerados atos ofensivos da liberdade pessoal a o cárcere privado b a prisão por queixa ou denúncia falsa e de máfé c a prisão ilegal Anote se que a jurisprudência tem sido implacável na condenação de agentes e do próprio Estado em situações de prisão ilegal ver TJSP Apelação com Revisão 45044451 Acórdão 2610609 São Paulo 13ª Câmara de Direito Público Rel Des Oliveira Passos j 23042008 DJESP 30052008 Também pelo atual PL 6992011 foi elaborada uma proposta de modificação do art 954 da atual codificação nos seguintes pontos 1 no caput que deixará de condicionar a reparabilidade do dano moral à existência do dano material como faz o caput ao referirse ao parágrafo único do artigo antecedente art 953 do CC e 2 no parágrafo único desse comando legal para deixar claro que o rol constante deste tem caráter meramente exemplificativo e não taxativo55 A CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL QUANTO À CULPA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA 431 432 Responsabilidade civil subjetiva Conforme demonstrado a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico baseada na teoria da culpa Dessa forma para que o agente indenize ou seja para que responda civilmente é necessária a comprovação da sua culpa genérica que inclui o dolo intenção de prejudicar e a culpa em sentido restrito imprudência negligência ou imperícia Por isso em regra e no plano civil e processual a ação de responsabilidade civil pode ser comparada a uma corrida de duas barreiras Cada uma dessas barreiras representa um ônus existente contra o demandante A primeira barreira é a culpa e a segunda é o dano Simbolizando Obviamente a primeira barreira pode não estar presente o que ocorre nos casos da responsabilidade objetiva estudados a seguir Também é possível que a segunda barreira esteja ausente quando o dano não necessita de prova sendo presumido ou in re ipsa Nas duas hipóteses há exceções à regra geral de que a responsabilidade é subjetiva havendo necessidade de prova do dano Vejamos portanto a abordagem da responsabilidade sem culpa ou objetiva A responsabilidade civil objetiva A cláusula geral do art 927 parágrafo único do CC Aplicações práticas do dispositivo Como não poderia ser diferente o Código Civil passa a admitir a responsabilidade objetiva expressamente pela regra constante do seu art 927 parágrafo único in verbis Art 927 Aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar dano a outrem é obrigado a reparálo Parágrafo único Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem O dispositivo foi inspirado no art 2050 do Codice Civile Italiano de 1942 que trata da esposizione al pericolo exposição ao perigo e que tem a seguinte redação Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattività pericolosa per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati e tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno Tradução livre Aquele que causa dano a outrem no desenvolvimento de uma atividade perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados é obrigado ao ressarcimento se não provar haver adotado todas as medidas idôneas para evitar o dano De qualquer forma é interessante perceber que os dispositivos não são idênticos Primeiro porque o Código Civil brasileiro trata de atividade de risco enquanto o Código Civil italiano consagra uma atividade perigosa conceitos que são distintos pela própria redação Segundo porque aqui a responsabilidade é objetiva sem culpa enquanto lá não há unanimidade se a responsabilidade é objetiva ou se está presente a culpa presumida Quanto ao Brasil a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco em uma de suas modalidades sendo as principais Teoria do risco administrativo adotada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado art 37 6º da CF1988 Teoria do risco criado está presente nos casos em que o agente cria o risco decorrente de outra pessoa ou de uma coisa Citese a previsão do art 938 do CC que trata da responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou forem lançadas defenestramento Teoria do risco da atividade ou risco profissional quando a atividade desempenhada cria riscos a terceiros o que pode se enquadrar na segunda parte do art 927 parágrafo único do CC2002 Teoria do riscoproveito é adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa ou seja o agente retira um proveito do risco criado como nos casos envolvendo os riscos de um produto relacionados com a responsabilidade objetiva decorrente do Código de Defesa do Consumidor Dentro da ideia de riscoproveito estão os riscos de desenvolvimento nos termos do Enunciado n 43 do CJFSTJ Exemplificando deve uma empresa farmacêutica responder por um novo produto que coloca no mercado e que ainda está em fase de testes Teoria do risco integral nessa hipótese não há excludente de nexo de causalidade ou de responsabilidade civil a ser alegada como nos casos de danos ambientais segundo os autores ambientalistas art 14 1º da Lei 69381981 Anotese que o entendimento pelo risco integral para os danos ambientais é chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça ver por todos REsp 1114398PR 2ª Seção Rel Min Sidnei Beneti j 08022012 DJe 16022012 Publicado no Informativo n 490 do STJ Superada essa visualização panorâmica pelo art 927 parágrafo único do Código geral privado haverá responsabilidade independentemente de culpa em duas situações 1º Nos casos previstos expressamente em lei Como primeiro exemplo citese a responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços frente aos consumidores prevista no Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 Como segundo exemplo destaquese a responsabilidade civil ambiental consagrada pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente art 14 1º da Lei 69381981 O terceiro exemplo é a Lei 12846 de 1º de agosto de 2013 que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública especialmente por corrupção De acordo com o art 2º da última norma as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente nos âmbitos administrativo e civil pelos atos lesivos previstos no seu texto praticados em seu interesse ou benefício exclusivo ou não 2º Uma atividade de risco normalmente desempenhada pelo autor do dano o que é consagração da cláusula geral de responsabilidade objetiva Como se pode notar tratase de uma atividade normalmente lícita que causa danos aos direitos de outrem Esses direitos de outrem devem abranger não apenas a vida e a integridade física mas também outros direitos de caráter patrimonial ou extrapatrimonial conforme o preciso Enunciado n 555 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 Para esclarecer o que constitui essa atividade de risco foi aprovado enunciado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal com a seguinte redação Enunciado n 38 Art 927 a responsabilidade fundada no risco da atividade como prevista na segunda parte do parágrafo único do art 927 do novo Código Civil configurase quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade Desse modo a nova previsão consagra um risco excepcional acima da situação de normalidade Nas palavras de Cláudio Luiz Bueno de Godoy a norma traz como conteúdo um risco diferenciado especial particular destacado afinal se toda prática organizada de atos em maior ou menor escala o produz56 Destaquese que o jurista propôs enunciado nesse sentido quando da V Jornada de Direito Civil que contou com o apoio deste autor nos seguintes termos a regra do artigo 927 parágrafo único segunda parte do CC aplicase sempre que a atividade normalmente desenvolvida mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa induza por sua natureza risco especial e diferenciado aos direitos de outrem São critérios de avaliação desse risco entre outros a estatística a prova técnica e as máximas de experiência Enunciado n 448 Também na V Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2011 aprovouse enunciado propondo uma interpretação sociológica do comando no seguinte sentido a responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor mas também a prevenção e o interesse da sociedade Enunciado n 446 A proposta de enunciado foi feita por Roger Silva Aguiar sendo fruto de sua tese de doutorado defendida na Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro57 Tratase de interessante interpretação que possibilita o enquadramento futuro de novas situações de risco que surgirem do uso de novas técnicas pela humanidade Como exemplo futuro cogitase a tecnologia que utiliza microorganismos robóticos conhecida como nanotecnologia Superadas tais elucidações vejamos quais são as duas principais aplicações dessa cláusula geral na jurisprudência nacional até o presente momento Como primeiro exemplo temse subsumido a norma para os casos de acidente de trabalho mitigandose a regra da responsabilidade civil subjetiva prevista no art 7º inc XXVIII da Constituição Federal pelo qual são direitos do trabalhador sem excluir outros seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa A menção a outros direitos flexibiliza o Texto Maior possibilitando a incidência da norma civil em casos excepcionais Em reforço notase um claro conflito entre o art 7º inc XXVIII da CF1988 e o art 927 parágrafo único do CC2002 Isso porque analisando o primeiro dispositivo chegase à conclusão de responsabilização direta subjetiva do empregador sempre em todos os casos Já pela segunda norma a responsabilidade do empregador havendo riscos pela atividade desenvolvida pode ser tida como objetiva independentemente de culpa Ora a regra contida na Constituição Federal não é específica quanto à responsabilidade civil tratando sim de regra de seguro como direito inerente à condição do empregado sem excluir a indenização a que o empregador estará obrigado na hipótese em que incorrer em culpa ou dolo Aliás apesar de ser norma criada a favor do empregado é utilizada a favor do empregador ao revés e de forma absurda Dentro dessa linha de pensamento o dispositivo constitucional não traz regra pela qual a responsabilidade do empregador seja sempre subjetiva mas somente enuncia na sua segunda parte que o direito ao seguro não exclui o de reparação civil nos casos de dolo ou culpa Constituindo norma geral é também norma hierarquicamente superior em relação ao Código Civil atual por constar na norma fundamental brasileira Por outra via o art 927 parágrafo único do CC2002 apesar de ser norma inferior constitui regra específica de responsabilidade civil sem culpa inserida que está na seção que trata dessa fonte do direito obrigacional Observase portanto um conflito entre uma norma geral superior art 7º inc XXVIII da CF1988 e uma norma especial inferior art 927 parágrafo único do CC Presente esse choque essa antinomia qual das duas normas irá se sobrepor Tratase de uma antinomia de segundo grau envolvendo os critérios hierárquico e da especialidade tema abordado no primeiro capítulo desta obra O conflito envolvendo tais critérios hierárquico e especialidade é exemplo típico de antinomia real em que a solução não está nos metacritérios propostos desenvolvidos por Norberto Bobbio Repisese que a especialidade consta da Constituição Federal na segunda parte do princípio da isonomia um dos ditames do Direito Civil Constitucional a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais Pois bem havendo antinomia real a partir da doutrina de Maria Helena Diniz duas são as possíveis soluções58 1ª Solução Solução do Poder Legislativo com a edição de uma terceira norma apontando qual das duas regras em conflito deve ser aplicada ou seja qual deve se sobrepor Como não há no momento essa terceira norma não é o caso desse meio de solução 2ª Solução Solução do Poder Judiciário com a escolha pelo juiz da causa de uma das duas normas aplicando os arts 4º e 5º da Lei de Introdução Por esse caminho o magistrado deve buscar socorro na analogia costumes princípios gerais do direito fim social da norma e bem comum Aplicandose o princípio geral de interpretação mais favorável ao empregado um dos ditames do Direito do Trabalho a responsabilidade é objetiva O mesmo se diz pela aplicação do fim social da norma e do bem comum consubstanciando a regra suum cuique tribuere dar a cada um o que é seu o preceito máximo de justiça O juiz também entenderá pela responsabilidade objetiva se aplicar a proteção da dignidade humana art 1º inc III da CF1988 e a solidariedade social art 3º inc I da CF1988 em prol do trabalhador ou empregado Destaquese que a tese de aplicação do art 927 parágrafo único do Código Civil para os acidentes de trabalho foi adotada pelo Enunciado n 377 aprovado na IV Jornada de Direito Civil cuja redação é a seguinte o art 7º XXVIII da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art 927 parágrafo único do Código Civil quando se tratar de atividade de risco O enunciado teve vários proponentes entre eles magistrados do Trabalho que estiveram presentes no evento Na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vários são os julgados que fazem incidir o art 927 parágrafo único do CC para as relações de trabalho Vejamos alguns deles entre os pioneiros TST Recurso de Revista 850200402112500 6ª Turma Rel Min Maurício Godinho Delgado j 03062009 TST Recurso de Revista 267200700718402 1ª Turma Rel Min Luiz Philippe Vieira de Mello Filho j 27052009 TST Recurso de Revista 1132200703004003 3ª Turma Rel Min Rosa Maria Weber j 20052009 TST Recurso de Revista 2135200503202006 3ª Turma Rel Min Rosa Maria Weber j 29042009 No Superior Tribunal de Justiça a conclusão não é diferente há tempos especialmente naqueles arestos prolatados em casos com sentenças já proferidas no âmbito cível a afastar o deslocamento para a justiça especializada Nessa esteira por todos a empresa que desempenha atividade de risco e sobretudo colhe lucros desta deve responder pelos danos que eventualmente ocasione a terceiros independentemente da comprovação de dolo ou culpa em sua conduta Os riscos decorrentes da geração e transmissão de energia elétrica atividades realizadas em proveito da sociedade devem igualmente ser repartidos por todos ensejando por conseguinte a responsabilização da coletividade na figura do Estado e de suas concessionárias pelos danos ocasionados STJ REsp 896568CE 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves Rel p acórdão Min Luis Felipe Salomão j 19052009 DJe 30062009 Em setembro de 2019 o Supremo Tribunal Federal julgou a questão em sede de repercussão geral Vejamos trecho da publicação conforme consta do Informativo n 950 da Corte A regra do Direito brasileiro é a da responsabilidade civil subjetiva Portanto aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a reparálo Entretanto para se evitar injustiças previu que haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei quando esta já prevê atividade perigosa na hipótese de atividade com risco diferenciado ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos maiores inerentes à própria atividade Além disso o Código Civil estabeleceu a regra geral da responsabilidade civil e previu a responsabilidade objetiva no caso de risco para os direitos de outrem Outrem abrange terceiros que não tenham qualquer tipo de vínculo com o empregador Por conseguinte seria absolutamente incoerente que na mesma situação em relação ao trabalhador a responsabilidade fosse subjetiva e em relação a terceiros fosse objetiva A Constituição estabeleceu um sistema em que o empregador recolhe seguro CF art 7º XXVIII Havendo acidente de trabalho o sistema de previdência social irá pagar o benefício e o salário Além do seguro que o empregado tem direito há também a garantia de indenização quando o empregador tenha incorrido em dolo ou culpa Portanto a Constituição de uma maneira inequivocamente clara previu a responsabilidade subjetiva Entretanto o caput do art 7º da CF ao elencar uma série de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais assenta a possibilidade de instituição de outros que visem à melhoria de sua condição social Dessa forma é certo que a Constituição assegurou a responsabilidade subjetiva CF art 7º XXVIII mas não impediu que os direitos dos trabalhadores pudessem ser ampliados por normatização infraconstitucional Assim é possível à legislação ordinária estipular outros direitos sociais que melhorem e valorizem a vida do trabalhador Em decorrência disso o referido dispositivo do CC é plenamente compatível com a CF No caso concreto a atividade exercida pelo recorrido já está enquadrada na Consolidação das Leis Trabalhistas CLT como atividade perigosa CLT art 193 II Não há dúvida de que o risco é inerente à atividade do segurança patrimonial armado de carroforte O ministro Roberto Barroso sublinhou que em caso de atividade de risco a responsabilidade do empregador por acidente de trabalho é objetiva nos termos do art 7º caput da CF combinado com o art 927 parágrafo único do CC sendo que se caracterizam como atividades de risco apenas aquelas definidas como tal por ato normativo válido que observem os limites do art 193 da CLT STF RE 828040 Tribunal Pleno Rel Min Alexandre de Moraes j 092019 Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux que entendiam de forma contrária Dessa forma o entendimento de aplicação da cláusula geral de responsabilidade objetiva à relação de trabalho consolidouse na doutrina e na jurisprudência nacionais devendo ser levado em conta para os devidos fins práticos Eis o principal exemplo de aplicação da segunda parte do art 927 parágrafo único do CC tendo sido sendo fundamental a contribuição da Justiça do Trabalho para tal conclusão Concretizando como outras ilustrações de atividade de risco que geram a aplicação da citada cláusula geral nas relações de trabalho podem ser citadas as atuações como motorista de cargas perigosas ou de valores segurança motoboy caldereiro mineiro trabalhador da construção civil vaqueiro ou peão de boiadeiro entre outras Como segundo exemplo de incidência do art 927 parágrafo único segunda parte do CC ilustrese na minha opinião doutrinária os ambientes virtuais de relacionamento responsabilizandose a empresa que mantém o sítio digital A responsabilidade pode ser configurada como objetiva pois tais ambientes enquadramse como de potencial risco de lesão a direitos da personalidade Nesse sentido de início transcrevese pioneiro acórdão do Tribunal de Minas Gerais Apelação cível Ação indenizatória Dano moral Ofensas através de site de relacionamento Orkut Preliminar Ilegitimidade passiva Rejeição Responsabilidade civil objetiva Aplicação obrigatória Dever de indenizar Reconhecimento Quantum indenizatório Fixação Prudência e moderação Observância necessária Majoração indevida Restando demonstrado nos autos que a apelante Google Brasil atua como representante da Google inc no Brasil fazendo parte do conglomerado empresarial responsável pelo site de relacionamento denominado Orkut competelhe diligenciar no sentido de evitar que mensagens anônimas e ofensivas sejam disponibilizadas ao acesso público pois abstendose de fazêlo responderá por eventuais danos à honra e dignidade dos usuários decorrentes da má utilização dos serviços disponibilizados Desinfluente no caso a alegação de que o perfil difamatório teria sido criado por terceiro pois a empresa ré efetivamente não conseguiu identificálo informando apenas um endereço de email também supostamente falso restando inafastável a sua responsabilidade nos fatos narrados nestes autos e o reconhecimento de sua legitimidade para figurar no polo passivo da lide Aplica se à espécie o art 927 parágrafo único do Código Civil que adota a teoria da responsabilidade civil objetiva estabelecendo que haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser levados em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano impingido de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade cuidandose para que ele não propicie o enriquecimento imotivado do recebedor bem como não seja irrisório a ponto de se afastar do caráter pedagógico inerente à medida TJMG Apelação Cível 100240804130240011 Belo Horizonte 17ª Câmara Cível Rel Des Luciano Pinto j 18122008 DJEMG 06032009 Na mesma esteira há outra decisão do Tribunal Gaúcho responsabilizando objetivamente a provadora pela conduta de um usuário que incluiu afirmações e fotos ofensivas de outra pessoa que veio a demandála Dano moral Responsabilidade do provedor de hospedagem configurada Hipótese dos autos em que um usuário assinante dos serviços da provedora criou uma página eletrônica contendo fotos e informações de cunho difamatório que atingiram à imagem da lesada Na espécie a provedora detinha os elementos de prova capazes de identificar o usuário assinante que criou o site depreciativo pois o criador da página eletrônica forneceu à provedora os seus dados pessoais bem como adquiriu os serviços comercializados pela provedora através de e commerce De outro vértice a provedora agiu de maneira manifestamente desidiosa e negligente haja vista que não suprimiu imediatamente após ter sido notificada pela ofendida o site contendo as informações caluniosas Situação que expôs a autora a situação vexatória e humilhante perante seus colegas de trabalho familiares e conhecidos da sua comunidade Dano moral configurado Inteligência do art 927 parágrafo único do Código Civil cumulado com o art 5º inciso IV da Constituição Federal mormente porque a atividade desenvolvida pela provedora de hosting implica por sua natureza em riscos à esfera jurídica de terceiros A provedora deve adotar as cautelas necessárias para possibilitar a identificação de seus usuários especial porque no caso concreto se trata de servidor de hospedagem que disponibiliza espaço em seu domínio a assinantes que oferecem uma contraprestação financeira pelo serviço de hospedagem TJRS Acórdão 70026684092 Caxias do Sul 9ª Câmara Cível Rel Des Tasso Caubi Soares Delabary j 29042009 DOERS 14052009 p 61 Anotese que apesar dos julgados transcritos que contam com o apoio do presente autor outras decisões têm afastado a incidência do art 927 parágrafo único do CC para os ambientes virtuais Assim acórdão do STJ anterior deduziu que o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art 927 parágrafo único do CC02 STJ REsp 1186616MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 23082011 DJe 31082011 Portanto ao contrário da minha posição vinhase entendendo na jurisprudência superior pela necessidade de comprovação da culpa da empresa que mantém o site para que surja o dever de indenizar respondendo esta apenas se comunicada extrajudicialmente das mensagens ofensivas não toma as providências necessárias para afastar o dano Em suma o tema ainda está em debate no nosso país O debate ficou ainda mais profundo diante da emergência do Marco Civil da Internet a Lei 12965 de abril de 2014 De acordo com o art 18 da nova norma o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros Em complemento estabelece o seu art 19 que com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se após ordem judicial específica não tomar as providências para no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente Isso ressalvadas as disposições legais em contrário Assim pareceme que foi adotada uma responsabilidade subjetiva agravada somente existente no caso de desobediência de ordem judicial Lamento os exatos termos do texto legal que acaba judicializando as contendas quando a tendência é justamente a oposta Dessa forma é preciso aguardar novas posições jurisprudenciais sobre a matéria especialmente nos casos em que o site oferece claros riscos de lesão a direitos da personalidade A propósito desses novos julgamentos em 2015 o Superior Tribunal de Justiça aplicou a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor para empresa jornalística mantida na internet O julgado tem conteúdo bem interessante e acaba por seguir parcialmente a tese a que estamos filiados Vejamos a sua ementa Recurso especial Direito civil e do consumidor Responsabilidade civil Internet Portal de notícias Relação de consumo Ofensas postadas por usuários Ausência de controle por parte da empresa jornalística Defeito na prestação do serviço Responsabilidade solidária perante a vítima Valor da indenização 1 Controvérsia acerca da responsabilidade civil da empresa detentora de um portal eletrônico por ofensas à honra praticadas por seus usuários mediante mensagens e comentários a uma notícia veiculada 2 Irresponsabilidade dos provedores de conteúdo salvo se não providenciarem a exclusão do conteúdo ofensivo após notificação Precedentes 3 Hipótese em que o provedor de conteúdo é empresa jornalística profissional da área de comunicação ensejando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor 4 Necessidade de controle efetivo prévio ou posterior das postagens divulgadas pelos usuários junto à página em que publicada a notícia 5 A ausência de controle configura defeito do serviço 6 Responsabilidade solidária da empresa gestora do portal eletrônica perante a vítima das ofensas 7 Manutenção do quantum indenizatório a título de danos morais por não se mostrar exagerado Súmula 07STJ 8 Recurso especial desprovido STJ REsp 1352053AL 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24032015 DJe 30032015 Acrescentese que o Relator do decisum acabou por seguir a classificação dos provedores de serviços de internet desenvolvida pela Ministra Nancy Andrighi naquela Corte Superior a saber i provedores de backbone espinha dorsal que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação São os responsáveis pela conectividade da Internet oferecendo sua infraestrutura a terceiros que repassam aos usuários finais acesso à rede ii provedores de acesso que adquirem a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais possibilitando a estes conexão com a Internet iii provedores de hospedagem que armazenam dados de terceiros conferindolhes acesso remoto iv provedores de informação que produzem as informações divulgadas na Internet e v provedores de conteúdo que disponibilizam na rede as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação No caso dos dois últimos conclui o aresto pela incidência da responsabilidade objetiva consumerista E arremata consignese finalmente que a matéria poderia também ter sido analisada na perspectiva do art 927 parágrafo único do Código Civil que estatuiu uma cláusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco chegandose a solução semelhante à alcançada mediante a utilização do Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 1352053AL 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24032015 DJe 30032015 Penso que esse acórdão representa uma correta e saudável mitigação do que está previsto no Marco Civil da Internet devendo a tese prevalecer em julgados futuros Além desses exemplos jurisprudenciais como terceira concretização de incidência do art 927 parágrafo único segunda parte do CC da V Jornada de Direito Civil citese enunciado que propõe a responsabilidade objetiva dos clubes de futebol pelos atos praticados por torcidas organizadas as agremiações esportivas são objetivamente responsáveis por danos causados a terceiros pelas torcidas 433 4331 a b c d organizadas agindo nessa qualidade quando de qualquer modo as financiem ou custeiem direta ou indiretamente total ou parcialmente Enunciado n 447 proposta de Adalberto Pasqualotto O entendimento constante do enunciado é sociológico contando com o apoio do presente autor quando daquele evento Para encerrar o presente tópico como se pode perceber o art 927 parágrafo único do atual Código um dos seus mais festejados dispositivos já vem recebendo a devida concreção pela prática jurisdicional e pela doutrina A tendência é justamente ampliar a sua aplicação Superada tal constatação passese ao estudo dos principais casos de responsabilidade objetiva previstos no CC2002 A responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002 Principais regras específicas A responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros ou responsabilidade civil indireta O art 932 do CC2002 consagra hipóteses de responsabilidade civil por atos praticados por terceiros também denominada responsabilidade civil objetiva indireta ou por atos de outrem a saber Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia O tutor e o curador são responsáveis pelos pupilos e curatelados que estiverem nas mesmas condições anteriores autoridade e companhia O empregador ou comitente são responsáveis pelos atos de seus empregados serviçais e prepostos no exercício do trabalho ou em razão dele Para caracterização dessa responsabilidade não há sequer necessidade de prova do vínculo de emprego presente o que se denomina relação de pressuposição Os donos de hotéis hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro mesmo para fins de educação são e responsáveis pelos atos danosos praticados pelos seus hóspedes moradores e educandos São também responsáveis todos aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos de crime até a concorrência da respectiva quantia A ilustrar a aplicação desse inciso na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 558 in verbis São solidariamente responsáveis pela reparação civil juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa as pessoas inclusive as jurídicas que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente Enuncia o art 933 do CC2002 que a responsabilidade das pessoas antes elencadas independe de culpa tendo sido adotada a teoria do riscocriado Dessa forma as pessoas arroladas ainda que não haja culpa de sua parte responsabilidade objetiva responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos Mas para que essas pessoas respondam é necessário provar a culpa daqueles pelos quais são responsáveis Por isso a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura conforme a doutrina de Álvaro Villaça Azevedo59 No que diz respeito à primeira hipótese de responsabilidade dos pais por atos dos filhos aprovouse enunciado na VII Jornada de Direito Civil evento de 2015 segundo o qual a responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores prevista no art 932 inciso I do Código Civil não obstante objetiva pressupõe a demonstração de que a conduta imputada ao menor caso o fosse ao agente imputável seria hábil para a sua responsabilização Enunciado n 590 Esclarecendo para que os pais respondam objetivamente é preciso comprovar a culpa dos filhos para que os tutores ou curadores respondam é preciso comprovar a culpa dos tutelados ou curatelados para que os empregadores respondam é preciso comprovar a culpa dos empregados e assim sucessivamente Desse modo é fundamental repetir que não se pode mais falar em culpa presumida culpa in vigilando ou culpa in eligendo nesses casos mas em responsabilidade sem culpa de natureza objetiva Como foi afirmado os casos de presunção relativa de culpa foram banidos do ordenamento jurídico brasileiro diante de um importante salto evolutivo Vale ainda lembrar que deve ser tida como cancelada a Súmula 341 do STF pela qual seria presumida a culpa do empregador por ato de seu empregado A responsabilidade do empregador por ato do seu empregado que causa dano a terceiro independe de culpa responsabilidade objetiva arts 932 III e 933 do CC Nesse sentido repisese enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil estabelecendo que a responsabilidade civil por ato de terceiro fundase na responsabilidade objetiva ou independentemente de culpa estando superado o modelo de culpa presumida Enunciado n 451 Mais uma vez com intuito didático é preciso confrontar os efeitos práticos da culpa presumida e da responsabilidade objetiva De comum tanto na culpa presumida como na responsabilidade objetiva invertese o ônus da prova ou seja o autor da ação não necessita provar a culpa do réu Todavia como diferença fulcral entre as categorias na culpa presumida hipótese de responsabilidade subjetiva se o réu provar que não teve culpa não responderá Por seu turno na responsabilidade objetiva essa comprovação não basta para excluir o dever de reparar do agente que somente é afastado se comprovada uma das excludentes de nexo de causalidade a seguir estudadas culpa ou fato exclusivo da vítima culpa ou fato exclusivo de terceiro caso fortuito ou força maior Partindo para o estudo específico das hipóteses tratadas pelo art 932 do Código Civil em relação ao inc I sigo a corrente doutrinária e jurisprudencial segundo a qual para que o pai ou a mãe responda pelos danos causados pelo filho deve ter o último sob sua autoridade e companhia nos exatos termos do que enuncia o texto legal Alinhase portanto à posição defendida por José Fernando Simão entre todos os autores que tratam do assunto60 Porém a questão está longe de ser pacífica Adotando a posição contrária citese o Enunciado n 450 aprovado na V Jornada de Direito Civil evento de 2011 in verbis considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva e não por culpa presumida ambos os genitores no exercício do poder familiar são em regra solidariamente responsáveis por tais atos ainda que estejam separados ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores Enunciado n 450 Todavia em acórdão publicado em 2016 o Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar a posição contrária ao último enunciado doutrinário citado seguindo o entendimento ao qual este autor está filiado Vejamos esta ementa Direito civil Responsabilidade civil Acidente de trânsito envolvendo menor Indenização aos pais do menor falecido Entendimento jurisprudencial Revisão Art 932 I do Código Civil 1 A responsabilidade dos pais por filho menor responsabilidade por ato ou fato de terceiro a partir do advento do Código Civil de 2002 passou a embasarse na teoria do risco para efeitos de indenização de forma que as pessoas elencadas no art 932 do Código Civil respondem objetivamente devendose comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual são os pais responsáveis legalmente Contudo há uma exceção a de que os pais respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua companhia assim os pais ou responsável que não exercem autoridade de fato sobre o filho embora ainda detenham o poder familiar não respondem por ele nos termos do inciso I do art 932 do Código Civil 2 Na hipótese de atropelamento seguido de morte por culpa do condutor do veículo sendo a vítima menor e de família de baixa renda é devida indenização por danos materiais consistente em pensionamento mensal aos genitores do menor falecido ainda que este não exercesse atividade remunerada visto que se presume haver ajuda mútua entre os integrantes dessas famílias 3 Recurso especial conhecido parcialmente e nessa parte provido também parcialmente STJ REsp 1232011SC 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 17122015 DJe 04022016 Porém ainda mais recentemente na Quarta Turma do Tribunal da Cidadania acabouse por concluir que o art 932 I do CC ao se referir a autoridade e companhia dos pais em relação aos filhos quis explicitar o poder familiar a autoridade parental não se esgota na guarda compreendendo um plexo de deveres como proteção cuidado educação informação afeto dentre outros independentemente da vigilância investigativa e diária sendo irrelevante a proximidade física no momento em que os menores venham a causar danos STJ REsp 1436401MG Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 02022017 DJe 16032017 O aresto como se percebe adota a posição constante do Enunciado n 450 da V Jornada de Direito Civil Em suma constatase que a questão é bem controvertida na doutrina e deve ser pacificada pela jurisprudência superior em especial pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pois também naquela Corte Superior a divergência é notada Especificamente quanto ao inciso III do art 932 foi aprovado o Enunciado n 191 do CJFSTJ na III Jornada de Direito Civil pelo qual a instituição hospitalar privada responde na forma do art 932 III do CC pelos atos culposos praticados por médicos integrantes do seu corpo clínico O enunciado doutrinário traz interessante ilustração de incidência da norma o que vem sendo aplicado pela melhor jurisprudência nesse sentido ver TJRJ Apelação 200900114922 2ª Câmara Cível Rel Des Jessé Torres j 08042009 DORJ 15042009 p 86 e TJMG Apelação Cível 106720620390660011 Sete Lagoas 16ª Câmara Cível Rel Des Batista de Abreu j 09042008 DJEMG 09052008 Ainda sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça tem assim resolvido as demandas relativas aos danos causados pelos médicos no interior dos hospitais no exercício de sua atividade A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao pacienteconsumidor pode ser assim sintetizada i as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitamse ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição por ato próprio exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado art 14 caput do CDC ii os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente eximindose a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade art 14 4º do CDC se não concorreu para a ocorrência do dano iii quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição de natureza absoluta arts 932 e 933 do CC sendo cabível ao juiz demonstrada a hipossuficiência do paciente determinar a inversão do ônus da prova art 6º VIII do CDC STJ REsp 1145728MG 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha Rel p Acórdão Min Luis Felipe Salomão j 28062011 DJe 08092011 Ainda a respeito do mesmo inciso do art 932 ele parece justificar o teor da Súmula 492 do STF pela qual a empresa locadora de veículos responde civil e solidariamente com o locatário pelos danos por este causados a terceiro no uso do carro alugado Podese afirmar que o vínculo de confiança existente entre locadora e locatário está fundamentado no art 932 inc III do CC Outro argumento para justificar a Súmula seria o princípio da solidariedade previsto no art 7º do CDC De qualquer forma há ainda quem não veja a Súmula com bons olhos pois a solidariedade contratual não se presume advém de lei ou do contrato art 265 do CC Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que tiver pago daquele por quem pagou salvo se o causador do dano for seu descendente absoluta ou relativamente incapaz art 934 do CC Esse dispositivo consagra o direito de regresso do responsável contra o culpado Somente nas relações entre ascendentes e descendentes incapazes não há o mencionado direito de regresso pois quando o Código Civil foi elaborado pensavase ser imoral uma demanda regressiva entre tais familiares61 Complementando a norma com conteúdo correto determina o Enunciado n 44 do CJFSTJ que na hipótese do art 934 o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou o preposto se estes tiverem causado o dano com dolo ou culpa Em continuidade pela previsão do art 942 parágrafo único do CC haverá solidariedade entre todos os sujeitos elencados em todos os incisos do art 932 Desse modo reconhecida a solidariedade em relação à vítima na via regressiva a indenização atribuída a cada agente será fixada proporcionalmente à sua contribuição para o evento danoso Enunciado n 453 da V Jornada de Direito Civil Aqui é preciso fazer outra nota sobre a norma que introduziu a Reforma Trabalhista Lei 134672017 Conforme o novo art 223E da CLT são responsáveis pelo dano extrapatrimonial entendido como o dano moral e outros que não tenham cunho patrimonial puro todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado na proporção da ação ou da omissão Como se pode perceber em relação aos danos não patrimoniais a solução dada pela nova lei deixa de ser a solidariedade o que alcança a responsabilidade civil do empregador por ato do empregado art 932 inc III do CC Assim reconhece a lei a responsabilidade fracionária de todos os envolvidos na proporção do que tenham contribuído para o dano o que é difícil prova e averiguação Tratase de mais uma regra criada contra os interesses dos trabalhadores cuja aplicação pelos juízes do trabalho se coloca em dúvida Voltandose ao Direito Civil dúvida importante surge em relação ao tratamento daqueles que são responsáveis por atos praticados pelos incapazes pelo que consta nos arts 932 incs I e II 934 e 942 aqui analisados e particularmente no art 928 do CC2002 cuja redação segue Art 928 O incapaz responde pelos prejuízos que causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazêlo ou não dispuserem de meios suficientes Parágrafo único A indenização prevista neste artigo que deverá ser equitativa não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam a b Esse comando legal sem correspondente na codificação anterior contempla uma novidade criticada que é a responsabilização civil do incapaz Os críticos interrogam como poderia uma pessoa que não tem capacidade plena responder Isso seria totalmente ilógico para parte da doutrina Assinalam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que mesmo diante dessas críticas o dispositivo representa notável avanço estando de acordo com os mais modernos diplomas legais do mundo como o BGB Alemão o Código Civil francês o Código Civil português e o Código Civil italiano62 Mas diante desse comando legal surgiria uma aparente contradição em relação aos comandos analisados anteriormente Isso porque pelos arts 932 I e II e 942 parágrafo único haveria responsabilidade dos pais tutores e curadores em relação aos filhos menores tutelados e curatelados de forma solidária A discussão vale ainda para os donos de estabelecimentos de ensino que respondem pelos educandos menores que estiverem sob sua autoridade É fundamental lembrar que nos casos de ascendentes que são responsáveis por descendentes não há o direito de regresso dos primeiros contra os segundos art 934 do CC Por outro lado interpretando o art 928 esta responsabilidade do incapaz é subsidiária respondendo o mesmo em duas hipóteses Nos casos em que os pais tutores e curadores não respondem por seus filhos tutelados e curatelados pois os últimos não estão sob sua autoridade e companhia Nas situações em que os responsáveis não tenham meios suficientes para arcar com os prejuízos Confirmando tal responsabilidade subsidiária do incapaz julgou com precisão o Superior Tribunal de Justiça O CC no seu art 932 trata das hipóteses em que a responsabilidade civil pode ser atribuída a quem não seja o causador do dano a exemplo da responsabilidade dos genitores pelos atos cometidos por seus filhos menores inciso I que constitui modalidade de responsabilidade objetiva decorrente do exercício do poder familiar É certo que conforme o art 942 parágrafo único do CC são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art 932 Todavia o referido dispositivo legal deve ser interpretado em conjunto com os arts 928 e 934 do CC que tratam respectivamente da responsabilidade subsidiária e mitigada do incapaz e da inexistência de direito de regresso em face do descendente absoluta ou relativamente incapaz Destarte o patrimônio do filho menor somente pode responder pelos prejuízos causados a outrem se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazêlo ou não dispuserem de meios suficientes Mesmo assim nos termos do parágrafo único do art 928 se for o caso de atingimento do patrimônio do menor a indenização será equitativa e não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam Portanto devese concluir que o filho menor não é responsável solidário com seus genitores pelos danos causados mas sim subsidiário STJ REsp 1319626MG Rel Min Nancy Andrighi j 26022013 publicado no seu Informativo n 515 Então como fica a responsabilidade dos pais tutores e curadores em relação aos incapazes Seria solidária ou teriam os últimos o benefício da subsidiariedade A aparente solução para tais casos indicando para a responsabilidade subsidiária e excepcional do incapaz pode ser retirada da leitura do Enunciado n 40 aprovado na I Jornada de Direito Civil cuja redação é a seguinte Enunciado n 40 Art 928 o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente como devedor principal na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas O enunciado é tido como correto pela doutrina que se especializou no assunto caso do Professor da Universidade de São Paulo José Fernando Simão que desenvolveu tese de doutorado sobre o tema63 Também na I Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 41 prevendo que a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art 5º parágrafo único I do novo Código Civil Esse último enunciado recebe críticas contundentes da doutrina pois ao prever que os pais só respondem solidariamente em caso de emancipação voluntária dos filhos acaba por presumir a máfé dos primeiros o que é inadmissível em uma codificação que abraça como um dos princípios fundamentais a boafé objetiva Ilustrando imaginese o caso em que pais têm um filho menor que é um delinquente contumaz Não se pode pensar que eventual emancipação voluntária será feita apenas para afastar a responsabilidade desses pais o que conduziria à responsabilidade solidária Em síntese a respeito da responsabilidade civil do incapaz devese concluir que diante da sistemática do novo Código Civil quer seja a pessoa relativamente ou absolutamente incapaz sua responsabilidade será subsidiária sempre que seus representantes tiverem o dever de indenizar os danos por ela causados bem como dispuserem de meios para fazêlo64 Ilustrando com tal conclusão pode ser colacionado o seguinte julgado do Tribunal Paulista Ressarcimento de danos Pichação de muros de escola municipal Ato infracional praticado por menores Ação proposta em face de incapazes Inobservância das condições do art 928 do Código Civil As consequências civis dos atos danosos praticados pelo incapaz devem ser imputadas primeiramente aos pais Extinção do processo sem resolução do mérito TJSP Apelação 994090258819 Acórdão 4547396 São José do Rio Preto 13ª Câmara de Direito Público Rel Des Ferraz de Arruda j 09062010 DJESP 20092010 Em todos os casos não se pode esquecer a regra contida no parágrafo único do art 928 pela qual não se pode privar o incapaz ou os seus dependentes do mínimo para que vivam com dignidade à luz do art 1º inc III da CF1988 Há relação direta entre o comando legal em questão e o Estatuto do Patrimônio Mínimo de Luiz Edson Fachin que visa assegurar à pessoa um piso mínimo de direitos dentro da ideia de personalização do Direito Privado65 Em complemento ao texto legal prevê o Enunciado n 39 também aprovado na I Jornada de Direito Civil Art 928 a impossibilidade de privação do necessário à pessoa prevista no art 928 traduz um dever de indenização equitativa informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana Como consequência também os pais tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável mas quando reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade Na V Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado doutrinário estabelecendo que a indenização equitativa do artigo 928 parágrafo único do Código Civil não é necessariamente reduzida sem prejuízo do Enunciado n 39 da I Jornada de Direito Civil Enunciado n 449 Desse modo pode o juiz da causa entender que não é o caso de se reduzir o valor da indenização quando o montante não privar o incapaz do mínimo vital Em algumas situações devese pensar também na vítima visando a sua reparação integral De qualquer maneira a grande dificuldade reside em saber como aplicar a norma e o entendimento doutrinário fixando por equidade a indenização Até o presente momento não há julgado conhecido e contundente de incidência do comando estudado Para encerrar o tratamento relativo à responsabilidade civil do incapaz vale relembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 alterou substancialmente a teoria das incapacidades tema tratado no Capítulo 2 desta obra De toda sorte cabe pontuar que pela atual legislação somente são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos art 3º do Código Civil Como relativamente incapazes o art 4º elenca a os maiores de 16 anos e maiores de 18 anos b os ébrios habituais alcoólatras e viciados em tóxicos c as pessoas que por 4332 a b c d causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade e d os pródigos Notase assim a retirada do sistema da previsão relativa aos enfermos e deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil antigo art 3º inc II do CC Com relação às pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade deixaram de ser absolutamente incapazes antigo art 3º inc III do CC e passaram a ser relativamente incapazes novo art 4º inc III Além disso não há mais menção no último artigo às pessoas com discernimento reduzido inc II e dos excepcionais sem desenvolvimento completo inc III caso do portador da síndrome de Down Em suma diante dessas mudanças as pessoas com deficiência passam a ser plenamente capazes como regra respondendo civilmente como qualquer outro sujeito e não se aplicando mais o art 928 da codificação material Acompanharemos quais serão os impactos dessas mudanças para o sistema civil pois o Estatuto da Pessoa com Deficiência coloca em debate qual o melhor caminho para a tutela da dignidade dessas pessoas se a inclusão plena inclusive para os fins de responsabilidade ou a proteção como vulneráveis A responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal De acordo com o art 936 da atual codificação o dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado se não provar culpa da vítima ou força maior Houve aqui alteração importante na redação do dispositivo eis que o art 1527 do CC1916 seu correspondente previa outras excludentes de responsabilidade civil a favor do dono ou detentor a saber que o guardava e vigiava com cuidado preciso que o animal foi provocado por outro que houve imprudência do ofendido que o fato resultou de caso fortuito ou força maior Como o Código Civil de 2002 traz somente duas excludentes do dever de indenizar culpa exclusiva da vítima e força maior fica evidenciado que o caso é de típica responsabilidade objetiva independentemente de culpa Deve ficar claro que este autor entende ser também excludente o caso fortuito evento totalmente imprevisível que é mais do que a força maior evento previsível mas inevitável obstando ou rompendo com o nexo de causalidade Ademais se considerarmos o caso fortuito como sinônimo de força maior assim como faz parte da doutrina e da jurisprudência inclusive do STJ o primeiro do mesmo modo é excludente de responsabilidade em casos tais Pois bem conforme demonstrado em outra oportunidade não se pode mais falar em culpa in custodiendo antiga denominação utilizada para a culpa presumida em casos tais Vejamos outros argumentos que podem ser utilizados em reforço 1º O Código Civil de 2002 não reproduziu a excludente do cuidado preciso o que traz a conclusão de que a prova de ausência de culpa não é mais excludente de responsabilidade civil66 Anotese a existência de julgados nacionais aplicando tal ideia de responsabilização sem culpa TJSP Apelação 994050121241 Acórdão 4261785 Limeira 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Elliot Akel j 15122009 DJESP 17032010 e TJRJ Apelação 200900116970 Niterói 17ª Câmara Cível Rel Des Custódio Tostes j 05052009 DORJ 28052009 p 125 2º Muitas vezes ter um animal ou animais pode se enquadrar em uma atividade de risco nos moldes do art 927 parágrafo único segunda parte do CC cláusula geral de responsabilidade objetiva Exemplos ter um canil ou um apiário criadouro de abelhas A jurisprudência gaúcha já fez incidir a regra para a atividade da joqueta que monta em cavalos para corridas de turfe TJRS Acórdão 70026905885 Pelotas 6ª Câmara Cível Rel Des Liége Puricelli Pires j 02072009 DOERS 13072009 p 39 3º Podese aplicar a responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor para acidentes causados por animais em diálogo das fontes com o Código Civil Ilustremse os acidentes com animais em circos hotéis clubes parques de diversão e rodeios Nessa linha a jurisprudência superior tem subsumido a Lei 80781990 para os acidentes causados por animais em rodovias respondendo a concessionária pelos danos causados aos usuários ou terceiros ver STJ Ag Rg no Ag 522022RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito Data da decisão 17022004 DJ 05042004 p 256 e STJ REsp 647710RJ 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 20062006 DJ 30062006 p 216 Como outra ilustração o Tribunal Superior desenvolveu o raciocínio de incidência do CDC para responsabilizar objetiva e solidariamente o shopping center e o circo pelo trágico acidente ocorrido nas dependências do último instaladas no estacionamento do primeiro No evento danoso leões do Circo Vostok vitimaram uma criança sendo a demanda proposta por seus pais justamente indenizados na espécie STJ REsp 1100571PE 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07042011 DJe 18082011 Compartilhando dessas premissas foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário n a V Jornada de Direito Civil de autoria de Renzo Gama Soares professor capixaba a responsabilidade civil do dono ou detentor do animal é objetiva admitindo a excludente do fato exclusivo de terceiro Enunciado n 452 Além de prever expressamente a responsabilidade objetiva o enunciado ainda esclarece que a culpa exclusiva de terceiro é fator que obsta a responsabilidade civil do dono ou detentor do animal merecendo o apoio deste autor Esclarecida a responsabilidade objetiva pelo animal e aprofundando a matéria vejamos um caso prático interessante Um cão de raça violenta está na posse de preposto do dono vg adestrador treinador ou personal dog O último se distrai e o cachorro ataca um terceiro De quem será a responsabilidade No caso em questão devese concluir que haverá responsabilidade solidária entre o dono e o adestrador pela aplicação conjunta dos arts 932 III 933 936 e 942 parágrafo único do CC em vigor Esclareçase que a responsabilidade do preposto é objetiva por fato do animal art 936 enquanto a do dono é objetiva indireta desde que comprovada a culpa do seu preposto arts 932 III e 933 do CC Em outro caso o próprio preposto pode sofrer o dano causado por animal Vejamos julgado interessante do Tribunal Gaúcho em que um animal de um zoológico acarretou danos a um empregado do estabelecimento Ação de indenização Danos materiais e morais Acidente do trabalho Ferimentos produzidos por animal macaco fugitivo ao ser capturado por empregado de zoológico Culpa do empregador pelo evento danoso ocorrido devidamente demonstrada Demais elementos que compõem a responsabilidade também positivados nos autos Dano moral reconhecido incluído o estético Dever de indenizar proclamado Dano material porém inexistente Indenização a título de danos morais majorada TJRS Processo 70006938252 Data 12052004 9ª Câmara Cível Juiz Rel Pedro Celso Del Prá Origem Comarca de Passo Fundo Para encerrar o estudo do tema e as ilustrações entendese com razão que se um animal fugir da residência de seu dono causando prejuízos físicos a terceiros surgirá o dever de reparar do primeiro Nesse sentido a jurisprudência do Paraná Apelação cível Responsabilidade civil Mordedura de cachorro Amputação do polegar da mão esquerda Cão da raça pastor alemão que escapa da residência Responsabilidade do dono Inteligência do art 936 do Código Civil Culpa exclusiva da vítima não configurada Negligência na guarda do animal que se constituiu na causa primária do evento Dever de indenizar dano moral Quantum razoável Manutenção Juros de mora termo inicial Honorários advocatícios Percentual adequado Recurso parcialmente provido TJPR Apelação Cível 05375177 Londrina 10ª Câmara Cível Rel Des Luiz Lopes DJPR 01062009 p 170 4333 Como se pode perceber múltiplas são as situações de responsabilização por fato do animal sendo necessário concluir em todas elas pela presença da responsabilidade objetiva A responsabilidade civil objetiva por danos causados por ruína de prédio ou construção Conforme o art 937 do CC2002 o dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína se esta provier de falta de reparos cuja necessidade fosse manifesta Tratase de mais um caso de responsabilidade objetiva diante de um risco criado ou risco proveito o que depende do caso concreto Confirmando a premissa o Enunciado n 556 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 proposto por este autor a responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína tratada pelo art 937 do CC é objetiva Nos termos literais do dispositivo para que a responsabilidade tenha natureza objetiva haveria necessidade de estar evidenciado o mau estado de conservação do edifício ou da construção Todavia na opinião deste autor estribado na melhor doutrina tal requisito é dispensável67 Por uma questão lógica sendo a necessidade de reparos manifesta a responsabilidade é objetiva muito maior deve ser se tal necessidade estiver às escondidas o que denota uma máfé do construtor Em reforço na grande maioria das situações que envolvem a queda de edifício será aplicada responsabilidade objetiva da Lei 80781990 Os proprietários do edifício podem ser considerados consumidores diretos enquanto que moradores e outras vítimas do evento de consumo serão consumidores indiretos por equiparação ou bystander art 17 do CDC Consignese que todo esse raciocínio de responsabilização objetiva foi desenvolvido no caso Palace II do famoso edifício que caiu na Barra da Tijuca cidade do Rio de Janeiro por todos TJRJ Ementário 102002 n 22 18042002 Apelação Cível 200100121725 Data de Registro 13032002 folhas 3394933957 Comarca de Origem Capital 2ª Câmara Cível Votação Unânime Rel Des Sérgio Cavalieri Filho j 22112001 e TJRJ Ementário 142004 n 18 4334 20052004 Apelação Cível 200300130517 Comarca de Origem Capital 17ª Câmara Cível votação unânime Rel Des Fabricio Bandeira Filho j 10122003 Concluindo como se pode notar a responsabilidade é do dono do edifício ou da construção construtora não se confundindo esse comando legal com a regra do art 938 do CC que trata de objetos lançados dos prédios Aliás devese entender que na hipótese de ruir parte do prédio aplicase o art 937 da codificação respondendo o construtor ou edificador Os casos entretanto podem gerar confusão Esclarecendo será estudado agora o art 938 do CC A responsabilidade civil objetiva por danos oriundos de coisas lançadas dos prédios defenestramento Enuncia o Código Civil que aquele que habitar uma casa ou parte dela responde pelos danos provenientes das coisas que dela caírem ou forem lançadas sólidas ou líquidas em lugar indevido art 938 Tratase da responsabilidade civil por defenestramento ou por effusis et dejectis A expressão defenestrar significa jogar fora pela janela Seguese a corrente doutrinária que entende que não importa que o objeto líquido effusis ou sólido dejectis tenha caído acidentalmente pois ninguém pode colocar em risco a segurança alheia o que denota a responsabilidade objetiva do ocupante diante de um risco criado68 Nos casos de cessão do prédio responderão o locatário ou o comodatário não sendo o caso de se imputar responsabilidade ao locador ou ao comodante eventuais proprietários do imóvel Em regra não há responsabilidade solidária daquele que cedeu o bem a não ser em casos de coautoria art 942 parágrafo único do CC No caso de prédio de escritórios ou apartamentos condomínio edilício não sendo possível identificar de onde a coisa foi lançada haverá responsabilidade do condomínio segundo a doutrina por último citada e a melhor jurisprudência assim concluindo STJ REsp 64682RJ 4ª Turma Rel Min Bueno de Souza j 10111998 DJ 29031999 p 180 e TJMG Apelação Cível 1002408107030 20011 Belo Horizonte 12ª Câmara Cível Rel Des Saldanha da Fonseca j 4335 26082009 DJEMG 14092009 Tal entendimento confirma a responsabilização sem culpa ou objetiva Por óbvio está assegurado o direito de regresso do condomínio contra o eventual culpado Consolidando essa forma de pensar no âmbito doutrinário o Enunciado n 557 da VI Jornada de Direito Civil 2013 seguindo proposta formulada por este autor nos termos do art 938 do CC se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício não sendo possível identificar de qual unidade responderá o condomínio assegurado o direito de regresso Dúvidas surgem nesse último caso a respeito da responsabilização dos condôminos que estão do lado oposto de onde caiu a coisa Concluise como Sílvio de Salvo Venosa que todo o condomínio deve ser responsabilizado não interessando de onde exatamente caiu o objeto Para justificar seu posicionamento o doutrinador fala em pulverização dos danos na sociedade ensinando que assim quando o dano é praticado por um membro não identificado de um grupo todos os seus integrantes devem ser chamados para a reparação69 A responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte O contrato de transporte ganhou tratamento especial no Código Civil de 2002 passando a ser um contrato típico na codificação privada Desse modo é forçoso concluir que está revogado o Decretolei 26811912 que previa a responsabilidade das empresas de estradas de ferro e por analogia sempre foi aplicado a todas as formas de transporte terrestre Também estão revogados os dispositivos do Código Comercial que tratavam do assunto Relativamente ao transporte de coisas enuncia o art 750 a responsabilidade objetiva do transportador nos seguintes termos A responsabilidade do transportador limitada ao valor constante do conhecimento começa no momento em que ele ou seus prepostos recebem a coisa termina quando é entregue ao destinatário ou depositada em juízo se aquele não for encontrado Ora mesmo não havendo previsão expressa quanto à responsabilidade independente de culpa não há dúvidas quanto a essa natureza jurídica Primeiro pelo tratamento que sempre foi dado à matéria tanto por doutrina quanto por jurisprudência nessa linha STJ REsp 154943DF 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 04042000 DJ 28082000 p 74 Segundo porque o transportador assume uma obrigação de fim ou de resultado qual seja a de levar a coisa até o destino com segurança e integridade o que gera a cláusula de incolumidade Terceiro pela possibilidade de enquadramento na relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor na grande maioria das hipóteses fáticas pois afinal de contas o transportador presta um serviço de forma profissional e muitas vezes há um destinatário final fático e econômico na outra ponta da relação jurídica diálogo das fontes entre o CC2002 e o CDC Confirmando a responsabilidade objetiva sobre o transporte de pessoas prevê o art 734 do CC em vigor que o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens salvo motivo de força maior sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade O último dispositivo aliás somente consubstancia o entendimento jurisprudencial anterior constante da Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal pela qual em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar Como se pode notar pelo teor da súmula a cláusula não tem validade em qualquer tipo de transporte seja de pessoas ou de coisas Agravando a responsabilidade objetiva do transportador de pessoas o art 735 do atual Código Civil enuncia que havendo acidente com o passageiro não cabe a excludente da culpa exclusiva de terceiro contra o qual o transportador tem ação regressiva A norma é reprodução literal da antiga Súmula 187 do STF O dispositivo e a súmula servem para responsabilizar as empresas aéreas por acidentes que causam a morte de passageiros mesmo havendo culpa somente de pilotos de outra aeronave ou de agentes do Estado O que se percebe por tal realidade jurídica é que a aplicação do Código Civil de 2002 nesse ponto é até melhor aos consumidores do que a aplicação do CDC eis que a Lei 80781990 consagra a culpa exclusiva de terceiro como excludente de responsabilização havendo prestação de serviços art 14 3º Como outro exemplo dessas deduções a jurisprudência superior entendeu que a concessionária de serviços de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira vítima de assédio sexual praticado por outro usuário e no interior do trem Nos termos da publicação constante do Informativo n 628 do Tribunal da Cidadania Em reforço à responsabilidade objetiva do transportador não se pode olvidar que a legislação consumerista preceitua que o fornecedor de serviços responde pela reparação dos danos causados independentemente da existência de culpa decorrente dos defeitos relativos à prestação destes serviços nos termos do art 14 1º e 3º do CDC Ademais a cláusula de incolumidade é ínsita ao contrato de transporte implicando obrigação de resultado do transportador consistente em levar o passageiro com conforto e segurança ao seu destino salvo se demonstrada causa de exclusão do nexo de causalidade notadamente o caso fortuito a força maior ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro O fato de terceiro conforme se apresente pode ou não romper o nexo de causalidade Excluise a responsabilidade do transportador quando a conduta praticada por terceiro sendo causa única do evento danoso não guarda relação com a organização do negócio e os riscos da atividade de transporte equiparandose a fortuito externo De outro turno a culpa de terceiro não é apta a romper o nexo causal quando se mostra conexa à atividade econômica e aos riscos inerentes à sua exploração caracterizando fortuito interno Por envolver necessariamente uma grande aglomeração de pessoas em um mesmo espaço físico aliados à baixa qualidade do serviço prestado incluído a pouca quantidade de vagões ou ônibus postos à disposição do público a prestação do serviço de transporte de passageiros vem propiciando a ocorrência de eventos de assédio sexual Em outros termos mais que um simples cenário ou ocasião o transporte público tem concorrido para a causa dos eventos de assédio sexual Em tal contexto a ocorrência desses fatos acaba sendo arrastada para o bojo da prestação do serviço de transporte público tornandose assim mais um risco da atividade a qual todos os passageiros mas especialmente as mulheres tornamse vítimas STJ REsp 1662551SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi por maioria j 15052018 DJe 25062018 O entendimento é perfeito tendo o total apoio do presente autor sendo o ato praticado com frequência e devendo ser coibido atendendose à função pedagógica da indenização por danos morais Ainda quanto ao transporte de pessoas dispõe o art 736 do CC que não haverá responsabilidade contratual objetiva do transportador no caso de transporte gratuito ou benévolo também denominado carona Em casos tais a responsabilidade daquele que dá a carona depende da comprovação de dolo ou culpa responsabilidade extracontratual subjetiva nos termos do art 186 do CC Tal regra está perfeitamente adaptada ao entendimento jurisprudencial consubstanciado anteriormente principalmente pelo enunciado da Súmula 145 do Superior Tribunal de Justiça a saber no transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Todavia entende este autor que a Súmula merece nova leitura eis que não há necessidade de a culpa ser grave ou da presença de dolo Presente a culpa em qualquer grau responderá aquele que deu a carona O grau de culpa apenas serve para a fixação da indenização inclusive por danos morais arts 944 e 945 do CC e aplicação da teoria da causalidade adequada A questão não é pacífica na doutrina contemporânea José Fernando Simão por exemplo entende que aquele que deu a carona somente responde nos casos de dolo ou culpa grave nos exatos termos da citada Súmula 145 do STJ Isso porque a hipótese da carona continua sendo de responsabilidade civil contratual e havendo um negócio jurídico gratuito somente há o dever de reparar do caronista nos casos de sua atuação com dolo conforme o art 392 do CC Em complemento como a culpa grave a esta se equipara mantémse a integralidade da súmula do Tribunal da Cidadania O jurista traz um argumento a ser considerado qual seja a função social da carona pontuando que a carona deve ser estimulada e não punida Já que o transporte público é ineficiente a carona é uma das formas de reduzir o número de carros nas ruas e com isso reduzir o trânsito e melhorar o meio ambiente sem poluição É ato de solidariedade e que faz bem ao meio ambiente70 De fato os fundamentos nos interesses coletivos são plausíveis a fazer o presente autor a refletir sobre uma mudança de posição para o futuro Pelo art 736 parágrafo único do CC caso o transportador receba qualquer tipo de vantagem indireta pelo transporte a sua responsabilidade volta a ser contratual objetiva São exemplos de vantagens indiretas o pagamento de pedágio o pagamento de combustível e as refeições pagas pelo conduzido Partindo para outra ilustração tal regra pode ter aplicação imediata a elevadores e escadas rolantes localizados em lojas shopping centers supermercados hotéis e similares eis que também são meios de transporte de menor amplitude espacial Mesmo não havendo remuneração tais meios de transporte acabam trazendo vantagens indiretas aos fornecedores e prestadores Fica claro também que é possível invocar as normas do Código de Defesa do Consumidor para apontar a responsabilidade objetiva Também cabe subsunção da norma para os casos de programas de milhagem ou de pontuação em companhias aéreas Nesse sentido a proposta de enunciado doutrinário formulada na IV Jornada de Direito Civil pelo juiz federal do TRF da 5ª Região Bruno Leonardo Câmara Carrá diante da regra do parágrafo único do art 736 do Código Civil é contratual a responsabilidade no transporte de pessoas que resulta da aquisição de bilhete de passagem em decorrência de sorteios em campanhas publicitárias ou programas de acúmulo de milhagens ofertados no mercado de consumo Infelizmente a proposta de enunciado não foi discutida naquele evento por falta de tempo e excesso de trabalho Na VI Jornada de 2013 o tema voltou a ser debatido aprovandose a proposta do Professor Alexandre Assumpção UERJ com o seguinte e preciso teor no transporte aéreo nacional e internacional a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos que viajarem por cortesia é objetiva devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais Enunciado n 559 Como palavras finais para o presente autor apesar da pendência de uma legislação específica o UBER e outras formas de transporte compartilhado não se enquadram como transporte clandestino no sentido de não haver normatização por lei 44 441 federal mas como modalidades de carona com vantagens indiretas Assim devese aplicar o parágrafo único do art 736 do Código Civil com a incidência das regras de transporte e da correspondente responsabilidade civil objetiva sem prejuízo da subsunção do Código de Defesa do Consumidor em diálogos das fontes Isso faz com que não só o transportador eventualmente responda por danos causados ao passageiro mas também a empresa que administra o aplicativo presente um riscoproveito DAS EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR Da legítima defesa De acordo com o art 188 inc I do CC não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa Tratase de importante excludente do dever de indenizar da ilicitude com relevância prática indiscutível O conceito de legítima defesa pode ser retirado do art 25 do Código Penal in verbis entendese em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem Como é notório o Congresso Nacional debate a possibilidade de revisão do conceito o que poderá influir na responsabilização civil Para a configuração da legítima defesa cabe análise caso a caso sendo certo que o agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de prejuízo material ou imaterial O conceito também pode ser retirado do art 1210 do CC2002 que trata da legítima defesa da posse nos casos de ameaça e de turbação e do desforço pessoal nos casos de esbulho A exemplificar se o proprietário de uma fazenda desfere tiros de arma de fogo contra invasores de seu imóvel não haverá legítima defesa mas excesso no exercício da defesa abuso de direito estando configurado o seu dever de indenizar Nessa situação não houve um exercício regular de direito mas sim um exercício irregular o que tanto pode gerar abuso de direito art 187 do CC como o ato ilícito propriamente dito art 186 do CC o que depende da análise do caso concreto Sob outro prisma é fundamental salientar que a legítima defesa putativa não exclui o dever de indenizar conforme comenta Flávio Augusto Monteiro de Barros 71 442 Na legítima defesa putativa o agente imagina que está defendendo um direito seu o que não ocorre realmente no plano fático A pessoa pressente um perigo que na realidade não existe e por isso age imoderadamente o que não exclui o dever de indenizar Segundo a jurisprudência superior em casos tais não há que se falar em exclusão de responsabilidade nesse sentido ver STJ REsp 1433566RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 23052017 DJe 31052017 e REsp 513891RJ Processo 200300325627 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 20032007 DJU 16042007 p 181 Ilustrando alguém imagina que está sendo perseguido por outro veículo e joga o seu carro sobre o do outro causando um acidente e estragos no automóvel Evidenciandose que não há qualquer perseguição o caso é de legítima defesa putativa havendo dever de reparar o prejudicado pelo ato O art 930 do CC inicialmente aplicável ao estado de necessidade e à remoção de perigo iminente poderá ser aplicado à legítima defesa O comando legal prevê em seu caput o direito de regresso em relação ao culpado pelo estado gerador do perigo O parágrafo único do art 930 reconhece o direito de regresso também contra aquele em defesa de quem o dano acabou sendo causado Em outras palavras havendo exercício imoderado da defesa ou defesa putativa e sendo o fato causado por terceiro é reconhecido o direito de regresso do ofensor contra aquele que gerou a situação que causou o dano Complementando havendo excesso nessa defesa em relação a terceiros não estará presente a mencionada excludente de ilicitude surgindo o dever de indenizar diante do ato praticado aberratio ictus De qualquer forma estará assegurado o direito de regresso contra eventual culpado seja com base no art 930 do CC seja com fundamento no art 934 da mesma codificação material Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente Prescreve o art 188 inc II do atual Código Privado que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão à pessoa a fim de remover perigo iminente prestes a acontecer Esse comando legal consagra o estado de necessidade que merece tratamento idêntico como se sinônimo fosse Em complemento o parágrafo único do mesmo dispositivo disciplina que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável à remoção do perigo Em havendo excesso mais uma vez tanto poderá estar configurado o abuso de direito art 187 do CC quanto o ato ilícito propriamente dito art 186 do CC Outros dois dispositivos do atual Código Civil são aplicáveis ao instituto merecendo transcrição integral Art 929 Se a pessoa lesada ou o dono da coisa no caso do inciso II do art 188 não forem culpados do perigo assistirlhesá direito à indenização do prejuízo que sofreram Art 930 No caso do inciso II do art 188 se o perigo ocorrer por culpa de terceiro contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado Outrora foi comentado o último comando legal que traz o direito de regresso do agente contra o real culpado pelo evento danoso No que concerne ao primeiro dispositivo este expressa que agindo a pessoa em estado de necessidade ou remoção de perigo iminente em situação não causada por aquele que sofreu o prejuízo permanecerá o dever de indenizar Vejamos um exemplo para ilustrar a aplicação desses polêmicos comandos legais Imaginese um caso em que uma criança grita em meio às chamas de um incêndio que atinge uma residência Um pedestre vê a cena arromba a porta da casa e salva a criança da morte iminente prestes a acontecer Nesse caso se o dono da casa não causou o incêndio deverá ser indenizado pelo pedestre herói art 929 do CC Somente se o incêndio foi causado pelo dono do imóvel é que não haverá dever de indenizar No primeiro caso o herói terá direito de regresso contra o real culpado pelo incêndio art 930 do CC Observase com tais conclusões que o Código Civil atual a exemplo do seu antecessor continua a não incentivar intervenções heroicas 443 Na verdade o art 929 do CC2002 representa um absurdo jurídico pois entre proteger a vida a pessoa e o patrimônio dá prioridade a este último Não há dúvidas de que o comando legal está em total dissonância com a atual tendência do Direito Privado que coloca a pessoa no centro do ordenamento jurídico pela regra constante do art 1º inc III da Constituição Federal De toda sorte mitigando a sua aplicação pontuese que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a circunstância de ter o agente atuado em estado de necessidade pode influir na fixação do valor da indenização reduzindo o quantum debeatur Nessa esteira a adoção da restitutio in integrum no âmbito da responsabilidade civil por danos sejam materiais ou extrapatrimoniais nos conduz à inafastabilidade do direito da vítima à reparação ou compensação do prejuízo ainda que o agente se encontre amparado por excludentes de ilicitude nos termos dos arts 1519 e 1520 do CC1916 arts 929 e 930 do CC2002 situação que afetará apenas o valor da indenização fixado pelo critério da proporcionalidade STJ REsp 1292141SP Rel Min Nancy Andrighi j 04122012 publicado no seu Informativo n 513 Do exercício regular de direito ou das próprias funções O mesmo art 188 em seu inciso I segunda parte do CC2002 enuncia que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido Trata se de uma das excludentes do dever de indenizar mais discutidas no âmbito da jurisprudência Um primeiro exemplo referese à inclusão do nome de devedores no rol dos inadimplentes ou devedores em cadastros de natureza privada Serasa e SPC Por uma questão lógica a inscrição nos casos de inadimplência constitui um exercício regular de direito do credor conforme entendimento unânime de nossos Tribunais e dicção do art 43 do CDC O raciocínio serve para o protesto de título em casos de não pagamento no prazo fixado nessa linha de conclusão STJ Ag Rg no Ag 555171RS Data da decisão 25052004 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto 444 Menezes Direito DJ 02082004 p 379 Alertese apenas que antes da inscrição no cadastro de inadimplentes deve ocorrer a comunicação ao devedor pela empresa que mantém o cadastro Súmula 359 do STJ A falta dessa comunicação constitui abuso de direito gerando o dever de reparar Em reforço concluise corretamente que nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras a responsabilidade civil é objetiva Enunciado n 553 da VI Jornada de Direito Civil de 2013 A mesma tese pode ser aplicada para o caso do condomínio que publica o número da unidade inadimplente na prestação de contas que circula entre os condôminos No caso em questão não há que se falar em ato ilícito mas em exercício regular de direito se a dívida realmente existir concluindo desse modo 2º TACSP Apelação sem Revisão 646365009 12ª Câmara Rel Juiz Romeu Ricupero j 27062002 JTA LEX 197647 Por fim no que concerne ao exercício regular das próprias funções compreendemos que esta constitui uma espécie de exercício regular de direito eis que a pessoa tem uma incumbência legal ou administrativa de atuação É o que ocorre com o policial quanto ao combate ao crime e no caso do bombeiro ao apagar um incêndio Por tal conclusão no exemplo que foi exposto quanto ao estado de necessidade se um bombeiro arromba uma porta para salvar a criança de um incêndio sua situação não está enquadrada no inciso II do art 188 do CC Dessa forma não se aplica o art 929 do mesmo Código Civil que dispõe o seu eventual dever de indenizar Isso porque para o caso do bombeiro deve subsumir o inciso I do art 188 Das excludentes de nexo de causalidade Aqui foi exposto que o nexo de causalidade constitui o elemento imaterial da responsabilidade civil constituído pela relação de causa e efeito entre a conduta e o dano Também se afirmou que o nexo é formado pela culpa na responsabilidade subjetiva pela previsão de responsabilidade sem culpa relacionada com a conduta ou pela atividade de risco na responsabilidade objetiva São portanto excludentes de nexo de causalidade a b c 445 culpa ou fato exclusivo da vítima culpa ou fato exclusivo de terceiro caso fortuito evento totalmente imprevisível e força maior evento previsível mas inevitável Relativamente ao caso fortuito e força maior repisese que há algumas exceções vistas no capítulo anterior como a do devedor em mora que responde por tais ocorrências art 399 do CC Da cláusula de não indenizar Considerada por parte da doutrina como uma excludente de responsabilidade a cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade Essa cláusula é também denominada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula excludente de responsabilidade Na esteira da melhor doutrina contemporânea a malfadada cláusula de não indenizar tem aplicação bem restrita72 Senão vejamos 1º A cláusula de não indenizar somente vale para os casos de responsabilidade contratual uma vez que a responsabilidade extracontratual por ato ilícito envolve ordem pública A título de exemplo não tem qualquer validade jurídica uma placa colocada em condomínio edilício estabelecendo que o condomínio não se responsabiliza pelos objetos lançados ou que caírem das unidades Isso porque a responsabilidade civil prevista pelo art 938 do Código Civil supostamente afastada pelo aviso é extracontratual Ressaltese que a ordem pública é ainda mais patente nas hipóteses de atos ilícitos dolosos 2º A cláusula também não incide nos casos em que houver conduta dolosa do agente ou na presença de atos criminosos da parte igualmente pela motivação na ordem pública 3º Também fica em xeque a sua estipulação para a limitação ou exclusão de danos morais que envolvem lesões a direitos da personalidade tidos como irrenunciáveis em regra pela lei art 11 do CC 4º A cláusula de irresponsabilidade é nula quando inserida em contrato de consumo o que está expresso no art 25 e no art 51 I da Lei 80781990 5º A citada cláusula é nula nos contratos de adesão aplicação do art 424 do CC Nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio Ora em regra a parte tem direito de ser indenizada pelos prejuízos sofridos o que decorre da regra da reparação integral dos danos art 944 caput do CC Tal conclusão representa aplicação do princípio da função social do contrato em sua eficácia interna entre as partes art 421 do CC 6º A cláusula de não indenizar é nula no contrato de transporte art 734 do CC e Súmula 161 do STF 7º A cláusula de não indenizar não tem validade e eficácia nos contratos de guarda em geral em que a segurança é buscada pelo contratante constituindo a causa contratual Citese de início o contrato de depósito em cofre de banco sendo a cláusula nula em casos tais ver tratado de depósito de bem empenhado STJ REsp 1133111PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 06102009 DJe 05112009 Ainda ilustrando no contrato de estacionamento é nula a cláusula de irresponsabilidade simbolizada por uma placa no local com os dizeres O Estacionamento não responde pelos objetos deixados no interior do veículo Há muito tempo o STJ já sumulou que A empresa responde perante o cliente pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento Súmula 130 Todavia em data mais próxima o mesmo Superior Tribunal de Justiça entendeu que a empresa de estacionamento não deve responder pelo assalto à mão armada ocorrido no seu interior constituindo tal fato um evento externo a caracterizar o caso fortuito ou a força maior Conforme se extrai de acórdão publicado n o Informativo n 521 daquela Corte não é possível atribuir responsabilidade civil a sociedade empresária responsável por estacionamento particular e autônomo independente e desvinculado de agência bancária em razão da ocorrência nas dependências daquele estacionamento de roubo à mão armada de valores recentemente sacados na referida agência e de outros pertences que o cliente carregava consigo no momento do crime Consequentemente não é razoável impor à sociedade responsável pelo estacionamento o dever de garantir a segurança individual do usuário e a proteção dos bens portados por ele sobretudo na hipótese em que ele realize operação sabidamente de risco consistente no saque de valores em agência bancária uma vez que essas pretensas contraprestações não estariam compreendidas por contrato que abranja exclusivamente a guarda de veículo Nesse contexto ainda que o usuário no seu subconsciente possa imaginar que parando o seu veículo em estacionamento privado estará protegendo além do seu veículo também a si próprio a responsabilidade do estabelecimento não pode ultrapassar o dever contratual de guarda do automóvel sob pena de se extrair do instrumento consequências que vão além do contratado com clara violação do pacta sunt servanda Não se trata portanto de resguardar os interesses da parte hipossuficiente da relação de consumo mas sim de assegurar ao consumidor apenas aquilo que ele legitimamente poderia esperar do serviço contratado Além disso deve se frisar que a imposição de tamanho ônus aos estacionamentos de veículos de serem responsáveis pela integridade física e patrimonial dos usuários mostrase temerária inclusive na perspectiva dos consumidores na medida em que a sua viabilização exigiria investimentos que certamente teriam reflexo direto no custo do serviço que hoje já é elevado STJ REsp 1232795SP Rel Min Nancy Andrighi j 02042013 Em 2019 esse entendimento foi consolidado no âmbito da Segunda Seção da Corte com a seguinte tese o roubo à mão armada em estacionamento gratuito externo e de livre acesso configura fortuito externo afastando a responsabilização do estabelecimento comercial STJ EREsp 1431606SP 2ª Seção Rel Min Maria Isabel Gallotti j 27032019 DJe 02052019 O presente autor entende que tal posição não afasta a nulidade da cláusula de não indenizar mas apenas traz a conclusão de análise casuística da responsabilidade do estacionamento de acordo com o aparato empregado pelos criminosos para efetivar o crime Em suma para encerrar o presente tópico e o capítulo a validade da cláusula de não indenizar fica restrita para a responsabilidade civil contratual envolvendo contratos civis paritários aqueles que não são de adesão que não sejam de transporte ou de guarda Ilustrese com uma compra e venda civil com conteúdo plenamente discutido pelas partes Como última nota cabe expor uma situação em que a citada cláusula de não indenizar parece ser válida e eficaz conforme casos concretos que foram levados a consulta a este autor em 2014 Imaginese um contrato de prestação de serviços celebrado entre duas grandes empresas que não se configura como de consumo O negócio foi amplamente debatido e negociado entre as partes que limitaram as indenizações aos danos emergentes suportados por cada um excluindo os lucros cessantes e outros eventuais danos indiretos como perdas de contratos no futuro Como o âmbito é da responsabilidade contratual não estando presente um contrato de adesão não há que se atacar a referida previsão que está no âmbito de direitos disponíveis dos envolvidos Ressaltese que essas cláusulas tornaramse comuns no Brasil nos últimos anos especialmente no setor de fornecimento de infraestrutura para obras e construções e também nos seguros empresariais Adotando parcialmente essa solução de validade da cláusula de não indenizar nas relações paritárias na VIII Jornada de Direito Civil realizada em abril de 2018 aprovouse a seguinte ementa doutrinária como instrumentos de gestão de riscos na prática negocial paritária é lícita a estipulação de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento cláusula excludente do dever de indenizar e de cláusula que fixa valor máximo de indenização cláusula limitativa do dever de indenizar Enunciado n 631 Apesar de certas ressalvas que tenho quanto à exclusão dos danos emergentes o enunciado aprovado contou com o meu apoio quando da plenária daquele evento No mesmo sentido aliás para a admissão da cláusula de não indenizar em negócios paritários vale como argumento o teor do art 3º inc VIII da Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 que procura valorizar a autonomia privada assegurando o respeito à palavra dada desde que não exista lesão a norma cogente ou de ordem pública Conforme esse comando entre os direitos de liberdade econômica está a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública E nos casos que foram aqui limitados não me parece haver lesão a norma cogente quando se insere a cláusula de não indenizar para as situações concretas de responsabilidade civil contratual envolvendo empresários e em contratos negociados 2 3 4 6 7 11 12 17 18 1 5 8 9 10 13 14 15 16 NORONHA Fernando Direito das obrigações São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 432433 MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil Do Inadimplemento das Obrigações Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v V t II p 97 Com essa conclusão por todos BOULOS Daniel M Abuso do direito no novo Código Civil São Paulo Método 2006 p 243259 FROTA Pablo Malheiros Cunha Responsabilidade por danos Imputação e nexo de causalidade Curitiba Juruá 2014 p 225 FRANÇA Rubens Limongi Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 2 p 45 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 p 255 Na doutrina nacional são partidários da tese de que a responsabilidade decorrente do abuso de direito é objetiva entre outros TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 p 342 NORONHA Fernando Direito das obrigações São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 371 372 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 209 DUARTE Nestor Código Civil comentado Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 p 124 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 9 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 448 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 479 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 7 ed São Paulo Atlas 2007 p 143 BOULOS Daniel M Abuso do direito no novo Código Civil São Paulo Método 2006 p 135143 Este autor já se filiou a esta corrente por ocasião de um dos seus primeiros trabalhos TARTUCE Flávio Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 p 92 MEIRELES Edilton Abuso do direito na relação de emprego São Paulo LTr 2005 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 208 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 210211 AMARAL Francisco Os atos ilícitos O novo Código Civil Estudos em Homenagem a Miguel Reale São Paulo LTr 2003 p 162 MAZZEI Rodrigo Reis Abuso de direito contradição entre o 2º do art 1228 e o art 187 do Código Civil In BARROSO Lucas Abreu Org Introdução crítica ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 356 PINHEIRO Patrícia Peck Direito digital 2 ed São Paulo Saraiva 2008 p 29 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 19 ed São Paulo Saraiva 2005 v 7 p 42 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 839 GONÇALVES Carlos Roberto Responsabilidade civil 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 32 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 6 ed São Paulo Malheiros 2005 p 41 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil São Paulo Saraiva 2003 v II p 28 19 20 22 23 24 25 27 28 29 30 31 33 34 35 36 21 26 32 CHIRONI G P La colpa nel diritto civile odierno Colpa contratualle 2 ed Torino Fatelli Bocca 1925 p 5 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 6 ed São Paulo Malheiros 2005 p 59 SCHREIBER Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil São Paulo Atlas 2007 p 31 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Responsabilidade pressuposta Belo Horizonte Del Rey 2005 p 142 Nesse sentido DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Responsabilidade civil 21 ed São Paulo Saraiva 2007 v 7 p 519 TEPEDINO Gustavo BODIN DE MORAES Maria Celina BARBOZA Heloísa Helena Código Civil interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2006 v II p 836 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral das obrigações Responsabilidade civil 10 ed São Paulo Atlas 2004 p 285 SIMÃO José Fernando Responsabilidade civil do incapaz São Paulo Atlas 2008 p 80 CALIXTO Marcelo Junqueira A culpa na responsabilidade civil Rio de Janeiro Renovar 2008 p 101105 GODOY Cláudio Luiz Bueno Código Civil comentado Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 p 777 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 5 ed São Paulo Saraiva 2007 v 2 p 149 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil Responsabilidade civil 5 ed São Paulo 2005 v IV p 89 TARTUCE Flávio Responsabilidade objetiva e risco A teoria do risco concorrente São Paulo Método 2011 PEREIRA Caio Mário da Silva Responsabilidade civil De acordo com a Constituição de 1988 5 ed Rio de Janeiro Forense 1994 p 75 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro 5 ed São Paulo Saraiva 2010 p 348349 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 6 ed São Paulo Malheiros 2005 p 70 TEPEDINO Gustavo Notas sobre o nexo de causalidade Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2006 t II p 6381 CRUZ Gisela Sampaio da O problema do nexo de causalidade Rio de Janeiro Renovar 2005 p 33 110 TEPEDINO Gustavo Notas sobre o nexo de causalidade Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2006 t II p 67 FROTA Pablo Malheiros da Cunha Responsabilidade por danos Imputação e nexo de causalidade Curitiba Juruá 2014 p 71102 GOMES Orlando Obrigações Rio de Janeiro Forense 2003 p 176 Na jurisprudencial superior dando tratamento igualitário para os conceitos STJ REsp 135542MS 2ª Turma Rel Min Castro Meira j 19102004 DJ 29082005 p 233 ALVIM Agostinho Da inexecução das obrigações e suas consequências São Paulo Saraiva 1949 p 290291 ALVIM Agostinho Da inexecução das obrigações e suas consequências São Paulo Saraiva 1949 p 290291 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 1039 37 38 39 40 41 42 43 46 47 51 52 53 54 44 45 48 49 50 PEREIRA Caio Mário da Silva Responsabilidade civil Rio de Janeiro Forense 1994 p 54 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 21 ed São Paulo Saraiva 2007 p 8891 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Responsabilidade civil 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 4 p 377 MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso de direito civil Responsabilidade civil São Paulo Atlas 2015 v IV p 69 FROTA Pablo Malheiros da Cunha Responsabilidade civil por danos Imputação e nexo de causalidade Curitiba Juruá 2014 FROTA Pablo Malheiros da Cunha Responsabilidade civil por danos Imputação e nexo de causalidade Curitiba Juruá 2014 p 225 GUGLINSKI Vitor Vilela Danos morais pela perda do tempo útil uma nova modalidade Jus Navigandi Teresina ano 17 n 3237 12 maio 2012 Disponível em httpjuscombrrevistatexto21753 Acesso em 21 set 2013 DESSAUNE Marcos Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor O prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada Vitória Edição do Autor 2017 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Heloísa Helena Código Civil interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v I p 130135 MORAES Maria Celina Bodin de Danos à pessoa humana Uma leitura civilconstitucional dos danos morais 1 ed 3 tir Rio de Janeiro Renovar 2007 p 190 LOPEZ Tereza Ancona O dano estético São Paulo RT 1980 p 17 MATOS Enéas de Oliveira Dano moral e dano estético Rio de Janeiro Renovar 2011 p 187188 AZEVEDO Antonio Junqueira de Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil o dano social In FILOMENO José Geraldo Brito WAGNER JÚNIOR Luiz Guilherme da Costa GONÇALVES Renato Afonso Coord O Código Civil e sua interdisciplinaridade Belo Horizonte Del Rey 2004 p 376 AZEVEDO Antonio Junqueira de Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil o dano social In FILOMENO José Geraldo Brito WAGNER JÚNIOR Luiz Guilherme da Costa GONÇALVES Renato Afonso Coord O Código Civil e sua interdisciplinaridade Belo Horizonte Del Rey 2004 p 376 SAVI Sérgio Responsabilidade civil por perda de uma chance São Paulo Atlas 2006 SILVA Rafael Peteffi da Responsabilidade civil pela perda de uma chance São Paulo Atlas 2007 SAVI Sérgio Responsabilidade civil por perda de uma chance São Paulo Atlas 2006 p 33 Sobre o tema ROSÁRIA Grácia Cristina Moreira do Perda da chance de cura na responsabilidade civil médica Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Sobre a revisão da ideia vejase RENTERIA Pablo Obrigações de meios e de resultado Visão crítica São Paulo GENMétodo 2011 e LÔBO Paulo Obrigações 2 ed São Paulo Saraiva 2011 p 39 Como defendido em TARTUCE Flávio Responsabilidade civil objetiva e risco A teoria do risco concorrente São Paulo GENMétodo 2011 p 164169 TAVARES DA SILVA Regina Beatriz Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz T da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 933934 55 56 61 62 66 67 68 70 71 72 57 58 59 60 63 64 65 69 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 420 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Responsabilidade civil pelo risco da atividade São Paulo Saraiva 2009 p 97 AGUIAR Roger Silva Responsabilidade civil A culpa o risco e o medo São Paulo Atlas 2011 DINIZ Maria Helena Conflito de normas São Paulo Saraiva 2003 p 5360 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral das obrigações 10 ed São Paulo Atlas 2004 p 284 SIMÃO José Fernando Responsabilidade civil do incapaz São Paulo Atlas 2008 TAVARES DA SILVA Regina Beatriz Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 901 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 401 SIMÃO José Fernando Responsabilidade civil do incapaz São Paulo Atlas 2008 p 157158 SIMÃO José Fernando Responsabilidade civil do incapaz São Paulo Atlas 2008 p 223 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 Nesse sentido CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 7 ed São Paulo Atlas 2007 p 208 Assim concluindo CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 7 ed São Paulo Atlas 2007 p 208213 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 891892 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Responsabilidade Civil 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 4 p 192193 Essa é opinião de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 637 GODOY Cláudio Luiz Bueno Código Civil comentado Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 p 782 CAVALIERI FILHO Sérgio Programa de responsabilidade civil 7 ed São Paulo Atlas 2007 p 215216 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 893 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 894 SIMÃO José Fernando Quem tem medo de dar carona Disponível em wwwflaviortartuceadvbr Acesso em 14 set 2014 MONTEIRO DE BARROS Flávio Augusto Manual de direito civil São Paulo Método 2005 v 3 p 256 Sobre o tema por todos GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Responsabilidade Civil 5 ed São Paulo Saraiva 2007 v 3 p 111 e PERES Fábio Henrique Cláusulas contratuais excludentes e limitativas do dever de indenizar São Paulo Quartier Latin 2009 51 Sumário 51 Conceito de contrato Do clássico ao contemporâneo Do moderno ao pósmoderno 52 Principais classificações contratuais 521 Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas 522 Quanto ao sacrifício patrimonial das partes 523 Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato 524 Quanto aos riscos que envolvem a prestação 525 Quanto à previsão legal 526 Quanto à negociação do conteúdo pelas partes Contrato de adesão contrato de consumo 527 Quanto à presença de formalidades ou solenidades 528 Quanto à independência contratual Os contratos coligados ou conexos 529 Quanto ao momento do cumprimento 5210 Quanto à pessoalidade 5211 Quanto à definitividade do negócio 53 Princípios contratuais no Código Civil de 2002 531 Primeiras palavras 532 Princípio da autonomia privada 533 Princípio da função social dos contratos 534 Princípio da força obrigatória do contrato pacta sunt servanda 535 Princípio da boafé objetiva 536 Princípio da relatividade dos efeitos contratuais 54 A formação do contrato pelo Código Civil 541 Fase de negociações preliminares ou de puntuação 542 Fase de proposta policitação ou oblação 543 Fase de contrato preliminar 544 Fase de contrato definitivo 55 A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor 551 Primeiras palavras 552 A revisão contratual por fato superveniente no Código Civil de 2002 553 A revisão contratual por fato superveniente no Código de Defesa do Consumidor 56 Os vícios redibitórios no Código Civil 57 A evicção 58 Extinção dos contratos 581 Extinção normal dos contratos 582 Extinção por fatos anteriores à celebração 583 Extinção por fatos posteriores à celebração 584 Extinção por morte de um dos contratantes CONCEITO DE CONTRATO DO CLÁSSICO AO CONTEMPORÂNEO DO MODERNO AO PÓS MODERNO Não se pode olvidar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato de composição entre as partes com uma finalidade A feição atual do instituto vem sendo moldada desde a época romana sempre baseada na realidade social Com as recentes inovações legislativas e com a sensível evolução da sociedade brasileira não há como desvincular o contrato da atual realidade nacional surgindo a necessidade de dirigir os pactos para a consecução de finalidades que atendam aos interesses da coletividade Essa é a primeira face da real função dos contratos A respeito do conceito de contrato o Código Civil de 2002 a exemplo do seu antecessor não cuidou de definilo Assim é imperiosa a busca de sua categorização para o devido estudo pelo aplicador do Direito De início notase que o contrato é um ato jurídico bilateral dependente de pelo menos duas declarações de vontade cujo objetivo é a criação a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres Os contratos são em suma todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios Dentro desse contexto o contrato é um ato jurídico em sentido amplo em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial ato jurígeno constitui um negócio jurídico por excelência Isso justifica o apurado estudo dos elementos constitutivos do negócio jurídico expostos no Capítulo 2 desta obra a partir da doutrina de Pontes de Miranda Escada Ponteana Para existir o contrato seu objeto ou conteúdo deve ser lícito não podendo contrariar o ordenamento jurídico a boafé a sua função social e econômica e os bons costumes Em suma e em uma visão clássica ou moderna o contrato pode ser conceituado como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial Esse conceito clássico está muito próximo daquele que consta do Código Civil Italiano que em seu art 1321 estipula que il contratto è laccordo di due o più parti per costituire regolare ou estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale o contrato é o acordo de duas partes ou mais para constituir regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial Na doutrina atual muitos autores seguem tal construção caso de Álvaro Villaça Azevedo1 e Maria Helena Diniz2 Buscando a feição interna contratual Maria Helena Diniz aponta dois elementos essenciais para a formação do instituto um estrutural constituído pela alteridade presente no conceito de negócio jurídico e outro funcional formado pela composição de interesses contrapostos mas harmonizáveis3 Vale lembrar que a alteridade se constitui pela presença de pelo menos duas pessoas quando da constituição do contrato Justamente pela existência desses dois elementos é que seria vedada a autocontratação ou celebração de um contrato consigo mesmo Mas dúvidas surgem quanto a essa possibilidade se analisado o art 117 do Código Civil Art 117 Salvo se o permitir a lei ou o representado é anulável o negócio jurídico que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo Parágrafo único Para esse efeito temse como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos De acordo com o dispositivo em questão é possível a outorga de poderes para que a pessoa que representa outrem celebre um contrato consigo mesmo no caso um mandato em causa própria mandato com cláusula in rem propriam ou in rem suam Não estando presente essa autorização ou havendo proibição legal o mandato em causa própria é anulável A regra ainda merece aplicação em casos de substabelecimento cessão parcial do mandato conforme o seu parágrafo único No tocante ao prazo para ingressar com a ação anulatória filiamonos ao entendimento pelo qual deve ser aplicado o art 179 do CC2002 que traz um prazo geral de dois anos para tanto contados da constituição do negócio para constituir negativamente o ato eivado de vício A grande dúvida que surge desse dispositivo é se ele traz ou não uma hipótese de autocontratação perfeita em que não há a referida alteridade Para este autor a resposta é negativa Para ilustrar imagine um caso em que A outorga poderes para B vender um imóvel com a autorização para que o último venda o bem para si mesmo Celebrado esse negócio haveria uma autocontratação pelo menos aparentemente Mas é interessante perceber que a alteridade continua presente na outorga de poderes para que o segundo negócio seja celebrado Desse modo não há uma autocontratação 1º 2º perfeita sem alteridade na figura referenciada no art 117 do CC O elemento destacado a presença de duas pessoas continua sendo essencial para a validade de todo e qualquer contrato Superada essa questão ainda sobre o conceito clássico exigese um conteúdo patrimonial ou a patrimonialidade como afirmam italianos Nessa visão o casamento por exemplo não seria um contrato eis que o seu conteúdo é mais do que patrimonial é afetivo visando a uma comunhão plena de vida como se extrai do art 1511 do CC Pois bem diante das profundas alterações estruturais e funcionais pelas quais vem passando o instituto alguns juristas como Paulo Nalin propõem um conceito pós moderno ou contemporâneo de contrato Para o doutrinador paranaense o contrato constitui a relação jurídica subjetiva nucleada na solidariedade constitucional destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais não só entre os titulares subjetivos da relação como também perante terceiros4 O conceito é importante explicando muito bem o fenômeno atual pelos seguintes aspectos O contrato está amparado em valores constitucionais sobretudo na solidariedade social art 3º inc I da CF1988 A premissa tem relação direta com a escola do Direito Civil Constitucional que prega a análise dos institutos civis a partir do Texto Maior Por esse caminho metodológico os princípios contratuais caso da boafé objetiva e da função social do contrato amparamse em princípios constitucionais O contrato pode envolver um conteúdo existencial relativo a direitos da personalidade Citese a exploração patrimonial de imagem de um atleta profissional Em reforço pode ser mencionado o contrato celebrado entre uma emissora de televisão e o participante de programa de realidade reality show Aliás a proteção dos direitos da personalidade e da dignidade humana no contrato tem relação direta com a função social do contrato conforme reconhece o Enunciado n 23 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil a função social do contrato prevista no art 421 3º 52 521 a do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana O contrato pode gerar efeitos perante terceiros sendo essa justamente a feição da eficácia externa da função social dos contratos como será estudado adiante A encerrar a presente seção inaugural do capítulo deve ficar claro que o instituto contrato não se confunde com o instrumento contrato Existem institutos que são instrumentalizados por contratos mas não assumem a feição do instituto Podem ser citados para ilustrar o penhor e a hipoteca que não são contratos como institutos mas direitos reais art 1225 incs VIII e IX do CC PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES CONTRATUAIS Buscar a natureza jurídica de um determinado contrato é procurar classificálo dentre as mais diversas formas e espécies possíveis categorização jurídica A matéria interessa muito quando são estudados os contratos em espécie Diante dessa fulcral importância serão analisadas a partir de então à luz da melhor doutrina as principais classificações contratuais Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas De início ressaltese que o negócio jurídico pode ser unilateral bilateral ou plurilateral O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral eis que envolve pelo menos duas pessoas alteridade No entanto o contrato também pode ser classificado como unilateral bilateral ou plurilateral Contrato unilateral é aquele em que apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro É o que ocorre na doação pura e simples há duas vontades a do doador e a do donatário mas do concurso de vontades b c 522 a b surgem deveres apenas para o doador o donatário apenas auferirá vantagens Também são exemplos de contratos unilaterais o mútuo empréstimo de bem fungível para consumo e o comodato empréstimo de bem infungível para uso Percebese que nos contratos unilaterais apesar da presença de duas vontades apenas uma delas será devedora não havendo contraprestação Contrato bilateral os contratantes são simultânea e reciprocamente credores e devedores uns dos outros produzindo o negócio direitos e deveres para ambos os envolvidos de forma proporcional O contrato bilateral é também denominado contrato sinalagmático pela presença do sinalagma que é a proporcionalidade das prestações eis que as partes têm direitos e deveres entre si relação obrigacional complexa Exemplos compra e venda e locação Contrato plurilateral envolve várias pessoas trazendo direitos e deveres para todos os envolvidos na mesma proporção Exemplos seguro de vida em grupo e o consórcio Quanto ao sacrifício patrimonial das partes Contrato oneroso aquele que traz vantagem para ambos os contratantes pois estes sofrem o mencionado sacrifício patrimonial ideia de proveito alcançado Ambas as partes assumem deveres obrigacionais havendo um direito subjetivo de exigilo Há uma prestação e uma contraprestação Exemplo compra e venda Contrato gratuito ou benéfico aquele que onera somente uma das partes proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação Deve ser observada a norma do art 114 do CC que enuncia a interpretação restritiva dos negócios benéficos Exemplo doação pura ou simples Observação Como decorrência lógica da estrutura contratual em 523 a b regra o contrato oneroso é bilateral e o gratuito é unilateral Mas pode haver exceção como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a juros mútuo feneratício pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada contrato unilateral devem ser pagos os juros contrato oneroso Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato Contrato consensual aquele que tem aperfeiçoamento pela simples manifestação de vontade das partes envolvidas Exemplos compra e venda a doação a locação o mandato entre outros Contrato real apenas se aperfeiçoa com a entrega da coisa traditio rei de um contratante para o outro Exemplos comodato mútuo contrato estimatório e depósito Nessas figuras contratuais antes da entrega da coisa temse apenas uma promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado Observação Não se pode confundir o aperfeiçoamento do contrato plano da validade com o seu cumprimento plano da eficácia A compra e venda gera efeitos a partir do momento em que as partes convencionam sobre a coisa e o seu preço art 482 do CC No caso da compra e venda de imóveis o registro mantém relação com a aquisição da propriedade do negócio decorrente o mesmo valendo para a tradição nos casos envolvendo bens móveis Utilizando a Escada Ponteana o registro e a tradição estão no plano da eficácia desse contrato No que concerne à tradição é melhor dizer que está em regra no plano da eficácia Isso porque no caso dos contratos reais a entrega da coisa está no plano da validade 524 a b b1 b2 Quanto aos riscos que envolvem a prestação Contrato comutativo aquele em que as partes já sabem quais são as prestações ou seja essas são conhecidas ou préestimadas A compra e venda por exemplo é em regra um contrato comutativo pois o vendedor sabe qual o preço a ser pago e o comprador qual é a coisa a ser entregue Também é contrato comutativo o contrato de locação pois as partes sabem o que será cedido e qual o valor do aluguel Contrato aleatório a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte da álea que é um fator desconhecido O Código Civil de 2002 trata dos contratos aleatórios nos arts 458 a 461 Alguns negócios são aleatórios devido à sua própria natureza caso dos contratos de seguro e de jogo e aposta Em outros casos contudo o contrato é aleatório em virtude da existência de um elemento acidental que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou quantidade como ocorre na compra e venda de uma colheita futura O CC2002 consagra duas formas básicas de contratos aleatórios Contrato aleatório emptio spei um dos contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa sendo ajustado um determinado preço que será devido integralmente mesmo que a coisa não exista no futuro desde que não haja dolo ou culpa da outra parte art 458 do CC O risco é maior No caso de compra e venda essa forma negocial pode ser denominada venda da esperança Como exemplo imaginese que alguém propõe a um pescador uma compra aleatória de peixes pagando R 10000 por qualquer quantidade obtida em uma hora no mar inclusive se nada for pescado Contrato aleatório emptio rei speratae se o risco versar somente em relação à quantidade da coisa comprada pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto do negócio art 459 do CC Nesse contrato o risco apesar de existente é menor Em casos tais a parte terá 525 a b direito a todo o preço desde que de sua parte não tenha concorrido com culpa ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada Mas se a coisa não vier a existir alienação não haverá e o alienante deverá devolver o preço recebido art 459 parágrafo único do Código Civil Na compra e venda tratase da venda da esperança com coisa esperada No mesmo exemplo da compra de peixes a proposta ao pescador é de R 20000 por uma hora no mar Porém o comprador fixa uma quantidade mínima de dez peixes que devem ser pescados ou seja um montante mínimo para o contrato Quanto à previsão legal Contrato típico aquele com uma previsão legal mínima ou seja com um estatuto legal suficiente Exemplos compra e venda doação locação prestação de serviço empreitada mútuo comodato contratos tipificados pelo Código Civil de 2002 objeto do presente capítulo Contrato atípico não há uma previsão legal mínima como ocorre com o contrato de garagem ou estacionamento O art 425 do CC dispõe que é lícita a criação de contratos atípicos desde que observados os preceitos gerais da codificação privada caso dos princípios da função social do contrato art 421 do CC e da boafé objetiva O dispositivo está inspirado na obra de Álvaro Villaça Azevedo que buscou criar a teoria geral dos contratos atípicos5 Na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 aprovouse proposta no sentido de que com suporte na liberdade contratual e portanto em concretização da autonomia privada as partes podem pactuar garantias contratuais atípicas Enunciado n 582 Assim é plenamente possível a criação de uma modalidade de garantia pessoal totalmente nova no sistema inclusive congregando elementos de outras formas de garantias já existentes 526 a Observação Alguns doutrinadores apontam que a expressão contratos atípicos seria sinônima de contratos inominados enquanto a expressão contratos típicos seria sinônima de contratos nominados6 Entretanto apesar de respeitar esse posicionamento entendo ser mais pertinente utilizar a expressão que consta da lei qual seja a do art 425 do CC Na verdade existem sim diferenças entre os conceitos expostos como sinônimos As expressões contratos nominados e inominados devem ser utilizadas quando o nome da figura negocial constar ou não em lei Por outra via os termos contratos típicos e atípicos servem para apontar se o contrato tem ou não um tratamento legal mínimo Ilustrando o art 1º parágrafo único da Lei de Locação Lei 82451991 ao prever as hipóteses de sua não aplicação faz menção ao contrato de garagem ou estacionamento nos seguintes termos Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais a as locações 2 das vagas autônomas de garagem ou de espaços de estacionamento de veículos Percebese que o contrato de garagem ou estacionamento é nominado pois o seu nome consta em lei Todavia como não há uma previsão legal mínima tratase de um contrato atípico Concluindo o contrato em questão é nominado e atípico Quanto à negociação do conteúdo pelas partes Contrato de adesão contrato de consumo Contrato de adesão aquele em que uma parte o estipulante impõe o conteúdo negocial restando à outra parte o aderente duas opções aceitar ou não o conteúdo desse negócio Entendo que o conceito deve ser visto em sentido amplo de modo a englobar todas as figuras negociais em que as cláusulas são preestabelecidas ou predispostas caso do contratotipo e do contrato formulário figuras negocias em que as cláusulas são predeterminadas até por um terceiro Esses contratos até são b comercializados em alguns casos A título de exemplo podem ser citados os contratos de locação de imóvel vendidos em papelarias e pela internet O Código de Defesa do Consumidor cuidou de definir o contrato de adesão no seu art 54 contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo De toda sorte como se verá a seguir o contrato de adesão não necessariamente será de consumo Destaquese que o Código Civil de 2002 protege o aderente como vulnerável em dois dispositivos que ainda serão estudados arts 423 e 424 Essa proteção foi ampliada pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 que inseriu no sistema outra regra aplicada aos negócios jurídicos em geral de interpretação contra aquele que elaborou a cláusula inserida no negócio contra proferentem Tratase do novo art 113 1º inc IV do Código Civil que será retomado mais à frente no contexto de análise da função social do contrato Contrato paritário ou negociado aquele em que o conteúdo é plenamente discutido entre as partes o que constitui raridade no atual momento contratual De toda sorte muitos contratos celebrados entre grandes empresas assumem essa forma estando sujeitos à nova Lei da Liberdade Econômica em muitas de suas previsões Citese a título de ilustração o art 3º inc VIII da Lei 138742019 segundo o qual são direitos de toda pessoa natural ou jurídica essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País observado o disposto no parágrafo único do art 170 da Constituição Federal VIII ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública O dispositivo destaca a importância da autonomia privada em tais negócios mas ressalva a necessidade de observância das normas de ordem pública muitas delas estudadas no presente capítulo A previsão pode parecer óbvia pois sempre se considerou correto o seu conteúdo especialmente na doutrina De toda sorte a introdução na lei não deixa margem de dúvidas quanto ao seu conteúdo Outro comando a ser destacado é o novo art 421A do Código Civil inserido pelo mesmo diploma segundo o qual os contratos civis e empresariais presumemse paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção Por óbvio que a presunção é relativa ou iuris tantum e a realidade fática demonstra que os contratos paritários são exceção na nossa realidade contratual e não a regra Mesmo em casos de contratos empresariais podem ser citadas a franquia a representação comercial a agência a distribuição e a locação empresarial O mesmo preceito estabelece que estão ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais caso do CDC em que há a presunção de vulnerabilidade do consumidor nos termos do seu art 4º inc III a ensejar a dedução de que se trata de um contrato de adesão por regra Além disso a norma enuncia que está garantido também nos contratos paritários que a as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução como já estava previsto no Enunciado n 23 da I Jornada de Direito Comercial b a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada como instrumento de efetivação da racionalidade econômica e c a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada o que traduz novamente o óbvio como se verá no presente capítulo Por fim entendo que a antes citada regra do art 113 1º inc IV do Código Civil também se aplica aos contratos paritários caso exista nestes uma cláusula de adesão imposta por uma das partes Se essa for identificável deverá ser interpretada contra quem a elaborou contra proferentem A título de exemplo imaginese o caso de um seguro empresarial realizado por dois agentes econômicos de grande porte em que a maioria das cláusulas foi negociada havendo um contrato paritário na maior extensão do negócio Caso seja identificada uma determinada previsão como imposta pela seguradora deverá ela ser interpretada de maneira mais favorável à segurada Observação Apesar da afirmação feita anteriormente não se pode confundir o contrato de consumo com o contrato de adesão conforme consta do Enunciado n 171 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil por proposição deste autor Na categorização do contrato de adesão levase em conta a forma de celebração do negócio Por outra via o conceito de contrato de consumo é retirado dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Assim o contrato de consumo pode ser definido como aquele em que alguém um profissional fornece um produto ou presta serviço a um destinatário final fático e econômico denominado consumidor mediante remuneração direta ou vantagens indiretas Em suma nem todo contrato de consumo é de adesão Ademais nem todo contrato de adesão é de consumo De início exemplificase com uma situação em que uma pessoa adquire um tapete Ela vai até uma loja especializada e discute todos os termos do contrato barganhando o preço e impondo até mesmo a data de entrega celebrando para tanto um instrumento sob a forma escrita Essa pessoa é consumidora uma vez que é destinatária final fática e econômica do tapete mas o contrato assumiu a forma paritária aplicandose todo o Código Consumerista com exceção do que consta do seu art 54 Partindo para outro exemplo da situação oposta vejamos o caso de um contrato de franchising ou franquia O franqueado recebe toda a estrutura do franqueador que cede inclusive o direito de utilização da marca Observase que o franqueado recebe toda essa estrutura não como destinatário final mas para repassála aos consumidores finais que irão adquirir seus produtos ou serviços O franqueado não é destinatário final econômico do serviço prestado pois dele retira o seu lucro Desse modo o contrato não assume a forma de contrato de 527 a b c d 528 consumo mas na prática é contrato de adesão eis que o franqueador impõe todo o conteúdo do pacto na grande maioria das vezes Quanto à presença de formalidades ou solenidades Forçoso repisar a diferenciação entre forma e solenidade Forma é gênero ou seja qualquer formalidade caso da forma escrita Solenidade é espécie querendo significar o ato público caso da escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas7 Feito esse esclarecimento vejamos as quatro possibilidades de categorias Contrato formal aquele que exige qualquer formalidade caso da forma escrita Exemplo o contrato de fiança deve ser celebrado por escrito art 819 do CC Contrato informal não exige qualquer formalidade constituindo regra geral pelo sistema civil brasileiro pelo que consta do art 107 do CC que consagra o princípio da liberdade das formas Exemplo prestação de serviço Contrato solene aquele que exige solenidade pública O art 108 do CC enuncia que a escritura pública somente é necessária para os negócios de alienação de imóvel com valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País Ilustrando havendo compra e venda de imóvel com valor superior a tal parâmetro necessária a escritura pública contrato solene e formal Se o imóvel tiver valor inferior dispensase a escritura mas é fundamental a forma escrita para o registro contrato não solene mas formal Contrato não solene Não há necessidade de se lavrar a escritura pública em Tabelionato de Notas como no último exemplo citado Quanto à independência contratual Os contratos coligados ou conexos a b Contrato principal ou independente existe por si só não havendo qualquer relação de dependência em relação ao outro pacto Como exemplo pode ser citado o contrato de locação de imóvel urbano regido pela Lei 82451991 Contrato acessório aquele cuja validade depende de um outro negócio o contrato principal O exemplo típico é o contrato de fiança que depende de outro como por exemplo de um contrato de locação de imóvel urbano Diante do princípio da gravitação jurídica pelo qual o acessório segue o principal tudo o que ocorre no contrato principal repercute no acessório Desse modo sendo nulo o contrato principal nulo será o acessório sendo anulável o principal o mesmo ocorrerá com o acessório ocorrendo prescrição da dívida do contrato principal o contrato acessório estará extinto e assim sucessivamente Todavia deve ficar claro que o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal Assim sendo a nulidade do contrato acessório não gera a nulidade do contrato principal a anulabilidade do contrato acessório não gera a nulidade relativa do principal e assim de forma sucessiva A conclusão é retirada do art 184 do CC segundo o qual respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal Conceito de grande importância para o Direito Civil contemporâneo é o de contratos coligados situação que em regra existe uma independência entre os negócios jurídicos cujos efeitos estão interligados Carlos Roberto Gonçalves citando a melhor doutrina portuguesa conceituaos muito bem Contratos coligados são pois os que embora distintos estão ligados por uma cláusula acessória implícita ou explícita Ou no dizer de Almeida Costa são os que se encontram ligados por um nexo funcional podendo essa dependência ser bilateral vende o automóvel e a gasolina unilateral compra o automóvel e arrenda a garagem ficando o arrendamento subordinado à compra e venda alternativa compra a casa na praia ou se não for para lá transferido locaa para veraneio Mantémse a individualidade dos contratos mas as vicissitudes de um podem influir sobre o outro8 Rodrigo Xavier Leonardo apresenta interessante classificação dos contratos em questão Segundo o jurista os contratos coligados em sentido amplo dividemse em três espécies9 A primeira delas é a dos contratos coligados em sentido estrito aqueles que são unidos por alguma disposição legal que determine a coligação A segunda modalidade é a dos contratos coligados por cláusula expressamente prevista pelos contratantes figura comum nos contratos construção imobiliária Por fim há os contratos conexos unidos por uma razão econômicosocial modalidade mais presente na prática contratualista Estes últimos são subdivididos nas redes contratuais presentes nos contratos de consumo e nos contratos conexos em sentido estrito figuras existentes naquelas relações que não são de consumo10 O presente autor segue essa divisão proposta pelo doutrinador Do conceito da classificação e dos exemplos citados percebese que há certa independência nos contratos coligados mas há também dependência justamente na união parcial no elo que os liga O negócio jurídico em questão é portanto intermediário entre os contratos principais e acessórios O saudoso Ruy Rosado de Aguiar também esclarece nesse sentido também aqui é possível que os figurantes fujam do figurino comum e enlacem diversas convenções singulares ou simples num vínculo de dependência acessoriedade subordinação ou causalidade reunindoas ou coligandoas de modo tal que as vicissitudes de um possam influir sobre o outro11 Essa natureza híbrida foi reconhecida por nossos Tribunais inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça Em uma primeira situação a Corte entendeu que o inadimplemento de um determinado contrato pode gerar a extinção de outro diante de uma relação de interdependência Resolução do contrato Contratos coligados Inadimplemento de um deles Celebrados dois contratos coligados um principal e outro secundário o primeiro tendo por objeto um lote com casa de moradia e o segundo versando sobre dois lotes contíguos para área de lazer a falta de pagamento integral do preço desse segundo contrato pode levar à sua resolução conservandose o principal cujo preço foi integralmente pago Recurso não conhecido STJ REsp 337040AM 200100917401 441929 Recurso Especial Data da decisão 02052002 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJ 01072002 p 347 RDR vol 27 p 429 RJADCOAS vol 43 p 26 Em outro caso envolvendo contratos coligados o mesmo Tribunal Superior entendeu que o contrato de trabalho entre clube e atleta profissional seria o negócio principal sendo o contrato de exploração de imagem o negócio jurídico acessório Essa interpretação foi importante para fixar a competência para apreciar a lide envolvendo o pacto no caso da Justiça do Trabalho Conflito de competência Clube esportivo Jogador de futebol Contrato de trabalho Contrato de imagem Celebrados contratos coligados para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem o contrato principal é o de trabalho portanto a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Trabalhista STJ CC 34504SP 200200130906 490339 Conflito de Competência Data da decisão 12032003 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi Rel p acórdão Min Ruy Rosado de Aguiar DJ 16062003 p 256 RDDP vol 5 p 211 RDR vol 27 p 252 Do ano de 2014 merece ser destacado julgamento do mesmo Tribunal da Cidadania concluindo que no caso há um elo direto nas obrigações pactuadas cujos efeitos são totalmente interligados havendo uma relação concertada entre a empresa de telefonia e a prestadora do Disk Amizade no tocante à disponibilização e cobrança dos serviços sendo coligadas economicamente integrantes de um mesmo e único negócio por ação conjunta havendo conexão e entrelaçamento de suas relações jurídicas Nesse passo e em uma perspectiva funcional dos contratos devese ter em conta que a invalidade da obrigação principal não apenas contamina o contrato acessório CC art 184 estendendose também aos contratos coligados intermediário entre os contratos principais e acessórios pelos quais a resolução de um influenciará diretamente na existência do outro STJ REsp 1141985PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11022014 DJe 07042014 Como última ilustração em 2018 foi proferida importante decisão superior concluindo que nos contratos coligados as partes celebram uma pluralidade de negócios jurídicos tendo por desiderato um conjunto econômico criando entre eles efetiva dependência Reconhecida a coligação contratual mostrase possível a extensão da cláusula compromissória prevista no contrato principal aos contratos de swap pois integrantes de uma operação econômica única No sistema de coligação contratual o contrato reputado como sendo o principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos negociais que a este se ajustam não sendo razoável que uma cláusula compromissória inserta naquele não tivesse seus efeitos estendidos aos demais STJ REsp 1639035SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18092018 DJe 15102018 Entre os civilistas da geração contemporânea Carlos Nelson Konder procura relacionar a realidade dos contratos coligados ou conexos à função social e à causa do contrato São suas palavras o conceito de contratos conexos é bastante abrangente e pode ser descrito mas não definido pela utilização de uma pluralidade de negócios para a realização de uma mesma operação econômica12 Ensina o jovem doutrinador fluminense que na Itália utilizase a expressão coligação contratual na França grupos de contratos na Argentina redes contratuais conceito desenvolvido por Ricardo Lorenzetti Como se nota no Direito Comparado seguese uma classificação diversa daquela apresentada por Rodrigo Xavier Leonardo e seguida por este autor Concluise que os contratos coligados ou conexos constituem realidade de grande importância atual para a teoria geral dos contratos A demonstrar a importância do tema na V Jornada de Direito Civil aprovouse o seguinte enunciado os contratos coligados devem ser interpretados segundo os critérios hermenêuticos do Código 529 a b c 5210 a Civil em especial dos arts 112 e 113 considerada a sua conexão funcional Enunciado n 421 Em complemento merece destaque também o Enunciado n 621 da VIII Jornada de Direito Civil realizada em abril de 2018 segundo o qual os contratos coligados devem ser interpretados a partir do exame do conjunto das cláusulas contratuais de forma a privilegiar a finalidade negocial que lhes é comum Assim sendo a interpretação da coligação negocial deve ser guiada pelo atendimento de sua função social tema a ser desenvolvido no próximo capítulo deste livro Quanto ao momento do cumprimento Contrato instantâneo ou de execução imediata aquele que tem aperfeiçoamento e cumprimento de imediato caso de uma compra e venda à vista Contrato de execução diferida tem o cumprimento previsto de uma vez só no futuro Exemplo compra e venda pactuada com pagamento por cheque pré ou pósdatado Contrato de execução continuada ou de trato sucessivo tem o cumprimento previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo É o caso de uma compra e venda cujo pagamento deva ser feito por meio de boleto bancário com periodicidade mensal quinzenal bimestral trimestral ou qualquer outra forma sucessiva Exemplos locação e financiamentos em geral Quanto à pessoalidade Contratos pessoal personalíssimos ou intuitu personae aqueles em que a pessoa do contratante é elemento determinante de sua conclusão Tal contrato não pode ser transmitido por ato inter vivos ou mortis causa ou seja pelo falecimento da parte Exemplo contrato de fiança uma vez que a condição de fiador não se transmite aos herdeiros mas somente as obrigações vencidas e não pagas enquanto era vivo o fiador e até os limites b 5211 a b 53 531 da herança art 836 do CC Contrato impessoal aquele em que a pessoa do contratante não é juridicamente relevante para a conclusão do negócio Exemplo compra e venda hipótese em que a causa do contrato está relacionada com a transmissão do domínio Quanto à definitividade do negócio Contrato preliminar ou précontrato pactum de contrahendo negócio que tende à celebração de outro no futuro Exemplo compromisso de compra e venda de imóvel O instituto está tratado entre os arts 462 e 466 do CC merecendo estudo detalhado mais à frente Contrato definitivo não têm qualquer dependência futura no aspecto temporal Exemplo compra e venda de um imóvel PRINCÍPIOS CONTRATUAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Primeiras palavras Na contemporaneidade é notório que os princípios assumem um papel de grande importância na atual codificação privada material brasileira Atualmente é até comum afirmar que o Código Civil de 2002 é um Código de Princípios tão grande a sua presença na codificação vigente O mesmo pode ser dito em relação ao Código de Processo Civil de 2015 que valoriza princípios como a dignidade da pessoa humana e a boafé objetiva processual Além disso não se pode esquecer da grande importância assumida pelos princípios constitucionais em nosso ordenamento jurídico nos termos do que sustenta a escola do Direito Civil Constitucional capitaneada por Gustavo Tepedino Luiz Edson Fachin Paulo Lôbo Giselda Hironaka entre outros Nesse sentido repisese que os princípios são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico no caso em questão aos contratos Os princípios são abstraídos das normas dos costumes da doutrina da jurisprudência e de aspectos políticos econômicos e sociais Os princípios podem estar expressos na norma mas não necessariamente Mencionese o princípio da função social dos contratos que é expresso no Código Civil arts 421 e 2035 parágrafo único mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e à CLT normas que protegem o vulnerável da relação contratual De todo modo não se pode negar que a recente Reforma Trabalhista Lei 134672017 tirou muitos dos direitos que antes eram consagrados aos trabalhadores tendo sido guiada pela infeliz afirmação segundo a qual o clausulado prevalece sobre o legislado Acredito que muitos dos dispositivos dessa infeliz Reforma acabarão não sendo aplicados pelos juízes do Trabalho diante de sua flagrante inconstitucionalidade Ressaltese a propósito que na II Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho em outubro de 2017 foram aprovados vários enunciados reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos inseridos pela citada Reforma No caso da Lei 80781990 a função social dos contratos pode ser retirada de vários dos seus dispositivos caso dos arts 46 47 51 52 53 entre outros Não se pode esquecer da grande importância do Código de Defesa do Consumidor para os contratos uma vez que a grande maioria dos negócios jurídicos patrimoniais é de consumo e está enquadrada nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Isso justifica a busca do diálogo das fontes entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor no que tange aos contratos Por esse caminho metodológico e científico é possível aplicar a determinado contrato tanto o CDC quanto o CC ao mesmo tempo desde que isso não prejudique o consumidor vulnerável Desse modo é de se concordar plenamente com a apregoada aproximação principiológica entre as duas leis o que gera adesão imediata à teoria d o diálogo das fontes que decorre substancialmente dos princípios sociais contratuais encampados pela nova codificação quais sejam a função social dos contratos e a boafé objetiva Nessa linha é a redação do Enunciado n 167 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil com o advento do Código Civil de 2002 houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos Além dessa interação entre as duas leis é preciso interagir com a Constituição Federal no que tange aos contratos Por isso não serão esquecidos no presente capítulo os princípios do Direito Civil Constitucional que não só podem como devem ser aplicados aos contratos Esses princípios são a valorização da dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF1988 a solidariedade social art 3º inc I da CF1988 e a igualdade lato sensu ou isonomia art 5º caput da CF1988 Tal realidade interpretativa pode ser notada na jurisprudência nacional De início transcrevese decisão do Tribunal de Minas Gerais que trouxe essa interação em questão envolvendo o contrato de aquisição da casa própria Direito Civil Constitucional Revisão de contrato de financiamento para aquisição de casa própria Possibilidade Inteligência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana Função social do juiz O pedido de revisão contratual encontra amparo no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana nos direitos sociais da moradia e da habitação na finalidade institucional e social da COHAB e no objeto do contrato A alegação de que a revisão do contrato nos termos definidos pela sentença recorrida macula o DecretoLei 216484 e a Lei 800490 não procede pois as referidas Leis devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição da República Como bem acentua o Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça não se pode fazer uma aplicação da legislação infraconstitucional sem passar pelos princípios constitucionais dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana que é um dos fundamentos da República e um dos primeiros que vem prestigiado na Constituição Federal A impossibilidade de revisão do contrato como forma de compelir o mutuário ao pagamento de um financiamento que lhe retira praticamente toda renda extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana A Constituição da República impõe que a relação contratual entre mutuário e mutuante seja equilibrada pois somente dessa maneira o direito social à moradia e à habitação e o princípio fundamental da dignidade humana e da democracia econômica e social serão efetivados Qualquer conclusão diversa a esta que impeça a revisão contratual será desarrazoada e portanto ofensiva ao devido processo legal substantivo visto contrariar os objetivos da legislação constitucional e infraconstitucional aplicáveis ao direito social à moradia e à habitação TJMG Acórdão 10105020529019001 Governador Valadares 5ª Câmara Cível Rel Des Maria Elza de Campos Zettel j 05082004 DJMG 24082004 Do mesmo modo com conteúdo bem interessante fazendo menção ao Direito Civil Constitucional em sua ementa transcrevese acórdão do Tribunal da Bahia relativo a contrato de plano de saúde Consumidor Contrato de seguro saúde Reembolso integral Possibilidade Teoria geral dos contratos e mitigação ao pacta sunt servanda Prevalência do CDC normas imperativas de ordem pública e interesse social Nova ordem social instituída na vigência do CC2002 Direito Civil Constitucional Interpretação mais favorável ao consumidor Art 47 do CDC Sacrifício insustentável sem o devido custo social Finalidade lucrativa a todo custo Inadequação Abusividade Função social do contrato Prevalência da dignidade da pessoa humana Caso de urgência Recurso conhecido e improvido Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos 1 O valor do reembolso de despesas médicas deve corresponder ao valor despendido pelo segurado e efetivamente comprovado nos autos não prevalecendo o valor estipulado no contrato pois o princípio pacta sunt servanda cede às normas cogentes do CDC e princípios fundamentais que fixam as diretrizes do CCB02 estruturado na eticidade socialidade e operabilidade concretude 2 O mínimo de boafé contratual que se espera consiste na informação adequada e transparente sobre os serviços a serem prestados bem como a observância de deveres anexos de conduta tais como honestidade transparência proteção e cooperação também na fase de execução do contrato Art 422 do CCB02 TJBA Recurso 71398820071 5ª Turma Recursal Rel Juíza Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo DJBA 28072009 Como se extrai das decisões os princípios constitucionais servem de parâmetro para o preenchimento dos princípios sociais que constam do Código Civil de 2002 Outros exemplos dessa premissa de diálogo ainda serão colacionados Em reforço não se pode esquecer que os princípios constitucionais receberam uma grande valorização pelo Código de Processo Civil de 2015 Como é notório o seu art 1º determina que o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil Além disso tem grande impacto teórico e prático o art 8º do Estatuto Processual emergente pelo qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Reitero que tais comandos processuais servem para fundamentar na lei a visão civilconstitucional do sistema jurídico Pois bem a partir do presente momento serão estudados os princípios contratuais o que representa o ponto de maior importância do Direito Contratual Contemporâneo Brasileiro particularmente pelas inúmeras repercussões práticas que surgem do seu estudo Os princípios que aqui serão abordados são os seguintes com atualizações diante da recente Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 Princípio da autonomia privada Princípio da função social dos contratos Princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda Princípio da boafé objetiva Princípio da relatividade dos efeitos contratuais Passase então ao estudo dos princípios contratuais o que é fundamental para o 532 conhecimento do aplicador e estudioso do Direito Civil contemporâneo Princípio da autonomia privada O contrato como é cediço está situado no âmbito dos direitos pessoais sendo inafastável a grande importância da vontade sobre o instituto eis que se trata do negócio jurídico por excelência Entre os clássicos leciona Carvalho de Mendonça que o domínio da vontade dos contratantes foi uma conquista advinda de um lento processo histórico culminando com o respeito à palavra dada principal herança dos contratos romanos e expressão propulsora da ideia central de contrato como fonte obrigacional13 Interessante visualizar aqui aquela velha diferenciação clássica entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual objetivando uma melhor compreensão da matéria Inicialmente percebese no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade Essa é a liberdade de contratar Em um primeiro momento a liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado sendo uma liberdade plena em regra Entretanto em alguns casos nítidas são as limitações à carga volitiva eis que não se pode por exemplo contratar com o Poder Público se não houver autorização para tanto Como outra limitação da liberdade de contratar pode ser citado o art 497 do CC que veda a compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações Em outro plano a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana Tratase portanto da liberdade contratual Conforme será exposto há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver inclusive para as disposições contratuais eis que o velho modelo individualista de contrato encontrase superado De todo modo não se pode negar que a recente Lei 138742019 Lei da Liberdade Econômica especialmente o texto original da MP 881 procurou tentar resgatar esse antigo modelo Dessa dupla liberdade da pessoa sujeito contratual é que decorre a autonomia privada que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses De qualquer forma que fique claro que essa autonomia não é absoluta encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais Filiase à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada o que leva ao caminho sem volta da adoção do princípio da função social dos contratos A existência dessa substituição é indeclinável pois nos dizeres de Fernando Noronha foi precisamente em consequência da revisão a que foram submetidos o liberalismo econômico e sobretudo as concepções voluntaristas do negócio jurídico que se passou a falar em autonomia privada de preferência à mais antiga autonomia da vontade E realmente se a antiga autonomia da vontade com o conteúdo que lhe era atribuído era passível de críticas já a autonomia privada é noção não só com sólidos fundamentos como extremamente importante14 Por isso são desatualizadas normas recentes que utilizam o superado termo autonomia da vontade caso da Lei de Mediação Lei 131402015 art 2º inc V e da Reforma Trabalhista Lei 134672017 Quanto à última merece destaque de crítica o seu art 8º 3º que traz a infeliz máxima segundo a qual o clausulado prevalece sobre o legislado in verbis no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico respeitado o disposto no art 104 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva A leitura desse capítulo demonstrará como a regra está em total falta de sintonia com a realidade contratual contemporânea A propósito a Medida Provisória 881 de 2019 também trazia a expressão autonomia da vontade no seu art 3º inc V Porém de forma correta na sua conversão em lei o dispositivo passou a utilizar o termo autonomia privada no sentido de ser um dos direitos de concretização da liberdade econômica da pessoa gozar de presunção de boafé nos atos praticados no exercício da atividade econômica para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil empresarial econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada exceto se houver expressa disposição legal em contrário Lei 138742019 Essa é uma das felizes inovações do texto legal Isso porque apesar da antiga lição segundo a qual a boafé se presume a máfé se prova os entes privados e públicos muitas vezes eram guiados por condutas de desconfiança perante os sujeitos de Direito esperase que seja alterado Feitas tais anotações passase especificamente a expor sobre o princípio da autonomia privada seu conceito e sua natureza jurídica demonstrando de forma detalhada as razões da referida substituição Entre os italianos Enzo Roppo foi quem melhor compreendeu os elementos que conduzem à formação do contrato Para esse doutrinador a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual embora afirmada em linha de princípio pelo art 1322º c 2 Cód Civ estão na realidade bem longe de ser tomadas como absolutas encontrando pelo contrário limites não descuráveis no sistema de direito positivo15 Reconhece Roppo a existência de claras restrições à vontade manifestada nos negócios Primeiro percebese uma limitação sobre a própria liberdade de celebrar ou não o contrato Em outras ocasiões sinaliza o grande jurista italiano que as limitações são também subjetivas pois se referem às pessoas com quem as avenças são celebradas Entre os autores nacionais quem observa muito bem o significado do princípio da autonomia privada é Francisco Amaral sendo interessante transcrever as suas palavras A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular pelo exercício de sua própria vontade as relações que participam estabelecendolhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea com ela porém não se confunde existindo entre ambas sensível diferença A expressão autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva psicológica enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo concreto e real16 Essa diferenciação entre autonomia da vontade e autonomia privada é precisa reforçando a tese da superação da primeira Ora não há dúvida de que a vontade perdeu a importância que exercia no passado para a formação dos contratos Outros critérios entram em cena para a concretização prática do instituto como a boafé e a função social e econômica dos negócios jurídicos em geral Concluindo à luz da personalização do Direito Privado podese afirmar na esteira da melhor doutrina espanhola que a autonomia não é da vontade mas da pessoa humana17 Não se pode esquecer que o principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial onde se situam os contratos como ponto central do Direito Privado Esse princípio traz limitações claras principalmente relacionadas com a formação e reconhecimento da validade dos negócios jurídicos A eficácia social pode ser apontada como uma dessas limitações havendo clara relação entre o preceito aqui estudado e o princípio da função social dos contratos Porém é interessante deixar claro que a função social não elimina totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual mas apenas atenua ou reduz o alcance desse princípio Esse é o teor citado do Enunciado n 23 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil um dos mais importantes enunciados entre todos os aprovados nas Jornadas de Direito Civil que merece mais uma vez transcrição A função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana Pelo enunciado doutrinário observase a tão aclamada interação entre os direitos patrimoniais e os direitos existenciais ou de personalidade o que está relacionado com o que se convém denominar Direito Civil Personalizado A ideia remonta à clássica obra de Antonio Menger intitulada O Direito Civil e os Pobres18 Entre os brasileiros cumpre citar a célebre teoria do Estatuto jurídico do patrimônio mínimo criada por Luiz Edson Fachin que pretende assegurar à pessoa um mínimo para que possa viver com dignidade um piso mínimo de direitos patrimoniais19 O contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores e não mais pela vontade pura dos contratantes delineandose o significado do princípio da autonomia privada pois outros elementos de cunho particular irão influenciar o conteúdo do negócio jurídico patrimonial Na formação do contrato muitas vezes percebese a imposição de cláusulas pela lei ou pelo Estado o que nos leva ao caminho sem volta da intervenção estatal nos contratos ou dirigismo contratual contratual quando esta for necessária notadamente nos casos de abuso contratual tão comuns no Brasil Como exemplo dessa ingerência estatal ou legal podese citar o Código de Defesa do Consumidor e mesmo o Código Civil de 2002 que igualmente determina a nulidade absoluta de cláusulas tidas como abusivas Também é pertinente lembrar que muitas vezes a supremacia econômica de uma pessoa sobre a outra irá fazer com que uma parte economicamente mais forte dite as regras contratuais A vontade do mais fraco sem dúvida estará mitigada Essa imposição pode ser além de econômica política como nos casos de um contrato administrativo âmbito em que a autonomia privada também se faz presente conforme reconhece o próprio Enzo Roppo Importante reconhecer que na prática predominam os contratos de adesão ou contratos standard padronizados como prefere o doutrinador italiano Império dos ContratosModelo ou Estandardização Contratual Do ponto de vista prático e da realidade essa é a principal razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio contratual Ora a vontade tem um papel secundário nessas figuras resumindose muitas vezes a um sim ou não como resposta a uma proposta de contratação take it or leave it segundo afirmam os americanos ou seja é pegar ou largar Em reforço diante dessa realidade negocial não se pode dizer às cegas que os contratos fazem lei entre as partes como era comum outrora Por todos esses fatores conceituase o princípio da autonomia privada como um regramento básico de ordem particular mas influenciado por normas de ordem pública pelo qual na formação do contrato além da vontade das partes entram em cena outros fatores psicológicos políticos econômicos e sociais Tratase do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses decorrente da dignidade humana mas que encontra limitações em normas de ordem pública particularmente nos princípios sociais contratuais Sem dúvida que a substituição do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada traz sérias consequências para o instituto negocial Não se pode esquecer desse ponto quando se aponta a relativização do princípio da força obrigatória do contrato pacta sunt servanda o que não significa sua eliminação repisese Além disso podem surgir questões práticas interessantes relativas ao princípio da autonomia privada particularmente pelo seu fundamento constitucional nos princípios da liberdade e da dignidade humana Como as normas restritivas da autonomia privada constituem exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva justamente diante da tão mencionada valorização da liberdade Em reforço em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa humana e os interesses patrimoniais deve prevalecer a primeira ou seja o direito existencial prevalece sobre o patrimonial A título de exemplo prático dessa conclusão preceitua o art 496 caput do Código Civil de 2002 que é anulável a venda de ascendente para descendente não havendo autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Surge uma dúvida o dispositivo também se aplica à hipoteca direito real de garantia sobre coisa alheia exigindose para a hipoteca a favor de um filho a autorização dos demais A resposta é negativa pois caso contrário estarseia aplicando o citado comando legal por analogia a uma determinada situação não alcançada pela subsunção da norma jurídica20 De qualquer forma deve ser somada a essa conclusão uma constatação também fundamental a de que eventualmente uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a interpretação extensiva ou a analogia visando proteger a parte vulnerável da relação negocial caso do trabalhador do consumidor e do aderente Para reforçar essa constatação é importante lembrar da proteção constitucional dos vulneráveis mais especificamente dos trabalhadores art 7º e dos consumidores art 5º inc XXXII Como palavras finais para o presente tópico não se pode negar que a Lei 138742019 almejou valorizar a liberdade contratual desde que isso não contrarie normas cogentes ou de ordem pública Nesse sentido merece destaque o seu art 3º inc VIII que prevê como outro direito de concretização da liberdade econômica ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública O texto é bem melhor do que o originário que constava da MP 881 que chegava a estabelecer que uma parte de um contrato empresarial não poderia alegar lesão a norma de ordem pública que ela própria inseriu Por intervenções de muitos juristas no Congresso Nacional por frentes distintas caso deste autor a norma foi consideravelmente alterada Também é interessante pontuar que a Lei da Liberdade Econômica passou a expressar o princípio da intervenção mínima do Estado nas relações contratuais o que é uma negação quase total da evolução da autonomia da vontade para a autonomia privada Conforme o novo parágrafo único do art 421 do Código Civil nas relações contratuais privadas prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual A excepcionalidade de revisão contratual também consta do novo art 421A inc III da codificação privada de forma repetitiva Sobre essa questão estou integralmente filiado às considerações feitas pelo Professor Anderson Schreiber em alusão à antiga Medida Provisória 881 e em nosso Código Civil comentado Vejamos as suas palavras que merecem ser destacadas A MP n 8812019 também introduziu no art 421 um parágrafo único que estabelece a prevalência de um assim chamado princípio da intervenção mínima do Estado e reserva caráter excepcional à revisão contratual determinada de forma externa às partes Mais uma vez o equívoco salta aos olhos Não existe um princípio da intervenção mínima do Estado a intervenção do Estado nas relações contratuais de natureza privada é imprescindível quer para assegurar a força vinculante dos contratos quer para garantir a incidência das normas jurídicas inclusive das normas constitucionais de hierarquia superior à referida Medida Provisória A MP n 8812019 parece ter se deixado se levar aqui por uma certa ideologia que enxerga o Estado como inimigo da liberdade de contratar quando na verdade a presença do Estado e por conseguinte o próprio Direito afigurase necessária para assegurar o exercício da referida liberdade No que tange à revisão contratual também parece ter incorrido a Medida Provisória nessa falsa dicotomia entre atuação do Estadojuiz e liberdade de contratar quando ao contrário a revisão contratual privilegia o exercício dessa liberdade ao preservar a relação contratual estabelecida livremente entre as partes ao contrário do que ocorre com a resolução contratual remédio a que já tem direito todo contratante nas mesmas situações em que a revisão é cabível v comentários ao art 478 Se a intenção da MP foi evitar que revisões judiciais de contratos resultem em alterações excessivas do pacto estabelecido entre as partes empregou meio inadequado afirmar que a revisão contratual deve ser excepcional nada diz porque não altera as hipóteses em que a revisão se aplica as quais são expressamente delimitadas no próprio Código Civil O novo parágrafo único acrescentado pela MP tampouco indica parâmetros critérios ou limites à revisão contratual o que leva a crer mais uma vez que a alteração não produzirá qualquer efeito relevante no modo como a revisão contratual é aplicada na prática jurisprudencial brasileira aplicação que de resto já se dá com bastante cautela e parcimônia sem interferências inusitadas no conteúdo contratual21 De fato esse tal princípio da intervenção mínima é desconhecido pelos civilistas no âmbito contratual sendo mais um argumento retórico e ideológico do que um princípio contratual com efetividade Na verdade a ideia de que a intervenção do 533 Estado não constitui regra mas exceção já poderia ser retirada da própria autonomia privada ou da força obrigatória da convenção que ainda será aqui estudada De todo modo os abusos contratuais são comuns no Brasil e em casos tais é imperiosa a intervenção estatal por meio do Poder Judiciário ou da jurisdição privada da arbitragem No que diz respeito à revisão contratual especialmente dos contratos civis regidos pelo Código Civil ela já é excepcionalíssima diante da necessidade de preenchimento de seus requisitos muitos deles insuperáveis como ainda se verá Assim como Schreiber concluo que essas novas redações do Código Civil inseridas pela Lei da Liberdade Econômica nada altera o realidade contratual brasileira em tais previsões Princípio da função social dos contratos Conceituase o regramento em questão como um princípio de ordem pública art 2035 parágrafo único do Código Civil pelo qual o contrato deve ser necessariamente interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade A palavra função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva sendo efeito do princípio em questão a mitigação ou relativização da força obrigatória das convenções pacta sunt servanda na linha de se considerar possível a intervenção do Estado nos contratos especialmente nos casos de abuso ou de excessos de uma parte perante outra Nesse contexto o contrato não pode ser mais visto como uma bolha que isola as partes do meio social Simbologicamente a função social funciona como uma agulha que fura a bolha trazendo uma interpretação social dos pactos Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes mas sim levandose em conta a realidade social que os circunda Na realidade à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil podese afirmar que a real função do contrato não somente é a segurança jurídica mas sim atender aos interesses da pessoa humana Aprimorando o estudo do tema fazse necessária a transcrição do art 421 do Código Civil de 2002 dispositivo que inaugura o tratamento da teoria geral dos 1º contratos na atual codificação privada em sua redação anterior e na atual após a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 Art 421 do Código Civil Redação originária Art 421 do Código Civil Redação após a Lei 138742019 A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Art 421 A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato Parágrafo único Nas relações contratuais privadas prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual Como antes destacávamos neste livro nas edições até essa alteração legislativa e na esteira da melhor doutrina observavase que o dispositivo trazia dois equívocos técnicos que o antigo Projeto Ricardo Fiuza pretendia corrigir Acatando as sugestões formuladas por Antônio Junqueira de Azevedo e Álvaro Villaça Azevedo professores da Universidade de São Paulo propunhase a mudança no texto que passaria a ter a atual redação Vejamos os dois erros que sempre foram apontados a respeito do comando anterior e as razões de suas reparações Substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade contratual Na presente obra já se demonstrou as diferenças entre os dois institutos ficando clara a razão da proposta de alteração A liberdade de contratar relacionada com a celebração do contrato é em regra ilimitada pois a pessoa celebra o contrato quando quiser e com quem quiser salvo raríssimas exceções Por outra via a liberdade contratual relacionada com o conteúdo negocial é que está limitada pela função social do contrato ou seja pela finalidade coletiva do contrato em suas projeções internas e externas Assim sendo justificavase plenamente essa primeira proposta de alteração 2º Também sempre foi imperiosa a retirada do termo em razão e pois a função social não é a razão para o contrato mas sim a autonomia privada a liberdade individual Na verdade a função social representa entre outras coisas um limite ao conteúdo do contrato Sempre estive integralmente filiado às propostas de mudanças assim como a Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka também da USP 22 Assim quando da emergência da Medida Provisória 881 na sua tramitação no Congresso Nacional escrevi artigo científico em que sustentei era preciso alterar a lei com a correção desses dois equívocos23 O texto original da MP estabelecia ignorando a necessidade desses reparos que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Como se percebe a redação também procurava reduzir consideravelmente a abrangência da função social do contrato limitandoa ao conteúdo art 3º da norma que trata da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica o que por bem acabou não prosperando A proposta de Emenda n 199 apresentada pelo Senador Jean Paul Prates seguiu a minha sugestão a respeito do caput do comando nos seguintes termos de justificativas com apoio no texto intitulado A MP 88119 liberdade econômica e as alterações do Código Civil Primeira parte escrito por um dos mais respeitados civilistas brasileiros o Professor Flávio Tartuce sugerimos a emenda em pauta A proposta acabou por ser adotada na tramitação legislativa na linha do que sempre sustentei doutrinariamente com base nas lições de Antonio Junqueira de Azevedo Álvaro Villaça Azevedo e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Sendo assim por bem o texto do art 421 do Código Civil foi finalmente corrigido para que tenha o real sentido de ser a liberdade contratual limitada pela função social do contrato Pontuese a propósito que quando da tramitação legislativa chegouse a debater outro texto sugerido pelos eminentes Professores Otávio Luiz Rodrigues Jr e Rodrigo Xavier Leonardo por meio do Senador Antonio Anastasia Emenda n 158 Pela proposição o dispositivo teria a seguinte dicção O contrato cumprirá a sua função social A norma era até mais abrangente pois colocava a função social do a a1 contrato no plano da validade De todo modo essa interpretação já era feita pela doutrina conforme se retira do Enunciado n 431 da V Jornada de Direito Civil citado a seguir Superada essa importante atualização da obra merece estudo a questão da dupla eficácia do princípio em questão Isso porque tem prevalecido a ideia de que a função social do contrato tem tanto eficácia interna entre as partes quanto eficácia externa para além das partes Vejamos de forma detalhada Eficácia interna da função social dos contratos reconhecida pelo Enunciado n 360 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil por proposição deste autor A eficácia interna da função social dos contratos tem seis aspectos principais Proteção dos vulneráveis contratuais o CDC protege o consumidor a CLT protege o trabalhador apesar da infeliz e recente Reforma Trabalhista e o CC2002 protege o aderente em três dispositivos arts 113 1º inc IV 423 e 424 Reitero que o primeiro dispositivo inserido pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 amplia a tutela dos aderentes ao estabelecer que qualquer cláusula será interpretada contra aquele que elaborou o seu conteúdo ou seja será dada a interpretação que ao negócio jurídico for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo se identificável contra proferentem O segundo comando enuncia que havendo nos contratos de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias será adotada a interpretação mais favorável ao aderente Seguese o exemplo do art 47 do CDC que prevê a interpretação pro consumidor Já o art 424 do CC segue a experiência do art 51 do CDC determinando a nulidade das cláusulas que implicam na renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio Como primeiro exemplo temse entendido que a cláusula de renúncia ao benefício de ordem pelo fiador será nula quando inserida em contrato de adesão a2 Enunciado n 364 do CJFSTJ Isso porque o fiador tem como direitoregra o citado benefício de ordem art 827 do CC cabendo a sua renúncia também em regra art 828 do CC Como segundo exemplo destaquese enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil a cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão Enunciado n 433 O enunciado doutrinário acaba funcionando como exceção à regra da possibilidade de renúncia às benfeitorias necessárias nos termos da Súmula 335 do STJ Nos contratos de adesão a renúncia às citadas benfeitorias deve ser tida como nula eis que o locatário como possuidor de boafé tem como inerente ao negócio o referido direito assegurado pelo art 1219 do CC Em suma notase que as cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nos contratos de consumo mas também nos contratos civis comuns submetidos à codificação de 2002 Enunciado n 172 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual efeito gangorra o que pode motivar a anulação arts 156 e 157 do CC a revisão art 317 do CC ou mesmo a resolução do contrato art 478 do CC Muitos julgados nacionais têm estabelecido tal correlação por todos STJ Ag Int no AREsp 1450387AP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 04062019 DJe 11062019 Ag Int no REsp 1208844MT 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 15122016 DJe 07022017 TJMG Apelação Cível 100240828188990011 Belo Horizonte 12ª Câmara Cível Rel Des Alvimar de Ávila j 07042010 DJEMG 19042010 TJRS Acórdão 70033733569 Passo Fundo 13ª Câmara Cível Rel Des Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak j 18032010 DJERS 1404201001 TJRJ Acórdão 200700102957 5ª Câmara Cível Rel Des Cristina Tereza Gaulia j 13022007 a3 Proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato conforme consta do Enunciado n 23 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil outrora transcrito Em suma não pode prevalecer o conteúdo do contrato que traz claro prejuízo à proteção da pessoa humana retirada do art 1º inc III da CF1988 visão civilconstitucional Trazendo essa correlação com interessante adequação à realidade social do Tribunal de São Paulo Agravo de Instrumento Internação de emergência Prazo de carência Menor com 10 meses de idade com seguros sintomas de H1N1 Limitação a 12 horas Restrição inadmissível com prevalência da hipossuficiência da tutela da dignidade da pessoa humana e da função social do contrato Precedentes jurisprudenciais favoráveis não se desconhecendo posicionamentos contrários Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 994092822247 Acórdão 4368888 Atibaia 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Joaquim dos Santos j 11032010 DJESP 16042010 Em decisão superior mais recente a correlação entre função social do contrato e dignidade humana foi feita no sentido de que à luz da cláusula geral da função social do contrato artigo 421 do Código Civil deve ser observada a dimensão social do consórcio conciliandose o bem comum pretendido aquisição de bens ou serviços por todos os consorciados e a dignidade humana de cada integrante do núcleo familiar atingido pela morte da consorciada que teve suas obrigações financeiras perante o grupo consorcial absorvidas pela seguradora consoante estipulação da própria administradora Consequentemente os herdeiros da consorciada falecida tinham sim direito à liberação imediata da carta de crédito em razão da impositiva quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista independentemente da efetiva contemplação ou do encerramento do grupo consorcial STJ REsp 1406200AL 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17112016 DJe 02022017 No mesmo sentido da Terceira Turma concluiuse que indispensável portanto que se analise a formação do contrato de consórcio à luz da própria cláusula geral da função social do contrato Com efeito e amparandose na própria função social do contrato se existe previsão contratual de seguro prestamista vinculado ao contrato de consórcio não há lógica em se exigir que o beneficiário aguarde a contemplação do consorciado falecido ou o encerramento do grupo para o recebimento da carta de crédito uma vez que houve a liquidação antecipada da dívida saldo devedor pela seguradora não importando em qualquer desequilíbrio econômicofinanceiro ao grupo consorcial STJ REsp 1770358SE 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19032019 DJe 22032019 Além de ser essa a posição consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça merece destaque o Enunciado n 84 aprovado na III Jornada de Direito Comercial do mesmo ano de 2019 que trata do seguro prestamista Conforme o seu teor o seguro contra risco de morte ou perda de integridade física de pessoas que vise garantir o direito patrimonial de terceiro ou que tenha finalidade indenizatória submetese às regras do seguro de dano mas o valor remanescente quando houver será destinado ao segurado ao beneficiário indicado ou aos sucessores Citese ainda a respeito do seguro o excelente Enunciado n 542 da VI Jornada de Direito Civil realizada em 2013 segundo o qual a recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato Em verdade a jurisprudência superior admite o aumento do valor do plano de saúde por faixa etária desde que a majoração seja previamente informada ao consumidor e não ocorra de forma drástica e repentina Conforme a tese firmada em julgamento de incidente de recursos repetitivos ao final de 2016 o reajuste de mensalidade de a4 plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que i haja previsão contratual ii sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e iii não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que concretamente e sem base atuarial idônea onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso STJ REsp 1568244RJ 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14122016 DJe 19122016 Ato contínuo de exemplificação não se olvide que o descumprimento de um contrato pode gerar dano moral especialmente quando envolver valor fundamental protegido na CF1988 caso da saúde e moradia Nesse sentido enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil proposto pelo presente autor Enunciado n 411 perfeitamente aplicável para as hipóteses em que a empresa de plano de saúde sem justo motivo nega a internação do paciente cabendo indenização por danos morais em casos tais vejase por todos STJ REsp 880035PR Rel Min Jorge Scartezzini j 21112006 Nulidade de cláusulas antissociais tidas como abusivas para tal conclusão podem ser utilizados em complementaridade ao art 421 do CC os arts 187 e 166 inc II do próprio Código Privado A primeira norma enuncia a ilicitude por abuso de direito havendo excesso contratual que desrespeita a finalidade social função social A segunda dispõe que é nulo o negócio jurídico se o seu conteúdo for ilícito Na esteira dessa conclusão na V Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado colocando a função social do contrato no plano da validade do negócio Vejamos a redação da proposta de Gerson Luiz Carlos Branco que traduz pensamento sempre seguido por mim a violação do art 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais Enunciado n 431 Ilustrando com típica cláusula que viola a função social a Súmula 302 do STJ determina a nulidade no contrato de plano de a5 saúde da cláusula que limita a internação Ainda a título de exemplo a respeito das cláusulas antissociais destaquese outro enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria de Wladimir A Marinho Falcão Cunha em contratos de financiamento bancário são abusivas cláusulas contratuais de repasse de custos administrativos como análise do crédito abertura de cadastro emissão de fichas de compensação bancária etc seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade econômica seja por violação ao princípio da boafé objetiva Enunciado n 432 Ressalvese que a apesar da menção à boafé objetiva o presente autor entende que o melhor caminho seria o entendimento pela violação ou inadimplemento da função social do contrato Apesar desse enunciado destaquese que a jurisprudência superior aceita a cobrança de tais taxas Conforme a Súmula 566 do STJ nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução CMN n 35182007 em 3042008 pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira Em complemento estabelece a Súmula 565 da mesma Corte que a pactuação das tarifas de abertura de crédito TAC e de emissão de carnê TEC ou outra denominação para o mesmo fato gerador é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da ResoluçãoCMN n 35182007 em 3042008 O presente autor não se filia ao teor das sumulares superiores com o devido respeito sendo tais cobranças abusivas em qualquer vigência legislativa Tendência de conservação contratual sendo a extinção do contrato a última medida a ser tomada a ultima ratio Essa correlação foi reconhecida pelo Enunciado n 22 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil in verbis a função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato assegurando trocas úteis e a6 justas Esse aspecto já havia sido destacado em vários trechos do Capítulo 2 desta obra como na abordagem da lesão art 157 do CC Presente esse vício do negócio aplicandose a função social e a conservação a regra é a revisão e não a anulação do contrato Ato contínuo de ilustração julgado do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a relação entre função social do contrato e conservação do negócio jurídico ao determinar a continuidade de um contrato de seguro de vida celebrado por longo período STJ REsp 1073595MG Rel Min Nancy Andrighi j 23032011 Informativo n 467 do STJ Frustração do fim do contrato Nos termos do Enunciado n 166 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil a frustração do fim do contrato como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art 421 do Código Civil Conforme as justificativas ao enunciado apresentadas por Rodrigo Barreto Cogo tratase de um dos aspectos ao lado da destruição da relação de equivalência em que se configura a perda da base em sentido objetivo exposta por Karl Larenz Base 2002 Imaginese o famoso exemplo do locador que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile de coroação do rei cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada O rei adoece e o desfile não se realizará Temse um caso em que a as prestações são perfeitamente exequíveis o locador pode alugar e o locatário pode pagar b o preço ajustado não se alterou Mesmo assim o contrato não tem mais utilidade razão de ser Não se trata de um caso de impossibilidade nem mesmo de excessiva onerosidade ou ainda de perda de objeto Temse em verdade a frustração do fim do contrato Atualizando o clássico exemplo da coroação do rei vivido na Inglaterra imaginese o caso em que alguém aluga um imóvel para assistir à festa do carnaval de Salvador constando essa b b1 finalidade no instrumento contratual Entretanto por decisão do governador do Estado a festa não mais se realizará Nesse caso o contrato perdeu a sua razão de ser devendo ser reputado extinto sem a imputação de culpa a qualquer uma das partes Em ilustração jurisprudencial decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo analisou contrato de prestação de serviços de telemarketing e call center integrado à rede de lojas de fastfood de comida chinesa deduzindo que os elementos dos autos evidenciaram a resolução por frustração do fim do contrato Frustrado o escopo do contrato programado previsto e desejado por ambas as partes no momento da celebração por fato imputável a terceiros não integrantes da relação negocial sem que se possa afirmar que qualquer dos contratantes seja culpado pela inexecução da avença resolvese o negócio por força do esvaziamento de sua função social art 421 do Código Civil retornando as partes ao estado anterior sem aplicação da cláusula penal ou indenização por perdas e danos TJSP Apelação 0061241 4120118260114 Acórdão 10976647 Campinas 27ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Rel Des Edgard Rosa j 07082017 DJESP 23112017 p 2363 Notase que pela frustração do fim do contrato com o desaparecimento da sua causa da sua razão de ser a função social do contrato incide isoladamente sem qualquer outro apoio legislativo Há portanto a aplicação da função social do contrato na sua feição mais pura o que demonstra a efetividade prática do princípio em questão Eficácia externa da função social do contrato reconhecida pelo Enunciado n 21 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil Há dois aspectos principais Proteção dos direitos difusos e coletivos conforme consta do sempre citado Enunciado n 23 do CFJSTJ não podendo o contrato prejudicálos Por isso sustentase doutrinariamente a função socioambiental do contrato24 b2 1º Tutela externa do crédito possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato Como exemplo pode ser citada a norma do art 608 do CC segundo a qual aquele que aliciar pessoas obrigadas por contrato escrito a prestar serviços a outrem pagará a este o correspondente a dois anos da prestação de serviços Há assim a responsabilidade do terceiro aliciador ou terceiro cúmplice que desrespeita a existência do contrato aliciando uma das partes25 O dispositivo serve como luva para responsabilizar uma cervejaria frente a outra pelo fato de ter aliciado o famoso pagodeiro que tinha contrato de prestação de serviços publicitários com a primeira cervejaria Nesse sentido aliás decidiu a Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação 9112793792007826000 conforme acórdão proferido em 12 de junho de 2013 e relatado pelo Desembargador Mônaco da Silva Ressalvese apenas que o julgado está fundamentado na função social do contrato e no art 209 da Lei 92791996 que trata da concorrência desleal e não no art 608 do CC Encerrado o estudo da dupla eficácia prática da função social do contrato é necessário abordar o art 2035 parágrafo único da atual codificação dispositivo que é de grande importância para a compreensão do sentido do princípio É a sua redação Art 2035 Parágrafo único Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos O comando legal é primaz por três aspectos primordiais A norma enuncia que o princípio da função social dos contratos é preceito de 2º 3º ordem pública Como consequência cabe sempre intervenção do Ministério Público e conhecimento de ofício pelo juiz Por tal constatação merece críticas a Súmula 381 do STJ que veda ao juiz conhecer de ofício da abusividade em contratos bancários A súmula em questão viola claramente o princípio da função social dos contratos e a regra em comento além de representar um atentado ao Código de Defesa do Consumidor26 Por isso clamase que seja imediatamente revista pelo próprio Tribunal da Cidadania O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da propriedade dando fundamento constitucional à primeira Em suma podese dizer que a função social dos contratos está baseada na função social da propriedade constante do art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 como queria Miguel Reale27 Em reforço afirmase com convicção que a função social do contrato está estribada nos princípios constitucionais de proteção da dignidade humana art 1º inc III e da solidariedade social art 3º inc I28 Sem qualquer inconstitucionalidade o diploma em comento possibilita que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC1916 mas que esteja gerando efeitos na vigência do CC2002 o que se denomina retroatividade motivada ou justificada A premissa está baseada na antiga lição segundo a qual as normas de ordem pública podem retroagir Nessa linha de pensamento professa Mário Luiz Delgado que se por um lado exige a vida social que a fé na segurança jurídica e estabilidade das relações não seja ameaçada pelo receio de que uma lei posterior venha a perturbar aquelas que validamente já se formaram de outro também é de se exigir a submissão do ordenamento jurídico aos interesses maiores da coletividade de modo a se atingir o ideal de justiça e de utilidade representação do bem comum29 Exemplificando e citando Fernando Noronha aponta o jurista que quando da promulgação da Lei Áurea que aboliu a escravidão do país foram declarados inválidos todos os contratos de compra e venda de escravos celebrados antes de sua vigência em prol do bem comum Eis um bom exemplo histórico de norma de ordem pública que retroagiu para a proteção da pessoa humana Reforçando que não há qualquer inconstitucionalidade da norma que mitiga a proteção do direito adquirido em prol de outros valores superiores em uma ponderação do próprio legislador anotese que o Superior Tribunal de Justiça já o aplicou a um caso envolvendo a hipoteca reconhecendo a sua validade jurídica STJ REsp 691738SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12052005 DJ 26092005 p 372 Em data mais próxima o dispositivo foi de forma precisa mencionado em julgado da lavra do Ministro João Otávio de Noronha na mesma Corte Superior Conforme o julgador consoante se extrai do art 2035 do CC a intangibilidade do contrato compreende integralmente os planos de sua existência e validade mas apenas parcialmente o plano de sua eficácia podendo sua força obrigatória vir a ser mitigada E essa mitigação terá lugar quando a obrigação assumida diante das circunstâncias postas mostrarse inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade comprometendo a função social do contrato e a boafé objetiva valores expressamente tutelados pela lei civil e pela própria CF STJ REsp 1286209SP Rel Min João Otávio de Noronha j 08032016 DJe 14032016 Na verdade é possível sustentar que o art 2035 parágrafo único do CC2002 é o dispositivo mais importante para a função social dos contratos na atual legislação brasileira pelos três aspectos destacados e pelo que consta deste último aresto Encerrando o estudo deste importante princípio é necessário retomar o conteúdo do art 421A do Código Civil que foi inserido pela Lei da Liberdade Econômica originária da MP 881 Na última norma os seus conteúdos estavam colocados nos arts 480A e 480B totalmente fora de contexto pois o art 480 trata de revisão de contratos unilaterais dentro da ação de resolução contratual A nova inserção permite deduzir que o diploma emergente traz ideias complementares a respeito da função social dos contratos Conforme o caput do novo comando os contratos civis e empresariais presumemse paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais Sobre a diferença entre contratos civis e empresariais sabe se que o Código Civil de 2002 unificou o seu tratamento não se justificando qualquer diferenciação quanto a ambos a respeito das normas jurídicas incidentes Quanto aos contratos empresariais aqueles em que as partes figuram como empresários aplicase assim a teoria geral dos contratos prevista na codificação material entre os arts 421 a 480 Somente se justifica certa diferenciação quanto ao nível de intervenção desde que o contrato seja paritário ou negociado hipótese em que a intervenção estatal deve ser menor Nesse sentido o Enunciado n 21 da I Jornada de Direito Comercial de autoria do Professor André Luiz Santa Cruz Ramos nos contratos empresariais o dirigismo contratual deve ser mitigado tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais Advirtase contudo que na minha visão essa afirmação de mitigação do dirigismo contratual somente vale para os contratos paritários e não para os de adesão que como visto têm especial proteção na codificação em vigor arts 423 e 434 até ampliada pela própria Lei da Liberdade Econômica diante do novo art 113 1º inc IV do CC aqui antes já comentado Adotando essa ideia de menor intervenção nos contratos empresariais apesar da aplicação do Código Civil de 2002 destaquese da jurisprudência superior contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo Nestes admitese o dirigismo contratual Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças Direito Civil e Direito Empresarial ainda que ramos do Direito Privado submetemse a regras e princípios próprios O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais STJ REsp 936741GO 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 03112011 DJe 08032012 Ou ainda como se retira de acórdão publicado no Informativo n 583 da Corte que trata de contrato agrário celebrado por uma grande empresa como arrendatária e sem prejuízo de outros efetivamente no Direito Empresarial regido por princípios peculiares como a livreiniciativa a liberdade de concorrência e a função social da empresa a presença do princípio da autonomia privada é mais saliente do que em outros setores do Direito Privado Com efeito o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia STJ REsp 1447082TO 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverinoj 10052016 DJe 13052016 Reconhecida a necessidade de uma menor intervenção nos contratos paritários sejam civis ou empresariais voltandose à essência do art 421A reiterese que o seu caput consagra uma presunção relativa ou iuris tantum de paridade e simetria econômica nessas figuras Todavia sendo evidenciado que o contrato é de adesão o que pode decorrer não só de prova construída pela parte interessada mas também das práticas e da realidade do meio social e do mercado afastase essa presunção o que justifica a incidência das regras protetivas do aderente aqui antes estudadas arts 113 1º inc IV 423 e 424 do CC A nova norma também exclui expressamente o tratamento previsto em leis especiais caso do Código de Defesa do Consumidor que no seu art 4º inc III consagra a presunção absoluta ou iure et de iure de vulnerabilidade dos consumidores A propósito no meu entender a nova Lei da Liberdade Econômica não traz qualquer impacto para os contratos de consumo sendo dirigida aos contratos civis em geral sobretudo os paritários não submetidos ao CDC O novo art 421A do Código Civil ainda preceitua no seu inciso I que está garantida às partes contratuais a possibilidade de estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução Tratase de reprodução parcial do Enunciado n 23 da I Jornada de Direito Comercial novamente proposto pelo Professor André Luiz Santa Cruz Ramos que participou do processo de elaboração da MP 881 que deu origem à Lei da Liberdade Econômica Conforme essa ementa doutrinária em contratos empresariais é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão eou resolução do pacto contratual Norma em sentido próximo aliás consta do novo art 113 2º do Código Civil também incluído em 2019 como será visto quando do estudo do princípio da boafé objetiva a seguir A título de concreção as partes de um contrato civil podem fixar previamente quais são os eventos que podem gerar imprevisibilidade extraordinariedade ou onerosidade excessiva para um determinado negócio para os fins de rever ou resolver o contrato e nos termos do que consta dos arts 317 e 478 da codificação privada Podem ainda a respeito da interpretação do contrato estabelecer que uma cláusula específica prevalece sobre uma genérica ou que uma determinada previsão negocial deve orientar a interpretação de todas as outras cláusulas Todavia caso haja lesão a norma de ordem pública essa previsão contratual interpretativa pode não prevalecer por força do art 3º inc VIII da própria Lei 138742019 Citese a título de exemplo uma cláusula de revisão ou de interpretação que procure afastar as regras de limitação ou de redução equitativa da cláusula penal previstas nos arts 412 e 413 do Código Civil O controle do julgador também deve ser maior caso haja um contrato de adesão mesmo que celebrado entre empresários por força do art 424 do CC2002 que estabelece a nulidade de qualquer cláusula que implique a renúncia do aderente a direito resultante da natureza do negócio Citese como ilustração da última uma cláusula limitativa de indenização em decorrência da resolução do contrato imposta ao aderente que deve ser tida como nula de pleno direito Seguindo conforme o art 421A inc II do CC2002 a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada Assim é preciso levar em conta por exemplo os investimentos realizados pelas partes e a oportunidade de reavêlos sem prejuízo da obtenção dos lucros esperados de acordo com a racionalidade econômica e as regras de tráfego de cada negócio em si Repetese assim o sentido já previsto no novo art 113 1º inc V do Código Civil igualmente inserido pela Lei 138742019 segundo o qual os negócios jurídicos em 534 geral devem ser interpretados no sentido de corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração Mais uma vez se essa alocação de riscos gerar enriquecimento sem causa de uma parte perante outra acarretar onerosidade excessiva se afrontar a função social do contrato a boafé objetiva ou outro preceito de ordem pública poderá ser desconsiderada tida como nula ou ineficaz Por fim o inc III do art 421A repete a regra do parágrafo único do art 421 ao estabelecer que a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada Valem os comentários antes desenvolvidos sobre o último preceito sendo a regra em estudo também desnecessária pois a revisão contratual já tem caráter excepcional limitandose às partes envolvidas O tema será aprofundado ainda no presente capítulo com o estudo da revisão contratual por fato superveniente Princípio da força obrigatória do contrato pacta sunt servanda Decorrente da ideia clássica de autonomia da vontade a força obrigatória dos contratos preconiza que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico Esse princípio importa em autêntica restrição da liberdade que se tornou limitada para aqueles que contrataram a partir do momento em que vieram a formar o contrato consensualmente e dotados de vontade autônoma Nesse sentido alguns doutrinadores falam em princípio do consensualismo30 Entretanto como a vontade perdeu o papel relevante que detinha o presente autor prefere não utilizar mais essa última expressão Ao contrário de outras codificações do Direito Comparado não há previsão expressa desse princípio no atual Código Civil Todavia os arts 389 390 e 391 da atual codificação material que tratam do cumprimento obrigacional e das consequências advindas do inadimplemento afastam qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções como princípio do ordenamento jurídico privado brasileiro Na nova Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 o princípio da força obrigatória com as suas corriqueiras limitações pode ser retirado do outrora citado art 3º incs V e VIII segundo os quais são direitos de toda pessoa natural ou jurídica essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País observado o disposto no parágrafo único do art 170 da Constituição Federal V gozar de presunção de boafé nos atos praticados no exercício da atividade econômica para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil empresarial econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada exceto se houver expressa disposição legal em contrário VIII ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública Igualmente valorizando o respeito às convenções contratuais o art 1º 1º da norma emergente prescreve que interpretamse em favor da liberdade econômica da boafé e do respeito aos contratos aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas Também merece destaque a enunciação de seus princípios fundamentais constantes do art 2º da Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 a saber a a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas b a boafé do particular perante o poder público c a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas e d o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado Anotese que o princípio da força obrigatória como regra máxima tinha previsão já no Direito Romano segundo o qual deveria prevalecer o pacta sunt servanda ou seja a força obrigatória do estipulado no pacto Não poderia portanto sem qualquer razão plausível ser o contrato revisto ou extinto sob pena de acarretar insegurança jurídica ao sistema Porém a realidade jurídica e fática do mundo capitalista e pósmoderno não 535 possibilita mais a concepção estanque do contrato O mundo globalizado a livre concorrência o domínio do crédito por grandes grupos econômicos e a manipulação dos meios de marketing geraram um grande impacto no Direito Contratual realidade que não pode ser alterada pela Lei da Liberdade Econômica notadamente nos casos de abusos contratuais cometidos por uma parte contra a outra Como já se destacou vivese na expressão de Enzo Roppo o Império dos ContratosModelo pela prevalência maciça dos contratos de adesão com conteúdo préestipulado Dentro dessa realidade o princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções sempre esteve previsto em nosso ordenamento jurídico mas não mais como regra geral como antes era concebido A força obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade secundária à função social do contrato e à boafé objetiva princípios que imperam dentro da nova realidade do Direito Privado Contemporâneo Certo é portanto que o princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a predominância e a prevalência que exercia no passado o que não pode ser alterado pela recente legislação O princípio em questão está portanto mitigado ou relativizado sobretudo pelos princípios sociais da função social do contrato e da boafé objetiva A par de tudo isso não é possível também sustentar que o princípio da força obrigatória do contrato foi definitivamente extinto pela codificação emergente Isso porque tal conclusão afasta o mínimo de segurança e certeza que se espera do ordenamento jurídico principalmente a segurança no Direito ícone também importante como a própria justiça objetivo maior buscado pelo Direito e pela ciência que o estuda Princípio da boafé objetiva Uma das mais festejadas mudanças introduzidas pelo Código Civil de 2002 diante do CPC1916 referese à previsão expressa do princípio da boafé contratual que não constava da codificação de 1916 Como se sabe a boafé anteriormente somente era relacionada com a intenção do sujeito de direito estudada quando da análise dos institutos possessórios por exemplo Nesse ponto era conceituada como boafé subjetiva eis que mantinha relação direta com aquele que ignorava um vício relacionado com uma pessoa bem ou negócio Mas desde os primórdios do Direito Romano já se cogitava outra boafé aquela direcionada à conduta das partes principalmente nas relações negociais e contratuais Com o surgimento do jusnaturalismo a boafé ganhou no Direito Comparado uma nova faceta relacionada com a conduta dos negociantes e denominada boafé objetiva Da subjetivação saltouse para a objetivação o que é consolidado pelas codificações privadas europeias Com essa evolução alguns Códigos da era moderna fazem menção a essa nova faceta da boafé caso do Código Civil português de 1966 do Código Civil italiano de 1942 e do BGB alemão normas que serviram como marco teórico para o Código Civil Brasileiro de 2002 No Direito Alemão a propósito duas expressões são utilizadas para apontar as modalidades de boafé ora expostas O termo Guten Glauben que quer dizer literalmente bom pensamento ou boa crença denota a boafé subjetiva enquanto Treu und Glauben fidelidade e crença denota a boafé objetiva Nosso atual Código Civil ao seguir essa tendência adota a dimensão concreta da boafé como já fazia o Código de Defesa do Consumidor em seu art 4º III entre outros comandos segundo o qual a Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores o respeito à sua dignidade saúde e segurança a proteção de seus interesses econômicos a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo atendidos os seguintes princípios III harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica art 170 da Constituição Federal sempre com base na boafé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores destacado Quanto a essa confrontação necessária entre o Código Civil de 2002 e o CDC prevê o Enunciado n 27 do CJFSTJ que na interpretação da cláusula geral da boafé objetiva devese levar em conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos Um desses estatutos normativos é justamente a Lei 80781990 ou seja deve ser preservado o tratamento dado à boafé objetiva pelo CDC Reafirmese que a boafé objetiva também foi valorizada de maneira considerável pelo Código de Processo Civil de 2015 consolidandose na norma a boafé objetiva processual Nos termos do seu art 5º aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Em reforço todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º do CPC2015 consagrador do dever de colaboração processual Destaquese também a vedação das decisõessurpresa pelos julgadores pois o art 10 do Estatuto Processual emergente enuncia que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Merece ser mencionada ainda e mais uma vez a regra do art 489 3º do CPC2015 pela qual a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé Não deixando dúvidas de que se trata de uma boafé que existe no plano da conduta e não no plano intencional na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017 aprovouse enunciado doutrinário estabelecendo que a verificação da violação da boafé objetiva dispensa a comprovação do animus do sujeito processual Enunciado n 1 Pois bem como antes pontuado tornouse comum afirmar que a boafé objetiva conceituada como exigência de conduta leal dos contratantes está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta que são ínsitos a qualquer negócio jurídico não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial31 São considerados deveres anexos entre outros Dever de cuidado em relação à outra parte negocial Dever de respeito Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio Dever de agir conforme a confiança depositada Dever de lealdade e probidade Dever de colaboração ou cooperação Dever de agir com honestidade Dever de agir conforme a razoabilidade a equidade e a boa razão Repisese conforme o Capítulo 3 desta obra que a quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato com responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boafé objetiva Enunciado n 24 do CJFSTJ Essa responsabilização independentemente de culpa está amparada igualmente pelo teor do Enunciado n 363 do CJFSTJ da IV Jornada segundo o qual os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação O grande mérito do último enunciado de autoria do Professor Wanderlei de Paula Barreto é a previsão de que a boafé objetiva é preceito de ordem pública A propósito voltando ao CPC2015 acredito que essa quebra dos deveres anexos também pode ocorrer no âmbito instrumental gerando uma responsabilidade civil objetiva do violador da boafé objetiva processual Na mesma linha no âmbito da recente jurisprudência como se retira de aresto do Superior Tribunal de Justiça a relação obrigacional não se exaure na vontade expressamente manifestada pelas partes porque implicitamente estão elas sujeitas ao cumprimento de outros deveres de conduta que independem de suas vontades e que decorrem da função integrativa da boafé objetiva Se à liberdade contratual integrada pela boafé objetiva acrescentamse ao contrato deveres anexos que condicionam a atuação dos contratantes a inobservância desses deveres pode implicar o inadimplemento contratual STJ REsp 1655139DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05122017 DJe 07122017 No caso julgado uma modelo foi contratada por intermédio de uma agência para realizar um ensaio fotográfico para determinada campanha publicitária participar de um coquetel de lançamento e nele realizar os desfiles de abertura e encerramento como noivasímbolo Entretanto no dia do coquetel de lançamento a modelo chegou atrasada e ficou menos tempo do que o previsto em contrato Além disso não participou do desfile de abertura saindo de Brasília antes do previsto e por meio de fax que foi enviado menos de dez minutos antes do desfile comunicou que a sua ausência foi ocasionada por problemas de saúde constantes em atestado médico que lhe recomendava três dias de repouso Entendeuse no aresto que houve violação positiva do contrato por parte da agência e da modelo uma vez que desse cenário extraise que o comportamento das recorridas revela absoluta inobservância dos deveres de informação e lealdade na execução do contrato deveres esses aos quais por força do art 422 do CC02 estavam vinculadas enquanto contratantes mesmo que não escritos Além da relação com esses deveres anexos decorrentes de construção doutrinária o Código Civil de 2002 em três dos seus dispositivos apresenta três funções importantes da boafé objetiva 1º Função de interpretação art 113 caput do CC eis que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar da sua celebração regras de tráfego Nesse dispositivo a boa fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios da maneira mais favorável a quem esteja de boafé Essa função de interpretação repisese também parece estar presente no CPC2015 no seu art 489 3º devendo o julgador ser guiado pela boafé das partes ao proferir sua decisão 2º Função de controle art 187 do CC uma vez que aquele que contraria a boafé objetiva comete abuso de direito Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Vale mais uma vez lembrar que segundo o Enunciado n 37 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva isto é não depende de culpa uma vez que o art 187 do CC adotou o critério objetivofinalístico Dessa forma a quebra ou desrespeito à boa fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa seja pelo Enunciado n 24 ou pelo Enunciado n 37 ambos da I Jornada de Direito Civil Não se olvide que o abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia privada pela presença de cláusulas abusivas ou mesmo no âmbito processual 3º Função de integração art 422 do CC segundo o qual os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Relativamente à aplicação da boafé em todas as fases negociais foram aprovados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça De acordo com o Enunciado n 25 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil o art 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boafé nas fases pré e póscontratual Nos termos do Enunciado n 170 da III Jornada a boafé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato quando tal exigência decorrer da natureza do contrato Apesar de serem parecidos os enunciados têm conteúdos diversos pois o primeiro é dirigido ao juiz ao aplicador da norma no caso concreto e o segundo é dirigido às partes do negócio jurídico Sobre o art 113 é preciso atualizar a obra uma vez que esse dispositivo também foi alterado pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 recebendo dois novos parágrafos trazendo outros critérios para a interpretação dos negócios jurídicos em geral Retomese portanto a análise que foi feita no Capítulo 2 da obra por razões didáticas e metodológica diante das grandes repercussões que essas mudanças geram para os contratos apesar de o art 113 ser dirigido a todo e qualquer negócio jurídico Reitero que originária Medida Provisória 881 e no processo de sua conversão em lei a ideia seria inserir novas regras somente para os negócios jurídicos empresariais Porém o relator do projeto de conversão Deputado Jerônimo Goergen ouviu a recomendação feita por alguns civilistas caso de Maurício Bunazar no sentido de que os novos critérios interpretativos seriam interessantes para todo e qualquer negócio jurídico não sendo interessante que o Código Civil criasse uma separação entre negócios empresariais e civis como aqui antes desenvolvido Muitos desses critérios aliás já eram aplicados na prática do Direito Privado em julgados e decisões arbitrais e retirados do art 131 do Código Comercial ora revogado Assim na redação do novo 1º do art 113 do Código Civil a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que a for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio sendo vedado e não admitido o comportamento contraditório da parte categoria que ainda será aqui abordada venire contra factum proprium non potest b corresponder aos usos costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio o que já está previsto no caput do comando pela valorização das regras de tráfego c corresponder à boafé o que igualmente se retira da norma anterior d for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo se identificável e e corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração Repisese que as previsões relativas às letras b e c ficaram sem sentido após a retirada da aplicação restrita aos negócios ou contratos empresariais Sobre a penúltima previsão reitero o meu entendimento de que houve uma ampliação de tutela dos aderentes negociais e contratuais aqueles para quem o conteúdo do negócio jurídico é imposto Isso porque qualquer cláusula passa a ser interpretada contra aquele que redigiu o seu conteúdo máxima há muito tempo reconhecida pelo Direito interpretatio contra proferentem Ampliase portanto o sentido do art 423 do Código Civil segundo o qual a interpretação favorável ao aderente se daria apenas em havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias Sem prejuízo disso vejo como possível aplicar essa interpretação a negócios paritários em que o conteúdo é amplamente discutido pelas partes desde que seja possível identificar determinada cláusula ou cláusulas que foram impostas por uma das partes tidas isoladamente como de adesão hipótese em que serão interpretadas contra quem as redigiu A respeito do último inciso do novo 1º do art 113 do Código Civil valorizase a negociação prévia das partes especialmente a troca de informações e de mensagens prénegociais entre elas Essas negociações devem ser confrontadas com as demais cláusulas do negócio pactuado bem como da racionalidade econômica das partes A expressão destacada é mais uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do Direito nos próximos anos assim como ocorreu com a boafé objetiva e a função social do contrato Para tanto a título de exemplo devem ser levados em conta o os comportamentos típicos das partes perante o mercado e em outras negociações similares os riscos alocados nos negócios e as expectativas de retorno dos investimentos entre outros o que já é considerado em julgamentos de muitos painéis arbitrais A lei passa a adotar portanto a análise econômica do Direito como critério interpretativo dos negócios jurídico em geral Entendo que o argumento econômico não deve ser o primeiro recurso de quem analisa o caso concreto mas o último a ser adotado somente se as categorias jurídicas especialmente aquelas clássicas do Direito Civil não conseguirem resolver o problema prático levado a julgamento Por fim foi inserido um 2º no mesmo art 113 do Código Civil pela Lei 138742019 prevendo que as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei Como visto há norma muito próxima no novo art 421A inc I da codificação valendo os mesmos comentários antes desenvolvidos a respeito da necessidade de controle dessas regras de interpretação ou preenchimento de lacunas Repito que a norma pode ser inócua em muitas situações pois as partes de um negócio jurídico podem sim pactuar a respeito dessas questões mas isso não afasta a eventual intervenção do Poder Judiciário em casos de abusos negociais ou havendo lesão à norma de ordem pública Podese também sustentar que não haveria a necessidade de inclusão dessa previsão no texto legal pois o seu conteúdo já vinha sendo admitido parcialmente pela doutrina brasileira Porém em alguns casos especialmente em negócios paritários pode ser até útil para a prática a inclusão de determinada regra de interpretação contratual que não contravenha disposição absoluta de lei norma de ordem pública como antes pontuei Feitas tais importantes considerações de atualização para esclarecer e ilustrar vejamos alguns exemplos de aplicação da boafé objetiva nas fases contratuais conforme a doutrina e a jurisprudência nacionais Primeiramente quanto à boafé objetiva na fase précontratual os primeiros entendimentos jurisprudenciais relevantes que trataram da matéria envolveram a empresa CICA e foram pronunciados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul casos que ficaram conhecidos em todo o Brasil sob a denominação caso dos tomates Essa empresa distribuía sementes a pequenos agricultores gaúchos sob a promessa de lhes comprar a produção futura Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes o que gerou uma expectativa quanto à celebração do contrato de compra e venda da produção Até que certa feita a empresa distribuiu as sementes e não adquiriu o que foi produzido Os agricultores então ingressaram com demandas indenizatórias alegando a quebra da boafé mesmo não havendo qualquer contrato escrito obtendo pleno êxito Transcrevese uma das ementas dos vários julgados Contrato Teoria da aparência Inadimplemento O trato contido na intenção configura contrato porquanto os produtores nos anos anteriores plantaram para a Cica e não tinham por que plantar sem a garantia da compra Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Embargos Infringentes 591083357 3º Grupo de Câmaras Cíveis Rel Juiz Adalberto Libório Barros j 01111991 Comarca de origem Canguçu Fonte Jurisprudência TJRS Cíveis 1992 v 2 t 14 p 122 Ainda no que concerne à incidência da boafé objetiva na fase précontratual colacionase interessante acórdão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2013 julgando que a parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse obrigandoa inclusive a adiantar o pagamento de determinados valores rompa de forma injustificada a negociação até então levada a efeito abstendose de devolver as quantias adiantadas REsp 1051065AM O caso representa uma típica quebra da confiança na fase das tratativas negociais Também de acordo com o aresto em destaque com o advento do CC2002 dispôs se de forma expressa a respeito da boafé art 422 da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção Com base nesse regramento devese reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase précontratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas a afronta à boafé objetiva com o rompimento ilegítimo destas a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido Nesse contexto o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído mas da situação de uma das partes ter gerado à outra além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído efetivo prejuízo material STJ REsp 1051065AM Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 21022013 publicado no seu Informativo n 517 Pontuese ainda que o mesmo Tribunal Superior aplicou a boafé objetiva à fase précontratual ao reconhecer o direito de indenização em favor de uma fabricante por erro de desenvolvimento de projeto de produtos de computação por parte da IBM Foram produzidas peças a mais pela última empresa que se tornaram sucata causando prejuízos à primeira consubstanciados em danos emergentes e lucros cessantes Nos termos do acórdão as condutas praticadas pela IBM durante todo o processo negocial pautadas ou não em contrato formal de qualquer natureza mas suficientemente demonstradas e constantes da sentença e acórdão estão diretamente ligadas aos prejuízos suportados pela produção das peças que desnecessariamente produzidas ou produzidas em conformidade com a demanda mas não adquiridas Não é preciso investigar a presença ou existência de qualquer outro instrumento contratual que porventura tenha sido firmado entre a IBM e a Radiall nem mesmo o teor deste eventual documento para analisar a responsabilidade da IBM simplesmente porque não é essa a base de sua responsabilização Assim apesar da ausência de contrato escrito celebrado entre as partes reconheceuse o dever de indenizar da IBM quanto aos prejuízos sofridos pela Radiall uma vez que a responsabilidade fundada na confiança visa à proteção de interesses que transcendem o indivíduo ditada sempre pela regra universal da boafé sendo imprescindível a quaisquer negociações o respeito às situações de confiança criadas estas consideradas objetivamente cotejandoas com aquilo que é costumeiro no tráfico social STJ REsp 1309972SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 27042017 DJe 08062017 Como exemplo de aplicação da boafé objetiva na fase contratual mencionese o teor da Súmula 308 do STJ a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Sabese que a hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia que recai principalmente sobre bens imóveis e vem tratada entre os arts 1473 a 1505 do atual Código Civil Sem prejuízo dessas regras especiais a codificação traz ainda regras gerais quanto aos direitos reais de garantia entre os seus arts 1419 a 1430 Um dos principais efeitos da hipoteca é a constituição de um vínculo real que acompanha a coisa art 1419 Esse vínculo real tem efeitos erga omnes dando direito de excussão ao credor hipotecário contra quem esteja na posse do bem art 1422 Assim se um imóvel é garantido pela hipoteca é possível que o credor reivindique o bem contra terceiro adquirente prerrogativa esta que se denomina direito de sequela Assim não importa se o bem foi transferido a terceiro esse também perderá o bem mesmo que o tenha adquirido de boafé A constituição da hipoteca é muito comum em contratos de construção e incorporação imobiliária visando a um futuro condomínio edilício Como muitas vezes o construtor não tem condições econômicas para levar adiante a obra celebra um contrato de empréstimo de dinheiro com um terceiro agente financeiro ou agente financiador oferecendo o próprio imóvel como garantia o que inclui todas as suas unidades do futuro condomínio Iniciada a obra o incorporador começa a vender as unidades a terceiros que no caso são consumidores pois é evidente a caracterização da relação de consumo nos moldes dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Diante da boafé objetiva e da força obrigatória que ainda rege os contratos esperase que o incorporador cumpra com todas as suas obrigações perante o agente financiador pagando pontualmente as parcelas do financiamento Assim sendo não há maiores problemas Mas infelizmente como nem tudo são flores nem sempre isso ocorre Em casos tais quem acabará perdendo o imóvel adquirido a tão duras penas O consumidor diante do direito de sequela advindo da hipoteca A referida súmula tende justamente a proteger o último restringindo os efeitos da hipoteca às partes contratantes Isso diante da boafé objetiva uma vez que aquele que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas à incorporadora ignorando toda a sistemática jurídica que rege a incorporação imobiliária Presente a boafé do adquirente não poderá ser responsabilizado o consumidor pela conduta da incorporadora que acaba não repassando o dinheiro ao agente financiador Fica claro pelo teor da Súmula 308 do STJ que a boafé objetiva também envolve a ordem pública caso contrário não seria possível a restrição do direito real Em reforço é interessante perceber que a referida ementa traz ainda como conteúdo a eficácia interna da função social dos contratos pois entre proteger o agente financeiro e o consumidor prefere o último parte vulnerável da relação contratual Tratase de uma importante interação entre os princípios em uma relação de simbiose o que se tem tornado comum na jurisprudência nacional Por derradeiro quanto à aplicação da boafé objetiva na fase póscontratual citese o comum entendimento de que o credor tem o dever de retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplentes após o pagamento da dívida Isso sob pena de surgimento de uma responsabilidade póscontratual post pactum finitum pela quebra da boafé Nesse sentido entre as primeiras decisões que assim analisavam a questão Inscrição no SPC Dívida paga posteriormente Dever do credor de providenciar a baixa da inscrição Dever de proteção dos interesses do outro contratante derivado do princípio da boafé contratual que perdura inclusive após a execução do contrato responsabilidade póscontratual TJRS Processo 71000614792 j 01032005 3ª Turma Recursal Cível Juiz Rel Eugênio Facchini Neto Comarca de Porto Alegre O cancelamento de inscrição em órgãos restritivos de crédito após o pagamento deve ser procedido pelo responsável pela inscrição em prazo razoável não superior a dez dias sob pena de importar em indenização por dano moral Enunciado n 26 dos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça de São Paulo Cadastro de inadimplentes Baixa da inscrição Responsabilidade Prazo O credor é responsável pelo pedido de baixa da inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis contados da efetiva quitação do débito sob pena de incorrer em negligência e consequente responsabilização por danos morais Isso porque o credor tem o dever de manter os cadastros dos serviços de proteção ao crédito atualizados O termo inicial para a contagem do prazo para baixa no registro deverá ser do efetivo pagamento da dívida Assim as quitações realizadas mediante cheque boleto bancário transferência interbancária ou outro meio sujeito a confirmação dependerão do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor A Ministra Relatora ressalvou a possibilidade de estipulação de outro prazo entre as partes desde que não seja abusivo especialmente por tratarse de contratos de adesão Precedentes citados REsp 255269PR DJ 16042001 REsp 437234PB DJ 29092003 AgRg no Ag 1094459SP DJe 1º062009 e AgRg no REsp 957880SP DJe 14032012 STJ REsp 1149998RS Rel Min Nancy Andrighi j 07082012 publicado no Informativo n 501 do STJ Em complemento pontuese que em outubro de 2015 essa maneira de julgar consolidouse de tal forma que se transformou na Súmula 548 do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis a partir do integral e efetivo pagamento do débito Superado o ponto de ilustrações concretas ainda quanto à função integrativa da boafé é preciso estudar os conceitos parcelares da boafé objetiva advindos do Direito Comparado e retirados da obra do jurista lusitano Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro supressio surrectio tu quoque exceptio doli venire contra factum proprium non potest32 Há ainda o duty to mitigate the loss retirado doutrinariamente do Enunciado n 169 do CJFSTJ Por fim a partir da edição de 2017 desta obra resolvemos tratar também da Nachfrist de origem alemã que a exemplo do conceito anterior também é tratada pela Convenção de Viena sobre Compra e Venda CISG Tais construções teóricas servem como luva para a aplicação do Enunciado n 26 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil in verbis a cláusula geral contida no art 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e quando necessário suprir e corrigir o contrato segundo a boafé objetiva entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes Com a emergência do CPC2015 pensamos ser perfeitamente possível a plena aplicação dos conceitos parcelares da boafé objetiva no âmbito processual tema que está tratado em outra obra de nossa autoria33 Vejamos de forma detalhada as incidências que interessam a este livro a Supressio e surrectio A supressio Verwirkung significa a supressão por renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício com o passar dos tempos Repise se que o seu sentido pode ser notado pela leitura do art 330 do CC que adota o conceito eis que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato Ilustrando caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o benefício da obrigação portável cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor e tendo o devedor o costume de pagar no seu próprio domicílio de forma reiterada sem qualquer manifestação do credor a obrigação passará a ser considerada quesível aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do devedor Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão surge um direito a favor do devedor por meio da surrectio Erwirkung direito este que não existia juridicamente até então mas que decorre da efetividade social de acordo com os costumes Em outras palavras enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo a surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas usos e costumes Ambos os conceitos podem ser retirados do art 330 do CC2002 constituindo duas faces da mesma moeda conforme afirma José Fernando Simão34 Partindo para as concretizações a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais por bem aplicou os dois conceitos à questão locatícia o que gerou a alteração no valor do aluguel Direito civil Locação residencial Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato Aluguel Cláusula de preço Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido a ajuste tacitamente convencionado A situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita por certo lapso de tempo aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado cria à luz do Direito Civil moderno novo direito subjetivo a estabilizar a situação de fato já consolidada em prestígio ao Princípio da BoaFé contratual TJMG 16ª Câmara Cível Acórdão 10024031632995001Belo Horizonte MG Rel Des Mauro Soares de Freitas j 07032007 vu O julgado é paradigmático representando forte mitigação da força obrigatória do contrato em prol da boafé objetiva da atuação concreta das partes Ainda exemplificando o Superior Tribunal de Justiça fez incidir ambas as construções em contrato de locação de veículos valorizando as condutas das partes envolvidas A ementa é didática e explicativa Direito civil Contrato de locação de veículos por prazo determinado Notificação pela locatária de que não terá interesse na renovação do contrato meses antes do término do prazo contratual Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo sem oposição expressa da locadora Continuidade da emissão de faturas pela credora no preço contratualmente estabelecido Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária Impossibilidade Aplicação do princípio da boafé objetiva A notificação a que se refere o art 1196 do CC02 art 575 do CC02 não tem a função de constituir o locatário em mora tendo em vista o que dispõe o art 1194 do CC16 art 573 do CC02 Ela objetiva em vez disso a I que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado art 1195 do CC16 art 574 do CC02 II fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato a primeira função já se encontra preenchida não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez A segunda função por sua vez pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência por parte do locatário do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão Haveria portanto em princípio direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional Se o acórdão recorrido estabelece contudo que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e mais que isso o credor comportase de maneira contraditória emitindo faturas no valor original criase para o devedor a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido O princípio da boafé objetiva exerce três funções I a de regra de interpretação II a de fonte de direitos e de deveres jurídicos e III a de limite ao exercício de direitos subjetivos Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios tu quoque vedação ao comportamento contraditório surrectio supressio O instituto da supressio indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente pelo credor gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo STJ REsp 953389SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 23022010 DJE 11052010 Por fim quanto às ilustrações sucessivamente o Superior Tribunal de Justiça aplicou a supressio para hipótese de cobrança de correção monetária em contrato de mandato judicial concluindo que o seu não exercício em momento oportuno geraria renúncia tácita em relação aos valores Vejamos a publicação no Informativo n 478 daquela Corte Superior Correção monetária Renúncia O recorrente firmou com a recorrida o contrato de prestação de serviços jurídicos com a previsão de correção monetária anual Sucede que durante os seis anos de validade do contrato o recorrente não buscou reajustar os valores o que só foi perseguido mediante ação de cobrança após a rescisão contratual Contudo emerge dos autos não se tratar de simples renúncia ao direito à correção monetária que tem natureza disponível pois ao final o recorrente movido por algo além da liberalidade visou à própria manutenção do contrato Dessarte o princípio da boafé objetiva torna inviável a pretensão de exigir retroativamente a correção monetária dos valores que era regularmente dispensada pleito que se acolhido frustraria uma expectativa legítima construída e mantida ao longo de toda a relação processual daí se reconhecer presente o instituto da supressio STJ REsp 1202514RS Rel Min Nancy Andrighi j 21062011 Essa é na minha opinião doutrinária um das mais importantes e corretas aplicações desse conceito parcelar b Tu quoque O termo tu quoque citado no penúltimo julgado significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá sem a caracterização do abuso de direito aproveitarse dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito Conforme lembra Ronnie Preuss Duarte a locução designa a situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma norma jurídica e posteriormente tenta tirar proveito da situação em benefício próprio35 Desse modo está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo regra de ouro conforme ensina Cláudio Luiz Bueno de Godoy Função 2004 p 879436 Relata o professor da USP que Pelo tu quoque expressão cuja origem como lembra Fernando Noronha está no grito de dor de Júlio César ao perceber que seu filho adotivo Bruto estava entre os que atentavam contra sua vida Tu quoque filli Ou Tu quoque Brute fili mi evitase que uma pessoa que viole uma norma jurídica possa exercer direito dessa mesma norma inferido ou especialmente que possa recorrer em defesa a normas que ela própria violou Trata se da regra de tradição ética que verdadeiramente obsta que se faça com outrem o que não se quer seja feito consigo mesmo37 A título de exemplo da jurisprudência paulista pode ser extraída interessante ementa aplicando a máxima para negócio jurídico de transmissão de cotas sociais Embargos à execução Título executivo extrajudicial Cheque oriundo de negócio jurídico de cessão de cotas sociais Alegação de vício no negócio Impossibilidade da parte invocar proteção por regra contratual que havia infringido ou ao menos colaborado para infringir tu quoque Não demonstração de induzimento em erro acerca da estimativa de faturamento Embargos julgados improcedentes Sentença mantida Apelação não provida TJSP Apelação 71619835 Acórdão 3583050 Osasco 13ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luís Eduardo Scarabelli j 27032009 DJESP 12052009 Ainda como hipótese de concretude do conceito parcelar a jurisprudência de Minas Gerais em situação envolvendo compromisso de compra e venda de imóvel entendeu que o contratante não pode deixar de cumprir o contrato com base na exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus se dá causa ao inadimplemento da parte contrária Inteligência do princípio da boafé objetiva na dimensão do tu quoque TJMG Agravo de Instrumento 100240973289590011 Belo Horizonte 12ª Câmara Cível Rel Des José Flávio de Almeida j 07042010 DJEMG 03052010 Em aresto mais recente com tom peculiar o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fez incidir o instituto concluindo que com apoio na cláusula geral do art 422 do Código Civil veda o comportamento contraditório venire contra factum proprium nele incluída a situação na qual se observa um comportamento que rompendo a relação de confiança uma parte surpreende a outra colocandoa em situação injusta notadamente exigindo cumprimento de algo que ela mesmo sequer assim procedeu É o caso do tu quoque Ele existe quando uma parte ignora os pedidos da outra para enviar a minuta contratual e assim o faz somente após o prazo no qual ela poderia denunciar o contrato sem qualquer ônus financeiro Depois surpreendentemente exige o pagamento da multa por não ter comunicado a tempo quando é a sua atitude que impede a outra parte de proceder desta maneira A boafé objetiva através do tu quoque impede que a violação de uma determinada obrigação por uma parte venha posteriormente servir em seu benefício no desdobramento da relação jurídica TJRJ Apelação 01678963620188190001 Rio de Janeiro 17ª Câmara Cível Rel Des Marcia Ferreira Alvarenga DORJ 15032019 p 520 Na verdade a máxima tu quoque constitui um conceito genérico que pode ser utilizado todas as vezes que uma parte pretende colocar a outra em uma verdadeira arapuca contratual o que não pode ser admitido pelos ditames da ética e da boafé c Exceptio doli A exceptio doli é conceituada como a defesa do réu contra ações dolosas contrárias à boafé Aqui a boafé objetiva é utilizada como defesa tendo uma importante função reativa conforme ensina José Fernando Simão38 A exceção mais conhecida no Direito Civil brasileiro é aquela constante no art 476 do Código Civil a exceptio non adimpleti contractus pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria A essa conclusão chega Cristiano de Souza Zanetti 39 O jurista da Universidade de São Paulo aponta que a exceptio doli pode ser considerada presente em outros dispositivos do atual Código Civil brasileiro como nos arts 175 190 273 274 281 294 302 837 906 915 e 916 Para ilustrar aplicando a exceptio extraise interessante julgado assim publicado no Informativo n 430 do Superior Tribunal de Justiça Exceção Contrato não cumprido Tratouse de ação ajuizada pelos recorridos que buscavam a rescisão do contrato de compra e venda de uma sociedade empresária e dos direitos referentes à marca e patente de um sistema de localização bloqueio e comunicação veicular mediante uso de aparelho celular diante de defeitos no projeto do referido sistema que se estenderam ao funcionamento do produto Nessa hipótese conforme precedentes a falta da prévia interpelação arts 397 parágrafo único e 473 ambos do CC2002 impõe o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido pois não há como considerála suprida pela citação para a ação resolutória Contudo consta da sentença que os recorrentes já estavam cientes de sua inadimplência mesmo antes do ajuizamento da ação e por sua inércia não restou aos recorridos outra alternativa senão a via judicial Alegam os recorrentes que não poderiam os recorridos exigir o implemento das obrigações contratuais se eles mesmos não cumpriram com as suas pagar determinadas dívidas da sociedade Porém segundo a doutrina a exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o contrato não especificar a quem primeiro cabe cumprir a obrigação Assim estabelecido em que ordem deve darse o adimplemento o contratante que primeiro deve cumprir suas obrigações não pode recusarse ao fundamento de que o outro não satisfará a que lhe cabe mas o que detém a prerrogativa de por último realizar a obrigação pode sim postergála enquanto não vir cumprida a obrigação imposta ao outro tal como se deu no caso Anotese que se deve guardar certa proporcionalidade entre a recusa de cumprir a obrigação de um e a inadimplência do outro pois não se fala em exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é mínimo e parcial Os recorrentes também aduzem que diante do amplo objeto do contrato que envolveria outros produtos além do sistema de localização não haveria como rescindilo totalmente art 184 do CC2002 Porém constatado que o negócio tem caráter unitário que as partes só o celebrariam se ele fosse válido em seu conjunto sem possibilidade de divisão ou fracionamento a invalidade é total não se cogitando de redução O princípio da conservação dos negócios jurídicos não pode interferir na vontade das partes quanto à própria existência da transação Já quanto à alegação de violação da cláusula geral da boafé contratual arquétipo social que impõe o poderdever de cada um ajustar sua conduta a esse modelo ao agir tal qual uma pessoa honesta escorreita e leal vêse que os recorridos assim agiram tanto que buscaram por várias vezes solução que possibilitasse a preservação do negócio o que esbarrou mesmo na intransigência dos recorrentes de se recusar a rever o projeto com o fim de sanar as falhas isso obrigou os recorridos a suspender o cumprimento das obrigações contratuais e a buscar a rescisão do instrumento Precedentes citados REsp 159661MS DJ 14022000 REsp 176435SP DJ 09081999 REsp 734520MG DJ 15102007 REsp 68476RS DJ 11111996 REsp 35898RJ DJ 22111993 REsp 130012DF DJ 1º021999 e REsp 783404GO DJ 13082007 STJ REsp 981750MG Rel Min Nancy Andrighi j 13042010 Como se extrai da decisão devese verificar a relevância do descumprimento e do inadimplemento das partes para se aplicar a exceção de contrato não cumprido Dessa forma o adimplemento substancial o cumprimento relevante do pacto com mora insignificante pode afastar a alegação da excepio non adimpleti contractus Nessa linha aliás quando da I Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 aprovouse o Enunciado n 24 dispondo que os contratos empresariais coligados concretamente formados por unidade de interesses econômicos permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância d Venire contra factum proprium Pela máxima venire contra factum proprium non potest determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boafé objetiva O conceito mantém relação com a tese dos atos próprios muito bem explorada no Direito Espanhol por Luís DíezPicazo40 Para Anderson Schreiber que desenvolveu excelente trabalho específico sobre o tema no Brasil podem ser apontados quatro pressupostos para aplicação da proibição do comportamento contraditório 1º um fato próprio uma conduta inicial 2º a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta 3º um comportamento contraditório com este sentido objetivo 4º um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição41 A relação com o respeito à confiança depositada um dos deveres anexos à boafé objetiva é muito clara conforme consta do Enunciado n 362 da IV Jornada de Direito Civil a vedação do comportamento contraditório venire contra factum proprium fundase na proteção da confiança como se extrai dos arts 187 e 422 do Código Civil Repisese que a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 acabou por trazer a ideia de vedação do comportamento contraditório mesmo que de forma indireta ou implícita no novo art 113 1º inc I do Código Civil ao estabelecer a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que for confirmado pelo comportamento das partes posterior à sua celebração Em suma vedase que a parte negocial caia em contradição por conduta posterior ao momento da contratação ou de negociações prévias que antecederam ao pacto celebrado Além desse reconhecimento doutrinário que culminou com a alteração da lei a jurisprudência brasileira vem há tempos aplicando amplamente a vedação do comportamento contraditório em demandas envolvendo o Direito Civil e o Direito do Consumidor Vejamos três concreções De início a mais conhecida decisão envolvendo a venire proferida pelo Superior Tribunal de Justiça envolveu um caso de contrato de compromisso de compra e venda O marido celebrou o referido negócio sem a outorga uxória ou seja sem a anuência de sua esposa o que na vigência do Código Civil de 1916 era motivo de sua nulidade absoluta do contrato A esposa entretanto informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade o que foi afastado justamente pela presença de comportamentos contraditórios entre si Promessa de compra e venda Consentimento da mulher Atos posteriores Venire contra factum proprium Boafé A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido mas depois disso em juízo expressamente admite a existência e validade do contrato fundamento para a denunciação de outra lide e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva Doutrina dos atos próprios Art 132 do CC 3 Recurso conhecido e provido STJ REsp 95539SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJ 14101996 p 39015 Data da decisão 03091996 Do mesmo Tribunal Superior aplicouse o conceito para afastar negativa do locatário em pagar o aluguel devido alegando que o promitente comprador não seria legítimo locador Locação Promitente Comprador Parte legítima para figurar no polo ativo da ação de despejo Prova da propriedade ou do compromisso registrado Desnecessidade Dissídio Jurisprudencial Superado Agravo regimental improvido 1 A priori a inexistência de prova da propriedade do imóvel ou do compromisso registrado não enseja a ilegitimidade do promitente comprador em propor o despejo da locatária que não adimpliu os aluguéis 2 Comprovada na espécie a condição de locador através do respectivo contrato de locação assinado pela ora agravante compete à locatária o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor nos termos do art 333 II do CPC o que não ocorreu 3 Fere a boafé objetiva a conduta da locatária que após exercer a posse direta do imóvel por mais de duas décadas alega a ilegitimidade do locador em ajuizar a ação de despejo por falta de pagamento 4 Embora a ora agravante tenha demonstrado a existência da divergência jurisprudencial verificase que este Superior Tribunal de Justiça recentemente asseverou que o ajuizamento da ação de despejo pelo promitente comprador prescinde de prova da propriedade do imóvel locado a evidenciar a superação do dissídio 5 Agravo regimental improvido STJ AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 704933SP 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 24082009 DJe 14092009 Por fim entre os vários julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo que aplicaram a construção colacionase decisão que fez incidir o venire contra uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados No caso a empresa repentinamente alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato havendo inadimplemento O Tribunal mitigou a força obrigatória dessa cláusula ao apontar que a extinção do negócio jurídico e a cobrança integral não seriam possíveis diante dos comportamentos de recebimento parcial do crédito O consumidor foi indenizado pela negativação de seu nome em cadastro pela cobrança do valor integral Dano moral Responsabilidade civil Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito cancelado pela ré Caracterização Boafé objetiva Venire contra factum proprium Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso Cobrança dos encargos da mora Ocorrência Repentinamente invocam cláusula contratual para considerar o contrato rescindido a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa Inadmissibilidade Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica Recurso improvido Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação Cível 1743054200 São Paulo 3ª Câmara de Direito Privado A Rel Enéas Costa Garcia j 16122005 vu Voto 309 Essa forma de julgar pareceme perfeita devendo ser concretizada em outros casos similares e Duty to mitigate the loss Tratase do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas ou seja o próprio prejuízo Sobre essa premissa foi aprovado o Enunciado n 169 do CJFSTJ na III Jornada de Direito Civil pelo qual o princípio da boafé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo A proposta elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul representa muito bem a natureza do dever de colaboração presente em todas as fases contratuais e que decorre do princípio da boafé objetiva e daquilo que consta do art 422 do CC42 Anotese que o Enunciado n 169 do CJFSTJ está inspirado no art 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias CISG no sentido de que a parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis levando em consideração as circunstâncias para limitar a perda nela compreendido o prejuízo resultante da quebra Se ela negligencia em tomar tais medidas a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída Para a autora da proposta de enunciado há uma relação direta com o princípio da boafé objetiva uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória um dever anexo derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes A ilustrar a aplicação do duty to mitigate the loss mencionese o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento Ora nesse negócio há um dever por parte do locador de ingressar tão logo lhe seja possível com a competente ação de despejo não permitindo que a dívida assuma valores excessivos O mesmo argumento vale para os contratos bancários e financeiros em que há descumprimento Segundo a interpretação deste autor já aplicada pela jurisprudência estadual não pode a instituição financeira permanecer inerte aguardando que diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual a dívida atinja montantes astronômicos Se assim agir como consequência da violação da boafé os juros devem ser reduzidos nesse sentido ver TJMS Acórdão 20090226584000000 Campo Grande 3ª Turma Cível Rel Des Rubens Bergonzi Bossay DJEMS 24092009 p 12 e TJRJ Apelação Cível 00106236420098190209 9ª Câmara Cível Apelante Paulo Roberto de Oliveira Apelado Banco de Lage Landen Brasil SA Relator Desembargador Roberto de Abreu e Silva j junho de 2011 o último com citações a esta obra Entretanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a tese por nós desenvolvida foi afastada diante do mero retardamento da ação de cobrança por si só como se extrai de julgado do ano de 2017 da Corte assim ementado Recurso especial Ação de cobrança Contrato de cartão de crédito Aplicação do princípio duty to mitigate the loss Inviabilidade no caso concreto Juros remuneratórios Ausência de contrato nos autos Distribuição dinâmica do ônus da prova Taxa média de mercado Recurso provido 1 O princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever fundado na boafé objetiva de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos buscando diante do inadimplemento do devedor adotar medidas razoáveis considerando as circunstâncias concretas para diminuir suas perdas Sob o aspecto do abuso de direito o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos vg lealdade confiança ou cooperação agravando com isso a situação do devedor é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial porquanto aí não haverá razoabilidade 2 O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional mas ainda dentro do lapso legalmente previsto não pode ser considerado por si só como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss Para tanto é necessário que além do exercício tardio do direito de ação o credor tenha violado comprovadamente alguns dos deveres anexos ao contrato promovendo condutas ou omitindose diante de determinadas circunstâncias ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor 3 A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e com isso acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo 4 Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira no caso em exame criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor ou mesmo de haver violado seu dever de informação Não há outrossim elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazêlo pela ora recorrente ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes tais como a lealdade a cooperação a probidade entre outros 5 Desse modo entendese não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss 7 Recurso especial provido STJ REsp 1201672MS 3ª Turma Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 21112017 DJe 27112017 Com o devido respeito não nos filiamos a essa última forma de julgar pois o atraso em promover a demanda enseja sim e por si só a aplicação do conceito uma vez que a inércia do credor acaba por trazer prejuízos consideráveis aos devedores e vantagens incontestáveis ao banco Voltandose à jurisprudência estadual o Tribunal de Justiça de São Paulo fez incidir o duty to mitigate the loss em face de instituição bancária que não apresentou o contrato que iniciou o relacionamento com o correntista Ademais o banco durante a execução do contrato manteve a incidência de taxas e de juros sobre tais taxas em relação à conta inativa não solicitando o comparecimento do cliente na agência para o devido encerramento da conta Além de reconhecer a impossibilidade da cobrança dos valores o Tribunal Paulista concluiu pelo dever de indenizar do banco diante da inscrição indevida do nome do correntista em cadastro de inadimplentes TJSP Apelação 00036431120128260627 20ª Câmara de Direito Privado Origem Comarca de Teodoro Sampaio Rel Des Correia Lima j 15062015 Seguindo quanto aos exemplos o duty to mitigate the loss foi aplicado em acórdão publicado no Informativo n 439 do STJ Vejamos a ementa do julgado que melhor elucida a incidência do instigante conceito Direito civil Contratos Boafé objetiva Standard éticojurídico Observância pelas partes contratantes Deveres anexos Duty to mitigate the loss Dever de mitigar o próprio prejuízo Inércia do credor Agravamento do dano Inadimplemento contratual Recurso improvido 1 Boafé objetiva Standard éticojurídico Observância pelos contratantes em todas as fases Condutas pautadas pela probidade cooperação e lealdade 2 Relações obrigacionais Atuação das partes Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico 3 Preceito decorrente da boafé objetiva Duty to mitigate the loss o dever de mitigar o próprio prejuízo Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano Agravamento do prejuízo em razão da inércia do credor Infringência aos deveres de cooperação e lealdade 4 Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 sete anos sem que este cumprisse com o seu dever contratual pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor com o consequente agravamento significativo das perdas uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiria a extensão do dano 5 Violação ao princípio da boafé objetiva Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária exclusão de um ano de ressarcimento 6 Recurso improvido STJ REsp 758518PR 3ª Turma Rel Des Conv Vasco Della Giustina j 17062010 DJE 1º072010 Por fim a respeito das ilustrações a este autor parece que há uma relação direta entre o duty to mitigate the loss e a cláusula de stop loss tema analisado pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2014 Nos termos de julgado publicado no Informativo n 541 da Corte Superior A instituição financeira que descumprindo o que foi oferecido a seu cliente deixa de acionar mecanismo denominado stop loss pactuado em contrato de investimento incorre em infração contratual passível de gerar a obrigação de indenizar o investidor pelos prejuízos causados Com efeito o risco faz parte da aplicação em fundos de investimento podendo a instituição financeira criar mecanismos ou oferecer garantias próprias para reduzir ou afastar a possibilidade de prejuízos decorrentes das variações observadas no mercado financeiro interno e externo Nessa linha intelectiva ante a possibilidade de perdas no investimento cabe à instituição prestadora do serviço informar claramente o grau de risco da respectiva aplicação e se houver as eventuais garantias concedidas contratualmente sendo relevantes as propagandas efetuadas e os prospectos entregues ao público e ao contratante os quais obrigam a contratada Neste contexto o mecanismo stop loss como o próprio nome indica fixa o ponto de encerramento de uma operação financeira com o propósito de parar ou até de evitar determinada perda Assim a falta de observância do referido pacto permite a responsabilização da instituição financeira pelos prejuízos suportados pelo investidor Na hipótese em foco ainda que se interprete o ajuste firmado tão somente como um regime de metas quanto ao limite de perdas não há como afastar a responsabilidade da contratada tendo em vista a ocorrência de grave defeito na publicidade e nas informações relacionadas aos riscos dos investimentos STJ REsp 656932SP Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 24042014 Essa forma de julgar ao contrário daquela outra que foi aqui criticada tem o meu total apoio tendo sido a categoria bem aplicada pelo Tribunal Superior f Nachfrist Outro conceito parcelar relativo à boafé objetiva que começa a ser debatido no Brasil é a Nachfrist extensão de prazo de origem alemã e tratada pelo art 47 da mesma Convenção de Viena sobre Compra e Venda CISG Tratase da concessão de um prazo adicional ou período de carência pelo comprador para que o vendedor cumpra a obrigação o que tem o intuito de conservar a avença Diante da relação com a manutenção da autonomia privada não se pode negar que o conceito também tem amparo na função social do contrato Nos termos do dispositivo citado 1 O comprador poderá conceder ao vendedor prazo suplementar razoável para o cumprimento de suas obrigações 2 Salvo se tiver recebido a comunicação do vendedor de que não cumprirá suas obrigações no prazo fixado conforme o parágrafo anterior o comprador não poderá exercer qualquer ação por descumprimento do contrato durante o prazo suplementar Todavia o comprador não perderá por este fato o direito de exigir indenização das perdas e danos decorrentes do atraso no cumprimento do contrato Como explicam Paulo Nalin e Renata Steiner o conceito é desconhecido na experiência nacional o que não significa que haja incompatibilidade frisese e mesmo no contexto da aplicação da CISG é objeto de inúmeros e acurados debates Dentre as várias peculiaridades salta aos olhos desde logo o fato de que a resolução independe de reconhecimento judicial Da mesma forma não há no Direito Brasileiro algo próximo à Nachfrist expressão que designa a possibilidade de concessão de prazo suplementar para cumprimento da obrigação findo o qual também se poderá utilizar o remédio resolutório independentemente da configuração do descumprimento fundamental43 Pontuese que na VII Jornada de Direito Civil 2015 o primeiro jurista citado propôs enunciado sobre o tema que diante do aludido desconhecimento doutrinário acabou não sendo aprovado Em 2017 surgiu o primeiro acórdão estadual aplicando a construção Tratase do caso dos pés de galinha julgado pelo Tribunal Gaúcho envolvendo fornecimento dessa iguaria por empresa brasileira a comprador localizado em Hong Kong Ali se reconheceu a rescisão do contrato pelo fato de as mercadorias não terem sido entregues mesmo tendo sido concedida a extensão de prazo ou Nachfrist para que o vendedor o fizesse Nos termos da ementa contato de compra e venda internacional de mercadorias cuja rescisão vai declarada por força da aplicação conjunta das normas do art 47 1 do art 49 1 b e do art 81 2 todos da Convenção das Nações Unidas sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias 536 1ª 2ª Convenção de Viena de 1980 a cujo marco normativo se recorre simultaneamente ao teor dos princípios UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais TJRS Apelação Cível 00004097320178217000 Estância Velha 12ª Câmara Cível Rel Des Umberto Guaspari Sudbrack j 14022017 DJERS 17022017 A tendência é o surgimento de outros julgados sobre o instituto no futuro Com esses importantes e instigantes conceitos parcelares encerrase o estudo da boafé objetiva Princípio da relatividade dos efeitos contratuais O contrato como típico instituto de direito pessoal gera efeitos inter partes em regra máxima que representa muito bem o princípio em questão Contrapõese tal regramento inerente ao direito obrigacional à eficácia erga omnes dos direitos reais regidos pelo princípio da publicidade De qualquer forma o princípio da relatividade dos efeitos contratuais consubstanciado na antiga máxima res inter alios encontra exceções na própria codificação privada Em outras palavras é possível afirmar que o contrato também gera efeitos perante terceiros Quatro exemplos de exceções podem ser destacados Exceção A estipulação em favor de terceiro tratada entre os arts 436 a 438 do CC hipótese em que um terceiro que não é parte do contrato é beneficiado por seus efeitos podendo exigir o seu adimplemento Exemplo típico é o que ocorre no contrato de seguro de vida em que consta terceiro como beneficiário Esse contrato é celebrado entre segurado e seguradora mas os efeitos atingem um terceiro que consta do instrumento mas que não o assina Em suma na estipulação em favor de terceiro os efeitos são de dentro para fora do contrato ou seja exógenos tornandose uma clara exceção à relativização contratual Exceção A promessa de fato de terceiro arts 439 e 440 do CC figura negocial pela qual determinada pessoa promete que uma determinada conduta seja praticada por outrem sob pena de responsabilização civil O 3ª 4ª art 440 do CC2002 entretanto enuncia que se o terceiro pelo qual o contratante se obrigou comprometerse pessoalmente estará o outro exonerado de responsabilidade No caso a promessa pessoal substitui a promessa feita por um terceiro havendo uma cessão da posição contratual pois o próprio terceiro é quem terá a responsabilidade contratual O exemplo é o de um promotor de eventos que promete um espetáculo de um cantor famoso Caso o cantor não compareça ao show no melhor estilo Tim Maia responderá aquele que fez a promessa perante o outro contratante Todavia se o próprio cantor assumiu pessoalmente o compromisso não haverá mais a referida promessa de terceiro Os efeitos são de fora para dentro do contrato ou endógenos porque a conduta de um estranho ao contrato repercute para dentro deste Exceção O contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo arts 467 a 471 do CC no momento da conclusão do contrato pode uma das partes reservarse à faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes art 467 do CC Tal figura é muito comum no contrato preliminar Exceção A tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato art 421 do CC repisando vejase o teor do Enunciado n 21 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil a função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros implicando a tutela externa do crédito Ainda para ilustrar além do art 608 do CC era citado entendimento anterior da jurisprudência pelo qual a vítima de evento danoso poderia propor ação direta contra a seguradora mesmo não havendo relação contratual direta entre as partes STJ REsp 228840 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito mv DJU 04092000 p 402 e STJ REsp 397229MG 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac un DJU 12082002 Com maior relevo a seguinte decisão a visão preconizada nestes precedentes abraça o princípio constitucional da solidariedade art 3º I da CF1988 em que se assenta o princípio da função social do contrato este que ganha enorme força com a vigência do novo Código Civil art 421 De fato a interpretação do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora Assim sem se afrontar a liberdade contratual das partes as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos a terceiros maximizase a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida Cumprese o princípio da solidariedade e garantese a função social do contrato STJ REsp 444716BA Rel Min Nancy Andrighi j 11052004 Todavia cumpre anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acabou por rever esse seu entendimento anterior passando a concluir que a vítima não pode ingressar com ação apenas e diretamente contra a seguradora do culpado mas somente contra ambos Vejamos os principais trechos de um dos acórdãos publicado no seu Informativo n 490 Recurso repetitivo Seguro de responsabilidade civil Ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora A Seção firmou o entendimento de que descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano porque no seguro de responsabilidade civil facultativo a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado a qual de regra não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa Esse posicionamento fundamentase no fato de o seguro de responsabilidade civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigação do segurado em indenizar danos causados a terceiros nos limites dos valores contratados após a obrigatória verificação da responsabilidade civil do segurado no sinistro Em outras palavras a obrigação da seguradora está sujeita à condição suspensiva que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro mas somente pela verificação da eventual obrigação civil do segurado Isso porque o seguro de responsabilidade civil facultativo não é espécie de estipulação a favor de terceiro alheio ao negócio ou seja quem sofre o prejuízo não é beneficiário do negócio mas sim o causador do dano Acrescentese ainda que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa pois a ré não teria como defenderse dos fatos expostos na inicial especialmente da descrição do sinistro STJ REsp 962230RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 08022012 O entendimento revisado causa estranheza eis que presente a solidariedade a vítima pode escolher contra quem demandar art 275 do CC Ademais a nova posição acaba representando um retrocesso em relação ao entendimento anterior na perspectiva da função social do contrato A demonstrar a discordância da doutrina quanto a essa alteração na jurisprudência do STJ na VI Jornada de Direito Civil em 2013 foi aprovado o Enunciado n 544 que admite a ação proposta diretamente contra a seguradora É a sua redação o seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização ambos destinatários da garantia com pretensão própria e independente contra a seguradora De toda forma essa discordância da doutrina não convenceu o STJ que em 2015 editou a Súmula 529 expressando que no seguro de responsabilidade civil facultativo não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano Porém em 2017 a Corte passou a aplicar uma ressalva a esse entendimento o que representa em certo sentido uma volta àquela aplicação da eficácia externa da função social do contrato Nos termos de uma nova tese firmada a vítima de acidente de trânsito pode sim ajuizar demanda direta e exclusivamente contra a seguradora do causador do dano quando estiver reconhecida na esfera administrativa a responsabilidade deste pela ocorrência do sinistro e quando parte da indenização securitária já tiver sido paga Como importante afastamento prático da sumular o Tribunal Superior concluiu que há hipóteses em que a obrigação civil de indenizar do segurado se revela incontroversa como quando reconhece a culpa pelo acidente de trânsito ao acionar o seguro de automóvel contratado ou quando firma acordo extrajudicial com a vítima obtendo a anuência da seguradora ou ainda quando esta celebra acordo diretamente com a vítima Nesses casos mesmo não havendo liame contratual entre a seguradora e o terceiro prejudicado formase pelos fatos sucedidos uma relação jurídica de direito material envolvendo ambos sobretudo se paga a indenização securitária cujo valor é o objeto contestado Por isso na pretensão de complementação de indenização securitária decorrente de seguro de responsabilidade civil facultativo a seguradora pode ser demandada direta e exclusivamente pelo terceiro prejudicado no sinistro pois com o pagamento tido como parcial na esfera administrativa originouse uma nova relação jurídica substancial entre as partes Inexistência de restrição ao direito de defesa da seguradora ao não ser incluído em conjunto o segurado no polo passivo da lide STJ REsp 1584970MT 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 24102017 DJe 30102017 Como somos entusiastas do entendimento que acabou sendo superado anteriormente essa nova forma de julgar me parece perfeita A terminar o estudo dos princípios contratuais voltando ao REsp 444716BA notase que o voto prevalecente relaciona a função social do contrato a um dispositivo constante da Constituição Federal art 3º inc I Mais do que isso fundamenta essa função social na solidariedade social regramento de índole constitucional Conforme anotava o saudoso Luciano de Camargo Penteado a decisão orienta se de certo modo em um sentido social que se vislumbra importante para fundar e explicar também o direito dos contratos o qual é subjacente a toda a temática dos terceiros e que realmente representa uma evolução no paradigma do direito privado 54 541 individualista pautado no princípio da autonomia privada contratual Referenda ideia de que o contrato não é um elemento estranho ao corpo social em que celebrado e no qual se ambienta44 A mensagem do jurista serve muito bem para findar o presente tópico lamentandose a mudança daquele entendimento anterior do STJ inclusive com a edição da sua Súmula 529 em 2015 Todavia a ressalva contida no julgamento de 2017 ora citado acaba por confirmar em certo sentido as lições do jurista A FORMAÇÃO DO CONTRATO PELO CÓDIGO CIVIL O contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes sem prejuízo de outros elementos o que consubstancia aquilo que se denomina autonomia privada Sem o mútuo consenso sem a alteridade não há contrato Desse modo reunindo o que há de melhor na doutrina é possível identificar quatro fases na formação do contrato civil Fase de negociações preliminares ou de puntuação Fase de proposta policitação ou oblação Fase de contrato preliminar Fase de contrato definitivo ou de conclusão do contrato45 As fases serão comentadas a partir das regras constantes no Código Civil de 2002 tendo como pano de fundo a melhor doutrina e a tendência jurisprudencial Fase de negociações preliminares ou de puntuação Essa é a fase em que ocorrem debates prévios entendimentos tratativas ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo Cumpre assinalar que a expressão puntuação foi difundida na doutrina clássica por Darcy Bessone estando relacionada a acordos parciais na fase précontratual A origem está no francês pourparlers e no italiano puntuazione antecontrato declaração Essa fase não está prevista no Código Civil de 2002 sendo anterior à formalização da proposta podendo ser também denominada fase de proposta não formalizada estando presente por exemplo quando houver uma carta de intenções assinada pelas partes em que elas apenas manifestam a sua vontade de celebrar um contrato no futuro Justamente por não estar regulamentado no Código Civil não se pode dizer que o debate prévio vincula as partes como ocorre com a proposta ou policitação art 427 do CC2002 Desse modo não haveria responsabilidade civil contratual nessa fase do negócio conforme ensina por exemplo Maria Helena Diniz46 Este autor também entende que a fase de debates ou negociações preliminares não vincula os participantes quanto à celebração do contrato definitivo Entretanto está filiado ao entendimento segundo o qual é possível a responsabilização contratual nessa fase do negócio jurídico pela aplicação do princípio da boafé objetiva que é inerente à eticidade um dos baluartes da atual codificação privada Nesse sentido vale transcrever as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para quem Todavia ao se dar início a um procedimento negocitório é preciso observar sempre se a depender das circunstâncias do caso concreto já não se formou uma legítima expectativa de contratar Dizer portanto que não há direito subjetivo de não contratar não significa dizer que os danos daí decorrentes não devam ser indenizados haja vista que como vimos independentemente da imperfeição da norma positivada o princípio da boafé objetiva também é aplicável a esta fase précontratual notadamente os deveres acessórios de lealdade e confiança recíprocas47 Como visto de acordo com o art 422 do atual Código Civil a boafé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do contrato Para a maioria da doutrina esse dispositivo é o que traz a aplicação da boafé objetiva em todas as fases do negócio jurídico Os Enunciados n 25 e 170 do CJFSTJ reconhecem a aplicação da boafé objetiva em todas as fases pelas quais passa o contrato incluindo a fase pré contratual de tratativas Por tal caminho aquele que desrespeita a boafé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito art 187 do CC o que gera o seu dever de indenizar A responsabilidade do abusador ou violador da boafé é objetiva conforme o sempre citado Enunciado n 37 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil 2004 Por outro caminho com relação à quebra dos deveres anexos a qual conduz à violação positiva do contrato a conclusão é a mesma pelo teor do Enunciado n 24 do CJFSTJ também da I Jornada eis que em virtude do princípio da boafé positivado no art 422 do novo Código Civil a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento independentemente de culpa Por tudo isso não há dúvidas de que é possível denotar uma responsabilização objetiva e de natureza contratual em casos tais conclusão que também é retirada da análise do Código de Defesa do Consumidor responsabilidade précontratual A responsabilidade em regra não depende de culpa seja pelo Enunciado n 24 seja pelo 37 ambos do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que consubstanciam o que há de melhor na doutrina civilista contemporânea De qualquer forma devese ficar atento pois a questão da natureza da responsabilidade civil pela quebra das negociações ainda não é pacífica na doutrina Em estudo aprofundado sobre o tema Cristiano de Souza Zanetti demonstra toda essa divergência48 Analisando o direito nacional e estrangeiro aponta que são partidários de uma solução contratual para essa ruptura Ihering Luigi Mengoni Salvatore Romano Francesco Benatti Adriano de Cupis e Francesco Galgano Essa primeira corrente à qual se filia é assim forte no direito italiano Por outra via são partidários da solução extracontratual corrente que acaba prevalecendo na doutrina e à qual Cristiano Zanetti está alinhado Saleilles Faggella Mário Júlio de Almeida Costa Antonio Chaves Antonio Junqueira de Azevedo Carlos Alberto Bittar Maria Helena Diniz e Caio Mário da Silva Pereira Por fim propondo soluções intermediárias baseadas sobretudo nos bons costumes está alinhado Pontes de Miranda Do âmbito do Superior Tribunal de Justiça merece destaque o aresto que confirmou o dever de indenizar por quebra das tratativas aplicando o regime da responsabilidade contratual assim como entendemos a matéria Recurso especial Civil e processual civil Responsabilidade civil pré contratual Negociações preliminares Expectativa legítima de contratação Ruptura de tratativas Violação ao princípio da boafé objetiva Juros de mora Termo a quo Data da citação 1 Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento que já estavam em fase avançada 2 Inocorrência de maltrato ao art 535 do CPC quando o acórdão recorrido ainda que de forma sucinta aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide não estando o magistrado obrigado a rebater um a um os argumentos deduzidos pelas partes 3 Inviabilidade de se contrastar no âmbito desta Corte a conclusão do Tribunal de origem acerca da expectativa de contratação criada pela empresa varejista Óbice da Súmula 7STJ 4 Aplicação do princípio da boafé objetiva na fase précontratual Doutrina sobre o tema 5 Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto 6 Inviabilidade de se analisar no âmbito desta Corte estatutos ou contratos de trabalho para se aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações preliminares Óbice da Súmula 5STJ 7 Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil précontratual 8 Incidência de juros de mora desde a citação art 405 do CC 9 Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório alterandose apenas o termo inicial dos juros de mora STJ REsp 1367955SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18032014 DJe 24032014 Sobre os fatos em si como consta do acórdão a empresa de eventos ora recorrida e a empresa varejista ora recorrente iniciaram em dezembro de 2004 tratativas para a realização do evento a maior loja de informática do Brasil programado para junho de 2005 e orçado em R 107500000 As partes reuniramse por diversas vezes e trocaram vários emails A empresa de eventos realizou uma visita técnica elaborou memoriais descritivos e segundo alega iniciou a contratação de terceiros efetuando despesas da ordem de R 20000000 O evento porém foi adiado e posteriormente cancelado pela empresa varejista não tendo havido a 542 formalização de um contrato O Tribunal de origem soberano na análise das provas considerou que o comportamento das partes teria criado na empresa de eventos a induvidosa expectativa cf fl 491 de que o contrato viria a ser celebrado fato que aliado à iminência do evento justificaria o início da contratação de terceiros antes mesmo da formalização do contrato REsp 1367955SP Sem dúvidas a geração de expectativas indica a presença da responsabilidade précontratual por quebra da boafé objetiva Em suma devese concluir na linha da doutrina e da jurisprudência que não é incorreto afirmar que a fase de puntuação gera deveres às partes pois em alguns casos diante da confiança depositada a quebra desses deveres pode gerar a responsabilização civil Esse entendimento constitui indeclinável evolução quanto à matéria havendo divergência apenas quanto à natureza da responsabilidade civil que surge dessa fase negocial Fase de proposta policitação ou oblação A fase de proposta denominada fase de oferta formalizada policitação ou oblação constitui a manifestação da vontade de contratar por uma das partes que solicita a concordância da outra Tratase de uma declaração unilateral de vontade receptícia ou seja que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte Conforme o art 427 do CC a proposta vincula o proponente gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob pena de responsabilização pelas perdas e danos que o caso concreto demonstrar Esse caráter receptício é mantido se a promessa for direcionada ao público conforme enuncia o art 429 do CC2002 hipótese em que o oblato é determinável não determinado Também nessa hipótese a proposta vincula aquele que a formulou quando encerrar os requisitos essenciais do contrato salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos Em complemento é possível revogar a oferta ao público pela mesma via da divulgação desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada isto é desde que respeitado o dever de informar a outra parte art 429 parágrafo único do CC Como exemplo de hipótese de oferta ao público citese a comum e contemporânea oferta de venda feita pela internet São partes da proposta o que é muito importante para a compreensão da matéria Policitante proponente ou solicitante aquele que formula a proposta estando a ela vinculado em regra Policitado oblato ou solicitado aquele que recebe a proposta e se a acatar tornase aceitante o que gera o aperfeiçoamento do contrato choque ou encontro de vontades O oblato poderá formular uma contraproposta situação em que os papéis se invertem o proponente passa a ser oblato e viceversa Sobre a manifestação da vontade na proposta e na aceitação o Código Civil exige que esteja revestida pelas seguintes características Proposta ou oferta policitação ou oblação Deve ser séria clara precisa e definitiva art 427 Aceitação Deve ser pura e simples art 431 O art 428 do CC2002 consagra hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória Vejamos Deixa de ser obrigatória a proposta se feita sem prazo a pessoa presente não foi imediatamente aceita art 428 inc I Esse mesmo dispositivo enuncia que deve ser considerada entre presentes a proposta feita por telefone ou outro meio semelhante podendo nesse dispositivo se enquadrar o contrato eletrônico celebrado entre presentes vg por videoconferência digital ou pelo Skype A categoria jurídica em questão é denominada pela doutrina como contrato com declaração consecutiva49 Não será obrigatória a proposta se feita sem prazo a pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente art 428 inc II do CC Tratase do contrato com declarações intervaladas50 O tempo suficiente é um conceito legal indeterminado denominado como prazo moral deve ser analisado caso a caso pelo juiz de acordo com a boafé os usos e costumes do local e das partes art 113 do CC Não será obrigatória a proposta se feita a pessoa ausente não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado pelo proponente art 428 inc III do CC Por fim não obriga a proposta se antes dela ou juntamente com ela chegar ao conhecimento da outra parte o oblato a retratação do proponente art 428 inc IV do CC Em complemento à norma o art 430 do CC dispõe que se a aceitação por circunstância imprevista chegar tarde ao conhecimento do proponente este comunicará o fato imediatamente ao aceitante sob pena de responder por perdas e danos Esse dispositivo que já constava do Código Civil anterior art 1082 reafirma a boafé objetiva que também deve ser aplicada à fase de proposta uma vez que consagra o dever de informar a outra parte Tal dever se consubstancia na comunicação do recebimento da proposta sob pena de responsabilização nos moldes dos arts 402 a 404 do CC2002 e sempre sem prejuízo de danos imateriais Sob outro aspecto presente uma aceitação fora do prazo com adições restrições ou modificações haverá nova proposta de forma a inverteremse os papéis entre as partes conforme comentado art 431 do CC A figura prevista é justamente a conhecida contraproposta tão comum em casos que envolvem as negociações pré contratuais Enuncia o art 432 do Código Privado que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado reputarseá concluído o contrato caso não chegue a tempo a recusa Esse dispositivo trata da aceitação tácita ou silêncio eloquente que é possível no contrato formado entre ausentes O dispositivo é criticado por parte da doutrina pelo fato de contrariar a regra contida no art 111 do CC segundo a qual quem cala não consente O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Afirmam Cristiano de Souza Zanetti e Bruno Robert que o teor do art 432 em resumo consagraria uma presunção legal de formação do contrato não por força do encontro de manifestações mas sim com base em uma ficção legal de impossível conciliação com os princípios que regem a conclusão dos negócios jurídicos51 Após serem analisados esses preceitos gerais é primaz o estudo das regras específicas quanto a essas duas situações básicas relativas à formação dos contratos em geral Inicialmente devese entender formado o contrato entre presentes ou inter praesentes quando houver uma facilidade de comunicação entre as partes para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um curto período de tempo Como não há critérios fixados pela lei cabe análise caso a caso particularmente diante dos novos meios de comunicação à distância Por outra via o contrato será considerado formado entre ausentes ou inter absentes quando não houver tal facilidade de comunicação quanto à relação perguntaresposta O exemplo clássico de contrato inter absentes é o contrato epistolar cuja proposta é formulada por carta via correio Entretanto diante dos novos métodos de comunicação eletrônica tal figura contratual perdeu a sua importância prática Pois bem outrora foi demonstrado que caso o negócio seja formado entre presentes a proposta ou oferta pode estipular ou não prazo para a aceitação Se não houver prazo a aceitação deverá ser manifestada imediatamente Porém se houver prazo deverá ser pronunciada no termo concedido sob pena de reputarse não aceita ressalvados os casos de aceitação tácita Então o contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a proposta ou seja tornase aceitante por ter ocorrido o choque ou encontro de vontades das partes envolvidas Sob outro prisma se a formação ocorrer entre ausentes o contrato deve ser 1º 2º 3º reputado como concluído a partir do momento em que a aceitação for expedida art 434 caput do CC Dessa maneira concluise que o Código Civil em vigor assim como o anterior continua adotando a teoria da agnição ou da informação na subteoria da expedição como regra geral Entretanto tal regra comporta exceções sendo certo que o Código Civil ainda adota a teoria da agnição na subteoria da recepção pela qual o contrato é formado quando a proposta é aceita e recebida pelo proponente art 434 incs I II e III cc o art 433 ambos do CC Essa teoria deve ser aplicada nos seguintes casos Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta hipótese em que as partes convencionaram a aplicação da subteoria da recepção Se a resposta não chegar no prazo convencionado outra hipótese em que houve convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção ATENÇÃO Por tais comandos legais é correto afirmar que o Código Civil de 2002 adotou tanto a teoria da expedição quanto a da recepção sendo a primeira regra e a segunda exceção de acordo com a própria organização da matéria no Código em vigor A grande dúvida reside sobre a formação do contrato eletrônico celebrado entre ausentes como é o caso da contratação por email segundo o entendimento majoritário O que prevalece na doutrina nacional é a aplicação da teoria da recepção o que pode ser retirado do Enunciado n 173 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil a formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completase com a recepção da aceitação pelo proponente De toda sorte alertese que o Projeto de Lei 2812012 que pretende tratar dos contratos eletrônicos dentro do Código de Defesa do Consumidor propõe a inserção em nosso sistema da teoria da confirmação chamada na 543 Europa de teoria do duplo clique Por essa teoria o contrato eletrônico é formado com a confirmação do recebimento da aceitação pelo proponente originário Ao presente autor parece salutar a aprovação da proposição legislativa pois a teoria da confirmação traz mais segurança à formação dos contratos digitais superando as duas velhas teorias que estão tratadas pelo Código Civil pensadas para o contrato epistolar formado por cartas Para terminar o estudo desta fase anotese que segundo o art 435 da atual codificação material reputarseá celebrado o contrato no lugar em que foi proposto Eventualmente e por uma questão lógica caso haja contraproposta o local do contrato deve ser reputado onde essa última foi formulada Repisese que a norma vale para os contratos nacionais pois para os contratos internacionais determina o art 9º 2º da Lei de Introdução que a obrigação resultante do contrato reputase constituída no lugar em que residir o proponente Fase de contrato preliminar O contrato preliminar précontrato ou pactum de contrahendo encontrase tratado na atual codificação privada como novidade entre os arts 462 a 466 Contudo vale esclarecer que a fase de contrato preliminar não é obrigatória entre as partes sendo dispensável Na prática muitas vezes o contrato preliminar é celebrado em compra e venda de imóvel para dar mais segurança às partes notadamente em relação ao preço convencionado Dispõe o primeiro dispositivo relativo ao tema que o contrato preliminar exceto quanto à forma terá os mesmos requisitos essenciais do contrato definitivo art 462 do CC Em suma o contrato preliminar exige os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico ou contrato previstos no art 104 do CC com exceção da forma prescrita ou não defesa em lei Sendo assim no caso de uma compra e venda de imóvel de qualquer valor o contrato preliminar dispensa a escritura pública Basicamente dois são os tipos de contrato preliminar previstos no Direito brasileiro intitulados como compromissos de contrato Para tal conceituação serão utilizados os ensinamentos de Maria Helena Diniz constantes em suas obras e das aulas ministradas no curso de mestrado da PUCSP entre os anos de 2002 e 200352 a Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção Hipótese em que as duas partes assinam o instrumento mas somente uma das partes assume um dever uma obrigação de fazer o contrato definitivo Assim existe para o outro contratante apenas uma opção de celebrar o contrato definitivo Essa forma de contrato preliminar está prevista no art 466 do atual Código Civil pelo qual se a promessa de contrato for unilateral o credor sob pena de ficar a mesma sem efeito deverá manifestarse no prazo nela previsto ou inexistindo este no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor Essa figura contratual era observada no arrendamento mercantil ou leasing uma vez que o arrendatário do bem podia assumir a opção de comprálo mediante o pagamento ao fim do contrato de locação do valor residual garantido VRG As expressões verbais foram utilizadas no pretérito por ter havido uma alteração substancial no tratamento jurisprudencial relativo à matéria Entendiam os Tribunais pela impossibilidade de antecipação do VRG ou mesmo a sua diluição nas parcelas do financiamento relacionado com o arrendamento mercantil o que descaracterizaria o contrato em questão passando a haver uma compra e venda financiada Esse aliás era o teor da Súmula 263 do STJ Entretanto houve uma reviravolta na jurisprudência passando a entender o próprio Superior Tribunal de Justiça que a antecipação do VRG não descaracteriza o leasing A Súmula 263 não só foi cancelada como também substituída por outra a Súmula 293 do STJ de maio de 2004 com a seguinte redação A cobrança antecipada do valor residual garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Por essa mudança de pensamento parece a este autor que caso haja a antecipação do VRG não há mais que se falar em compromisso unilateral de compra e venda no leasing pois o locatário já vem pagando o valor residual mês a mês o que retira a sua opção de compra ao final do negócio locatício Na verdade surge dessa figura negocial um compromisso bilateral de compra e venda e não mais um contrato de opção Com o pagamento do VRG mensalmente no curso do contrato também o arrendatário assumiu um compromisso de celebrar o contrato definitivo b Compromisso bilateral de contrato As duas partes assinam o instrumento e ao mesmo tempo assumem a obrigação de celebrar o contrato definitivo Para gerar os efeitos constantes no atual Código Civil no contrato preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento conforme consta do art 463 da codificação Assim como ocorre com o compromisso unilateral de contrato o compromisso bilateral pode ter como objeto bens móveis ou imóveis A grande questão surge quando o contrato preliminar tem como conteúdo a compra e venda de bens imóveis Aqui interessante verificar os efeitos quando esse compromisso é ou não registrado na matrícula do imóvel Citese de imediato o nosso entendimento baseado no que consta da atual codificação privada e na melhor doutrina segundo o qual haverá compromisso bilateral de compra e venda quando o instrumento não estiver registrado na matrícula do imóvel Se ocorrer tal registro estaremos diante de um direito real de aquisição do promitente comprador previsto nos arts 1225 inc VII 1417 e 1418 do Código Civil sem prejuízo da legislação específica que do instituto já tratava e da recente Lei 137862018 analisadas no Capítulo 7 desta obra Surge dúvida sobre essa diferenciação eis que pelo art 463 parágrafo único do atual Código Civil o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente A questão é esclarecida pelo Enunciado n 30 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil pelo qual a disposição do parágrafo único do art 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros Em suma a palavra deve constante do comando legal em questão merece ser interpretada como um pode Melhor explicando se o contrato não for registrado haverá compromisso bilateral de contrato gerando uma obrigação de fazer se houver o registro haverá direito real de aquisição do promitente comprador gerando obrigação de dar Ato contínuo de estudo se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado o compromissáriocomprador terá três opções caso o promitentevendedor se negue a celebrar o contrato definitivo Isso frisese desde que não conste do compromisso cláusula de arrependimento 1ª Opção Pelo que consta do art 463 do CC pode o compromissário comprador exigir por meio da tutela específica das obrigações de fazer que o vendedor celebre o contrato definitivo 2ª Opção Se não ocorrer tal efetivação do contrato ao ser esgotado o prazo assinalado na ação de obrigação de fazer para que a outra parte celebre o contrato definitivo poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar art 464 do CC Esse efeito somente é possível se a isso não se opuser a natureza da obrigação Devese concluir que o efeito aqui é similar ao da adjudicação compulsória desde que o comprador deposite em juízo o preço do imóvel Isso faz com que continue aplicável a Súmula 239 do STJ o que é confirmado pelo Enunciado n 95 do Conselho da Justiça Federal sendo certo que o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no registro imobiliário Vale destacar o teor do Enunciado n 95 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil o direito à adjudicação compulsória art 1418 do novo Código Civil quando exercido em face do promitente vendedor não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário Súmula 239 do STJ Esse entendimento pode ser aplicado a qualquer tipo de bem imóvel pois o Código Civil consolida a matéria antes tratada em leis especiais Decretolei 581937 Decreto 30791938 Leis 45051964 e 67661979 3ª Opção Caso o bem não interesse mais poderá o compromissário comprador requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar perdas e danos conforme aduz o art 465 do CC Por essa visualização foram traçadas as diferenças do compromisso bilateral de compra e venda de imóvel em relação ao compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula Contudo outros comentários devem ser feitos com vistas a um esclarecimento total do assunto A última figura citada não constitui contrato preliminar no sentido categórico do termo contrato mas um direito real de aquisição a favor do promitente comprador que consta do inc VII do art 1225 da codificação material em vigor Em decorrência desse instituto surge uma obrigação de dar ou entregar o bem de forma que não resta outra opção ao compromissáriocomprador Para fazer valer tal direito o compromissáriocomprador poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial do valor da coisa caso não tenha ocorrido o pagamento anterior Não há como ocorre no compromisso bilateral de compra e venda outras opções iniciais a favor do promitente comprador como a de pleitear perdas e danos caso não exista mais interesse quanto ao bem O tema está aprofundado no Capítulo 7 desta obra com o estudo dos impactos da Lei 137862018 especialmente quanto à afirmação de ser o compromisso de compra e venda na matrícula do imóvel um pacto irretratável Ainda no que interessa ao contrato preliminar cumpre relembrar por fim que o Código Civil de 2002 em seus arts 467 a 471 apresenta como novidade a tipificação do contrato com pessoa a declarar cláusula pro amico eligendo com grande aplicação aos précontratos principalmente quando envolverem compra e venda de imóveis Por tal figura jurídica no momento da conclusão do contrato pode uma das partes reservarse a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes do negócio Para que tenha efeitos a indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do negócio definitivo se não houver outro prazo estipulado no pacto art 468 do CC o que está em sintonia com o dever de informar anexo à 544 55 551 boafé objetiva A pessoa nomeada assumirá todos os direitos e obrigações relacionados ao contrato a partir do momento em que este foi celebrado art 469 Nesse contexto pode aquele que celebrou contrato preliminar de compra e venda indicar terceira pessoa que adquirirá o imóvel retirando lucro de tal transação Por fim não terá eficácia a cláusula pro amico eligendo nos casos previstos no art 470 do Código Civil ou seja Se não houver a indicação da pessoa ou se esta se negar a aceitar a indicação Se a pessoa nomeada for insolvente fato desconhecido anteriormente situação em que o contrato produzirá efeitos entre os contratantes originais art 471 do CC Fase de contrato definitivo A última fase de formação do contrato é a fase do contrato definitivo quando ocorre o choque ou encontro de vontades originário da liberdade contratual ou autonomia privada A partir de então o contrato estará aperfeiçoado gerando todas as suas consequências como por exemplo aquelas advindas da responsabilidade civil contratual retirada dos arts 389 a 391 do Código Civil de 2002 Por fim não se pode esquecer que a boafé objetiva com todos os seus deveres anexos ou laterais deve ser aplicada a essa fase bem como à fase póscontratual A REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS POR FATO SUPERVENIENTE NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Primeiras palavras A revisão judicial dos contratos é tema de suma importância na atual realidade dos negócios jurídicos Isso porque muitas vezes as questões levadas à discussão no âmbito do Poder Judiciário envolvem justamente a possibilidade de se rever um 552 determinado contrato Sobre a matéria temse defendido há tempos amparado na melhor doutrina que a extinção do contrato deve ser a ultima ratio o último caminho a ser percorrido somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão53 Isso diante do princípio da conservação contratual que é anexo à função social dos contratos A relação entre os dois princípios é reconhecida pelo Enunciado n 22 do CJFSTJ transcrito em outros trechos da presente obra Em reforço a busca da preservação da autonomia privada é um dos exemplos da eficácia interna do princípio da função social dos contratos reconhecida pelo Enunciado n 360 do CJFSTJ Diante desse relevante papel social a revisão judicial dos contratos deve ser estudada tendo como parâmetro tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor É importante que o estudioso do Direito tenha conhecimento de que a revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à revisão contratual por fato superveniente prevista no CC2002 Vejamos de forma pontual A revisão contratual por fato superveniente no Código Civil de 2002 A matéria de revisão contratual por fato superveniente dos contratos civis pode ser retirada dos arts 317 e 478 do CC despertando uma série de polêmicas De início na opinião deste autor o primeiro comando é o que melhor traz o conteúdo da matéria de revisão sendo o art 478 dispositivo próprio da extinção dos contratos resolução Porém destaquese que para a maioria da doutrina a última norma também pode ser utilizada para a revisão do contrato Nesse sentido o Enunciado n 176 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos o art 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual Como outra controvérsia surgem duas correntes bem definidas sobre a teoria adotada pelo CC2002 a respeito da revisão contratual por fato superveniente A primeira corrente doutrinária afirma que o atual Código Civil consagrou a teoria da imprevisão de origem francesa que remonta à antiga cláusula rebus sic stantibus54 Estou filiado a essa corrente que parece ser a majoritária pois predomina na prática a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente Na jurisprudência do mesmo modo predominam as menções à teoria da imprevisão ver STJ AgRg no Ag 1104095SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 12052009 DJe 27052009 e STJ AgRg no REsp 417989PR 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 05032009 DJe 24032009 Para uma segunda corrente o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva com inspiração no Código Civil Italiano de 1942 eis que o nosso art 478 equivale ao art 1467 do Codice55 Deve ficar bem claro que a questão referente à teoria adotada pelo atual Código Civil no que toca à revisão contratual por fato superveniente é demais controvertida sendo certo que tanto na III Jornada 2004 quanto na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal 2006 não se chegou a um consenso a respeito do tema Filiase à primeira das visões pelo costume doutrinário e jurisprudencial sendo certo que de fato o art 478 do nosso Código Civil equivale ao art 1467 do Código italiano Todavia a lei brasileira traz o art 317 dispositivo que cuida mais adequadamente da matéria e não tem correspondente naquela codificação estrangeira Essa é a fundamental diferença entre os sistemas A partir dessas constatações entendemos ser interessante dizer que até afastando qualquer discussão acadêmica mais profunda quanto à teoria adotada o Código Civil de 2002 consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva Superada essa questão técnica vejamos os requisitos para a revisão dos contratos 1º 2º 3º 4º civis tendo como base os arts 317 e 478 do CC e o posicionamento clássico e consolidado da doutrina civilista Requisito O contrato deve ser em regra bilateral ou sinalagmático trazendo direitos e deveres para ambas as partes Todavia como exceção o art 480 do CC que ainda será estudado admite a revisão dos contratos unilaterais Requisito O contrato deve ser oneroso com prestação e contraprestação para que a eventual onerosidade excessiva esteja presente Requisito Deve assumir o negócio a forma comutativa tendo as partes envolvidas ciência quanto às prestações A revisão por imprevisibilidade e onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o contrato assuma a forma aleatória em regra instituto negocial tipificado nos arts 458 a 461 do CC Entretanto como se sabe os contratos aleatórios têm uma parte comutativa como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro Nesse sentido é possível rever a parte comutativa desses contratos diante da presença da onerosidade excessiva Os Tribunais Brasileiros têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde TJSP Agravo de Instrumento 36636843 7ª Câmara de Direito Privado Rel Juiz Sousa Lima Origem Comarca de São Bernardo do Campo j 16022005 vu Não tem sido diferente a conclusão da doutrina conforme o seguinte enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil é possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios desde que o evento superveniente extraordinário e imprevisível não se relacione à álea assumida no contrato Enunciado n 440 Requisito O contrato deve ser de execução diferida ou de trato sucessivo ou seja deve ainda gerar efeitos no tempo art 478 do CC Em regra não é possível rever contrato instantâneo já celebrado e aperfeiçoado Repisese que o contrato de execução diferida é aquele em que o cumprimento ocorre de uma vez só no futuro No contrato de trato sucessivo o cumprimento ocorre repetidamente no tempo de forma sucessiva vg financiamentos em 5º geral Apesar do entendimento consagrado de não ser possível rever contrato instantâneo já aperfeiçoado é interessante apontar o teor da Súmula 286 do STJ segundo a qual a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos extintos se houver abusividade Em suma em casos excepcionais admite se a revisão de negócios concretizados Requisito Exigese um motivo imprevisível art 317 ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários art 478 Eis o grande problema da teoria adotada pelo CC2002 pois poucos casos são enquadrados como imprevisíveis por nossos Tribunais eis que a jurisprudência nacional sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado o meio que envolve o contrato e não a parte contratante A partir dessa análise em termos econômicos na sociedade pósmoderna globalizada nada é imprevisto tudo se tornou previsível Ilustrando não seriam imprevisíveis o aumento do dólar o desemprego ou a escala inflacionária quanto ao último evento STJ REsp 87226DF 3ª Turma Rel Min Costa Leite j 21051996 DJ 05081996 p 26352 Em suma o apego a tal análise torna praticamente impossível a revisão de um contrato civil Tais constatações demonstram conforme antes pontuado que a revisão de um contrato civil é excepcional e limitadíssima sendo até desnecessárias as novas previsões incluídas pela Lei da Liberdade Econômica nos arts 421 parágrafo único e 421A inc III do Código Civil Como bem aponta Ênio Santarelli Zuliani a respeito da análise do fator imprevisibilidade não cabe esperar que os acontecimentos sejam espetaculares porque se não for minimizado o conceito de magnitude poderseá estagnar o instituto no reino da fantasia56 Na mesma linha merecem destaque as lições de Anderson Schreiber o foco da análise deve se deslocar da questão da imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento apontado como causa para o desequilíbrio contratual em concreto Tratase em essência de assegurar o equilíbrio contratual e não de proteger as partes contra acontecimentos que não poderiam ou não puderam antecipar no momento de sua manifestação originária de vontade A superação do voluntarismo exacerbado por uma tábua axiológica de caráter solidarista consagrada em sede constitucional se não exige afastar inteiramente os requisitos da imprevisibilidade e extraordinariedade expressamente adotados pelos dispositivos legais constantes do Código Civil brasileiro impõe todavia que se reserve a tais expressões um papel instrumental na atividade interpretativa voltada precipuamente à preservação do equilíbrio do contrato A imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento não devem representar um requisito autônomo a ser perquirido em abstrato com base em um acontecimento localizado a maior ou menor distância do impacto concreto sobre o contrato mas sim ficar intimamente associadas ao referido impacto o qual passa a consistir no real objeto da análise judicial Em outras palavras se o desequilíbrio do contrato é exorbitante isso por si só deve fazer presumir a imprevisibilidade e extraordinariedade dos antecedentes causais que conduziram ao desequilíbrio O que se afigura indispensável à atuação da ordem jurídica é que o desequilíbrio seja suficientemente grave afetando fundamentalmente o sacrifício econômico representado pelas obrigações assumidas Uma alteração drástica e intensa desse sacrifício recai presumidamente sob o rótulo da imprevisibilidade e extraordinariedade pois é de se assumir que os contratantes não celebram contratos vislumbrando tamanha modificação do equilíbrio contratual se a tivessem vislumbrado poderiam ter disposto sobre o tema para lhe negar efeitos por força de alguma razão inerente ao escopo perseguido com aquele específico contrato vg deliberada assunção de risco por uma das partes Os contratantes sujeitamse por essa razão à presunção de que não anteciparam a possibilidade do manifesto desequilíbrio presunção em uma palavra de imprevisão pela simples razão de que se espera que as partes procurem ingressar em relações contratuais equilibradas57 Assim para flexibilizar tal interpretação parte da doutrina recomenda que o evento seja analisado tendo como parâmetro a parte contratante e não o mercado Nessa esteira o Enunciado n 17 do CJFSTJ da I Jornada a 6º interpretação da expressão motivos imprevisíveis constante do art 317 do Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis mas de resultado imprevisíveis No mesmo sentido o Enunciado n 175 do CJFSTJ da III Jornada a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade insertas no art 478 do Código Civil deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio mas também em relação às consequências que ele produz Em outras palavras são levados em conta critérios subjetivos relacionados com as partes negociais o que é mais justo do ponto de vista social Isso seria uma espécie de função social às avessas pois o fato que fundamenta a revisão é interpretado na interação da parte contratante com o meio para afastar a onerosidade excessiva e manter o equilíbrio do negócio a sua base estrutural O presente autor está totalmente filiado ao entendimento constante dos enunciados doutrinários e das lições transcritas Requisito Para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível deve estar presente a onerosidade excessiva ou quebra do sinalagma obrigacional situação desfavorável a uma das partes da avença normalmente à parte mais fraca ou vulnerável que assumiu o compromisso obrigacional Essa onerosidade excessiva é denominada por Álvaro Villaça Azevedo como lesão objetiva ou lesão enorme laesio enormis58 Devese entender que o fator onerosidade a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial Nesse sentido foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 365 do CJFSTJ a extrema vantagem do art 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva independentemente de sua demonstração plena Vistos tais requisitos fundamentais clássicos até insuperáveis em alguns casos para a efetivação da revisão contratual é interessante expor questões pontuais complementares relativas à revisão contratual por fato superveniente A primeira tem relação com o Enunciado n 366 do CJFSTJ segundo o qual o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação Segundo o autor do enunciado o advogado e professor Paulo Roque Khouri o regime da onerosidade excessiva superveniente não pode ser acionado diante de uma simples oscilação econômica para mais ou para menos do valor da prestação Essa oscilação encontrase coberta pelos riscos próprios da contratação compreendida pelos riscos próprios do contrato59 Diante da justificativa do enunciado doutrinário este autor posicionouse de forma contrária ao seu conteúdo Isso porque uma pequena oscilação de preço pode trazer extrema onerosidade a uma parte que seja vulnerável ou no sentido literal da expressão pobre Imaginese uma oscilação de R 10000 na parcela de um financiamento No caso de uma família de baixa renda essa oscilação pode ser tida como absurda Por isso é que se recomenda a análise caso a caso no que concerne ao teor do enunciado aprovado Como exemplo atual de aplicação desse enunciado doutrinário em acórdão que cita este autor o Superior Tribunal de Justiça analisou hipótese fática em que distribuidoras de laticínios pretendiam ser indenizadas por danos materiais e morais decorrentes da celebração de instrumentos de confissão de dívida que lhes geravam uma suposta onerosidade excessiva Entretanto as provas construídas não permitiram concluir que houve culpa da ré no ato danoso Nos seus termos não configura onerosidade excessiva os riscos ordinários assumidos nas relações negociais no exercício da autonomia privada das partes contratantes Inteligência do Enunciado nº 366 aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação No caso o inadimplemento das distribuidoras com o posterior parcelamento do débito em 70 vezes por instrumento de confissão de dívida constituiu risco negocial assumido para garantir a continuidade do contrato não se incluindo o endividamento daí resultante no conceito de fato imprevisível ou extraordinário Foi ainda afastado o instituto da supressio uma vez que as circunstâncias fáticas traçadas no acórdão recorrido não permitem concluir que tenha sido criada uma justa expectativa de continuidade do contrato de distribuição A renegociação do pagamento das dívidas das distribuidoras não poderia ter sido interpretada como renúncia ao direito da credora de resolver motivadamente o contrato de distribuição diante do inadimplemento do pactuado nas confissões de dívida STJ REsp 1581075PA 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 19032019 DJe 22032019 Como se percebe o enunciado doutrinário transcrito é argumento relevante que afasta a revisão contratual e que confirma que a revisão de um contrato civil é excepcional na linha como previsto na recente Lei n 138742019 Cumpre também analisar como uma segunda questão a ausência de mora como requisito da revisão contratual Destaquese que tal elemento a ausência de inadimplemento não consta da lei para a ação de revisão seja no art 317 ou 478 do Código Civil A jurisprudência continua discutindo a questão havendo julgados exigindo tal requisito nesse sentido por todos ver STJ REsp 1061530RS 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 22102008 DJe 10032009 Mais do que isso o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 380 prevendo que a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor A súmula implicitamente acaba por colocar a ausência de mora como requisito para a ação de revisão Todavia o próprio STJ tem feito um contraponto a respeito da mora concluindo que a cobrança de valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo do devedor nesse sentido STJ AgRg no REsp 979132RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 21102008 DJe 03112008 Os julgados estão inspirados no Enunciado n 354 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil cuja redação é a seguinte a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor A grande dúvida é saber o que são encargos abusivos uma vez que o próprio STJ tem entendimento de que as entidades bancárias não estão sujeitas às limitações da Lei de Usura Nessa linha foi editada em 2009 a Súmula 382 prevendo que A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade De toda a sorte para este autor a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato Compartilhando desse pensamento anota Fábio Podestá Temos portanto que fechar as portas do devedor para a revisão judicial pela alegação contrária de que está em mora não atende a qualquer rigor legal especialmente porque o que está em jogo é a justiça contratual vinculada à necessária comutatividade das prestações60 Tem razão o magistrado paulista uma vez que na grande maioria das vezes aquele que está em mora é quem mais precisa da revisão justamente para demonstrar a abusividade contratual Por fim como terceira questão reafirmese que a jurisprudência notadamente a superior tem entendido pela necessidade de depósito da parte incontroversa em juízo ou fora dele para que a revisão contratual seja possível por todos STJ AgRg no Ag 1165354DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 15122009 DJe 02022010 Repisese que a questão se concretizou de tal forma que foi introduzido dispositivo nesse sentido no Código de Processo Civil de 1973 pela Lei 128102013 De acordo com o art 285B do Estatuto Processual anterior nos litígios que tivessem por objeto obrigações decorrentes de empréstimo financiamento ou arrendamento mercantil o autor da ação de revisão contratual deveria discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretendesse controverter quantificando o valor incontroverso Em complemento estabelecia o seu 1º que o valor incontroverso deveria continuar sendo pago no tempo e no modo contratados O CPC2015 repetiu a regra e até a ampliou impondo expressamente a pena de inépcia da petição inicial no caso de seu desrespeito Conforme o art 330 2º do CPC2015 nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito O 3º do comando complementa esse tratamento na linha do anterior prescrevendo que o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados O entendimento jurisprudencial e os comandos processuais estão fundados na boafé objetiva pois aquele que pretende a revisão deve demonstrar a sua pontualidade Na opinium deste autor realizado o pagamento de forma judicial ou extrajudicial o credor deve recebêlo sob pena de violação da própria boafé Como bem pondera Sérgio Iglesias Nunes de Souza tratase de aplicação do dever de mitigar o prejuízo duty to mitigate the loss aqui antes estudado Pontua o jurista que caso o credor se recuse a receber a parcela do valor sob ordem judicial a atitude daquele poderá afrontar o princípio do duty to mitigate de loss dever de mitigar o próprio prejuízo atualmente muito utilizada pelos tribunais brasileiros já que não há crime de desobediência ainda que assim fosse determinado pelo juiz da causa pois este só existe na expressa hipótese legal nullum crime sine lege em que pese divergência de opiniões neste sentido61 Vejamos como a jurisprudência se pronunciará sobre tal situação no futuro Como palavras finais sobre o tema deve ser citada a tese desenvolvida por Anderson Schreiber a respeito da existência de um verdadeiro dever de negociar fundado na boafé objetiva De acordo com suas lições A revisão judicial do contrato embora mais útil que a resolução não representa panaceia para todos os males A necessidade de propositura de uma ação judicial para obtenção da revisão do contrato serve por vezes de desestímulo ao contratante que teme ver sua relação contratual deteriorada pelo litígio Daí ter se tornado cada vez mais comum a busca por soluções extrajudiciais que permitam o reequilíbrio do contrato sem a intervenção do Poder Judiciário O problema é que mesmo diante do aviso da contraparte de que o contrato se tornou desequilibrado o outro contratante não raro silencia beneficiandose do passar do tempo De outro lado ocorre às vezes que um contratante só venha a invocar a onerosidade excessiva quando cobrado por sua prestação ainda que o fato ensejador do desequilíbrio seja muito anterior Para evitar essas vicissitudes a legislação de diversos países tem procurado disciplinar o comportamento das 553 partes em caso de excessiva onerosidade exigindo por exemplo que o desequilíbrio contratual seja prontamente comunicado à contraparte e que uma vez chamado a avaliar tal desequilíbrio o contratante não possa simplesmente se omitir O mesmo caminho pode ser trilhado a meu ver no direito brasileiro com base na boafé objetiva62 Assim ainda segundo o jurista o dever de renegociar exsurge assim como um dever anexo ou lateral de comunicar a outra parte prontamente acerca de um fato significativo na vida do contrato seu excessivo desequilíbrio e de empreender esforços para superálo por meio da revisão extrajudicial Como dever anexo o dever de renegociar integra o objeto do contrato independentemente de expressa previsão das partes63 A quebra desse dever seja pelo silêncio pela sua recusa pela sua ruptura ou pela ausência de comunicação imediata da intenção de renegociar configuraria a violação positiva do contrato gerando a responsabilidade civil do violador segundo propõe o doutrinador Acrescentese que se pode falar ainda em desrespeito à eficácia interna da função social do contrato na perspectiva de conservação do negócio jurídico Enunciado n 22 da I Jornada de Direito Civil Eis uma tese que deve ser debatida nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial nos próximos anos tendo o meu apoio integral possibilitando que a revisão do contrato prevista no Código Civil atinja maior efetividade quando for cabível o que não ocorreu nos quinze primeiros anos de vigência do Código Civil A revisão contratual por fato superveniente no Código de Defesa do Consumidor Como é notório a Lei 80781990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor constitui norma de ordem pública e de interesse social pelo que consta do seu art 1º sendo também norma principiológica pela previsão expressa de proteção aos consumidores constante no Texto Maior particularmente nos seus arts 5º inc XXXII e 170 inc III Na esfera contratual o CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente Eis a redação do art 6º V da Lei 80781990 Art 6º São direitos básicos do consumidor V a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas Como se pode notar não há qualquer menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários sendo certo que o Código de Defesa do Consumidor não adotou a teoria da imprevisão Há no sistema consumerista uma revisão por simples onerosidade excessiva que não se confunde com a aclamada teoria64 Basta um fato novo superveniente que gerou o desequilíbrio Na esteira desse posicionamento afirmase que o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico muito bem desenvolvida pelos alemães65 Como exemplo de aplicação dessa premissa citese a histórica revisão dos contratos de arrendamento mercantil leasing cujas parcelas do financiamento estavam atreladas à variação cambial Com a alta do dólar frente ao real em janeiro de 1999 tais negócios ficaram excessivamente onerosos aos consumidores o que por si só motivou a revisão nesse sentido por todos como principal precedente STJ Ag no REsp 374351RS 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi Data da decisão 30042002 DJ 24062002 p 299 Dessa forma pelo entendimento jurisprudencial que ampara o posicionamento ao qual se filia é forçoso concluir que com a possibilidade de se rever um contrato por simples onerosidade excessiva vislumbrase um contrato amparado na teoria da equidade contratual ou na teoria da base objetiva do negócio jurídico concebidas diante da tendência de socialização do Direito Privado pela valorização da dignidade da pessoa humana pela solidariedade social e pela igualdade material que deve sempre estar presente nos negócios jurídicos em geral Essa ideia também está amparada no que consta no art 170 VII da Carta Política e Fundamental qual seja a busca da justiça social um dos princípios gerais da atividade econômica Porém destacase que não se concorda com a maneira pela qual a revisão dos contratos de arrendamento mercantil está sendo efetivada concretamente pelo Superior Tribunal de Justiça Isso porque aquele Tribunal tem dividido essa onerosidade excessiva entre as partes contratantes de forma proporcional por todos Direito do consumidor Leasing Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólar americano Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Revisão da cláusula que prevê a variação cambial Onerosidade excessiva Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários Recurso parcialmente acolhido I Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte os contratos de leasing submetemse ao Código de Defesa do Consumidor II A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode ser considerada nula a priori uma vez que a legislação específica permite que nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento III Consoante o art 6º V do Código de Defesa do Consumidor sobrevindo na execução do contrato onerosidade excessiva para uma das partes é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual IV No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial os arrendatários pela própria conveniência e a despeito do risco inerente escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais A súbita alteração na política cambial condensada na maxidesvalorização do real ocorrida em janeiro de 1999 entretanto criou a circunstância da onerosidade excessiva a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu V Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar ensejase a revisão da cláusula de variação cambial com base no art 6º V do Código de Defesa do Consumidor para permitir a distribuição entre arrendantes e arrendatários dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano destacado STJ REsp 437660SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 08042003 DJ 05052003 p 306 RDDP vol 6 p 111 RSTJ vol 168 p 412 Com o devido respeito não há como concordar com tal conclusão jurisprudencial pois consumidores e empresas de leasing não estão em situação de igualdade para que o prejuízo seja distribuído de forma igualitária De qualquer modo os julgados devem ser considerados como majoritários para os devidos fins práticos A encerrar o estudo da matéria ressaltese que aresto do Superior Tribunal de Justiça publicado no ano de 2015 fez a devida comparação entre a revisão do contrato tratada pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor Nos termos da ementa a desvalorização do real perante o dólar não é motivo imprevisível ou extraordinário para motivar a revisão de um contrato civil pela incidência da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva Consta da publicação no Informativo n 556 do Tribunal da Cidadania o seguinte trecho a merecer destaque A intervenção do Poder Judiciário nos contratos à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio oriundas de evento imprevisível teoria da imprevisão e de evento imprevisível e extraordinário teoria da onerosidade excessiva que comprometam o valor da prestação demandando tutela jurisdicional específica tendo em vista em especial o disposto nos arts 317 478 e 479 do CC Nesse passo constitui pressuposto da aplicação das referidas teorias a teor dos arts 317 e 478 do CC como se pode extrair de suas próprias denominações a existência de um fato imprevisível em contrato de execução diferida que imponha consequências indesejáveis e onerosas para um dos contratantes A par disso o 56 histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo País desde longa data até julho de 1994 quando sobreveio o Plano Real seguido de período de relativa estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar ocorrida a partir de janeiro de 1999 não autorizam concluir pela inexistência de risco objetivo nos contratos firmados com base na cotação da moeda norteamericana em se tratando de relação contratual paritária STJ REsp 1321614SP Rel originário Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel para acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 16122014 DJe 03032015 O julgamento tem a vantagem técnica de bem diferenciar as duas revisões contratuais Todavia demonstra as dificuldades atuais de incidência prática da teoria da imprevisão como antes se expôs OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS NO CÓDIGO CIVIL Os vícios redibitórios na versão atual podem ser conceituados como os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para uso A matéria está tratada no Código Civil entre os arts 441 a 446 sendo aplicável aos contratos civis O conceito ainda adotado pela doutrina majoritária indica que tais vícios são sempre os ocultos66 Entretanto como será exposto o art 445 do atual Código Civil diferencia os prazos nos casos em que os vícios podem ser conhecidos de imediato ou mais tarde razão pela qual entendemos que a atual codificação também trata dos vícios aparentes como já fazia mas de forma diferenciada o Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 Essa tese ainda minoritária já foi debatida pela doutrina conforme posfácio de Mário Luiz Delgado à obra Introdução Crítica ao Código Civil67 Concretizando vejamos um exemplo envolvendo vício redibitório Imaginese que alguém compre um imóvel de um particular que não é profissional nessa atividade de venda de imóveis por R 30000000 e este apresente um sério problema de encanamento Como não há relação de consumo o caso envolve um vício redibitório aplicandose o Código Civil Sendo assim o adquirente terá a seu favor as opções e prazos previstos no art 445 do CC conforme será estudado mais adiante Na esteira da melhor doutrina não há que se confundir o vício redibitório com o erro No caso de vício redibitório o problema atinge o objeto do contrato ou seja a coisa No erro o vício é do consentimento atingindo a vontade pois a pessoa se engana sozinha em relação a um elemento do negócio celebrado arts 138 a 144 do CC Nos dizeres de José Fernando Simão Na hipótese de erro quanto ao objeto ou sobre a qualidade a ele essencial in ipso corpore rei a coisa é outra diferente daquela que o declarante tinha em mente ao emitir a declaração ou ainda faltalhe uma qualidade importante Exemplo clássico já utilizado pelos romanos é o dos candelabros prateados que o comprador adquire pensando serem de prata Não há defeito ou vício intrínseco à coisa O que ocorre é vício no consentimento consentimento defeituoso pois o declarante acreditava que eram realmente de prata Se soubesse que os candelabros não eram de prata o comprador sequer os teria comprado o erro nesse caso é essencial O defeito como vício de consentimento é subjetivo há uma falsa ideia da realidade Em última análise o comprador não queria comprar No caso de vício redibitório o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que possua comum a todos os objetos da mesma espécie Porém àquele objeto específico falta uma dessas qualidades apresenta um defeito oculto não comum aos demais objetos da espécie Nesse caso o comprador realmente queria comprar aquela coisa mas há defeito no objeto o defeito como vício oculto é objetivo Não há disparidade entre a vontade e a declaração68 Em complemento às lições de José Fernando Simão insta verificar que as categorias se situam em planos distintos do contrato Vício redibitório plano da eficácia do contrato resolução ou abatimento no preço Erro plano da validade anulabilidade do contrato Por todos os ensinamentos transcritos há uma garantia legal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais sinalagmáticos onerosos e comutativos caso da compra e venda Devem ainda ser incluídas as doações onerosas conforme preceitua o art 441 parágrafo único do CC caso da doação remuneratória e da doação modal ou com encargo No que diz respeito aos contratos aleatórios admitese a alegação de vício redibitório quanto aos seus elementos comutativos predeterminados Nesse sentido proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 in verbis o art 441 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de abranger também os contratos aleatórios desde que não abranja os elementos aleatórios do contrato Enunciado n 583 Nos termos das suas justificativas às quais estou filiado e que merecem destaque Segundo a literalidade do dispositivo a garantia contra vícios redibitórios se aplicaria apenas aos contratos comutativos diante da incerteza dos contratantes inerente aos contratos aleatórios Entretanto a interpretação do art 441 deve ser revisitada à luz do princípio do equilíbrio contratual para abranger também os contratos aleatórios desde que a álea se refira apenas à existência da coisa Com efeito se a álea se circunscrever à quantidade da coisa contratada não abrangendo sua qualidade a parte que recebeu a coisa defeituosa mesmo que em virtude de contrato aleatório poderá se valer da garantia por vícios redibitórios Caso por outro lado a álea recaia sobre a qualidade da coisa há de se afastar necessariamente a aplicação da disciplina pertinente aos vícios redibitórios vez que as partes assumiram o risco de a coisa a ser entregue se encontrar com vício de qualidade que a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua o valor Caberá portanto ao intérprete diante do caso concreto estabelecer com precisão os limites da álea do negócio verificando se nela se insere a qualidade 1 2 da coisa sua quantidade ou ambas O adquirente prejudicado pelo vício redibitório pode fazer uso das ações edilícias nos termos do art 442 do CC Anotese que a expressão edilícias tem origem no Direito Romano pois a questão foi regulamentada pela aediles curules por volta do Século II aC com o objetivo de evitar fraudes praticadas pelos vendedores no mercado romano Ressaltemos que os vendedores eram em geral estrangeiros peregrinos que tinham por hábito dissimular muito bem os defeitos da coisa que vendiam69 Assim poderá o adquirente por meio dessas ações Pleitear abatimento proporcional no preço por meio de ação quanti minoris ou ação estimatória Requerer a resolução do contrato devolvendo a coisa e recebendo de volta a quantia em dinheiro que desembolsou sem prejuízo de perdas e danos por meio de ação redibitória Para pleitear as perdas e danos deverá comprovar a máfé do alienante ou seja que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios art 443 do CC Todavia a ação redibitória com a devolução do valor pago e o ressarcimento das despesas contratuais cabe mesmo se o alienante não tinha conhecimento do vício Em relação a essas possibilidades merece aplicação o princípio da conservação do contrato anexo à função social Sendo assim devese entender que a resolução do contrato é o último caminho a ser percorrido Nos casos em que os vícios não geram grandes repercussões em relação à utilidade da coisa não cabe a ação redibitória mas apenas a ação quanti minoris com o abatimento proporcional do preço Anotese que segundo a doutrina se o vício for insignificante ou ínfimo e não prejudicar as finalidades do contrato não cabe sequer esse pedido de abatimento no preço70 Outrossim é pertinente deixar claro que a responsabilidade do alienante permanece ainda que a coisa pereça em poder do adquirente em virtude do vício oculto já existente no momento da entrega art 444 do CC Aplicando a norma concluiu o Tribunal do Distrito Federal que assim mesmo em se tratando de veículo com quase dez anos de uso deve o alienante responder pelo defeito oculto no motor o qual após dois meses da venda veio a fundir necessitando de retífica completa TJDF Recurso Cível 20070610045318 Acórdão 339162 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Rel Juiz Jesuíno Rissato DJDFTE 21012009 p 170 Como as ações edilícias são constitutivas negativas os prazos previstos no art 445 do CC para tais demandas são decadenciais Nesse sentido o Enunciado n 28 do CJFSTJ o disposto no art 445 1º e 2º do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias Vejamos Nas hipóteses de vício que pode ser percebido imediatamente art 445 caput do CC O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel e de um ano se for imóvel contado da entrega efetiva Porém se já estava na posse do bem o prazo contase da alienação da coisa reduzido à metade 15 dias para móvel e seis meses para imóvel Citese como exemplo da última regra o caso de um locatário que adquire o bem havendo uma tradição ficta traditio brevi manu possuía em nome alheio agora possui em nome próprio Quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde art 445 1º do CC O prazo contarseá do momento em que dele tiver ciência até o prazo máximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis e de um ano para os imóveis Consignese que existem acórdãos aplicando essa diferenciação dos prazos conforme se extrai de julgado do Tribunal Paulista Compra e Venda Alegação de vício redibitório Ação de cobrança de valor destinado à recomposição do imóvel Ação ajuizada antes de completado um ano da data em que a autora tomou conhecimento dos vícios ocultos Decadência não configurada Aplicação do artigo 445 1º do Código Civil Imóvel sujeito a infiltrações somente observadas quando da temporada de chuvas Fato que não foi levado ao conhecimento da adquirente Danos anteriores mascarados com a pintura recente do prédio Valor de recomposição não impugnado Sentença de procedência mantida Agravos retidos da autora que restam prejudicados em face da decisão dada ao mérito da demanda Apelação desprovida TJSP Apelação Cível 61755844 Acórdão 3498071 Catanduva 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Morato de Andrade j 03032009 DJESP 26032009 De toda sorte colacionase a existência de um entendimento em sentido diverso Quando da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado n 174 com teor controvertido a saber em se tratando de vício oculto o adquirente tem os prazos do caput do art 445 para obter redibição ou abatimento de preço desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro fluindo entretanto a partir do conhecimento do defeito A proposta de enunciado foi formulada pelos professores Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho da Universidade Estadual do Rio de Janeiro Esclarecendo o teor do enunciado doutrinário ele está prevendo que nos casos de vícios ocultos o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para móveis e 1 ano para imóveis art 445 caput do CC desde que os vícios surjam nos prazos de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis art 445 1º do CC a contar da aquisição desses bens Parte considerável da doutrina concorda com a aplicação do raciocínio71 Ao final de 2014 surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando esse enunciado sendo pertinente transcrever sua breve e objetiva ementa Recurso especial Vício redibitório Bem móvel Prazo decadencial Art 445 do Código Civil 1 O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias art 445 do CC Caso o vício por sua natureza somente possa ser conhecido mais tarde o 1º do art 445 estabelece em se tratando de coisa móvel o prazo máximo de 180 dias para que se revele correndo o prazo decadencial de 30 dias a partir de sua ciência 2 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1095882SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 09122014 DJe 19122014 Após esse julgado superior surgiram outros arestos estaduais seguindo o mesmo caminho a demonstrar que essa é a posição que prevalece na prática atualmente Assim a título de exemplo O art 445 1º do Código Civil dispõe que o prazo para reclamar dos vícios ocultos é de 30 dias contados da data em que o adquirente teve ciência do vício até o prazo máximo de 180 dias em se tratando de bem móvel Ação ajuizada 9 meses após a ciência do defeito Extinção da ação pelo reconhecimento da decadência TJRS Acórdão 01038299420178217000 Guaporé 18ª Câmara Cível Rel Des Marlene Marlei de Souza j 29082017 DJERS 06092017 Nos termos do art 445 1º do CC02 o prazo decadencial para se invocar os vícios redibitórios de difícil constatação em imóveis é de 1 ano a contar da data em que se tomou conhecimento destes Com o intuito de reforçar o princípio da segurança jurídica o 1º do art 445 do CC02 também impõe uma limitação temporal para serem detectados os referidos vícios qual seja a de 1 ano da entrega do imóvel Ou seja existem dois prazos o para a constatação da existência de vícios e o para ajuizar a demanda TJMG Apelação Cível 10382140018153001 Rel Des Mariza Porto j 01062016 DJEMG 08062016 Alegação de que o prazo decadencial o art 445 1º CC teria início apenas com a ciência do vício Presunção que não poderia ter sido utilizada para o pronunciamento da decadência Perícia que teria sido desvirtuada Constatação dos vícios alegados Necessidade de reparação Não acolhimento Decadência bem decretada Vícios redibitórios ainda que ocultos têm prazo legal para exteriorização Um ano art 445 1º CPC Problemas surgidos nesse ínterim prazo decadencial do caput do art 445 CC tem início da ciência do vício TJSP Apelação 00003095120138260071 Acórdão 9604129 Bauru 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Alberto de Salles j 15072016 DJESP 26072016 Entretanto com o devido respeito não há como concordar com essa via de solução Isso porque a interpretação pode privilegiar condutas de máfé Imaginese a situação em que alguém vende um imóvel mascarando um problema no encanamento que somente estourará depois de um ano e meio da venda Ora seria ilógico pensar que não cabe a alegação de vício redibitório principalmente levandose em conta que um dos princípios contratuais do Código de 2002 é a boafé objetiva Em síntese mesmo respeitando o teor do enunciado doutrinário a ele não se filia este autor pois é confuso metodologicamente podendo gerar implicações de ordem prática no caso de sua aplicação Em conclusão devese deduzir que os dois comandos legais previstos na ementa do Enunciado n 174 não se complementam tendo aplicação isolada de acordo com o tipo de vício no caso concreto A propósito com relação a bens imóveis igualmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há um outro aresto mais remoto que traz interpretação diferente e por mim seguida apesar de se referir ao Código Civil de 1916 Tratase do julgamento do Recurso Especial 431353SP analisado pela Segunda Seção da Corte e que foi assim resumido Embargos de divergência no recurso especial Admissibilidade Compromisso de compra e venda Possibilidade de rescisão fundada em vício redibitório Prescrição Termo inicial Data do conhecimento do vício oculto Se o vício por sua natureza não podia ser percebido no ato da tradição o prazo estabelecido no art 178 5º inc IV do CC de 1916 para ajuizar ação reclamando o defeito contase do momento que o adquirente do bem toma conhecimento de sua existência prevalecendo o entendimento dominante na Terceira Turma REsp n 489867SP de minha relatoria pub no DJ de 23062003 Dado provimento aos embargos de divergência STJ EREsp 431353SP 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 23022005 DJ 1º072005 p 363 Tratase de um julgamento de pacificação do tema na Corte decidido por maioria e com citação de outro precedente Votaram com a Relatora os Ministros Castro Filho Antônio de Pádua Ribeiro Humberto Gomes de Barros e Jorge Scartezzini Foram vencidos os Ministros Cesar Asfor Rocha Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior sendo a votação final 5 a 3 Os magistrados vencidos pretendiam afastar a aplicação da regra da contagem do prazo a partir da ciência do vício No final do seu voto conclui a Ministra Nancy Andrighi citando a norma em debate a solução que ora se propõe visa proteger o direito de ação da parte lesada considerando como termo inicial para o cômputo do prazo decadencial o momento em que efetivamente tomou conhecimento dos vícios até então ocultos Esta inclusive foi a solução adotada pelo Código Civil2002 que assim dispõe em seu art 445 1º Aprofundando a pesquisa para parecer jurídico elaborado em 2018 penso haver divergência na Corte Superior com dois julgados em posições conflitantes um mais remoto que segue a interpretação por este autor compartilhada quanto a imóveis de que o início do prazo para alegar o vício deve ser contado da sua ciência outro mais recente que segue a interpretação do art 445 1º do Código Civil guiada pelo Enunciado n 174 da III Jornada de Direito Civil A divergência repetese na doutrina José Fernando Simão Jones Figueirêdo Alves Mário Luiz Delgado Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona estão com a primeira corrente compartilhada por este autor Além dos autores já citados Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Cristiano Zanetti e Marco Aurélio Bezerra de Melo perfilhamse ao enunciado doutrinário O tema deve ser pacificado em breve no âmbito da Segunda Seção do STJ A encerrar o estudo dos vícios redibitórios duas observações devem ser feitas A primeira tem relação com a novidade constante do art 445 2º do CC pelo qual no caso de vendas de animais os prazos de garantia quanto aos vícios redibitórios serão aqueles previstos na legislação ordinária especial Essa lei especial pode ser o CDC caso estejam presentes os elementos da relação de consumo arts 2º e 3º da Lei 80781990 A título de exemplo pode ser citada a compra por consumidores de animais de estimação em lojas especializadas ou pet shops nesse sentido ver TJRS Processo 71000962233 Data 19102006 Primeira Turma Recursal Cível Juiz Rel Ricardo Torres Hermann Origem Porto Alegre Na falta de previsão legal devem ser aplicados os usos e costumes locais o que está em sintonia com a parte final do art 113 do CC e com a concepção social do contrato Na falta de usos é que incidem os prazos constantes do 1º do art 445 do CC Como os animais são bens móveis semoventes em regra aplicase o prazo de 180 dias Como se pode notar a norma em comento subverte a ordem do art 4º da Lei de Introdução eis que primeiro serão aplicados os costumes e só depois a analogia Por fim como segunda observação enuncia o art 446 do CC que não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência O dispositivo sempre gerou dúvidas desde a entrada em vigor do Código Civil Em verdade trata o comando legal de prazo de garantia convencional que independe do legal e viceversa conforme consta do CDC art 50 Aqui um dispositivo do CDC ajudará na interpretação de comando legal do Código Civil havendo um diálogo de complementaridade Com efeito na vigência de prazo de garantia decadência convencional não correrão os prazos legais decadência legal mas diante do dever anexo de informação inerente à boafé objetiva o adquirente deverá denunciar o vício no prazo de trinta dias contados do seu descobrimento sob pena de decadência A dúvida relativa ao dispositivo gira em torno da decadência mencionada ao seu final Essa decadência se refere à perda da garantia convencional ou à perda do direito de ingressar com as ações edilícias Na opinião deste autor a decadência referenciada no final do art 446 do CC2002 está ligada à perda do direito de garantia contratual e não ao direito de ingressar com as ações edilícias Sendo assim findo o prazo de garantia convencional ou não exercendo o adquirente o direito no prazo de 30 dias fixado no art 446 do CC iniciamse os prazos legais previstos no art 445 do CC Essa é a melhor interpretação dentro da ideia de justiça pois caso contrário seria pior aceitar um prazo de garantia convencional uma vez que o prazo de exercício do direito é reduzido para trinta dias Interpretando dessa forma leciona Maria Helena Diniz que com o término do prazo de garantia ou não denunciando o adquirente o vício dentro do prazo de trinta dias os prazos legais do art 445 iniciarseão72 No mesmo sentido é a opinião de Marco Aurélio Bezerra de Melo coautor do nosso Código Civil Comentado publicado por esta mesma casa editorial se o adquirente perder o prazo de trinta dias para denunciar ao alienante o vício encontrado na coisa perderá inexoravelmente a garantia contratual mas a legal se ainda estiver no prazo poderá exercer73 No âmbito da jurisprudência estadual seguindo essa correta interpretação Ação de indenização por danos morais e materiais Pedido de redibição de contrato de compra e venda de uma retroescavadeira que apresentou defeitos logo após a aquisição Acórdão rescindendo que condenou a autora sucessora da fabricante à devolução dos valores pagos pela requerida Pleito de rescisão fundamentado no art 485 V do Código de Processo Civil Violação dos artigos 445 1º e 446 do Código Civil Vício oculto de coisa móvel que surgiu durante o período da garantia contratual Acórdão rescindendo que incorreu em erro na contagem do prazo decadencial Decurso da garantia contratada Início imediato da contagem do prazo de 30 trinta dias TJPR Acórdão em Rescisória 08280977 Londrina 10ª Câmara Cível em Composição Integral Rel Des Guilherme Freire de Barros Teixeira j 10032016 DJPR 26042016 p 325 Ou ainda do Tribunal do Distrito Federal mister se faz ressaltar que as práticas de mercado fazem com que os próprios fornecedores de modo espontâneo ofereçam garantia contratual autônoma para o produto ou serviço fornecido cuja natureza é complementar à garantia legal CDC art 50 Nesse passo o prazo decadencial 57 somente se inicia após o esgotamento do prazo da garantia contratual CC art 446 CDC art 50 o que também não foi trazido aos autos TJDF Recurso 20150310015728 Acórdão 900924 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal Rel Juiz Arnaldo Corrêa Silva DJDFTE 23102015 p 376 Com os arestos que traduzem a correta interpretação do art 446 do Código Civil encerrase o presente tópico esperandose que essa posição se consolide na jurisprudência inclusive no Superior Tribunal de Justiça A EVICÇÃO A evicção é um instituto clássico do Direito Civil que sempre trouxe consequências e efeitos de cunho processual diante de suas claras repercussões práticas Aliás a categoria tem origem no pragmatismo romano especialmente na expressão latina evincere que significa ser vencido ou ser um perdedor Como bem esclarece Sílvio de Salvo Venosa a responsabilidade civil por evicção surge nos contratos consensuais em Roma em momento correspondente com menos formalidades à stipulatio74 Naquela época se o adquirente de bens pela mancipatio era demandado por um terceiro antes de ocorrer a usucapião da coisa poderia chamar o vendedor a fim de que ele se apresentasse em juízo para assistilo e defendêlo na lide Isso se o vendedor se negasse a comparecer no pleito ou se mesmo comparecendo o adquirente se visse privado da coisa tendo este último direito à chamada actio auctoritatis para obter o dobro do preço que havia pago ao alienante originário75 Tendo em vista as regras constantes da codificação privada material e a interpretação doutrinária e jurisprudencial que vem sendo dada à categoria a evicção pode ser conceituada como a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a um terceiro Quanto aos efeitos da perda a evicção pode ser total ou parcial arts 447 a 457 do CC De toda a sorte é interessante deixar claro que o conceito clássico de evicção é que ela decorre de uma sentença judicial Entretanto o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a evicção pode estar presente em casos de apreensão administrativa não decorrendo necessariamente de uma decisão judicial nesse sentido STJ REsp 259726RJ 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini Data da decisão 03082004 DJ 27092004 p 361 Seguindo em parte esse último entendimento a mesma Corte Superior em acórdão mais recente deduziu que a evicção não exige o trânsito em julgado da decisão para o devido exercício do direito Conforme aresto publicado no seu Informativo n 519 julgou o STJ da seguinte forma Para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão A evicção consiste na perda parcial ou integral do bem via de regra em virtude de decisão judicial que atribua seu uso posse ou propriedade a outrem em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição Pode ocorrer ainda em razão de ato administrativo do qual também decorra a privação da coisa A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é o fator determinante da evicção tanto que há situações em que os efeitos advindos da privação do bem se consumam a despeito da existência de decisão judicial ou de seu trânsito em julgado desde que haja efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito Assim apesar de o trânsito em julgado da decisão que atribua a outrem a posse ou a propriedade da coisa conferir o respaldo ideal para o exercício do direito oriundo da evicção o aplicador do direito não pode ignorar a realidade comum do trâmite processual nos tribunais que muitas vezes faz com que o processo permaneça ativo por longos anos ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do evicto que aguarda impotente o trânsito em julgado da decisão que já lhe assegurava o direito STJ REsp 1332112GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 21032013 Como se nota a categoria foi analisada socialmente como deve ocorrer com os institutos privados na contemporaneidade visando à sua funcionalização E ponderando sobre a mudança conceitual de perspectiva na doutrina arremata o Ministro Luis Felipe Salomão no mesmo decisum que com efeito os civilistas contemporâneos ao CC1916 somente admitiam a evicção mediante sentença transitada em julgado com base no art 1117 I do referido código segundo o qual o adquirente não poderia demandar pela evicção se fosse privado da coisa não pelos meios judiciais mas por caso fortuito força maior roubo ou furto Ocorre que o Código Civil vigente além de não ter reproduzido esse dispositivo não contém nenhum outro que preconize expressamente a referida exigência Dessa forma ampliando a rigorosa interpretação anterior jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos oriundos da evicção STJ REsp 1332112GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 21032013 Mais do que isso em 2018 o mesmo Tribunal Superior concluiu que também caracteriza a evicção a conduta da parte de incluir gravame capaz de impedir a transferência livre e desembaraçada de veículo objeto de negócio jurídico de compra e venda STJ REsp 1713096SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 20022018 DJe 23022018 publicado no seu Informativo n 621 O aresto reconheceu o direito da intermediadora da compra e venda do veículo em ser reparada pelos prejuízos causados pelo alienante em virtude da resolução do contrato pela evicção Seguindo no estudo do instituto da leitura do art 447 do CC constatase que há uma garantia legal em relação a essa perda da coisa objeto do negócio jurídico celebrado que atinge os contratos bilaterais onerosos e comutativos mesmo que tenha sido adquirida em hasta pública A responsabilidade pela evicção de bem arrematado em hasta pública é novidade do Código Civil de 2002 No que concerne à pessoa que responde em casos envolvendo a evicção de bem arrematado parece mais correto o entendimento que afirma a responsabilidade imediata do devedor ou réu da ação que é o primeiro beneficiado com a arrematação Assim o credor ou autor tem responsabilidade subsidiária por ser beneficiado indiretamente76 Todavia a questão não é pacífica pois há quem entenda pela responsabilidade imediata do credor e subsidiária do devedor77 Da jurisprudência mineira anotese que pode ser encontrada decisão que aplica o último entendimento TJMG Apelação Cível 107020303951570011 Uberlândia 14ª Câmara Cível Rel Des Elias Camilo j 12112008 DJEMG 02122008 Pois bem são partes da evicção elementos subjetivos o que é fundamental para a compreensão do instituto e de sua efetividade O alienante aquele que transfere a coisa viciada de forma onerosa O evicto ou adquirente aquele que perde a coisa adquirida O evictor ou terceiro tem a decisão judicial ou a apreensão administrativa a seu favor De forma esquematizada o instituto da evicção pode ser assim apresentado como sempre faço em aulas e exposições sobre o tema Consignese que o art 199 inc III do Código Civil preconiza que não corre a prescrição pendendo a ação de evicção Somente após o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação em que se discute a evicção com a decisão sobre a destinação do bem evicto é que o prazo prescricional voltará a correr A responsabilidade pela evicção decorre da lei assim não precisa estar prevista no contrato Todavia podem as partes reforçar a responsabilidade atenuando ou agravando seus efeitos art 448 do Código Civil Quanto ao reforço em relação à evicção diante da vedação do enriquecimento sem causa temse entendido há tempos que o limite é o dobro do valor da coisa o que é correto pela função social dos pactos78 Com relação à exclusão da responsabilidade esta pode ocorrer desde que feita de forma expressa cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção não se presumindo tal exclusão em hipótese alguma Todavia mesmo excluída a responsabilidade pela evicção se esta ocorrer o alienante responde pelo preço da coisa Isso se o evicto não sabia do risco da evicção ou informado do risco não o assumiu art 449 do Código Civil Fica claro que este autor segue o entendimento dominante pelo qual o alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se pactuada a cláusula de exclusão e o adquirente for informado sobre o risco da evicção sabia do risco e o aceitou Podese assim utilizar as seguintes fórmulas clássicas criadas por Washington de Barros Monteiro79 Cláusula expressa de exclusão da garantia conhecimento do risco da evicção pelo evicto isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante Cláusula expressa de exclusão da garantia ciência específica desse risco por parte do adquirente responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pelo adquirente pela coisa evicta Cláusula expressa de exclusão da garantia sem que o adquirente haja assumido o risco da evicção de que foi informado direito deste de reaver o preço que desembolsou Não havendo a referida cláusula de exclusão da garantia pela evicção cláusula 1º 2º 3º 4º 5º de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção a responsabilidade do alienante será plena Em casos tais levandose em conta o art 450 do CC poderá o evicto prejudicado pleitear do alienante nos casos de evicção total A restituição integral do preço pago Para tanto se deve levar em conta o valor da coisa à época em que se perdeu evitandose o enriquecimento sem causa art 450 parágrafo único do CC A indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor ou terceiro A indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção danos emergentes despesas de escritura e registro e lucros cessantes nos termos dos arts 402 a 404 do CC além de danos imateriais ou morais As custas judiciais e os honorários advocatícios do advogado por ele constituído Indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis não abonadas ao evicto pelo evictor art 453 do CC Porém se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante o valor destas deverá ser levado em conta na restituição devida art 454 do CC Em complemento enuncia o art 451 do CC2002 que a responsabilidade do alienante pela evicção total ou parcial permanece ainda que a coisa alienada esteja deteriorada exceto havendo dolo do adquirente Exemplificando não poderá o adquirente haver a coisa deteriorada para si sabendo do vício e depois se insurgir pleiteando o que consta do art 450 do CC Mas se o evicto tiver auferido vantagens das deteriorações e não tiver sido condenado a pagar tais valores ao evictor o valor dessas vantagens deverá ser deduzido da quantia pleiteada do alienante art 452 do CC regra sintonizada com a vedação do enriquecimento sem causa Em havendo evicção parcial duas são as regras previstas no art 455 do CC com destaque Se a evicção for parcial mas considerável poderá o adquirente optar entre a rescisão do contrato ou a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque Sendo parcial a evicção mas não considerável poderá o evicto somente pleitear indenização correspondente à parte perdida perdas e danos O grande problema é justamente saber o que é evicção parcial considerável Em regra podese afirmar que esta é aquela que supera a metade do valor do bem Entretanto também se pode levar em conta a essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e econômicas do contrato80 A título de exemplo imaginese o caso em que a parte menor da fazenda perdida é justamente a sua parte produtiva A evicção aqui deve ser tida como parcial mas considerável cabendo a rescisão contratual Superados esses pontos de cunho sobretudo material é interessante abordar as principais questões processuais relativas à evicção e os impactos gerados pelo Código de Processo Civil de 2015 O principal impacto sem dúvida diz respeito à revogação expressa do art 456 do Código Civil pelo art 1072 inciso II do Novo Estatuto Processual Como é notório dispunha o caput do comando material anterior que para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta o adquirente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe determinarem as leis do processo Sempre se utilizou a denunciação da lide prevista no art 70 inciso I do antigo Código de Processo Civil sendo ela supostamente obrigatória para que o evicto pudesse exercer o direito que da evicção lhe resultasse pela dicção que estava no caput do último comando citado Depois de muitos debates em sua tramitação a denunciação da lide continua sendo o caminho processual para tanto Nos termos do novel art 125 inciso I do CPC2015 é admissível a denunciação da lide promovida por qualquer das partes ao alienante imediato no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam Nota se que não há menção mais à obrigatoriedade da denunciação da lide o que vem em boa hora encerrando profundo debate Em complemento o 1º do novo art 125 do CPC2015 passou a esclarecer que o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida deixar de ser promovida ou não for permitida Como é notório o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento antigo de que essa denunciação não seria obrigatória mas facultativa sendo possível reaver o preço da coisa por meio de ação própria mesmo na falta da intervenção de terceiro mencionada assim concluindo entre numerosos acórdãos STJ AgRg no Ag 917314PR 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 15122009 DJe 22022010 STJ REsp 132258RJ 3ª Turma Rel Min Nilson Naves DJ 17042000 p 56 RDTJRJ 4452 Na mesma linha enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil 2011 de autoria de Marcos Jorge Catalan a ausência de denunciação da lide ao alienante na evicção não impede o exercício de pretensão reparatória por meio de via autônoma Enunciado n 434 Em suma essa tese era adotada amplamente pelos civilistas sem falar em muitos processualistas caso de Alexandre Freitas Câmara Daniel Amorim Assumpção Neves e Fredie Didier Jr Feitas tais considerações constatase como outra alteração relevante que a revogação do caput do art 456 do Código Civil de 2002 levou consigo a possibilidade jurídica de denunciação da lide por saltos ou per saltum com a convocação para o processo de qualquer um dos alienantes da cadeia de transmissão que tivesse responsabilidade pelo vício da evicção Tal caminho processual era possível pelo uso da expressão o adquirente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores no comando material em estudo anterior e ora revogado Sobre esse assunto na I Jornada de Direito Civil realizada em 2002 foi aprovado Enunciado n 29 do CJFSTJ dando chancela a essa forma de denunciação mediata in verbis a interpretação do art 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício O tema sempre dividiu a doutrina processual havendo juristas que a chancelavam81 e outros que não a admitiam apesar da clareza do comando civil82 Em conversa informal com este autor quando da tramitação do então Projeto de Novo CPC Fredie Didier afirmou que o instituto não havia caído no gosto dos processualistas não sendo frutífera a sua experiência nos mais de dez anos de Código Civil Por isso talvez a sua retirada do sistema civil e processual A propósito dessa resistência quando da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça foi apresentada a proposta de cancelar o Enunciado n 29 substituindoo por outro em sentido contrário A proposta à época não foi aprovada uma vez que a denunciação per saltum gozava de prestígio entre os civilistas Foram as justificativas da autora do enunciado não aprovado a advogada e professora Érica Pimentel o que acaba por sintetizar os argumentos de resistência anterior Embora o art 456 do NCC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada se faz necessário novo enunciado que reflita seu real significado Infelizmente esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar a ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador Ora se o art 456 diz em sua parte final quando e como lhe determinarem as leis do processo deve interpretar que não caberá a denunciação per saltum que é proibida pela lei do processo art 73 CPC A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei a função legislativa não cabe ao operador do direito sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes Desta forma para que caiba a denunciação da lide per saltum claro instrumento de economia processual deverá a mesma estar autorizada no Estatuto Processual o que ainda não ocorreu Na ocasião este autor votou de forma contrária ao enunciado pois as Jornadas de Direito Civil buscam a correta interpretação da lei razão principal de sua importância E a correta interpretação era justamente aquela que constava do Enunciado n 29 ora prejudicado pelo Novo CPC pois o art 456 caput do CC que possibilitava a denunciação per saltum era norma especial e de cunho processual Ademais no antigo CPC não pareceria haver qualquer proibição para essa ampliação de responsabilidade pela evicção Com o devido respeito a retirada da categoria do Código Civil de 2002 e o seu afastamento pelo Código de Processo Civil de 2015 parecemme um retrocesso Sempre vimos a denunciação da lide por saltos como mais uma opção de demanda ao evicto prejudicado tutelando mais efetivamente o direito material Os efeitos contratuais eram ampliados além da primeira relação jurídica estabelecida o que representava aplicação da eficácia externa da função social do contrato da tutela externa do crédito art 421 do CC2002 Ora conforme se extrai do Enunciado n 21 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil a função social do contrato representa uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais trazendo efeitos externos do negócio jurídico Na jurisprudência nacional aliás poderiam ser encontradas decisões aplicando a justa e correta denunciação da lide per saltum Por todos para ciência prática dos casos práticos que a envolviam Agravo de instrumento Ação ordinária Direito de evicção Imóvel Denunciação à lide per saltum Admissibilidade Legitimidade de todos os compradores e alienantes no polo passivo da ação ordinária Recurso conhecido e provido 1 A garantia da evicção será concedida pela totalidade de transmitentes que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que posteriormente depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos possibilitando a denunciação no primeiro caso e per saltum no segundo admitida sua cumulação em cadeia de alienação de imóvel Recurso conhecido e provido TJES Agravo de Instrumento 0050200 0520128080030 1ª Câmara Cível Rel Des Fabio Clem de Oliveira j 19022013 DJES 01032013 Agravo de instrumento Evicção Denunciação da lide por sucessividade ou por salto Possibilidade Art 456 do Código Civil cc o art 70 inciso I e art 73 do CPC A garantia da evicção será concedida pela totalidade de transmitentes que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que posteriormente depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos possibilitando a denunciação sucessiva no primeiro caso e per saltum no segundo admitida sua cumulação em cadeia de alienação de veículo composta de no mínimo três pessoas TJMG Agravo Interno 107020845747070011 Uberlândia 13ª Câmara Cível Rel Des Cláudia Maia j 02042009 DJEMG 18052009 Denunciação da lide per saltum Art 70 I do CC Denunciação do alienante imediato Contrato de compra e venda de veículo Ação cominatória para entrega do veículo movida contra a financeira Denunciante e denunciada alienantes A hipótese prevista no inciso I do art 70 do CPC prevê a denunciação do alienante pelo adquirente no caso em que terceiro reivindica a propriedade da coisa Todavia temse permitido a denunciação da lide per saltum conforme dicção do art 456 do CC TJMG Agravo 10024069969632002 Belo Horizonte 9ª Câmara Cível Rel Des Antônio de Pádua j 31102006 DJMG 08122006 Consignese que igualmente existiam ementas que afastavam esse tipo de denunciação por saltos seguindo a tese antes aludida de alguns processualistas Nessa esteira do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não é admitida a denunciação à lide per saltum pois a interpretação sistemática do art 456 do CC disposta no próprio artigo in fine faz incidir os ditames do art 73 do CPC que somente a permite de forma sucessiva sob pena de haver demanda entre sujeitos sem qualquer relação de direito material TJSC Agravo de Instrumento 20140189529 Chapecó Câmara Especial Regional de Chapecó Rel Des Júlio César M Ferreira de Melo DJSC 19082014 p 402 A propósito da mudança engendrada pelo CPC2015 são precisas as palavras de José Fernando Simão que menciona a prevalência do princípio da relatividade dos efeitos contratuais sobre a função social do contrato Vejamos suas lições A conclusão a que se chegou então é que por força do Código Civil a denunciação per saltum passou a ser admitida no sistema para o caso de evicção já que o art 456 parágrafo único é lei especial e afasta o alcance da regra geral do art 73 do atual CPC Com a revogação do art 456 do Código Civil a pergunta que resta é continua facultado ao evicto demandar qualquer um dos alienantes por meio da denunciação per saltum A resposta é negativa O princípio não pode ser aplicado se o legislador revoga a regra que o previa Notese se regra não existisse o princípio teria plena aplicação Seria hipótese de vácuo da lei Quando a regra existe e é expressamente revogada há um imperativo do ordenamento para que naquele caso o princípio ceda deixe de ter eficácia Aliás os princípios podem ceder diante do texto expresso de lei sem maiores problemas Quando o Código Civil atribui ao possuidor de máfé indenização por benfeitorias necessárias art 1220 há uma prevalência da vedação ao enriquecimento sem causa sobre a boafé A revogação do art 456 e o texto do art 125 I do novo CPC pelo qual a denunciação é possível ao alienante imediato e a não reprodução da regra do art 73 do atual CPC indicam que o princípio da relatividade dos efeitos se sobrepôs ao da função social quanto à evicção Mas a função social não é norma de ordem pública que não pode ser afastada pela vontade das partes Sim mas o princípio cede por força de lei para dar espaço ao tradicional res inter alios acta83 Para encerrar esse debate sobre a denunciação por saltos cabe esclarecer que o Código de Processo Civil de 2015 admite apenas uma única denunciação sucessiva por parte do primeiro litisdenunciado Nos termos do 2º do art 125 da Lei 131052015 admitese uma única denunciação sucessiva promovida pelo denunciado contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizálo não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma Como outro ponto processual a ser destacado constituindo inovação interessante da codificação material de 2002 constava do ora revogado art 456 parágrafo único do CC2002 que não atendendo o alienante à denunciação da lide e sendo manifesta a procedência da evicção pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos O dispositivo afastava a aplicação do art 75 inciso II do Código de Processo Civil de 1973 com a seguinte dicção Se o denunciado for revel ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe for atribuída cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até o final Como era percebido a redação do parágrafo único do art 456 do CC2002 estabelecia justamente o contrário do disposto na norma processual de 1973 Mesmo assim este autor sempre defendeu que deveria prevalecer a primeira regra pois se tratava de norma especial e também de cunho processual aplicável às hipóteses de evicção Para as demais hipóteses de denunciação da lide continuava tendo aplicação o art 75 inciso II do CPC1973 Entre os processualistas Fredie Didier Jr via a anterior inovação material com bons olhos apontando que ao mencionar expressamente a possibilidade de o réu deixar de oferecer contestação ou usar de recursos o legislador referese exatamente ao conteúdo que a doutrina emprestava à locução prosseguir na defesa contida no inciso II do art 75 do CPC Também aqui aparece a sintonia do legislador civilista com as manifestações doutrinárias em derredor do chamamento à autoria e empós da denunciação à lide84 Por bem o Código de Processo Civil de 2015 confirmou o que estava no parágrafo único do ora revogado art 456 do Código Civil de 2002 Nos termos do seu art 128 inciso II feita a denunciação pelo réu se o denunciado for revel o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa eventualmente oferecida e absterse de recorrer restringindo sua atuação à ação regressiva Como se nota a inovação introduzida para evicção foi tão salutar que passou a ser a regra para todos os casos de denunciação da lide elencados pelo art 125 do CPC2015 Em outras palavras a ideia passou a alcançar também a hipótese daquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que for vencido no processo A encerrar o tratamento da evicção na codificação material prevê o art 457 do CC que não pode o adquirente demandar pela evicção se sabia que a coisa era alheia e litigiosa Entendo que o dispositivo veda a possibilidade de o evicto demandar o alienante se tinha conhecimento do vício e do risco de perder a coisa o que de fato ocorreu A relação com o princípio da boafé objetiva é portanto explícita Isso foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar que reconhecida a máfé do arrematante no momento da aquisição do imóvel não pode ele sob o argumento de ocorrência de evicção propor a ação de indenização com base no art 70 I do CPC para reaver do alienante os valores gastos com a aquisição do bem Para a configuração da evicção e consequente extensão de seus efeitos exigese a boafé do adquirente STJ REsp 1293147GO 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 19032015 DJe 31032015 Como palavras finais sobre o tema esse art 457 do Código Civil deve ser analisado em conjunto com a Lei 130972015 segundo a qual somente será oposta a evicção em relação a imóveis se a controvérsia constar de algum modo da matrícula do bem Nos termos do seu art 54 os negócios jurídicos que tenham por fim constituir transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do bem as seguintes informações a registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias b averbação por solicitação do interessado de constrição judicial do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença 58 c averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei e d averbação mediante decisão judicial da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou cuja responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência Em complemento nos termos do seu parágrafo único não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis inclusive para fins de evicção ao terceiro de boafé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel ressalvados o disposto nos arts 129 e 130 da Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel Assim não havendo tais informações na matrícula do imóvel não caberá o reconhecimento da evicção o que visa prestigiar a boafé e a conservação do negócio jurídico concentrandose os atos no registro Ademais conforme o art 55 da mesma lei a alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária parcelamento do solo ou condomínio edilício devidamente registrada não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia mas eventuais credores do alienante ficam subrogados no preço ou no eventual crédito imobiliário sem prejuízo das perdas e dos danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor decorrentes de seu dolo ou sua culpa bem como da aplicação das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor Mais uma vez o objetivo é de conservação dos negócios jurídicos bem como a própria efetivação da incorporação imobiliária EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A matéria de extinção dos contratos sempre foi divergente na doutrina Isso porque o Código Civil de 1916 não sistematizou a matéria tarefa que sempre coube à doutrina com grandes divergências entre os autores O Código Civil de 2002 muito melhor que a codificação anterior trata da matéria entre os arts 472 a 480 A tentativa de organização metodológica do assunto é assim elogiável Entretanto a codificação não esgota o tema sendo interessante buscar 581 socorro na melhor doutrina nacional visando clarear o obscuro Para facilitar esse trabalho de sistematização foram utilizados os juristas que geralmente inspiram este autor85 Desse modo pelo que consta do atual Código Civil e das lições da doutrina quatro são as formas básicas de extinção dos contratos das quais decorrem as demais I Extinção normal do contrato II Extinção por fatos anteriores à celebração III Extinção por fatos posteriores à celebração IV Extinção por morte Vejamos de forma pontual e sucessiva para uma melhor compreensão do tema um dos grandes desafios do estudo do Direito Civil Brasileiro Extinção normal dos contratos Inicialmente como primeira forma básica o contrato poderá ser extinto de forma normal pelo cumprimento da obrigação A forma normal de extinção está presente por exemplo quando é pago o preço em obrigação instantânea quando são pagas todas as parcelas em obrigação de trato sucessivo a ensejar o fim da obrigação quando a coisa é entregue conforme pactuado quando na obrigação de não fazer o ato não é praticado entre outros casos possíveis Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio ou seja no seu termo final desde que todas as obrigações pactuadas sejam cumpridas Extinto o contrato não há que se falar em obrigações dele decorrentes em regra Entretanto não se pode esquecer que a boafé objetiva deve estar presente mesmo após a celebração do contrato art 422 do CC sob pena de caracterização da violação de um dever anexo ou de abuso de direito art 187 do CC responsabilidade civil pós contratual ou post pactum finitum 582 Extinção por fatos anteriores à celebração Como segunda forma básica a extinção dos contratos pode se dar por motivos anteriores à celebração surgindo três casos específicos relacionados a problemas de formação do contrato plano da validade ou à autonomia privada a Invalidade contratual Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo eivado de nulidade absoluta e o contrato anulável presente a nulidade relativa ou anulabilidade As regras quanto a essas hipóteses não se encontram no capítulo específico da teoria geral dos contratos arts 421 a 480 do Código Civil mas na Parte Geral do Código Civil particularmente nos seus arts 166 167 e 171 Remetese então aquele que pretende maiores aprofundamentos ao Capítulo 2 desta obra item 256 b Cláusula de arrependimento Constitui forma de extinção por fato anterior à celebração a previsão no negócio de direito de arrependimento inserido no próprio contrato hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto mediante declaração unilateral de vontade se qualquer um deles se arrepender cláusula de arrependimento Com a inserção dessa cláusula já existe uma intenção presumida e eventual de aniquilar o negócio sendo assegurado um direito potestativo à extinção para a parte contratual Esse direito de arrependimento de origem contratual não se confunde com o direito de arrependimento de origem legal previsto por exemplo no art 49 do CDC pelo qual para as vendas realizadas fora do estabelecimento comercial o consumidor tem um prazo de arrependimento de sete dias a contar da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto São exemplos de vendas realizadas fora do estabelecimento comercial aquelas realizadas pela internet ou por catálogo Como outra ilustração a Lei 137862018 conhecida como Lei dos Distratos e estudada no Capítulo 7 deste livro incluiu previsões expressas no sentido de que os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial submetemse a essa prazo arrependimento de sete dias previsto na Lei Consumerista c Cláusula resolutiva expressa Pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa podendo um evento futuro e incerto condição acarretar a extinção do contrato Justamente porque essa previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo à celebração Enuncia o art 474 do Código Civil que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial Assim conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil a cláusula resolutiva expressa produz seus efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial Enunciado n 436 do CJFSTJ o que deve ser tido como regra Porém é forçoso apontar que em algumas situações mesmo havendo uma cláusula resolutiva expressa haverá necessidade de notificação da parte para constituíla em mora e extinguir posteriormente o contrato Isso ocorre nos casos de leasing a título de exemplo Nesse sentido a dicção da Súmula 369 do STJ segundo a qual no contrato de arrendamento mercantil leasing ainda que haja cláusula resolutiva expressa é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí lo em mora O exemplo típico de cláusula resolutiva expressa é o pacto comissório contratual instituto que estava previsto pelo art 1163 do Código Civil de 1916 como cláusula especial da compra e venda Estaria permitida a sua previsão no contrato como cláusula resolutiva expressa ou haveria vedação por suposta ilicitude do seu conteúdo Entendo que não há vedação para a sua previsão principalmente porque os seus efeitos são próximos aos da exceção de contrato não cumprido prevista para os contratos bilaterais art 476 do CC Concluise por tal que o pacto comissório contratual se enquadra no art 474 do CC86 Como exemplo concreto imaginese a seguinte cláusula inserida na venda de um bem móvel Se até a data X o vendedor não entregar a coisa e o comprador não pagar o preço o contrato estará extinto e resolvido Por fim destaquese que não se pode confundir essa figura negocial com o pacto 583 comissório real vedado no art 1428 do CC dispositivo que prevê ser nula a cláusula que autoriza o credor de um direito real de garantia penhor hipoteca ou anticrese a ficar com o bem dado em garantia sem leválo à excussão ou execução Os institutos jurídicos em estudo são totalmente distintos particularmente quanto à categorização jurídica Extinção por fatos posteriores à celebração Como terceira forma básica o contrato pode ser extinto por fatos posteriores ou supervenientes à sua celebração Toda vez em que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração tendo uma das partes sofrido prejuízo falase em rescisão contratual Nesse sentido a ação que pretende extinguir o contrato nessas hipóteses é denominada ação de rescisão contratual seguindo rito ordinário em regra no sistema processual anterior Na vigência do CPC2015 o antigo rito ordinário equivale ao procedimento comum A partir dos entendimentos doutrinários referenciados no início do capítulo pode se afirmar que a rescisão que é o gênero possui as seguintes espécies resolução extinção do contrato por descumprimento e resilição dissolução por vontade bilateral ou unilateral quando admissível por lei de forma expressa ou implícita pelo reconhecimento de um direito potestativo As duas situações básicas envolvem o plano da eficácia do contrato ou seja o terceiro degrau da Escada Ponteana Com o devido respeito parece estar superada a ideia de que o termo rescisão seria sinônimo de invalidade nulo e anulável como afirmavam Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes entre os civilistas clássicos O próprio Código Civil em vigor parece adotar a visão no sentido de ser a rescisão gênero das espécies resolução e resilição De início o art 455 da Norma Privada adota a expressão rescisão no sentido de resolução ao estabelecer que se parcial mas considerável for a evicção poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido Mais à frente no tratamento relativo à prestação de serviços a palavra rescisão surge como resilição no art 607 do CC2002 que assim enuncia o contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes Termina ainda pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior Pelas próprias dicções dos textos constatase facilmente que rescisão não está sendo utilizada com o sentido de ser nulo ou anulável o contrato correspondente Feito tal esclarecimento categórico vejamos pontualmente o estudo da resolução e da resilição a Resolução descumprimento ou inadimplemento contratual A resolução pode estar presente em quatro hipóteses analisadas em separado a seguir a1 Inexecução voluntária A resolução por inexecução voluntária está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor podendo ocorrer tanto na obrigação de dar como nas obrigações de fazer e de não fazer Conforme as regras que constam dos arts 389 e 390 do CC a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas perdas e danos sofridos danos emergentes lucros cessantes danos morais estéticos e outros danos imateriais de acordo com aquilo que pode ser interpretado à luz dos arts 402 a 404 da codificação material da Constituição Federal e da atual jurisprudência Especificamente determina o art 475 do CC2002 que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato Mas se não preferir essa resolução a parte poderá exigir da outra o cumprimento do contrato de forma forçada cabendo em qualquer uma das hipóteses indenização por perdas e danos No tocante a essas perdas e danos prevê o Enunciado n 31 do CJFSTJ que dependem de imputação da causa da possível resolução Em outras palavras o enunciado doutrinário afirma que a resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do devedor ou seja que a responsabilidade contratual é em regra subjetiva A conclusão também é retirada do art 392 do CC que faz referência ao dolo e à culpa na responsabilidade contratual tema abordado no Capítulo 3 desta obra Ainda no que interessa ao art 475 do Código Civil em vigor foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 361 do CJFSTJ preconizando que o adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 O tema do adimplemento substancial foi abordado no Capítulo 3 desta obra sendo de grande relevância para o Direito Privado Assim repisese que pela teoria do adimplemento substancial substantial performance em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos caso da cobrança dos valores em aberto visando sempre à manutenção da avença Reafirmese também que conforme proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil de 2015 para a caracterização do adimplemento substancial tal qual reconhecido pelo Enunciado n 361 da IV Jornada de Direito Civil CJF levamse em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos Enunciado n 586 A título de exemplo reafirme se que de nada adianta um cumprimento relevante quando há clara prática do abuso de direito como naquelas hipóteses em que a purgação da mora é sucessiva em um curto espaço de tempo O tema voltará a ser tratado em outros trechos deste livro a2 Inexecução involuntária O descumprimento contratual poderá ocorrer por fato alheio à vontade dos contratantes situação em que estará caracterizada a resolução por inexecução involuntária ou seja as hipóteses em que ocorrer a impossibilidade de cumprimento da obrigação em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível ou de força maior evento previsível mas inevitável Como consequência a outra parte contratual não poderá pleitear perdas e danos sendo tudo o que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva resolução sem perdas e danos Por fim quanto ao tema destaquese que existem hipóteses em que a parte contratual responde por caso fortuito ou pela força maior a saber Se o devedor estiver em mora a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso art 399 do CC Havendo previsão no contrato para a responsabilização por esses eventos por meio da cláusula de assunção convencional art 393 do CC cuja validade é discutível nos contratos de consumo e de adesão Em casos especificados em norma jurídica como consta por exemplo do art 583 do CC para o contrato de comodato segundo o qual se correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante responderá pelo dano ocorrido ainda que se possa atribuir a caso fortuito ou força maior a3 Resolução por onerosidade excessiva Nos termos do art 478 do CC poderá ocorrer a resolução do negócio em decorrência de um evento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o adimplemento do contrato gerando a extinção do negócio de execução diferida ou continuada trato sucessivo Aqui está presente a utilização da resolução contratual por fato superveniente em decorrência de uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva Os efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em que se pleiteia a extinção efeitos ex tunc Repisese que da forma como está previsto no art 478 com a exigência literal de um fato imprevisível e extraordinário é praticamente impossível a sua incidência o que torna desnecessários os novos arts 421 parágrafo único e 421A inc III incluídos pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 Todavia é de se concordar com a previsão legal do art 478 eis que a extinção do contrato é medida extrema somente possível em casos de situação insustentável para uma das partes decorrente de evento totalmente imprevisível e extraordinário tendo em vista a valorização da conservação contratual e a sua importante função social nos termos do Enunciado n 22 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal Entretanto opino que melhor seria tecnicamente se a seção em que está inserido o art 478 tivesse como título Da resolução por imprevisibilidade e onerosidade excessiva Na verdade sem a imprevisibilidade e extraordinariedade não poderá ocorrer a extinção do pacto sendo esse o fator predominante para a discussão prática Aprofundando quanto ao art 478 do CC merecem ser relembrados quatro enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça O primeiro deles é o Enunciado n 175 do CJFSTJ pelo qual a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade insertas no art 478 do Código Civil deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio mas também em relação às consequências que ele produz Como foi dito esse enunciado tem redação muito parecida com a do Enunciado n 17 determinando a análise da imprevisibilidade tendo em vista as consequências ou resultados para o contratante e não somente o mercado aspectos subjetivos relacionados com as partes contratantes Aplicando essa ideia cumpre destacar julgado do Tribunal Paulista um dos poucos que corretamente aplica o art 478 do Código Civil Energia elétrica Empresa exploradora de jogos de bingo Celebração com concessionária de energia elétrica de contrato com previsão de consumo obrigatório de 80 kW mensais Atividade da autora encerrada em virtude de liminar em ação civil pública Ajuizamento de ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais cumulada com repetição de indébito Procedência Admissibilidade Onerosidade excessiva por fato imprevisível Incidência do disposto nos artigos 478 e 480 do Código Civil Apelação não provida TJSP Apelação 992090321331 Acórdão 4293191 Santos 36ª Câmara de Direito Privado Rel Des Romeu Ricupero j 28012010 DJESP 12022010 Além desse o outrora abordado Enunciado n 176 do CJFSTJ possibilita a utilização do art 478 também para a revisão do contrato eis que em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos o art 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual Ato contínuo de estudo de acordo com o Enunciado n 366 da IV Jornada o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação Com base na ideia constante do enunciado doutrinário a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a resolução ou a revisão dos contratos de safra diante de eventos como chuvas pragas e oscilações no preço pois tais fatos poderiam ser previstos pelas partes contratantes ver REsp 835498GO 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 18052010 DJe 01062010 Sustentase ainda que o contrato é aleatório não cabendo discussão quanto ao risco assumido STJ REsp 783520GO 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 07052007 DJ 28052007 p 328 Em data mais próxima com base em trecho desta obra do mesmo Tribunal conforme publicação no seu Informativo n 492 colacionase Onerosidade excessiva Contrato de safra futura de soja Ferrugem asiática Reiterando seu entendimento a Turma decidiu que nos contratos de compra e venda futura de soja as variações de preço por si só não motivam a resolução contratual com base na teoria da imprevisão Ocorre que para a aplicação dessa teoria é imprescindível que as circunstâncias que envolveram a formação do contrato de execução diferida não sejam as mesmas no momento da execução da obrigação tornando o contrato extremamente oneroso para uma parte em benefício da outra E ainda que as alterações que ensejaram o referido prejuízo resultem de um fato extraordinário e impossível de ser previsto pelas partes No caso o agricultor argumenta ter havido uma exagerada elevação no preço da soja justificada pela baixa produtividade da safra americana e da brasileira motivada entre outros fatores pela ferrugem asiática e pela alta do dólar Porém as oscilações no preço da soja são previsíveis no momento da assinatura do contrato visto que se trata de produto de produção comercializado na bolsa de valores e sujeito às demandas de compra e venda internacional A ferrugem asiática também é previsível pois é uma doença que atinge as lavouras do Brasil desde 2001 e conforme estudos da Embrapa não há previsão de sua erradicação mas é possível seu controle pelo agricultor Sendo assim os imprevistos alegados são inerentes ao negócio firmado bem como o risco assumido pelo agricultor que também é beneficiado nesses contratos pois fica resguardado da queda de preço e fica garantido um lucro razoável Precedentes citados REsp 910537GO DJe 07062010 REsp 977007GO DJe 02122009 REsp 858785GO DJe 03082010 REsp 849228GO DJe 12082010 AgRg no REsp 775124GO DJe 18062010 e AgRg no REsp 884066GO DJ 18122007 STJ REsp 945166GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 28022012 Tais conclusões demonstram quão difícil é a incidência do art 478 do Código Civil sendo praticamente impossível o preenchimento de todos os requisitos nele constantes para que as condições do contrato sejam revistas Confirmase portanto mais uma vez a desnecessidade de a Lei da Liberdade Econômica ter afirmado que a revisão do contrato é excepcional conforme os novos arts 421 e 421A da codificação privada Entendo com o devido respeito que os julgados transcritos merecem ressalvas eis que distantes da correta concretização do princípio da função social do contrato em sua eficácia interna no sentido de se evitar a onerosidade excessiva e o desequilíbrio negocial Por fim repisese o Enunciado n 365 da IV Jornada de Direito Civil que dispensa a prova da extrema vantagem para a incidência do art 478 do CC A extrema vantagem do art 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva independentemente de sua demonstração plena Pois bem na ação de resolução contratual fundada no art 478 do CC é possível o caminho da revisão aplicandose os arts 479 e 480 da mesma codificação material Pelo primeiro dispositivo o réu poderá oferecerse a modificar de forma equitativa as condições do contrato Quanto ao oferecimento da revisão pelo réu o processualista Daniel Amorim Assumpção Neves entende que o dispositivo material criou nova forma de pedido contraposto tese com a qual se concorda e que deve ser mantida com o CPC201587 Aprofundando o estudo do comando legal na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado doutrinário segundo o qual a parte autora deve ser ouvida quanto à sua intenção de rever o contrato devendo ser respeitada a sua vontade Em outras palavras o juiz não tem o poder de impor a revisão contratual de ofício notadamente contra a vontade do autor que pleiteou a resolução do contrato O Enunciado n 367 do CJFSTJ tem a seguinte redação em observância ao princípio da conservação do contrato nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade pode o juiz modificálo equitativamente desde que ouvida a parte autora respeitada a sua vontade e observado o contraditório Por outra via de acordo com o art 480 do CC2002 se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes poderá esta pleitear que a sua prestação seja reduzida ou que alterado o modo de executála a fim de evitar a onerosidade excessiva o desequilíbrio contratual Em casos tais caberá ao magistrado intervir revendo ou não o contrato Sendo assim pareceme que a iniciativa trazida pelo comando legal é do autor da ação Primeiramente ele requer a resolução do contrato e no curso desta formula um pedido subsidiário de revisão que poderá ser acatado pelo juiz Vale esclarecer que inicialmente os contratos referenciados no art 480 não são os que envolvem negócios unilaterais que não podem ser revistos em regra por não apresentarem sinalagma Assim o comando legal referese àqueles negócios em que uma parte já cumpriu com a sua prestação restando apenas à outra o dever jurídico obrigacional É o caso dos contratos de financiamento para a aquisição de um determinado bem ou do mútuo oneroso Quanto ao último cumpre ressaltar que apesar de ser um contrato unilateral apresenta onerosidade De qualquer forma é interessante esclarecer que a doutrina majoritária considera viável e plenamente possível a revisão dos contratos unilaterais puros com base nesse art 480 do CC88 Desse modo por essa visão majoritária podem ser revistos contratos como a doação o mútuo o comodato e o depósito a4 Cláusula resolutiva tácita Finalmente gera a extinção do contrato por resolução a cláusula resolutiva tácita aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento futuro e incerto geralmente relacionado ao inadimplemento condição Como essa cláusula decorre de lei necessita de interpelação judicial para gerar efeitos jurídicos art 474 do CC Justamente por não decorrer da autonomia privada mas da lei é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato superveniente à celebração ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa repisese Como exemplo de condição resolutiva tácita citese a exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus prevista no art 476 do Código Civil e que pode gerar a extinção de um contrato bilateral ou sinalagmático nos casos de mútuo descumprimento total do contrato Por esse dispositivo uma parte somente pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação se primeiro cumprir com a própria modalidade de exceptio doli relacionada à boafé objetiva Como efeito resolutivo havendo descumprimento bilateral ou seja de ambas as partes o contrato reputarseá extinto A exceção de contrato não cumprido em caso de descumprimento total sempre foi tida como forma de defesa Entretanto sendo essa uma cláusula resolutiva tácita para os contratos bilaterais é possível e recomendável alegála em sede de petição inicial com o objetivo de interpelar judicialmente a outra parte visando à extinção contratual nos termos do art 474 do CC Repisese ainda sobre o tema que a teoria do adimplemento substancial é um fator a ser levado para a aplicação da exceção de contrato não cumprido podendo afastar a incidência da última regra Nessa linha vale citar mais uma vez o Enunciado n 24 aprovado na I Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 segundo o qual cabe a alegação da exceção de contrato não cumprido nos contratos empresariais inclusive nos negócios coligados salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância Do âmbito da jurisprudência superior aplicando a ideia merece destaque a seguinte ementa relativa a transação entre companheiros o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios consignou que as partes celebraram acordo extrajudicial após a propositura da ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato tendo a autora se obrigado a desistir de sua pretensão desde que o réu doasse imóvel à filha comum do casal com usufruto pela mãe sendo que o demandado cumpriu substancialmente com a avença embora não em sua integralidade a autora por seu turno quedouse inadimplente Desta forma não incide a teoria da exceptio non adimpleti contractus STJ REsp 656103DF 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 12122006 DJ 26022007 p 595 Pois bem nos casos de risco de descumprimento parcial do contrato o art 477 do atual CC consagra a exceptio non rite adimpleti contractus89 A norma enuncia que depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou poderá a outra parte recusarse à prestação que lhe incumbe até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia bastante para satisfazêla Eventualmente se a parte que beira à inadimplência não cumprir com o que consta do dispositivo o contrato bilateral estará extinto após a devida interpelação judicial por parte do interessado na extinção nos termos do citado art 474 do CC O art 477 do CC2002 tem relação com o que a doutrina contemporânea tem conceituado como quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado antecipated breach of contract Isso porque pela citada teoria se uma parte perceber que há risco real e efetivo demonstrado pela realidade fática de que a outra não cumpra com a sua obrigação poderá anteciparse pleiteando a extinção do contrato antes mesmo do prazo para cumprimento A ressalva é que o dispositivo em comento ordena que a parte tente buscar garantias para o cumprimento para então depois pleitear a resolução90 A respeito do instituto na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário de autoria de Cristiano Zanetti professor da Universidade de São Paulo a resolução da relação jurídica contratual também pode decorrer do inadimplemento antecipado Enunciado n 437 O julgado a seguir do Distrito Federal traz interessante aplicação do inadimplemento antecipado Civil Ação de cobrança cc danos morais Contrato de empreitada Descumprimento do avençado por parte da requerida Atrasos na conclusão dos serviços Não obstante a previsão de pagamento dos serviços por etapas segundo um cronograma físicofinanceiro realizandose o pagamento sem que a etapa correspondente tivesse sido concluída Pedidos de adiantamento de pagamento recusado pelo contratante Rescisão contratual Devolução dos valores pagos reconhecida Sentença mantida Recurso improvido 1 Correta se mostra a sentença que à vista do provado nos autos reconhece a culpa da requerida no descumprimento do contrato de empreitada e a condena a restituir os valores pagos e que corresponderiam a etapas da obra não realizadas 2 Se conforme o contrato o pagamento dos serviços obedeceria a um cronograma físico da obra realizado o pagamento mas restando incontroverso que a etapa correspondente não fora executada a conclusão a que se chega é que os valores adiantados pelo dono da obra ao empreiteiro devem ser devolvidos 3 Contrato de construção de imóvel Cooperativa habitacional Construtora Legitimidade passiva Inadimplemento antecipado Rescisão cc devolução de parcelas Retenção parcial Inadmissibilidade Lucros cessantes Inexistência Ônus de sucumbência 1 Omissis 2 O acentuado e injustificado atraso da obra e a evidente impossibilidade reconhecida pela própria contratada de entregála no termo ajustado deixam claro o inadimplemento antecipado 21 Nesse caso inconfundível com a exigência antecipada da obrigação não está o contratante compelido a aguardar o advento do dies ad quem cujo descumprimento lhe foi anunciado para só então demandar a desconstituição do negócio com perdas e danos Pode desde logo propor a ação 3 Omissis 20020110877544 APC Relator Valter Xavier 1ª Turma Cível j 10052004 DJ 07042005 p 79 4 Temse como correta a decisão que julga improcedente o pedido contraposto quando o julgador fundamenta o seu convencimento na culpa do formulador de tal pedido e conclui de forma acertada que ele fora o causador da quebra contratual sem direito à indenização por danos morais e materiais não comprovados 5 Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos com súmula de julgamento servindo de acórdão na forma do artigo 46 da Lei 90991995 Considero pagas as custas processuais Honorários advocatícios fixados em 10 do valor da condenação a cargo do recorrente TJDF Processo ACJ Apelação Cível do Juizado Especial 20060110565437ACJ DF Acórdão 276718 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF Rel José Guilherme 19062007 DJDF 27072007 p 173 Merece relevo em complemento o seguinte precedente superior um dos pioneiro a tratar do instituto Evidenciado que a construtora não cumprirá o contrato o promissário comprador pode pedir a extinção da avença e a devolução das importâncias que pagou STJ REsp 309626RJ 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 07062001 DJ 20082001 p 479 Ainda no que concerne ao art 477 do CC o dispositivo consagra a chamada exceção de inseguridade conforme o seguinte enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil a exceção de inseguridade prevista no art 477 também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a execução do programa contratual Enunciado n 438 Sobre a matéria com interessante aplicação prática vejamos as palavras do proponente do enunciado o mesmo Professor Cristiano de Souza Zanetti Caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado o contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestação com arrimo na interpretação analógica do art 477 do Código Civil Tratase de uma decorrência da boafé pois não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta para exigir o adimplemento alheio O direito privado não confere espaço para que os contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgarse Para evitar a caracterização do tu quoque vedado pelo art 187 do Código Civil a parte honesta pode sustar a execução da própria prestação até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou ao menos ofereça garantia de que irá fazêlo no momento aprazado Dada a identidade de fundamentos tem lugar o recurso à analogia destinada em última análise a evitar que situações essencialmente idênticas sejam julgadas de modo diverso A aplicação analógica do art 477 fomenta ademais a comunicação e cooperação entre as partes do que decorre o aumento das chances de que o contrato venha ser integralmente cumprido Tratase de orientação recentemente defendida pela doutrina brasileira e que encontra respaldo no art 71 da Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias no art III 3401 do Draft Common Frame of Reference e no art 734 dos Princípios Unidroit Concretizando a norma e as citadas teorias concluiu o STJ que o descumprimento parcial na entrega da unidade imobiliária assim como o receio concreto de que o promitente vendedor não transferirá o imóvel ao promitente comprador impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido Isso porque se tem a exceptio non adimpleti contractus como um meio de defesa pois nos contratos bilaterais nenhum dos contraentes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro E se depois de concluído o contrato em especial nos contratos de prestação continuada e comprovada a dificuldade do outro contratante em adimplir a sua obrigação poderá ser recusada a prestação que lhe cabe até que se preste garantia de que o sinalagma será cumprido STJ REsp 1193739SP Rel Min Massami Uyeda j 03052012 publicado no Informativo n 496 Superados tais aspectos insta verificar que a doutrina clássica sempre apontou para a existência de uma cláusula pela qual a parte contratual renuncia ao benefício da exceptio non adimpleti contractus Tratase da cláusula solve et repete À luz da socialidade e da eticidade não há dúvida de que tal cláusula será tida como abusiva e portanto nula nos contratos de consumo e de adesão pois a parte está renunciando a um direito que lhe é inerente como parte em um contrato sinalagmático Esse entendimento será possível desde que sejam aplicados diretamente o art 51 do CDC e o art 424 do CC respectivamente Eis mais um exemplo da eficácia interna da função social dos contratos visando à proteção da parte vulnerável o consumidor ou o aderente b Resilição exercício de um direito potestativo Presente em duas situações concretas b1 Resilição bilateral Prevista no art 472 do CC a resilição bilateral ou distrato é efetivada mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes querem de comum acordo pôr fim ao anterior que firmaram O distrato submetese à mesma forma exigida para o contrato conforme previsão taxativa desse artigo Desse modo se o contrato foi celebrado por escritura pública o distrato deverá obedecer à mesma formalidade sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma e à solenidade essencial art 166 incs IV e V do CC É importante ressaltar que a quitação não se submete a essa exigência sendo válida qualquer que seja a sua forma Por outra via se as partes elegeram que a escritura pública é essencial para o ato nos termos do art 109 do Código Civil a regra do art 472 não se aplica o que prestigia o princípio da liberdade das formas previsto no art 107 da mesma codificação material Nesse sentido enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil 2015 segundo o qual desde que não haja forma exigida para a substância do contrato admitese que o distrato seja pactuado por forma livre Enunciado n 584 Nos termos das justificativas da proposta que contou com o nosso apoio quando da plenária daquele evento o art 472 do Código Civil não prescreve que o distrato deve obedecer à forma utilizada para a celebração do contrato originário mas que deve ser implementado pela mesma forma exigida para o contrato originário Não é pois exatamente a forma do contrato originário que subordina a forma do distrato O que define a forma do distrato é a forma exigida pela lei para o contrato originário Portanto a coincidência formal entre contrato e distrato nem sempre é obrigatória Só o será nas hipóteses de contratos de forma especial Nesse sentido eventual distrato que tenha sido celebrado de forma tácita seja através de comunicações via email ou telegrama nestes casos havendo uma prova irrefutável de que as mesmas partes que contrataram também resolveram colocar fim antecipado de forma consensual ao vínculo jurídico não importa nessa situação se a forma do contrato celebrado foi ou não foi obedecida Devese prestigiar a vontade das partes Se o princípio do consensualismo é a regra nas relações contratuais com muito mais razão a autonomia da vontade manifestada quanto ao encerramento prematuro do vínculo contratual de forma bilateral deve ser prestigiado assim procedendo estará fazendo valer a boafé nos contratos e respeitando a vontade das partes Por fim em complemento adotando essas minhas ideias decisão monocrática do Ministro Marcos Buzzi do STJ acabou por concluir que não é possível a resilição bilateral tácita ou presumida Conforme o decisum somente pela leitura do disposto acima observase que é de difícil aceitação a ocorrência de uma resilição tácita ou presumida pois as partes para alterar o contrato anteriormente estabelecido deveriam ter firmado novo compromisso o que não ocorreu restando cogente a observação quanto às penalidades decorrentes do inadimplemento decisão monocrática proferida no Agravo em Recurso Especial 791470PR em 31 de maio de 2016 b2 Resilição unilateral Existem contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes situações em que se tem a denominada resilição unilateral desde que a lei de forma explícita ou implícita admita essa forma de extinção Na resilição unilateral há o exercício de um direito potestativo aquele que se contrapõe a um estado de sujeição Sendo assim não há que falar pelo menos em regra na existência de responsabilização civil da parte que exerce esse direito potestativo Conforme se extrai de recente aresto superior a simples resilição do contrato a exemplo do que ocorre com o mero inadimplemento contratual não é suficiente para caracterizar danos morais STJ REsp 1630665BA 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 23052017 DJe 02062017 De todo modo essa resilição não pode configurar abuso de direito da parte que a efetiva sob pena de incidência do art 187 do Código Civil Assim concluindo conforme outro julgado superior a resilição unilateral e injustificada do contrato conquanto aparentemente lícita pode a depender das circunstâncias concretas constituir um ato antijurídico quando ao fazêlo a parte violar o dever de agir segundo os padrões de lealdade e confiança previamente estabelecidos assim frustrando inesperadamente aquela justa expectativa criada na outra parte Assim salvo quando houver estipulação contratual que a autorize ou quando ocorrer fato superveniente que a justifique inclusive relacionado à atuação do profissional a denúncia imotivada pelo cliente do contrato de prestação de serviços advocatícios firmado com cláusula de êxito antes do resultado final do processo configura abuso do direito nos termos do art 187 do CC02 STJ REsp 1724441TO 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19022019 DJe 06032019 A resilição unilateral pelo que consta do art 473 do Código Civil só é prevista em hipóteses excepcionais como por exemplo na locação na prestação de serviços no mandato no comodato no depósito na doação na fiança operandose mediante denúncia notificada à outra parte Para os contratos que foram citados de forma a exemplificar são casos de resilição unilateral Denúncia vazia cabível na locação de coisa móvel ou imóvel regida pelo Código Civil e de coisa imóvel regida pela Lei 82451991 Lei de Locação Findo o prazo extinguese de pleno direito o contrato celebrado entre as partes sem qualquer motivo para tanto É possível utilizar o termo denúncia igualmente para o contrato de prestação de serviços pelo que consta do art 599 do CC Revogação espécie de resilição unilateral cabível quando há quebra de confiança naqueles pactos em que esta se faz presente como fator predominante Cabe revogação por parte do mandante no mandato do comodante no comodato do depositante no depósito do doador no caso de doação modal ou com encargo e por ingratidão Renúncia outra forma de resilição unilateral cabível nos contratos baseados na confiança quando houver quebra desta Viável juridicamente a renúncia por parte do mandatário comodatário depositário e donatário nos contratos acima mencionados Exoneração por ato unilateral novidade da codificação privada a exoneração unilateral é cabível por parte do fiador na fiança por prazo indeterminado Prevista no art 835 do Código Civil terá eficácia plena depois de 60 dias da notificação do credor efetivada pelo fiador Pelo teor desse dispositivo legal a exoneração unilateral não se aplica ao contrato de fiança celebrado por prazo determinado Entendemos que essa nova forma de resilição unilateral pretende proteger o fiador sempre em posição desprivilegiada havendo relação direta com a eficácia interna do princípio da função social dos contratos Por tal razão o art 835 é norma de ordem pública não podendo a proteção nele prevista ser afastada por convenção das partes Ademais deve o magistrado declarar essa proteção de ofício O dispositivo terá estudo aprofundado no próximo capítulo deste livro que trata da fiança entre os contratos em espécie Ainda no que interessa à resilição unilateral sintonizado com a função social dos contratos e a boafé objetiva o parágrafo único do art 473 do CC enuncia que se diante da natureza do contrato uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do negócio a resilição unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos A título de exemplo eventual despejo por denúncia vazia até pode não ser concedido se o locatário tiver introduzido investimentos consideráveis no imóvel sendo omisso o instrumento contratual quanto a esses investimentos A aplicação do comando diz respeito a contratos com prazo indeterminado pois nesses é possível o exercício do direito de resilição unilateral por força da lei Diante dessa relação com os dois regramentos citados especialmente com a função social do contrato princípio de ordem pública pelo que consta do art 2035 parágrafo único do CC2002 a regra do art 473 parágrafo único da mesma codificação não pode ser contrariada pelo acordo das partes Isso sob pena de nulidade absoluta da cláusula que pretende afastar a incidência da regra por fraude à lei imperativa art 166 inc VI do Código Civil Consignese que a relação com os efeitos internos da função social dos contratos é explícita pois se pretende impedir uma situação de injustiça conservando o contrato por tempo razoável O Tribunal de Justiça de São Paulo já aplicou muito bem o dispositivo relacionandoo a tal princípio em contrato de prestação de serviços entre empresas TJSP Agravo de Instrumento 71488534 São Paulo 12ª Câmara de Direito Privado Rel Rui Cascaldi 13062007 vu Voto 11706 Citese ainda excelente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal segundo o qual impõese a aplicação da referida regra diante da frustração da legítima expectativa da autora em face da resilição unilateral do contrato de transporte que a ré pretendeu operar sem que tivesse decorrido prazo razoável para o retorno dos vultosos investimentos empreendidos pela requerente a fim de proporcionar a correta execução do que restou pactuado TJDF Recurso 20080910150662 Acórdão 535206 2ª Turma Cível Rel Desig Des Carmelita Brasil DJDFTE 23092011 p 79 Por derradeiro merece destaque aresto mais recente do Superior Tribunal de Justiça que afastou a resilição unilateral de uma das partes em contrato de prestação de serviços diante da exigência anterior de investimentos consideráveis em flagrante contradição Conforme consta da ementa estando claro nos autos que o comportamento das recorridas consistente na exigência de investimentos certos e determinados como condição para a realização da avença somado ao excelente desempenho das obrigações pelas recorrentes gerou legítima expectativa de que a cláusula contratual que permitia a qualquer dos contratantes a resilição imotivada do contrato mediante denúncia não seria acionada naquele momento configurado está o abuso do direito e a necessidade de recomposição de perdas e danos calculadas por perito habilitado para tanto STJ REsp 1555202SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 13122016 DJe 16032017 O voto condutor com precisão fundamenta suas conclusões nos princípios da 584 função social do contrato e da boafé objetiva Como ali apontou o Ministro Relator a simples existência de cláusula contratual permissiva da resilição unilateral a qualquer tempo sob condição exclusiva de aviso prévio datado de cinco dias do encerramento do pacto não deve ser o único argumento a decidir pela possibilidade de extinção da avença o que acaba por confirmar a premissa segunda a qual a norma é de ordem pública Extinção por morte de um dos contratantes Encerrando a análise do tema da extinção do contrato e o presente capítulo como última forma básica de extinção dos contratos para algumas categorias negociais a morte de um dos contratantes pode gerar o fim do pacto Isso somente ocorre nos casos em que a parte contratual assume uma obrigação personalíssima ou intuitu personae sendo denominada cessação contratual conforme expressão de Orlando Gomes91 Em casos tais o contrato se extingue de pleno direito situação que ocorre por exemplo na fiança Para este contrato os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador só respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas durante a vida do seu antecessor art 836 do CC Em reforço a condição de fiador não se transmite pois ele tem apenas uma responsabilidade sem que a dívida seja sua obligatio sem debitum ou Haftung ohne Schuld 2 3 8 9 10 11 13 14 17 20 21 22 23 24 1 4 5 6 7 12 15 16 18 19 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral dos contratos típicos e atípicos São Paulo Atlas 2002 p 21 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 12 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 1215 NALIN Paulo Do contrato conceito pósmoderno 1 ed 5 tir Curitiba Juruá 2005 p 255 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral dos contratos típicos e atípicos São Paulo Atlas 2002 Por todos DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 369 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Saraiva 2010 p 120 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e atos unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 115 LEONARDO Rodrigo Xavier Os contratos coligados Disponível em httpwwwrodrigoxavierleonardocombrarquivos20150319192927pdf Acesso em 18 de maio de 2015 LEONARDO Rodrigo Xavier Os contratos coligados Disponível em httpwwwrodrigoxavierleonardocombrarquivos20150319192927pdf Acesso em 18 de maio de 2015 AGUIAR Ruy Rosado de Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução Rio de Janeiro Aide 1991 p 37 KONDER Carlos Nelson Contratos conexos Rio de Janeiro Renovar 2006 p 275277 MENDONÇA Manuel Inácio Carvalho de Contratos no direito brasileiro 4 ed Rio de Janeiro Forense 1957 t I p 7 NORONHA Fernando O direito dos contratos e seus princípios fundamentais autonomia privada boafé justiça contratual São Paulo Saraiva 1994 p 113 ROPPO Enzo O contrato Coimbra Almedina 1988 p 137 AMARAL Francisco Direito Civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 347348 DÍEZPICAZO Luiz GULLÓN Antonio Sistema de derecho civil 11 ed Madrid Tecnos 2003 v 1 p 379 MENGER Antonio El derecho civil y los pobres Madrid Librería General de Victoriano Suárez 1898 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de JaneiroSão Paulo Renovar 2001 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 p 55 SCHREIBER Anderson Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 245246 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato estrutura milenar de fundação do direito privado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 8 ago 2005 TARTUCE Flávio A MP 88119 liberdade econômica e as alterações do Código Civil Primeira parte Disponível em httpswwwmigalhascombrdePeso16MI30161241046 AMP88119liberdadeeconomicaeasalteracoesdoCodigoCivil Acesso em 1º out 2019 BARROSO Lucas Abreu Função ambiental do contrato In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones 25 26 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 27 Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 A expressão terceiro cúmplice foi cunhada no Direito Civil Brasileiro por Antonio Junqueira de Azevedo em parecer dado a companhia de combustíveis Os princípios do atual direito contratual e a desregulação do mercado Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual Estudos e pareceres de direito privado São Paulo Saraiva 2004 Sobre o tema para os devidos esclarecimentos ver nossa obra de Direito do Consumidor escrita em coautoria com Daniel Amorim Assumpção Neves Direito do Consumidor Direito material e processual São Paulo GENMétodo 2012 REALE Miguel Questões de direito privado São Paulo Saraiva 1997 p 4 Nesse sentido por todos TEPEDINO Gustavo Notas sobre a função social dos contratos Temas de Direito Civil Rio de Janeiro Renovar 2009 t III p 145 DELGADO Mário Luiz Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 94 Como por exemplo GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 46 Esgotando o tema como obra definitiva no Brasil e servindo como referência para este autor MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado São Paulo RT 1999 MENEZES CORDEIRO Antônio Manuel da Rocha e Da boafé no direito civil Coimbra Almedina 2001 Tratase da obra definitiva a respeito do tema uma tese de doutorado defendida na clássica Universidade de Lisboa com cerca de 1300 páginas A importância do estudo desses institutos foi reconhecida no Enunciado n 412 aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria do Professor Fábio Azevedo TARTUCE Flávio O Novo CPC e o direito civil Impactos diálogos e interações São Paulo Método 2015 SIMÃO José Fernando Direito civil Contratos Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 p 38 DUARTE Ronnie Preuss A cláusula geral da boafé no novo Código Civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 p 399 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função social do contrato De acordo com o novo Código Civil Coleção Prof Agostinho Alvim São Paulo Saraiva 2004 p 8794 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função social do contrato De acordo com o novo Código Civil Coleção Prof Agostinho Alvim São Paulo Saraiva 2004 p 88 SIMÃO José Fernando Direito civil Contratos Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 ZANETTI Cristiano de Souza Responsabilidade pela ruptura das negociações São Paulo Juarez de Oliveira 2005 p 112114 DÍEZPICAZO Luís DE LEÓN Ponce La doctrina de los propios actos Barcelona Editorial Bosch 1963 SCHREIBER Anderson A proibição do comportamento contraditório Tutela de confiança e venire 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 53 54 52 contra factum proprium Rio de Janeiro Renovar 2005 p 124 Sobre o tema da jurista FRADERA Vera Jacob Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro Padma v 19 2004 NALIN Paulo STEINER Renata C Atraso na obrigação de entrega e essencialidade do tempo do cumprimento na CISG Compra e venda internacional de mercadorias Curitiba Juruá 2014 p 327 328 PENTEADO Luciano de Camargo Doação com encargo e causa contratual São Paulo Milennium 2004 p 63 Serviram como amparo ANDRADE Darcy Bessone de Vieira Do contrato Rio de Janeiro Forense 1960 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 4064 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Teoria geral dos contratos 1 ed São Paulo Saraiva 2005 v IV t I DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 41 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Teoria geral dos contratos 1 ed São Paulo Saraiva 2005 v IV t I p 96 ZANETTI Cristiano de Souza Responsabilidade pela ruptura das negociações São Paulo Juarez de Oliveira 2005 p 4488 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 54 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 55 ZANETTI Cristiano de Souza ROBERT Bruno A conclusão do contrato pelo silêncio In TARTUCE Flávio e CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 p 261 Ver DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 389391 Conclusão que já consta em TARTUCE Flávio Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 2 ed São Paulo Método 2007 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 Nesse sentido influenciando este autor AZEVEDO Álvaro Villaça O novo Código Civil brasileiro tramitação função social do contrato boafé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva Laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 303 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2003 v 2 p 227 LÔBO Paulo Luiz Netto Teoria geral das obrigações São Paulo Saraiva 2005 p 207 ROSENVALD Nelson Código Civil comentado In PELUSO Cezar Ministro São Paulo Manole 2007 p 373 SIMÃO José Fernando Código Civil Comentado Doutrina e Jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 183 55 56 58 59 60 61 64 65 66 67 57 62 63 Pensando desse modo MARTINSCOSTA Judith Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2003 v V t I p 245 FRANTZ Laura Coradini Bases dogmáticas para interpretação dos artigos 317 e 478 do novo Código Civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz e ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 p 157 KHOURI Paulo R Roque A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil Código do Consumidor e Lei 86661993 São Paulo Atlas 2006 e GOMES Orlando Contratos 26 ed Atualizadores Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino In BRITO Edvaldo Rio de Janeiro Forense 2007 p 214 No caso do último autor tratase de pensamento de seus atualizadores especialmente de Antonio Junqueira de Azevedo ZULIANI Ênio Santarelli Resolução do contrato por onerosidade excessiva In Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre Magister n 40 JanFev2011 p 35 SCHREIBER Anderson Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 493494 AZEVEDO Álvaro Villaça O novo Código Civil brasileiro tramitação função social do contrato boafé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva Laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 KHOURI Paulo R Roque A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil Código do Consumidor e Lei 86661993 São Paulo Atlas 2006 p 157 PODESTÁ Fábio Notas sobre a revisão do contrato In TARTUCE Flávio e CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 p 343 SOUZA Sérgio Iglesias Nunes de O novo art 285B Lei 1281013 do CPC Lei 586973 e os contratos de empréstimos habitacionais Disponível em wwwmigalhascombr Acesso em 4 set 2013 SCHREBIER Anderson Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 497498 SCHREBIER Anderson Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 497498 Assim concluindo MARQUES Cláudia Lima Manual de direito do consumidor In BENJAMIM Antonio Herman V MARQUES Claudia Lima BESSA Leornardo Roscoe São Paulo RT 2007 p 58 NERY JR Nelson A base do negócio jurídico e a revisão do contrato Questões de direito civil e o novo Código São Paulo Ministério Público ProcuradoriaGeral de Justiça Imprensa Oficial do Estado de São Paulo 2004 NUNES Luiz Antônio Rizzatto Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Saraiva 2000 p 118 Como autor sempre citado LARENZ Karl Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos Trad Carlos Fernandéz Rodríguez Granada Comares 2002 Assim concluindo DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 379 SIMÃO José Fernando Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor São Paulo Atlas 2003 p 62 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 457 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 127 DELGADO Mário Luiz Posfácio Introdução crítica ao Código Civil Org Lucas Abreu Barroso Rio de 68 69 70 71 73 74 75 76 77 79 80 82 83 85 72 78 81 84 Janeiro Forense 2006 p DLXXXV SIMÃO José Fernando Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor São Paulo Atlas 2003 p 75 SIMÃO José Fernando Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor São Paulo Atlas 2003 p 46 BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial Coleção Prof Agostinho Alvim São Paulo Saraiva 2007 p 122 Caso de CATALAN Marcos Jorge Direito dos contratos Direito civil Orientação Giselda M F Novaes Hironaka In MORRIS Amanda Zoe e BARROSO Lucas Abreu São Paulo RT 2008 v 3 p 150 BESSA Leonardo Roscoe Manual de direito do consumidor São Paulo RT 2008 p 143 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 382 MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso de direito civil Direito dos contratos Teoria geral dos contratos São Paulo Atlas 2015 v III t I p 281282 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil Contratos em espécie 12 ed São Paulo Atlas 2012 v IV p 548 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil Contratos em espécie 12 ed São Paulo Atlas 2012 v IV p 548 Nesse sentido ver CÂMARA Alexandre Freitas Da evicção aspectos materiais e processuais In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 383 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 470 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 383 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das obrigações 2ª Parte 9 ed São Paulo Saraiva 1973 p 63 BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial Coleção Prof Agostinho Alvim São Paulo Saraiva 2007 p 123 DINAMARCO Cândido Rangel Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 2006 p 142 CÂMARA Alexandre Freitas Da evicção aspectos materiais e processuais In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Coord Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 p 705 SIMÃO José Fernando Novo CPC e o direito civil evicção segunda parte Jornal Carta Forense Disponível em wwwcartaforensecombr Acesso em 8 abr 2015 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 91 Fundamentalmente o presente autor utiliza a seguinte doutrina GOMES Orlando Contratos 17 ed Rio de Janeiro Forense 1996 AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria geral dos contratos típicos e atípicos São Paulo Atlas 2002 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 144169 Também foram utilizados especialmente no presente capítulo AGUIAR JR Ruy Rosado de Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução 2 ed Rio de Janeiro Aide 2004 WALD Arnoldo Curso de direito civil brasileiro Obrigações e contratos São Paulo RT 1999 86 87 88 89 90 91 No mesmo sentido AGUIAR JR Ruy Rosado de Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução 2 ed Rio de Janeiro Aide 2004 p 58 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Pretensão do réu em manter o contrato com modificação de suas cláusulas diante de pedido do autor de resolução por onerosidade excessiva pedido contraposto previsto na lei material art 479 CC In DIDIER JR Fredie MAZZEI Rodrigo Reflexos do novo Código Civil no direito processual Salvador JusPodivm 2005 Assim concluindo por exemplo TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal Rio de Janeiro Renovar 2006 v II p 134 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 401 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 501 ROSENVALD Nelson Código Civil comentado In PELUSO Cezar Ministro São Paulo Manole 2007 p 376 Conforme se extrai entre outros da doutrina de Maria Helena Diniz Código Civil Anotado 15 ed São Paulo Saraiva p 397398 Sobre o tema ver SCHREIBER Anderson A boafé objetiva e o adimplemento substancial In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 GOMES Orlando Contratos 26 ed Atualizadores Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino In BRITO Edvaldo Rio de Janeiro Forense 2007 p 228 Sumário 61 Da compra e venda arts 481 a 532 do CC 611 Conceito e natureza jurídica 612 Elementos constitutivos da compra e venda 613 A estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda A questão dos riscos e das despesas advindas do contrato 614 Restrições à autonomia privada na compra e venda 615 Regras especiais da compra e venda 616 Das cláusulas especiais da compra e venda 62 Da troca ou permuta art 533 do CC 621 Conceito e natureza jurídica 622 Objeto do contrato e relação com a compra e venda 623 Troca entre ascendentes e descendentes 63 Do contrato estimatório ou venda em consignação arts 534 a 537 do CC 631 Conceito e natureza jurídica 632 Efeitos e regras do contrato estimatório 64 Da doação arts 538 a 564 do CC 641 Conceito e natureza jurídica 642 Efeitos e regras da doação sob o enfoque das suas modalidades ou espécies 643 Da promessa de doação 644 Da revogação da doação 65 Da locação de coisas no CC2002 arts 565 a 578 do CC 651 Conceito natureza jurídica e âmbito de aplicação 652 Efeitos da locação regida pelo Código Civil 66 Do empréstimo Comodato e mútuo 661 Introdução Conceitos básicos 662 Do comodato arts 579 a 585 do CC 663 Do mútuo arts 586 a 592 do CC 67 Da prestação de serviço arts 593 a 609 do CC 671 Conceito e natureza jurídica 672 Regras da prestação de serviços no CC2002 68 Da empreitada arts 610 a 626 do CC 681 Conceito e natureza jurídica 682 Regras da empreitada no CC2002 69 Do depósito arts 627 a 652 do CC 691 Conceito e natureza jurídica 692 Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional 693 Do depósito necessário 694 Da prisão do depositário infiel 610 Do mandato arts 653 a 692 do CC 6101 Conceito e natureza jurídica 6102 Principais classificações do mandato 6103 Principais regras do mandato no CC2002 611 Da comissão arts 693 a 709 do CC 612 Da agência e distribuição arts 710 a 721 do CC 613 Da corretagem arts 722 a 729 do CC 614 Do transporte arts 730 a 756 do CC 6141 Conceito e natureza jurídica 6142 Regras gerais do transporte no CC2002 6143 Do transporte de pessoas 6144 Do transporte de coisas 615 Do seguro arts 757 a 802 do CC 6151 Conceito e natureza jurídica 6152 Regras gerais do seguro no CC2002 6153 Do seguro de dano 6154 Do seguro de pessoa 616 Da constituição de renda arts 803 a 813 do CC 617 Do jogo e da aposta arts 814 a 817 do CC 618 Da fiança arts 818 a 839 do CC 6181 Conceito e natureza jurídica 6182 Efeitos e regras da fiança no CC2002 619 Da transação arts 840 a 850 do CC 620 Do compromisso arts 851 a 853 do CC 61 611 DA COMPRA E VENDA ARTS 481 A 532 DO CC Conceito e natureza jurídica O art 481 do CC2002 seguindo o princípio da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos privados conceitua a compra e venda como o contrato pelo qual alguém o vendedor se obriga a transferir ao comprador o domínio de coisa móvel ou imóvel mediante uma remuneração denominada preço Portanto trata se de um contrato translativo mas que por si só não gera a transmissão da propriedade Como é notório regra geral a propriedade móvel se transfere pela tradição entrega da coisa enquanto a propriedade imóvel transferese pelo registro do contrato no Cartório de Registro Imobiliário CRI Dessa forma o contrato de compra e venda traz somente o compromisso do vendedor em transmitir a propriedade denotando efeitos obrigacionais art 482 do CC Em outras palavras o contrato é translativo no sentido de trazer como conteúdo a referida transmissão que se perfaz pela tradição nos casos que envolvem bens móveis ou pelo registro nas hipóteses de bens imóveis O julgado a seguir demonstra essa realidade jurídica Civil Compra e venda Imóvel Transcrição Matéria de prova I Ensina a doutrina que na compra e venda de imóvel a transcrição no registro imobiliário do título translativo da propriedade apenas completa ainda que necessariamente a operação iniciada com o contrato ou qualquer outro negócio translativo O modus é condicionado pelo titulus O registro é ato automático independente de providências do transmitente II Em sede do Especial inviável qualquer intento no sentido de reexame de matéria que envolva reavaliação de provas III Recurso não conhecido STJ REsp 5801SP 3ª Turma Rel Min Waldemar Zveiter j 10121990 DJ 04021991 p 576 A respeito de sua natureza jurídica a compra e venda possui as seguintes características a b c O contrato de compra e venda é bilateral ou sinalagmático por excelência havendo sinalagma direitos e deveres proporcionais entre as partes que são credoras e devedoras entre si Constitui contrato oneroso porque há sacrifícios patrimoniais para ambas as partes ou seja para o comprador e para o vendedor prestação contraprestação Essa onerosidade é confirmada pela presença de uma remuneração que é denominada preço Por regra a compra e venda é contrato comutativo porque as partes sabem de antemão quais serão as suas prestações Eventualmente incidirá o elemento álea ou sorte podendo a compra e venda assumir a forma de contrato aleatório envolvendo riscos Em casos tais surgem duas vendas aleatórias arts 458 a 461 do CC a venda de coisas futuras quanto à existência art 458 do CC e à quantidade art 459 do CC e b venda de coisas existentes mas expostas a risco art 460 do CC Em relação à venda de coisas futuras o risco do contrato pode referirse à Venda da esperança quanto à existência da coisa ou venda da esperança Emptio spei referese à assunção de riscos por um dos contratantes no tocante à existência da coisa caso em que o outro terá direito de receber integralmente o que lhe foi prometido desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa ainda que nada do avençado venha a existir No contrato em questão não é fixada nem mesmo uma quantidade mínima como objeto fazendo que o risco seja maior Venda da esperança quanto à quantidade da coisa ou venda da esperança como coisa esperada Emptio rei speratae referese à assunção de riscos por um dos contratantes sobre a quantidade da coisa caso em que o alienante terá direito a todo o preço desde que de sua parte não tenha concorrido culpa ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada Nessa situação é fixada uma quantidade mínima para a compra ou seja neste contrato há um d e objeto mínimo fixado para compra e venda As condições para negociar o preço são piores porque o risco é menor há uma taxa mínima em relação ao objeto Nas hipóteses de venda de coisas já existentes mas expostas a risco assumido pelo adquirente terá igualmente direito o alienante a todo o preço ainda que a coisa não mais exista no todo ou em parte no dia da formalização do contrato art 460 do CC Entretanto o contrato poderá ser anulado se o prejudicado provar que o outro contratante agiu com dolo ou seja que não ignorava a consumação a que no contrato se considerava exposta a coisa art 461 do CC Fica a dúvida se a compra e venda é um contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a manifestação da vontade ou real o aperfeiçoamento ocorre com a entrega da coisa Na verdade a compra e venda assume a primeira categoria pois o aperfeiçoamento ocorre com a composição das partes Isso pode ser retirado do art 482 do CC A compra e venda quando pura considerarseá obrigatória e perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço A entrega da coisa ou o registro do negócio no Cartório de Registro de Imóveis como apontado não tem qualquer relação com o seu aperfeiçoamento e sim com o cumprimento do contrato com a eficácia do negócio jurídico particularmente com a aquisição da propriedade pelo comprador A compra e venda pode ser negócio formal solene ou informal não solene Repisese que este autor segue o entendimento doutrinário segundo o qual a solenidade está relacionada com a escritura pública e não com a forma escrita formalidade é gênero solenidade é espécie O contrato de compra e venda exige escritura pública quando o valor do bem imóvel objeto do negócio for superior a 30 salários mínimos art 108 do CC contrato formal e solene Caso o imóvel tenha valor inferior ou igual a 30 salários mínimos não haverá necessidade de escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas No entanto em todos os casos envolvendo imóveis é necessária a forma escrita para registro no CRI f 612 estando a eficácia no mesmo plano que a validade do contrato em questão contrato formal e não solene Nas hipóteses de compra e venda de bem móvel de qualquer valor não há necessidade de escritura pública nem de forma escrita pois não há registro contrato informal e não solene A compra e venda é um contrato típico pois está tratado pela codificação privada sem prejuízo de outras leis específicas Por diversas vezes a compra e venda assume a forma de adesão podendo ainda ser contrato de consumo nos termos dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 venda de consumo Para a última hipótese a teoria do diálogo das fontes é fundamental pois as regras relativas ao contrato previstas no CC2002 devem ser interpretadas de acordo com os princípios de proteção ao consumidor e com os artigos do CDC Elementos constitutivos da compra e venda Na visão clássica e contemporânea os elementos da compra e venda são os seguintes o que merece um estudo pontual Partes comprador e vendedor sendo implícita a vontade livre o consenso entre as partes sem vícios consensus Coisa res Preço pretium No que concerne às partes essas devem ser capazes sob pena de nulidade ou anulabilidade da compra e venda o que depende da modalidade de incapacidade Nesse sentido não se pode esquecer das regras especiais de legitimação como a que consta do art 1647 inc I do CC que trata da necessidade de outorga conjugal para venda de bens imóveis a terceiros Não havendo tal outorga uxória ou marital a compra e venda será anulável art 1649 do CC desde que proposta ação anulatória pelo cônjuge no prazo decadencial de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal A referida outorga é dispensável se o regime entre os cônjuges for o da separação absoluta tema a ser aprofundado no Capítulo 8 Quanto ao consentimento emitido pelas partes que deve ser livre e espontâneo deve ainda recair sobre os demais elementos do contrato de compra e venda quais sejam a coisa e o preço Havendo um dos vícios do consentimento erro dolo coação moral estado de perigo e lesão o contrato de compra e venda é anulável conforme as regras que constam da Parte Geral do CC art 171 inc II A coisa deve ser lícita determinada coisa certa ou determinável coisa incerta indicada pelo gênero e quantidade O art 483 do CC trata da compra e venda de coisa futura como ocorre nas vendas sob encomenda Mas essa coisa futura deve existir em posterior momento sob pena de ineficácia do contrato salvo se a intenção das partes era celebrar um contrato aleatório dependente da sorte ou risco Aliás diante da boafé objetiva recomendase que no momento da realização do contrato de venda sob encomenda o vendedor já tenha a coisa à sua disposição Seguindo no estudo de tal elemento objetivo a coisa deve ser também alienável ou seja deve ser consumível no âmbito jurídico conforme preconiza a segunda parte do art 86 do CC consuntibilidade jurídica A venda de um bem inalienável caso do bem de família voluntário ou convencional arts 1711 a 1722 do CC é considerada nula seja pela ilicitude do objeto art 166 inc II ou por fraude à lei imperativa art 166 inc VI Por fim a coisa deve ser de propriedade do vendedor sob pena de caracterização da venda a non domino realizada por aquele que não é o seu dono Pontuese que a venda a non domino é caso de ineficácia do contrato e não de sua inexistência ou invalidade Essa foi a opção do art 1268 do Código Civil 2002 quanto aos bens móveis prescrevendo o caput do diploma que feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade Sigo corrente que entende pela mesma solução em caso de bens imóveis o que já era aplicado pela melhor jurisprudência superior Nessa linha entre os arestos mais remotos Direito civil Venda a non domino Validade da escritura entre as partes Art 145 CC Ineficácia em relação ao verus dominus Recurso provido I A compra e venda de imóvel a non domino não é nula ou inexistente sendo apenas ineficaz em relação ao proprietário que não tem qualidade para demandar a anulação da escritura não transcrita II Os atos jurídicos são nulos nos casos elencados no art 145 CC STJ REsp 39110MG 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 28031994 DJ 25041994 p 9260 Ou ainda Venda a non domino A ineficácia pode ser alegada pelo réu da ação reivindicatória art 622 do CCivil STJ REsp 94270SC 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha Rel p Acórdão Min Ruy Rosado de Aguiar j 21032000 DJ 25092000 p 101 Em complemento mais recentemente citando ser essa a posição majoritária da doutrina baseada nas lições de Pontes de Miranda Recursos especiais Leilão de imóvel rural anteriormente desapropriado Art 535 do CPC Venda a non domino Ineficácia do negócio Ação ex empto Irregularidade das dimensões do imóvel Lucros cessantes Necessidade de comprovação Dissídio jurisprudencial 1 Não há violação ao artigo 535 II do CPC quando embora rejeitados os embargos de declaração a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem que emitiu pronunciamento de forma fundamentada ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente 2 A venda a non domino é aquela realizada por quem não é o proprietário da coisa e que portanto não tem legitimação para o negócio jurídico Somase a essa condição o fato de que o negócio se realiza sob uma conjuntura aparentemente perfeita instrumentalmente hábil a iludir qualquer pessoa 3 A actio ex empto tem como escopo garantir ao comprador de determinado bem imóvel a efetiva entrega por parte do vendedor do que se convencionou em contrato no tocante à quantidade ou limitações do imóvel vendido não valendo para os casos em que há impossibilidade total do apossamento da área para gozo e fruição por vício na titularidade da propriedade 4 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que para a concessão de indenização por perdas e danos com base em lucros cessantes fazse necessária a comprovação dos prejuízos sofridos pela parte 5 A demonstração da divergência jurisprudencial não se satisfaz com a simples transcrição de ementas mas com o confronto entre trechos do acórdão recorrido e das decisões apontadas como divergentes mencionandose as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados providência não verificada nas razões recursais 6 Recursos especiais não providos STJ REsp 1473437GO 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07062016 DJe 28062016 Todavia no ano de 2019 surgiu acórdão da Terceira Turma entendendo que a consequência da venda por quem não é o dono da coisa é a nulidade do ato o que pende de pacificação na Segunda Seção do Tribunal polêmica em torno da existência validade e eficácia de escritura pública de compra e venda do imóvel dos demandantes lavrada em Tabelionato por terceiros que atuaram como vendedores com base em procuração pública também fraudada constando inclusive dados errôneos na qualificação dos outorgantes efetivos proprietários como reconhecido pelas instâncias de origem Escritura de compra e venda realizada com base em procuração na qual constam nomes incorretos do casal proprietário troca de numeração de documentos pessoais utilização de número de identidade de outro Estado Questões fáticoprobatórias Insindicabilidade Negligência do Tabelião que ao confeccionar a escritura pública de compra e venda não conferiu os dados dos supostos alienantes Nulidade do registro mantida STJ REsp 1748504PE 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 14052019 DJe 21052019 Reafirmese que a minha opinião doutrinária é no sentido de ser a venda a non domino ineficaz pela clara opção do legislador adotada pelo art 1268 do Código Civil quanto aos bens móveis o que deve ser estendido aos imóveis No tocante ao preço remuneração do contrato este deve ser certo e determinado e em moeda nacional corrente pelo valor nominal conforme o art 315 do CC princípio do nominalismo O preço em regra não pode ser fixado expressamente em moeda estrangeira ou em ouro sob pena de nulidade absoluta do contrato art 318 do CC Exceção deve ser feita para a compra e venda internacional nos termos do Decretolei 8571969 Pois bem vejamos algumas categorias especiais de preço e as regras correspondentes Preço por cotação admitido pelo art 487 do CC sendo lícitos os contratos de compra e venda cujo preço é fixado em função de índices ou parâmetros suscetíveis de objetiva determinação caso do dólar e do ouro desde que conste o correspondente em reais Em complemento enuncia o art 486 da codificação que o preço pode ser fixado conforme taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar Preço por avaliação nos termos do art 485 do CC o preço pode ser arbitrado pelas partes ou por terceiro de sua confiança Ilustrese que é comum na venda de bens imóveis a avaliação por uma imobiliária ou por um especialista do ramo No que interessa a essa confiança devese mencionar que o princípio da boafé objetiva está implícito nesse comando legal Se esse terceiro não aceitar a incumbência ficará sem efeito o contrato ineficácia salvo quando os contratantes concordarem em indicar outra pessoa Preço tabelado e preço médio o art 488 do CC é uma novidade da atual codificação perante a anterior de 1916 Dispõe esse comando legal que convencionada a venda sem fixação do preço ou de critérios para a sua determinação se não houver tabelamento oficial entendese que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor Parágrafo único Na falta de acordo por ter havido diversidade de preço prevalecerá o termo médio Assim se as partes não convencionarem o preço valerá o preço tabelado que por ter relação com a ordem pública não pode ser contrariado aplicação da função social do contrato Não havendo convenção ou tabelamento valerão os preços de costume decorrentes das vendas habituais Por fim havendo vários preços habituais prevalecerá o preço médio a ser fixado pelo juiz Nesse sentido a 613 conclusão constante em enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 de autoria de Cristiano Zanetti na falta de acordo sobre o preço não se presume concluída a compra e venda O parágrafo único do art 488 somente se aplica se houverem diversos preços habitualmente praticados pelo vendedor caso em que prevalecerá o termo médio Enunciado n 441 Preço unilateral o art 489 do CC consagra a nulidade da compra e venda se a fixação do preço for deixada ao livrearbítrio de uma das partes Surge outra dúvida atroz como interpretar esse dispositivo diante da prevalência dos contratos de adesão em que o preço é determinado de forma unilateral imposto por uma das partes Na verdade o comando legal em questão só está proibindo o preço cartelizado ou seja manipulado por cartéis grupo de empresas que se reúnem para estabelecer acordos sobre fixação elevada de preços e cotas de produção para cada membro com o fim de dominar o mercado e disciplinar a concorrência o que caracteriza abuso do poder econômico Essa deve ser a correta interpretação do dispositivo para salválo e dar a ele um sentido prático Realmente o comando legal deveria ter sido suprimido da atual codificação pois não se coaduna com a realidade contemporânea do Império dos ContratosModelo ou estandardização contratual em que prevalecem os contratos padronizados standard ou de adesão Superada a análise dos elementos fundamentais da compra e venda passase ao estudo da sua natureza jurídica de suas características principais A estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda A questão dos riscos e das despesas advindas do contrato Como visto no Capítulo 3 desta obra é notória no Direito Civil Contemporâneo a prevalência na prática das relações obrigacionais complexas ou seja situações em que as partes são credoras e devedoras entre si ao mesmo tempo Essa realidade obrigacional é precursora do sinalagma obrigacional ou contratual presente em contratos como o de compra e venda O esquema a seguir simboliza o que ocorre no contrato em questão Pelo esquema notase na compra e venda uma proporção igualitária de direitos e de deveres Como se sabe o conceito de sinalagma mantém íntima relação com o equilíbrio contratual com a base estrutural do negócio jurídico O direito do comprador é de receber a coisa e o seu dever é de pagar o preço Por outro lado o direito do vendedor é receber o preço e o seu dever é de entregar a coisa Diante dessa estrutura sinalagmática os riscos relacionados com a coisa o preço as despesas de transporte escritura e registro correm por conta de quem respectivamente Essas questões devem ser respondidas e estão relacionadas com os deveres assumidos pelas partes conforme apontado a seguir Os riscos em relação à coisa correm por conta do vendedor que tem o dever de entregála ao comprador pois enquanto não o fizer a coisa ainda lhe pertence incidindo a regra res perit domino a coisa perece para o dono Os riscos pelo preço correm por conta do comprador art 492 do CC que tem os deveres dele decorrentes As despesas com transporte e tradição correm em regra por conta do vendedor art 490 do CC As despesas com escritura e registro serão pagas pelo comprador art 490 do CC Anotese que o art 490 do CC que consagra regras a respeito das despesas de escritura registro transporte e tradição é norma de ordem privada podendo haver previsão em sentido contrário no instrumento contratual conforme a convenção das partes Relativamente aos riscos do contrato e despesas de transporte de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes é possível a sua divisão entre as partes Ilustrese com o art 393 do CC2002 pelo qual é possível que a parte se responsabilize por caso fortuito e força maior quanto à responsabilidade contratual por meio da cláusula de assunção convencional Também é pertinente apontar a possibilidade de socialização dos riscos que se dá pelo contrato de seguro A divisão das despesas de transportes é comum na compra e venda internacional por meio dos INCOTERMS International Commercial Terms ou Cláusulas Especiais da Compra e Venda no Comércio Internacional A título de exemplo cite se a cláusula FOB free on board pela qual o vendedor responde pelas despesas do contrato até o embarque da coisa no navio Ainda no que concerne à estrutura interna do contrato de compra e venda outras regras merecem ser comentadas De início enuncia o art 491 do Código Privado que não sendo a venda a crédito o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Esse comando legal complementa a previsão da exceção de contrato não cumprido prevista no art 476 da mesma codificação Assim sendo na venda à vista diante do sinalagma somente se entrega a coisa mediante o pagamento imediato do preço Entretanto por se tratar de norma de ordem privada as partes podem afastála por meio da cláusula solve et repete em regra Como visto o art 492 do atual Código Civil traz regra que diz que até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador Em complemento os parágrafos do citado comando legal trazem regras interessantes De início os casos fortuitos eventos totalmente imprevisíveis que ocorrerem no ato de contar marcar ou assinalar coisas que normalmente se recebem dessa forma contando pesando medindo ou assinalando e que já tiverem sido colocadas à disposição do comprador correrão por conta deste 1º Em outras palavras os riscos em situações tais serão por conta daquele que adquire a coisa Além disso correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas se este estiver em mora de recebêlas quando postas à sua disposição no tempo lugar e pelo modo ajustado 2º A exemplo do que consta do art 400 do CC acabase punindo o credor pelo atraso no recebimento da obrigação Em relação à tradição da coisa vendida não havendo estipulação entre as partes a entrega deverá ocorrer no lugar onde se encontrava ao tempo da celebração da venda art 493 do CC Como o próprio dispositivo autoriza tratase de uma norma de ordem privada e como tal é possível que o instrumento contratual traga previsão de outro local para a entrega da coisa móvel tradição Em complemento é possível que as partes negociem a expedição da coisa por parte do vendedor como é comum nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial Em casos tais se a coisa for expedida para lugar diverso por ordem do comprador por sua conta correrão os riscos uma vez entregue a coisa a quem deva transportála salvo se o vendedor não seguir as instruções dadas pelo comprador art 494 do CC Em resumo se o comprador determinou a expedição de forma errada e em decorrência disso ela veio a se perder a responsabilidade será sua já que agiu com culpa por ação culpa in comittendo Por outra via se o erro foi do vendedor 614 6141 que desobedeceu às ordens do comprador por sua conta correrão os riscos pelo fato de ter agido como um mandatário infiel Encerrando determina o art 495 do CC que não obstante o prazo ajustado para o pagamento se antes da tradição o comprador cair em insolvência civil poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa objeto de contrato até que o comprador lhe dê caução ou seja que preste uma garantia real ou fidejussória de pagar no tempo ajustado O mesmo entendimento deve ser aplicado para a situação em que o vendedor se tornar insolvente caso em que o comprador poderá reter o pagamento até que a coisa lhe seja entregue ou que seja prestada caução Esse dispositivo está sintonizado com o art 477 do mesmo Código Civil que consagra a exceptio non rite adimpleti contractus estudado no capítulo anterior desta obra Assim podese afirmar que o art 495 do Código Civil representa aplicação da exceptio doli representando uma defesa contra o dolo alheio Restrições à autonomia privada na compra e venda Como visto no capítulo anterior a autonomia privada contratual não é sempre soberana encontrando limitações na ordem pública o que muito bem expressa o princípio da função social dos contratos Não é diferente para a compra e venda havendo limitações quanto ao conteúdo do negócio sob pena de sua nulidade anulabilidade ou ineficácia da avença A partir desse momento serão estudadas as restrições ao negócio tratadas pelo CC2002 no capítulo específico da compra e venda pela seguinte ordem venda de ascendente a descendente art 496 do CC venda entre cônjuges art 499 do CC venda de bens sob administração art 497 do CC e venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum art 504 do CC Da venda de ascendente a descendente art 496 do CC Expressa o art 496 do CC2002 que é anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido Parágrafo único Em ambos os casos dispensase o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória No tocante a esse diploma legal comentam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que No que se refere ao contrato de compra e venda feita por ascendente a descendente tornase ele suscetível de anulabilidade não mais se podendo falar de nulidade Esta a significativa inovação O dispositivo espanca a vacilação então dominante na doutrina diante do preceituado pelo art 1132 do CC1916 tornando defeso que os ascendentes pudessem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consentissem A referência expressa à anulabilidade contida na nova norma encerra por definitivo dissenso jurisprudencial acerca das exatas repercussões à validade do negócio jurídico quando superada por decisões recentes do STJ a Súmula 494 do STF1 Em suma o art 496 do CC2002 afasta o debate anterior que atormentava a jurisprudência a respeito de ser o caso de nulidade absoluta ou relativa A questão está superada pois o caso é de anulabilidade ou nulidade relativa Salientese que as hipóteses de nulidade absoluta ou relativa são fixadas por opção legislativa não podendo ser contrariadas Desse modo para vender um imóvel para um filho o pai necessita de autorização dos demais filhos e de sua mulher sob pena de anulação da venda Pela dicção do parágrafo único do dispositivo dispensase a autorização do cônjuge se o regime for o da separação obrigatória de bens aquele que é fixado pela lei nos termos do art 1641 do CC Insta verificar que o início desse parágrafo único utiliza a expressão em ambos os casos Porém conforme o Enunciado n 177 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil esta expressão deve ser desconsiderada pois houve erro de tramitação sendo certo que o projeto original da codificação trazia no caput tanto a venda de ascendente para descendente quanto a venda de descendente para ascendente apontando a necessidade da referida autorização nos dois casos Porém a segunda hipótese venda de descendente para ascendente foi retirada do dispositivo não havendo a necessidade de autorização em casos tais Mas esqueceuse no trâmite legislativo de alterar o parágrafo único O enunciado doutrinário é de autoria do Desembargador do TJSP José Osório de Azevedo Júnior sendo interessante destacar um trecho de suas justificativas Na realidade não existem ambos os casos O caso é um só a venda de ascendente para descendente Houve equívoco no processo legislativo O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil publicado no DOU de 07081972 art 490 não previa qualquer parágrafo A redação era a seguinte Art 490 Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consintam A venda não será porém anulável se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa No Projeto 6341975 DOU 13061975 houve alteração Art 494 É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido Em Plenário foram apresentadas pelo Dep Henrique Eduardo Alves as Emendas 390 391 e 392 ao art 494 A primeira delas para tornar nula a venda e para exigir a anuência do cônjuge do vendedor Art 494 É nula a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido A segunda para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente Art 494 1º É nula a venda de descendente para ascendente salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo 2º com a redação do atual parágrafo único com a finalidade de dispensar o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Art 494 2º Em ambos os casos dispensase o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Pelo que se vê do texto do Código a primeira emenda 390 foi aprovada em parte só para exigir a anuência do cônjuge A segunda emenda 391 foi inteiramente rejeitada E a terceira 392 foi acolhida e transformada no atual parágrafo único Esqueceuse de que a segunda emenda que previa uma segunda hipótese de nulidade a venda de descendente para ascendente foi rejeitada Assim no contexto das emendas fazia sentido lógico a presença da expressão em ambos os casos isto é nos dois casos de nulidade venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente Agora não faz sentido porque como foi dito no início a hipótese legal é uma só a venda de ascendente para descendente Houve erro material smj e a expressão em ambos os casos deve ser tida como não escrita dispensáveis maiores esforços do intérprete para achar um significado impossível A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta Cumpre portanto desconsiderar a expressão em ambos os casos destaque nosso As justificativas do enunciado doutrinário trazem uma interpretação histórica do processo legislativo servindo também para responder que não haverá necessidade de autorização dos herdeiros em caso de venda de descendente a ascendente Fica também a mensagem do doutrinador a regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta Ora o que se percebe no Brasil muitas vezes é a inutilidade de algumas leis e previsões legais Como tenho sustentado há tempos a norma necessita de reparos técnicos o que é objeto de projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados de número 46392019 de autoria do Deputado Carlos Bezerra A proposição original visa a retirar a expressão em ambos os casos na linha do citado enunciado doutrinário Além disso fiz sugestão de emenda pelo Deputado Luiz Flávio Gomes para que no parágrafo único do art 496 passe a constar o regime da separação convencional e não o da separação obrigatória Isso porque como está analisado em outros trechos deste livro o único regime de separação absoluta é o fixado por pacto antenupcial sendo preciso adequar o dispositivo ao art 1647 caput do CC que trata da dispensa da outorga conjugal apenas nesse regime Vale lembrar que na dicção da Súmula n 377 do STF no regime da separação obrigatória comunicamse os bens havidos durante o casamento sendo necessária a autorização do outro cônjuge em qualquer alienação realizada pelo seu consorte Superado esse ponto observase que o art 496 do Código de 2002 é uma norma restritiva de direitos que não se aplica por analogia aos casos de união estável Assim sendo não há necessidade de autorização do companheiro para o referido ato outorga convivencial Todavia tal conclusão não é pacífica devendo ser aprofundado o debate nos próximos anos por duas razões A primeira delas é que o CPC2015 equiparou a união estável ao casamento para praticamente todos os fins processuais o que trará repercussões materiais A segunda razão diz respeito ao fato de o Supremo Tribunal Federal ter concluído em julgamento encerrado em maio de 2017 e com maioria de votos que o art 1790 do CC2002 é inconstitucional devendo haver a equiparação sucessória da união estável ao casamento com a aplicação do art 1829 do Código Civil para as duas entidades familiares Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Roberto Barroso com repercussão geral publicado no Informativo n 864 da Corte Diante desse decisum não se pode negar que há uma tendência em estender a aplicação de outras regras previstas para o casamento também para a união estável caso do art 496 do Código Civil De todo modo aguardemos como a jurisprudência e também a doutrina interpretarão essa revolucionária decisão superior Da minha parte penso que as repercussões de equiparação dizem respeito apenas ao Direito das Sucessões como o reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário Todavia não atinge salvo melhor juízo o Direito de Família e o Direito Contratual No que se refere ao prazo para anular a referida compra e venda em virtude da falta de autorização dos demais descendentes e do cônjuge devese entender que a Súmula 494 do STF está cancelada Isso porque a dita ementa consagra prazo prescricional de 20 anos contados da celebração do ato para anular a compra e venda de ascendente a descendente celebrada sem as referidas autorizações Ora como o CC2002 adota os critérios científicos de Agnelo Amorim Filho para o caso em questão o prazo é decadencial e não prescricional o que é comum para as ações condenatórias Por isso aplicase o prazo de dois anos contados da celebração do negócio previsto no art 179 do CC que na opinião deste autor cancelou tacitamente a dita súmula2 O último dispositivo traz um prazo geral de decadência para a anulação de contratos e negócios jurídicos Com tal fim aprovouse o Enunciado n 368 do CJFSTJ na IV Jornada de Direito Civil em coautoria com o Professor José Fernando Simão prevendo que o prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos art 179 do Código Civil Na VI Jornada de Direito Civil foi aprovada outra ementa doutrinária confirmando a incidência do prazo de dois anos Conforme o Enunciado n 545 do CJFSTJ o prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes eou do cônjuge do alienante é de 2 dois anos contados da ciência do ato que se presume absolutamente em se tratando de transferência imobiliária a partir da data do registro de imóveis O enunciado doutrinário em questão como se nota estabelece ainda que o início do prazo se dá com o registro imobiliário em se tratando de imóveis Com o devido respeito e conforme desenvolvido no Capítulo 2 desta obra este autor entende que o prazo deve ser contado da escritura pública e não do registro uma vez que o art 179 do CC2002 menciona a conclusão do ato no sentido de sua celebração Em suma negócio jurídico concluído é aquele que existe e é válido Como se desenvolveu naquele capítulo anterior a questão é polêmica na doutrina e na jurisprudência nacionais De toda sorte a conclusão pela aplicação do prazo decadencial de dois anos vem sendo adotada pela jurisprudência mais recente por todos STJ REsp 1356431DF Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 08082017 DJe 21092017 STJ EDcl no REsp 1198907RS 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 09092014 DJe 18092014 STJ REsp 7717360SC 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07022006 vu TJSP Apelação com Revisão 64444049 Acórdão 3671454 São Caetano do Sul 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Vito Guglielmi j 04062009 DJESP 26062009 TJMG Apelação Cível 105180508509660011 Poços de Caldas 15ª Câmara Cível Rel Des Bitencourt Marcondes j 08052008 DJEMG 04062008 Concluindo a Súmula 494 do STF não tem mais aplicação devendo ser cancelada por aquele Tribunal Superior Por derradeiro pontuese que a jurisprudência superior tem entendido que a 6142 anulação da venda de ascendente para descendente somente é cabível se houver prova do prejuízo pela parte que alega a anulabilidade ver STJ REsp 476557PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJ 22032004 EREsp 661858PR 2ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves DJE 19122008 e REsp 752149AL 4ª Turma Rel Min Raul Araújo 02102010 citados em REsp 953461SC 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 14062011 DJe 17062011 Em data mais próxima foi pronunciado naquela Corte Superior que não é possível ao magistrado reconhecer a procedência do pedido no âmbito de ação anulatória da venda de ascendente a descendente com base apenas em presunção de prejuízo decorrente do fato de o autor da ação anulatória ser absolutamente incapaz quando da celebração do negócio por seus pais e irmão Com efeito tratandose de negócio jurídico anulável para que seja decretada a sua invalidade é imprescindível que se comprove no caso concreto a efetiva ocorrência de prejuízo não se admitindo na hipótese em tela que sua existência seja presumida STJ REsp 1211531MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 05022013 Os julgados citados seguem a linha de conservar ao máximo o negócio jurídico prestigiando a função social do contrato de compra e venda Da venda entre cônjuges art 499 do CC O art 499 do CC2002 possibilita a compra e venda entre cônjuges desde que o contrato seja compatível com o regime de bens por eles adotado Assim somente é possível a venda de bens excluídos da comunhão residindo no final do dispositivo a restrição específica da compra e venda Se um bem que já fizer parte da comunhão for vendido a venda é nula por impossibilidade do objeto art 166 II do CC A norma em questão não é totalmente restritiva ao contrário da anteriormente comentada Portanto o art 499 pode ser aplicado por analogia à união estável sendo possível a venda entre companheiros de bens excluídos da comunhão Lembrese que em regra e a exemplo do que ocorre com o casamento o regime de bens da união estável é o da comunhão parcial de bens não havendo contrato de convivência prevendo o contrário art 1725 do CC Contudo deve ser feito o alerta de que a compra e venda entre cônjuges não poderá ser celebrada com fraude contra credores fraude à execução ou simulação No primeiro caso será anulável art 171 do CC no segundo será ineficaz art 792 do CPC2015 que corresponde ao art 593 do CPC1973 e no terceiro será nula art 167 do CC Não havendo vícios é perfeitamente possível a referida venda entre cônjuges Primeiro pelo seu caráter bilateral e oneroso havendo uma prestação mediante contraprestação Segundo porque o CC2002 possibilita até a mudança de regime de bens desde que justificada art 1639 2º do CC Anotese que a segunda razão afasta o entendimento clássico pelo qual a venda entre cônjuges casados pela separação obrigatória de bens constituiria uma fraude ao regime de bens Ora diante de uma flexibilização do próprio sistema e pela presunção da boafé no sistema civil não há que se defender a impossibilidade dessa venda Havendo compra e venda entre os cônjuges real no plano fático o contrato é válido Cumpre relevar ainda que a venda é possível mesmo no regime da comunhão universal pois há bens excluídos nesse regime caso dos bens de uso pessoal e dos utensílios de trabalho de cada um dos consortes que podem ser vendidos entre eles art 1668 do CC Vejamos então o quadro que analisa a viabilidade de vendas entre os cônjuges regime por regime É possível a venda entre cônjuges No regime da comunhão parcial de bens Sim quanto aos bens particulares No regime da comunhão universal de bens Sim quanto aos bens incomunicáveis art 1668 do CC No regime da participação final nos aquestos Sim em relação aos bens que não entram na participação No regime da separação de bens legal ou convencional Sim em regra desde que não haja ilicitude ou fraude 6143 I II Da venda de bens sob administração art 497 do CC De acordo com o art 497 do CC não podem ser comprados ainda que em hasta pública Pelos tutores curadores testamenteiros e administradores os bens confiados à sua guarda ou administração A lei receia que estas pessoas façam prevalecer sua posição especial para obter vantagens em detrimento dos titulares sobre os bens que guardam ou administram Pelos servidores públicos em geral os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estiverem sob sua administração direta ou indireta A lei visa aqui proteger a moralidade pública Afastando a aplicação do dispositivo interessante trazer a lume para ilustrar julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o real significado e extensão da vedação prevista do art 497 inc III do Código Civil é impedir influências diretas ou até potenciais de juízes secretários de tribunais arbitradores peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça no processo de expropriação do bem O que a Lei visa é impedir a ocorrência de situações nas quais a atividade funcional da pessoa possa de qualquer modo influir no negócio jurídico em que o agente é beneficiado O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o impedimento de arrematar diz respeito apenas ao serventuário da justiça que esteja diretamente vinculado ao juízo que realizar o praceamento e que por tal condição possa tirar proveito indevido da hasta pública que esteja sob sua autoridade ou fiscalização REsp 774161SC 2ª Turma Rel Min Castro Meira DJ 19122005 AgRg no REsp 1393051PR 1ª Turma Rel Min Sérgio Kukina j 02122014 DJe 10122014 Não é a III IV qualificação funcional ou o cargo que ocupa que impede um serventuário ou auxiliar da justiça de adquirir bens em hasta pública mas sim a possibilidade de influência que a sua função lhe propicia no processo de expropriação do bem o que não ocorre na espécie visto que a situação de aposentado do oficial de justiça arrematante o desvincula do serviço público e da qualidade de serventuário ou auxiliar da justiça STJ REsp 1399916RS 2ª Turma Rel Min Humberto Martins DJe 06052015 Pelos juízes e serventuários da Justiça em geral secretários de tribunais arbitradores peritos e outros serventuários os bens a que se litigar no Tribunal onde servirem Aqui o motivo é mais uma vez a moralidade e a estabilidade da ordem pública Mas excepciona o art 498 do CC prevendo que em tais hipóteses não haverá proibição nos casos de compra ou cessão entre coerdeiros em pagamento de dívida ou para garantia de bens já pertencentes a essas pessoas juízes e serventuários Pelos leiloeiros e seus prepostos quanto aos bens de cuja venda estejam encarregados O motivo é também a moralidade diante do munus que reveste tais administradores temporários As restrições envolvem a própria liberdade de contratar pois há vedação de celebração do negócio jurídico entre determinadas pessoas As proibições constantes do dispositivo atingem ainda a cessão de crédito que tenha caráter oneroso art 497 parágrafo único do CC A aplicação da restrição somente à cessão onerosa é defendida pelo Professor Álvaro Villaça Azevedo a quem se filia3 Por fim anotese que o art 497 do atual Código Civil não faz mais menção à restrição constante do art 1133 inc II do CC1916 seu correspondente qual seja a impossibilidade de compra pelos mandatários de bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados Aliás previa anteriormente a antiga Súmula 165 do STF que a venda realizada diretamente pelo mandante ao mandatário não é atingida 6144 pela nulidade do art 1133 II do Código Civil Realmente o CC2002 não poderia trazer mais essa restrição eis que autoriza o mandato em causa própria em que o mandatário pode adquirir o bem do mandante arts 117 e 685 do CC Da venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum art 504 do CC Nos termos do art 504 do CC2002 não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos se o outro condômino a quiser tanto por tanto em igualdade de condições O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos se o requerer no prazo de 180 dias sob pena de decadência Como resta claro pela leitura do dispositivo a restrição tem aplicação em casos de negócios jurídicos celebrados por um dos condôminos com terceiros em detrimento do direito de outros condôminos Não incide portanto para vendas entre os próprios condôminos Corroborando a afirmação na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 aprovouse o Enunciado n 623 a saber ainda que sejam muitos os condôminos não há direito de preferência na venda da fração de um bem entre dois coproprietários pois a regra prevista no art 504 parágrafo único do Código Civil visa somente a resolver eventual concorrência entre condôminos na alienação da fração a estranhos ao condomínio Nessa mesma linha julgado do STJ do ano de 2016 segundo o qual a alienaçãocessão de frações ideais entre condôminos refoge à finalidade intrínseca ao direito de preferência uma vez que não se trata de hipótese de ingresso de terceiroestranho à comunhão mas de manutenção dos consortes à exceção daquele que alienou integralmente a sua parcela apenas com alterações no percentual da parte ideal daquele que adquiriu a parte de outrem Inaplicabilidade dos artigos 1322 do Código Civil e 1118 do Código de Processo Civil visto que não instituem qualquer direito de prelação mas tão somente os critérios a serem adotados em caso de extinção do condomínio pela alienação da coisa comum Ademais tratandose de restrição à liberdade de contratar o instituto em comento direito de preferência deve ser interpretado de forma restritiva Assim se a lei de regência artigo 504 apenas o institui em relação às alienações a estranhos não cabe ao intérprete extensivamente aplicar tal norma aos casos de compra e venda entre consortes STJ REsp 1137176PR 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 16022016 DJe 24022016 Também para esclarecer essa importante restrição relacionada com a compra e venda é preciso lembrar a seguinte classificação do condomínio Condomínio pro indiviso quando o bem não se encontra dividido no plano físico ou fático entre os vários proprietários de modo que cada um apenas possui parte ou fração ideal Nesse caso aplicase a restrição do art 504 do CC Condomínio pro diviso quando apesar de possuírem em condomínio cada condômino tem a sua parte delimitada e determinada no plano físico Cada condômino pode vender sua parte a terceiro sem estar obrigado a oferecêla aos outros condôminos É o que ocorre em relação à unidade autônoma em condomínio edilício que pode ser vendida a terceiro sem qualquer direito de preferência a favor dos demais condôminos Em suma não se aplica a restrição do art 504 do CC Surge uma primeira dúvida prática referente à aplicação do art 504 do CC Isso porque quando da IV Jornada de Direito Civil José Osório de Azevedo Jr um dos grandes especialistas no tema da compra e venda no Brasil fez proposta de enunciado no seguinte sentido o preceito do art 504 do Código Civil aplicase tanto às hipóteses de coisa indivisível como às de coisa divisível Em suas justificativas o jurista apontou a existência de entendimento no Superior Tribunal de Justiça de aplicação da restrição também para a venda de bens divisíveis apesar de resistências Vejamos o trecho fundamental do seu parecer O STJ julga nos dois sentidos a Direito de preferência Condomínio Condômino Restringese esse direito à hipótese de coisa indivisível e não simplesmente indivisa STJ REsp 60656SP Rel Min Eduardo Ribeiro j 06081996 DJU 29101996 Condomínio Coisa divisível Alienação de fração ideal Direito de preferência Artigo 1139 do CC O condômino não pode alienar o seu quinhão a terceiro sem prévia comunicação aos demais consortes a fim de possibilitar a estes o exercício do direito de preferência tanto por tanto seja a coisa divisível ou não STJ REsp 71731SP 4ª Turma Rel Min Cesar A Rocha DJU 13101998 O CC2002 perdeu a oportunidade de dirimir a controvérsia Urge dar ao texto interpretação sistemática harmonizando o com o preceito do art 1314 parágrafo único a saber Art 1314 Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão reivindicála de terceiro defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravála Parágrafo único Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum nem dar posse uso ou gozo dela a estranhos sem o consenso dos outros Não é coerente exigir o consenso dos condôminos para transmitir posse a estranhos e afastar essa exigência em caso de transmissão de propriedade e consequentemente da própria posse Em abono dessa tese também se observam os arts 1794 e 1795 a propósito de venda de quota hereditária Aqui o CC inovou e deixou expresso o direito de preferência dos herdeiros sem qualquer distinção quanto à indivisibilidade dos bens que compõem o acervo Quanto a esse ponto também diverge a jurisprudência Pela preferência STJ REsp 33176 Rel Min Cláudio Santos j 03101995 indicando precedentes REsp 4180 e 9934 Em sentido contrário REsp 606560SP 3ª Turma j 06081996 DJU 29101996 RT 737192 Diante do exposto propõese o enunciado supra prestigiando a interpretação sistemática em detrimento da literal que é a mais tosca de todas A questão sempre foi polêmica no próprio STJ como se pode perceber da proposta de enunciado doutrinário Todavia restou como majoritário naquele evento o entendimento de que a restrição somente se aplicaria aos casos de condomínio de coisa indivisível A norma do art 504 do CC é restritiva da autonomia privada e sendo assim não admitiria interpretação extensiva ou analogia Em 2015 o Superior Tribunal de Justiça voltou a julgar essa divergência acabando por seguir o entendimento constante da proposta de enunciado doutrinário especialmente em casos de bens divisíveis que se encontram em situação de indivisibilidade Conforme consta da ementa do acórdão que teve como relator o Ministro Salomão Ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários Certamente a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo Devese levar em conta ainda o sistema jurídico como um todo notadamente o parágrafo único do art 1314 do CC2002 que veda ao condômino sem prévia aquiescência dos outros dar posse uso ou gozo da propriedade a estranhos que são um minus em relação à transferência de propriedade somado ao art 504 do mesmo diploma que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos se outro consorte a quiser tanto por tanto Não se pode olvidar que muitas vezes na prática mostrase extremamente difícil a prova da indivisibilidade Precedente REsp 9934SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira Na hipótese como o próprio acórdão reconhece que o imóvel sub judice se encontra em estado de indivisão apesar de ser ele divisível há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro uma vez preenchidos os demais requisitos legais STJ REsp 1207129MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16062015 DJe 26062015 Assim a jurisprudência superior acabou por seguir posição contrária daqueles que participaram da IV Jornada de Direito Civil inclusive a deste autor honrosamente citado no último decisum Desse modo para os devidos fins práticos no caso de o condomínio ser pro indiviso e o bem indivisível ou mesmo divisível cada condômino só pode vender sua parte a estranhos se antes oferecer aos outros condôminos Tal situação poderá abranger tanto os bens móveis quanto os imóveis Constatase a par desses esclarecimentos que a prelação legal ou preempção legal é o direito de preferência do condômino sobre a venda de bem indivisível O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos no prazo decadencial de 180 dias Conforme reconhece parte da doutrina tratase de uma ação anulatória de compra e venda que seguia rito ordinário na vigência do CPC1973 ou o procedimento comum sob a égide do CPC20154 Todavia há o posicionamento de que a ação é de adjudicação pois o principal efeito da ação é constituir positivamente a venda para aquele que foi preterido5 O último entendimento parece ser o mais correto tecnicamente mas o primeiro também é muito adotado inclusive pela jurisprudência nesse sentido ver STJ REsp 174080BA 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 26101999 DJ 13121999 p 153 Tendo em vista o princípio da boafé objetiva o depósito deve ser integral para que a parte preterida em seu direito de preferência exerciteo Quanto ao início da contagem do prazo de 180 dias não há menção na lei surgindo três interpretações doutrinárias Maria Helena Diniz entende citando jurisprudência que esse se dará com a ciência da alienação RT 432229 e 5431446 Sílvio de Salvo Venosa posicionase no sentido de que o prazo será contado da consumação do negócio Mais à frente o jurista afirma que o prazo deva começar a correr da data em que efetivamente o interessado tomou ciência do negócio e no caso de imóveis da data do registro imobiliário o que causa confusão7 Álvaro Villaça Azevedo sustenta que no caso de bens imóveis o prazo começa a fluir do registro imobiliário Esse entendimento já foi adotado pela jurisprudência mineira TJMG Apelação Cível 10261050326709001 Formiga 16ª Câmara Cível Rel Des José Amâncio j 25012006 DJMG 100320068 Com o devido respeito aos outros doutrinadores filiase ao primeiro 1º 2º 3º 615 6151 entendimento liderado pela Professora Maria Helena Diniz que parece mais justo e adequado à boafé por valorizar a informação distanciandose das meras presunções que decorrem de formalidades Ademais ao contrário dos arts 178 e 179 do CC não há menção no art 504 da codificação privada à realização ou à conclusão do ato Sendo muitos os condôminos deverá ser respeitada a seguinte ordem art 504 parágrafo único do CC Terá preferência o condômino que tiver benfeitorias de maior valor vedação do enriquecimento sem causa em sintonia com a boafé Na falta de benfeitorias terá preferência o dono do quinhão maior também diante da vedação do enriquecimento sem causa Na falta de benfeitorias e sendo todos os quinhões iguais terá preferência aquele que depositar judicialmente o preço princípio da anterioridade em sintonia com a boafé objetiva Por fim é importante deixar claro que essa forma de preferência não se confunde com outras preferências como a preempção convencional arts 513 a 520 do CC e com o direito de preferência do locatário art 33 da Lei 82451991 institutos que merecem estudo à parte Regras especiais da compra e venda Venda por amostra por protótipos ou por modelos art 484 do CC A primeira regra especial da compra e venda a ser estudada é a venda por amostra por protótipos ou por modelos que funciona sob condição suspensiva Inicialmente é preciso diferenciar o que seja amostra protótipo e modelo A amostra pode ser conceituada como a reprodução perfeita e corpórea de uma coisa determinada O protótipo é o primeiro exemplar de uma coisa criada invenção Por fim o modelo constitui uma reprodução exemplificativa da coisa por desenho ou imagem acompanhada de uma descrição detalhada9 Como exemplos desses contratos podem ser citados os negócios celebrados por 6152 viajantes que vendem tecidos roupas e outras mercadorias em lojas do interior do Brasil sob a promessa de entregar as peças conforme o mostruário São os antigos mascates ou caixeiros viajantes Se a venda tiver como objeto bens móveis e se realizar por amostra protótipos ou modelos há uma presunção de que os bens serão entregues conforme a qualidade prometida Caso tal entrega não seja efetuada conforme o pactuado terão aplicação as regras relacionadas com os vícios redibitórios e do produto o que depende da relação estabelecida se civil ou de consumo Em suma a venda por amostra que funciona como cláusula tácita tem eficácia suspensiva não ocorrendo o aperfeiçoamento do negócio até ulterior tradição com a qualidade esperada Se os bens não forem entregues conforme o modelo amostra ou protótipo poderá o contrato de compra e venda ser desfeito condição resolutiva As questões envolvem o plano da eficácia do contrato terceiro degrau da Escada Ponteana Conforme dispõe o parágrafo único do art 484 do CC prevalece a amostra o protótipo ou o modelo havendo contradição ou diferença em relação ao modo de descrição da coisa no contrato O meio de oferta acaba prevalecendo o que está em sintonia com o art 30 do CDC Ambos os dispositivos dialogam relativizando a força obrigatória do contrato pacta sunt servanda e mantendo relação com o princípio da função social dos contratos e com a boafé objetiva Venda a contento e sujeita à prova arts 509 a 512 do CC A venda a contento ad gustum e a sujeita à prova são tratadas no CC2002 como cláusulas especiais da compra e venda Assim também devem ser tidas em provas de graduação e de primeira fase nos concursos públicos Mas como muitas vezes são presumidas em alguns contratos vg venda de vinhos perfumes gêneros alimentícios etc não havendo a necessidade de previsão no instrumento as categorias serão tratadas como regras especiais Isso somente para fins didáticos digase de passagem pois a venda a contento e a venda sujeita à prova podem ser inseridas em contratos constituindo cláusulas especiais ou pactos adjetos Nos dois casos a venda não se aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito com o bem a ser adquirido condição suspensiva Percebese que os seus efeitos são similares à venda por amostra A venda não se reputará perfeita enquanto o adquirente não manifestar seu agrado art 509 do CC Desse modo a tradição não gerará a transferência da propriedade mas tão somente a da posse direta Enquanto o comprador não manifestar sua vontade suas obrigações serão as de um mero comodatário art 511 do CC Em suma até o ato de aprovação a coisa pertence ao vendedor Eventual rejeição da coisa por parte do comprador que não a aprovou funciona como condição resolutiva A recusa deve ser motivada no bom senso não podendo estar fundada em mero capricho Também aqui a boafé objetiva pode ser utilizada pelo juiz para interpretar o contrato Destaquese outrossim que a venda a contento gera um direito personalíssimo ou seja que não se transmite aos sucessores do comprador por ato inter vivos ou causa mortis sendo que o falecimento do comprador extingue tal direito Não havendo prazo estipulado para a manifestação do comprador o vendedor terá direito de intimálo judicial ou extrajudicialmente para que o faça em prazo improrrogável art 512 do CC Logicamente na venda de vinhos isso não ocorre eis que o contrato é verbal e instantâneo Tendo sido intimado o comprador que é tratado como mero comodatário até a aprovação incidirá a parte final do art 582 do CC surgindo para ele o dever de pagar até a restituição da coisa um aluguel a ser arbitrado pelo comodante a título de pena sendo também cabível a propositura de ação de reintegração de posse para reaver a coisa A diferença básica primordial entre venda a contento e sujeita à prova é que no primeiro caso o comprador não conhece ainda o bem que irá adquirir havendo uma aprovação inicial Na venda sujeita à prova a coisa já é conhecida No último caso o comprador somente necessita da prova de que o bem a ser adquirido é aquele que ele já conhece tendo as qualidades asseguradas pelo vendedor e sendo idôneo para o fim a que se destina A venda sujeita à prova também funciona sob condição suspensiva aplicandose os mesmos efeitos jurídicos previstos para a venda ad gustum art 510 6153 1º 2º do CC Venda por medida por extensão ou ad mensuram art 500 do CC No caso de compra e venda de um bem imóvel poderão as partes estipular o preço por medida de extensão situação em que a medida passa a ser condição essencial ao contrato efetivado presente a venda ad mensuram Nessa hipótese a área do imóvel não é simplesmente enunciativa ao contrário do que ocorre na venda ad corpus onde um imóvel é vendido como corpo certo e determinado independente das medidas especificadas no instrumento que são apenas enunciativas Como exemplo de venda ad mensuram pode ser citado o caso de compra e venda de um imóvel por metro quadrado m2 No caso de venda por extensão admitese em regra uma variação de área de até 120 um vigésimo ou seja 5 cinco por cento existindo uma presunção relativa ou iuris tantum de que tal variação é tolerável pelo comprador Mas este pode provar o contrário requerendo a aplicação das regras relacionadas com esse vício redibitório especial nos termos do art 500 do CC2002 A ilustrar do Tribunal Paulista Contrato de compra e venda de terreno com mais ou menos 1250 metros quadrados Constatação de que o imóvel possuía metragem inferior Pedido de restituição de parte do montante pago Parcial procedência do pedido TJSP Apelação 00161472120138260625 5ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des J L Mônaco da Silva j 29032017 publicação 31032017 Desse modo se a área não corresponder ao que for pactuado e o imóvel não tiver sido vendido como coisa certa e discriminada ainda que não conste de modo expresso que a venda foi ad corpus art 500 3º do CC havendo uma variação superior ao tolerável estará presente o vício podendo o comprador prejudicado exigir A complementação da área por meio da ação ex empto O abatimento proporcional no preço por meio da ação quanti minoris 3ºA resolução do contrato com a devolução do que foi pago ação redibitória Havendo máfé por parte do alienante este induz culpa podendo o comprador requerer as perdas e danos que o caso concreto indicar Por razões óbvias para a complementação da área é necessário que o vendedor seja proprietário do imóvel vizinho Havendo inviabilidade física tal pedido não cabe Questionamento importante é saber se se trata de opções do comprador ou se a ordem acima descrita deve ser seguida Apesar de o primeiro entendimento ser muito plausível devese aplicar o princípio da conservação contratual que mantém relação com a função social Enunciado n 22 do CJFSTJ Desse modo a resolução do contrato deve ser encarada como a ultima ratio o último caminho a ser percorrido Mas se em vez de faltar área houver excesso quem estará em uma situação de prejuízo é o vendedor Este ingressará com ação específica devendo provar que tinha motivos justos para ignorar a medida exata da área O fundamento dessa ação é o enriquecimento sem causa por parte do comprador Assim sendo na ação proposta pelo vendedor o comprador tem duas opções 1º completar o valor correspondente ao preço ou 2º devolver o excesso No que toca à devolução do excesso obviamente surgirão despesas que deverão ser arcadas por alguém exemplo destruição e construção de cercas e muros Para a divisão dessas despesas deve ser aplicado o princípio da boafé Se houver indícios de que o vendedor sabia do vício deverá ele arcar com tais despesas de forma integral Havendo máfé do comprador este é quem deverá arcar com tais valores Caso contrário as despesas deverão ser divididas entre as partes sendo vedada a caracterização da onerosidade excessiva O prazo decadencial para o ingresso de todas as ações referenciadas é de um ano contado do registro do título art 501 do CC De acordo com o parágrafo único desse dispositivo tal prazo não correrá enquanto o interessado não for imitido na posse do bem Tratase de um caso excepcionalíssimo de impedimento ou suspensão da decadência em sintonia com o art 207 do CC 6154 Por fim se a venda for realizada ad corpus ou seja sendo o imóvel vendido como coisa certa e discriminada não caberão os pedidos aqui descritos eventualmente formulados pelo suposto comprador ou vendedor prejudicados Exemplo típico é o caso de compra e venda de um rancho interessando mais ao comprador que seja banhado por águas de um rio onde pretende pescar nos finais de semana do que a extensão exata do imóvel Para terminar o estudo da venda ad mensuram é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela incidência do CDC ao contrato em questão aplicando o conceito de cláusula abusiva no caso de previsão contratual reiteradamente incluída por uma construtora do Distrito Federal em seus contratos que enunciava a possibilidade de variação da área em até 5 conforme o art 500 do CC Entendeuse que a repetição constante da cláusula representaria abuso de poder econômico violando o equilíbrio dos pactos a boafé objetiva e a função social do contrato STJ REsp 436853DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04052006 DJ 27112006 p 273 O julgado é um exemplo típico de incidência da teoria do diálogo das fontes a uma venda de consumo A sua conclusão é perfeita punindo um conhecido construtor de Brasília que tinha o costume de inserir cláusulas nesse sentido em seus contratos de compra e venda de imóvel Fezse justiça portanto Venda de coisas conjuntas art 503 do CC A prática do contrato de compra e venda possibilita a venda de coisas conjuntas A título de exemplo pode ser citada a venda de um rebanho bovino em que há uma universalidade de fato decorrente da autonomia privada nos termos do art 90 do CC A venda de coisas conjuntas ainda está presente nos casos de alienação de bens que compõem a universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotado de valor econômico caso da herança e do patrimônio art 91 do CC Em todas essas situações dispõe o art 503 do CC uma regra especial pela qual nas coisas vendidas conjuntamente o defeito oculto de uma coisa não autoriza a rejeição de todas Não há dúvidas de que o dispositivo está inspirado no princípio da 616 conservação negocial que tem relação com a eficácia interna da função social dos contratos Enunciados n 22 e n 360 do CJFSTJ Ilustrando o vício que atinge o boi não gera a rejeição de todo o rebanho o problema que atinge uma coisa que compõe o acervo patrimonial não gera a extinção de todo o contrato Inicialmente o dispositivo tem relação com o tratamento dos vícios redibitórios previstos para as relações civis nos termos dos arts 441 a 446 da codificação material não cabendo as ações edilícias em casos tais Porém invocandose a teoria do diálogo das fontes o defeito presente também pode constituir um vício ou fato do produto conforme dispõem os arts 12 13 18 e 19 do Código de Defesa do Consumidor Isso desde que preenchidos os requisitos da relação de consumo arts 2º e 3º da Lei 80781990 Exemplificando a última hipótese a compra de uma coleção de livros jurídicos não pode ser resolvida se apenas um livro apresentar defeito como a existência de algumas páginas em branco Conclusão em contrário feriria a função social dos pactos e a própria teoria do adimplemento substancial aqui invocada Por fim como exceção o art 503 da codificação civil não deve ser aplicado para os casos de venda coletiva ou seja a venda na qual as coisas vendidas constituem um todo só como no caso da parelha de cavalos ou do par de sapatos10 Também segundo a doutrina o comando legal em apreço não se aplica aos casos em que os bens defeituosos se acumulam ou se avultam ou se o vício de um deles gera uma depreciação significativa do conjunto11 Os civilistas citados têm total razão Das cláusulas especiais da compra e venda As cláusulas especiais ou pactos adjetos são previsões que alteram os efeitos da compra e venda dandolhe feição diferenciada Vale a crítica de Sílvio de Salvo Venosa no sentido de que a maioria desses institutos apresenta modernamente pouca aplicação e diminuta importância prática12 De toda sorte o CC2002 consagra entre tais categorias Cláusula de retrovenda arts 505 a 508 do CC 6161 Cláusula de venda a contento e cláusula de venda sujeita à prova arts 509 a 512 do CC Cláusula de preempção ou preferência arts 513 a 520 do CC Cláusula de venda com reserva de domínio arts 521 a 528 do CC Cláusula de venda sobre documentos arts 529 a 532 do CC As cláusulas especiais para valerem e terem eficácia devem constar expressamente do instrumento ponto que as diferencia das regras especiais antes estudadas Repitase que justamente por serem presumidas em alguns contratos é que a venda a contento e a venda sujeita à prova foram elencadas como regras especiais De qualquer modo alertese mais uma vez que tais figuras jurídicas são tratadas como cláusulas especiais Com exceção desses institutos outrora visualizados passa se a tratar das demais cláusulas especiais ou pactos adjetos da compra e venda É pertinente assinalar que o CC2002 não prevê mais expressamente o pacto comissório art 1163 do CC1916 e o pacto de melhor comprador arts 1158 a 1162 do CC1916 O pacto comissório contratual ainda é possível abstraído do art 474 do CC como cláusula resolutiva expressa Porém a figura do pacto de melhor comprador foi totalmente banida pela atual codificação privada por ser incompatível com a boafé Cláusula de retrovenda Constitui um pacto inserido no contrato de compra e venda pelo qual o vendedor reservase o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado dentro de certo prazo restituindo o preço e reembolsando todas as despesas feitas pelo comprador no período de resgate desde que previamente ajustadas art 505 do CC Tais despesas incluem as benfeitorias necessárias conforme o citado texto legal Na verdade essa cláusula especial confere ao vendedor o direito de desfazer a venda reavendo de volta o bem alienado dentro do prazo máximo de três anos prazo decadencial Deve ficar claro que a cláusula de retrovenda pactum de retrovendendo ou cláusula de resgate somente é admissível nas vendas de bens imóveis Criticase o fato de o CC2002 continuar a tratar dessa cláusula especial Isso porque na prática encontrase presente muitas vezes em casos envolvendo fraudes ou atos ilícitos Comenta José Osório de Azevedo Jr que Raramente aparecem nos tribunais negócios de retrovenda autênticos Geralmente são utilizados por emprestadores de dinheiro que querem fugir dos percalços de uma execução judicial sempre complexa e demorada e na qual certamente virá à tona o valor das taxas dos juros Por isso usam do pacto de retrovenda como garantia do empréstimo se o devedor não conseguir pagar e não exercer o direito de recompra a coisa fica definitivamente na titularidade do comprador13 Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a presença de simulação e de ilicitude em tal negócio podem ser transcritas as seguintes ementas de épocas distintas da Corte Recurso especial Ação de imissão de posse cumulada com ação condenatória Compromisso de compra e venda firmado com cláusula de retrovenda Ao concluir que o negócio jurídico foi celebrado no intuito de garantir contrato de mútuo usurário e portanto consistiu em simulação para ocultar a existência de pacto comissório É nulo o compromisso de compra e venda que em realidade traduzse como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo usurário se estas não forem adimplidas Isso porque neste caso a simulação ainda que sob o regime do Código Civil de 1916 e portanto concebida como defeito do negócio jurídico visa encobrir a existência de verdadeiro pacto comissório expressamente vedado pelo artigo 765 do Código Civil anterior 1916 21 Impedir o devedor de alegar a simulação realizada com intuito de encobrir ilícito que favorece o credor vai de encontro ao princípio da equidade na medida em que o respeito aparente ao disposto no artigo 104 do Código Civil importaria manifesto desrespeito à norma de ordem pública que é a do artigo 765 do mesmo Código que visa a toda evidência proteger o dono da coisa dada em garantia Cf REsp 21681SP 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro DJ 03081992 STJ REsp 1076571SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 11032014 DJe 18032014 Compra e venda Retrovenda Simulação Medida cautelar É cabível o deferimento de medida liminar para suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imóveis que teria sido lavrada com o propósito de encobrir negócio usurário Fatos processuais que reforçam essa ideia Conveniência porém de que seja prestada caução art 804 do CPC Recurso conhecido em parte e nessa parte provido STJ REsp 285296MT 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 22032001 DJ 07052001 p 150 Voltando à análise da retrovenda válida juridicamente percebese que a cláusula tem o condão de tornar a compra e venda resolúvel Assim sendo tecnicamente trata se de cláusula resolutiva expressa porque enseja ao vendedor a possibilidade de desfazer a venda operandose o resgate do bem e a consequente extinção do contrato reconduzindo as partes ao estado anterior Em outras palavras a propriedade do comprador até o prazo decadencial de três anos é resolúvel Esse direito de retrato deve ser exercido dentro do prazo máximo de três anos podendo ser por prazo inferior desde que as partes convencionem pois a lei utiliza a expressão destacada Porém não se admite que as partes estipulem um prazo superior caso em que será reputado não escrito somente o excesso Portanto na última hipótese deve ser aplicada a primeira parte do art 184 do CC2002 pelo qual respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável prevalecendo os três anos como prazo para o resgate Esse prazo decadencial é contado da data em que se concluiu o contrato Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus o vendedor para exercer o direito de resgate as depositará judicialmente art 506 do CC O dispositivo possibilita o ingresso da ação de resgate de rito ordinário CPC1973 ou procedimento comum CPC2015 pela qual o vendedor obtém o domínio do imóvel a seu favor tendo a demanda eficácia erga omnes diante do caráter real do instituto Essa ação é constitutiva positiva o que justifica o prazo decadencial de três anos Mas nessa ação de resgate se verificada a insuficiência do depósito judicial realizado não será o vendedor restituído no domínio da coisa até e enquanto não for integralmente pago o comprador art 506 parágrafo único do CC O vendedor tem desse modo uma última chance para quitar o preço à luz da boafé objetiva havendo a coisa para si Nos termos da lei o direito de resgate ou de retrato poderá ser exercido pelo devedor ou pelos seus herdeiros e legatários particularmente em relação a terceiro adquirente art 507 do CC Está reconhecida assim a transmissibilidade causa mortis da cláusula de retrovenda Dúvidas existem quanto à possibilidade de transmissão inter vivos desse direito inclusive de forma onerosa surgindo duas correntes doutrinárias Para Maria Helena Diniz não é possível a cessão por ato inter vivos por tratarse de direito personalíssimo do vendedor14 Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo seria possível a transmissão inclusive por escritura pública15 Filiase à segunda corrente eis que não consta qualquer proibição expressa da lei nesse sentido Além disso norma restritiva da autonomia privada não admite analogia ou interpretação extensiva não podendo ser presumida pelo menos em regra Por fim o art 508 do CC trata da retrovenda feita por condôminos Quando a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel e só uma delas o exercer poderá o comprador intimar as demais para nele acordarem No entanto prevalecerá o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito contanto que seja integral O comando legal em questão acaba por prestigiar a conduta de boafé 6162 Cláusula de preempção preferência ou prelação convencional A cláusula de preempção preferência ou prelação convencional é aquela pela qual o comprador de um bem móvel ou imóvel terá a obrigação de oferecêlo a quem lhe vendeu por meio de notificação judicial ou extrajudicial para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições ou seja tanto por tanto no caso de alienação futura art 513 do CC O instituto se aplica aos casos de venda e dação em pagamento De início é importante não confundir a preempção que significa preferência com a perempção civil Esta última é a extinção da hipoteca pelo decurso temporal de 30 anos conforme art 1485 do CC Em relação à preempção o CC2002 consagra dois prazos com tratamento distinto De início o art 513 parágrafo único do CC traz o prazo de extensão temporal máxima prazo de cobertura ou seja a preferência somente abrangerá o prazo de 180 dias para bens móveis e dois anos para imóveis Entendese que tais prazos devem ser contados da data da realização da venda original O transcurso desses prazos máximos torna possível a venda do bem a outrem sem que haja o direito de preferência A título de exemplo se A vendeu a B um imóvel constando cláusula de preferência a favor do primeiro se B comprador pretende vender a terceiro três anos após a venda originária A vendedor não terá mais o referido direito de preempção na compra do bem Os esquemas a seguir demonstram como funcionam os citados prazos de extensão Concluise que tais prazos podem ser reduzidos pois o art 513 parágrafo único do CC2002 ao mencionar a expressão não poderá exceder traz a ideia de que esses prazos podem ser alterados a menor De qualquer forma a questão é controversa pois há quem entenda pela impossibilidade de sua alteração16 Por conseguinte o art 516 do CC2002 consagra prazos decadenciais para a manifestação do vendedor originário aquele que tem o direito de preferência pois o vendedor deve ser notificado judicial ou extrajudicialmente pelo comprador que pretende vender ou dar o bem a terceiro art 514 do CC Inexistindo prazo previamente estipulado pelas partes o direito de preempção caducará se a coisa for móvel não se exercendo nos três dias e se for imóvel nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor judicial ou extrajudicialmente A não execução do direito de preempção implica em renúncia tácita a tal direito sendo certo que tais prazos também são decadenciais Em outras palavras se o vendedor não se manifestar perderá a preferência Pelo próprio texto legal percebese que tais prazos não podem ser diminuídos pelas partes interessadas mas apenas aumentados Os prazos referidos portanto não se confundem conforme quadro abaixo Prazos do art 513 parágrafo único do CC 180 dias para móveis e 2 anos para imóveis Prazos de extensão da preferência Prazos do art 516 do CC 3 dias para móveis e 60 dias para imóveis Prazos para manifestação do vendedor após a notificação Isso dentro do período de extensão da preferência De acordo com o art 515 do CC aquele que exerce a preferência o preemptor ou antigo proprietário da coisa tem a obrigação de pagar o preço ajustado ou encontrado em igualdade de condições com o terceiro sob pena de perder a preferência Não exercido o referido direito o bem poderá ser dado ou vendido a terceiro livremente Se o direito de prelação for conjunto isto é estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum só poderá ser exercido em relação à coisa no seu todo Desse modo percebese que o direito à preempção é indivisível por força de lei art 517 do CC O vendedor preterido no seu direito de preferência sendo a prelação convencional não poderá anular a venda ou haver a coisa para si por meio de ação adjudicatória como ocorre na prelação legal mas tão somente pleitear perdas e danos inclusive do adquirente de máfé que sabia da referida cláusula nos moldes dos arts 402 a 404 do CC Isso consta taxativamente do art 518 do CC in verbis Art 518 Responderá por perdas e danos o comprador se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ele lhe oferecem Responderá solidariamente o adquirente se tiver procedido de máfé Quanto à responsabilidade do terceiro adquirente entendeu o Tribunal do Distrito Federal que presumese a máfé da adquirente do imóvel mormente porque é investidora com bom conhecimento acerca do mercado imobiliário e ignorou a cláusula de preferência dotada de ampla publicidade TJDF Recurso 20140110669359 Acórdão 906311 3ª Turma Cível Rel Des Fátima Rafael DJDFTE 20112015 p 165 De todo modo os casos devem ser analisados com cautela pelos julgadores sendo certo que o que se presume é a boafé e não a máfé Para a pretensão dessas perdas e danos deve ser aplicado o prazo geral de prescrição de dez anos art 205 do CC uma vez que a ação condenatória está fundada na responsabilidade contratualcontratual ver STJ EREsp 1281594SP Corte Especial Rel Min Benedito Gonçalves Rel p Acórdão Ministro Felix Fischer j 15052019 DJe 23052019 e EREsp 1280825RJ 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 27062018 DJe 02082018 Na linha desses julgados de pacificação não se deve aplicar o prazo de três anos previsto no art 206 3º inc V do CC pois tal comando subsumese apenas à responsabilidade extracontratual Em regra o prazo terá início do surgimento da pretensão ou seja de quando é realizada a venda em detrimento daquele que tem a seu favor a preferência Eventualmente podese defender que o prazo será contado de quando o vendedor tem ciência que foi preterido no seu direito o que é até mais justo representando aplicação da teoria actio nata subjetiva Como se pode perceber os efeitos da prelação legal existente a favor do condômino na compra e venda de coisa comum indivisível são completamente diversos dos efeitos decorrentes da prelação convencional o que pode ser visto no quadro abaixo Preempção legal a favor do condômino art 504 do CC cabe anulação da compra e venda ou adjudicação efeitos erga omnes Prazo decadencial de 180 dias Preempção convencional arts 513 a 520 do CC cabem perdas e danos efeitos inter partes Prazo prescricional de dez anos Justamente porque os seus efeitos são inter partes gerando o dever de pagar perdas e danos é que a cláusula de preempção também se diferencia da cláusula de retrovenda Além disso as estruturas e as decorrências práticas dos institutos são completamente diversas particularmente no tocante às suas caracterizações Superada a análise estrutural do instituto partese à análise de polêmico dispositivo que consta do atual CC O art 519 do CC volta a tratar do direito de retrocessão a favor do expropriado merecendo também transcrição integral visando a discussões importantes Art 519 Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para que se desapropriou ou não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado direito de preferência pelo preço atual da coisa O dispositivo é um estranho no ninho tendo a natureza de instituto de Direito Administrativo e não de Direito Civil Pelo comando legal destacado se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para o qual se desapropriou ou se não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado exercer o direito de preferência pelo preço atual da coisa para então reincorporála ao seu patrimônio Ocorre o desvio de finalidade eis que o bem expropriado para determinado fim é empregado em outro sem utilidade pública ou interesse social o que se denomina tredestinação Não havendo qualquer destinação da coisa está presente o instituto da adestinação A grande divergência que pode surgir do instituto referese à sua natureza real ou pessoal Devese compreender que a natureza do direito de retrocessão é real o que é mais justo se a Administração Pública não der a devida finalidade ao bem expropriado Aliás essa a interpretação correta da redação do art 519 do CC Entretanto o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que os efeitos são meramente pessoais cabendo apenas ao expropriado o direito de pleitear perdas e danos nos casos de tredestinação por todos STJ AEREsp 73907ES Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial j 24032004 1ª Seção Rel Min Castro Meira DJ 07062004 p 153 Veja STJ AR 769CE REsp 43651SP EDcl no REsp 412634RJ Mas a questão de fato não é realmente pacífica pois já houve 6163 uma outra decisão daquele Tribunal reconhecendo a eficácia real da retrocessão STJ REsp 868120SP 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 27112007 DJ 21022008 p 37 Adotando o último caminho que parece ser o mais correto reafirmese quando da VII Jornada de Direito Civil evento de 2015 aprovouse proposta prevendo que o art 519 do Código Civil derroga o art 35 do Decreto n 33651941 naquilo que diz respeito a cenários de tredestinação ilícita Assim ações de retrocessão baseadas em alegações de tredestinação ilícita não precisam quando julgadas depois da incorporação do bem ao patrimônio da entidade expropriante resolverse em perdas e danos Enunciado n 592 Cabe aqui esclarecer a redação da norma citada no enunciado aprovado os bens expropriados uma vez incorporados à Fazenda Pública não podem ser objeto de reivindicação ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação Qualquer ação julgada procedente resolverseá em perdas e danos Em suma a eficácia real da retrocessão deve ser a regra a ser aplicada e não mais o pagamento de perdas e danos Encerrando enuncia o art 520 do CC que o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros Assim está reconhecida a intransmissibilidade mortis causa e inter vivos da cláusula de prelação convencional na esteira da melhor doutrina por se tratar de uma cláusula personalíssima17 Cláusula de venda sobre documentos A cláusula de venda sobre documentos é uma cláusula especial da compra e venda originária da Lex Mercatoria fonte do Direito Internacional Privado formada pela prática dos comerciantes e os costumes dos empresários no mercado internacional A venda sobre documentos é também denominada crédito documentário ou trust receipt Por essa cláusula que tem por objeto bens móveis a tradição ou entrega da coisa é substituída pela entrega do documento correspondente à propriedade geralmente o título representativo do domínio art 529 caput do CC Sendo prevista a cláusula e estando a documentação em ordem não pode o comprador recusar o pagamento a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida salvo se o defeito houver sido comprovado art 529 parágrafo único do CC Há na espécie uma tradição simbólica traditio longa manus uma vez que a coisa é colocada à disposição do comprador Concretizando uma empresa brasileira compra de uma empresa belga uma máquina industrial Inserida a cláusula e sendo o contrato celebrado no Brasil a empresa vendedora vem até o país para a entrega do documento correspondente à propriedade A partir de então a empresa brasileira é proprietária respondendo pelos riscos e despesas referentes à coisa Não havendo estipulação em contrário por regra o pagamento deve ocorrer na data e no lugar da entrega do documento no exemplo acima no Brasil art 530 do CC A norma é aplicação da regra locus regit actum Havendo apólice de seguro visando cobrir os riscos de transporte o prêmio deverá ser pago pelo comprador salvo se houver máfé do vendedor que tinha ciência da perda ou avaria da coisa art 531 do CC A parte final do dispositivo valoriza o princípio da boafé objetiva Finalmente estabelece o art 532 do CC que estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário caberá a este efetuálo contra a entrega dos documentos sem obrigação de verificar a coisa vendida pela qual não responde Parágrafo único Nesse caso somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento poderá o vendedor pretendêlo diretamente do comprador Pelo teor do comando legal se a venda for realizada por intermédio de estabelecimento bancário esse não responde pela integridade da coisa Cumpre destacar que tal entendimento de exclusão da responsabilidade bancária foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgado do ano de 2008 com menção ao vigente dispositivo civil STJ REsp 885674RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07022008 DJe 05032008 Dúvidas surgem no confronto entre o art 532 do CC e o art 7º parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 que traz o princípio da solidariedade na responsabilidade consumerista pelo qual o estabelecimento bancário responderia em conjunto com o vendedor Interessante lembrar que a relação 6164 estabelecida com o banco pode ser configurada como relação de consumo Súmula 297 do STJ Como resolver a questão O caso é de antinomia jurídica ou conflito de normas Aplicandose o critério da especialidade prevalecerá a norma do CC2002 que é norma especial para os casos de venda sobre documentos Entretanto adotandose o entendimento pelo qual o CDC é norma principiológica com posição fixa na Constituição Federal arts 5º inc XXXII e 170 inc III prevaleceria a Lei 80781990 entrando em cena o critério hierárquico Entendemos que o caminho da solução está na visualização do contrato Se o bem é adquirido por alguém na condição de destinatário final aplicase o Código de Defesa do Consumidor desde que preenchidos todos os elementos constantes dos arts 2º e 3º do CDC para a caracterização do contrato de consumo ou seja desde que o comprador seja destinatário final e econômico da coisa comprada e o vendedor profissional na atividade de venda Caso contrário subsume se o CC em vigor Mais uma vez o caso é de incidência da teoria do diálogo das fontes Vale dizer que no exemplo aqui exposto não se aplica o CDC pois a máquina adquirida da empresa belga será utilizada pela empresa brasileira diretamente na produção Cláusula de venda com reserva de domínio A cláusula de venda com reserva de domínio ou pactum reservati dominii ganha tratamento no CC2002 entre os seus arts 521 a 528 Havia previsão legal anterior no Decreto 10271939 no CPC1973 arts 1070 e 1071 ora revogados e na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 Por meio dessa cláusula inserida na venda de coisa móvel infungível o vendedor mantém o domínio da coisa exercício da propriedade até que o preço seja pago de forma integral pelo comprador O comprador recebe a mera posse direta do bem mas a propriedade do vendedor é resolúvel eis que o primeiro poderá adquirir a propriedade com o pagamento integral do preço Todavia pelos riscos da coisa responde o comprador a partir de quando essa lhe é entregue art 524 do CC Essa hipótese revela a adoção pelo 1ª 2ª Código de 2002 do princípio res perit emptoris ou seja a coisa perece para o comprador como exceção ao princípio res perit domino a coisa perece para o dono Essa propriedade resolúvel do vendedor nos termos dos arts 1359 e 1360 do CC é condicional ou seja dependente de evento futuro e incerto em que a condição é o pagamento integral do preço ou da última parcela caso a venda não tenha sido à vista Enquanto esse pagamento não ocorrer a aquisição do domínio e a transmissão da propriedade ficarão suspensas O requisito objetivo para tal cláusula é que não pode ser objeto da venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita para estremála de outras congêneres Na dúvida decidese a favor do terceiro adquirente de boafé art 523 do CC Em outras palavras e para esta finalidade a coisa deve ser móvel e infungível caso dos veículos que têm número de identificação de chassi diferenciandose dos demais O art 522 do CC consagra como formalidade para a cláusula de venda com reserva de domínio a sua estipulação por escrito e o registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador como condição de validade perante terceiros de boafé eficácia erga omnes Não sendo levada a registro a referida cláusula não produzirá efeitos perante terceiros mas apenas efeitos inter partes Os efeitos erga omnes constavam anteriormente da Lei dos Registros Públicos art 129 n 5º da Lei 60151973 No caso de mora relevante ou inadimplemento absoluto do comprador o vendedor tem duas opções previstas no art 526 do CC2002 Promover a competente ação de cobrança das parcelas vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido Recuperar a posse da coisa vendida Quanto à ação para a retomada do bem na venda com reserva de domínio o Código de Processo Civil de 1973 previa a ação de busca e apreensão de rito especial conforme os seus arts 1070 e 1071 Todavia tais dispositivos foram revogados e não encontram correspondentes no CPC2015 Surge então a dúvida sobre a ação cabível em casos tais Para alguns processualistas instados pessoalmente por este autor passa a caber a ação de procedimento comum sujeita a concessão de alguma forma de tutela provisória tratada entre os arts 300 a 311 do CPC2015 Essa é a opinião por exemplo de Fredie Didier Jr Daniel Amorim Assumpção Neves e Rodrigo Mazzei Porém com o devido respeito a essa visão como o Código Civil faz menção à recuperação da posse no seu art 526 parece ser mais viável a ação de reintegração de posse sujeita a liminar nos termos dos arts 554 a 566 do CPC2015 Para amparar a nossa visão cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça antes mesmo da entrada em vigor do Novo CPC já vinha entendendo pela possibilidade de o vendedor ingressar com ação possessória em face do comprador havendo cláusula de venda com reserva de domínio Nesse sentido citando esta doutrina A controvérsia diz respeito à necessidade ou não de prévia rescisão do contrato de compra e venda com reserva de domínio a fim de viabilizar a manutençãorecuperação da posse do bem vendido ante o inadimplemento do comprador Quanto aos meios judiciais cabíveis para o vendedorcredor salvaguardar o seu direito esse pode optar por duas vias Caso não objetive resolver o contrato mas apenas cobrar as parcelas inadimplidas a se munido de título executivo intentar ação executiva contra o devedor pelo rito dos arts 646 a 731 do Código de Processo Civil ou seja execução por quantia certa contra devedor solvente b se desprovido de título executivo ação de cobrança nos termos do artigo 526 do Código Civil Na hipótese de pretender rescindir o negócio jurídico mediante a retomada do bem viável o ajuizamento de a ação de busca e apreensão e depósito da coisa vendida pelo vendedorcredor conforme preceituado no art 1071 do CPC desde que provada a mora pelo protesto do título ou interpelação judicial Nessa medida já está prevista a recuperação da coisa nos termos dos arts 526 parte final e 527 do diploma civilista visto que esses dispositivos remetem ao procedimento previsto na lei processual civil o que se relaciona à retomada liminar do bem constante do artigo 1071 daquele diploma legal e à b ação desconstitutiva pelo procedimento ordinário quando desprovida a parte de título executivo ou embora munida de título executivo não tenha realizado o protestointerpelação judicial sendo que nessa a reintegração liminar somente pode ser conferida se provados os requisitos do art 273 do CPC Cabia ao vendedorcredor optar por qualquer das vias processuais para haver aquilo que lhe é de direito inclusive mediante a recuperação da coisa vendida ação de manutenção de posse sem que fosse necessário o ingresso preliminar com demanda visando rescindir o contrato uma vez que a finalidade da ação é desconstituir a venda e reintegrar o vendedor na posse do bem que não chegou a sair do seu patrimônio dando efetivo cumprimento à cláusula especial de reserva de domínio STJ REsp 1056837RN 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 03112015 DJe 10112015 No âmbito estadual outros acórdãos recentes também adotam a posição segundo a qual cabe a ação de reintegração de posse cumulada com a rescisão contratual sujeita a liminar para retomar o bem vendido com cláusula com reserva de domínio Nesse sentido três ementas Agravo de instrumento Compra e venda de bem móvel com cláusula de reserva de domínio Ação de reintegração de posse Restando demonstrado o inadimplemento contratual bem como havendo comprovação específica da constituição da devedora em mora por meio do protesto dos títulos mostrase viável a imediata retomada pela credora do veículo objeto do contrato de compra e venda com reserva de domínio celebrado entre os litigantes nos termos dos artigos 525 e 526 ambos do Código Civil Agravo de instrumento provido TJRS Agravo de Instrumento 04365011920168217000 Venâncio Aires 14ª Câmara Cível Rel Des Mario Crespo Brum j 30032017 DJERS 07042017 Agravo de instrumento Reintegração de posse Contrato de compra e venda com reserva de domínio Liminar indeferida Decisão mantida Ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência Art 300 CPC2015 Autoragravante que deixou de demonstrar a constituição do devedor em mora Recurso desprovido De acordo com as disposições do Código Civil somente após verificada a mora do comprador art 525 CC é que poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas ou recuperar a posse da coisa vendida art 526 CC TJPR Agravo de Instrumento 15624932 Sertanópolis 17ª Câmara Cível Rel Des Lauri Caetano da Silva j 14122016 DJPR 26012017 p 414 Ação de reintegração de posse Contrato de compra e venda com reserva de domínio Insurgência contra decisão que indeferiu a liminar de reintegração de posse Mora da agravada comprovada por meio do protesto de título Esbulho possessório caracterizado na espécie que autoriza a concessão da medida liminar Aplicação dos artigos 525 e 526 do CC2002 c c artigos 560 e 562 do CPC2015 Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 2129307 1720168260000 Acórdão 9700566 Taboão da Serra 28ª Câmara de Direito Privado Rel Des Dimas Rubens Fonseca j 15082016 DJESP 22082016 Todavia a posição que sustenta a viabilidade de uma ação pelo procedimento comum sujeita à tutela provisória também tem sido seguida no âmbito jurisprudencial Da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça aresto de 2017 adotou a outra corrente aqui antes exposta Conforme consta do trecho final constante da publicação no Informativo n 601 convém salientar que com a vigência do CPC2015 essa aparente antinomia entre as regras processuais e o CC2002 restou superada pois o novo CPC deixou de regulamentar o procedimento especial da ação de apreensão e depósito Desse modo a partir da vigência do CPC2015 a venda com reserva de domínio encontra disciplina exclusiva no CC2002 aplicandose quando as partes estiverem em Juízo as regras relativas ao procedimento comum ordinário ou se for o caso das normas afetas ao processo de execução STJ REsp 1629000MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 04042017 Exposta a polêmica advirtase que somente a prática construída na emergência do Estatuto Processual vindouro poderá demonstrar qual será o novo caminho instrumental a ser percorrido nos casos de inadimplemento da venda com reservada de domínio Feitas tais considerações processuais de acordo com o art 525 do CC o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio exercendo tais opções após constituir o devedor em mora mediante o protesto do título ou interpelação judicial De todo modo julgado ainda mais recente e aqui por último destacado admitiu que a notificação do devedor se dê de forma extrajudicial Nos termos da ementa a mora do comprador na ação ajuizada pelo vendedor com o intuito de recuperação da coisa vendida com cláusula de reserva de domínio pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial enviada pelo Cartório de Títulos e Documentos STJ REsp 1629000MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 04042017 Conforme consta da ementa que visa à sadia desjudicialização das medidas e contendas comentando o art 525 do CC2002 A redação desse dispositivo legal pode levar à equivocada compreensão de que a mora do comprador apenas se caracteriza a partir do ato do protesto ou da interpelação judicial Contudo não é esse o verdadeiro alcance da norma Com efeito deve ser observado que a mora do comprador se configura com sua simples omissão em efetuar o pagamento das prestações ajustadas haja vista que essas têm data certa de vencimento É portanto mora ex re cujos efeitos a exemplo da incidência de juros se operam a partir do inadimplemento Nesse contexto a determinação contida no art 525 do CC2002 para o protesto do título ou a interpelação judicial não tem a finalidade de transformar a mora ex re em ex persona A regra estabelece apenas a necessidade de comprovação da mora do comprador como pressuposto para a execução da cláusula de reserva de domínio tanto na ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas como na ação de recuperação da coisa Visa o ato desse modo conferir segurança jurídica às partes funcionando também como oportunidade para que o comprador adimplindo as prestações evite a retomada do bem pelo vendedor O advento da nova codificação civil impõe uma exegese sistêmica da questão de modo a admitir a documentação da mora do comprador por meio de quaisquer dos instrumentos previstos no parágrafo único do art 397 quais sejam a o protesto b a interpelação judicial e c a notificação extrajudicial publicado no Informativo n 601 do STJ Exatamente como está desenvolvido no acórdão destacado filiase ao entendimento pelo qual no caso de cobrança das parcelas vencidas não há necessidade de prévia notificação eis que não sendo pagas as parcelas haverá mora ex re ou mora automática do devedor aplicandose a máxima latina dies interpellat pro homine18 Em havendo relação de consumo deve ser aplicado o art 53 do CDC que determina a nulidade de cláusulas contratuais que estabeleçam a perda total das prestações pagas pelo devedor em benefício do credor nulidade da cláusula de decaimento ou de perdimento Ademais diante da função social dos contratos a teoria do adimplemento substancial substantial performance ou teoria do quase cumprimento total do contrato aplicase à venda com reserva de domínio Concretizando se grande parte das parcelas já foi paga não caberá a ação de retomada da coisa mas apenas a cobrança das parcelas vencidas e vincendas nesse sentido STJ AgRg no Ag 607406RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09112004 DJ 29112004 p 346 No caso da ação de retomada do bem e perdendo o comprador a coisa terá ele direito de reaver o que pagou descontados os valores relacionados com a depreciação da coisa e todas as despesas que teve o vendedor O art 527 do CC aliás enuncia que o vendedor tem direito de retenção das parcelas pagas enquanto não receber o que lhe é direito O excedente da importância apurada será devolvido ao comprador e o que faltar lhe será cobrado na forma da lei processual De qualquer modo não se pode aceitar que inserida em contrato de consumo ou de adesão seja válida uma cláusula que traga onerosidade excessiva no tocante às despesas do contrato Eventual cláusula nesse sentido deve ser tida como abusiva e nula nos termos dos arts 51 do CDC e 424 do CC Em complemento é de se lembrar que há uma regra muito parecida prevista no art 53 2º do Código de Defesa do Consumidor para os contratos de consórcio nos seguintes termos nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis a compensação ou a restituição das parcelas quitadas na forma deste artigo terá descontada além da vantagem econômica auferida com a fruição os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo Por derradeiro é preciso ter em mente que a cláusula de venda com reserva de domínio não se confunde com a alienação fiduciária em garantia ou com o leasing ou arrendamento mercantil As diferenças constam do quadro a seguir Cláusula de venda com reserva de domínio Alienação fiduciária em garantia Leasing ou arrendamento mercantil Natureza jurídica cláusula especial da compra e venda arts 521 a 528 do CC Natureza jurídica constitui direito real de garantia sobre coisa própria arts 1361 a 1368 do CC Decretolei 9111969 e Lei 95141997 Natureza jurídica contrato típico ou atípico debate que divide doutrina e jurisprudência Lei 60991974 e resoluções do Banco Central do Brasil O vendedor mantém o domínio propriedade O devedor fiduciante compra o bem de um terceiro mas como não pode pagar o Constitui uma locação com opção de compra com o pagamento do VRG resolúvel enquanto o comprador tem a posse direta da coisa alienada Pagas as parcelas de forma integral o comprador adquire a propriedade plena da coisa preço alienao transferindo a propriedade ao credor fiduciário O proprietário do bem é o credor fiduciário mas a propriedade é resolúvel a ser extinta se o preço for pago de forma integral pelo devedor fiduciante Valor Residual Garantido A jurisprudência vem entendendo que o VRG pode ser diluído nas parcelas ou pago no final do contrato de arrendamento Súmula 293 do STJ A ação cabível para reaver a coisa era a ação de busca e apreensão na vigência do CPC1973 Como o CPC2015 não reproduziu tais comandos surgirá polêmica sobre a ação cabível na sua emergência Podem ser expostas de imediato duas visões A primeira aponta ser cabível uma ação de procedimento comum sujeita a tutela provisória A segunda corrente por A ação cabível para reaver a coisa móvel é a ação de busca e apreensão prevista no Decretolei 9111969 Não cabe prisão segundo decisões do STJ e do STF Súmula Vinculante 25 A ação cabível para reaver a coisa é a ação de busca e apreensão conforme o art 3º 15 do Decreto lei 9111969 incluído pela Lei 130432014 62 621 622 este autor seguida entende ser viável uma ação de reintegração de posse sujeita a liminar DA TROCA OU PERMUTA ART 533 DO CC Conceito e natureza jurídica O contrato de troca permuta ou escambo é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro Operamse ao mesmo tempo duas vendas servindo as coisas trocadas para uma compensação recíproca Isso justifica a aplicação residual das regras previstas para a compra e venda art 533 caput do CC As partes do contrato são denominadas permutantes ou tradentes tradens A troca é um contrato bilateral ou sinalagmático pois traz direitos e deveres proporcionais Constitui contrato oneroso pela presença de sacrifício de vontade para as partes É um contrato comutativo em regra e translativo da propriedade eis que serve como titulus adquirendi Tratase de um contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes assim como ocorre com a compra e venda art 482 do CC Quanto à presença ou não de formalidade diante da aplicação residual devem subsumir as mesmas regras vistas para a compra e venda outrora estudadas podendo o contrato ser formal ou informal solene ou não solene Objeto do contrato e relação com a compra e venda O objeto da permuta hão de ser dois bens Eventualmente se um dos contraentes der dinheiro ou prestar serviços não haverá troca mas compra e venda19 Podem ser trocados todos os bens que puderem ser vendidos ou seja os bens alienáveis consuntibilidade jurídica conforme a segunda parte do art 86 do CC mesmo sendo de espécies diversas e valores diferentes A permuta gera para cada contratante a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação Na troca as partes devem se preocupar com a manutenção do sinalagma não sendo admitida qualquer situação de onerosidade excessiva o que justifica a revisão ou resolução do negócio de acordo com o caso concreto Como o contrato é oneroso e comutativo em geral podem ser aplicadas as regras previstas para os vícios redibitórios e evicção outrora estudados As restrições à liberdade de contratar e contratual aplicadas à compra e venda por razões óbvias também devem ser subsumidas à permuta Ato contínuo de análise merecem aplicação as regras relacionadas com os riscos sobre a coisa e sendo possível as regras e cláusulas especiais da compra e venda estudadas no último capítulo Especificamente em relação às despesas com a tradição da coisa o art 533 I do CC consagra a sua divisão em igualdade metade a metade salvo disposição em contrário no instrumento Prevendo o instrumento uma divisão diferente o que é autorizado expressamente pela lei não pode estar presente uma situação de injustiça contratual de desproporção no negócio jurídico Como se percebe há uma grande similaridade entre a troca e a compra e venda o que justifica a antes mencionada aplicação residual Tanto isso é verdade que na V Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado admitindo a promessa de permuta nos seguintes termos O contrato de promessa de permuta de bens imóveis é título passível de registro na matrícula imobiliária Enunciado n 435 Entretanto os institutos se diferem nos seguintes pontos conforme leciona Maria Helena Diniz20 Na troca ambas as prestações são em espécie coisas são trocadas enquanto na compra e venda a prestação do comprador é em dinheiro ou em dinheiro e outra coisa a entrega do dinheiro seria um complemento ao pagamento feito mediante a entrega de uma coisa em valor menor ao da prestação estipulada Na compra e venda o vendedor uma vez entregue a coisa vendida não poderá pedirlhe a devolução no caso de não ter recebido o preço enquanto na troca o tradente terá o direito de repetir o que deu se a outra parte não lhe entregar o objeto permutado 623 63 631 Troca entre ascendentes e descendentes Enuncia o art 533 inc II do CC que é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes se não houver consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Tratase de norma específica aplicável à troca pois se presume a onerosidade excessiva em prejuízo aos demais herdeiros do tradente que deu a maior parte Desse modo o dispositivo pretende proteger os direitos dos herdeiros necessários sendo certo que tratandose de coisas de valores iguais não haverá necessidade de consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do tradente ou permutante O raciocínio é o mesmo se a coisa mais valiosa pertencer ao descendente Como se trata de norma específica a regulamentar a matéria não se justifica a aplicação do art 496 parágrafo único do CC que dispensa a autorização do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Para a troca haverá a necessidade de autorização do cônjuge qualquer que seja o regime em relação ao permutante Ainda por se tratar de norma especial e restritiva a norma não se aplica à união estável Em outras palavras se o permutante ou tradente viver em união estável não haverá necessidade de autorização do companheiro Quanto ao prazo para anular a troca em casos tais deve ser aplicado o art 179 do CC que traz prazo decadencial de dois anos contados da celebração do negócio jurídico nesse sentido TJPR Recurso 2160121 Acórdão 1409 Marilândia do Sul 19ª Câmara Cível Rel Des Luiz Antônio Barry j 14072005 DO CONTRATO ESTIMATÓRIO OU VENDA EM CONSIGNAÇÃO ARTS 534 A 537 DO CC Conceito e natureza jurídica O Código Civil de 2002 passou a tratar da figura do contrato estimatório como novidade festejada perante codificação anterior diante da grande aplicação prática do instituto O contrato estimatório ou venda em consignação pode ser conceituado como o contrato em que alguém o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda pagando um preço de estima ou devolva os bens findo o contrato dentro do prazo ajustado art 534 do CC Apesar da utilização da expressão venda em consignação não se trata de uma regra ou cláusula especial da compra e venda mas de um novo contrato tipificado pela codificação privada Desse modo com a compra e venda não se confunde apesar de algumas similaridades Segundo o entendimento majoritário tratase de um contrato bilateral ou sinalagmático pois segundo a maioria da doutrina ambas as partes assumem deveres tendo também direitos presente o sinalagma obrigacional21 É contrato oneroso diante do pagamento do preço de estima e por envolver uma disposição patrimonial prestação contraprestação O contrato é real tendo aperfeiçoamento com a entrega da coisa consignada Também é comutativo pelo fato de as partes já saberem quais são as suas prestações Como exposto o entendimento majoritário da doutrina aponta que o contrato é bilateral Entretanto há quem entenda que o contrato é unilateral caso de José Fernando Simão22 Realmente parece ter razão o doutrinador o que é aplicação da Escada Ponteana Ora a partir da entrega da coisa eis que o contrato é real haverá aperfeiçoamento da avença Sendo o contrato válido a partir dessa entrega não substituirá qualquer obrigação para o consignante Apenas o consignatário é quem terá o dever principal de pagar o preço de estima ou de devolver as coisas consignadas Não há solenidade prevista em lei para o contrato estimatório sendo o contrato informal e não solene não havendo sequer a necessidade de ser adotada a forma escrita O contrato pode ser instantâneo mas também pode assumir a forma continuada Como exemplo citese o caso do fornecimento de bebidas por uma distribuidora a um bar O fornecimento pode ocorrer de uma só vez ou mês a mês No final de cada período o consignatário pode optar entre pagar o preço de estima ou devolver as bebidas consignadas Do exemplo percebese que o consignatário bar pode retirar lucro do contrato vendendo as bebidas por preço superior ao estimado Aliás é justamente esse o intuito econômico do negócio em questão 632 Efeitos e regras do contrato estimatório Como destacado no Capítulo 3 desta obra o grande debate que surge quanto ao contrato estimatório referese à natureza jurídica da obrigação assumida pelo consignatário Alguns doutrinadores entendem que a obrigação assumida por ele é alternativa outros sustentam que se trata de uma obrigação facultativa Vejamos Entendendo pela existência de uma obrigação facultativa Maria Helena Diniz23 José Fernando Simão24 e Sílvio de Salvo Venosa25 Pela presença de uma obrigação alternativa Caio Mário da Silva Pereira Waldírio Bulgarelli Paulo Luiz Netto Lôbo26 Filiase à segunda corrente Ora estatui o Enunciado n 32 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil em 2002 que no contrato estimatório art 534 o consignante transfere ao consignatário temporariamente o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado Pelo que consta do enunciado transcrito e dos arts 536 e 537 do CC concluise que o consignante mantém a condição de proprietário da coisa Interessante transcrever e comentar os dois dispositivos De acordo com o art 536 do CC a coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário enquanto não pago integralmente o preço Isso porque o proprietário da coisa é o consignante tendo o consignatário apenas a sua posse direta Entretanto a propriedade do consignante é resolúvel sendo extinta se a outra parte pagar o preço de estima Eventualmente se a coisa consignada foi apreendida ou sequestrada poderá o consignante opor embargos de terceiro em eventual ação de execução promovida contra o consignatário Por outro lado o art 537 do CC2002 enuncia que o consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição O dispositivo limita o direito de propriedade do consignante sendo o bem inalienável em relação a ele na vigência do contrato estimatório A propriedade portanto além de ser resolúvel é limitada Diante desses dois dispositivos percebese que a obrigação do consignatário só pode ser alternativa justamente diante dessa transmissão temporária do domínio Tanto isso é verdade que findo o prazo do contrato o consignante terá duas opções a cobrar o preço de estima ou b ingressar com ação de reintegração de posse para reaver os bens cedidos A possibilidade de propositura da ação possessória decorre da própria natureza da obrigação assumida e também do fato de o consignante que ainda não pagou o preço ser o proprietário do bem Ora se a conclusão for a de que a obrigação do consignatário é facultativa havendo apenas o dever de pagar o preço de estima e uma faculdade quanto à devolução da coisa o consignante não poderá fazer uso da ação de reintegração de posse Porém muito ao contrário a possibilidade de reintegração de posse nos casos que envolvem o contrato estimatório vem sendo reconhecida pela jurisprudência nesse sentido ver 1º TACSP Processo 12269740 Recurso Apelação Origem São José dos Campos 10ª Câmara de Férias de Janeiro de 2004 j 10022004 Rel Enio Zuliani revisor Simões de Vergueiro Decisão deram provimento vu Insta notar que o julgado até dispensa o ingresso de ação visando à resolução do negócio utilizandose para tanto da função social do contrato prevista no art 421 do CC2002 Assim a ação de reintegração de posse pode ser proposta imediatamente Em reforço repisese que no mesmo sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça concluindo pela existência de uma obrigação alternativa STJ REsp 710658RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06092005 DJ 26092005 p 373 Para fomentar o debate podese concluir que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa traçando um paralelo entre os arts 253 e 535 do CC De acordo com o art 253 do CC na obrigação alternativa se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível subsistirá o débito quanto à outra Esse dispositivo consagra a redução do objeto obrigacional ou seja a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples aquela com apenas uma prestação Nesse diapasão se uma das prestações não puder ser cumprida a obrigação se 64 641 concentra na restante Quanto ao contrato estimatório há regra semelhante no art 535 do CC segundo a qual o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço se a restituição da coisa em sua integridade se tornar impossível ainda que por fato a ele não imputável Também diante dessa equivalência entre os comandos legais concluise que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa e não facultativa DA DOAÇÃO ARTS 538 A 564 DO CC Conceito e natureza jurídica Pela doação o doador transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o donatário sem a presença de qualquer remuneração Tratase de ato de mera liberalidade sendo um contrato benévolo unilateral e gratuito Sendo negócio jurídico benévolo ou benéfico somente se admite a interpretação restritiva nunca a interpretação declarativa ou extensiva art 114 do CC Em relação à doação modal ou com encargo há polêmica Isso porque há quem entenda que o contrato é bilateral eis que o encargo é um dever a ser cumprido pelo donatário27 Todavia entendese que o contrato é unilateral imperfeito Isso porque o encargo não constitui uma contraprestação um dever jurídico a fazer com que o contrato seja sinalagmático Constitui sim um ônus que não atendido traz consequências ao donatário De qualquer forma o contrato é oneroso mesmo sendo unilateral imperfeito É importante ressaltar que na doutrina contemporânea também Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que o encargo não tem o peso da contraprestação a ponto de desvirtuar a natureza do contrato28 Superado esse ponto anotese que ao contrário do que constava no art 1165 do CC1916 seu correspondente na codificação anterior o art 538 do CC2002 deixou de mencionar a locução que os aceita trazendo dúvidas se a aceitação do donatário é ou não requisito essencial do contrato A doutrina atual encontrase dividida diante da questão Maria Helena Diniz entende que a aceitação do donatário continua sendo elemento essencial do contrato pois a doação não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não manifestar sua intenção de aceitar a doação29 Para Paulo Luiz Netto Lôbo a aceitação do donatário não é mais elemento essencial do contrato sendo elemento complementar para tutela dos interesses do donatário porque ninguém é obrigado a receber ou aceitar doação de coisas ou vantagens inclusive por razões subjetivas30 Na opinião deste autor para que o contrato seja válido basta a intenção de doar ou seja o ânimo do doador em fazer a liberalidade animus donandi Dessa forma a aceitação do donatário está no plano da eficácia desse negócio jurídico e não no plano da sua validade Por isso tem razão Paulo Lôbo o que pode ser confirmado pela redação do art 539 do CC Art 539 O doador pode fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade Desde que o donatário ciente do prazo não faça dentro dele a declaração entenderseá que aceitou se a doação não for sujeita a encargo Como o dispositivo menciona que o doador pode fixar prazo para que o donatário declare se aceita ou não a liberalidade percebese que a aceitação não é essencial ao ato Aliás eventual silêncio do doador traz a presunção relativa iuris tantum de aceitação De qualquer forma a doutrina tradicional sempre apontou que a aceitação não pode ser presumida sem que haja a ciência do donatário Tem razão essa corrente pois afinal de contas ninguém está obrigado a aceitar determinado bem se não o quiser Concluise portanto que a aceitação pode ser expressa ou presumida Mesmo não sendo elemento essencial não se presume de forma absoluta essa aceitação se o donatário não foi cientificado Dispensase a aceitação expressa quando se tratar de doação pura feita em favor de absolutamente incapaz hipótese prevista no art 543 do CC Essa dispensa protege o interesse do incapaz pois a doação pura só pode beneficiálo Tratase de uma novidade parcial frente ao Código Civil de 1916 uma vez que o seu art 1170 previa que às pessoas que não puderam contratar é facultado não obstante aceitar doações puras Assim no sistema anterior a doação a incapaz somente seria possível se houvesse a sua aceitação expressa o que é dispensado no sistema anterior Aplicando a norma vigente colacionase a título de exemplo se o donatário for absolutamente incapaz dispensase a aceitação desde que se trate de doação pura artigo 543 do Código Civil Incumbe ao autor provar que a doação é inoficiosa a partir da demonstração da existência de excesso a ensejar a declaração de nulidade do negócio TJMG Apelação Cível 10024110224011001 Rel Des Márcio Idalmo Santos Miranda j 23022016 DJEMG 08032016 A aceitação tácita pode resultar do silêncio do interessado mas também pode ser revelada pelo comportamento do donatário que se mostrar incompatível com a intenção de recusa Como exemplo pode ser citada a conduta do donatário que não aceita expressamente o imóvel mas recolhe o Imposto de Transmissão Inter Vivos nos termos da Súmula 328 do STF que prevê ser legítima a incidência de tal tributo na doação de imóvel Em casos tais há que se falar em aceitação do imóvel A aceitação ainda poderá ser tácita na hipótese em que a doação for feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa quer pelos nubentes entre si quer por terceiro a um deles a ambos ou aos filhos que de futuro houverem um do outro não podendo ser impugnada por falta de aceitação e só ficando sem efeito se o casamento não se realizar art 546 do CC Nessa situação a celebração do casamento gerará a presunção de aceitação não podendo ser arguida a sua falta Por outro lado destaquese que havendo doação com encargo é imprescindível que o donatário a aceite de forma expressa e consciente art 539 parte final do CC E isso é assim porque há um ônus a ser executado pelo donatário sob pena de revogação do contrato Pois bem além de ser um contrato unilateral e gratuito pelo menos em regra a doação tem as seguintes características a b O contrato é consensual pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes31 Em suma não se trata de contrato real em regra que é aquele que tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa Porém como se verá a seguir como exceção a chamada doação manual é contrato real A doação é contrato comutativo pois as partes sabem de imediato quais são as prestações No tocante às formalidades em sentido genérico o contrato pode ser assim classificado A doação será formal e solene no caso de doação de imóvel com valor superior a 30 salários mínimos A doação será formal e não solene nos casos envolvendo imóvel com valor inferior ou igual a 30 salários ou bens móveis arts 108 e 541 do CC Nos dois casos não é necessária escritura pública contrato não solene mas sim escrito particular o que faz com que o contrato seja formal Entretanto há uma exceção para a segunda regra pois o art 541 parágrafo único do CC2002 preceitua que a doação de bens de pequeno valor dispensa a forma escrita podendo ser celebrada verbalmente desde que seguida pela tradição entrega da coisa Essa doação é denominada doação manual Para a doutrina e a jurisprudência a caracterização de bem de pequeno valor deve levar em conta o patrimônio do doador cabendo a análise de acordo com o caso concreto STJ REsp 155240RJ 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 07112000 DJ 05022001 p 98 Adotando essa forma de pensar o Direito na VIII Jornada de Direito Civil evento de 2018 aprovouse o Enunciado n 622 fruto de proposta formulada por este autor in verbis para a análise do que seja bem de pequeno valor nos termos do que consta do art 541 parágrafo único do Código Civil devese levar em conta o patrimônio do doador 642 6421 1º 2º 3º Superado o estudo da natureza jurídica da doação seguese a abordagem dos seus efeitos tendo como pano de fundo as suas diversas modalidades Efeitos e regras da doação sob o enfoque das suas modalidades ou espécies Doação remuneratória A doação remuneratória é aquela feita em caráter de retribuição por um serviço prestado pelo donatário mas cuja prestação não pode ser exigida pelo último Isso porque caso fosse exigível a retribuição deveria ser realizada por meio do pagamento uma das formas de extinção das obrigações Em regra não constitui ato de liberalidade havendo remuneração por uma prestação de serviços executada pelo donatário A título de exemplo imaginese o caso de uma doação de um automóvel feita ao médico que salvou a vida do doador Somente haverá liberalidade na parte que exceder o valor do serviço prestado conforme dispõe o art 540 do CC cabendo análise caso a caso Para o Direito Civil a análise ou configuração da doação remuneratória é pertinente por três razões Cabe a alegação de vício redibitório quanto ao bem doado eis que se trata de uma forma de doação onerosa art 441 parágrafo único do CC Não se revogam por ingratidão as doações puramente remuneratórias art 564 inc I do CC As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas a colação art 2011 do CC Por fim não se pode esquecer que a doação remuneratória também deve respeitar a proteção da legítima quota correspondente aos herdeiros necessários e que equivale a cinquenta por centro do patrimônio do doador Como se retira de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que também traz a necessidade de observância de 6422 6423 outros limites legais a doação remuneratória caracterizada pela existência de uma recompensa dada pelo doador pelo serviço prestado pelo donatário e que embora quantificável pecuniariamente não é juridicamente exigível deve respeitar os limites impostos pelo legislador aos atos de disposição de patrimônio do doador de modo que sob esse pretexto não se pode admitir a doação universal de bens sem resguardo do mínimo existencial do doador nem tampouco a doação inoficiosa em prejuízo à legítima dos herdeiros necessários sem a indispensável autorização desses inexistente na hipótese em exame STJ REsp 1708951SE 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052019 DJe 16052019 A conclusão do aresto é perfeita tendo o total apoio deste autor Doação contemplativa ou meritória Nos termos do mesmo art 540 do CC a doação contemplativa é aquela feita em contemplação a um merecimento do donatário Exemplo típico pode ocorrer no caso de alguém que doa vários livros a um professor famoso pois aprecia o seu trabalho constando esse motivo no instrumento contratual O doador determina expressamente quais são os motivos que o fizeram decidir pela celebração do contrato de doação Geralmente o doador leva em consideração uma qualidade pessoal do donatário não perdendo o caráter de liberalidade ou seja o caráter de doação pura e simples caso se descubra que o donatário não a mereça Não há qualquer consequência prática dessa denominação Doação a nascituro Enuncia o art 542 do CC que a doação feita ao nascituro valerá sendo aceita pelo seu representante legal O nascituro aquele que foi concebido mas ainda não nasceu infans conceptus poderá receber a doação mas a sua aceitação deverá ser manifestada pelos pais ou por aquele incumbido de cuidar dos seus interesses nesse último caso com autorização judicial A aceitação por parte do representante legal do nascituro está no plano da validade do contrato Além disso a eficácia do contrato depende do nascimento com vida do donatário havendo uma doação condicional segundo a posição que prevalece na civilística nacional Em outras palavras se o donatário não nascer com vida caduca a liberalidade pois se trata de direito eventual sob condição suspensiva No entanto se tiver um instante de vida receberá o benefício transmitindoo a seus sucessores32 O art 542 do Código Civil em vigor reforça a tese pela qual o nascituro não tem personalidade jurídica material ou seja aquela relacionada com direitos patrimoniais e que só é adquirida pelo nascimento com vida Nesse plano portanto há mera expectativa de direitos segundo o entendimento majoritário Todavia o presente autor está refletindo sobre tal posição uma vez que restringe direitos do nascituro que deve ser tratado como pessoa humana integralmente para todos os fins Destaquese a existência de julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro admitindo doação a prole eventual ou concepturo que sequer foi concebida Na época do CC1916 aplicouse por analogia o dispositivo referente à doação em contemplação a casamento Prole Eventual Art 1173 Código Civil de 1916 Interpretação analógica Doação prole eventual Feita pelos avós aos netos já existentes e outros que viessem a nascer Aplicação analógica das disposições pertinentes à doação propter nuptias Embora não a tenha previsto expressamente o nosso Código Civil não é avesso à doação em favor de prole eventual tanto assim que a admite na doação propter nuptias consoante artigo 1173 norma essa que pode ser aplicada analogicamente ao caso vertente A inteligência das Leis é obra de raciocínio mas também de bom senso não podendo o seu aplicador se esquecer que o rigorismo cego pode levar a summa injuria Tal como na interpretação de cláusula testamentária deve também o juiz na doação ter por escopo a inteligência que melhor assegure a vontade do doador Provimento do recurso TJRJ Acórdão 56291994 Santa Maria Madalena 2ª Câmara Cível Rel Des Sergio Cavalieri Filho j 08111994 Todavia na vigência do CC2002 merece aplicação o art 1800 4º do CC pelo qual se decorridos dois anos após a abertura da sucessão do doador não for 6424 concebido o donatário o bem doado será transmitido para os herdeiros legítimos Esse entendimento também deve ser aplicado à doação em favor do embrião que funciona sob condição resolutiva segundo o entendimento majoritário O dispositivo existente para o testamento serve para a doação pela similaridade entre os institutos Doação sob forma de subvenção periódica Tratase de uma doação de trato sucessivo em que o doador estipula rendas a favor do donatário art 545 do CC Por regra terá como causa extintiva a morte do doador ou do donatário mas poderá ultrapassar a vida do doador havendo previsão contratual nesse sentido Porém em hipótese alguma poderá ultrapassar a vida do donatário sendo eventual cláusula nesse sentido revestida por nulidade virtual art 166 inc VII do CC O dispositivo em comento reforça o caráter personalíssimo parcial da doação de rendas Em realidade essa doação constitui um favor pessoal como uma pensão ao donatário não se transferindo a obrigação aos herdeiros do doador Em uma análise sistemática da codificação surge aqui uma dúvida quais as diferenças entre a doação sob forma de subvenção periódica ou doação de rendas e o contrato de constituição de renda arts 803 a 813 do CC Como é notório o contrato de constituição de renda é uma figura típica de acordo com o CC2002 que substituiu o antigo instituto das rendas constituídas sobre bem imóvel tratado no CC1916 como um direito real de gozo ou fruição arts 749 a 754 As diferenças entre os dois institutos constam da tabela a seguir Doação sob forma de subvenção periódica Contrato de constituição de renda Constitui espécie Constitui gênero É sempre negócio jurídico gratuito Pode assumir forma gratuita ou onerosa art 804 do CC 6425 Nunca estará relacionada com imóvel A renda tem origem no patrimônio do doador de forma direta A renda pode estar relacionada com imóvel de onde é retirada Na dúvida nada obsta que as normas previstas para o contrato de constituição de renda sejam aplicadas à doação de rendas sendo o último contrato espécie do primeiro Doação em contemplação de casamento futuro De acordo com o art 546 do CC a doação propter nuptias é aquela realizada em contemplação de casamento futuro com pessoa certa e determinada Tratase de uma doação condicional havendo uma condição suspensiva pois o contrato não gera efeitos enquanto o casamento não se realizar O contrato em questão é considerado por Carlos Roberto Gonçalves como um presente de casamento mas não se confunde com os presentes enviados pelos parentes e amigos como é costume fazer33 Nos termos literais do art 546 do CC tal doação pode ser efetivada Entre os próprios nubentes entre si Por um terceiro a um deles ou a ambos Aos filhos que nascerem do casamento o que pode abranger a prole eventual ou concepturo como visto Em todos os casos a doação não pode ser impugnada por falta de aceitação ficando sem efeito se o casamento não se realizar doação condicional Trazendo conclusão nesse sentido e determinando a reintegração de posse de um anel de noivado pois o casamento não se efetivou Reintegração de posse Anel de noivado Casamento não realizado Aplicação do artigo 546 do Código Civil Doação feita em contemplação a casamento futuro Condição suspensiva Celebração do casamento que é condição para a eficácia da doação TJSP Apelação cível 1002483 6426 3920168260482 Acórdão 12677501 Presidente Prudente 33ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sá Moreira de Oliveira j 15072019 DJESP 19072019 p 2043 Como se trata de norma especial devese entender que o art 546 do CC não se aplica à união estável até porque ao contrário do casamento há uma dificuldade em apontar no plano fático a existência de uma união livre eis que os seus requisitos são abertos e demandam a análise caso a caso art 1723 do CC Entretanto é possível prever uma doação condicional e atípica que somente terá aperfeiçoamento se alguém passar a viver com outrem de forma duradoura conforme ordena o art 1723 do CC Não há qualquer ilicitude no conteúdo desse contrato sendo o mesmo perfeitamente válido Doação de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges Segundo o art 544 do CC as doações de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge a outro importam em adiantamento do que lhes cabe por herança Houve relevantes alterações do dispositivo pois o art 1171 do CC1916 previa que a doação de pais aos filhos importa em adiantamento da legítima Além da inclusão dos demais ascendentes e descendentes foi também acrescentado expressamente o cônjuge que é herdeiro necessário pelo CC2002 art 1845 podendo concorrer com os descendentes na herança art 1829 inc I do CC2002 Além disso o dispositivo não utiliza mais o termo legítima mas herança Apesar da última alteração o objetivo é a proteção dessa legítima que é a quota que cabe aos herdeiros necessários Relativamente à doação de ascendente a descendente os bens deverão ser colacionados no processo de inventário por aquele que os recebeu sob pena de sonegados ou seja sob pena de o herdeiro perder o direito que tem sobre a coisa arts 1992 a 1996 do CC2002 Todavia é possível que o doador dispense essa colação art 2006 do CC Entendese que poderá haver doação de um cônjuge a outro sendo o regime de separação convencional de bens de comunhão parcial havendo patrimônio particular ou de participação final nos aquestos quanto aos bens particulares Vale dizer que o STJ já concluiu ser nula a doação entre cônjuges no regime da comunhão universal por impossibilidade do objeto STJ AR 310PI Segunda Seção Rel Min Dias Trindade j 26051993 DJ 18101993 p 21828 De qualquer forma entendo que a doação é possível no tocante aos bens excluídos da comunhão universal art 1668 do CC caso de um bem de uso pessoal Essa doação não pode implicar em fraude à execução será ineficaz fraude contra credores será anulável simulação será nula ou fraude à lei será nula A respeito da fraude surge dúvida quanto à possibilidade de doação entre cônjuges se o regime entre eles for o da separação obrigatória nos moldes do art 1641 do CC Citando a jurisprudência do STJ ensina o seu atual Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que na separação obrigatória de bens instituída em determinadas situações pelo legislador art 1641 do CC2002 para proteção de determinadas pessoas vg maiores de sessenta anos se a doação representar burla do regime de bens do casamento será inválida34 A questão contudo não é pacífica Como se sabe o regime da separação total de origem legal ou obrigatória estará presente em três casos nos termos do art 1641 do CC havendo causa suspensiva do casamento casamento do maior de setenta anos e havendo pessoas que necessitam de suprimento judicial para casar Prevê o Enunciado n 262 do CJFSTJ que é possível a alteração do regime de bens nos termos do art 1639 2º do CC podendo ser estendida aos casos dos incisos I e III do art 1641 se cessarem as causas de imposição do regime Já o Enunciado n 125 do CJFSTJ considera inconstitucional a norma do inciso II do art 1641 por ser discriminatória violando a dignidade humana e a autonomia privada do idoso que pode se casar com quem bem entenda e por qualquer regime Concordase doutrinariamente com os dois enunciados Assim sendo para o presente autor é realmente possível a doação de bens entre cônjuges nesse regime desde que preenchidos os requisitos constantes do Enunciado n 262 do CJFSTJ Se possível é a alteração do regime válida é a doação entre os cônjuges em casos tais por razões óbvias Em reforço como outrora destacado quando do estudo da compra e venda não se pode presumir a fraude à lei nos casos em questão Nessa linha concluindo pela possibilidade de doação entre cônjuges no regime da separação obrigatória de bens colacionase julgado do Tribunal Paulista Anulação de doação Excônjuges Alegação de que o regime de separação obrigatória de bens impedia o ato Doação de imóvel que não se estende ao alegado impedimento Ato de mera liberalidade Valor que não dilapidou o patrimônio do doador Inexistência de coação Sentença de improcedência mantida Provimento negado Litigância de máfé Não configuração Inexistência de intuito protelatório Provimento negado TJSP Apelação com Revisão 54654847 Acórdão 2548431 São Paulo 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 02042008 DJESP 16042008 Na mesma trilha colacionase acórdão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2011 segundo o qual com precisão são válidas as doações promovidas na constância do casamento por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens por três motivos I o CC16 não as veda fazendoo apenas com relação às doações antenupciais II o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinquenta presente à época em que promulgado o CC16 não mais se justificam nos dias de hoje de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana III nenhuma restrição seria imposta pela Lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária de modo que o Código Civil sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento em ofensa ao art 226 3º da Constituição Federal STJ AgRgREsp 194325MG 3ª Turma Rel Des Conv Vasco Della Giustina j 08022011 DJE 01042011 Por fim sempre estive filiado à premissa segundo a qual o art 544 do CC não se aplicaria à doação ao convivente Em primeiro lugar porque o companheiro não seria herdeiro necessário não estando previsto de forma expressa no rol do art 1845 do CC Em segundo porque a norma é especial e restritiva não admitindo aplicação da 6427 analogia ou interpretação extensiva O último aresto como se nota segue tais premissas De toda sorte como está aprofundado no último capítulo deste livro o Supremo Tribunal Federal concluiu em julgamento iniciado em 2016 e encerrado em maio de 2017 que o art 1790 do CC2002 é inconstitucional devendo haver a equiparação sucessória da união estável ao casamento aplicandose o art 1829 da codificação para as duas entidades familiares Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Roberto Barroso com repercussão geral publicado no seu Informativo n 864 Penso que a tendência é incluir o companheiro como herdeiro necessário o que modifica substancialmente as bases da nossa conclusão anterior A propósito o Superior Tribunal de Justiça antes mesmo de findo o julgamento pelo STF já havia concluído que salvo expressa disposição de lei não é vedada a doação entre os conviventes ainda que o bem integre o patrimônio comum do casal aquestos desde que não implique a redução do patrimônio do doador a ponto de comprometer sua subsistência tampouco possua caráter inoficioso contrariando interesses de herdeiros necessários conforme os arts 548 e 549 do CC2002 STJ REsp 1171488RS 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 04042017 DJe 11052017 Aguardemos novos posicionamentos no mesmo sentido que devem surgir Doação com cláusula de reversão A doação com cláusula de reversão ou cláusula de retorno é aquela em que o doador estipula que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário art 547 do CC Tratase esta cláusula de uma condição resolutiva expressa demonstrando o intento do doador de beneficiar somente o donatário e não os seus sucessores sendo portanto uma cláusula intuitu personae que veda a doação sucessiva Porém o pacto de reversão só tem eficácia se o doador sobreviver ao donatário Se falecer antes deste a condição não ocorre e os bens doados incorporamse ao patrimônio do donatário definitivamente podendo transmitirse aos seus próprios 6428 herdeiros com sua morte Essa cláusula é personalíssima a favor do doador não podendo ser estipulada a favor de terceiro pois isso caracterizaria uma espécie de fideicomisso por ato inter vivos o que é vedado pela legislação civil a saber pelo art 426 do CC o qual proíbe os pactos sucessórios ou pacta corvina Marco Aurélio Bezerra de Melo ensina que essa cláusula não institui a inalienabilidade do bem que pode ser transferido a terceiro35 Tem razão o desembargador do TJRJ pois como se sabe a inalienabilidade de um bem não pode ser presumida diante da notória proteção da autonomia privada como valor constitucional relacionado com os princípios da liberdade e da dignidade humana art 1º inc III da CF1988 No entanto segundo uma visão tradicional alienando o bem e falecendo o donatário essa alienação é tornada sem efeito havendo condição resolutiva nos termos do art 1359 do CC200236 Isso porque a propriedade daquele que adquiriu o bem com a referida cláusula é resolúvel Nesse contexto eventual adquirente do bem sofrerá os efeitos da evicção outrora estudados Entretanto acreditase que esse posicionamento será alterado substancialmente no futuro Isso porque há uma grande preocupação legal doutrinária e jurisprudencial de proteção dos direitos de terceiros de boafé Por esse caminho a cláusula de reversão não poderia ter efeitos em face de terceiros que não têm conhecimento da cláusula de retorno e realizam negócios movidos pela probidade pela boafé objetiva Como exemplo dessa tendência pode ser citado o art 167 2º do atual CC que consagra a inoponibilidade do ato simulado que gera a nulidade do contrato em face de terceiros de boafé Isso confirma a tese segundo a qual a boafé objetiva é preceito de ordem pública conforme reconhecido pelo Enunciado n 363 do CJFSTJ Doação conjuntiva A doação conjuntiva é aquela que conta com a presença de dois ou mais donatários art 551 do CC presente uma obrigação divisível Em regra incide uma presunção relativa iuris tantum de divisão igualitária da coisa em quotas iguais entre os donatários Entretanto o instrumento contratual poderá trazer previsão em contrário Por regra não há direito de acrescer entre os donatários na doação conjuntiva Dessa forma falecendo um deles sua quota será transmitida diretamente a seus sucessores e não ao outro donatário Mas o direito de acrescer pode estar previsto no contrato direito de acrescer convencional ou na lei direito de acrescer legal O art 551 parágrafo único do CC enuncia uma hipótese de direito de acrescer legal sendo aplicado quando os donatários forem marido e mulher Nessa hipótese falecendo um dos cônjuges a quota do falecido é transmitida para o seu consorte sendo desprezadas as regras sucessórias Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça ainda sobre o dispositivo correspondente no Código Civil de 1916 a aplicação do art 1178 parágrafo único do CC no sentido de subsistir a doação em relação ao cônjuge supérstite condicionase ao fato de terem expressamente figurado como donatários marido e mulher Se apenas o marido figurou como donatário ocorrendo a sua morte eventual benefício à mulher somente se configurará se o regime de bens do matrimônio permitir Precedentes específicos do STJ REsp 1695201SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04122018 DJE 10122018 O entendimento é correto e deve guiar a interpretação do dispositivo da atual codificação privada Como se trata de norma excepcional prevista para o casamento este autor não é favorável à sua aplicação para a união estável até porque a convivência é de difícil caracterização Essa forma de pensar é confirmada apesar da decisão do STF de equiparação sucessória da união estável ao casamento Informativo n 864 da Corte Entendo que tal conclusão se limita ao Direito das Sucessões e não para outras órbitas do Direito Privado como o Direito de Família e o Direito Contratual pelo menos em regra De todo modo existem julgados que aplicam ao art 551 parágrafo único do CC para a união estável caso do seguinte do Tribunal do Distrito Federal embora a escritura pública de reconhecimento de união estável tenha sido registrada no ano de 2011 seu teor remete ao início da união no ano de 1976 pelo que a doação de imóvel 6429 64210 realizada em 2009 foi efetivada na constância da entidade familiar A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a doação de imóvel pelo Distrito Federal no contexto de programa habitacional de natureza assistencial presumese realizada em proveito ou em função da entidade familiar e assim não pode ser considerada exclusiva para o fim do artigo 1659 inciso I do Código Civil Precedentes O direito de acrescer do companheiro sobrevivente previsto no art 551 parágrafo único do Código Civil ante a natureza meramente patrimonial e disponível do direito é faculdade que pode ou não ser exercida de forma que a manifestação de vontade expressa na proposta de partilha dos bens da falecida em que este incluiu a parte do bem que cabia ao de cujus deve prevalecer TJDF Processo 0704979 3120198070000 Acórdão 1187839 7ª Turma Cível Rel Des Romeu Gonzaga Neiva j 24072019 DJDFTE 25072019 Com o devido respeito não me filio a tal forma de julgar que subsume norma restritiva e especialíssima do casamento para a união estável Doação manual Conforme visto a doação de bem móvel de pequeno valor pode ser celebrada verbalmente desde que seguida da entrega imediata da coisa tradição art 541 parágrafo único do CC Tratase da denominada doação manual A doação é um contrato consensual em que se exige a forma escrita por regra Porém a doação manual constitui exceção a essa regra pois tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa contrato real Repisese que a caracterização do que seja bem de pequeno valor depende de análise casuística Doação inoficiosa Segundo o art 549 do CC2002 é nula a doação quanto à parte que exceder o limite de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento Essa doação que prejudica a legítima a quota dos herdeiros necessários correspondente a 50 do patrimônio do disponente é denominada doação inoficiosa Como herdeiros necessários na literalidade do art 1845 do Código Civil estão previstos os descendentes os ascendentes e o cônjuge Porém com a recente e tão comentada decisão do STF de inconstitucionalidade do art 1790 e equiparação sucessória da união estável ao casamento pensamos que ali também deve ser incluído o companheiro Informativo n 864 da Corte com repercussão geral em maio de 2017 Cabe esclarecer que se trata de consequência sucessória do decisum que indiretamente repercute no plano contratual Vejamos como a doutrina e a jurisprudência se posicionarão no futuro Insta verificar que o caso é de nulidade absoluta textual art 166 inc VII do CC mas de uma nulidade diferente das demais eis que atinge tão somente a parte que excede a legítima A título de exemplo se o doador tem o patrimônio de R 10000000 e faz uma doação de R 7000000 o ato será válido até R 5000000 parte disponível e nulo nos R 2000000 que excederam a proteção da legítima O que se percebe é que o art 549 do CC tem como conteúdo o princípio da conservação do contrato que é anexo à função social dos contratos uma vez que procura preservar dentro do possível juridicamente a autonomia privada manifestada na doação O julgado do STJ a seguir é ilustrativo dessa solução Civil Doação inoficiosa 1 A doação ao descendente é considerada inoficiosa quando ultrapassa a parte que poderia dispor o doador em testamento no momento da liberalidade No caso o doador possuía 50 dos imóveis constituindo 25 a parte disponível ou seja de livre disposição e 25 a legítima Este percentual é que deve ser dividido entre os 6 seis herdeiros tocando a cada um 416 A metade disponível é excluída do cálculo 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 112254SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 16112004 DJ 06122004 p 313 Ainda em sede de Superior Tribunal de Justiça pontuese que se tem entendido que o valor a ser apurado com o fim de se reconhecer a nulidade deve levar em conta o momento da liberalidade Assim para aferir a eventual existência de nulidade em doação pela disposição patrimonial efetuada acima da parte de que o doador poderia dispor em testamento a teor do art 1176 do CC1916 devese considerar o patrimônio existente no momento da liberalidade isto é na data da doação e não o patrimônio estimado no momento da abertura da sucessão do doador O art 1176 do CC1916 correspondente ao art 549 do CC2002 não proíbe a doação de bens apenas a limita à metade disponível Embora esse sistema legal possa resultar menos favorável para os herdeiros necessários atende melhor aos interesses da sociedade pois não deixa inseguras as relações jurídicas dependentes de um acontecimento futuro e incerto como o eventual empobrecimento do doador STJ AR 3493PE Rel Min Massami Uyeda j 12122012 publicado no seu Informativo n 512 Entretanto tratandose de doações sucessivas praticadas por meio de vários atos tal regra não só pode como deve ser mitigada Como pontua entre os clássicos Agostinho Alvim quando várias doações são feitas o ponto de partida para o cálculo da inoficiosidade é a primeira Do contrário o doador iria doando cada vez metade do que tem atualmente e todas as doações seriam legais até extinguir a fortuna37 Entre os autores contemporâneos Paulo Luiz Netto Lôbo afirma O valor de cada doação será considerado no momento em que for feita A soma dos valores da doação não poderá ultrapassar a metade do patrimônio Se ocorrer terá de ser calculado o excesso este será pronunciado nulo considerando a doação que por último for realizada Se a coisa é indivisível a nulidade alcançará todo o contrato de doação O momento de cada doação para se aferir o limite somandose as anteriores é fundamental O direito brasileiro não optou pelo momento da abertura da sucessão para se verificar o excesso da parte disponível ou da legítima dos herdeiros necessários mas o da liberalidade O patrimônio sofre flutuações de valor ao longo do tempo mercê das vicissitudes por que passa Se a redução se der posteriormente à data da doação comprometendo a legítima a nulidade não será retroativa Se houve aumento do patrimônio posteriormente ao momento da doação em excesso não altera este fato a nulidade é cabível Se de nada poderia dispor no momento da doação toda ela é nula38 Constatase portanto que a autorizada doutrina defende que tratandose de aferir se houve violação da legítima devem ser consideradas todas as liberalidades realizadas e não apenas o valor de cada doação isoladamente considerada Seguimos a posição de se considerar da última doação até a primeira qual foi a que invadiu a legítima reconhecendose a invalidade de todas aquelas que extrapolaram a quota dos herdeiros necessários Exatamente no mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em célebre julgado verdadeiro precedente estadual sobre o tema que restou assim ementado Doação inoficiosa Doação feita a netos desfalcando a legítima das filhas Laudos comprovando a parte excedente Interpretação finalística do art 1176 do CC Procedência TJRJ Apelação Cível 434492 4ª Câmara Cível Rel Des Semy Glanz j 19021993 Observese que além de constar da ementa do acórdão o caráter finalístico da interpretação do art 1176 do Código Civil de 1916 correspondente ao atual art 549 do Código Civil de 2002 o Desembargador Relator explicitou que a finalidade da nulidade imposta por esses dispositivos não é outra que não o respeito à legítima dos herdeiros necessários Após citar a doutrina de Agostinho Alvim ora mencionada arrematou o julgador logo a finalidade da nulidade é a proteção das legítimas Como a questão envolve ordem pública concluise que a ação declaratória de nulidade da parte inoficiosa denominada de ação de redução não é sujeita à prescrição ou à decadência didaticamente imprescritível podendo ser proposta a qualquer tempo art 169 do CC Por isso não há necessidade de aguardar o falecimento do doador para a sua propositura Em outras palavras poderá ser proposta mesmo estando vivo o doador que instituiu a liberalidade viciada Visando esclarecer o Projeto de Lei 6992011 o antigo Projeto Ricardo Fiúza pretende acrescentar um parágrafo único ao art 549 com o seguinte teor Art 549 Parágrafo único A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador A proposta confirma o entendimento doutrinário atual que pode ser invocado39 Ainda no tocante ao prazo surge outro entendimento no sentido de que pelo fato de a questão envolver direitos patrimoniais está sujeita a prazo prescricional que é próprio dos direitos subjetivos Como não há prazo especial previsto deverá ser aplicado o prazo geral de prescrição Na vigência do CC1916 esse prazo era de vinte anos na vigência do CC2002 é de dez anos art 205 A respeito da aplicação do prazo geral de prescrição já entendeu o Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 259406PR 200000489140 600816 Data da decisão 17022005 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 04042005 p 314 A aplicação do prazo geral de dez anos foi confirmada em outro aresto do mesmo Tribunal da Cidadania segundo o qual aplicase às pretensões declaratórias de nulidade de doações inoficiosas o prazo prescricional decenal do CC02 ante a inexistência de previsão legal específica Precedentes STJ REsp 1321998 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07082014 Todavia merece destaque o voto vencido do Ministro João Otávio de Noronha seguindo o mesmo entendimento deste autor de imprescritibilidade da pretensão Ponderou o julgador que discutese em ação declaratória de nulidade de partilha e doação qual o prazo para que a herdeira necessária possa insurgirse contra a transferência da totalidade dos bens do pai para a exesposa e para a filha do casal sem observância da reserva da legítima circunstância que caracteriza a doação inoficiosa Tratase portanto de caso de nulidade expressamente prevista no art 549 do atual Código Civil em razão do disposto nos arts 1789 e 1846 do mesmo diploma legal E a teor da norma contida no art 169 do mesmo Código o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo a significar que a nulidade é imprescritível Essa é a tese que defendo Não desconheço a discussão existente a respeito dessa norma e que em nome da paz social levou ao entendimento jurisprudencial de que tal nulidade não fica imune à ocorrência de prescrição Reservome o direito de em momento oportuno trazer a matéria a debate na profundidade que entendo necessária De fato o tema merece ser debatido e aprofundado pela civilística nacional A propósito vale acrescentar que a temática voltou a ser debatida no âmbito da Terceira Turma da Corte em 2019 prevalecendo mais uma vez o entendimento pela incidência do prazo geral de prescrição e vencido o argumento pela não sujeição a 64211 prazo Também foi analisado se o caso seria de nulidade absoluta ou relativa tendo o Ministro Moura Ribeiro votado pela última solução vencendo mais uma vez a primeira posição O aresto traz citações à doutrina contemporânea inclusive do meu posicionamento ao lado de Pablo Stolze José Fernando Simão entre outros Como constou da sua ementa o Superior Tribunal de Justiça há muito firmou entendimento no sentido de que no caso de ação anulatória de doação inoficiosa o prazo prescricional é vintenário e contase a partir do registro do ato jurídico que se pretende anular Precedentes Na hipótese tendo sido proposta a ação mais de vinte anos após o registro da doação é de ser reconhecida a prescrição da pretensão autoral STJ REsp 1755379RJ 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 24092019 DJe 10102019 A menção ao prazo de vinte anos novamente se deu porque os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916 Por fim é forçoso anotar que este autor segue o entendimento também majoritário na doutrina pelo qual a ação somente poderá ser proposta pelos interessados ou seja pelos herdeiros necessários do doador40 Isso ressalta o seu caráter de nulidade especial pois apesar de envolver ordem pública a ação somente cabe a quem tem interesse patrimonial nesse sentido ver STJ REsp 167069DF 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro Rel p Acórdão Min Waldemar Zveiter j 20022001 DJ 02042001 p 285 Doação universal Nula é a doação de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador art 548 do CC Essa doação que é vedada expressamente pela lei sendo por isso uma hipótese de nulidade textual nos termos do art 166 VII primeira parte do CC é denominada doação universal Anotese que o art 1176 do CC1916 que corresponde a esse dispositivo foi um dos comandos legais explorados na obraprima do Direito Civil intitulada Estatuto jurídico do patrimônio mínimo do jurista e Ministro do STF Luiz Edson Fachin Por esta brilhante tese diante do princípio da proteção da dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF1988 deve ser assegurado à pessoa o mínimo para a sua sobrevivência ou melhor o mínimo para que possa viver com dignidade piso mínimo de direitos patrimoniais Isso diante da tendência de personalização do Direito Privado A tese acaba entrelaçando os direitos existenciais aos patrimoniais Mais uma vez como a nulidade é absoluta e envolve ordem pública poderá a ação declaratória de nulidade ser proposta a qualquer tempo sendo imprescritível Caberá ainda intervenção do MP e declaração de ofício dessa nulidade absoluta pelo juiz que dela tenha conhecimento art 169 do CC A leitura correta do art 548 do CC traz a conclusão de que é até possível que a pessoa doe todo o seu patrimônio desde que faça uma reserva de usufruto de rendas ou alimentos a seu favor visando a sua manutenção e a sua sobrevivência de forma digna Em casos tais para esclarecer qual é o piso mínimo recomendase análise casuística Trazendo tal conclusão transcrevese julgado do STJ publicado no seu Informativo n 433 Doação Universal Bens Separação Discutese no REsp se a proibição de doação universal de bens óbice disposto no art 1175 do CC1916 atual art 548 do CC2002 incidiria no acordo da separação consensual de casal Segundo o recorrente da abrangência total dos bens uns foram doados e outros ficaram para a exmulher na partilha Já o Tribunal a quo posicionouse no sentido da inaplicabilidade do art 1175 do CC1916 visto que à época das doações o recorrente possuía partes ideais de outros imóveis e na partilha da separação consensual os bens que ficaram com a exmulher foram doados ao casal pelos pais dela Explica o Min Relator que a proibição do citado artigo deve incidir nos acordos de separação judicial pois se destina à proteção do autor da liberalidade ao impedilo de em um momento de impulso ou de depressão psicológica desfazerse de todos seus bens o que o colocaria em estado de pobreza Ademais a dissipação completa do patrimônio atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 Considera ainda o Min Relator que os acordos realizados nas separações judiciais são transações de alta complexidade haja vista os interesses a serem ajustados guarda dos filhos visitas alimentos etc Por esse motivo é corriqueira a prática de acordos a transigir com o patrimônio a fim de compor ajustes para resolver questões que não seriam solucionadas sem a condescendência econômica de uma das partes Observa que as doações nos casos de separação também se sujeitam à validade das doações ordinárias assim a nulidade da doação darseá quando o doador não reservar parte de seus bens ou não tiver renda suficiente para a sua sobrevivência e só não será nula quando o doador tiver outros rendimentos Diante do exposto a Turma deu provimento ao recurso para anular o acórdão recorrido a fim de que o tribunal de origem analise a validade das ações especialmente quanto à existência de recursos financeiros para a subsistência do doador REsp 285421SP Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 04052010 Mais recentemente do mesmo Tribunal da Cidadania e com mesmas conclusões merece destaque o seguinte trecho de ementa o art 548 do Código Civil estabelece ser nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador A ratio da norma em comento ao prever a nulidade da doação universal foi a de garantir à pessoa o direito a um patrimônio mínimo impedindo que se reduza sua situação financeira à miserabilidade Nessa linha acabou por mitigar de alguma forma a autonomia privada e o direito à livre disposição da propriedade em exteriorização da preservação de um mínimo existencial à dignidade humana do benfeitor um dos pilares da Carta da República e chave hermenêutica para leitura interpretativa de qualquer norma STJ REsp 1183133RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17112015 DJe 01022016 Reafirmese que a leitura correta do art 548 do CC traz a conclusão de que é até possível que a pessoa doe todo o seu patrimônio desde que faça uma reserva de usufruto de rendas ou alimentos a seu favor visando à sua manutenção e à sua sobrevivência de forma digna Nesse sentido outro trecho do último julgado transcrito segundo o qual é possível a doação da totalidade do patrimônio pelo doador desde que remanesça uma fonte de renda ou reserva de usufruto ou mesmo 64212 1º 2º 3º bens a seu favor que preserve um patrimônio mínimo à sua subsistência CC art 548 Não se pode olvidar ainda que a aferição da situação econômica do doador deve ser considerada no momento da liberalidade não sendo relevante para esse efeito o empobrecimento posterior do doador REsp 1183133RJ Em casos tais para esclarecer qual é o piso mínimo recomendase análise casuística Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice Enuncia o art 550 do CC2002 que é anulável a doação do cônjuge ao seu cúmplice desde que proposta ação anulatória pelo outro cônjuge ou pelos seus herdeiros necessários até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal O dispositivo merece críticas pois apresenta uma série de problemas o que esvazia a sua eficácia Tal proibição tem por alcance somente as pessoas casadas não se aplicando às solteiras separadas ou divorciadas que podem dispor de seus bens livremente aos seus companheiros desde que a doação não seja inoficiosa ou passível de declaração de nulidade ou anulação por outra razão Diante da proteção constitucional das entidades familiares devese entender que o dispositivo não se aplica se o doador viver com o donatário em união estável doação à companheira ou companheiro Assim entendeu a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgamento anterior ao Código Civil de 2002 RSTJ 62193 e RT 719258 Esse entendimento deve ser aplicado aos casos de ser o doador casado mas separado de fato judicial ou extrajudicialmente art 1723 1º do CC e Lei 114412007 mesmo sendo o donatário o pivô da separação Condenase a utilização das expressões adúltero e cúmplice que se encontram superadas eis que não existe mais o crime de adultério desde a Lei 111062005 O art 550 do CC entra em conflito com o art 1642 inc V do CC Isso porque o primeiro dispositivo menciona a anulação nas hipóteses de doação ao cúmplice enquanto o último prevê a possibilidade de uma ação reivindicatória a ser proposta pelo outro cônjuge Como se sabe a ação de anulação está sujeita a prazo decadencial enquanto a ação reivindicatória ou está sujeita à prescrição ou é imprescritível Ademais o inciso V do art 1642 acaba prevendo um prazo para a união estável de forma invertida cinco anos Pelo menos para esse caso Nesse sentido acaba entrando em conflito com o art 1723 caput do CC que dispensa prazo para a sua caracterização Na verdade o art 550 do CC é polêmico parecendonos a sua redação um verdadeiro descuido do legislador um grave cochilo A sua aplicação somente será possível se o doador não viver em união estável com o donatário havendo uma doação a concubino de bem comum na vigência do casamento Para esses casos por ter sentido de maior especialidade o art 550 do CC prevalece sobre o art 1642 inc V da mesma codificação A encerrar o tema cumpre observar que havendo doação inoficiosa por exceder a legítima em caso de liberalidade feita à concubina há que se reconhecer a nulidade absoluta do ato por força do atual art 549 do Código Civil Nesse sentido julgado do STJ segundo o qual o art 550 do CC2012 estabelece que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até 2 dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal Com efeito a lei prevê prazo decadencial para exercício do direito potestativo para anulação da doação a contar do término do casamento isto é pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio Todavia como consta do decisum o caso é peculiar pois é vindicada pelos autores anulação de doação praticada pelo cônjuge alegadamente infiel já falecido por ocasião do ajuizamento da ação sendo certo que consta da causa de pedir e do pedido a anulação de escrituras para que os bens imóveis doados passem a constar do acervo hereditário em proveito do inventário Com efeito em vista do disposto no art 1176 do CC1916 similar ao art 549 do CC2002 que estabelece ser nula a doação quanto à parte que exceder a de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento e como o feito foi julgado antecipadamente sem ter sido instruído se limitando as instâncias ordinárias a 64213 643 enfrentar a tese acerca da decadência para anulação da doação à apontada cúmplice é prematuro cogitar em reconhecimento da ilegitimidade ativa do autor STJ REsp 1192243SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07052015 DJe 23062015 Como reconhecido implicitamente pelo aresto deve prevalecer o debate a respeito da nulidade absoluta da doação por lesão à legítima Doação à entidade futura A lei possibilita a doação a uma pessoa jurídica que ainda não exista condicionando a sua eficácia à regular constituição da entidade nos termos do art 554 do CC em vigor Se a entidade não estiver constituída no prazo de dois anos contados da efetuação da doação caducará essa doação A utilização da expressão caducará pelo dispositivo deixa claro que o prazo referido no dispositivo é decadencial Há na espécie uma doação sob condição suspensiva pois o negócio fica pendente até a regularização da empresa Da promessa de doação Discutese muito em sede doutrinária e jurisprudencial a viabilidade jurídica da promessa de doação ou seja a possibilidade de haver contrato preliminar unilateral que vise a uma liberalidade futura Sintetizando pela promessa de doação uma das partes comprometese a celebrar um contrato de doação futura beneficiando o outro contratante Entendo que não há óbice em se aceitar tal promessa uma vez que não há no ordenamento jurídico qualquer dispositivo que a vede não contrariando esta figura negocial qualquer princípio de ordem pública como por exemplo o da função social dos contratos e o da boafé objetiva Muito ao contrário o art 466 do Código Civil em vigor que trata da promessa unilateral de contrato acaba dando sustentáculo a essa possibilidade Em reforço a promessa de doação está dentro do exercício da autonomia privada do contratante Adotando em parte tais premissas na VI Jornada de Direito Civil 2013 foi aprovado o Enunciado n 549 in verbis a promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art 538 do Código Civil O enunciado é perfeito ao admitir a promessa de doação havendo polêmica quanto à perda ou não do seu caráter de liberalidade Admitidas a validade e a eficácia desse negócio dentro dos princípios gerais que regem o contrato preliminar o futuro beneficiário é investido no direito de exigir o cumprimento da promessa de doação da coisa pois a intenção de praticar a liberalidade manifestouse no momento da sua celebração Quanto ao cumprimento da promessa de doação esta era possível pela redação do art 466B do CPC1973 introduzido pela Lei 112322005 e que revogou o art 639 do mesmo Estatuto Processual anterior Previa a norma Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação a outra parte sendo isso possível e não excluído pelo título poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado Todavia infelizmente esse dispositivo processual de grande efetividade para os contratos não foi reproduzido pelo CPC2015 Esperase que esse silêncio não prejudique a possibilidade de tutela para cumprimento da promessa de doação no futuro A encerrar lembrese de que o próprio STJ já reconheceu a validade e a eficácia da promessa de doação em caso envolvendo a dissolução da sociedade conjugal Doação Promessa de doação Dissolução da sociedade conjugal Eficácia Exigibilidade Ação cominatória O acordo celebrado quando do desquite amigável homologado por sentença que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos é exigível em ação cominatória Embargos de divergência rejeitados Superior Tribunal de Justiça EREsp 125859RJ 2ª Seção Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 26062002 DJ 24032003 p 136 Mais recentemente confirmando tal posição ao admitir a validade e a eficácia de promessa de doação firmadas em pacto antenupcial Hipótese dos autos em que a liberalidade não animou o pacto firmado pelas partes mas sim as vantagens recíprocas e simultâneas que buscaram alcançar a 644 aquiescência de ambos ao matrimônio e ao regime de separação total de bens estabelecendo o compromisso de doação de um determinado bem à esposa para o acertamento do patrimônio do casal Aplicação analógica da tese pacificada pela Segunda Seção no sentido da validade e eficácia do compromisso de transferência de bens assumidos pelos cônjuges na separação judicial pois nestes casos não se trataria de mera promessa de liberalidade mas de promessa de um fato futuro que entrou na composição do acordo de partilha dos bens do casal EREsp nº 125859RJ Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar Segunda Seção DJ 24032003 STJ REsp 1355007SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 27062017 DJe 10082017 Porém a questão é demais controvertida havendo decisão do próprio STJ em sentido oposto nesse sentido ver STJ REsp 730626SP 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 17102006 DJ 04122006 p 322 De todo modo como consta do julgado parece prevalecer na Corte Superior a resposta afirmativa quanto à possibilidade de se exigir o cumprimento da promessa de doação Da revogação da doação Na presente obra foi exposto que a revogação é forma de resilição unilateral de extinção de um contrato por meio de pedido formulado por um dos contratantes em virtude da quebra de confiança entre eles O instituto está tratado entre os arts 555 e 564 do atual CC e é reconhecido como um direito potestativo a favor do doador A revogação pode se dar por dois motivos por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo ou modo art 555 do CC De início quanto à ingratidão esta envolve matéria de ordem pública Tanto isso é verdade que o art 556 do CC em vigor proíbe a renúncia prévia ao direito de revogar a doação por ingratidão Se houver cláusula nesse sentido tal disposição será nula mantendose o restante do contrato princípio da conservação contratual De qualquer modo mesmo sendo nula a cláusula de renúncia o doador pode abrir mão desse direito não o exercendo no prazo fixado em lei eis que se trata de um direito potestativo O art 557 do CC traz um rol de situações que podem motivar a revogação por ingratidão a saber Se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele Se cometeu contra ele ofensa física Se o injuriou gravemente ou o caluniou Se podendo ministrálos recusou ao doador os alimentos de que este necessitava desamparo quanto aos alimentos O debate a respeito desse dispositivo referese à natureza taxativa ou exemplificativa desse rol A matéria é de ordem pública o que justificaria o argumento de que o rol é numerus clausus ou taxativo Porém prescreve o Enunciado n 33 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que o Código Civil vigente estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão pois o rol legal do art 557 deixou de ser taxativo admitindo outras hipóteses O enunciado que consubstancia o entendimento doutrinário majoritário segue a tendência de entendimento pelo qual as relações tratadas pelo Código Civil são meramente exemplificativas e não taxativas Concluise portanto que qualquer atentado à dignidade do doador por parte do donatário pode acarretar a revogação da doação por ingratidão cabendo análise caso a caso Em suma o rol é exemplificativo numerus apertus Concluindo da mesma forma adotando a posição deste autor e o constante do citado Enunciado n 33 recente aresto do Tribunal da Cidadania pontifica que o conceito jurídico de ingratidão constante do artigo 557 do Código Civil de 2002 é aberto não se encerrando em molduras tipificadas previamente em lei Ao final o acórdão concluiu que a injúria a que se refere o dispositivo envolve também o campo da moral podendo ser revelada por meio de tratamento inadequado tais como o descaso a indiferença e a omissão de socorro às necessidades elementares do doador situações suficientemente aptas a provocar a revogação do ato unilateral em virtude da ingratidão dos donatários STJ REsp 1593857MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14062016 DJe 28062016 De toda sorte mesmo sendo o rol ilustrativo deve o ato de ingratidão ser de especial gravidade a fundamentar a revogação e consequente ineficácia da doação No trilhar de aresto relatado pelo Ministro Sidnei Benetti no Superior Tribunal de Justiça para a revogação da doação por ingratidão exigese que os atos praticados além de graves revistamse objetivamente dessa característica Atos tidos no sentido pessoal comum da parte como caracterizadores de ingratidão não se revelam aptos a qualificarse juridicamente como tais seja por não serem unilaterais ante a funda dissensão recíproca seja por não serem dotados da característica de especial gravidade injuriosa exigida pelos termos expressos do Código Civil que pressupõem que a ingratidão seja exteriorizada por atos marcadamente graves como os enumerados nos incisos dos arts 1183 do Código Civil de 1916 e 557 do Código Civil de 2002 STJ REsp 1350464SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 26022013 DJE 11032013 Também pode ocorrer a revogação por indignidade quando o ofendido for cônjuge ascendente descendente ainda que adotivo ou irmão do doador art 558 do CC Há proposta de alteração desse dispositivo com o objetivo de incluir neste rol o companheiro equiparado em parte ao cônjuge pela Constituição Federal PL 6992011 Mesmo sem a modificação legal pensamos que o convivente deve ser incluído na norma diante da proteção constitucional da união estável O dispositivo em comento reforça a tese de que o rol do art 557 do CC é aberto ou exemplificativo pois o atentado a fundamentar a ingratidão não necessariamente ocorrerá em relação ao donatário mas em relação a uma pessoa de sua família Segundo o art 561 do CC2002 a revogação por ingratidão no caso de homicídio doloso do doador caberá aos seus herdeiros exceto se o doador tiver perdoado o donatário Esse perdão logicamente poderá ser concedido no caso de declaração de última vontade provada por testemunhas idôneas A título de exemplo o doador antes de falecer e convalescendo em um hospital declara verbalmente que perdoou o ato a b c d praticado pelo donatário o que deve ser comprovado pelo interessado Por óbvio que essa declaração não pode ser dada após a morte do doador pois não se admite a prova psicografada Não se olvide contudo que a redação do comando legal é no mínimo estranha com difícil efetivação prática A revogação por ingratidão não prejudicará os direitos adquiridos por terceiros nem obrigará o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida pois nessa situação a sua condição de possuidor de boafé é presumida No entanto sujeitao a pagar os frutos posteriores e quando não possa restituir em espécie as coisas doadas a indenizála pelo meiotermo de seu valor art 563 do CC Nos termos da lei civil em alguns casos não é admitida a revogação da doação por ingratidão art 564 do CC Doações puramente remuneratórias salvo na parte que exceder o valor do serviço prestado pelo donatário ao doador Doações modais com encargo já cumprido também diante do seu caráter oneroso Doações relacionadas com cumprimento de obrigação natural ou incompleta como por exemplo gorjetas Doações propter nuptias feitas em contemplação de determinado casamento O prazo para a revogação da doação consta do art 559 do CC cuja redação merece transcrição para os aprofundamentos necessários Art 559 A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário o seu autor Pois bem a grande dúvida que surge do dispositivo é a seguinte o prazo decadencial previsto no art 559 do CC aplicase tanto à revogação por ingratidão quanto ao caso de inexecução do encargo Opinamos que sim pois o dispositivo ao mencionar qualquer desses motivos está fazendo referência ao art 555 do CC Reforçando a ação de revogação é de natureza constitutiva negativa fundada em direito potestativo o que justifica o prazo decadencial Isso porque o encargo é um ônus sendo o contrato unilateral imperfeito Mas há quem entenda amparado em entendimento jurisprudencial que o prazo para revogar a doação por inexecução do encargo é prescricional de 10 anos em virtude da aplicação do art 205 do CC A corrente sustenta que o encargo é dever havendo um direito subjetivo de exigilo já que o contrato é bilateral nesse sentido pela incidência do prazo geral de prescrição ver STJ REsp 69682MS 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 13111995 DJ 12021996 p 2432 Quando da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal foi elaborada proposta de enunciado pelo atual Ministro do STJ Paulo de Tarso Sanseverino nos seguintes termos o prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez 10 anos no novo Código Civil não se aplicando o disposto no seu art 559 O enunciado doutrinário não foi aprovado pois não houve unanimidade sobre a natureza jurídica do direito do doador em casos tais direito potestativo ou subjetivo Na IV Jornada de Direito José Fernando Simão propôs enunciado doutrinário no mesmo sentido por entender ser o contrato bilateral e o prazo prescricional geral No último evento por falta de tempo não se debateu o enunciado De toda sorte fica o esclarecimento de que se trata de uma das questões mais controvertidas para o Direito Civil Brasileiro Superado esse ponto entendese que o art 560 do atual Código Civil deverá ser aplicado para ambos os casos de revogação da doação De acordo com esse dispositivo o direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador nem prejudica os do donatário Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador continuandoa contra os herdeiros do donatário se este falecer depois de ajuizada a lide Especificamente a respeito da revogação da doação onerosa por inexecução do encargo essa somente é possível se o donatário incorrer em mora Não se pode 65 651 confundir o legitimado para a revogação que é somente o doador com os legitimados para exigir a execução do encargo na doação que podem ser o doador o terceiro ou o MP caso o encargo seja de interesse geral Não havendo prazo para o cumprimento ou melhor para a execução o doador poderá notificar judicialmente o donatário assinandolhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida ou melhor com o ônus assumido art 562 do CC Apesar de a norma mencionar que a notificação é judicial recente aresto do Superior Tribunal de Justiça novamente em prol da extrajudicialização e da redução de burocracias concluiu que é possível que essa constituição em mora seja feita de forma extrajudicial Nos termos de trecho da ementa que conta com meu apoio apesar da literalidade da lei não previsto prazo determinado para o cumprimento da contraprestação o doador mediante notificação judicial ou extrajudicial na forma do art 397 do CCB pode constituir em mora o donatário fixandolhe prazo para a execução do encargo e restando este inerte terseá por revogada a doação Doutrina acerca do tema STJ REsp 1622377MG 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11122018 DJe 14122018 Após esse prazo fixado pelo doador é que se conta o prazo decadencial de um ano previsto no art 559 do CC para o ingresso da ação de revogação da doação DA LOCAÇÃO DE COISAS NO CC2002 ARTS 565 A 578 DO CC Conceito natureza jurídica e âmbito de aplicação A locação de coisas pode ser conceituada como o contrato pelo qual uma das partes locador ou senhorio se obriga a ceder à outra locatário ou inquilino por tempo determinado ou não o uso e gozo de coisa não fungível mediante certa remuneração denominada aluguel art 565 do CC Quanto à natureza jurídica do contrato de locação de coisas esta possui as seguintes características Contrato bilateral ou sinalagmático uma vez que traz obrigações recíprocas a b c d e O contrato é oneroso pela presença de remuneração aluguel Contrato comutativo pois as partes já sabem quais são as prestações Contrato consensual eis que se aperfeiçoa com a manifestação de vontades Contrato informal e não solene pois não é necessária escritura pública ou forma escrita como regra geral Tratase de típico contrato de execução continuada ou de trato sucessivo uma vez que o cumprimento se protrai no tempo na maioria das hipóteses fáticas O CC2002 trata da locação de bens móveis e imóveis Em relação aos últimos a atual codificação rege as locações imobiliárias que não estão sujeitas à Lei 82451991 Lei de Locações Esta lei trata da locação de imóveis urbanos levando em conta a destinação do imóvel Desse modo se o imóvel for destinado para a residência indústria comércio ou prestações de serviços será regido pela lei especial Se for destinado para outros fins caso da agricultura a pecuária e o extrativismo pode incidir o Estatuto da Terra Lei 45041964 ou o Código Civil O art 1º da Lei de Locações exclui alguns imóveis do seu âmbito de aplicação a saber Imóveis públicos ou bens que integram o patrimônio público a esses bens devem ser aplicados o Decretolei 97601946 e a Lei 86661993 Lei de Licitações Vagas autônomas de garagem ou espaço destinados a veículos a locação desses bens deverá ser regida pelo Código Civil Espaços publicitários ou outdoors sobre eles incidem as regras do Código Civil Locação de espaços em aparthotéis hotéis residência ou equiparados flats sobre esses bens aplicamse as regras do Código Civil Alguns defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor eis que há uma prestação de serviço tese com a qual se concorda Arrendamento Mercantil ou leasing deve ser aplicada a Lei 60991974 652 para fins tributários e resoluções do Banco Central do Brasil BACEN Portanto o que se percebe é que o Código Civil tem aplicação bem reduzida em relação aos imóveis No que concerne à locação de bens móveis é que se percebe a sua normal incidência A presente obra somente analisará a locação regida pela atual codificação eis que a Lei 82451991 foge desta proposta bibliográfica que tem como cerne fundamental o Código Civil de 2002 Ressaltese que a locação imobiliária regida por lei especial está tratada em outra obra deste autor no Volume 3 da coleção Direito Civil por este mesmo grupo editorial O que diferencia o contrato de locação do contrato de empréstimo particularmente em relação ao comodato é a presença de remuneração o que não ocorre no último Ademais caso o contrato se referisse a bem fungível a hipótese seria de mútuo No entanto em certas hipóteses bens fungíveis poderão ser alugados quando o seu uso e gozo for concedido ad pompam vel ostentationem como no caso em que o locador cede ao locatário garrafas de vinho ou uma cesta de frutas para que sirvam de ornamentação em uma festa A forma do contrato de locação pode ser qualquer uma inclusive a verbal posto que é um contrato consensual e informal O prazo da locação pode ser determinado ou indeterminado dependendo do que se fixar no instrumento No silêncio das partes devese concluir que o prazo é indeterminado Efeitos da locação regida pelo Código Civil De início cumpre analisar os deveres das partes na locação Como deveres que lhe são inerentes o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa com todas as suas pertenças e em condições de ser utilizada manter o bem nesse estado na vigência da locação e garantir o seu uso pacífico nos termos do pactuado art 566 I e II do CC Se houver desrespeito a tais deveres o locatário poderá rescindir a locação sem prejuízo das perdas e danos cabíveis Ocorrendo deterioração da coisa durante o prazo da locação e não havendo qualquer culpa do locatário poderá este pleitear a redução do valor locatício ou resolver o contrato caso a coisa não lhe sirva mais art 567 do CC Isso porque como se sabe a coisa perece para o dono res perit domino regra que é retirada da teoria geral das obrigações Aplicando bem a norma a uma locação de equipamentos cumpre colacionar decisão do Tribunal de Minas Gerais Ação de anulação de título cambial cc indenização por danos materiais e morais Locação de bens móveis Equipamento com defeito Plano de contingência para conclusão dos serviços Redução proporcional da locação Danos materiais e Morais não provados Diante do descumprimento parcial do contrato em razão da locação do equipamento com defeito em observância ao princípio geral de conservação dos contratos mister se faz reduzir proporcionalmente as prestações conforme autoriza o disposto no art 567 do Código Civil A ausência de comprovação da efetiva ocorrência dos danos materiais e morais não autoriza à concessão da respectiva indenização TJMG Apelação Cível 100790414489980011 Contagem 16ª Câmara Cível Rel Des Wagner Wilson j 11022009 DJEMG 13032009 Como outro dever que lhe é inerente o locador deve resguardar o locatário contra as turbações e os esbulhos cometidos por terceiros tendo ambos legitimidade para promover as competentes ações possessórias pois o locador é possuidor indireto e o locatário possuidor direto Também responderá o locador por eventuais vícios e defeitos que acometem a coisa art 568 do CC Os vícios referenciados são os redibitórios ou eventualmente os de produto caso a relação jurídica seja caracterizada como de consumo como é a situação de uma locação de veículo para um período de férias O art 569 do CC2002 traz as obrigações legais do locatário comuns a todos que assumem essa condição a saber Servirse da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos conforme a natureza dela tratando a coisa como se sua fosse Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e na falta de ajuste segundo os costumes do lugar sob pena de caracterização do inadimplemento contratual Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiro que se pretendam fundadas de direito Restituir a coisa finda a locação no estado em que a recebeu salvo as deteriorações naturais do uso Em casos tais se o locatário desrespeitar um dos seus deveres caberá a rescisão do contrato por parte do locador sem prejuízo das perdas e danos resolução por inexecução voluntária Eventualmente empregando o locatário a coisa em uso diverso do que consta do instrumento ou mesmo tendo em vista a destinação normal da coisa e vindo esta a se deteriorar mais uma vez poderá o locador pleitear a rescisão do contrato por resolução sem prejuízo de eventuais perdas e danos art 570 do CC Superado esse ponto duas regras importantes que constam do art 571 do CC devem ser estudadas A primeira é que se a locação for estipulada com prazo fixo antes do seu vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada a não ser que indenize o locatário pelas perdas e danos resultantes dessa quebra do contrato gozando o locatário de direito de retenção do imóvel até o seu pagamento Como segunda regra dispõe o comando legal que o locatário somente poderá devolver a coisa pagando a multa prevista no contrato proporcionalmente ao tempo que restar para o seu término Em complemento o art 572 do CC em total sintonia com a redução da cláusula penal art 413 do CC e com o princípio da função social do contrato enuncia que se a multa ou a obrigação de pagar aluguel pelo tempo que restar para o término do contrato constituir uma indenização excessiva será facultado ao juiz reduzila em bases razoáveis Isso se o contrato prever tal pagamento como forma de multa ou cláusula penal Sendo esse último artigo norma de ordem pública não cabe sua renúncia por força do instrumento contratual Entretanto há um grande problema no art 572 do CC Isso porque o dispositivo menciona que será facultado ao juiz fixálo em bases razoáveis enquanto o art 413 do CC enuncia que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz Pelo primeiro comando há uma faculdade pelo segundo um dever o que inclui a redução da multa de ofício pelo juiz Na verdade como o art 572 do CC é norma especial deve ser aplicado para a locação de coisas que segue a codificação privada Para os demais casos deve ser aplicado o art 413 do CC particularmente para aqueles envolvendo a locação de imóvel urbano complementando a regra do art 4º da Lei de Locação Nesse sentido estabelece o Enunciado n 357 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil o art 413 do Código Civil é o que complementa o art 4º da Lei 82451991 Revogado o Enunciado n 179 da III Jornada Superado esse ponto sendo por prazo determinado a locação cessará de pleno direito com o término do prazo estipulado e independentemente de qualquer notificação ou aviso Percebese portanto que a codificação adota como regra a possibilidade de denúncia vazia ou seja aquela sem fundamento sem qualquer motivo art 573 do CC A hipótese é de resilição unilateral pois a lei reconhece esse direito potestativo de extinguir o contrato à parte contratual art 473 caput do CC Findo o prazo da locação se o locatário continuar na posse da coisa alugada sem oposição do locador presumirseá prorrogada a avença sem prazo determinado com o mesmo aluguel art 574 do CC Em circunstâncias tais a qualquer tempo e desde que vencido o prazo do contrato poderá ainda o locador notificar o locatário para restituir a coisa denúncia vazia resilição unilateral Não sendo a coisa devolvida pagará o locatário enquanto estiver na sua posse o aluguel que o locador arbitrar na notificação respondendo também por eventuais danos que a coisa venha a sofrer mesmo em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível art 575 do CC De acordo com o art 575 parágrafo único do CC se o aluguel arbitrado pelo locador quando da notificação for excessivo poderá o juiz reduzilo mas tendo como parâmetro o seu intuito de penalidade Em suma a fixação do aluguel pelo locador deve ser pautada pela boafé Mais uma vez percebese a possibilidade de controle da multa pelo magistrado havendo um poder e não um dever ao contrário do que consta do art 413 do CC Entretanto repisese tratase de norma especial que deve ser aplicada para os casos em questão envolvendo a locação de coisas do Código Civil Sendo alienada a coisa o novo proprietário não será obrigado a respeitar o contrato Isso a não ser que o contrato esteja em sua vigência por prazo determinado e contenha cláusula de sua vigência no caso de alienação a constar do Registro de Imóveis ou do Cartório de Títulos e Documentos art 576 caput e 1º do CC A nova redação do dispositivo confirma o teor da Súmula 442 do STF segundo a qual a inscrição do contrato no registro de imóveis para a validade da cláusula de vigência contra o adquirente do imóvel ou perante terceiros dispensa a transcrição no registro de títulos e documentos Para os casos envolvendo imóvel e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato não poderá ele despedir o locatário senão observado o prazo de 90 noventa dias após a notificação visando à desocupação do imóvel art 576 2º do CC Morrendo o locador ou o locatário transferese a locação a seus herdeiros o que comprova que o contrato não tem natureza personalíssima ou intuitu personae no que se refere à questão sucessória Nesse âmbito o contrato é considerado como impessoal art 577 do CC Por fim quanto às benfeitorias o locatário tem direito de retenção quanto às necessárias em todos os casos Em relação às benfeitorias úteis o locatário só terá direito de retenção se forem autorizadas art 578 do CC É muito pertinente verificar o teor da Súmula 158 do STF do remoto ano de 1963 segundo a qual salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário Em 2007 o STJ editou a Súmula 335 também aplicável à locação de imóveis regida pelo Código Civil a saber nos contratos de locação é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção 66 661 a b 662 DO EMPRÉSTIMO COMODATO E MÚTUO Introdução Conceitos básicos O contrato de empréstimo pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra de forma gratuita obrigandose esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie e quantidade O negócio em questão é um exemplo claro de contrato unilateral e gratuito abrangendo duas espécies Comodato empréstimo de bem infungível e inconsumível em que a coisa emprestada deverá ser restituída findo o contrato empréstimo de uso Mútuo empréstimo de bem fungível e consumível em que a coisa é consumida e desaparece devendo ser devolvida outra de mesma espécie e quantidade empréstimo de consumo Os dois contratos de empréstimo além de serem unilaterais e gratuitos benéficos em regra são ainda negócios comutativos informais e reais A última característica decorre do fato de que esses contratos têm aperfeiçoamento com a entrega da coisa emprestada tradição ou traditio Isso desloca a tradição do plano da eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana para o plano da validade segundo degrau Passase ao estudo de suas regras fundamentais Do comodato arts 579 a 585 do CC Como exposto o comodato é um contrato unilateral benéfico e gratuito em que alguém entrega a outra pessoa uma coisa infungível para ser utilizada por um determinado tempo e devolvida findo o contrato Por razões óbvias o contrato pode ter como objeto bens móveis ou imóveis pois ambos podem ser infungíveis insubstituíveis A parte que empresta a coisa é denominada comodante enquanto a que recebe é o comodatário O contrato é intuitu personae baseado na fidúcia na confiança do comodante em relação ao comodatário Não exige sequer forma escrita sendo contrato não solene e informal Em regra o comodato terá como objeto bens não fungíveis e não consumíveis Entretanto a doutrina aponta a possibilidade de o contrato ter como objeto bens fungíveis utilizados para enfeite ou ornamentação sendo denominado comodato ad pompam vel ostentationem Ilustrando esse contrato está presente quando se empresta uma cesta de frutas exóticas ou garrafas de uísque para ornamentação ou exibição numa exposição hipóteses em que a convenção das partes tem o condão de transformar a coisa fungível por sua natureza em infungível pois só dessa maneira será possível findo o comodato a restituição da mesma coisa que foi emprestada41 O art 579 do CC2002 é claro ao determinar que o comodato perfazse com a tradição do objeto com a sua entrega o que denota a sua natureza real Não há qualquer formalidade para a avença que pode ser verbal como é comum na prática Nesse sentido recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou que o comodato caracterizase como empréstimo gratuito da coisa móvel ou imóvel infungível É o contrato pelo qual durante um tempo determinado uma pessoa empresta algo para ser utilizado por outro e depois devolvido Não se exige a titularidade do bem basta que as partes sejam capazes como regra geral e que o comodante tenha posse É contrato não solene não exigindo formalidade conforme art 579 do Código Civil de forma que pode haver comodato verbal TJRS Acórdão 01733601020168217000 Lajeado 17ª Câmara Cível Rel Des Liege Puricelli Pires j 25082016 DJERS 06092016 Quanto à possibilidade de celebração de promessa de comodato é de se responder positivamente como Marco Aurélio Bezerra de Melo enquadrando a hipótese dentro dos contratos preliminares arts 462 a 466 do CC Entende esse doutrinador que não havendo a entrega da coisa estará presente somente a promessa de empréstimo figura negocial atípica42 Limitando a sua celebração o art 580 do CC enuncia que os tutores curadores em geral ou administradores de bens alheios não poderão dar em comodato sem autorização especial os bens confiados à sua guarda A exemplo do que ocorre com o art 497 do CC aplicável à compra e venda tratase de uma limitação à liberdade de contratar Para que essa venda seja realizada é preciso haver autorização do próprio dono ou autorização judicial ouvido o Ministério Público se o negócio envolver interesses de incapaz O contrato de comodato é apontado como um negócio temporário fixado com prazo determinado ou indeterminado Se o contrato não tiver prazo convencional prazo indeterminado será presumido para o uso concedido Nessa hipótese não pode o comodante salvo necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz suspender o uso e gozo da coisa emprestada A última regra também vale para o contrato celebrado com prazo determinado Em outras palavras antes de findo o prazo ou do uso concedido não poderá o comodante reaver a coisa em regra art 581 do CC O desrespeito a esse dever gera o pagamento das perdas e danos que o caso concreto determinar Ainda do art 581 do CC podem ser retiradas algumas conclusões práticas De início quanto ao comodato com prazo determinado findo esse será devida a devolução da coisa sob pena de ingresso da ação de reintegração de posse e sem prejuízo de outras consequências previstas em lei Em casos tais encerrado o prazo haverá mora automática do devedor mora ex re nos termos do art 397 caput do CC Aplicase a máxima dies interpellat pro homine o dia do vencimento interpela a pessoa Aplicando a premissa com citação a este autor ilustrese com interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo do ano de 2016 assim ementado Ação monitória Contrato de Comodato de Ipad integrante de Contrato de Prestação de Serviços Educacionais com prazo determinado Cancelamento da Matrícula pela requerida embargante sem a devolução do equipamento eletrônico disponibilizado a título de comodato Previsão de cláusula penal para a hipótese Sentença de improcedência dos Embargos Monitórios com a constituição de pleno direito do título executivo judicial Apelação da embargante que visa à anulação da sentença por ausência de fundamentação e por inépcia da petição inicial pugnando no mérito pela reforma para o acolhimento dos Embargos com pedido subsidiário de redução do valor atribuído ao bem objeto do contrato de comodato Rejeição Preliminares afastadas Questões de fato e de direito que foram examinadas na sentença ex vi do artigo 458 do CPC de 1973 Inépcia da petição inicial não configurada conforme disposto nos artigos 282 e 283 do CPC de 1973 Prática abusiva consubstanciada em venda casada não demonstrada Comodato que constitui contrato de empréstimo gratuito de coisa não fungível que se perfaz com a tradição do objeto Ausência de devolução do bem que pode dar causa ao ajuizamento de Ação Judicial para a retomada do bem sem prejuízo de outras consequências tais como o arbitramento de aluguelpena e a incidência de eventual cláusula penal prevista contratualmente Ação Monitória ajuizada com base no contrato escrito firmado entre as partes sem eficácia de título executivo que estabeleceu cláusula penal para a hipótese de não entrega do bem possibilitando a cobrança do valor do equipamento entregue à requerida embargante Mora da comodatária que se configura automaticamente conforme previsto nos artigos 394 e 397 do Código Civil mora ex re Requerida embargante que sequer se propôs à devolução do bem Título executivo que deve ser constituído pela quantia equivalente ao produto que foi entregue a ela sem qualquer desconto R 133214 acrescida de correção monetária a contar de 12 de janeiro de 2015 primeiro dia útil após o prazo para a devolução do produto mais juros de mora a contar da citação tendo em vista os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade Sentença mantida TJSP Apelação 10088136820158260003 27ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Daise Fajardo Nogueira Jacot j 27072016 Não havendo prazo fixado a coisa será utilizada conforme a sua natureza Finda a utilização o comodante deverá notificar o comodatário para devolvêla constituindo o em mora nos termos do art 397 parágrafo único do CC mora ex persona Não sendo atendido o locador caberá ação de reintegração de posse sem prejuízo de outras penalidades A jurisprudência do STJ tem divergido se a mera notificação por si só é motivo para a reintegração da posse Entendendo que sim cumpre transcrever Civil Ação de reintegração de posse Comodato verbal Pedido de desocupação Notificação Suficiência CC anterior art 1250 Dissídio jurisprudencial comprovado Procedência I Dado em comodato o imóvel mediante contrato verbal onde evidentemente não há prazo assinalado bastante à desocupação a notificação ao comodatário da pretensão do comodante não se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem II Pedido de perdas e danos indeferido III Precedentes do STJ IV Recurso especial conhecido e parcialmente provido Ação de reintegração de posse julgada procedente em parte STJ REsp 605137PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 18052004 DJ 23082004 p 251 Contudo em sentido contrário há julgado posterior que também merece ser destacado Civil Comodato por prazo indeterminado Retomada do imóvel Se o comodato não tiver prazo convencional presumirselheá o necessário para o uso concedido salvo necessidade imprevista e urgente do comodante CC art 1250 2 Processo civil Reintegração de posse Medida liminar A só notificação do comodatário de que já não interessa ao comodante o empréstimo do imóvel é insuficiente para que o juiz determine a imediata reintegração de posse ainda que deferida a medida liminar deve ser assegurado o prazo necessário ao uso concedido sem perder de vista o interesse do comodante para não desestimular a benemerência Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido STJ REsp 571453MG Rel Min Ari Pargendler 3ª Turma j 06042006 DJ 29052006 p 230 Na opinião deste autor em regra a notificação é suficiente para a reintegração de posse mas em algumas situações deve ser analisado o caso concreto A título de exemplo pode ser aplicado o art 473 parágrafo único do CC sendo postergado o contrato nos casos em que o comodatário tiver realizado investimentos consideráveis no negócio Em outra hipótese fática a ser considerada se houver desvio da finalidade do comodato antes ajustado haverá motivo suficiente para a retomada imediata da coisa Esse entendimento foi adotado em recente aresto superior sobre situação peculiar eis que à luz das conclusões perfilhadas pelas instâncias ordinárias com base nas provas produzidas nos autos sobressai o fato de que o pastorcomodatário abusando da confiança do comodante procedeu ao uso do imóvel em flagrante dissonância com o propósito da celebração da avença qual seja a realização de cultos da Igreja do Evangelho Quadrangular De fato ao se desligar da igreja logo após o pacto e ministrar cultos em outra instituição religiosa o pastorcomodatário incorreu em evidente quebra de confiança o que atinge a boafé do negócio jurídico configurando causa apta a fundamentar a resilição unilateral denúncia promovida pelo comodante Ao final consta da ementa que inferese a regularidade da resilição unilateral do comodato operada mediante denúncia notificada extrajudicialmente ao comodatário artigo 473 do Código Civil pois o desvio da finalidade encartada no ato de liberalidade constitui motivo suficiente para deflagrar seu vencimento antecipado e autorizar a incidência da norma disposta na primeira parte do artigo 581 do retrocitado Codex sobressaindo assim a configuração do esbulho em razão da recusa na restituição da posse do bem a ensejar a procedência da ação de reintegração STJ REsp 1327627RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 25102016 DJe 01122016 A parte final do art 582 do CC consagra outras penalidades nos casos em que o bem não é devolvido pois o comodatário constituído em mora além de por ela responder pagará até restituíla o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante É notório que as consequências da mora do devedor estão previstas no art 399 do CC respondendo o comodatário no caso em questão por caso fortuito e força maior a não ser que prove a ausência de culpa ou que a perda do objeto do contrato ocorreria mesmo se não estivesse em atraso Quanto ao aluguel fixado pelo comodante geralmente quando da notificação este tem caráter de penalidade não sendo o caso de se falar em conversão do comodato em locação Referente à fixação desse aluguelpena prevê o Enunciado n 180 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que a regra do parágrafo único do art 575 do novo CC que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel arbitrado pelo locador aplicase também ao aluguel arbitrado pelo comodante autorizado pelo art 585 2ª parte do novo CC Pelo teor do enunciado será facultado ao juiz reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante se ele for excessivo a exemplo do que ocorre com a locação regida pelo Código Civil Julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2012 estabeleceu muito bem tal relação deduzindo que a natureza desse aluguel é de uma autêntica pena privada e não de indenização pela ocupação indevida do imóvel emprestado O objetivo central do aluguel não é transmudar o comodato em contrato de locação mas sim coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada que indevidamente não foi devolvida no prazo legal O arbitramento do aluguelpena não pode ser feito de forma abusiva devendo respeito aos princípios da boafé objetiva art 422CC da vedação ao enriquecimento sem causa e do repúdio ao abuso de direito art 187CC Havendo arbitramento em valor exagerado poderá ser objeto de controle judicial com eventual aplicação analógica da regra do parágrafo único do art 575 do CC que no aluguelpena fixado pelo locador confere ao juiz a faculdade de redução quando o valor arbitrado se mostre manifestamente excessivo ou abusivo Para não se caracterizar como abusivo o montante do aluguelpena não pode ser superior ao dobro da média do mercado considerando que não deve servir de meio para o enriquecimento injustificado do comodante STJ REsp 1175848PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18092012 publicado no seu Informativo n 504 A primeira parte do art 582 do CC traz a regra pela qual o comodatário deve conservar a coisa emprestada como se sua fosse O comodatário não pode ainda usá la em desacordo com o que prevê o contrato ou à própria natureza da coisa sob pena de responder de forma integral pelas perdas e danos que o caso concreto indicar O dispositivo impõe ao comodatário as obrigações de guardar e conservar a coisa obrigação de fazer bem como a obrigação de não desviar o uso da coisa obrigação de não fazer O desrespeito a esses deveres além de gerar a imputação das perdas e danos poderá motivar a rescisão contratual por inexecução voluntária A obrigação do comodatário é cumulativa ou conjuntiva pois o desrespeito a qualquer um desses deveres é motivo suficiente para a resolução contratual O art 583 do CC consagra consequência importante para o comodatário Se caindo em risco a coisa emprestada o comodatário deixar de salvála para salvar coisa própria responderá pelo dano ocorrido ainda que em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível e força maior evento previsível mas inevitável Vejamos um exemplo para ilustrar o caso Pablo empresta um cavalo puro sangue para Rodolfo que o coloca em um estábulo junto com outro cavalo de sua propriedade um pangaré Um raio atinge o estábulo que começa a pegar fogo colocando os animais em risco Como tem um apreço muito grande pelo pangaré Rodolfo resolve salválo deixando o purosangue arder nas chamas A consequência do caso em questão é a responsabilidade integral do comodatário Rodolfo em relação ao comodante Pablo A norma acaba penalizando a conduta do comodatário sendo caso de responsabilização por eventos imprevisíveis e inevitáveis Constitui portanto exceção à regra de que a parte não responde por tais ocorrências Ressaltando o caráter gratuito do contrato o comodatário não poderá em hipótese alguma recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e o gozo da coisa emprestada art 584 do CC Em relação a tal comando surge polêmica a respeito das benfeitorias Por ser o comodatário possuidor de boafé diante da existência de um justo título art 1201 parágrafo único do CC em regra terá direito à indenização e direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis conforme o art 1219 do CC Além disso poderá levantar as benfeitorias voluptuárias se isso não danificar o bem Contudo podem as partes em contrato paritário prever o contrário sendo perfeitamente válida a cláusula nesse sentido em tais contratos plenamente discutidos De toda a sorte há julgados que apontam que o comodatário não tem direito a ser indenizado por tais benfeitorias pela norma do art 584 do CC Reintegração de posse Comodato verbal Imóvel utilizado para exercício de atividade empresarial Benfeitorias realizadas em proveito do comodatário cuja finalidade era adequar o imóvel a atividade exercida Inexistência do dever de indenizar Desnecessidade de prova pericial Inteligência do artigo 584 do Código Civil Manutenção da sentença Desprovimento do apelo TJRJ Apelação 200900116394 1ª Câmara Cível Rel Des Vera Maria Soares Van Hombeeck j 14042009 DORJ 27042009 p 116 Contrato Comodante Imóvel Pretensão a indenização por benfeitorias Inadmissibilidade mesmo em face da revelia dos réus que apresentaram contestação e reconvenção intempestivas Inteligência do disposto no art 584 do Código Civil TJSP Apelação Cível 72766342 Acórdão 3590228 São Paulo 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Tarcisio Beraldo j 25032009 DJESP 02062009 A questão não é pacífica na própria jurisprudência havendo julgados que reconhecem a possibilidade de indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis no comodato nesse sentido ver TJSP Agravo de Instrumento 73013475 Acórdão 3628632 MogiMirim 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Cunha Garcia j 09032009 DJESP 09062009 TJMG Apelação Cível 105140702421100011 Pitangui 16ª Câmara Cível Rel Des Nicolau Masselli j 22042009 DJEMG 05062009 Filiase aos últimos julgados mais condizentes com a proteção do possuidor de boafé Em suma o art 1219 do Código Civil prevalece sobre o art 584 da mesma codificação diante da própria principiologia adotada pela norma geral privada Por fim havendo pluralidade de comodatários haverá responsabilidade solidária entre os mesmos art 585 do CC A hipótese é de solidariedade passiva de origem legal no que se refere ao conteúdo do contrato Anotese que se a coisa se perder por culpa de um dos devedores todos responderão pelo seu valor mas pelas perdas e danos somente responde o comodatário culpado art 279 do CC 663 Do mútuo arts 586 a 592 do CC O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis sendo partes do contrato o mutuante aquele que cede a coisa e o mutuário aquele que a recebe Em regra tratase de contrato unilateral e gratuito exceção feita para o mútuo oneroso Além disso o contrato é comutativo real temporário e informal O exemplo típico envolve o empréstimo de dinheiro uma vez que o mútuo somente terá como objeto bens móveis pois somente esses podem ser fungíveis art 85 do CC Como a coisa é transferida a outrem e consumida sendo devolvida outra de mesmo gênero qualidade e quantidade o contrato é translativo da propriedade o que o aproxima da compra e venda somente neste ponto Por transferir o domínio da coisa emprestada por conta do mutuário correm todos os riscos da coisa desde a tradição art 587 do CC Com aplicação direta ao empréstimo de dinheiro aduz o art 590 do CC que o mutuante pode exigir do mutuário garantia real ou fidejussória da restituição da coisa emprestada se antes do vencimento do contrato o último sofrer notória mudança em sua situação econômica Não sendo atendido o mutuante ocorrerá o vencimento antecipado da dívida segundo aponta a doutrina43 Anotese que o dispositivo se relaciona ao art 477 do CC com redação muito parecida e que trata da exceptio non rite adimpleti contractus para os contratos bilaterais O mútuo feito a menor de 18 anos tema clássico do Direito Civil continua tratado pela atual codificação Em regra o mútuo feito a menor sem a autorização do seu representante ou daquele sob cuja guarda estiver não poderá ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores art 588 do CC Tratase portanto de caso de ineficácia do negócio pois a obrigação é natural ou incompleta a dívida existe mas não há a correspondente responsabilidade Schuld sem Haftung Ensina Teresa Ancona Lopez citando Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro que a regra contida no art 588 do CC tem sua origem no senatus consultus macedoniano que negava ao credor ação destinada a obter o pagamento de um dinheiro emprestado a um filius familiae Relata a professora da USP que a incapacidade do filho para receber empréstimo surgiu em Roma quando certo menor filho do Senador Macedo assassinou o próprio pai a fim de obter recursos para pagar credores Desde então essa proibição passou a ser a regra constando ainda em codificações modernas44 No CC2002 a exemplo do CC1916 a regra comporta exceções Prevê o art 589 do CC atual que não se aplica a regra do artigo anterior nos seguintes casos I Se a pessoa de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo ratificálo posteriormente II Se o menor estando ausente essa pessoa se viu obrigado a contrair empréstimo para os seus alimentos habituais III Se o menor tiver ganhos com o seu trabalho Mas em tal caso a execução do credor não lhe poderá ultrapassar as forças IV Se o empréstimo reverteu em benefício do menor V Se o menor obteve o empréstimo maliciosamente Os incisos III IV e V da norma merecem comentários sendo os dois últimos novidades da codificação atual O inciso III visa proteger a dignidade do menor art 1º III da CF1988 mantendo um piso mínimo de direitos Estatuto jurídico do patrimônio mínimo O inciso IV pretende afastar o enriquecimento sem causa nos termos do que ordena o art 884 do CC Por fim o inciso V mantém relação direta com a boafé objetiva protegendo a parte que age de acordo com os ditames da ética e da tutela da confiança O mútuo oneroso comum no empréstimo de dinheiro também denominado mútuo feneratício está tratado pelo art 591 do CC2002 Art 591 Destinandose o mútuo para fins econômicos presumemse devidos juros os quais sob pena de redução não poderão exceder a taxa a que se refere o art 406 permitida a capitalização anual Pela leitura do dispositivo percebese que o mútuo oneroso de dinheiro envolve a cobrança de juros que constituem remuneração devida pela utilização de capital alheio frutos civis ou rendimentos No que concerne a esse dispositivo prevê o Enunciado n 34 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que no novo Código Civil quaisquer contratos de mútuos destinados a fins econômicos presumem se onerosos art 591 ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art 406 com capitalização anual A questão do limite dos juros já foi abordada no Capítulo 3 deste livro Repisese que para a jurisprudência superior as entidades bancárias não estão sujeitas à Lei de Usura Decretolei 226261933 norma que ainda veda a cobrança de juros abusivos além do dobro da taxa legal Esse entendimento consta da Súmula 596 do STF confirmada pelo STJ e por Tribunais Inferiores inclusive nos casos de mútuo oneroso A tese foi confirmada por julgado publicado no Informativo n 343 do STJ de 16 de fevereiro de 2008 que afastou a incidência do art 591 do CC2002 aos contratos bancários Lembrese ainda de que o STJ editou três súmulas a respeito do tema A primeira de número 382 enuncia que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade Assim sendo as entidades bancárias estão permitidas a cobrar as famosas taxas de mercado além do limite estabelecido no art 591 do CC Por outro lado de acordo com a Súmula 379 também de 2009 como a anterior nos contratos bancários não regidos por legislação específica os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1 ao mês O entendimento da última súmula tem sido aplicado a empréstimo de dinheiro feito por empresas de factoring Por fim cabe destacar a Súmula 530 do ano de 2015 segundo a qual nos contratos bancários na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos aplicase a taxa média de mercado divulgada pelo Bacen praticada nas operações da mesma espécie salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor Mesmo não concordando com as premissas dos julgamentos é de se concluir que para essa mesma jurisprudência o art 591 do CC não será aplicado aos contratos bancários valendo as regras de mercado Esse é o entendimento que infelizmente deve ser considerado como majoritário A respeito da capitalização dos juros a posição do STJ é que a sua cobrança é permitida quando houver expressa pactuação entre as partes REsp 1388972SC 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi por unanimidade j 08022017 DJe 13032017 publicado no seu Informativo n 599 Conforme o trecho principal da publicação é inegável que a capitalização seja em periodicidade anual ou ainda com incidência inferior à ânua cuja necessidade de pactuação aliás é firme na jurisprudência desta Casa não pode ser cobrada sem que tenham as partes contratantes de forma prévia e tomando por base os princípios basilares dos contratos em geral assim acordado pois a ninguém será dado negar o caráter essencial da vontade como elemento do negócio jurídico ainda que nos contratos de adesão uma vez que a ciência prévia dos encargos estipulados decorre da aplicação dos princípios afetos ao dirigismo contratual De fato sendo pacífico o entendimento de que a capitalização inferior à anual depende de pactuação outra não pode ser a conclusão em relação àquela em periodicidade ânua sob pena de ser a única modalidade periodicidade do encargo a incidir de maneira automática no sistema financeiro embora inexistente qualquer determinação legal nesse sentido pois o artigo 591 do Código Civil apenas permite a capitalização anual e não determina a sua aplicação automaticamente REsp 1388972SC De forma sucessiva em 2018 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a impossibilidade de os mutuários obterem a repetição de indébito com a mesma taxa de juros que é cobrada pelos mutuantes instituições financeiras STJ REsp 1552434GO 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 13062018 DJe 21062018 Como exposto no Capítulo 3 deste livro quando do estudo do enriquecimento sem causa o julgamento debateu a possibilidade de se aplicar a tese do lucro da intervenção que reconhece o direito de indenização levandose em conta os ganhos auferidos pela outra parte Porém a premissa foi afastada eis que proposta e acatada uma tese menos abrangente apenas para eliminar a possibilidade de se determinar a repetição com base nos mesmos encargos praticados pela instituição financeira pois esses encargos como já visto não correspondem ao dano experimentado pela vítima tampouco ao lucro auferido pelo ofensor Também merece destaque o recente debate que se deu no âmbito da Corte a respeito da possibilidade de retenção de salário ou outros proventos por instituição bancária com o fim de pagamento de valores devidos por mútuo oneroso Inicialmente em fevereiro de 2018 foi editada a Súmula 603 do STJ com a seguinte dicção é vedado ao banco mutuante reter em qualquer extensão os salários vencimentos eou proventos de correntista para adimplir o mútuo comum contraído ainda que haja cláusula contratual autorizativa excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável com desconto em folha de pagamento que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual Porém em agosto do mesmo ano a referida sumular foi cancelada pela sua Segunda Seção Como constou do novo julgamento sobre o tema na análise da licitude do desconto em contacorrente de débitos advindos do mútuo feneratício devem ser consideradas duas situações distintas a primeira objeto da Súmula cuida de coibir ato ilícito no qual a instituição financeira apropriase indevidamente de quantias em contacorrente para satisfazer crédito cujo montante fora por ela estabelecido unilateralmente e que eventualmente inclui tarifas bancárias multas e outros encargos moratórios não previstos no contrato a segunda hipótese vedada pela Súmula 603STJ trata de descontos realizados com a finalidade de amortização de dívida de mútuo comum constituída bilateralmente como expressão da livre manifestação da vontade das partes É lícito o desconto em contacorrente bancária comum ainda que usada para recebimento de salário das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado sem que o correntista posteriormente tenha revogado a ordem Precedentes STJ REsp 1555722SP 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 22082018 DJe 25092018 Com o devido respeito filiome ao voto vencido do Ministro Luis Felipe Salomão para quem da leitura do enunciado de Súmula fica clara a sua teleologia de prevenir que o banco administrador da contacorrente abusivamente se valha dessa circunstância para submeter o correntista ao seu arbítrio isto é em patente harmonia com o estabelecido no supramencionado art 3º parágrafos da Resolução do CMN n 36952009 que estabelece que o banco não pode reter sponte propria isto é sem a prévia ou atua anuência do cliente valores para pagamento do débito e que os descontos do crédito de mútuo só poderão perdurar enquanto for mantida a permissão por parte do correntista Com efeito evidentemente não se tem por fim restringir a autonomia privada visto que como máxima de experiência é comum que os mútuos tenham previsão dessa forma de pagamento pois traz comodidade e tem o óbvio condão de reduzir o spread bancário visto que diminui os custos de cobrança vg emissão de boleto assim como estatisticamente o risco de mora REsp 1555722SP Porém para os devidos fins práticos passa a prevalecer a tese que consta do acórdão no sentido de que é possível o desconto dos salários Encerrando o tratamento do mútuo o art 592 do CC trata dos prazos do contrato caso não haja previsão no instrumento nos seguintes termos Nos casos de mútuo de produtos agrícolas tanto para consumo quanto para a semeadura presumese o prazo até a próxima colheita Nos casos de empréstimo de dinheiro o prazo será de trinta dias contados da sua celebração Para os demais casos envolvendo coisa fungível presumese o prazo como o que declarar o mutuante de qualquer forma Esse prazo será fixado por aquele que emprestou a coisa por meio de interpelação judicial feita pelo mutuário o que não obsta que o magistrado venha a aumentálo se as circunstâncias fáticas trouxerem evidências de que o prazo estabelecido pelo mutuante é insuficiente45 Acrescentese para findar este tópico que havendo valor de empréstimo fixado em instrumento particular ou público de forma líquida certo quanto à existência e determinado quanto o valor o prazo prescricional para a pretensão de cobrança 67 671 será de cinco anos a contar do vencimento da obrigação conforme preconiza o art 206 5º inciso I do Código Civil Porém em se tratando de mútuo verbal por ausência de previsão legal aplicase o prazo geral de prescrição de dez anos previsto no art 205 da mesma codificação material Essa posição foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em decisum do ano de 2017 segundo o qual a pretensão de exigir o adimplemento do contrato verbal de mútuo não se equipara à de ressarcimento por dano contratual circunstância que impede a aplicação do prazo prescricional de 3 três anos dedicado às reparações civis art 206 3º inc V do Código Civil A contratação verbal não possui existência e objeto definidos documentalmente sendo impossível classificála como dívida líquida constante em instrumento público ou particular conforme art 206 5º inc I do CC02 especialmente porque as normas pertinentes à prescrição exigem interpretação restritiva Não havendo prazo específico para manifestar a pretensão de cobrança de valor inadimplido em contrato de mútuo verbal é aplicável o prazo ordinário de 10 dez anos previsto no art 205 do Código Civil STJ REsp 1510619SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27042017 DJe 19062017 Esse entendimento constante do acórdão tem o total apoio deste autor sendo tecnicamente perfeito DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ARTS 593 A 609 DO CC Conceito e natureza jurídica O contrato de prestação de serviços é o negócio jurídico pelo qual alguém o prestador comprometese a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem o tomador mediante certa e determinada remuneração Tratase de um contrato bilateral pela presença do sinalagma obrigacional eis que as partes são credoras e devedoras entre si O tomador é ao mesmo tempo credor do serviço e devedor da remuneração O prestador é credor da remuneração e devedor do serviço O contrato é oneroso pois envolve sacrifício patrimonial de ambas as partes estando presente uma remuneração denominada preço ou salário civil Tratase de contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a mera manifestação de vontade das partes Constitui um contrato comutativo pois o tomador e o prestador sabem de antemão quais são as suas prestações qual o objeto do negócio Por fim o contrato é informal ou não solene não sendo exigida sequer forma escrita para sua formalização muito menos escritura pública Na grande maioria das vezes incide à prestação de serviços a Lei 80781990 sendo certo que o seu art 3º enuncia que serviço de consumo é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista O art 593 do CC2002 consagra a aplicação da codificação privada somente em relação à prestação de serviço que não esteja sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial Desse modo pelos exatos termos do que dispõe a codificação privada havendo elementos da relação de emprego regida pela lei especial tais como a continuidade a dependência e a subordinação merecerão aplicação as normas trabalhistas particularmente aquelas previstas na CLT Na opinião deste autor o art 593 do CC não é totalmente excludente no sentido de não se aplicar as normas previstas nesses estatutos jurídicos de forma complementar Em outras palavras as regras do CC2002 podem ser perfeitamente aplicáveis à relação de emprego ou de consumo desde que não entrem em conflito com as normas especiais e os princípios básicos dessas áreas específicas e ainda desde que não coloquem o empregado ou o consumidor em situação desprivilegiada o que é aplicação da teoria do diálogo das fontes Em suma é perfeitamente possível aplicar com sentido de complementaridade o CC2002 e a CLT ou o CC2002 e o CDC a uma determinada prestação de serviço Por fim anotese que a prestação de serviço não é mais tratada pelo Código Civil como espécie de locação pois a atual codificação distancia a prestação de serviços da locação de coisas tratandoa após o contrato de empréstimo comodato e mútuo Essa alteração estrutural demonstra uma mudança de paradigma em relação ao anterior enquadramento da matéria uma vez que a locação de serviços era apontada como espécie do gênero locatício 672 Regras da prestação de serviços no CC2002 De início o art 594 do CC veda que o objeto do contrato de prestação de serviços seja ilícito dispondo que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição A menção à retribuição demonstra que o contrato é sempre oneroso Não havendo remuneração haverá na verdade uma doação de serviço Em sentido contrário na VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 aprovouse o polêmico Enunciado n 541 do CJFSTJ in verbis o contrato de prestação de serviço pode ser gratuito As justificativas do enunciado doutrinário citam como defensores da onerosidade Roberto Senise Lisboa Jones Figueirêdo Alves Vera Helena Mello Franco e este autor Por outra via sustentando ser possível a gratuidade são invocados César Fiúza e Paulo Lôbo Com o devido respeito este autor pensa que a prestação até pode ser gratuita Todavia em casos tais diante da atipicidade da prestação devem ser aplicadas as regras previstas para a doação e não as relativas à categoria que ora se estuda Quanto à ilicitude essa deve ser analisada em sentido amplo nos termos dos arts 186 e 187 do CC Concretizando a prestação de serviço não pode trazer contrariedade à função social ou econômica de um determinado instituto jurídico bem como à boafé objetiva ou aos bons costumes sob pena de nulidade absoluta da previsão art 187 cc o art 166 incs II e VI do CC A título de exemplo deve ser considerado como nulo o contrato de prestação de serviços que envolva a contratação de um matador de aluguel Ou ainda conforme a jurisprudência trabalhista é nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho ante a ilicitude de seu objeto o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico Orientação Jurisprudencial 199 da SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho Como destacado a prestação de serviços é contrato informal e não solene o que pode ser retirado do seu art 595 pelo qual no negócio em questão quando qualquer das partes não souber ler nem escrever o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas Na verdade a norma pretende dar uma maior segurança ao negócio celebrado na situação descrita É pertinente deixar claro que o Código Civil de 2002 diminuiu o número de testemunhas para provar o contrato que era de quatro conforme o art 1217 do Código Civil anterior Quanto ao preço ou salário civil enuncia o art 596 do CC que ele sempre deve estar presente para a própria configuração do contrato Isso porque não tendo sido estipulada a remuneração e não havendo acordo entre as partes a retribuição será fixada por arbitramento segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade A jurisprudência tem aplicado o dispositivo aos honorários advocatícios TJMG Apelação Cível 100240562583120011 Belo Horizonte 15ª Câmara Cível Rel Des Maurílio Gabriel j 22012009 DJEMG 10022009 Não se pode falar em prestação de serviços se não houver remuneração o que é herança da antiga vedação do trabalho escravo A análise social da prestação de serviços do mesmo modo pode ser retirada do art 597 do CC pois a retribuição pagarseá depois de prestado o serviço se por convenção ou costume não houver de ser adiantada ou paga em prestações Observese que o pagamento ao final da prestação é preceito de ordem privada podendo a remuneração ser adiantada pelo próprio permissivo legal Na verdade o que ditará o conteúdo negocial é a confiança existente entre as partes a boafé O Código Civil de 2002 continua limitando o prazo da prestação de serviços em quatro anos art 598 o que também é consagração da velha regra romana de que o negócio em questão não pode ser perpétuo nemo potest locare opus in perpetuum A norma tem justificativa social na proibição do trabalho escravo cabendo a sua transcrição Art 598 A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta ou se destine à execução de certa e determinada obra Neste caso decorridos quatro anos darseá por findo o contrato ainda que não concluída a obra Doutrina e jurisprudência sempre se posicionaram no sentido de que havendo fixação de prazo superior o contrato deve ser reputado extinto em relação ao excesso ocorrendo redução temporal46 Diante do princípio da conservação dos contratos esse entendimento deve ainda ser aplicado buscando a preservação da autonomia privada Há entendimento segundo o qual a norma não se aplica às pessoas jurídicas eis que a hipótese foge dos fins sociais que justificaram a proibição Nesse ínterim vejamos julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Prestação de serviços Cominatória Indenizatória Cerceamento de defesa Ausência Contrato de prestação de serviços Desinteresse na renovação Prazo contratual desobedecido Artigo 598 do Código Civil Inaplicabilidade a contratantes pessoas jurídicas Vigência e validade Fornecimento de energia elétrica Obrigação contratual Multa devida Procedência mantida Assistência Judiciária Gratuita Pessoa jurídica Filantropia Assistência social Benefício concedido Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido TJSP Apelação 90818952020068260000 Acórdão 5138991 São José dos Campos 29ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ferraz Felisardo j 18052011 DJESP 07062011 Com o devido respeito não se filia ao posicionamento constante no acórdão eis que a regra do art 598 do CC é preceito de ordem pública não podendo ser contrariado por convenção entre as partes não importando quem elas sejam De toda sorte reforçando essa corrente a qual não se filia na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em outubro de 2012 aprovouse enunciado doutrinário segundo o qual nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes forem empresários e a função econômica do contrato estiver relacionada à exploração de atividade empresarial as partes poderão pactuar prazo superior aos citados quatro anos Em suma a contratação de prazo diverso não constituiria violação à regra do art 598 do Código Civil Enunciado n 32 Notase assim que a aplicação da norma civil vem sendo colocada em xeque em algumas situações concretas Superadas essas regras básicas insta estudar os preceitos relativos à extinção do contrato em questão De início a primeira norma que trata da extinção do contrato de prestação de serviço é o art 599 do CC Por esse comando legal sendo o referido negócio celebrado sem prazo não podendo o elemento temporal ser retirado da sua natureza ou do costume do lugar poderá qualquer uma das partes a seu arbítrio e mediante prévio aviso resolver o contrato Desse modo não havendo prazo especificado a prestação de serviço deve ser considerada como celebrada por prazo indeterminado Esclareçase que não há qualquer conflito em relação ao art 598 do CC Desse modo o prazo máximo a ser estipulado é de quatro anos Não havendo prazo previsto pelas partes reputase o negócio como de prazo indeterminado cabendo o citado direito à extinção A norma em questão menciona a possibilidade de resolução Todavia não se trata de resolução propriamente dita mas de resilição unilateral Isso porque a resolução é uma forma de extinção do contrato em virtude de descumprimento Contudo notase que o comando legal não trata de descumprimento mas sim de um direito potestativo que a parte tem em relação à extinção nos termos do art 473 caput do Código Civil em vigor Podese falar ainda em denúncia vazia de forma unilateral Em complemento o parágrafo único do art 599 da codificação material consagra prazos específicos para a denúncia do contrato ou seja prazos para o aviso prévio a saber Com antecedência de oito dias se a retribuição se houver fixado por tempo de um mês ou mais Com antecipação de quatro dias se a retribuição se tiver ajustado por semana ou quinzena De véspera quando se tenha contratado por menos de sete dias O que se nota é que o comando legal traz prazos para o exercício do dever de informar pela parte um dos deveres anexos ou laterais relacionados à boafé objetiva Aplicamse tais prazos tanto ao prestador quanto ao tomador de serviços diante da proporcionalidade das prestações que deve estar presente nas relações contratuais visando ao seu equilíbrio Não sendo respeitados os prazos para o aviso prévio poderá a outra parte pleitear perdas e danos Além da prestação de serviço sem prazo é possível que o contrato tenha um prazo determinado Nesse caso o art 600 do CC preconiza que não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço por culpa sua deixou de servir Quanto a esse dispositivo tem razão Washington de Barros Monteiro quando comenta que se o prestador deixa de servir por motivo estranho à sua vontade ou sem culpa como por exemplo enfermidade convocação para o serviço militar sorteio como jurado requisição para trabalhos eleitorais serviços públicos etc o respectivo tempo é computado no prazo contratual mas o tempo em que o prestador deixa de servir por sua culpa exclusiva por exemplo viagem de recreio ausência deliberada ao trabalho simulação de doença não se conta no prazo contratual que terá destarte de ser completado47 Em complemento não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho entenderseá que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições art 601 do CC Não sendo o caso o contrato deverá ser reputado extinto a partir do momento em que o serviço for prestado a contento A interpretação do que sejam forças e condições não pode perder de vista a dignidade humana que goza de proteção constitucional art 1º III da CF1988 Os arts 602 e 603 do Código Civil trazem regras específicas a respeito da rescisão do contrato de prestação de serviço que merecem destaque O prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não pode se ausentar ou se despedir sem justa causa antes de preenchido o tempo ou concluída a obra Se o prestador se despedir sem justa causa terá direito à retribuição vencida mas deverá pagar perdas e danos ao tomador de serviços art 602 do CC O mesmo vale se o prestador for despedido por justa causa Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa a outra parte será obrigada a pagarlhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então até o termo legal do contrato art 603 do CC O valor correspondente à metade da prestação de serviços serve como antecipação das perdas e danos materiais No tocante aos danos morais lembrese que podem ser pleiteados independentemente do que consta do dispositivo eis que os danos imateriais não admitem qualquer tipo de tarifação ou tabelamento Na I Jornada de Direito Comercial do CJFSTJ aprovouse correta proposta doutrinária segundo a qual nos contratos de prestação de serviços entre empresários é lícito às partes pactuarem para a hipótese de denúncia imotivada do contrato multas superiores àquela prevista no art 603 do Código Civil Enunciado n 33 De toda sorte se a multa for exagerada entendo que caberá a redução preconizada pelo art 413 do CC2002 Na linha do enunciado doutrinário aprovado onde se lê nos dispositivos justa causa podese entender denúncia motivada A expressão atual constitui uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso pelo aplicador do direito Ilustrando a aplicação do último dispositivo colacionamse julgados paulistas que subsumiram o comando a prestação de serviços artísticos e de paisagismo respectivamente Cessão de direitos artísticos e prestação de serviços profissionais Pleito de rescisão contratual formulado por artista cumulado com indenização por danos materiais e morais Reconvenção com pedido de resolução da avença por culpa do autor Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso Não cabimento Hipótese prevista no artigo 520 inciso IV do Código de Processo Civil Ausência dos requisitos do artigo 558 do mesmo diploma legal Rescisão unilateral do contrato por meio de notificação extrajudicial fundada em aventado inadimplemento contratual do autor Impossibilidade Necessidade de prévia rescisão judicial Violação de cláusulas contratuais por parte do corréu Juarez Resolução do ajuste por culpa deste Multa contratual devida Valor reconhecido pelo próprio autor como excessivo Cabimento em montante inferior ao estipulado na avença Lucros cessantes Ocorrência Resolução do contrato antes do prazo final convencionado Indenização calculada nos termos do art 603 do CC Indenização por dano moral igualmente cabível Desídia do produtor no gerenciamento da carreira do artista Honorários advocatícios em pleito reconvencional Verba devida Independência entre ação principal e reconvenção Apelo dos réus desprovido acolhido em parte o do autor TJSP Apelação 00710155020058260100 9ª Câmara de Direito Privado Rel Galdino Toledo Júnior j 05052015 data de publicação 05052015 Ação de prestação de serviços de manutenção de paisagismo Rescisão unilateral pelo contratante após prorrogação por período determinado Condenação do contratante ao pagamento de metade da remuneração do período de junho a dezembro de 2005 Aplicação do artigo 603 do novo Código Civil Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação Cível 99207031763 0 Acórdão 4405716 São Paulo 33ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eros Piceli j 29032010 DJESP 23042010 Ainda sobre a extinção da prestação de serviços findo o negócio pelo seu termo final o prestador de serviço tem o direito de exigir da outra parte a declaração de que o contrato está extinto Igual direito lhe cabe se for despedido sem justa causa ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço art 604 do CC O dispositivo está sintonizado com o direito à informação anexo à boafé objetiva O art 605 do Código Civil em vigor determina que o tomador ou aquele a quem os serviços são prestados não poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados Por outra via o prestador de serviços sem a concordância da outra parte não poderá substituirse para a atuação contratada O dispositivo veda a cessão de contrato sem que haja autorização para tanto uma vez que a prestação de serviços é personalíssima intuitu personae Caso o serviço seja prestado por quem não possui título de habilitação ou por quem não satisfaça outros requisitos estabelecidos em lei não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado Mas se do negócio assim celebrado resultar benefício para a outra parte o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável desde que tenha agido com boafé art 606 do CC A primeira parte do comando legal veda o enriquecimento sem causa uma vez que a pessoa que não tem a habilidade exigida não terá direito à remuneração que caberia a um perito Por outro lado se a pessoa prestou o serviço a contento e de boafé caberá ao juiz por equidade fixar uma remuneração dentro dos limites do razoável Essa segunda parte do dispositivo valoriza a boafé objetiva Ainda no que interessa a essa situação o parágrafo único do art 606 determina que não se aplica essa segunda parte do dispositivo na hipótese em que a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública como é o caso de serviços da área da saúde médicos dentistas enfermeiros auxiliares de enfermagem entre outros Não há dúvidas de que a norma em questão tem um sentido ético muito importante pois veda o exercício irregular de profissão48 Foi esclarecido que a prestação de serviços é um negócio jurídico personalíssimo Sendo assim o contrato de prestação de serviço encerrase com a morte de qualquer uma das partes art 607 do CC O mesmo dispositivo prevê que a prestação de serviços termina ainda pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior Enuncia o art 608 do Código Civil em vigor que aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante dois anos Esse dispositivo merece comentários importantes em virtude da relação indeclinável que guarda com os princípios sociais contratuais De início o comando legal traz aquilo que se denomina tutela externa do crédito reconhecida pelo Enunciado n 21 do CJFSTJ como conceito relacionado com a função social do contrato Pela tutela externa do crédito é possível responsabilizar um terceiro que desrespeita o contrato que despreza a sua existência e a sua importante função social O art 608 do CC traz a prefixação da indenização pelos danos materiais devida pelo terceiro à parte contratante Relativamente aos danos morais ressaltese que não podem ser tarifados diante do princípio da especialidade segundo parte da isonomia constitucional e da reparação integral dos danos A relação do art 608 do CC com a boafé objetiva também é flagrante uma vez que o aliciador desrespeita esse princípio ao intervir no contrato mantido entre outras duas partes Age portanto com abuso de direito em sede de autonomia privada sendo a sua responsabilidade de natureza objetiva A inovação do dispositivo é notável pois o seu correspondente no CC1916 o art 1235 previa que aquele que aliciar pessoas obrigadas a outrem por locação de serviços agrícolas haja ou não instrumento deste contrato pagará em dobro ao locatário prejudicado a importância que ao locador pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante 4 quatro anos A aplicação anterior era restrita aos contratos agrários de locação de serviços agrícolas Agora não mais tendo incidência em qualquer contrato de prestação de serviços o que pode até abranger os contratos desportivos celebrados com técnicos e jogadores de futebol Ademais a aplicação direta desse comando legal pode ocorrer no famoso e notório caso do cantor Zeca Pagodinho que foi aliciado por uma cervejaria enquanto mantinha contrato de publicidade com outra A empresa aliciadora respondera perante a parte contratual por desprezar a existência do contrato função externa da função social dos contratos Esse exemplo é meramente didático pronunciado para fins de magistério para a compreensão da matéria Não se pretende assim dar pareceres sobre o caso que ainda corre perante o Poder Judiciário Vale lembrar e aprofundar a propósito que a Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou a situação descrita na Apelação 9112793 792007826000 conforme acórdão proferido em 12 de junho de 2013 e relatado pelo Desembargador Mônaco da Silva Frisese que o julgado está fundamentado na função social do contrato e no art 209 da Lei 92791996 que trata da concorrência desleal e não no art 608 do CC2002 Essa não fundamentação na opinião deste autor não prejudica o seu conteúdo Conforme se extrai do voto prevalecente assim resta evidente que a requerida ao aliciar o cantor ainda na vigência do contrato e veicular a campanha publicitária com referência direta à campanha produzida anteriormente pela autora causoulhe prejuízos porque por óbvio foram inutilizados todos os materiais já produzidos pela requerente com tal campanha e perdidos eventuais espaços publicitários já adquiridos e não utilizados O art 421 do Código Civil prevê o princípio da função social do contrato ao prescrever que A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Ora tal princípio não observado pela requerida ao aliciar o cantor contratado pela requerente e ao se comprometer a pagar eventual indenização que Zeca Pagodinho viesse a ser condenado Ademais a cooptação exercida pela ré constituiu patente ato de concorrência desleal vedada pelo direito pátrio o que impõe a sua responsabilidade pelos danos causados à autora Complementese que o decisum revê o entendimento da sentença de primeiro grau que afastava o direito de indenização por não existir qualquer relação contratual direta entre as cervejarias De fato o julgamento monocrático deveria ser mesmo afastado por revelar completo desconhecimento quanto à amplitude do princípio da função social do contrato especialmente em relação à sua eficácia externa Encerrando o tratamento da prestação de serviços preconiza o art 609 do CC que a alienação do prédio agrícola onde a prestação dos serviços se opera não importa a rescisão do contrato ressalvandose ao prestador de serviço a opção entre continuá lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante Com precisão Marco Aurélio Bezerra de Melo aponta que o dispositivo consagra uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais ao gerar uma obrigação com eficácia real para o adquirente do prédio agrícola caso o prestador de serviços rurais queira continuar executando a sua atividade no imóvel alienado Registrese que a lei defere ao prestador de serviços direito potestativo de optar entre continuar com o 68 681 a b c contrato anterior ou permanecer com seu trabalho no prédio agrícola49 DA EMPREITADA ARTS 610 A 626 DO CC Conceito e natureza jurídica O contrato de empreitada sempre foi visualizado como uma forma especial ou espécie de prestação de serviço50 Por meio desse negócio jurídico uma das partes empreiteiro ou prestador obrigase a fazer ou a mandar fazer determinada obra mediante uma determinada remuneração a favor de outrem dono de obra ou tomador Mesmo sendo espécie de prestação de serviço com esse contrato a empreitada não se confunde principalmente no tocante aos seus efeitos conforme poderá ser percebido a partir de então A partir do que há de melhor na doutrina três são as modalidades de empreitada retiradas do art 610 do CC51 Empreitada sob administração é aquela em que o empreiteiro apenas administra as pessoas contratadas pelo dono da obra que também fornece os materiais Empreitada de mão de obra ou de lavor é aquela em que o empreiteiro fornece a mão de obra contratando as pessoas que irão executar a obra Os materiais contudo são fornecidos pelo dono da obra Empreitada mista ou de lavor e materiais é aquela em que o empreiteiro fornece tanto a mão de obra quanto os materiais comprometendose a executar a obra inteira Nesse caso o empreiteiro assume obrigação de resultado perante o dono da obra Conforme 1º do art 610 do CC a obrigação de fornecer materiais não pode ser presumida resultando da lei ou da vontade das partes 682 A respeito da natureza jurídica do negócio em questão tratase de um contrato bilateral sinalagmático oneroso comutativo consensual e informal Como se nota as características são as mesmas da prestação de serviço diante da grande similaridade entre os dois negócios jurídicos Não se pode confundir o contrato de empreitada com o de elaboração de um simples projeto de obra assumido por um engenheiro ou arquiteto Nesse sentido dispõe o 2º do art 610 do CC que o contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executálo ou de fiscalizarlhe a execução Na prática portanto a pessoa que elabora o projeto não é a mesma que desenvolve ou toca a obra em regra Isso reforça a tese de que a própria empreitada não pode ser presumida Nas hipóteses em que um profissional executa esse projeto haverá uma prestação de serviço que pode ou não ser caracterizada como relação de consumo ou relação de emprego Superada essa análise preliminar passase ao estudo específico das regras relacionadas com a empreitada constantes do CC2002 Antes apenas esclareçase que na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2012 aprovouse proposta segundo a qual com exceção da garantia contida no art 618 do Código Civil os demais artigos aplicáveis especialmente ao contrato de empreitada aplicarseão somente de forma subsidiária às condições contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e construção Enunciado n 34 Tais contratos são estudados pela disciplina Direito Comercial ou Empresarial Regras da empreitada no CC2002 Expressa o art 611 do CC2002 que na hipótese de o empreiteiro fornecer os materiais correrão por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou se este não estiver em mora de receber Mas se o dono da obra estiver em atraso no recebimento por sua conta correrão os riscos Complementando enuncia o art 612 do Código Civil que se o empreiteiro só forneceu mão de obra todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono Pela soma dos dois artigos notase que a obrigação do empreiteiro é de resultado quando a empreitada for mista Por outro lado sendo a empreitada de lavor a obrigação do empreiteiro será de meio ou de diligência Isso faz com que a responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra seja objetiva na empreitada mista e subjetiva ou dependente de culpa na empreitada de mão de obra Na verdade a responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra já é objetiva pelo que consta do Código de Defesa do Consumidor que trata da responsabilidade pelo vício e pelo fato do produto e do serviço nos seus arts 18 e 14 Para a subsunção dessas regras porém é preciso estar configurada a relação de consumo ou seja que o empreiteiro seja profissional na sua atividade e o dono da obra destinatário final do serviço ver STJ REsp 706417RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13022007 DJ 12032007 p 221 Na ótica do CDC se o serviço for prestado por um profissional liberal a sua responsabilidade é subjetiva no caso de fato do serviço art 14 4º do CDC Mas exceção deve ser feita se o empreiteiro assumiu obrigação de resultado sendo a empreitada mista Essas conclusões foram retiradas da aplicação da tese do diálogo das fontes e da incidência da norma consumerista A jurisprudência paulista já aplicou tais premissas citando a aclamada teoria Responsabilidade civil Defeito em construção Contrato de empreitada mista Responsabilidade objetiva do empreiteiro Análise conjunta do CC e CDC Diálogo das fontes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação com Revisão 28108343 Acórdão 3196517 Bauru 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 21082008 DJESP 09092008 Em complemento ainda no que concerne às regras específicas da responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra dispõe o art 617 do Código Civil em vigor que o empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu se por imperícia ou negligência os inutilizou O dispositivo traz hipótese de responsabilização mediante culpa pela menção à imperícia e à negligência responsabilidade subjetiva Também a respeito da responsabilidade do empreiteiro sendo a empreitada unicamente de lavor se a coisa perecer antes de ser entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perderá a retribuição a que tem direito No entanto se o empreiteiro provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamou contra a sua quantidade ou qualidade não perderá a retribuição art 613 do CC Uma regra que sempre é comentada quanto à responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra é a constante do art 618 do atual Código Civil a saber Art 618 Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis o empreiteiro de materiais e execução responderá durante o prazo irredutível de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho assim em razão dos materiais como do solo Parágrafo único Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito O dispositivo consagra dois prazos diferentes No caput está previsto um prazo de garantia legal específico para os casos de empreitada a ser respeitado pelo empreiteiro O prazo de cinco anos referese à estrutura do prédio à sua solidez e à segurança do trabalho prazo decadencial Em relação ao parágrafo único filiase à corrente que aponta que o prazo específico para a resolução redibição do negócio celebrado é de 180 dias contados do aparecimento do problema desde que o direito esteja fundado na presença do vício mencionado no caput ou seja um problema estrutural do prédio Esse prazo é também decadencial pois a ação redibitória é essencialmente constitutiva negativa Por outra via para que o dono da obra pleiteie perdas e danos em decorrência de alguma conduta lesiva provocada pelo empreiteiro deve ser aplicado o art 206 3º inc V do CC prazo prescricional de 3 anos em caso de sua responsabilidade extracontratual ou mesmo o art 27 do CDC prazo prescricional de 5 anos havendo relação jurídica de consumo Esse é o teor do Enunciado n 181 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil o prazo referido no art 618 parágrafo único do CC referese unicamente à garantia prevista no caput sem prejuízo de poder o dono da obra com base no mau cumprimento do contrato de empreitada demandar perdas e danos Na opinião do presente autor deve não deixar como esta superada a Súmula n 194 do STJ de 1997 que consagrava um prazo prescricional de 20 anos para se obter do construtor indenização por defeitos da obra No que concerne ao prazo para se pleitear indenização por descumprimento contratual que ocasiona prejuízos responsabilidade civil contratual estou filiado à posição do STJ que aplica o prazo geral de 10 anos do art 205 do Código Civil de 2002 Nos termos de correta ementa do Tribunal da Cidadania Possibilidade de responsabilização do construtor pela fragilidade da obra com fundamento tanto no art 1245 do CCB1916 art 618 do CCB2002 em que a sua responsabilidade é presumida ou com fundamento no art 1056 do CCB1916 art 389 CCB2002 em que se faz necessária a comprovação do ilícito contratual consistente na máexecução da obra Enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil Na primeira hipótese a prescrição era vintenária na vigência do CCB1916 cf Sumula 194STJ passando o prazo a ser decadencial de 180 dias por força do disposto no parágrafo único do art 618 do CC2002 Na segunda hipótese a prescrição que era vintenária na vigência do CCB1916 passou a ser decenal na vigência do CCB2002 Precedente desta Turma O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento das falhas construtivas sendo que a ação fundada no art 1245 do CCB1916 art 618 do CCB2002 somente é cabível se o vício surgir no prazo de cinco anos da entrega da obra Inocorrência de prescrição ou decadência no caso concreto STJ REsp 1290383SE 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11022014 DJe 24022014 Na mesma linha mais recentemente merece colação em destaque outro acórdão superior que traz interessante debate sobre a incidência de prazo decadencial previsto no Código de Defesa do Consumidor no tratamento relativo aos vícios do produto Direito civil e do consumidor Recurso especial Ação de indenização por danos materiais Promessa de compra e venda de imóvel Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Ausência Acórdão recorrido Fundamentação adequada Defeitos aparentes da obra Metragem a menor Prazo decadencial Inaplicabilidade Pretensão indenizatória Sujeição à prescrição Prazo decenal Art 205 do Código Civil É de 90 noventa dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido contado a partir da efetiva entrega do bem art 26 II e 1º do CDC No referido prazo decadencial pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art 20 do CDC a saber a reexecução dos serviços a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço Cuidase de verdadeiro direito potestativo do consumidor cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas positivas ou negativas Quando porém a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória isto é de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel não há incidência de prazo decadencial A ação tipicamente condenatória sujeitase a prazo de prescrição À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual deve incidir o prazo geral decenal previsto no art 205 do CC2002 o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194STJ aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 Prescreve em vinte anos a ação para obter do construtor indenização por defeitos na obra STJ REsp 1534831DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 20022018 DJe 02032018 Superada essa questão concluída a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar o dono é obrigado a recebêla Essa é a regra constante do art 615 do Código Civil em vigor que prevê que o dono da obra poderá rejeitála se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza Nesses casos incidem as regras previstas para o inadimplemento da obrigação e da responsabilidade civil contratual arts 389 a 391 do CC Eventualmente poderá o dono da obra requerer abatimento proporcional no preço caso o serviço não tenha sido prestado a contento pelo empreiteiro art 616 do CC A norma tem relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa art 884 do CC Aplicandoa pode ser transcrito o seguinte julgado do Tribunal do Paraná Apelação cível Cobrança de contrato de empreitada As provas juntadas aos autos foram devidamente analisadas e valoradas pelo juiz sentenciante Obra com defeitos na estrutura e no acabamento responsabilidade do apelante pela má execução da obra Abatimento no preço Incidência do art 616 do Código Civil Recurso desprovido Sentença mantida TJPR Apelação Cível 04832535 Curitiba 7ª Câmara Cível Rel Juiz Convocado Francisco Luiz Macedo Junior DJPR 25072008 p 60 Relativamente ao pagamento da remuneração melhor denominado como preço expressa o art 614 da codificação material que se a obra constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinam por medida o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida ou segundo as partes em que se dividir podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada Essa é a empreitada por medida ad mensuram ou marché sur devis em que a execução do serviço é pactuada pelo empreiteiro e pelo dono da obra em partes O preço da empreitada pode ser ainda estipulado para a obra inteira ou seja por preço global não se levando em conta o fracionamento da atividade desenvolvida pelo empreiteiro ou o resultado da mesma Em casos tais está presente a empreitada marché à forfait Os dois parágrafos do art 614 complementam o tratamento da matéria O 1º enuncia que tudo o que se pagou presumese verificado De acordo com o 2º o que se mediu presumese verificado se em trinta dias a contar da medição não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização As presunções são relativas iuris tantum admitindo prova ou mesmo previsão em contrário O art 619 do Código Civil em vigor trata da empreitada com preço fixo absoluto e da empreitada com preço fixo relativo 52 Enuncia esse comando legal que salvo estipulação em contrário o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomendou não terá direito a exigir acréscimo no preço empreitada com preço fixo absoluto Isso mesmo que sejam introduzidas modificações no projeto a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra empreitada com preço fixo relativo Aplicando a ideia de preço fixo absoluto em uma relação de consumo cumpre transcrever Apelação cível Ação de indenização Danos materiais Contrato de empreitada Inexecução contratual Dever de reparar os danos Alteração do preço Inadmissibilidade Rescisão do contrato Prova da inadimplência Ônus da prova Obrigase a empreiteira contratada por preço certo e que assumiu o custeio da mão de obra e do material de construção a entregar a obra nos termos ajustados Cabe à construtora realizar previsão de custo utilizando os seus conhecimentos específicos da área bem como da prática no mercado para dar segurança ao consumidor acerca das despesas demandadas sendo vedada a alteração ulterior do preço sob o fundamento de necessidade de acréscimo à obra ou aumento do custo do material ou da mão de obra pois essas oscilações devem ser ponderadas pela empreiteira no momento da formação do ajuste Entendimento que decorre do art 619 do Código Civil em vigor Incumbe à empreiteira o ônus de comprovar o inadimplemento do contratante como motivo justificador de sua negativa em concluir a obra Demonstrado o ilícito contratual o dano e o nexo de causalidade cabe o dever de indenizar podendo ser diferido para cálculo em liquidação por artigos o valor da prestação devida para compensar o autor pelo pagamento total da obra que foi realizada apenas em parte TJMG Acórdão 1002405694640 3001 Belo Horizonte 14ª Câmara Cível Rel Des Heloisa Combat j 18082006 DJMG 11102006 Eventualmente ainda que não tenha havido autorização escrita o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro todos os aumentos e acréscimos da obra segundo o que for arbitrado se sempre presente à obra por continuadas visitas não podia ignorar o que se estava passando e nunca protestou parágrafo único do art 619 do CC O objetivo da norma é o de evitar a onerosidade excessiva por meio da revisão contratual o que representa aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico de Karl Larenz O último dispositivo não trata da cláusula rebus sic stantibus ou da teoria da imprevisão a justificar a revisão do contrato Isso porque o comando legal não faz menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários a motivar a dita revisão Em suma o art 619 parágrafo único do CC está mais próximo do art 6º V do CDC do que dos arts 317 e 478 do próprio CC Caso ocorra uma diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado poderá este ser revisto a pedido do dono da obra para que se lhe assegure a diferença apurada art 620 do CC Tratase de importante inovação mais uma vez visando equilibrar o negócio jurídico celebrado mantendo a sua base estrutural o sinalagma obrigacional Diante da boafé objetiva sem a anuência de seu autor não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado ainda que a execução seja confiada a terceiros Exceção é feita diante da função social dos contratos e das obrigações quando por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica ficar comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária art 621 do CC Em complemento o parágrafo único do comando aduz que a proibição de modificações no projeto aprovado não abrange as alterações de pouca monta ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada Para a conclusão do que seja alteração de pouca monta devese analisar caso a caso Como é notório a execução da obra poderá ser transferida a terceiro Isso ocorre por exemplo na empreitada de mão de obra ou de lavor sendo denominada subempreitada que pode ocorrer de forma total ou parcial Porém sendo a execução da obra confiada a terceiros a responsabilidade do autor do projeto respectivo desde que não assuma a direção ou fiscalização da obra ficará limitada ao prazo de garantia de cinco anos pela solidez da obra art 622 do CC Mesmo após iniciada a construção poderá o dono da obra suspendêla desde que pague ao empreiteiro as despesas e os lucros relativos aos serviços já feitos mais o pagamento de uma indenização razoável calculada em função do que ele teria ganho se concluída a obra art 623 do CC Esse dispositivo legal trata da execução frustrada da obra por decisão do seu dono cumprindolhe indenizar o empreiteiro das despesas que teve dos lucros relativos ao serviço executado e dos lucros cessantes em face da não conclusão da obra Dispõe o art 624 do atual Código que suspensa a execução da empreitada sem justa causa responde o empreiteiro por perdas e danos O dispositivo tem grande aplicação prática eis que a situação é corriqueira no Brasil Na verdade conforme destaca Jones Figueirêdo Alves a solução final não é a suspensão do contrato mas a sua extinção por inadimplemento resolução com perdas e danos53 A suspensão da obra está autorizada no art 625 do CC nas seguintes hipóteses Por culpa do dono ou por motivo de força maior Quando no decorrer dos serviços se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução resultantes de causas geológicas ou hídricas ou outras semelhantes de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado Se as modificações exigidas pelo dono da obra por seu vulto e natureza forem desproporcionais ao projeto aprovado ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço Encerrando o estudo da matéria destaquese que ao contrário do que ocorre com a prestação de serviços o contrato de empreitada em regra não é personalíssimo o 69 691 que causa estranheza Dispõe o art 626 do CC que o contrato de empreitada não será extinto por morte de qualquer das partes salvo se isso for ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro A exceção é feita justamente para o caso de constar do contrato que o negócio é intuitu personae ou seja personalíssimo em relação ao empreiteiro A estranheza é causada pelo fato de ser a prestação de serviço gênero da empreitada um contrato personalíssimo sendo extinto pela morte de qualquer das partes art 607 do CC Ora a mesma solução deveria ocorrer na empreitada que é espécie daquele contrato Pela solução dada pelo art 626 do CC a presunção é que o filho do empreiteiro também se dedica à mesma atividade de seu pai uma vez que em caso de falecimento do último deverá seguir a obra DO DEPÓSITO ARTS 627 A 652 DO CC Conceito e natureza jurídica Pelo contrato de depósito o depositário recebe um objeto móvel e corpóreo para guardar até que o depositante o reclame De acordo com a manifestação da vontade o depósito pode ser classificado em voluntário ou necessário ou obrigatório subdividindose este último em legal e miserável O esquema a seguir demonstra o tratamento dado pela lei ao contrato em questão Depósito Voluntário resulta da vontade das partes Necessário ou obrigatório Legal resulta da lei Miserável calamidade pública Em relação ao objeto o depósito também pode ser classificado em regular quando se tratar de coisa infungível e irregular quando se tratar de coisa fungível Regular Coisa infungível Depósito Irregular Coisa fungível O depósito é um contrato em regra unilateral e gratuito art 628 do CC Entretanto é possível o depósito bilateral e oneroso diante de convenção das partes atividade ou profissão do depositário Há depósito oneroso naqueles contratos de guarda em cofres prestados por instituições bancárias negócios esses que podem ser configurados como contratos de consumo aplicandolhes o CDC nesse sentido ver TJSP Apelação 71322842 Acórdão 2615160 São Paulo 21ª Câmara de Direito Privado Rel Des Richard Paulo Pae Kim j 15052008 DJESP 02062008 No último caso anotese que as empresas financeiras têm o costume de denominar o contrato como de locação com o intuito de excluir sua responsabilidade o que não pode prevalecer Na linha de incidência da Norma Consumerista os Tribunais vinham entendendo ser nula qualquer cláusula que limita ou afasta a responsabilidade da instituição bancária aplicação direta dos arts 25 e 51 inc I do Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 1133111PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 06102009 DJE 05112009 e TJSP Apelação 72187847 Acórdão 3437153 21ª Câmara de Direito Privado Piracicaba Rel Des Ademir de Carvalho Benedito j 03122008 DJESP 05022009 Ato contínuo o clienteconsumidor deveria apenas fazer a prova mínima a respeito do conteúdo do cofre cabendo a inversão do ônus da prova preconizada pelo art 6º inc VIII da Lei 80781990 Em outras palavras a partir de então o banco é quem deve provar que o conteúdo alegado não está no interior do cofre nesse sentido STJ AgRgREsp 888680DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 04082011 DJE 15082011 e STJ REsp 974994SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 05062008 DJE 03112008 De todo modo na atual composição do STJ surgiram julgados admitindo a limitação da responsabilidade do banco pelo cofre e tratando o contrato como de locação e não como depósito o que representa retrocesso e violação às citadas normas do CDC Assim concluindo por exemplo nos contratos de aluguel de cofre não é abusiva a cláusula que impõe limite aos valores e objetos que podem ser armazenados sobre os quais incidirá a obrigação de segurança e proteção Precedentes STJ Ag Int no AREsp 772822SP Rel Min Maria Isabel Gallotti 4ª Turma j 30082018 DJe 11092018 Ou ainda reconhecendo a validade apenas da cláusula limitativa de indenização o contrato bancário de locação de cofre particular é espécie contratual mista que conjuga características tanto de um contrato de depósito quanto de um contrato de locação qualificandose ainda pela verdadeira prestação dos serviços de segurança e guarda oferecidos pela instituição financeira locadora ficando o banco locador responsável pela guarda e vigilância do recipiente locado respondendo por sua integridade e inviolabilidade A prática de crimes por terceiros que importem no arrombamento do cofre locado roubofurto constitui hipótese de fortuito interno revelando grave defeito na prestação do serviço bancário contratado provocando para a instituição financeira o dever de indenizar seus consumidores pelos prejuízos eventualmente suportados Não se revela abusiva a cláusula meramente limitativa do uso do cofre locado ou seja aquela que apenas delimita quais são os objetos passíveis de serem depositados em seu interior pelo locatário e que consequentemente estariam resguardados pelas obrigações indiretas de guarda e proteção atribuídas ao banco locador A não observância pelo consumidor de regra contratual limitativa que o impedia de sem prévia comunicação e contratação de seguro específico depositar no interior do cofre bens de valor superior ao expressamente fixado no contrato exime o banco locador do dever de reparação por prejuízos materiais diretos relativos à perda dos bens excedentes ali indevidamente armazenados Precedente STJ Ag Int nos EDcl no AREsp 1206017SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva 3ª Turma j 25112019 DJe 27112019 Mesmo a última conclusão parece entrar em conflito com os arts 25 e 51 inc I do CDC não podendo prevalecer na Corte com o devido respeito Sendo o depósito oneroso ou sinalagmático não constando da lei ou de convenção o valor da remuneração do depositário será essa determinada pelos costumes do lugar e na falta destes por arbitramento art 628 parágrafo único do CC 692 O contrato em questão é comutativo e também personalíssimo intuitu personae fundado na confiança do depositante em relação ao depositário Em tom didático o depositante deposita confiança no depositário É um contrato temporário que pode ser fixado por prazo determinado ou indeterminado Constitui contrato real pois a exemplo do comodato e do mútuo tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa a ser depositada tradição Restam dúvidas se o contrato é formal ou informal pelo que consta do art 646 do CC o depósito voluntário provarseá por escrito Concluise que o contrato é informal e não solene Isso porque o dispositivo trata da sua prova ad probationem o que está no plano da eficácia do negócio jurídico e não no da sua validade Apesar da similaridade o contrato não se confunde com o comodato No depósito o depositário apenas guarda a coisa tendo uma obrigação de custódia sem poder usála No comodato a coisa é utilizada pelo comodatário Apesar de serem institutos diferentes ambos os negócios têm características próximas contratos unilaterais e gratuitos em regra reais temporários informais ou não solenes Não obstante isso assim como ocorre com o comodato o depósito tem como objeto coisas não fungíveis em regra Porém repisese que quando o depósito tiver como objeto bens fungíveis será denominado depósito irregular aplicandose as regras previstas para o mútuo art 645 do CC Superada essa introdução serão abordadas as regras específicas previstas para o contrato Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional O contrato de depósito é um contrato de guarda sendo o depositário obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma ter com o que lhe pertence bem como a restituíla com todos os frutos e acrescidos quando o exija o depositante art 629 do CC Justamente por essa natureza do contrato é que a jurisprudência entende há tempos e como exposto que a cláusula de não indenizar não tem validade no contrato de depósito particularmente no caso de depósito de joias e pedras preciosas em cofre de bancos diante da citada aplicação do CDC assim igualmente concluindo 1º TACSP Processo 12246076 Apelação Origem São Paulo 5ª Câmara j 10122003 Rel Álvaro Torres Júnior Revisor Manoel Mattos Decisão deram provimento em parte vu Repisese a respeito do conteúdo que estava dentro do cofre que como há na grande maioria das vezes uma relação de consumo a jurisprudência tem entendido que esse ônus cabe à instituição depositária o que é aplicação da inversão do ônus da prova constante do art 6º inc VIII da Lei 80781990 1º TACSP Processo 1150219702 Recurso Embargos Infringentes Origem São Paulo 5ª Câmara j 03092003 Rel Álvaro Torres Júnior Revisor Manoel Mattos Apelação 11502197 no mesmo sentido Porém como visto passouse a admitir a validade da cláusula limitativa da indenização o que é um retrocesso Se o depósito se entregou fechado colado selado ou lacrado nesse mesmo estado se manterá devendo ser respeitado o seu sigilo art 630 do CC Relembrese a proteção do sigilo como um direito da personalidade e fundamental sendo a vida privada da pessoa natural inviolável art 21 do CC e art 5º inc X da CF1988 Sendo descumprido esse dever por parte do depositário o depositante poderá ingressar com ação de rescisão do contrato por resolução inexecução voluntária sem prejuízo da indenização cabível Seguindo no estudo do contrato estatui o art 631 do CC que salvo disposição em contrário a restituição da coisa deve darse no lugar em que tiver de ser guardada As despesas de restituição correm por conta do depositante A norma não é cogente mas dispositiva podendo as partes dispor em contrário em relação ao local de entrega o que é comum na prática Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante não poderá o depositário exonerarse restituindo a coisa ao depositante sem consentimento do terceiro art 632 do CC O dispositivo constitui mais uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais aproximandose da estipulação em favor de terceiro arts 436 a 438 do CC Desse modo se o terceiro não foi cientificado terá direito a ser indenizado Ainda que o contrato fixe prazo para a restituição o depositário entregará a coisa depositada assim que a mesma seja exigida pelo depositante art 633 do CC exceção feita aos seguintes casos Se tiver o direito de retenção a que se refere o art 644 do CC em vigor em relação a despesas e prejuízos do depósito Se o objeto for judicialmente embargado Se sobre ele pender execução notificada ao depositário Se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida Havendo essa suspeita desde que exposto o seu fundamento o depositário requererá que se recolha a coisa ao Depósito Público mediante pedido judicial art 634 do CC Salvo os casos listados o depositário não poderá furtarse à restituição do depósito alegando não pertencer a coisa ao depositante ou sustentando haver a possibilidade de compensação diante da existência de dívidas recíprocas Isso exceto se o depósito tiver origem em outro contrato de depósito estabelecido entre as partes art 638 do CC O art 635 do CC faculta ao depositário converter o depósito convencional em judicial na hipótese em que por motivo plausível não puder guardar a coisa e o depositante não quiser recebêla Para esse caso de conversão podem ser aplicadas as regras previstas tanto no CC2002 arts 334 a 345 quanto no CPC2015 arts 539 a 549 para a consignação Para a jurisprudência superior não há óbice para se aplicar o direito de retenção do art 644 do Código Civil que ainda será aqui abordado também para o depósito judicial o que parece correto STJ REsp 1300584MT Rel Min João Otávio de Noronha j 03032016 DJe 09032016 O depositário que por caso fortuito evento imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar é obrigado a entregar a segunda ao depositante Além disso o depositário deverá ceder ao depositante as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira art 636 do CC Em outras palavras deverá ser restituída a coisa subrogada que substituiu a primeira caso de subrogação real e legal Isso sem prejuízo da indenização que couber diante da referida substituição Como outrora apontado o contrato de depósito é personalíssimo sendo extinto com a morte do depositário Com a extinção do contrato por cessação resta aos herdeiros do depositário a obrigação de devolver a coisa No entanto quanto ao herdeiro do depositário que de boafé vendeu a coisa depositada este será obrigado a assistir o depositante na reivindicação e a restituir ao comprador o preço recebido art 637 do CC Quando se utiliza o termo assistir está se referindo à assistência processual prevista entre os arts 50 a 55 do CPC1973 correspondentes aos atuais arts 119 a 124 do CPC2015 O CC2002 reconhece ainda a possibilidade de depósito voluntário conjunto constando dois ou mais depositantes art 639 Sendo divisível a coisa no ato da sua devolução o depositário entregará a cada um dos depositantes a respectiva parte salvo se houver entre eles solidariedade estabelecida por força de contrato solidariedade ativa convencional A presunção relativa é de divisão igualitária dos quinhões aplicandose a máxima concursu partes fiunt art 257 do CC O contrato de depósito ao contrário do contrato de comodato não traz a possibilidade de uso da coisa Tratase de mero contrato de guarda conforme mencionado anteriormente Justamente por isso é motivo para a rescisão do contrato resolução com perdas e danos o fato de o depositário servirse da coisa depositada ou alienar a coisa a outrem sem a expressa autorização do depositante art 640 do CC Com essa conduta o depositário quebra com a finalidade social do contrato o que motiva a sua rescisão Porém como exceção havendo a autorização para uso da coisa se o depositário devidamente autorizado confiar a coisa em depósito a terceiro será responsável se tiver agido com culpa na escolha deste art 640 parágrafo único do CC Sem prejuízo dessa regra entendese que o depositário responde objetivamente independentemente de culpa perante o depositante desde que comprovada a culpa do seu preposto aplicandose os arts 932 inc III e 933 do CC A aplicação é por 693 analogia pois esses dispositivos tratam da responsabilidade extracontratual sendo o caso ao contrário de responsabilidade contratual Se por algum motivo o depositário se tornar absoluta ou relativamente incapaz incapacidade superveniente a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente para restituir a coisa depositada art 641 do CC Em outras palavras a hipótese legal é de rescisão do contrato por inexecução involuntária resolução sem perdas e danos Não querendo ou não podendo o depositante recebê la recolherá a coisa ao Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário Mais uma vez o pedido de depósito é judicial aplicandose as regras da consignação em pagamento Por uma razão lógica em regra o depositário não responde por caso fortuito ou força maior art 642 do CC Mas para que lhe valham essas excludentes de responsabilidade terá de proválas Ilustrando se o depositário de um veículo alegar que esse foi destruído por forte tempestade tendo tomado todas as medidas para evitar o evento deverá proválo sob pena de responsabilidade civil Por fim a respeito dos efeitos do depósito voluntário mesmo sendo o contrato gratuito em regra o depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa e os prejuízos que do depósito provierem Não ocorrendo esse pagamento o depositário poderá reter o depósito direito de retenção até que se lhe pague a retribuição devida o líquido valor das despesas ou de eventuais prejuízos desde que devidamente comprovados arts 643 e 644 do CC Prevê o parágrafo único do art 644 que se essas dívidas despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente ou forem ilíquidos o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou na falta desta a remoção da coisa para o Depósito Público até que se liquidem Do depósito necessário Segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz o depósito necessário é aquele que independe da vontade das partes por resultar de fatos imprevistos e irremovíveis que levam o depositante a efetuálo entregando a guarda de um objeto à pessoa que a b c desconhece a fim de subtraílo de uma ruína imediata arts 647 a 651 do CC54 Pelo que consta do CC2002 e seguindo as lições da jurista três são as espécies de depósito necessário Depósito legal realizado no desempenho de obrigação decorrente de lei como ocorre no caso previsto no art 641 do CC em caso de incapacidade superveniente negandose o depositante a receber a coisa Depósito miserável depositum miserabile efetuado por ocasião de calamidades como nos casos de inundação incêndio naufrágio ou saque Em casos tais o depositário é obrigado a se socorrer da primeira pessoa que aceitar o depósito salvador Depósito do hospedeiro referese à bagagem dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde eles estiverem art 649 do CC Os hospedeiros responderão como depositários assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos já que o contrato é de guarda art 649 parágrafo único do CC Cessa essa responsabilidade dos hospedeiros se estes provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados art 650 do CC Esse contrato é também regido pelos arts 932 inc IV 933 e 942 do CC respondendo objetivamente o hospedeiro por ato culpado do seu hóspede frente a terceiros A responsabilidade de ambos é ainda solidária Devese concluir que à relação entre hóspede e hospedeiro pode ser ainda aplicado o CDC presentes os elementos descritos nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 diálogo das fontes No que se refere ao depósito legal regerseá pela disposição da respectiva lei No silêncio ou sendo deficiente a norma deverão ser aplicadas de forma residual as 694 regras previstas para o depósito voluntário art 648 do CC Aliás no exemplo mencionado de incidência do art 641 do CC isso ocorre O mesmo vale para o depósito miserável aplicandose eventualmente as regras analisadas quanto ao depósito voluntário Em regra o depósito necessário não se presume gratuito No caso de depósito do hospedeiro contrato oneroso a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem art 651 do CC Da prisão do depositário infiel O art 5º inc LXVII da CF1988 possibilita expressamente a prisão civil por dívidas em dois casos inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentar e depositário infiel Questão que sempre levantou enorme polêmica refere se à possibilidade de prisão do depositário infiel diante do descumprimento do contrato Pois bem vejamos a redação do art 652 do CC Art 652 Seja o depósito voluntário ou necessário o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazêlo mediante prisão não excedente a um ano e ressarcir os prejuízos Pela literalidade da norma o depositário que injustificadamente não restituir a coisa depositada ao final do contrato ou quando solicitada e desde que não esteja amparado pelas causas de exclusão da obrigação de restituir arts 633 e 634 do CC passará a ser considerado depositário infiel e poderá ter decretada sua prisão pelo prazo de até um ano sem prejuízo de eventual indenização cabível A prisão estaria justificada na quebra da confiança da fiducia que o depositante tem em relação ao depositário A norma tinha o escopo justamente de regulamentar o art 5º inc LXVII da Constituição Federal de 1988 Todavia a jurisprudência superior acabou por abolir a prisão civil do depositário em qualquer modalidade de depósito o que inclui o dispositivo em comento Destaco que sempre estive filiado à tese da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário baseada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos aprovado na Convenção sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica promulgada pelo Decreto 5921992 que a proíbe expressamente55 Dispõe o art 11 desse Tratado Internacional do qual o nosso país é signatário que ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual Na doutrina também sempre existiram manifestações contrárias a tal prisão civil visando prestigiar o Pacto de San José da Costa Rica Antes mesmo da entrada em vigor do CC2002 em tom profético Valerio de Oliveira Mazzuoli sustentava a inconstitucionalidade do art 652 do CC Sem embargo entretanto como vimos a norma do art 652 do novo Código Civil será desde a sua entrada em vigor em janeiro de 2003 absolutamente inconstitucional violadora que será do preceito do art 5º LXVII da Carta da República modificada em sua segunda parte rectius inaplicável a sua segunda parte pelo Pacto de San José da Costa Rica de modo que o Decretolei 9111969 mesmo com o ingresso desse novo diploma civil em vigor continuará equiparando o devedor do contrato de alienação fiduciária a algo que continua a não existir perpetuandose como uma norma eternamente vazia no que toca à imposição a esse devedor da medida coativa da prisão Somente esta saída é que resta na resolução desse futuro problema que brevemente virá à tona O problema aqui como se vê deixa de ser mero conflito de leis no tempo para dar lugar a verdadeiro conflito entre leis internas e a Constituição56 A premissa teórica foi reforçada com a Emenda Constitucional 452004 que acrescentou um 3º ao art 5º do Texto Maior in verbis os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Analisando a eficácia da norma o STF acabou por concluir ao final de 2008 ser 610 6101 inconstitucional a prisão do depositário no caso de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regida pelo Decretolei 9111969 nesse sentido ver STF RE 466343SP Concluiuse que o Pacto de San José da Costa Rica tem força supralegal estando em uma posição hierárquica intermediária entre a Constituição Federal e as leis ordinárias a afastar a possibilidade de prisão civil por descumprimento contratual A dedução foi estendida para qualquer hipótese de depósito conforme se extrai do Informativo n 531 do STF tendo sido cancelada a Súmula 619 do próprio Tribunal A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente da propositura de ação de depósito De data mais próxima arrematando a possibilidade de qualquer debate a respeito da prisão do depositário o Supremo editou a Súmula Vinculante 25 cuja redação é a seguinte é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito aprovada na Sessão Plenária de 16122009 Em suma o art 652 do CC não tem mais aplicação no sistema brasileiro A conclusão merece aplausos representando relevante avanço no modo de encarar o contrato de forma consectária com o princípio da proteção da dignidade humana DO MANDATO ARTS 653 A 692 DO CC Conceito e natureza jurídica Tratase do contrato pelo qual alguém o mandante transfere poderes a outrem o mandatário para que este em seu nome pratique atos ou administre interesses O mandatário age sempre em nome do mandante havendo um negócio jurídico de representação Não se pode confundir o mandato com a procuração uma vez que esta última não constitui um contrato mas sim o meio pelo qual o negócio se instrumentaliza De toda sorte há quem veja outras diferenças entre os conceitos Conforme leciona Cláudio Luiz Bueno de Godoy a procuração em tese é independente do mandato na exata medida em que a representação o é Mesmo na sua configuração essencial distinguemse os dois institutos O mandato é contrato portanto negócio jurídico bilateral a regrar as relações internas entre mandante e mandatário que pressupõe aceitação o que não ocorre com a procuração ato jurídico unilateral mediante o qual são atribuídos ao procurador poderes para agir em nome do outorgante autorização representativa e para conhecimento de terceiros57 Enuncia o art 654 do Código Civil em vigor que todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular que terá validade desde que tenha a assinatura daquele que pretende outorgar poderes O instrumento de procuração deverá conter art 654 1º A indicação do lugar onde foi passado A qualificação do outorgante mandante e do outorgado mandatário A data da outorga O objetivo da outorga A designação e a extensão dos poderes outorgados Eventual terceiro poderá exigir para que o negócio lhe gere efeitos que a procuração tenha firma reconhecida art 654 2º do CC Em outras palavras esse reconhecimento de firma é requisito para que o mandato tenha efeitos contra todos erga omnes Ilustrando o STJ já entendeu que o reconhecimento de firma é essencial para o exercício de poderes especiais no mandato ad judicia STJ REsp 616435PE 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 04082005 DJ 05092005 p 461 Todavia da mesma Corte Superior seguindo outro caminho mais afeito à operabilidade ou facilitação do Direito Privado um dos baluartes do Código Civil de 2002 Sindical Ação rescisória Alegação de afronta ao art 38 do CPC cc o art 1289 3º do CC1916 Não ocorrência Desnecessidade de reconhecimento da firma de procuração outorgada a advogado para postulação em juízo Arts 522 538 4º e 539 da CLT Administração interna das federações de sindicatos Número de dirigentes Composição do conselho de representantes dois membros de cada delegação dos sindicatos filiados à federação Dissídio jurisprudencial não configurado 1 Após a reforma introduzida pela Lei n 895294 não se mostra necessário o reconhecimento da firma do outorgante nas procurações ad judicia porquanto até os instrumentos com outorga de poderes especiais igualmente dispensam essa formalidade após a reforma da referida lei se a outorga é utilizada exclusivamente perante o juízo da causa STJ REsp 296489PB 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 06112007 DJ 19112007 p 215 Processual civil Recurso especial em mandado de segurança Legitimidade ativa ad causam Necessidade de dilação probatória Reexame do contexto fáticoprobatório Súmula 7STJ Reconhecimento de firma em procuração com poderes especiais Precedente da Corte Especial do STJ 2 A atual redação do art 38 do Código de Processo Civil com a redação dada pela Lei 895294 passou a dispensar o reconhecimento de firma para as procurações ad judicia et extra o que vale dizer que mesmo os instrumentos com poderes especiais estão acobertados pela dispensa legal Revisão da jurisprudência da Segunda Turma a partir do precedente da Corte Especial REsp 256098 Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 07122001 3 Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte improvido STJ REsp 716824AL 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 11042006 DJ 22052006 p 185 No que concerne à sua natureza jurídica ensina Sílvio de Salvo Venosa que se trata de um contrato unilateral em regra porque salvo disposição expressa em contrário somente atribui obrigações ao mandatário O mandante assume a posição de credor na relação obrigacional A vontade das partes ou a natureza profissional do outorgado podem convertêlo contudo em bilateral imperfeito Presumese gratuito o mandato civil art 658 e oneroso o mercantil nos termos de nossa tradição admitindose prova em contrário em ambas as hipóteses A gratuidade do mandato civil não lhe é essencial ainda porque na prática esse mandato é geralmente oneroso A onerosidade do mandato provém na maioria das vezes da própria atividade profissional e usual do mandatário Esse o sentido do parágrafo único do art 65858 Tem razão o jurista no que concerne à natureza jurídica do contrato em questão mesmo entendendo alguns doutrinadores que o contrato é bilateral como o faz Maria Helena Diniz59 Lembrese contudo que não há que se falar mais em mandato mercantil pois a matéria foi unificada e consolidada pelo CC2002 Resumindo em regra o mandato é unilateral e gratuito Mas na prática prevalecem os contratos bilaterais e onerosos o que faz que o mandato seja qualificado como um contrato bilateral imperfeito Em relação à remuneração do mandato oneroso no caso de ofício ou de profissão vg advogados caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato Sendo estes omissos será a remuneração determinada pelos usos do lugar ou na falta destes por arbitramento pelo juiz art 658 parágrafo único do CC A previsão de fixação conforme os usos do lugar está de acordo com o princípio da operabilidade uma vez que o conceito constitui uma cláusula geral A socialidade também se faz presente eis que o contrato de mandato será analisado de acordo com o contexto da sociedade Anotese que em casos envolvendo advogados a jurisprudência de forma correta tem presumido a onerosidade do contrato assim julgando TJMG Apelação Cível 100740603178770011 Bom Despacho 14ª Câmara Cível Rel Des Renato Martins Jacob j 06092007 DJEMG 01102007 Sobre a fixação da remuneração em favor de advogado e sob o enfoque da boafé objetiva recente aresto superior considerou o seguinte Não é demasiado trazer à baila o tão decantado dever de observância ao princípio da boafé objetiva exigido pelo art 422 do CC2002 por meio do qual se almeja estabelecer um padrão ético de conduta entre as partes nas relações obrigacionais assim como o disposto no art 423 do mesmo diploma legal que assegura ao aderente a interpretação mais favorável das cláusulas ambíguas Por influxo de tais normas entendese que o advogado não age com boafé ao impor em contratos com cláusula quota litis a formalização do pacto de prestação de serviços advocatícios no qual sua remuneração venha a ser calculada em percentual sobre o valor apurado em liquidação de sentença e não sobre aquele efetivamente recebido pelo contratante porquanto em desacordo com o estabelecido no Código de Ética e Disciplina erigido pela própria categoria Ademais tal cláusula se mostra ambígua uma vez que o valor apurado em liquidação de sentença nem sempre representa a vantagem da parte vencedora no processo sendo comum a não satisfação do crédito reconhecido na fase de conhecimento mormente quando o devedorcondenado é insolvente ou se encontra em processo de falência a exemplo do que ocorre na hipótese em anunciação Desse modo estando na espécie as condições fáticas descritas pelas instâncias ordinárias deve a cláusula contratual que fixou a remuneração do advogado em percentual elevado 23 sobre o valor da condenação ser aplicada de modo a que o referido percentual incida ou seja tenha como base de cálculo o benefício alcançado pela parte na demanda trabalhista Devese considerar portanto o montante correspondente à cessão do crédito sob pena de o causídico receber honorários em quantia maior que a vantagem obtida por seu cliente uma vez que dos R 1078285 recebidos por intermédio da cessão terá que transferir ao advogado R 855400 corrigidos monetariamente e acrescidos de juros o que já ultrapassa o valor de R 1300000 STJ REsp 1354338SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão Rel p Acórdão Min Raul Araújo j 19032019 DJe 24052019 A conclusão final é precisa e correta tendo o meu total apoio doutrinário devendo assim ser analisado o contrato em questão O mandato é um contrato consensual pois tem aperfeiçoamento com a mera manifestação de vontade das partes Constitui contrato comutativo pois as partes sabem no momento da celebração do negócio quais são as suas incumbências deveres e direitos Tratase de um contrato preparatório pelo fato de servir para a prática de outro ato ou negócio O mandato constitui contrato informal e não solene pois o mandato pode ser expresso ou tácito verbal ou por escrito art 656 do CC Aliás mesmo que o mandato seja outorgado por instrumento público poderá haver substabelecimento mediante instrumento particular o que confirma a liberdade das formas art 655 do CC No que concerne ao último dispositivo de forma acertada prevê o Enunciado n 182 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que o mandato outorgado por instrumento público previsto no art 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato A título de exemplo se o mandato é para venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos tanto a procuração quanto o substabelecimento deverão ser celebrados por escritura pública Na verdade o Enunciado n 182 do CJFSTJ ainda mantém relação com o art 657 do CC pelo qual a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado O mandato verbal não é admitido para os casos em que o ato deva ser celebrado por escrito caso por exemplo do mandato para prestar fiança art 819 do CC Relativamente à aceitação por parte do mandatário esta pode ser expressa ou tácita art 659 do CC Haverá aceitação tácita se resultar do começo de cumprimento do contrato Em outras palavras se o mandatário der início a atos de execução presume que o beneficiado por tais atos o mandante aceitou o mandato O simples silêncio não indica aceitação do mandato pois quem cala não consente art 111 do CC O mandato pela sua natureza é um contrato personalíssimo intuitu personae fundado na confiança na fidúcia que o mandante tem no mandatário e viceversa Por fim em relação à caracterização do contrato de mandato como de consumo é possível a aplicação da Lei 80781990 se estiverem presentes os requisitos previstos nos arts 2º e 3º do CDC Vale dizer aliás que o STJ já concluiu pela aplicação da Lei Consumerista às relações entre advogados e clientes ou seja ao mandato ad judicia nesse sentido REsp 651278RS 200400869500 j 28102004 3ª Turma DJ 17122004 p 544 REPDJ 01022005 p 559 Todavia a questão não é 6102 I a b pacífica havendo julgados no próprio STJ em sentido contrário ou seja pela não incidência do CDC em casos tais REsp 914105GO 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09092008 DJe 22092008 Na verdade conforme publicado na ferramenta Jurisprudência em Teses do próprio STJ em 2015 parece prevalecer naquela Corte no momento a posição de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes a qual é regida pelo Estatuto da Advocacia e da OAB Lei n 890694 AgRg nos EDcl no REsp 1474886PB 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 18062015 DJe 26062015 REsp 1134709MG 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 19052015 DJe 03062015 REsp 1371431RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25062013 DJe 08082013 REsp 1150711MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 06122011 DJe 15032012 e REsp 1123422PR 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 04082011 DJe 15082011 A assertiva portanto deve ser levada em conta para os devidos fins práticos Principais classificações do mandato O mandato admite várias classificações doutrinárias Utilizando as obras que servem de referência para o presente trabalho principalmente as de Sílvio Venosa e Maria Helena Diniz podem ser apontadas as seguintes classificações Quanto à origem Mandato legal decorre de lei e dispensa a elaboração de qualquer instrumento Exemplos os existentes a favor dos pais tutores e curadores para a administração dos bens dos filhos tutelados e curatelados Mandato judicial conferido em virtude de uma ação judicial com a nomeação do mandatário pela autoridade judicial Exemplos inventariante que representa o espólio e administrador judicial que representa a massa falida c II a b III a b Mandato convencional decorre de contratos firmados entre as partes sendo manifestação da autonomia privada Esse mandato pode ser ad judicia ou judicial para a representação da pessoa no campo judicial ou ad negotia ou extrajudicial para a administração em geral na esfera extrajudicial De acordo com o art 692 do CC em vigor o mandato convencional judicial ad judicia fica subordinado às normas que lhe dizem respeito constante da legislação processual e supletivamente àquelas estabelecidas pelo CC2002 O mandato ad judicia é privativo dos advogados inscritos na OAB conforme regulamenta a Lei 89061994 Estatuto da Advocacia Quanto às relações entre mandante e mandatário Mandato oneroso denominação dada ao contrato de mandato em que a atividade do mandatário é remunerada Mandato gratuito expressão do mandato em que não há qualquer remuneração a ser paga ao mandatário sendo a forma presumida pela lei Quanto à pessoa do mandatário ou procurador Mandato singular ou simples existe apenas um mandatário Mandato plural existem vários procuradores ou mandatários podendo assumir as seguintes formas art 672 do CC Mandato conjunto ou simultâneo os poderes são outorgados aos mandatários para que estes atuem de forma conjunta Ilustrando se nomeados dois ou mais mandatários nenhum deles poderá agir de forma separada sem a intervenção dos outros salvo se houver ratificação destes cuja eficácia retroagirá à data do ato Mandato solidário os diversos mandatários nomeados podem agir de forma isolada independentemente da ordem de nomeação cada um atuando como se fosse um único mandatário cláusula in solidum Em regra não havendo previsão no instrumento presumese que o mandato assumiu essa forma art 672 caput IV a b V a b VI a b do CC Mandato fracionário a ação de cada mandatário está delimitada no instrumento devendo cada qual agir em seu setor Mandato sucessivo ou substitutivo um mandatário só poderá agir na falta do outro sendo designado de acordo com a ordem prevista no contrato Quanto ao modo de manifestação de vontade Mandato expresso existe a elaboração de um instrumento de procuração que estipula os poderes do mandatário Mandato tácito a aceitação do encargo decorre da prática de atos que a presumem vg início da execução do ato Quanto à forma de celebração Mandato verbal é permitido em todos os casos em que não se exige a forma escrita podendo ser provado por testemunhas Mandato escrito elaborado por meio de instrumento particular ou de instrumento público Quanto aos poderes conferidos Mandato geral há outorga de todos os direitos que tem o mandante Prevê o art 661 caput do CC que o mandato em termos gerais só confere poderes para a prática de atos de administração Mandato especial engloba determinados direitos estando por isso restrito aos atos ou negócios especificados expressamente no mandato Para alienar hipotecar transigir ou praticar outros atos que exorbitem a administração ordinária há necessidade de procuração com poderes especiais e expressos art 661 1º do CC Quanto ao poder de transigir este não implica o poder de firmar compromisso de arbitragem art 661 2º do CC Preconiza o Enunciado n 183 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil que para os casos em que o parágrafo primeiro do art 661 exige poderes especiais a procuração deve conter a identificação 6103 do objeto Ilustrando a aplicação do dispositivo e do enunciado doutrinário no caso de doação a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que diante da solenidade que a doação impõe em razão da disposição de patrimônio que acarreta somente o mandatário munido de poderes especiais para o ato é que pode representar o titular do bem a ser doado Assinalese que a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm admitido a doação por procuração desde que o doador cuide de especificar o objeto da doação e o beneficiário do ato donatário A propósito o STJ já exarou o entendimento de que o animus donandi materializase pela indicação expressa do bem e do beneficiário da liberalidade razão por que é insuficiente a cláusula que confere poderes genéricos para a doação REsp 503675SP Terceira Turma DJ 2762005 STJ REsp 1575048SP Rel Min Marco Buzzi j 23022016 DJe 26022016 Principais regras do mandato no CC2002 Primeiramente quanto aos efeitos do contrato e aos atos praticados por quem não tenha mandato ou o tenha sem poderes suficientes são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados salvo se este os ratificar art 662 do CC Assim sendo em regra não terão eficácia os atos praticados sem que haja poderes para tanto por parte do falsus procurator sob pena de prestigiar o exercício arbitrário de direitos não conferidos Trazendo interessante aplicação da norma colacionase Títulos de crédito Duplicata mercantil Título causal Afirmação da suposta compradora de inexistência de causa subjacente Alegação da vendedora de que o negócio foi realizado por interposta pessoa Vendedora que não comprova que tal pessoa teria poderes para agir em nome da suposta compradora Ineficácia do ato artigo 662 do Código Civil Declaração de nulidade do título Danos Danos Materiais consubstanciados nos gastos com contratação de advogado Dano moral inexistente porque baseado exclusivamente no suposto abalo de crédito inexistente pela sustação do protesto Sentença parcialmente reformada Apelação parcialmente provida TJSP Apelação 72388437 Acórdão 3388285 Fernandópolis 13ª Câmara de Direito Privado D Rel Des Luís Eduardo Scarabelli j 28112008 DJESP 08012009 Ressalvese que a parte final do art 662 privilegia o princípio da conservação do negócio jurídico ou do contrato ao expressar que o ato pode ser confirmado pelo mandante principalmente nos casos em que a atuação daquele que agiu como mandatário lhe é benéfica O que se percebe é que interessa ao mandato a atuação em benefício do mandante Essa ratificação ou confirmação há de ser expressa ou resultar de ato inequívoco confirmação tácita e retroagirá à data do ato tendo efeitos ex tunc Sempre que o mandatário realizar negócios expressamente em nome do mandante será este o único responsável art 663 do CC Haverá responsabilidade pessoal do mandatário se ele agir em seu próprio nome ainda que o negócio seja por conta do mandante No que interessa a esse dispositivo comenta Araken de Assis ilustrando a sua aplicação Deste singular acontecimento resulta em primeiro lugar a consequência prevista no art 663 segunda parte Nenhuma relação jurídica se estabeleceu eficazmente entre o mandante e o terceiro e viceversa ficando o mandatário pessoalmente obrigado nada importando a natureza civil ou comercial do negócio Por exemplo a 3ª Turma do STJ reconheceu que no endossomandato o endossatário age em nome do endossante e portanto não lhe cabe figurar em demandas que visem à sustação do protesto ou à anulação do título Em outra oportunidade a mesma 3ª Turma do STJ admitiu que no substabelecimento da procuração em causa própria há negócio celebrado pelo mandatário em seu próprio nome e o terceiro motivo por que ao último toca exigir o cumprimento do contrato do substabelecente com quem contratou não do outorgante da procuração60 Como o mandatário é possuidor de boafé diante do justo título que fundamenta o contrato tem ele o direito de reter do objeto da operação que lhe foi cometida tudo quanto baste para pagamento do que lhe for devido em consequência do mandato art 664 do CC Isso desde que logicamente o mandato seja oneroso Segundo o Enunciado n 184 do CJFSTJ esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art 681 do mesmo Código Civil in verbis Art 681 O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato direito de retenção até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu Na literalidade determina o citado enunciado doutrinário que da interpretação conjunta desses dispositivos extraise que o mandatário tem o direito de reter do objeto da operação que lhe foi cometida tudo o que lhe for devido em virtude do mandato incluindose a remuneração ajustada e o reembolso de despesas Enunciado n 184 do CJFSTJ A conclusão é que os dois comandos legais se complementam elucidando quais são os valores devidos O mandatário que exceder os poderes outorgados ou proceder contra eles será considerado mero gestor de negócios Tal presunção perdurará enquanto o mandante não ratificar ou confirmar o ato art 665 do CC A ratificação pelo mandante a converter a gestão de negócio em mandato retroage ao dia do começo da gestão produzindo portanto efeitos ex tunc art 873 do CC Com relação ao menor relativamente incapaz maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado este pode ser mandante ou mandatário Sendo mandante na hipótese de mandato com procuração ad negotia conferida para a prática e administração dos negócios em geral ou ad judicia conferida para a propositura de ações e para a prática de atos judiciais os poderes deverão ser outorgados por meio de instrumento público art 654 do CC caso o negócio tenha por objeto a prática de atos da vida civil Se a procuração tiver por objeto a atuação em juízo procuração ou mandato judicial regidos pelos arts 105 do CPC2015 e 38 a b c d e do CPC1973 conforme determina o art 692 do CC o menor púbere poderá outorgála seja ad judicia ou ad negotia por instrumento particular desde que também esteja assistido por seu representante legal Sendo o menor relativamente incapaz mandatário em caso de mandato extrajudicial o mandante não terá ação contra este senão em conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores Essas regras gerais referenciadas constantes do Código Civil são as previstas nos arts 180 e 181 do CC já estudadas Quanto às obrigações do mandatário estas estão relacionadas pelos arts 667 a 674 do CC a saber O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer sem autorização poderes que devia exercer pessoalmente Assim sendo como a obrigação do mandatário é de meio a sua responsabilidade é subjetiva em regra O mandatário é obrigado a prestar contas de sua gerência ao mandante transferindolhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que por outro lado tenha granjeado ao seu constituinte vedação de compensação Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa mas empregou em proveito seu pagará o mandatário juros desde o momento em que abusou Os juros devidos podem ser convencionados pelo próprio contrato Não havendo previsão os juros serão os legais nos termos do art 406 do CC que no nosso entender equivalem a 1 ao mês ou 12 ao ano Se o mandatário tendo fundos ou crédito do mandante comprar em nome próprio algo que deveria comprar para o mandante por ter sido f g a b c expressamente designado no mandato terá este último ação para obrigar o mandatário à entrega da coisa comprada A ação cabível para haver a coisa para si é a ação reivindicatória fundada no domínio sobre a coisa Quanto ao terceiro que depois de conhecer os poderes do mandatário com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato este não terá ação contra o mandatário salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente art 673 do CC Esse dispositivo pretende punir o terceiro que agiu de máfé não tendo o último ação contra o mandatário se sabia da atuação em abuso de direito eis que ninguém pode beneficiarse da própria torpeza o que é corolário da boa fé Mas se o mandatário fizer promessa da confirmação do negócio ou obrigarse pessoalmente haverá responsabilidade deste Embora ciente da morte interdição ou mudança de estado do mandante deverá o mandatário concluir o negócio já começado se houver perigo na demora Se o mandatário assim não agir poderá ser responsabilizado por perdas e danos tanto pelo mandante quanto pelos sucessores prejudicados Por outra via os arts 675 a 681 trazem as obrigações do mandante a seguir elencadas O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário na conformidade do mandato conferido Além disso deve adiantar as importâncias necessárias à execução do mandato quando o mandatário lhe pedir sob pena de rescisão do contrato por inexecução voluntária a gerar a resolução com perdas e danos O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato ainda que o negócio não surta o esperado efeito salvo se houver culpa do mandatário responsabilidade contratual subjetiva As somas adiantadas pelo mandatário para a execução do mandato geram o pagamento de juros desde a data do desembolso Não havendo estipulação d e f de juros convencionais aplicamse os juros legais previstos no art 406 do CC O mandante é obrigado a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato sempre que estas não resultarem de culpa sua ou de excesso de poderes Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante se não exceder os limites do mandato ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou art 679 do CC Mas em casos tais o mandante terá ação contra o mandatário para pleitear as perdas e danos resultantes da inobservância das instruções dadas A título de exemplo se a outorga de poderes é para a venda de um imóvel por R 3000000 e o mandatário o vender por R 2000000 a venda será válida Nesse caso o mandante somente poderá pleitear as perdas e danos referentes aos R 1000000 do mandatário não havendo qualquer direito em relação ao terceiro que adquiriu o bem Sendo o mandato outorgado por duas ou mais pessoas e para negócio comum cada uma ficará solidariamente responsável perante o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato art 680 do CC O dispositivo consagra o direito regressivo a favor do mandante que pagar quantias contra os demais pelas quotas correspondentes Superado esse ponto partese ao estudo do substabelecimento instituto de grande importância para o contrato O substabelecimento constitui uma cessão parcial de contrato em que o mandatário transmite os direitos que lhe foram conferidos pelo mandante a terceiro O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular mesmo que o mandatário tenha recebido os poderes por procuração pública No entanto se a lei exigir que a procuração seja outorgada por instrumento público o substabelecimento não poderá ser feito por instrumento particular Nesse negócio de cessão o mandatário é denominado substabelecente e o terceiro substabelecido Em relação às responsabilidades que surgem do negócio em 1ª 2ª questão há regras previstas nos parágrafos do art 667 do CC a saber Regra Se não obstante a proibição do mandante o mandatário se fizer substituir na execução do mandato responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto embora provenientes de caso fortuito evento totalmente imprevisível No entanto se provar que o caso fortuito teria sobrevindo ainda que não tivesse havido substabelecimento ou seja que o prejuízo ocorreria de qualquer forma o mandatário não será responsabilizado Regra Havendo poderes de substabelecer só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele responsabilidade subjetiva Sobre esse comando concluiu o Superior Tribunal de Justiça que de seus termos ressai absolutamente claro que em regra na hipótese de haver autorização para substabelecer o mandatário não responde pelos atos praticados pelo substabelecido que venham causar danos ao mandante salvo se for comprovada a sua culpa in eligendo que se dá no caso de o mandatário proceder a uma má escolha do substabelecido recaindo sobre pessoa que não possui capacidade legal geral ou específica condição técnica ou idoneidade para desempenhar os poderes a ela transferidos A culpa in eligendo resta configurada ainda se o substabelecente negligenciar orientações ou conferir instruções deficientes ao substabelecido subtraindolhe as condições necessárias para o bom desempenho do mandato De suma relevância anotar que para o reconhecimento da culpa in eligendo do substabelecente é indispensável que este no momento da escolha tenha inequívoca ciência a respeito da ausência de capacidade legal de condição técnica ou de idoneidade do substabelecido para o exercício do mandato Efetivamente compreender que o mandatário incorre em culpa in eligendo pelo fato de o substabelecido ter durante o exercício do mandato por ato próprio causado danos ao mandante a revelar somente nesse momento sua 3ª 4ª inaptidão legal técnica ou moral equivaleria a reconhecer sempre e indistintamente a responsabilidade solidária entre eles o que se afasta por completo dos ditames legais Assim a inaptidão do eleito para o exercício do mandato em substabelecimento deve ser uma circunstância contemporânea à escolha e necessariamente de conhecimento do mandatário a configurar a sua culpa in eligendo STJ REsp 1742246ES 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 19032019 DJe 22032019 O caso portanto é de culpa presumida na escolha ou na eleição culpa in eligendo que fica mantida no sistema jurídico brasileiro para essa hipótese de responsabilidade contratual Sendo assim concluise que em regra o substabelecente não responde pelos atos praticados pelo substabelecido Regra Se a proibição de substabelecer constar da procuração os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante salvo ratificação expressa que retroagirá à data do ato efeitos ex tunc Regra Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente Entendemos que a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta desde que comprovada a culpa do substabelecido arts 932 e 933 Quanto à extensão o substabelecimento pode ser assim classificado Substabelecimento sem reserva de poderes o substabelecente transfere os poderes ao substabelecido de forma definitiva renunciando ao mandato que lhe foi outorgado Deve ocorrer a notificação do mandante pois se assim não proceder o mandatário não ficará isento de responsabilidade pelas suas obrigações contratuais Substabelecimento com reserva de poderes o substabelecente I II III IV outorga poderes ao substabelecido sem perdêlos Tanto o substabelecente quanto o substabelecido podem exercer os poderes conferidos pelo mandante A findar o estudo do mandato insta analisar a extinção do contrato em questão que tem regras próprias entre os arts 682 a 691 do CC O primeiro dispositivo enuncia que cessa o mandato Pela revogação por parte do mandante ou pela renúncia pelo mandatário Pela morte ou interdição de uma das partes eis que o contrato é personalíssimo Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para exercêlos Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio O próprio CC2002 autoriza a cláusula de irrevogabilidade que afasta o direito potestativo do mandante resilir unilateralmente o contrato art 683 do CC Havendo esta cláusula e tendo sido o contrato revogado arcará o mandante com as perdas e danos que o caso concreto determinar Porém quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário a revogação do mandato será ineficaz art 684 do CC A parte final do dispositivo acaba por vedar a cláusula de irrevogabilidade no mandato em causa própria Isso é ainda reconhecido de forma especial e expressa pelo art 685 do CC O dispositivo ainda veda a revogação do contrato em questão Art 685 Conferido o mandato com a cláusula em causa própria a sua revogação não terá eficácia nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato obedecidas as formalidades legais Conforme antes foi exposto no mandato em causa própria com cláusula in rem propriam ou in rem suam o mandante outorga poderes para que o mandatário atue em seu próprio nome O art 117 do CC do mesmo modo autoriza a sua previsão como demonstrado A título de exemplo é de se lembrar a hipótese em que o mandante outorga poderes para que o mandatário venda um imóvel constando autorização para que o último venda o imóvel para si mesmo A vedação tanto da revogação quanto da cláusula de irrevogabilidade existe porque não há no contrato a confiança típica do contrato de mandato regular No mandato em causa própria o procurador também estará isento do dever de prestar contas tendo em vista que o ato caracteriza uma cessão de direitos em proveito dele mesmo Ocorrendo a revogação do mandato pelo mandante e a notificação somente do mandatário a resilição unilateral não gera efeitos em relação a terceiros que ignorando a revogação de boafé celebraram negócios com o mandatário art 686 do CC A boafé referenciada é a subjetiva aquela relacionada com o plano intencional a um estado psicológico Devem ser ressalvadas em casos tais eventuais ações inclusive de indenização que o mandante possa ter contra o mandatário pela celebração desses negócios com terceiros Também é irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados aqueles já celebrados e efetivados pelo mandatário aos quais se ache vinculado art 686 parágrafo único do CC No que concerne aos meios ou formas a revogação pode ser expressa ou tácita Haverá revogação tácita nos termos da lei quando for comunicada ao mandatário a nomeação de outro procurador art 687 do CC Além da revogação que constitui um direito potestativo do mandante como outro lado da moeda há a renúncia por parte do mandatário Essa será comunicada ao mandante que se for prejudicado pela resilição unilateral por ser essa inoportuna ou pela falta de tempo para a substituição do procurador será indenizado pelo mandatário por perdas e danos art 688 do CC No entanto se o mandatário provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado substabelecer estará isento do dever de indenizar Na verdade como a renúncia constitui um direito potestativo do mandatário não há que incidir multa ou cláusula penal pelo seu exercício eis que não se trata de inadimplemento do contrato Exatamente nessa linha destaquese precisa decisão do Superior Tribunal de Justiça referente à contratação de advogado Em razão da relação de confiança entre advogado e cliente por se tratar de contrato personalíssimo intuitu personae dispõe o Código de Ética no tocante ao advogado que a renúncia ao patrocínio deve ser feita sem menção do motivo que a determinou art 16 Tratase portanto de direito potestativo do advogado em renunciar ao mandato e ao mesmo tempo do cliente em revogálo sendo anverso e reverso da mesma moeda do qual não pode se opor nem mandante nem mandatário Deveras se é lícito ao advogado por imperativo da norma a qualquer momento e sem necessidade de declinar as razões renunciar ao mandato que lhe foi conferido pela parte respeitado o prazo de 10 dias seguintes também é da essência do mandato a potestade do cliente de revogar o patrocínio ad nutum Diante dessas deduções concluiu o julgado pela impossibilidade de se estipular multa no contrato de honorários para as situações de renúncia ou revogação unilateral do mandato independentemente de motivação para tanto respeitado apenas o direito de recebimento dos honorários proporcionais ao serviço prestado STJ REsp 1346171PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11102016 DJe 07112016 Sendo o contrato de mandato um negócio personalíssimo ou intuitu personae a morte de uma das partes gera a sua extinção hipótese de cessação contratual Nesse sentido a prestação de contas que cabia ao mandatário não se transmite aos seus herdeiros conforme o entendimento da jurisprudência conclusão em Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão 03957173 Apelação Cível ano 2003 Processo principal 980027038 5ª Câmara Cível Juiz Rel Mariné da Cunha Comarca Caratinga j 11092003 dados publ não publicado decisão unânime No caso de morte de uma das partes são válidos a respeito dos contratantes de boafé os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário enquanto 611 este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato por qualquer outra causa art 689 do CC A boafé referenciada mais uma vez é a boafé subjetiva aquela que existe no plano intencional Porém se falecer o mandatário pendente o negócio a ele cometido os herdeiros tendo ciência do mandato deverão avisar o mandante e tomarão as providências cabíveis para o resguardo dos interesses deste de acordo com as circunstâncias do caso concreto art 690 do CC Nessas hipóteses os herdeiros também não poderão abusar no exercício desse dever tendo de limitarse às medidas conservatórias ou a continuar os negócios pendentes que não possam demorar sem perigo regulandose os seus serviços pelas mesmas normas a que o mandatário estiver sujeito art 691 do CC DA COMISSÃO ARTS 693 A 709 DO CC O contrato de comissão é aquele pelo qual o comissário realiza a aquisição ou venda de bens em seu próprio nome à conta do comitente art 693 do CC A diferença substancial em relação ao mandato está no fato de que o comissário age em seu próprio nome enquanto o mandatário age em nome do mandante O contrato de comissão é bilateral oneroso consensual e comutativo Constitui contrato não solene e informal pois a lei não lhe exige escritura pública ou forma escrita É contrato personalíssimo fundado na confiança na fidúcia que o comitente tem em relação ao comissário Justamente porque o comissário age em seu próprio nome ele fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar sem que estas tenham ação contra o comitente nem este contra elas salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes art 694 do CC Sustenta Gustavo Tepedino ao comentar a norma que não se estabelecem assim relações diretas entre o terceiro e o comitente mas somente entre o terceiro e o comissário Desse modo por não existir representação no contrato de comissão o comissário não vincula diretamente na esfera jurídica do comitente nos contratos que celebrar à conta deste sendo certo que muitas vezes o terceiro sequer tem conhecimento que existe o contrato de a b c comissão61 Nas lições de José Maria Trepat Cases três são as espécies de comissão62 Comissões imperativas são aquelas que não deixam margem de manobra para o comissário Comissões indicativas são aquelas em que o comissário tem alguma margem para atuação Entretanto o comissário deve sempre que possível comunicarse com o comitente acerca de sua atuação o que representa a aplicação do dever de informação anexo à boafé objetiva Comissões facultativas são aquelas em que o comitente transmite ao comissário as razões de seu interesse no negócio sem qualquer restrição ou observação especial para a atuação do último Mesmo havendo esta autonomia do comissário ele é obrigado a agir conforme as ordens e instruções do comitente art 695 caput do CC Não havendo instruções e não sendo possível pedilas a tempo o comissário deverá agir conforme os usos e costumes do lugar da celebração do contrato Haverá presunção de que o comissário agiu bem justificandose a sua atuação se dela houver resultado alguma vantagem ao comitente A mesma regra vale para os casos em que não admitindo demora a realização do negócio o comissário agiu de acordo com os usos locais art 695 parágrafo único do CC O comissário é obrigado no desempenho das suas incumbências a agir com cuidado e diligência não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio art 696 do CC A obrigação do comissário é portanto uma obrigação de meio ou diligência estando ele sujeito à responsabilidade subjetiva ou culposa Isso é confirmado pelo parágrafo único do comando legal em questão pelo qual responderá o comissário salvo motivo de força maior por qualquer prejuízo que por ação ou omissão ocasionar ao comitente Apesar da falta de menção o caso fortuito evento totalmente imprevisível é excludente da responsabilidade do comissário Primeiro porque exclui o nexo de causalidade Segundo porque constitui um evento de maior amplitude do que a força maior evento previsível mas inevitável Terceiro porque há entendimento que considera caso fortuito e força maior expressões sinônimas A responsabilidade contratual subjetiva do comissário ainda pode ser retirada do art 697 do CC pelo qual o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar exceto em caso de culpa Porém se no contrato de comissão constar a cláusula del credere responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente caso em que salvo estipulação em contrário o comissário terá direito a remuneração mais elevada para compensar o ônus assumido art 698 do CC Interpretando o art 1736 do Código Civil Italiano que influencia o dispositivo brasileiro comentam Giorgio Cian e Alberto Trabuchi que a cláusula del credere é o pacto que gera a responsabilidade agravada e direta do comissário63 Anotese que no contrato de representação comercial autônoma a cláusula del credere é vedada art 43 da Lei 48861965 Além de ser considerada nula a inserção da cláusula pode motivar a rescisão contratual nesse sentido ver TJRS Acórdão 70025966771 São Leopoldo 15ª Câmara Cível Rel Des Paulo Roberto Félix j 17062009 DOERS 02072009 p 117 Ainda sobre a citada cláusula del credere na II Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em fevereiro de 2015 aprovouse o Enunciado n 68 prevendo que no contrato de comissão com cláusula del credere responderá solidariamente com o terceiro contratante também o comissário que tiver cedido seus direitos ao comitente nos termos da parte final do art 694 do Código Civil Nos termos das suas justificativas o enunciado tem por objetivo conciliar os arts 694 e 698 do Código Civil A cláusula del credere afasta a irresponsabilidade presumida do comissário prevista no art 697 do Código Civil tornandoo responsável perante o comitente do cumprimento da obrigação assumida e descumprida pelo terceiro A princípio não pode haver solidariedade entre o comissário e o terceiro que com ele contratou perante o comitente porque o art 694 do Código Civil dispõe que não haverá direito de ação do comitente em face das pessoas com quem o comissário contratar mesmo que no interesse daquele O del credere não pode vincular o terceiro ao contrato de comissão porque este dele não tem conhecimento e os efeitos não se estendem à compra e venda princípio da relatividade dos contratos Assim o comissário somente se constituirá garante solidário ao terceiro por força do del credere se houver cedido seus direitos ao comitente nos termos do que faculta a parte final do art 694 do Código Civil Pontuese que o enunciado foi aprovado com ampla maioria traduzindo o pensamento majoritário dos doutrinadores presentes ao evento Em regra presumese que o comissário é autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento por terceiros na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio se não houver instruções diversas do comitente art 699 do CC A presunção por razões óbvias é relativa iuris tantum admitindo previsão em contrário ou seja a proibição da concessão de prazo Por outro lado se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento por terceiros ou se a prorrogação não for conforme os usos locais poderá o comitente exigir que o comissário pague imediatamente os valores devidos ou responda pelas consequências da dilação concedida art 700 do CC A mesma regra deve ser aplicada se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário Como exposto o contrato de comissão é oneroso devendo o comissário ser remunerado pela sua atuação Lembra Araken de Assis que em geral os parceiros fixam um percentual sobre o produto bruto do negócio porque do contrário poder seia chegar a uma contraprestação irrisória e portanto desestimulante para o comissário Admitese a fixação de um valor fixo e invariável e também a participação nos lucros com ou sem repartição das despesas o que não desnatura a comissão64 Essa remuneração recebe o mesmo nome do contrato comissão Entretanto se no contrato não estiver estipulada a remuneração devida ao comissário será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar Para manter o sinalagma obrigacional no caso de morte do comissário ou quando por motivo de força maior não puder ele concluir o negócio será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados art 702 do CC Consignese que no caso de morte do comissário como o contrato é personalíssimo ocorrerá a sua extinção por cessação contratual Para evitar o enriquecimento sem causa mesmo que o comissário tenha motivado a sua dispensa terá ele direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos art 703 do CC O dispositivo não elucida quais sejam os serviços úteis Acreditamos tratar se de uma cláusula geral um conceito legal indeterminado a ser preenchido pelo aplicador do Direito caso a caso Para esse preenchimento entra em cena a análise do contrato de acordo com o contexto social função social Determina o art 704 do CC que em regra pode o comitente a qualquer tempo alterar as instruções dadas ao comissário entendendose por elas regidos também os negócios pendentes No entanto conforme consagra o próprio dispositivo é possível previsão em contrário ou seja cláusula que não autoriza essa alteração unilateral Isso evidencia que o comando legal é preceito de ordem privada podendo ser contrariado por convenção entre as partes pela autonomia privada Sendo o comissário despedido sem justa causa terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa art 705 do CC Devese considerar a expressão justa causa como uma cláusula geral a ser preenchida pelo juiz caso a caso Quanto aos deveres das partes enuncia o art 706 do CC que tanto o comitente quanto o comissário são obrigados a pagar juros um ao outro O comitente é obrigado a pagar pelo que o comissário houver adiantado para o cumprimento de suas ordens enquanto que o comissário se encarrega das despesas decorrentes da mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente Esses juros podem ser convencionais fixados pelas partes Não havendo previsão aplicase o art 406 do Código em vigor A ação para cobrança desses juros prescreverá em três anos conforme o art 206 3º inc III do Código Civil em vigor 612 Para encerrar o estudo da comissão prevê o art 709 do CC que devem ser aplicadas no que couber as regras previstas para o mandato Apesar de serem institutos diversos o dispositivo reconhece a aplicação residual das regras do mandato conforme previa anteriormente o art 190 do Código Comercial DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO ARTS 710 A 721 DO CC Pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outrem e mediante retribuição a realização de certos negócios em zona determinada Caracterizase a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada art 710 do CC Interpretando o que consta da lei ensina José Maria Trepat Cases que contrato de agência é contrato pelo qual uma pessoa obrigase mediante retribuição sem relação de emprego a praticar negócios jurídicos à conta e ordem de outra pessoa em caráter não eventual65 Leciona ainda o jurista que o contrato de agência muito se assemelha ao contrato de representação comercial mas tal semelhança não os iguala Alguns dispositivos poderão ser comuns outros entretanto serão específicos para cada uma das modalidades contratuais que objetivam negócios diversos Note se que vários são os doutrinadores que adotam como semelhantes as denominações agente ou representante comercial e ainda contrato de agência ou representação comercial Essa similaridade pode ser percebida pelo parágrafo único do art 710 segundo o qual o proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos Pois bem a doutrina critica o fato de o CC2002 ter tratado a agência e a distribuição de forma unificada Para o próprio José Maria Trepat Cases a diferenciação de ambos os contratos não é tão simples assim especificamente como consta do art 710 do CC ou seja somente pelo fato de o distribuidor ter à sua disposição a coisa a ser negociada Ensina o jurista que A distribuição é modalidade contratual recente de concepção estrutural da economia moderna A distribuição é a contratação voltada para otimizar a produção e circulação de bens aproximando o produtor do consumidor por intermédio do distribuidor A distribuição engloba de forma orgânica e coordenada a figura do colaboradorintermediário distribuidor e o produtor numa integração vertical segundo Roberto Baldi66 Tentando elucidar a questão na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 aprovouse enunciado doutrinário estabelecendo que o contrato de distribuição previsto no art 710 do Código Civil é de fato uma modalidade de agência Isso porque o agente atua como mediador ou mandatário do preponente e faz jus à remuneração devida por este correspondente aos negócios concluídos em sua zona ou área de atuação Ato contínuo estabelece a proposta que no contrato de distribuição autêntico o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco Enunciado n 31 Destaquese que o enunciado é de autoria do Professor Alexandre Ferreira de Assumpção Alves da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Como exemplo prático de hipótese fática em que há uma das figuras em estudo importante julgado do STJ reconheceu a aplicação das regras da agência para o contrato de venda de consórcios bem como a existência de um negócio colaborativo entre as partes Como constou do acórdão o vínculo entre as partes litigantes é típico contrato de agência regulado pelos arts 710 e seguintes do CC2002 por meio do qual a promotora das vendas se obriga a disponibilizar ao consumidor a aquisição de quotas consorciais mediante remuneração recolhendo propostas e transmitindoas à administradora do consórcio contratante O vínculo contratual colaborativo originado do contrato de agência importa na administração recíproca de interesses das partes contratantes viabilizando a utilização da ação da prestação de contas e impondo a cada uma das partes o dever de prestar contas à outra A remuneração devida à promotora é apurada após a conclusão dos contratos de aquisição de quotas podendo ser influenciada também em razão de desistências posteriores como no caso concreto de modo que não é possível o conhecimento de todas as parcelas que compõem a remuneração final sem a efetiva participação da administradora STJ REsp 1676623SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 23102018 DJe 26102018 p 1531 Quanto ao contrato de agência tratase de contrato bilateral oneroso consensual comutativo personalíssimo e informal Constitui contrato de trato sucessivo pois as obrigações devem ser cumpridas de forma periódica no tempo O contrato de distribuição possui as mesmas características ou seja a mesma natureza jurídica Nos dois casos são contratos de exclusividade em regra o que ressalta os seus intuitos personalíssimos ou intuitu personae Nesse sentido o art 711 do CC enuncia que salvo ajuste em contrário o proponente ou representado não pode constituir ao mesmo tempo mais de um agente na mesma zona com idêntica incumbência A norma tem relação direta com a boafé objetiva conforme a jurisprudência TJSP Apelação 11642590 Acórdão 2635834 São Paulo 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ricardo Negrão j 29042008 DJESP 24062008 Por outro lado ressaltando a sua bilateralidade não pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes Além disso o agente no desempenho que lhe foi cometido deve agir com toda diligência atendose às instruções recebidas do proponente ou representado art 712 do CC Isso sob pena de caracterização do descumprimento contratual a gerar a sua resolução com perdas e danos Em regra todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor que age por conta própria salvo estipulação em contrário art 713 do CC O agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona ainda que sem a sua interferência Essa remuneração prevista no art 714 da codificação material é denominada comissão A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente ou representado art 716 do CC Esse fato imputável é motivo para a resolução do contrato por inexecução voluntária do representado ou proponente O pagamento da remuneração não afasta a reparação das perdas e danos sofridos pelo agente Além disso se o proponente sem justa causa cessar o atendimento das propostas e reduzir o atendimento a ponto de tornar antieconômica a continuação do contrato o agente ou distribuidor terá direito à indenização art 715 do CC O dispositivo trata de um caso de deslealdade do proponente a gerar a resolução do negócio e a aplicação do princípio da reparação integral dos danos Ainda no que concerne ao descumprimento do contrato duas regras deverão ser observadas 1ª Regra Mesmo quando dispensado por justa causa terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos art 717 do CC 2ª Regra Se a dispensa se der sem culpa do agente sem justa causa terá ele direito à remuneração até então devida inclusive sobre os negócios pendentes além das indenizações previstas em lei especial art 718 do CC A norma referese àquelas constantes do art 27 da Lei 48861965 que trata da representação comercial Assim pode ser destacada de início a indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art 35 cujo montante não poderá ser inferior a 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação letra j Sobre essa previsão o Enunciado n 82 aprovado na III Jornada de Direito Comercial em 2019 prevê que tal montante deve ser apurado com base nas comissões recebidas durante todo o período em que a parte exerceu a representação afastandose os efeitos de eventual pagamento a menor decorrente de prática ilegal ou irregular da representada reconhecida por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado A ementa doutrinária procura consolidar a ética contratual e a boafé contando com o meu apoio Ademais na hipótese de contrato a prazo certo a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual 1º do art 27 da Lei 48861965 Preconiza ainda o Código Civil de 2002 que se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte art 719 do CC O art 720 do Código Privado em vigor trata da resilição unilateral para o contrato em questão prevendo que se o contrato for por tempo indeterminado qualquer das partes poderá resolvêlo mediante aviso prévio de noventa dias desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente Apesar de a lei falar em resolução tratase de um direito potestativo da parte havendo resilição nos termos do art 473 do CC Portanto houve aqui um descuido do legislador o que foi reconhecido por outros juristas contemporâneos67 Aliás o art 720 do CC deve ser entendido com íntima relação com o art 473 parágrafo único do CC pelo qual a resilição unilateral pode ser afastada se uma parte tiver feito investimentos consideráveis no contrato hipótese em que o contrato deve ser prorrogado de acordo com a natureza e o vulto dos investimentos Ambos os dispositivos trazem como conteúdo o princípio da conservação do contrato que mantém íntima relação com a função social Enunciado n 22 do CJFSTJ Aplicando a ideia da jurisprudência Contrato de distribuição Prazo de avisoprévio Dilação pelo Poder Judiciário Possibilidade Antecipação dos efeitos da tutela Requisitos preenchidos 1 Presentes os requisitos do art 273 do CPC cabível a antecipação dos efeitos da tutela dilatandose o prazo de aviso prévio do contrato de distribuição havido entre as partes 2 Nos termos do parágrafo único do art 720 do Código Civil de 2002 é lícito ao Poder Judiciário dilatar o prazo de aviso prévio do contrato de 613 distribuição de modo a compatibilizálo com a natureza e o vulto dos investimentos realizados para sua execução 3 Provimento em parte do recurso TJRS Agravo de Instrumento 70022003586 Pelotas 5ª Câmara Cível Rel Des Paulo Sérgio Scarparo j 12122007 DOERS 18122007 p 40 No caso de prorrogação do contrato havendo divergência entre as partes quanto ao prazo de alongamento e ao valor da remuneração devida o juiz decidirá com razoabilidade e equidade art 720 parágrafo único do CC o que constitui mais uma confirmação da conservação contratual Para findar a abordagem do negócio em questão devem ser aplicadas ao contrato de agência e distribuição no que couberem as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial art 721 do CC A aplicação residual mais uma vez justificase pela similaridade entre os contratos Como lei especial poderá incidir a Lei da Representação Comercial Lei 48861965 com as alterações introduzidas pela Lei 84201992 DA CORRETAGEM ARTS 722 A 729 DO CC O Código Civil de 2002 conceitua o contrato de corretagem no seu art 722 sendo este o negócio jurídico pelo qual uma pessoa o corretor ou intermediário não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas A pessoa que busca o serviço do corretor é denominada comitente A atuação do corretor ou intermediário é comum na venda de imóveis bem como na venda de mercadorias e ações na Bolsa de Valores sendo regulamentada por normas específicas Nesse sentido a doutrina aponta duas grandes categorias de corretores os oficiais e os livres68 Vejamos Os corretores oficiais gozam de fé pública havendo seis classes apontadas pela doutrinada citada a fundos públicos b mercadorias c navios d operações de câmbio e seguros f valores Os corretores livres não dependem de qualquer investidura oficial tendo como único pressuposto a capacidade civil além da submissão à legislação corporativa que regulamenta a profissão através dos Conselhos Federais e Regionais habilitandoos para o exercício profissional conforme ensina Gustavo Tepedino69 É o caso do corretor de imóveis cuja atividade é disciplinada pela Lei 65301978 regulamentada pelo Decreto 818711978 Em algumas hipóteses fáticas debatese a licitude do conteúdo da corretagem como na corretagem matrimonial em que há a aproximação de um casal efetuada por terceiro Como bem aponta Sílvio de Salvo Venosa a tendência moderna nela é não ver ilicitude nessa atividade crescente desde que conduzida dentro dos princípios éticos e morais Desvios que tangenciam a ilicitude ou frontalmente transgridem o ordenamento podem ocorrer em qualquer atividade70 Essa também é a posição do presente autor Quanto à sua natureza jurídica o contrato de comissão é bilateral sinalagmático oneroso e consensual O contrato é acessório pois depende de um outro negócio para existir qual seja um contrato principal celebrado no interesse do comitente É aleatório pois envolve a álea o risco particularmente a celebração desse negócio principal71 O contrato é ainda informal não sendo exigida sequer a forma escrita O art 723 do CC2002 foi alterado pela Lei 122362010 vejamos a redação anterior e a atual Redação anterior Redação atual Art 723 O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer Art 723 O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência e a prestar ao cliente prestando ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento dos negócios deve ainda sob pena de responder por perdas e danos prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance acerca da segurança ou risco do negócio das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência espontaneamente todas as informações sobre o andamento do negócio Parágrafo único Sob pena de responder por perdas e danos o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência Como se pode notar não houve alteração no conteúdo do texto mas apenas uma adaptação à Lei Complementar 951998 que trata da elaboração de leis Foi inserido um parágrafo único na redação para que a norma ficasse melhor organizada e redigida Em suma a alteração não tem qualquer utilidade prática na opinião deste autor pois a responsabilidade civil do corretor já era ampliada pela incidência da boafé objetiva Na verdade o que o texto consagra é a obrigação do corretor de executar o contrato com a diligência e prudência necessárias prestando ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento dos negócios obrigação de meio ou diligência O corretor deve ainda prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance acerca da segurança ou riscos do negócio das alterações de valores e de tudo mais que possa influir nos resultados da incumbência sob pena de responder por perdas e danos Tal prestação deve se pautar pelo agir honestamente próprio da boafé objetiva O desrespeito a tais deveres gera a resolução do contrato com perdas e danos A remuneração a que faz jus o corretor é também denominada comissão podendo esta ser fixa variável ou mista assim como ocorre com a representação comercial Expressa o art 724 do CC que se esta remuneração não estiver fixada em lei nem ajustada entre as partes será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais A respeito de quem tem o dever de pagar essa remuneração conforme se retira de julgamento publicado no Informativo n 556 do STJ isso depende em muito da situação fática contratual objeto da negociação devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir Independentemente dessas situações existindo efetiva intermediação pelo corretor as partes podem livremente pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem Há porém casos em que tanto o comprador quanto o vendedor se acham desobrigados desse encargo pois entendem que ao outro compete fazêlo Há casos ainda em que essa pactuação nem sequer existe porquanto nada acordam as partes a respeito daí surgindo a interpretação que se ampara no art 724 do CC Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor conforme acima exposto é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor isto é do comitente que busca o auxílio daquele visando à aproximação com outrem cuja pretensão naquele momento está em conformidade com seus interesses seja como comprador ou como vendedor Ressaltese ainda que quando o comprador vai ao mercado pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor Aí inexistindo convenção das partes não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor Diferente é a hipótese em que o comprador visando à aquisição de bem contrate o corretor para que com base em seu conhecimento de mercado busque bem que lhe interesse Nessa situação a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador STJ REsp 1288450AM Rel Min João Otávio de Noronha j 24022015 DJe 27022015 Pontuese que na prática do mercado imobiliário é comum fixar esse percentual entre 3 e 6 do valor da transação Tema que foi amplamente debatido nos últimos anos diz respeito à cobrança de taxa de corretagem com a aquisição de imóvel direto no stand de vendas sem a intermediação ou atuação por corretor Pois bem sempre entendemos que tais valores não poderiam ser cobrados dos consumidores fazendo que fosse cabível a sua devolução em dobro incidindo plenamente a regra do parágrafo único do art 42 do CDC Demonstrando toda a polêmica a respeito do assunto vejamos aresto anterior do Tribunal de Justiça de São Paulo que concluiu pela impossibilidade da devolução em dobro dos referidos valores pela ausência da prova de máfé Verbas de assessoria imobiliária Devolução dos valores Possibilidade segundo o Enunciado nº 383 desta Câmara exibindo as vendedoras legitimidade para a restituição O adquirente que se dirige ao stand de vendas para a aquisição do imóvel não responde pelo pagamento das verbas de assessoria imobiliária corretagem e taxa SATI É da responsabilidade da vendedora o custeio das referidas verbas exibindo legitimidade para eventual pedido de restituição Devolução em dobro entretanto afastada Máfé não demonstrada Incidência do enunciado pela Súmula nº 159 do STF 5 Despesas de condomínio e taxas de IPTU exigidas antes da entrega das chaves Impossibilidade segundo o Superior Tribunal de Justiça Para efeitos do art 543C do CPC firmamse as seguintes teses A O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda mas a relação jurídica material com o imóvel representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação Devolução em dobro dos valores entretanto afastada Ausência de máfé na realização da cobrança 6 Indenização por danos materiais Arbitramento de lucros cessantes Admissibilidade segundo o entendimento do STJ também adotado pela Câmara Enunciado nº 385 Necessidade entretanto de arbitramento da verba no equivalente ao aluguel do imóvel a contar da data de constituição das vendedoras em mora até a efetiva entrega das chaves Apuração do valor devido em liquidação de sentença 7 Indenização por danos morais Acolhimento do pleito indenizatório Frustração relacionada à aquisição do imóvel que importou em lesão extrapatrimonial TJSP Apelação cível 0006490 3620138260114 Acórdão 8762314 Campinas 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 31082015 DJESP 04092015 Como se observa o último aresto reconheceu que a cobrança da taxa de corretagem em casos tais é abusiva ao lado da taxa SATI Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária Em 2016 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão em sede de julgamento de incidente de recursos repetitivos pacificando a matéria Acabou por concluir que a taxa SATI é sim abusiva cabendo sua devolução simples Quanto à taxa de corretagem entendeu a Corte Superior que não haveria abusividade na sua cobrança diante do esclarecimento prévio feito ao consumidor do seu pagamento em consonância com o princípio da boafé objetiva Vejamos as três ementas que firmaram as teses Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Processual civil Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Alegação de abusividade Teoria da asserção Legitimidade passiva da incorporadora Validade da cláusula Serviço de Assessoria TécnicoImobiliária SATI Cobrança Descabimento Abusividade 1 Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Legitimidade passiva ad causam da incorporadora na condição de promitentevendedora para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico imobiliária nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor 2 Caso concreto 21 Aplicação da tese ao caso concreto rejeitandose a preliminar de ilegitimidade 22 Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem tese firmada no julgamento do REsp 1599511SP 23 Abusividade da cobrança pelo promitentevendedor do serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI ou atividade congênere vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel tese firmada no julgamento do REsp 1599511SP 24 Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI 3 Recurso especial provido em parte STJ REsp 1551951SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Serviço de Assessoria TécnicoImobiliária SATI Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Prescrição trienal da pretensão Enriquecimento sem causa 1 Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnicoimobiliária SATI ou atividade congênere art 206 3º IV CC 12 Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n 1360969RS concluído na sessão de 10082016 versando acerca de situação análoga 2 Caso concreto 21 Reconhecimento do implemento da prescrição trienal tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato 22 Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial 3 Recurso especial provido STJ REsp 1551956SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Validade Preço total Dever de informação Serviço de Assessoria TécnicoImobiliária SATI Abusividade da cobrança I Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem 12 Abusividade da cobrança pelo promitentevendedor do serviço de assessoria técnico imobiliária SATI ou atividade congênere vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel II Caso concreto 21 Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor Aplicação da tese 11 22 Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária mantendose a procedência do pedido de restituição Aplicação da tese 12 III Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1599511SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Como se pode perceber a Corte Superior aplicou ainda o prazo prescricional de três anos para a repetição de indébito da taxa SATI por subsunção do art 206 3º inc IV do Código Civil que trata da ação relativa ao enriquecimento sem causa O presente autor lamenta profundamente o teor das decisões Entendemos que ambas as taxas são claramente abusivas conduzindo ao enriquecimento sem causa das construtoras e dos corretores Nossa afirmação é mantida mesmo tendo a recente Lei 137862018 previsto que o adquirente responde pela comissão do corretor o que ainda será aqui analisado no Capítulo 7 deste livro Além disso a repetição de indébito deveria ser em dobro para os dois valores aplicandose o art 42 parágrafo único do CDC Por fim concluiuse que o prazo a ser aplicado é o de dez anos previsto no art 205 do Código Civil por ser mais favorável ao consumidor em consonância com a teoria do diálogo das fontes Citese a esse propósito que o STJ tem até sumular estabelecendo que o consumidor tem esse prazo maior para repetir tarifas abusivas como as de água e esgoto Súmula 412 Houve assim uma contradição do julgamento em relação a essa súmula com o devido respeito Atualizando a obra em 2018 o Superior Tribunal de Justiça ampliou o pensamento a respeito da possibilidade de cobrança da taxa de corretagem dos adquirentes nos contratos imobiliários vinculados ao programa social Minha Casa Minha Vida regido pela Lei 119772009 Nos termos do aresto ressalvada a denominada Faixa 1 em que não há intermediação imobiliária é válida a cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa Minha Vida desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem Solução do caso concreto Considerando que as partes convencionaram que o valor correspondente à comissão de corretagem seria pago diretamente pelo proponente ao corretor impõe se julgar improcedente o pedido de repetição dos valores pagos a esse título STJ REsp 1601149RS 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13062018 DJe 15082018 Em verdade pensamos que esses julgamentos trarão um infeliz impacto social uma vez que as pessoas não mais procurarão os negócios de financiamento da casa própria nos próximos anos informados por situações anteriores de pagamento de montantes extorsivos Exposta essa nossa divergência segundo a correta interpretação dos dispositivos que tratam da corretagem entende a jurisprudência superior que o pagamento da remuneração deve ser feito por aquele que busca os serviços do corretor Nesse sentido vejamos preciso e didático aresto publicado no Informativo n 556 do Superior Tribunal de Justiça Inexistindo pactuação dispondo em sentido contrário a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor Na forma do art 722 do CC o contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas Essa relação não pode existir em virtude de mandato de prestação de serviços ou de qualquer relação de dependência A pessoa que contrata o serviço do corretor é denominada de comitente Observese que no mercado há hipóteses em que é o proprietário vendedor do imóvel que busca alguém para comprálo Em outras o contrário ocorre ou seja é o comprador que busca a aquisição de imóvel Em qualquer dos casos a partir do momento em que o corretor é chamado para ingressar na relação entre comprador e devedor passa a ser devida a sua comissão O encargo pois do pagamento da remuneração desse trabalho depende em muito da situação fática contratual objeto da negociação devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir Independentemente dessas situações existindo efetiva intermediação pelo corretor as partes podem livremente pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem Há porém casos em que tanto o comprador quanto o vendedor se acham desobrigados desse encargo pois entendem que ao outro compete fazêlo Há casos ainda em que essa pactuação nem sequer existe porquanto nada acordam as partes a respeito daí surgindo a interpretação que se ampara no art 724 do CC Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor conforme acima exposto é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor isto é do comitente que busca o auxílio daquele visando à aproximação com outrem cuja pretensão naquele momento está em conformidade com seus interesses seja como comprador ou como vendedor Ressaltese ainda que quando o comprador vai ao mercado pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor Aí inexistindo convenção das partes não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor Diferente é a hipótese em que o comprador visando à aquisição de bem contrate o corretor para que com base em seu conhecimento de mercado busque bem que lhe interesse Nessa situação a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador STJ REsp 1288450AM Rel Min João Otávio de Noronha j 24022015 DJe 27022015 O art 725 do CC2002 traz regra de relevância prática Prevê tal dispositivo que a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes Sobre essa regra posicionouse por diversas vezes a nossa jurisprudência De início é notório o julgado do STJ pelo qual o corretor tem direito à remuneração mesmo tendo sido realizado o negócio por ele intermediado após o prazo do contrato de corretagem REsp 29286RJ 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 27041993 DJ 31051993 p 10672 Outra ementa do mesmo STJ considerou devida a remuneração mesmo não havendo contrato escrito o que confirma a tese pela qual o contrato é informal REsp 8216MG 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 27081991 DJ 30091991 p 13490 REVJUR vol 173 p 31 RT vol 680 p 202 O julgado conclui que não interessa se o negócio será desfeito posteriormente pelas partes O que se remunera é a utilidade da atuação do corretor ao aproximar as partes e o respeito aos deveres que lhe são inerentes Nessa utilidade é que está a finalidade do negócio jurídico em questão Todavia em outra decisão entendeu o Superior Tribunal de Justiça pela inexistência de resultado útil a afastar a remuneração do corretor pelo fato de a parte ter desistido da compra de um imóvel O acórdão demonstra que há divergência naquele Tribunal Superior quanto à diferenciação entre a desistência do contrato e o arrependimento pelas partes Vejamos Civil Recurso especial Contrato de corretagem Alienação de empresa Proposta aceita pelo comprador Desistência posterior Resultado útil não configurado Comissão indevida Nos termos do entendimento do STJ a comissão de corretagem só é devida se ocorre a conclusão efetiva do negócio e não há desistência por parte dos contratantes É indevida a comissão de corretagem se mesmo após a aceitação da proposta o comprador se arrepende e desiste da compra Recurso especial provido REsp 753566RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17102006 DJ 05032007 p 280 Cabe ainda colacionar aresto da mesma Corte Superior no sentido de que a remuneração é devida mesmo havendo inadimplemento posterior de uma das partes pois o que é fundamental é o resultado útil de aproximação dos negociantes Conforme a decisão Ainda que o negócio jurídico de compra e venda de imóvel não se concretize em razão do inadimplemento do comprador é devida comissão de corretagem no caso em que o corretor tenha intermediado o referido negócio jurídico as partes interessadas tenham firmado contrato de promessa de compra e venda e o promitente comprador tenha pagado o sinal A realização de um negócio jurídico de compra e venda de imóvel é um ato complexo que se desmembra em diversas fases incluindo por exemplo as fases de simples negociação de celebração de contrato de promessa de compra e venda ou de pagamento de arras até alcançar sua conclusão com a transmissão do imóvel quando do registro civil do título imobiliário no respectivo Cartório de Registro nos termos do art 1227 do CC2002 Nesse contexto somente com a análise no caso concreto de cada uma dessas fases é possível aferir se a atuação do corretor foi capaz de produzir um resultado útil para a percepção da remuneração de que trata o art 725 do CC2002 Assim para o efeito de tornar devida a remuneração a que faz jus o corretor a mediação deve corresponder somente aos limites conclusivos do negócio jurídico mediante acordo de vontade entre as partes independentemente da execução do próprio negócio A inadimplência das partes após a conclusão deste mesmo que acarrete a rescisão contratual não repercute na pessoa do corretor STJ REsp 1339642RJ Rel Min Nancy Andrighi j 12032013 publicada no seu Informativo n 518 Em outro importante precedente o Tribunal da Cidadania considerou a necessidade de interpretar esse resultado útil para a parte que contrata o corretor com os deveres do último retirados do art 723 do Código Civil Como constou o acórdão a remuneração devida ao corretor e preceituada no art 725 do CC02 como sendo cabível quando atingido o resultado útil da mediação ainda que haja arrependimento dos contratantes deve harmonizarse com o disposto no art 723 do mesmo diploma legal que prevê que a sua atividade de mediação deve pautarse na prudência e diligência de seus atos No caso concreto porém foi afastado o dever de remunerar os corretores pois verificouse que os ora recorrentes corretores não atuaram com prudência e diligência na mediação do negócio porque lhes cabia conferir previamente sobre a existência de eventuais ações judiciais que pendiam em desfavor dos promitentes vendedores ou das pessoas jurídicas de que são sócios a fim de proporcionar aos promissários compradores todas as informações necessárias à segura conclusão da avença Assim ainda que tenha havido a concreta aproximação das partes com a assinatura da promessa de compra e venda e inclusive pagamento do sinal o posterior arrependimento por parte dos promissários compradores deuse por fato atribuível aos próprios corretores sendo indevida por este motivo a comissão de corretagem STJ REsp 1810652SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04062019 DJe 06062019 Como última ilustração sobre o tema haverá resultado útil da corretagem mesmo se o negócio for celebrado em condições diferentes do inicialmente pactuado como no caso de um contrato de parceria imobiliária que acaba substituindo uma compra e venda Nos termos de importante acórdão da mesma Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2018 é devida a comissão de corretagem por intermediação imobiliária se o trabalho de aproximação realizado pelo corretor resultar efetivamente no consenso das partes quanto aos elementos essenciais do negócio Precedentes Conforme expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias em razão da atuação do corretor os recorridos celebraram com a empresa Realiza Loteadora Incorporadora Pavimentação e Obras Ltda um contrato de compromisso de parceria para loteamento urbano Inegável o benefício patrimonial obtido pelos recorridos com a parceria realizada pois a gleba de terra rural sem uso e benfeitorias foi transformada em um empreendimento imobiliário de grande porte Deve ser remunerada a atuação do corretor que no caso concreto promoveu a aproximação dos seus contratantes com a interessada em assumir o loteamento em razão do inegável resultado útil obtido Diante das particularidades do caso concreto e para evitar o bis in idem a comissão de corretagem deve observar o sugerido pelos próprios recorridos STJ REsp 1765004SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min Paulo de Tarso Sanseverino j 27112018 DJe 05122018 Diante de todas essas interpretações e tentando elucidar o teor do art 725 do CC na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2012 aprovouse interessante enunciado proposto pelo Professor Alexandre Ferreira de Assumpção Alves UERJ De acordo com a proposta doutrinária o pagamento da comissão de corretagem entre empresários pode ser condicionado à celebração do negócio previsto no contrato ou à mediação útil ao cliente conforme os entendimentos prévios entre as partes Em complemento estabelece o enunciado doutrinário que na ausência de ajuste ou previsão contratual o cabimento da comissão deve ser analisado no caso concreto à luz do princípio da boafé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa Enunciado n 36 Pois bem complementando a relevância da utilidade da atuação do corretor dispõe o art 726 do CC que sendo iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes sem a atuação do corretor nenhuma remuneração será devida a este No entanto se por escrito tiver sido ajustada a corretagem com exclusividade por meio do instrumento que se denomina opção terá o corretor direito à remuneração integral ainda que realizado o negócio sem a sua mediação Mas essa remuneração não será devida se comprovada a inércia ou ociosidade do corretor Inércia e ociosidade são conceitos indeterminados que devem ser analisados de acordo com o caso concreto constituindo sem dúvida duas cláusulas gerais com praticidade indiscutível Obviamente o ônus de sua prova cabe a quem as alega Na hipótese em que não havendo prazo determinado para a atuação do corretor o dono do negócio o dispensar realizando o negócio posteriormente como fruto da mediação a corretagem será devida Essa a justa regra constante do art 727 do CC visando mais uma vez à utilidade da atuação do corretor Igual solução se adotará se o negócio se realizar após o decurso do prazo contratual mas por efeito dos trabalhos do corretor O dispositivo protege o corretor de boafé Havendo corretagem conjunta com mais de um corretor a remuneração será paga a todos em partes iguais salvo ajuste em contrário art 728 do CC O dispositivo possibilita que as remunerações sejam distintas de acordo com os atributos profissionais de cada corretor e as suas atuações no caso concreto Encerrando o estudo do tema anotese que os preceitos sobre corretagem 614 6141 constantes do CC2002 não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial caso das normas que trazem da corretagem imobiliária art 729 DO TRANSPORTE ARTS 730 A 756 DO CC Conceito e natureza jurídica Tratase do contrato pelo qual alguém o transportador se obriga mediante uma determinada remuneração a transportar de um local para outro pessoas ou coisas por meio terrestre rodoviário e ferroviário aquático marítimo fluvial e lacustre ou aéreo art 730 do CC Aquele que realiza o transporte é o transportador a pessoa transportada é o passageiro ou viajante enquanto a pessoa que entrega a coisa a ser transportada é o expedidor O que identifica o contrato é uma obrigação de resultado do transportador diante da cláusula de incolumidade de levar a pessoa ou a coisa ao destino com total segurança Ao contrato de transporte aplicase o Código Civil e havendo uma relação jurídica de consumo como é comum o CDC Lei 80781990 Desse modo devese buscar um diálogo das fontes entre as duas leis no que tange a esse contrato sobretudo o diálogo de complementaridade Além disso não se pode excluir a aplicação de leis específicas importantes como é o caso do Código Brasileiro de Aeronáutica Lei 75651986 Não se olvide em complemento que em alguns casos o contrato de transporte pode não ser de consumo como ocorre no transporte de mercadorias ou de insumos para a atividade produtiva de uma empresa Nessa esteira recente aresto superior aduziu sobre controvérsia acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a um contrato internacional de transporte de insumos Não caracterização de relação de consumo no contrato de compra e venda de insumos para a indústria de autopeças teoria finalista Impossibilidade de se desvincular o contrato de compra e venda de insumo do respectivo contrato de transporte Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie impondose o retorno dos autos ao Tribunal de origem STJ REsp 1442674PR 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07032017 DJe 30032017 6142 Quanto à sua natureza jurídica o contrato de transporte é bilateral ou sinalagmático pois gera direitos e deveres proporcionais para ambas as partes Isso tanto para o transportador que deverá conduzir a coisa ou pessoa de um lugar para outro quanto para o passageiro ou expedidor que terá a obrigação de pagar o preço convencionado pelas partes O contrato é consensual pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontades dos contraentes independentemente da entrega da coisa ou do embarque do passageiro O contrato é comutativo pois as partes sabem de imediato quais são as suas prestações A álea não é fator determinante do contrato de transporte apesar de existente o risco Na grande maioria das vezes o contrato constituise em um típico contrato de adesão por não estar presente a plena discussão das suas cláusulas O transportador acaba por impor o conteúdo do negócio restando à outra parte duas opções aceitar ou não os seus termos Assumindo o contrato essa forma deverão ser aplicadas as normas de proteção do aderente constantes do CC2002 arts 423 e 424 Em alguns casos excepcionais principalmente quando o expedidor de uma coisa for uma empresa o contrato pode ser plenamente discutido assumindo a forma paritária Por fim como não há qualquer formalidade prevista para o contrato o mesmo é tido como negócio informal e não solene Não se exige forma escrita muito menos escritura pública Regras gerais do transporte no CC2002 Iniciando a análise das regras gerais previstas para o contrato de transporte enuncia o art 731 do CC2002 que o transporte exercido em virtude de autorização permissão ou concessão regese pelas normas regulamentares e pelo que foi estabelecido naqueles atos sem prejuízo do disposto neste Código Dessa forma haverá a aplicação concomitante das normas de Direito Administrativo particularmente aquelas relacionadas à concessão do serviço público com as normas previstas no CC2002 Anotese ademais que o serviço público também é considerado um serviço de consumo nos termos do art 22 do CDC A título de exemplo haverá relação de consumo entre passageiro e empresa privada prestadora do serviço público de transporte nesse sentido ver STJ REsp 226286RJ 199900711572 DJ 24092001 RSTJ 151197 Além dessa relação com o Direito Administrativo o CC2002 consagra uma relação com o Direito Internacional Segundo o art 732 do CC serão aplicadas as normas previstas na legislação especial e em tratados e convenções internacionais ao contrato de transporte desde que as mesmas não contrariem o que consta da codificação vigente Ilustrando no caso de transporte aéreo pode ser aplicado o Código Brasileiro de Aeronáutica CBA Lei 76561986 desde que o mesmo não entre em conflito com o CC2002 Outra norma recente que deve ser aplicada ao transporte é o Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462018 que reconhece o direito das pessoas com deficiência à acessibilidade Conforme o seu art 3º inc I essa é conceituada como a possibilidade e condição de alcance para utilização com segurança e autonomia de espaços mobiliários equipamentos urbanos edificações transportes informação e comunicação inclusive seus sistemas e tecnologias bem como de outros serviços e instalações abertos ao público de uso público ou privados de uso coletivo tanto na zona urbana como na rural por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida Em complemento o art 53 do EPD expressa que a acessibilidade visa a garantir à pessoa o direito de viver de forma independente e exercer os seus direitos de cidadania e de participação social A título de exemplo de sua incidência as normas emergentes foram aplicadas pelo Superior Tribunal de Justiça para responsabilizar empresa de transporte público diante dos atos de seus motoristas que não paravam os ônibus no ponto para transportar cadeirante que tinha até que se esconder para conseguir o acesso ao veículo Nos termos do acórdão que demonstra outros problemas no transporte A acessibilidade no transporte coletivo é de nodal importância para a efetiva inclusão das pessoas com deficiência pois lhes propicia o exercício da cidadania e dos direitos e liberdades individuais interligandoas a locais de trabalho lazer saúde entre outros Sem o serviço adequado e em igualdade de oportunidades com os demais indivíduos as pessoas com deficiência ficam de fora dos espaços urbanos e interações sociais o que agrava ainda mais a segregação que historicamente lhes é imposta Consoante destacou o acórdão recorrido houve sucessivas falhas na prestação do serviço a exemplo do não funcionamento do elevador de acesso aos ônibus e do tratamento discriminatório dispensado ao usuário pelos prepostos da concessionária A renitência da recorrente em fornecer o serviço ao recorrido é de tal monta que se chegou à inusitada situação de o usuário precisar se esconder e pedir a outra pessoa dar o sinal pois o motorista do ônibus não pararia se o visse no ponto Nesse cenário o dano moral entendido como lesão à esfera dos direitos da personalidade do indivíduo sobressai de forma patente As barreiras físicas e atitudinais impostas pela recorrente e seus prepostos repercutiram na esfera da subjetividade do autor recorrido restringindo ainda seu direito à mobilidade STJ REsp 1733468MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19062018 DJe 25062018 Pontuese que a indenização imaterial em favor da vítima foi mantida em R2500000 vinte e cinco mil reais Voltandose à essência do art 732 do Código Civil o dispositivo merece alguns comentários diante da sua grande relevância prática A ilustrar a aplicação desse comando legal lembrese a questão envolvendo a Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal tratados internacionais dos quais nosso país é signatário e que preveem limitações de indenização em casos de perda ou atraso de voo e extravio de bagagem em viagens internacionais transporte aéreo A Convenção de Varsóvia que sempre teve no Brasil força de lei ordinária era e continua sendo utilizada pelas companhias aéreas como justificativa para a redução das indenizações pretendidas pelos passageiros Anotese que o Brasil é signatário ainda da Convenção de Montreal e esta entrou em vigor no país no ano de 2006 em substituição ao primeiro tratado Como é cediço o art 6º inc VI da Lei 80781990 consagra o princípio da reparação integral de danos pelo qual tem direito o consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuízos materiais e imateriais causados pelo fornecimento de produtos prestação de serviços ou má informação a eles relacionados Assim é vedado qualquer tipo de tarifação prevista seja pelo entendimento jurisprudencial seja por Convenção Internacional Seguindo essa linha o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vinham concluindo que a Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal não deveriam prevalecer sobre a Lei Consumerista por todos STF RE 3517503RJ 1ª Turma Rel Min Carlos Britto j 17032009 DJE 25092009 p 69 e STJ REsp 740968RS 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 11092007 DJ 12112007 p 221 Porém conforme desenvolvido no Capítulo 1 deste livro a questão a respeito das Convenções de Varsóvia e de Montreal alterouse no âmbito da jurisprudência superior nacional uma vez que em maio de 2017 o Pleno do Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pelas suas prevalências sobre o CDC Recurso Extraordinário 636331 e Recurso Extraordinário no Agravo 766618 publicado no seu Informativo n 866 Reiterese que a solução pelos critérios da especialidade e cronológico é que conduziu à prevalência das duas Convenções sobre o CDC infelizmente Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que entenderam de forma contrária pois a Lei 80781990 teria posição hierárquica superior como outrora defendemos Assim todos os demais julgadores votaram seguindo os relatores das duas ações Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso Atualizando a obra sucessivamente surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando essa solução da Corte Constitucional Brasileira com destaque para o seguinte trecho de sua ementa no julgamento do RE n 636331RJ o Supremo Tribunal Federal reconhecendo a repercussão geral da matéria Tema 210STF firmou a tese de que nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 673048RS 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 08052018 DJe 18052018 Reafirmamos que essa nova posição constitui um enorme retrocesso quanto à tutela dos consumidores pelos argumentos outrora expostos Em complemento cabe repisar que o CDC é norma principiológica tendo posição hierárquica superior perante as demais leis ordinárias caso das duas Convenções Internacionais citadas Lamentavelmente tal firme entendimento muito comum entre os consumeristas não foi adotado pela maioria dos julgadores De todo modo é necessário esclarecer que o decisum em uma leitura inicial apenas disse respeito à limitação tabelada de danos materiais não atingindo danos morais e outros danos extrapatrimoniais ou imateriais Porém reiterese que em decisão monocrática prolatada em abril de 2018 no âmbito do Recurso Extraordinário 351750 o Ministro Roberto Barroso determinou que um processo que envolvia pedido de indenização por danos morais em razão de atraso em voo internacional fosse novamente apreciado pela instância de origem levandose em consideração a citada decisão do Tribunal Pleno Se tal posição prevalecer com o devido respeito o retrocesso será ainda maior pois as Cortes Superiores Brasileiras não admitem o tabelamento do dano moral por entenderem que isso contraria o princípio da isonomia constitucional art 5º caput da CF1998 especialmente no sentido de tratar de maneira desigual os desiguais Ainda pode surgir outra dúvida em relação ao art 732 qual a relação entre o CDC e o Código Civil no que tange ao transporte uma vez que o art 732 do CC2002 enuncia que os tratados não podem prevalecer em relação ao CC o mesmo ocorrendo em relação às leis especiais Respondendo essa relação decorre da aplicação da tese do diálogo das fontes que busca uma complementaridade entre as duas leis visando proteger o consumidor a parte vulnerável da relação contratual Em suma o art 732 do CC não prejudica a aplicação do CDC havendo uma relação jurídica de consumo no contrato de transporte Nesse sentido na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 369 do CJFSTJ Diante do preceito constante no art 732 do Código Civil teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo aplicamse as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este Em complemento para a ampla aplicação do CDC ao transporte aéreo merece destaque a argumentação desenvolvida por Marco Fábio Morsello em sua tese de doutorado defendida na Universidade de São Paulo no sentido de que a norma consumerista sempre deve prevalecer por seu caráter mais especial tendo o que ele denomina como segmentação horizontal De outra forma sustenta que a matéria consumerista é agrupada pela função e não pelo objeto72 Por fim para a prevalência do Código Consumerista é interessante a sua tese no sentido de que a proteção dos consumidores tem força normativa constitucional pela previsão do art 5º XXXII da CF198873 Tudo isso reafirma a não prevalência da Convenção de Montreal sobre o CDC ao contrário do que votaram os Ministros do STF retrocitados Esclarecida a prevalência do CDC o art 733 do CC trata do transporte cumulativo ou seja aquele em que vários transportadores se obrigam a cumprir o contrato por um determinado percurso Em complemento o art 756 dispõe que no transporte cumulativo todos os transportadores respondem solidariamente A regra deve ser aplicada tanto para o transporte de pessoas quanto de coisas Em casos tais havendo danos a pessoas ou a coisas haverá responsabilidade objetiva pois a obrigação de cada transportador é de resultado cláusula de incolumidade Havendo dano resultante do atraso ou da interrupção da viagem este será determinado em razão da totalidade do percurso diante da indivisibilidade da obrigação dos transportadores art 733 1º do CC Ocorrendo a substituição de um transportador por outro nessa mesma forma de contratação a responsabilidade solidária também será estendida ao substituto art 733 2º do CC Nesse último caso há o que a doutrina denomina como contratação de subtransporte74 6143 Do transporte de pessoas O transporte de pessoas é aquele pelo qual o transportador se obriga a levar uma pessoa e a sua bagagem até o destino com total segurança mantendo incólume os seus aspectos físicos e patrimoniais São partes no contrato o transportador que é aquele que se obriga a realizar o transporte e o passageiro aquele que contrata o transporte ou seja aquele que será transportado mediante o pagamento do preço denominado passagem Repisese que a obrigação assumida pelo transportador é sempre de resultado justamente diante dessa cláusula de incolumidade o que fundamenta a sua responsabilização independentemente de culpa em caso de prejuízo responsabilidade objetiva Essa responsabilidade objetiva é evidenciada pelo art 734 do CC que preconiza que o transportador somente não responde nos casos de força maior evento previsível mas inevitável O caso fortuito evento totalmente imprevisível do mesmo modo constitui excludente até porque muitos doutrinadores e a própria jurisprudência consideram as duas expressões como sinônimas ver STJ REsp 259261SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 13092000 DJ 16102000 p 316 Ainda a respeito do art 734 caput do CC2002 o dispositivo não admite como excludente de responsabilidade a cláusula de não indenizar cláusula excludente de responsabilidade ou cláusula de irresponsabilidade previsão contratual inserida no instrumento do negócio que afasta a responsabilidade da transportadora Repisese conforme exposto no Capítulo 4 desta obra que o comando apenas confirma o entendimento jurisprudencial anterior consubstanciado na Súmula 161 do STF Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar A referida súmula pode até parecer desnecessária atualmente mas não o é podendo ser invocada para os casos de transporte de coisas eis que o art 734 do CC trata apenas do transporte de pessoas O parágrafo único do art 734 do CC merece maiores digressões in verbis é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização O dispositivo visa a valorizar a boafé objetiva no contrato de transporte particularmente quanto ao dever do passageiro de informar o conteúdo da sua bagagem para que o transportador possa prefixar eventual valor indenizatório Dúvida resta quanto à incompatibilidade desse dispositivo em relação ao CDC na hipótese de existir relação de consumo no contrato de transporte eis que o art 6º inc VI consagra o princípio da reparação integral de danos o que afasta qualquer possibilidade de tarifação da indenização inclusive por contrato Devese entender que o art 734 do CC não torna obrigatória ao consumidor passageiro a referida declaração Na verdade o dispositivo enuncia que é lícito exigir a declaração do valor da bagagem visando facilitar a prova do prejuízo sofrido em eventual demanda Não sendo feita a referida declaração tornase difícil comprovar o que está dentro da bagagem Anotese todavia que pode o consumidor utilizarse da inversão do ônus da prova prevista no art 6º inc VIII do CDC assim concluindo STJ REsp 696408MT 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 07062005 DJ 29052006 p 254 Estabelece o art 735 da atual codificação material que a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro contra qual tem ação regressiva Relembrese conforme consta do Capítulo 3 deste livro que essa redação segue a Súmula 187 do STF que tinha exatamente a mesma redação Ilustrando o dispositivo e a súmula servem para responsabilizar as empresas aéreas por acidentes que causam a morte de passageiros Mesmo havendo culpa exclusiva de terceiros inclusive de agentes do Estado ou de pilotos de outras aeronaves as empresas que exploram o serviço devem indenizar os familiares das vítimas tendo ação regressiva contra os responsáveis Assim a aplicação do CC2002 é até mais favorável aos consumidores do que o próprio CDC eis que a Lei 80781990 consagra a culpa exclusiva de terceiro como excludente de responsabilização na prestação de serviços art 14 3º inc II Surge controvérsia sobre a admissão da culpa ou fato exclusivo de terceiro como excludente do dever de indenizar no transporte de coisas A jurisprudência superior tem respondido positivamente especialmente porque pelo menos em regra não há relação de consumo em tal modalidade de transporte Por todos os arestos superiores destaquese o seguinte relativo ao roubo de carga não mais enquadrado como caso fortuito ou força maior curiosamente consagrouse na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o roubo de cargas em regra caracterizase como caso fortuito ou de força maior excludente de responsabilidade do transportador STJ Ag Rg no REsp 1374460SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 02062016 DJe 09062016 Mais uma vez retomando tema já exposto no Capítulo 4 relativamente ao transporte feito de forma gratuita por amizade ou cortesia popularmente denominado carona não se subordina às normas do contrato de transporte art 736 caput do CC O dispositivo está sintonizado com a Súmula 145 do STJ pela qual no transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Reafirmese que na opinião minha no transporte por cortesia não há responsabilidade contratual objetiva daquele que dá a carona A responsabilidade deste é extracontratual subjetiva dependendo da prova de culpa Entendo porém que a parte final da referida súmula deve ser revista pois a responsabilidade surge presente a culpa em qualquer grau Na realidade o dolo ou a culpa grave somente servem como parâmetros para a fixação da indenização Consignese contudo que o STJ ainda vem aplicando a súmula em sua redação original REsp 153690SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 15062004 DJ 23082004 p 238 Com tom suplementar não se considera gratuito o transporte quando embora feito sem remuneração trouxer ao transportador vantagens indiretas art 736 parágrafo único do CC Nesses casos a responsabilidade daquele que transportou outrem volta a ser contratual objetiva Pode ser citado como vantagens indiretas auferidas o pagamento de combustível ou pedágio por aquele que é transportado Citese em complemento o transporte cedido pelo empregador aos seus empregados sem remuneração direta tendo ele vantagens indiretas pelo fato de levar os seus trabalhadores até o local de desempenho de suas funções Nessa linha concluindo pela responsabilidade objetiva do primeiro Apelação cível Acidente de trânsito no percurso para o trabalho Transporte fornecido pelo empregador Morte do empregado Responsabilidade objetiva do empregador que somente pode ser afastada por culpa exclusiva da vítima caso fortuito ou força maior Excludentes não verificadas na hipótese Culpa de terceiro insuficiente para excluir o dever de indenizar Alegação de transporte gracioso Insubsistência TJSP Apelação Cível 00015364720098240047 5ª Câmara Cível Rel Cláudia Lambert de Faria j 11072017 O transporte de empregado efetivado pelo empregador não pode ser considerado gratuito já que há nítido interesse ainda que indireto por parte deste último no que tange à prestação do serviço Sendo assim aplicamse as regras do contrato de transporte previstas no Código Civil segundo as quais a responsabilidade do transportador só é elidida se verificados motivos de força maior fortuito externo e culpa exclusiva da vítima sendo certo que a culpa de terceiro não afasta o seu dever de indenizar TJMG Apelação Cível 100430701247550021 Rel Des Eduardo Mariné da Cunha j 17092009 data de publicação 06102009 Ainda podem ser citados com encaixe perfeito na norma os programas de milhagem ou de pontuação em companhias aéreas A concretizar tal forma de pensar voltase ao Enunciado n 559 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 segundo o qual no transporte aéreo nacional e internacional a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos que viajarem por cortesia é objetiva devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais Acrescentese que há julgados que aplicam o mesmo raciocínio para o transporte entre aeroportos ofertado pelas companhias áreas presentes as citadas vantagens indiretas ensejando a aplicação das regras do transporte e a consequente responsabilidade objetiva Por todos transcrevese o seguinte trecho de acórdão que reconheceu o direito à indenização pelos danos suportados pelos passageiros no trajeto A companhia responde pelos danos ocorridos ao longo da cadeia de serviços colocados à disposição dos consumidores e não apenas pelo serviço típico de transporte aéreo Ao eleger como base operacional o aeroporto de Viracopos na região metropolitana de Campinas a fim de atrair consumidores de outras localidades a companhia aérea colocou à disposição serviço de ônibus para transporte terrestre de passageiros entre a Capital e aquele aeroporto Ainda que não fosse remunerado direta e separadamente o preço do serviço estava incluído no custo operacional da companhia Destarte existindo vantagens direta e indireta da companhia não seria justificável tecnicamente a alegação de ausência de responsabilidade Não é por outro motivo que o parágrafo único do artigo 736 do Código Civil estabelece não se considerar gratuito o transporte quando embora efetuado sem remuneração o transportador auferir vantagens indiretas TJSP Apelação 00109086920128260011 24ª Câmara de Direito Privado Rel Des Silvia Maria Facchina Esposito Martinez j 15092016 data de publicação 29092016 O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos sob pena de responder por perdas e danos salvo motivo de força maior dever de pontualidade Essa é a regra constante do art 737 do CC que fundamenta eventual indenização no caso de atraso do transportador o que faz que o passageiro perca um compromisso remunerado que tinha no destino O dispositivo reforça a tese pela qual o transportador assume obrigação de resultado a gerar a sua responsabilidade objetiva Complementando o dispositivo os arts 230 e 231 da Lei 75651986 Código Brasileiro de Aeronáutica CBA preveem que havendo atraso de partida de voo por mais de quatro horas o transportador deverá providenciar o embarque do passageiro em outro voo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino ou restituirá de imediato se o passageiro preferir o valor do bilhete de passagem art 229 da Lei 75651986 Além disso todas as despesas correrão por conta do transportador tanto no caso de atraso quanto no de suspensão do voo tais como alimentação e hospedagem sem prejuízo da indenização que couber inclusive por danos morais Os comandos têm grande aplicação em nosso país que viveu nos últimos anos momentos de apagão aéreo Ilustrando a sua aplicação Responsabilidade civil Transporte aéreo Danos morais e materiais Apagão aéreo Atraso no voo Cliente que para honrar compromisso seguiu para o destino no seu próprio carro depois de ficar muitas horas na sala de embarque sem explicação ou atendimento adequados Caso fortuito ou força maior Não reconhecimento da excludente Fortuito interno Falha na prestação de serviço por omissão Incidência do CDC Reparação moral fixada em R 380000 valor equivalente a dez salários mínimos Manutenção Princípios da razoabilidade e proporcionalidade atendidos Valores relativos aos danos patrimoniais que devem ser corrigidos da data do prejuízo Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça Juros de mora Termo inicial da citação Honorários advocatícios mantidos Respeito ao art 20 3º do CPC Recurso do autor parcialmente provido não provido o da ré TJSP Apelação 72564435 Acórdão 3462329 São Paulo 24ª Câmara de Direito Privado Rel Des Antônio Ribeiro Pinto j 22012009 DJESP 25022009 O art 738 do Código Civil dispõe que a pessoa transportada deve sujeitarse às normas estabelecidas pelo transportador constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários abstendose da prática de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros danifiquem o veículo dificultem ou impeçam a execução normal de serviço O comando legal em questão traz os deveres do passageiro A título de exemplo se os prepostos da transportadora perceberem que o passageiro pode oferecer riscos à viagem haverá possibilidade de impedir a sua entrada no meio de transporte É o caso de passageiros bêbados ou drogados que pretendem ingressar em voos nacionais ou internacionais Se o prejuízo sofrido por pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas pelo próprio passageiro o juiz reduzirá equitativamente a indenização na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano art 738 parágrafo único do CC A norma em questão baseiase nos arts 944 e 945 do Código em vigor e na aplicação da teoria da causalidade adequada pela qual a indenização deve ser adequada às condutas dos envolvidos Enunciado n 47 do CJFSTJ Há a ideia de culpa ou fato concorrente da vítima que também pode ser discutida em casos de responsabilidade objetiva visando atenuar a responsabilidade do agente diminuindo o valor do quantum indenizatório Exemplificando repisese que a jurisprudência do STJ tem admitido a discussão de culpa concorrente da vítima no contrato de transporte particularmente nos casos envolvendo o pingente aquele que viaja pendurado no trem ou no ônibus nesse sentido ver STJ REsp 226348SP 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 19092006 DJ 23102006 p 294 Em complemento o transportador não pode recusar passageiros salvo nos casos previstos nos regulamentos ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem art 739 do CC Como há na grande maioria das vezes uma relação de consumo recordese o teor do art 39 inc II do CDC que considera prática abusiva não atender às demandas dos consumidores Porém Zeno Veloso traz comentários interessantes em relação ao dispositivo civil Embora este artigo não mencione expressamente devem ser incluídas outras situações como a do passageiro que se encontre em trajes menores indecentemente ou o que está completamente embriagado ou drogado ou que porta na cintura de modo ostensivo arma branca ou de fogo Isso para não falar no viajante que forçou a entrada em ônibus interurbano na rodovia Transamazônica trazendo uma serpente enrolada no braço alegando que a cobra venenosa era seu animal de estimação e que tinha de viajar em sua companhia75 O art 740 do Código Civil trata da possibilidade de rescisão ou mais especificamente de resilição unilateral do contrato de transporte pelo passageiro Esta será possível antes da viagem desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de a passagem poder ser renegociada Anotese que parte da doutrina comentando o dispositivo entende que se trata de um direito de arrependimento assegurado ao passageiro pela lei76 De qualquer forma o comando deixa dúvidas pois é utilizado o termo rescindir que mais tem relação com a resilição unilateral nos moldes do caput do art 473 do CC Mesmo depois de iniciada a viagem ou seja no meio do percurso é facultado ao passageiro desistir do transporte tendo direito à restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado desde que fique provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar no percurso faltante art 740 1º do CC Entretanto se o usuário não embarcar não terá direito por regra ao reembolso do valor da passagem salvo se conseguir provar que uma outra pessoa foi transportada em seu lugar caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado 2º do art 740 do CC Fica a ressalva contudo de que nas hipóteses de resilição unilateral o transportador terá direito à retenção de até cinco por cento 5 da importância a ser restituída ao passageiro a título de multa compensatória Como se trata de cláusula penal sendo esta exagerada o que é difícil de ocorrer na prática podese aplicar a redução equitativa da multa art 413 do CC Preceitua o art 741 do CC que interrompendose a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador ainda que em consequência de evento imprevisível fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria ou com a anuência do passageiro por modalidade diferente à sua custa correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário durante a espera de novo transporte Ilustrando se em uma viagem de São Paulo a Passos Minas Gerais o ônibus quebra por problemas no motor a empresa transportadora será obrigada a disponibilizar aos passageiros um outro ônibus para concluir o transporte Não sendo isso possível de imediato deverá arcar com todas as despesas de estadia e alimentação que os passageiros tiverem Para terminar a análise do transporte de pessoas o art 742 do CC consagra a favor do transportador o direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste para garantirse do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso Sobre a natureza do instituto não se trata de um penhor legal mas somente de um direito pessoal colocado à disposição da parte contratual77 6144 Do transporte de coisas Pelo contrato de transporte de coisas o expedidor ou remetente entrega bens corpóreos ou mercadorias ao transportador para que o último os leve até um destinatário com pontualidade e segurança Ressaltese contudo que o destinatário pode ser o próprio expedidor A remuneração devida ao transportador nesse caso é denominada frete Como ocorre com o transporte de pessoas o transportador de coisas assume uma obrigação de resultado o que justifica a sua responsabilidade objetiva A coisa entregue ao transportador deve necessariamente estar caracterizada pela sua natureza valor peso e quantidade e o que mais for necessário para que não se confunda com outras Ademais o destinatário deve ser indicado ao menos pelo nome e endereço art 750 do CC Dispõe o art 744 do CC que ao receber a coisa o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem obedecido ao disposto em lei especial Tratase do conhecimento de frete ou de carga que comprova o recebimento da coisa e a obrigação de transportála Esse documento é um título de crédito atípico inominado ou impróprio devendo ser aplicadas a eles as normas previstas no CC2002 Ainda sobre o conhecimento de frete o transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue devidamente assinada a relação discriminada das coisas a serem transportadas em duas vias uma das quais por ele devidamente autenticada fará parte integrante do conhecimento art 744 parágrafo único do CC Essa regra decorre do dever de informar relacionado com a boafé objetiva O art 745 do CC apresenta problema técnico merecendo transcrição destacada Art 745 Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias a contar daquele ato sob pena de decadência Como se pode perceber o dispositivo enuncia que o transportador terá um direito subjetivo de pleitear indenização por perdas e danos se o contratante prestar falsa informação no conhecimento de frete Para essa ação condenatória o comando legal prevê prazo decadencial de 120 dias contados da data em que foi prestada a informação inexata O problema aqui é que o dispositivo entra em conflito com a tese de Agnelo Amorim Filho adotada pela codificação sobre a prescrição e a decadência Como se sabe esse clássico jurista relacionou o prazo de prescrição a ações condenatórias e os prazos decadenciais a ações constitutivas positivas ou negativas RT 3007 e 744725 Ora a ação indenizatória referenciada no art 745 do CC é condenatória não se justificando o prazo decadencial que nele consta Tratase de um descuido do legislador um sério cochilo eis que foi sua intenção concentrar todos os prazos de prescrição nos arts 205 e 206 do Código Civil de 2002 Aqui a regra é quebrada infelizmente e de forma atécnica Desse modo é de se concordar integralmente com Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery quando afirmam com veemência que não obstante a lei referenciar que o prazo é decadencial tratase de prazo prescricional diante da natureza condenatória da ação prevista na norma78 Superado esse ponto dispõe o art 746 do CC que poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem for inadequada bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas envolvidas no transporte danificar o veículo ou outros bens Isso inclusive é motivo para a rescisão ou resolução do contrato celebrado A norma é complementada por outra pela qual o transportador deverá obrigatoriamente recusar a coisa cujo transporte ou a comercialização não sejam permitidos ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento art 747 do CC Tratase de dever legal imposto ao transportador exigindose a licitude das coisas a serem transportadas sob pena de sua responsabilização nos âmbitos civil criminal e administrativo Da mesma forma como ocorre no transporte de pessoas é facultado ao remetente até a entrega da coisa desistir do transporte e pedila de volta Pode ainda ordenar que a coisa seja entregue a outro destinatário pagando em ambos os casos os acréscimos de despesas decorrentes da contraordem mais as perdas e danos que houver art 748 do CC O transportador conduzirá a coisa ao seu destino tomando todas as cautelas necessárias para mantêla em bom estado e entregála no prazo ajustado ou previsto 749 do CC Esse dispositivo traz a cláusula de incolumidade especificamente no transporte de coisas a fundamentar a responsabilidade objetiva exaustivamente citada Repisese que a cláusula de não indenizar é inoperante no transporte de mercadorias Súmula 161 do STF A cláusula de incolumidade ainda é retirada do art 750 do Código em vigor pois a responsabilidade do transportador limitase ao valor constante do conhecimento Essa responsabilidade tem início no momento em que ele ou os seus prepostos recebem a coisa e somente termina quando é entregue ao destinatário ou depositada em juízo se o destinatário não for encontrado Aplicando muito bem o dispositivo do TJSP Responsabilidade civil Transporte terrestre de mercadorias Roubo Alegação de que contrato foi concluído quando os bens chegaram ao destino Impossibilidade Materiais que não foram descarregados Responsabilidade da transportadora que deve ser reconhecida prevalecendo até a efetiva entrega Art 750 do Código Civil Apólice que também estabelece esse o momento do fim da responsabilidade Exame da prova e dos elementos objetivos deste caso autorizando a confirmação da condenação Necessidade da efetiva entrega com a conferência Valor atualizado que deve prevalecer para refletir corretamente a Inflação Juros de mora que devem incidir da citação Responsabilidade contratual Art 219 do CPC Recurso parcialmente provido prejudicado o agravo retido TJSP Apelação com Revisão 10575643 Acórdão 4073086 São Paulo 15ª Câmara de Direito Privado Rel Des Antônio Ribeiro Pinto j 15092009 DJESP 29092009 A coisa depositada ou guardada nos armazéns do transportador em virtude de contrato de transporte regese no que couber pelas disposições relativas ao contrato de depósito art 751 do CC Ato contínuo prevê o art 752 do CC que desembarcadas as mercadorias o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário se assim não foi convencionado dependendo também de ajuste a entrega a domicílio e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega a domicílio Apesar de a norma ser clara o seu conteúdo é falho Isso porque o comando legal entra em conflito com o princípio da boafé objetiva particularmente com o dever anexo de informar ao prever que em regra o transportador não é obrigado a avisar ao destinatário que o contrato foi cumprido Ora tratase de um dever anexo ínsito a qualquer negócio patrimonial não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção em razão de obstrução de vias conflitos armados manifestações populares suspensão do tráfego diante de queda de barreira entre outras causas o transportador solicitará de imediato instruções do remetente sobre como agir Ademais zelará pela coisa por cujo perecimento ou deterioração responderá salvo caso fortuito e força maior art 753 do CC Como se pode perceber ao contrário do dispositivo anterior este traz como conteúdo o dever anexo de informar Se esse impedimento perdurar sem culpa do transportador e o remetente não se manifestar poderá o transportador depositar a coisa em juízo ou posteriormente vendêla logicamente obedecidos os preceitos legais e regulamentares ou os costumes art 753 1º do CC No entanto se o impedimento decorrer de responsabilidade do transportador este poderá depositar a coisa por sua conta e risco Nesse último caso a coisa somente poderá ser vendida se for perecível art 753 2º do CC Em ambos os casos havendo culpa ou não do transportador tem ele o dever de informar o remetente sobre a realização do depósito ou da eventual venda Curiosamente e para o bem o 3º do art 753 volta a trazer o dever anexo de informar contradizendo o criticado e malfadado art 752 do CC Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns 615 continuará a responder pela sua guarda e conservação sendolhe devida porém uma remuneração pela custódia Essa remuneração pode ser ajustada por contrato ou será fixada pelos usos adotados em cada sistema de transporte art 753 4º do CC Nesta hipótese haverá uma coligação de contratos decorrente de lei transporte depósito aplicandose as regras de ambos Ao final do percurso as mercadorias deverão ser entregues ao destinatário ou a quem apresente o conhecimento de frete endossado Essa pessoa tem o dever de conferilas e apresentar as reclamações que tiver sob pena de decadência dos direitos art 754 do CC O dispositivo traz o dever de vistoria por parte do destinatário que pode ser o próprio emitente O parágrafo único desse art 754 da Lei Geral Privada enuncia que havendo avaria ou perda parcial da coisa transportada não perceptível à primeira vista o destinatário conserva a sua ação contra o transportador desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega Conjugandose os dois comandos percebese mais uma vez um equívoco do legislador ao prever prazo de natureza decadencial para a ação indenizatória Como da vez anterior filiase a Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery visto que apesar de o caput falar em decadência havendo ação indenizatória o prazo é de prescrição79 Em virtude de o prazo previsto ser exíguo dez dias devese entender que o prazo será em regra prescricional de três anos conforme o art 206 3º V do CC Havendo relação de consumo utilizase o prazo prescricional de cinco anos art 27 do CDC Por fim havendo dúvida acerca de quem seja o destinatário da coisa o transportador tem o dever de depositar a mercadoria em juízo desde que não lhe seja possível obter informações do emissor ou remetente Porém se a demora do depósito puder provocar a deterioração da coisa o transportador deverá vendêla depositando o valor obtido em juízo art 755 do CC Como destaca Sílvio de Salvo Venosa a lei referese ao saldo pois cabe ao transportador deduzir o valor das despesas de armazenagem e frete se ainda não pago80 DO SEGURO ARTS 757 A 802 DO CC 6151 Conceito e natureza jurídica O conceito de contrato de seguro consta do art 757 do atual Código Civil art 1432 do CC1916 parcialmente que dispõe Pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados Sem dúvida tratase de um dos contratos mais complexos e importantes do Direito Privado Brasileiro uma vez que viver tornouse algo arriscado Quanto à sua natureza jurídica o contrato de seguro é um contrato bilateral pois apresenta direitos e deveres proporcionais de modo a estar presente o sinalagma Constitui um contrato oneroso pela presença de remuneração denominada prêmio a ser pago pelo segurado ao segurador O contrato é consensual pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes Constitui um típico contrato aleatório pois o risco é fator determinante do negócio em decorrência da possibilidade de ocorrência do sinistro evento futuro e incerto com o qual o contrato mantém relação Vale dizer de qualquer forma que há corrente doutrinária que sustenta que o seguro é comutativo pois o risco poderia ser determinado por cálculos atuariais Como assinalam Ernesto Tzirulnik Flávio de Queiroz B Cavalcanti e Ayrton Pimentel o contrato é comutativo por trazer a ideia de garantia A ideia de garantia o segurador se obriga a garantir interesse legítimo do segurado embora não viesse explicitada no Código anterior já era proclamada pela doutrina brasileira como elemento nuclear para a compreensão da natureza jurídica e efeitos do contrato de seguro A positivação conjugada de garantia e interesse objeto da garantia e o abandono da ideia de indenização como elemento essencial do contrato esvaziam no direito positivo brasileiro a secular polêmica entre dualistas e os unilateralistas a respeito da função indenizatória ou não dos seguros de pessoas A comutatividade do contrato tem por base justamente o reconhecimento de que a prestação do segurador não se restringe ao pagamento de uma eventual indenização ou capital o que apenas se verifica no caso de sobrevir a lesão ao interesse garantido em virtude da realização do risco predeterminado Tal prestação consiste antes de tudo no fornecimento de garantia e é devida durante toda a vigência material do contrato A comutação ocorre entre prêmio prestação e garantia contraprestação81 O tema tem despertado grandes discussões nos meios acadêmicos e práticos Vários foram os enunciados propostos na IV Jornada de Direito Civil alguns sugerindo a comutatividade outros a aleatoriedade do negócio sendo certo que nenhum deles foi aprovado A mim me parece temerário afirmar que o seguro é contrato comutativo A causa do contrato em questão continua sendo a álea o risco o receio ou o medo quanto à ocorrência do sinistro Além disso o argumento da comutatividade pode servir a interesses escusos de seguradoras Imaginese por exemplo que a seguradora pode alegar que o contrato é comutativo para resolver ou rever o negócio que foi pago anos a fio pelo segurado com base na imprevisibilidade e na onerosidade excessiva Nesse contexto a tese da comutatividade parece ser antifuncional ou mesmo antissocial em conflito com o art 421 do CC Em suma a premissa pode ser alegada por empresas seguradoras para auferir vantagens excessivas frente aos consumidores particularmente com o intuito de obter a rescisão unilateral do contrato Para tal instrumentalização a tese em hipótese alguma pode ser aceita e adotada Na grande maioria das vezes o seguro constitui um contrato de adesão pois o seu conteúdo é imposto por uma das partes geralmente a seguradora Assim sendo prevê o Enunciado n 370 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil que nos contratos de seguro por adesão os riscos predeterminados indicados no art 757 parte final devem ser interpretados de acordo com os arts 421 422 424 759 e 799 do Código Civil e 1º III da Constituição Federal Em outras palavras essa determinação dos riscos deve ser analisada à luz da função social dos contratos da boafé objetiva e da proteção da dignidade humana não podendo colocar o segurado aderente em situação de extrema desvantagem ou de onerosidade excessiva A título de exemplo atual dessa análise aresto do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2019 considerou que as complicações decorrentes de gravidez parto aborto perturbações e intoxicações alimentares intercorrências ou complicações consequentes da realização de exames tratamentos clínicos ou cirúrgicos constituem eventos imprevisíveis fortuitos e inseremse na modalidade de acidente pessoal e qualquer cláusula excludente do conceito de acidente pessoal relacionada a elas é efetivamente abusiva porque limita os direitos do consumidor STJ REsp 1635238SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 11122018 DJe 13122018 Essa conclusão se deu no âmbito de uma ação civil pública De todo modo pontuese que o contrato de seguro também pode ser paritário ou negociado como ocorre por exemplo em negócios celebrados com grandes empresas que procuram proteger a sua máquina produtiva Em casos tais o contrato poderá também não ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor o que igualmente ocorre no caso de seguro empresarial que cobre danos suportados por terceiro Nesse sentido pronunciouse a jurisprudência superior há relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica o firmar visando à proteção do próprio patrimônio destinação pessoal sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial pois será a destinatária final dos serviços securitários Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica o que configuraria consumo intermediário não protegido pelo CDC STJ REsp 1352419SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 19082014 DJe 08092014 O seguro também constitui via de regra e com algumas exceções como a pontuada anteriormente um contrato de consumo eis que o art 3º 2º da Lei 80781990 inclui entre os serviços por ela abrangidos os de natureza securitária Isso inclui o seguro de dano e o seguro de vida tratados pelo CC2002 Também abrange o contrato de segurosaúde que tem como objeto a cobertura de serviços médico hospitalares pela seguradora mediante o pagamento de um prêmio pelo segurado exclusão feita para os contratos de autogestão que são administrados pelos próprios segurados Súmula 608 do STJ Em relação aos planos de saúde subsumese ainda a Lei 96561998 que é especial a respeito do tema 6152 Regras gerais do seguro no CC2002 Somente pode ser parte no contrato de seguro como segurador entidade legalmente autorizada para tal fim art 757 parágrafo único do CC A atividade de segurador deve ser exercida no contexto da norma por sociedades anônimas mútuas ou cooperativas estas terão por objeto somente os seguros agrícolas mediante autorização do Governo Federal estando a matéria disciplinada pela Lei 81771991 e pelos Decretosleis 731966 e 20631940 Tratando do tema prevê o Enunciado n 185 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que a disciplina dos seguros do Código Civil e as normas de previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua caracterizados pela autogestão O enunciado referese ao seguro mútuo o que inclui a autogestão cuja possibilidade ainda é reconhecida e cujo conceito consta do próprio enunciado No entanto é preciso ressaltar que as sociedades de seguros mútuos reguladas pelo Decretolei 20631940 não se confundem com as companhias seguradoras pois naquelas os segurados não contribuem por meio do prêmio mas sim por meio de quotas necessárias para se protegerem de determinados prejuízos por meio da dispersão do evento danoso entre os seus vários membros No que toca à prova do contrato em questão esta se dá por meio da apólice ou bilhete do seguro art 758 do CC Na falta deles o contrato pode ser provado por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio ou seja a forma é livre art 107 do CC Demonstrando a falta de exigência de forma específica para o contrato em questão preciso julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 concluiu que a seguradora de veículos não pode sob a justificativa de não ter sido emitida a apólice de seguro negarse a indenizar sinistro ocorrido após a contratação do seguro junto à corretora de seguros se não houve recusa da proposta pela seguradora em um prazo razoável mas apenas muito tempo depois e exclusivamente em razão do a b sinistro Isso porque o seguro é contrato consensual e aperfeiçoase tão logo haja manifestação de vontade independentemente da emissão da apólice que é ato unilateral da seguradora de sorte que a existência da relação contratual não poderia ficar à mercê exclusivamente da vontade de um dos contratantes sob pena de se ter uma conduta puramente potestativa o que é vedado pelo art 122 do CC Ademais o art 758 do CC não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de seguro tampouco eleva esse documento ao degrau de prova tarifada ou única capaz de atestar a celebração da avença Além disso é fato notório que o contrato de seguro é celebrado na prática entre corretora e segurado de modo que a seguradora não manifesta expressamente sua aceitação quanto à proposta apenas a recusa ou emite a apólice do seguro enviando ao contratante juntamente com as chamadas condições gerais do seguro STJ REsp 1306364SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 20032014 publicado no seu Informativo n 537 A apólice é o instrumento do contrato de seguro contendo as regras gerais do negócio celebrado e devendo a sua emissão ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco art 759 do CC Já o bilhete constitui um instrumento simplificado do negócio pelo qual se pode contratar o seguro Pelo art 760 do Código Civil em vigor a apólice ou o bilhete de seguro podem ser nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e o do beneficiário Vejamos as suas características Apólice ou bilhete nominativo mencionam o nome do segurador do segurado de representante do último ou de terceiro beneficiário sendo transmissíveis por meio de cessão civil ou mesmo por alienação Apólice ou bilhete à ordem são transmissíveis por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e o endossatário conforme art 785 2º do CC c Apólice ou bilhete ao portador são transmissíveis por tradição simples ao detentor da apólice não sendo admitidas em alguns casos como no seguro de vida art 760 parágrafo único do CC O art 761 do CC trata do cosseguro quando os riscos de um seguro direto são assumidos por várias seguradoras Em casos tais a apólice indicará a seguradora que administrará o contrato e representará os demais para todos os seus efeitos seguradora líder O cosseguro não se confunde com o resseguro hipótese em que uma seguradora contrata outra seguradora resseguradora temendo os riscos do contrato anterior aplicandose as mesmas regras previstas para o contrato regular O CC2002 veda expressamente o golpe do seguro ao prever que nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado do beneficiário ou de representante de um ou de outro art 762 do CC O vício atinge a validade do contrato sendo caso de nulidade textual art 166 VI do CC Essa nulidade vicia todo o ato não podendo ser invocado o princípio da conservação contratual em hipótese alguma Em um Código que privilegia a boafé objetiva não poderia ser diferente Pois bem o próximo dispositivo apresenta na opinião deste autor sério problema se confrontado com a proteção do consumidor e com os novos paradigmas contratuais Art 763 Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação A norma interpretada em sua literalidade entra em conflito em conflito com a tese do adimplemento substancial substantial performance que vinha sendo normalmente aplicada pelos nossos Tribunais inclusive pelo STJ nos casos de pagamento quase integral do prêmio pelo segurado ver REsp 415971SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052002 DJ 24062002 p 302 Desse modo o art 763 do CC deve ser interpretado de acordo com a citada teoria conforme consta do Enunciado n 371 do CJFSTJ a mora do segurado sendo de escassa importância não autoriza a resolução do contrato por atentar ao princípio da boafé objetiva Ilustrando se o segurado pagar o contrato por cerca de dez anos e estando em mora em apenas uma parcela do contrato se o sinistro vier a ocorrer não deve ser excluído totalmente o direito à indenização No máximo admitese um pequeno abatimento no capital segurado pela prestação não paga Em relação ao art 763 foi ainda aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 376 que prevê para efeito do art 763 do Código Civil a resolução do contrato depende de prévia interpelação no caso do segurado devedor Em suma não se pode aceitar a extinção automática do contrato de seguro pela simples mora Trazendo conclusão exatamente igual ao último enunciado doutrinário que sempre contou com o nosso apoio em maio de 2018 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 616 a indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro Como importante precedente para a sumular destaquese é entendimento pacificado nesta Corte que o simples atraso não implica suspensão ou cancelamento automático do contrato de seguro fazendose necessária ao menos a interpelação do segurado comunicandoo do cancelamento dos efeitos do pacto STJ Ag Rg no Ag 773533RS 3ª Turma Rel Min Paulo Furtado Desembargador convocado do TJBA j 26052009 DJe 09062009 Ou mais recentemente o atraso no pagamento de prestações do prêmio do seguro não determina a resolução automática do contrato de seguro exigindose a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora mostrandose indevida a negativa de pagamento da indenização correspondente STJ Ag Rg no Ag 1381183SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 03102017 DJe 11102017 Superados esses aspectos enuncia o art 764 do CC que salvo disposição especial o fato de não se ter verificado o risco em previsão do qual se faz o seguro não exime o segurado de pagar o prêmio Esse dispositivo é o que demonstra que o contrato é aleatório não importando a ocorrência ou não do sinistro pois o prêmio em qualquer caso deve ser pago pelo segurado Exemplificando se alguém celebrar um contrato de seguro do automóvel por um ano e se não ocorrer qualquer acidente ou roubo mesmo assim o prêmio deve ser pago A boafé objetiva deve estar presente em todas as fases do contrato de seguro fase précontratual fase contratual e fase póscontratual Há norma específica nesse sentido Nesse ponto o contrato de seguro é privilegiado pois não há norma semelhante com esta especificidade para os demais contratos Art 765 O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boafé e veracidade tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes Consignese que o dispositivo consagra expressamente o dever anexo de informar o que não afasta a aplicação dos demais deveres anexos antes estudados Tudo o que foi exposto quanto à boafé objetiva deve ser aplicado ao contrato em questão A quebra dos deveres anexos no contrato de seguro gera a violação positiva do contrato e a responsabilização independentemente de culpa daquele que o descumpriu Enunciado n 24 do CJFSTJ Ilustrando entendeu o STJ que a empresa seguradora que nega o pagamento de indenização sem qualquer fundamento desrespeita a boafé objetiva diante de uma expectativa gerada Direito do consumidor Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde Falecimento da segurada Recebimento da quantia acordada Operadora do plano de saúde Legitimidade passiva para a causa Princípio da boafé objetiva Quebra de confiança Os princípios da boafé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo A operadora de plano de saúde não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou no segurado e nos beneficiários do seguro a legítima expectativa de ela operadora ser responsável por esse pagamento STJ REsp 590336SC 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 07122004 DJ 21022005 p 175 Outro exemplo relativo à incidência da boafé objetiva no contrato de seguro envolve o Enunciado n 543 da VI Jornada de Direito Civil de 2013 que assim se expressa com precisão constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato Conforme as suas precisas justificativas Os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo Nesses casos verificamse relações complexas em que muitas vezes os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos Tratase de consequência da massificação das relações interpessoais com especial importância nas relações de consumo Partese da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual É uma aplicação do princípio da boafé objetiva que prevê padrão de comportamento leal entre as partes A contratação em geral ocorre quando o segurado é ainda jovem A renovação anual pode ocorrer por anos às vezes décadas Se em determinado ano de forma abrupta e inesperada a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado há desrespeito ao dever anexo de cooperação Dessa forma o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva em consonância com o disposto no art 187 do Código Civil Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual Pontuese que essas justificativas do enunciado citam que assim vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça com a menção aos seguintes julgados AgRg nos EDcl no Ag 1140960RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 23082011 REsp 1073595MG 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 23032011 Entendo que a função social do contrato em sua eficácia interna igualmente serve para fundamentar o enunciado doutrinário em comento tanto no sentido de tutelar a dignidade humana quanto com o fim de conservar ou manter o pacto De toda sorte cabe esclarecer novamente que mais recentemente a jurisprudência superior posicionouse no sentido de admitir o aumento do valor do plano de saúde por faixa etária desde que a majoração seja previamente informada ao consumidor e não ocorra de forma drástica e repentina Conforme a tese firmada em julgamento de incidente de recursos repetitivos ao final de 2016 o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que i haja previsão contratual ii sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e iii não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que concretamente e sem base atuarial idônea onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso STJ REsp 1568244RJ 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14122016 DJe 19122016 Como outra ilustração importante e são muito numerosos os julgados que relacionam a boafé objetiva ao contrato de seguro a Terceira Turma do STJ concluiu ao final de 2018 que a quitação do contrato de mútuo para aquisição de imóvel não extingue a obrigação da seguradora em seguro habitacional de indenizar os compradores por vícios de construção ocultos que impliquem ameaça de desabamento O decisum traz a notória afirmação de Beviláqua no sentido de ser o seguro um contrato de boafé Nos termos de sua ementa a par da regra geral do art 422 do CC02 o art 765 do mesmo diploma legal prevê especificamente que o contrato de seguro tanto na conclusão como na execução está fundado na boafé dos contratantes no comportamento de lealdade e confiança recíprocos sendo qualificado pela doutrina como um verdadeiro contrato de boafé De um lado a boafé objetiva impõe ao segurador na fase précontratual o dever dentre outros de dar informações claras e objetivas sobre o contrato para que o segurado compreenda com exatidão o alcance da garantia contratada de outro obrigao na fase de execução e também na póscontratual a evitar subterfúgios para tentar se eximir de sua responsabilidade com relação aos riscos previamente cobertos pela garantia E arremata o seguro habitacional tem conformação diferenciada uma vez que integra a política nacional de habitação destinada a facilitar a aquisição da casa própria especialmente pelas classes de menor renda da população Tratase pois de contrato obrigatório que visa à proteção da família em caso de morte ou invalidez do segurado e à salvaguarda do imóvel que garante o respectivo financiamento resguardando assim os recursos públicos direcionados à manutenção do sistema À luz dos parâmetros da boafé objetiva e da proteção contratual do consumidor concluise que os vícios estruturais de construção estão acobertados pelo seguro habitacional cujos efeitos devem se prolongar no tempo mesmo após a extinção do contrato para acobertar o sinistro concomitante à vigência deste ainda que só se revele depois de sua conclusão vício oculto STJ REsp 1622608RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJe 19122018 Sem prejuízo do art 765 os dispositivos a seguir comentados por igual mantêm relação com o princípio da boafé objetiva trazendo deveres contratuais que decorrem desse regramento básico Não há qualquer conflito com o CDC mas muito ao contrário os comandos legais estão em sintonia com a boafé objetiva que deve existir na ótica consumerista art 4º inc III da Lei 80781990 De início expressa o art 766 do CC que se o segurado por si ou por seu representante fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia além de ficar obrigado ao prêmio vencido Parágrafo único Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de máfé do segurado o segurador terá direito a resolver o contrato ou a cobrar mesmo após o sinistro a diferença do prêmio O diploma em questão equivale ao art 1444 do CC1916 com corriqueira aplicação por nossos Tribunais A título de exemplo a jurisprudência entende que constitui violação a esse dever o fato de o segurado não informar uma doença preexistente e celebrar o contrato de segurosaúde para se ver coberto Por lógico há desrespeito ao dever anexo de informar e à boafé objetiva nesse sentido ver TACMG Apel Cív 036816212002 Comarca BarbacenaSiscon 2ª Câmara Cível Rel Juiz Edgard Penna Amorim j 24062003 dados publ não publicado decisão unânime Relativamente ao tema foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça o Enunciado n 372 pelo qual em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela Isso porque a boafé objetiva do segurado consumidor é presumida Assim sendo não se pode concluir pela máfé do segurado o que vem sendo aplicado pela jurisprudência por todos os julgados anteriores STJ AgRg no Ag 1138740SC 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 09062009 DJe 18062009 Pacificando a questão em abril de 2018 a Corte Superior editou a sua Súmula 609 com o seguinte teor que tem meu total apoio doutrinário a recusa de cobertura securitária sob a alegação de doença preexistente é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de máfé do segurado A sumular representa uma grande vitória da boafé objetiva tutelando os segurados consumidores No seguro à conta de outrem o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante por descumprimento das normas de conclusão do contrato ou de pagamento do prêmio art 767 do CC Em outras palavras havendo estipulação em favor de terceiro beneficiário arts 436 a 438 a seguradora poderá utilizarse de qualquer defesa que tinha contra o segurado em face deste terceiro A regra em questão constitui uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais pois a seguradora poderá discutir o negócio jurídico com quem não é parte do contrato efeitos externos A boafé objetiva é flagrante no art 768 do CC que traz regra pela qual o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato Prevê o Enunciado n 374 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil que no contrato de seguro o juiz deve proceder com equidade atentando às circunstâncias reais e não a probabilidades infundadas quanto à agravação dos riscos A equidade representa o próprio senso de Justiça e constitui fonte do Direito Civil em um Código baseado em cláusulas gerais O que o enunciado doutrinário quer dizer é que não se pode presumir a máfé do segurado principalmente se o contrato for de consumo pois nesse caso a boafé do consumidor é que deve ser presumida art 4º III do CDC A título de exemplo vigente um contrato de seguro de vida não se pode presumir que o segurado falecido tenha agravado intencionalmente os riscos pelo fato de ter ido a uma festa em lugar perigoso onde acabou sendo vítima de um homicídio o que supostamente afastaria o dever da seguradora de pagar a indenização Tema dos mais controversos se refere à embriaguez do segurado havendo acidente de trânsito A dúvida que surge é se essa embriaguez por si só afasta o dever da seguradora de pagar a indenização Os julgados sempre se alternaram no Superior Tribunal de Justiça com uma e outra posição como se extrai dos seguintes julgados anteriores Entendendo pelo pagamento ou seja que a simples embriaguez não exclui a responsabilidade da seguradora REsp 1012490PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 25032008 DJe 28042008 Em sentido contrário do mesmo Tribunal Superior afastando o pagamento da indenização diante da máxima se beber não dirija REsp 973725SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 26082008 DJe 15092008 Mais recentemente entre 2016 e 2017 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a fazer uma separação da análise da embriaguez do segurado nos casos de seguro de automóvel e de seguro de vida A posição firmada foi no sentido de ser a embriaguez fator de agravamento de risco no primeiro caso a afastar o pagamento da indenização dedução diversa na hipótese de seguro de vida Nessa linha conforme impactante ementa da Corte sobre o seguro de automóvel A direção do veículo por um condutor alcoolizado já representa agravamento essencial do risco avençado sendo lícita a cláusula do contrato de seguro de automóvel que preveja nessa situação a exclusão da cobertura securitária A bebida alcoólica é capaz de alterar as condições físicas e psíquicas do motorista que combalido por sua influência acaba por aumentar a probabilidade de produção de acidentes e danos no trânsito Comprovação científica e estatística O seguro de automóvel não pode servir de estímulo para a assunção de riscos imoderados que muitas vezes beiram o abuso de direito a exemplo da embriaguez ao volante A função social desse tipo contratual tornao instrumento de valorização da segurança viária colocandoo em posição de harmonia com as leis penais e administrativas que criaram ilícitos justamente para proteger a incolumidade pública no trânsito O segurado deve se portar como se não houvesse seguro em relação ao interesse segurado princípio do absenteísmo isto é deve absterse de tudo o que possa incrementar de forma desarrazoada o risco contratual sobretudo se confiar o automóvel a outrem sob pena de haver no Direito Securitário salvoconduto para terceiros que queiram dirigir embriagados o que feriria a função social do contrato de seguro por estimular comportamentos danosos à sociedade Sob o prisma da boafé é possível concluir que o segurado quando ingere bebida alcoólica e assume a direção do veículo ou emprestao a alguém desidioso que irá por exemplo embriagarse culpa in eligendo ou in vigilando frustra a justa expectativa das partes contratantes na execução do seguro pois rompese com os deveres anexos do contrato como os de fidelidade e de cooperação STJ REsp 1485717SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 22112016 DJe 14122016 publicado no seu Informativo n 594 As razões do decisum são fortes estando baseadas na função social do contrato de seguro e nos deveres anexos da boafé objetiva Em complemento a mesma Turma da Corte Superior tem concluído que eventual cláusula de exclusão de responsabilidade nos casos de embriaguez não pode prejudicar os terceiros vítimas do acidente o que seria uma afronta à citada função social do contrato de seguro Como se extrai de acórdão do final de 2018 deve ser dotada de ineficácia para terceiros garantia de responsabilidade civil a cláusula de exclusão da cobertura securitária na hipótese de o acidente de trânsito advir da embriaguez do segurado ou de a quem este confiou a direção do veículo visto que solução contrária puniria não quem concorreu para a ocorrência do dano mas as vítimas do sinistro as quais não contribuíram para o agravamento do risco A garantia de responsabilidade civil não visa apenas proteger o interesse econômico do segurado relacionado com seu patrimônio mas em igual medida também preservar o interesse dos terceiros prejudicados à indenização O seguro de responsabilidade civil se transmudou após a edição do Código Civil de 2002 de forma que deixou de ostentar apenas uma obrigação de reembolso de indenizações do segurado para abrigar também uma obrigação de garantia da vítima prestigiando assim a sua função social É inidônea a exclusão da cobertura de responsabilidade civil no seguro de automóvel quando o motorista dirige em estado de embriaguez visto que somente prejudicaria a vítima já penalizada o que esvaziaria a finalidade e a função social dessa garantia de proteção dos interesses dos terceiros prejudicados à indenização ao lado da proteção patrimonial do segurado STJ REsp 1738247SC 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27112018 DJe 10122018 Entretanto no caso de seguro de vida a solução deve ser diferente segundo o Tribunal Superior uma vez que no contrato de seguro de vida ocorrendo o sinistro morte do segurado e inexistente a máfé dele a exemplo da sonegação de informações sobre eventual estado de saúde precário doenças preexistentes quando do preenchimento do questionário de risco ou o suicídio no prazo de carência a indenização securitária deve ser paga ao beneficiário visto que a cobertura neste ramo é ampla No seguro de vida é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 As cláusulas restritivas do dever de indenizar no contrato de seguro de vida são mais raras visto que não podem esvaziar a finalidade do contrato sendo da essência do seguro de vida um permanente e contínuo agravamento do risco segurado STJ REsp 1665701RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 09052017 DJe 31052017 Pontuese em complemento que em 2018 pacificouse na Segunda Seção da Corte a conclusão pela nulidade absoluta da cláusula que afasta a indenização por embriaguez do segurado na condução de automóvel havendo seguro de vida Vejamos a ementa desse importante acórdão Embargos de divergência em recurso especial Ação de cobrança de seguro de vida proposta por familiares beneficiários da cobertura Acidente de trânsito Morte do condutor segurado Negativa de cobertura pela seguradora Alegação de agravamento de risco Ingestão de bebida alcoólica Embriaguez do segurado Relevância relativa Orientação contida na Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 Precedentes Embargos de divergência providos 1 Sob a vigência do Código Civil de 1916 à época dos fatos a jurisprudência desta Corte e a do egrégio Supremo Tribunal Federal foi consolidada no sentido de que o seguro de vida cobre até mesmo os casos de suicídio desde que não tenha havido premeditação Súmulas 61STJ e 105STF 2 Já em consonância com o novel Código Civil a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento para preconizar que o legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte e que assim a seguradora não está obrigada a indenizar apenas o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato AgRg nos EDcl nos EREsp 1076942PR Rel p acórdão Ministro João Otávio de Noronha 3 Com mais razão a cobertura do contrato de seguro de vida deve abranger os casos de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas ressalvado o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato 4 Orientação da Superintendência de Seguros Privados na Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 1 Nos Seguros de Pessoas e Seguro de Danos é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas 2 Excepcionalmente nos Seguros de Danos cujo bem segurado seja um veículo é admitida a exclusão de cobertura para danos ocorridos quando verificado que o veículo segurado foi conduzido por pessoa embriagada ou drogada desde que a seguradora comprove que o sinistro ocorreu devido ao estado de embriaguez do condutor Precedentes REsp 1665701RS Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma e AgInt no AREsp 1081746SC Rel Ministro Raul Araújo Quarta Turma 5 Embargos de divergência providos STJ EREsp 973725SP 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 25042018 DJe 02052018 Confirmando essa forma de julgar no final de 2018 o Tribunal da Cidadania editou ementa estabelecendo que a embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida Súmula 620 do STJ De toda forma apesar de o último julgado trazer em parte a solução mais recente da Terceira Turma ao admitir a cláusula de exclusão da responsabilidade por embriaguez no seguro de automóvel entendo que não se pode atribuir ao segurado pelo simples fato da embriaguez a intenção de agravar o risco o que seria presumir de forma exagerada a máfé mesmo no seguro de automóvel Assim o primeiro julgado aqui destacado REsp 1012490PR consagra a melhor conclusão até porque está sintonizado com a própria natureza do contrato de seguro que visa a cobrir riscos do cotidiano No caso do seguro de vida na linha dos mais recentes arestos de fato não se pode presumir que a simples ingestão de bebida alcoólica é fator de agravamento de risco para a morte do segurado Além disso ilustrando sobre o agravamento do risco anotese que o STJ editou em 2010 a Súmula 465 prevendo que ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação Por fim quanto às concretizações sobre o debate do agravamento intencional do risco cabe trazer a lume aresto do mesmo Tribunal da Cidadania do ano de 2014 segundo o qual Caso a sociedade empresária segurada de forma negligente deixe de evitar que empregado não habilitado dirija o veículo objeto do seguro ocorrerá a exclusão do dever de indenizar se demonstrado que a falta de habilitação importou em incremento do risco Isso porque à vista dos princípios da eticidade da boafé e da proteção da confiança o agravamento do risco decorrente da culpa in vigilando da sociedade empresária segurada ao não evitar que empregado não habilitado se apossasse do veículo tem como consequência a exclusão da cobertura art 768 do CC haja vista que o apossamento proveio de culpa grave do segurado O agravamento intencional do risco por ser excludente do dever de indenizar do segurador deve ser interpretado restritivamente notadamente em face da presunção de que as partes comportamse de boafé nos negócios jurídicos por elas celebrados Por essa razão entendese que o agravamento do risco exige prova concreta de que o segurado contribuiu para sua consumação Assim é imprescindível a demonstração de que a falta de habilitação de fato importou em incremento do risco Entretanto o afastamento do direito à cobertura securitária deve derivar da conduta do próprio segurado não podendo o direito à indenização ser ilidido por força de ação atribuída exclusivamente a terceiro Desse modo competia à empresa segurada velar para que o veículo fosse guiado tão somente por pessoa devidamente habilitada STJ REsp 1412816SC Rel Min Nancy Andrighi j 15052014 publicado no seu Informativo n 542 Superada essa intrincada temática do agravamento do risco o art 769 do CC2002 traz o dever de informar relativo à boafé objetiva Art 769 O segurado é obrigado a comunicar ao segurador logo que saiba todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto sob pena de perder o direito à garantia se provar que silenciou de máfé 1º O segurador desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado poderá darlhe ciência por escrito de sua decisão de resolver o contrato 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio Anotese contudo que havendo dúvidas tais regras deverão ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor art 47 do CDC ou ao aderente art 423 do CC na grande maioria das vezes o segurado Adotando essa ideia de interpretação favorável ao segurado na VII Jornada de Direito Civil em 2015 foi aprovada proposta no sentido de que se impõe o pagamento do seguro mesmo diante de condutas omissões ou declarações ambíguas do segurado que não guardem relação com o sinistro Enunciado n 585 Outro comentário importante que deve ser feito referese às previsões dos seus parágrafos Isso porque a lei menciona as expressões resolver e resolução quando o certo seria falar em resilir e resilição no caso uma resilição unilateral nos termos do art 473 do CC82 Por outra via salvo disposição em contrário a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado Todavia se a redução do risco for considerável o segurado poderá exigir a revisão do prêmio ou a resolução do contrato art 770 do CC Esse dispositivo mantém relação direta com os efeitos internos da função social dos contratos possibilitando a revisão ou a resolução do contrato por simples onerosidade excessiva ao segurado Não é exigido um fato imprevisível ou extraordinário para essa revisão ou resolução mas a simples desproporção negocial nos moldes do art 6º V do CDC Sob pena de perder o direito à indenização o segurado informará o sinistro ao segurador logo que souber e tomará as providências imediatas para minorarlhe as consequências Essa é a regra do art 771 do CC que ao mesmo tempo em que traz o dever de informar do segurado consagra o dever de mitigação da perda por parte do credor duty to mitigate the loss relacionado com a boafé objetiva O próprio dispositivo impõe a consequência do desrespeito a esse dever qual seja a perda pelo segurado do direito à indenização devida não importando se pagou o prêmio de forma integral Cumprindo o segurado com esse dever correrão por conta do segurador até o limite fixado no contrato as despesas de salvamento consequentes ao sinistro art 771 parágrafo único do CC A título de exemplo sendo gastos valores para apagar incêndio que atinge uma casa segurada imediatamente avisado o sinistro pelo segurado o segurador deve arcar com tais despesas Trazendo interessante análise da última norma recente aresto do STJ afastou a incidência da penalidade nela prevista pelo fato de o segurado sofrer ameaças de criminoso que roubava o seu veículo não tendo condições de atender ao conteúdo do preceito comunicando o fato à seguradora Nos termos do acórdão fatos relevantes impediram o segurado de promover a imediata comunicação de sinistro temor real de represálias em razão de ameaças de morte feitas pelo criminoso quando da subtração do bem à mão armada no interior da residência da própria vítima Assim não poderia ser exigido comportamento diverso que poderia lhe causar efeitos lesivos ou a outrem o que afasta a aplicação da drástica pena de perda do direito à indenização especialmente considerando a presença da boafé objetiva princípiochave que permeia todas as relações contratuais incluídas as de natureza securitária STJ REsp 1546178SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13092016 DJe 19092016 O julgamento também está fundado no art 421 do Código Civil que trata da função social do contrato Diante do dever de pontualidade que lhe impõe havendo mora do segurador em pagar o sinistro incidirá atualização monetária sobre a indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos sem prejuízo dos juros moratórios art 772 do CC Sem prejuízo disso havendo mora a seguradora passará a responder por caso fortuito e força maior nos termos do art 399 do CC A mora do segurador também gera o dever de indenizar os danos sofridos inclusive os danos morais nesse sentido STJ REsp 821506RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07122006 DJ 26022007 p 588 Além desse caso de máfé do segurador que não paga a indenização enuncia o art 773 do Código Civil uma outra hipótese Segundo esse dispositivo o segurador que ao tempo do contrato sabia que estava superado o risco de que o segurado se pretendia cobrir e não obstante expediu a apólice pagará em dobro o prêmio estipulado Em suma cessado o risco não pode mais ser cobrado o prêmio pois a álea é elemento essencial do contrato O segurador que emite a apólice age com intuito de enriquecimento sem causa o que justifica o pagamento do valor do prêmio em dobro Como consequência o contrato de seguro deve ser tido como nulo nos termos do art 166 VI do CC havendo fraude à lei imperativa A título de exemplo se está segurada uma determinada mercadoria não sendo o caso do seu transporte para qualquer lugar e se uma seguradora emite a apólice contra a proprietária da coisa estará configurado o ato proibido A situação pode ser tipificada também como prática abusiva nos termos do art 39 inc III do CDC ou seja envio de produto ou serviço sem solicitação Quanto à cláusula de recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo ou seja a previsão de seu prolongamento nas mesmas condições antes contratadas essa não poderá operar mais de uma vez art 774 do CC Comentam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado sobre tal inovação Tratase de inovação de severo impacto nas relações securitárias não mais se admitindo as renovações sucessivas e automáticas em face de cláusula que assim disponha salvante uma única renovação Tal previsão está perfeitamente adequada ao previsto no Código de Defesa do Consumidor que proíbe prática semelhante no seu artigo 3983 Aplicandose o princípio da conservação contratual ao contrato de consumo art 51 2º do CDC devese considerar somente a cláusula como nula aproveitando se todo o restante do contrato Detalhando a nulidade deve atingir somente a renovação sucessiva não a primeira renovação cuja licitude é reconhecida pelo art 6153 774 do CC Outra novidade consta do art 775 do CC segundo o qual os agentes autorizados do segurador presumemse seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem Pelo comando legal em questão a conduta dos representantes caso dos corretores vincula o segurador incidindo os princípios da boafé objetiva e da função social dos contratos A título de exemplo repisese a hipótese de publicidade veiculada pela qual determinada empresa de segurosaúde divulga que não há prazo de carência para internação ou que o serviço prestado traz carência zero Essa informação prestada vincula o prestador de serviços conforme vem entendendo a jurisprudência TJSP Apel Cív 1046334SP 3ª Câmara de Direito Privado de julho de 2000 Rel Juiz Carlos Stroppa j 01082000 vu Concernente ao pagamento da indenização este deverá ser feito em dinheiro mas as partes poderão convencionar a reposição da coisa por força da autonomia contratual art 776 do CC Exemplificando é possível convencionar em um seguro de dano que o veículo será reposto se em um caso acidente ocorrer a perda total por outro semelhante de mesmo modelo marca e ano Entretanto assinalese que essa cláusula de reposição não pode trazer situação de injustiça ao aderente ou ao consumidor Ocorrendo o pagamento pela seguradora é possível a sua ação regressiva em face do culpado pelo evento danoso É o que consta da Súmula 188 do STF O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano pelo que efetivamente pagou até o limite previsto no contrato de seguro subrogação Encerrando as regras gerais relacionadas com o contrato de seguro determina o art 777 do Código Civil em vigor que O disposto no presente Capítulo aplicase no que couber aos seguros regidos por leis próprias Como exemplo de lei especial citese a Lei 96561998 que trata dos planos de saúde e seguros privados de assistência à saúde Do seguro de dano O CC2002 a exemplo do CC1916 traz tratamento especial para o seguro de dano cujo conteúdo é indenizatório restrita a indenização ao valor de interesse do segurado no momento do sinistro relacionado a uma coisa84 Nesse contrato de seguro de dano a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato sob pena de perder o segurado a garantia e ter de pagar o prêmio art 778 do CC sem prejuízo da imposição de medida penal cabível por falsidade ideológica por exemplo No que toca ao risco do seguro este compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como por exemplo os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa art 779 do CC A norma deve ser considerada cogente não admitindo previsão em contrário Havendo contrato de seguro de coisas transportadas a vigência da garantia começa no momento em que estas são recebidas pelo transportador e cessa com a sua entrega ao destinatário art 780 do CC A hipótese é de contratos coligados ou de contratos conexos seguro transporte fazendo que a obrigação da seguradora seja de resultado assim como ocorre no transporte de coisa art 750 do CC Relativamente à indenização a ser recebida pelo segurado enuncia o art 781 do CC que essa não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e em hipótese alguma o limite máximo da garantia fixado na apólice salvo em caso de mora do segurador Para exemplificar alguém celebra um contrato de seguro para proteger um veículo contra roubo furto e avaria Quando da celebração do contrato o veículo novo valia R 5000000 Dois anos após a celebração do contrato quando o veículo vale R 3000000 é roubado sinistro Esse último será o valor devido pela seguradora devendo ser observado o valor de mercado Para tanto é aplicada na prática a Tabela Fipe adotada pelas seguradoras Ressaltese contudo a previsão final do art 781 do CC pela qual a única hipótese em que se admite o pagamento de indenização superior ao valor que consta da apólice é no caso de mora da seguradora Uma determinada coisa pode ser segurada mais de uma vez Não há óbice legal quanto a isso sendo possível a cumulação de seguros ou seguro duplo Porém o segurado que pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse e contra o mesmo risco junto à outra seguradora deve previamente comunicar sua intenção por escrito à primeira indicando a soma por que pretende segurarse art 782 do CC Isso para comprovar obediência à regra pela qual o valor do seguro não pode ser superior ao do interesse do segurado sob pena de resolução contratual por descumprimento de dever obrigacional arts 778 e 766 do CC As normas pretendem evitar que alguém utilize o contrato de seguro para enriquecerse sem ter justa causa para tanto o que é proibido pelo art 884 do CC A ilustrar se alguém tem um veículo que vale R 5000000 e quer segurálo contra riscos futuros poderá até celebrar dois contratos de seguro com seguradoras distintas cumulação de seguros desde que o valor das indenizações somadas não supere o valor do bem móvel em questão Se presente uma cumulação exagerada será caso de resolução do segundo contrato cumulandose as regras dos arts 778 e 766 do CC Somente o primeiro seguro continuará a ter eficácia nesse caso Ao mesmo tempo em que a lei admite a cumulação de seguros nunca superior ao valor da coisa o art 783 do CC autoriza o seguro parcial ou seja o seguro de um interesse por menos do que ele valha Nessa hipótese ocorrendo o sinistro parcial a indenização a ser paga também deverá ser reduzida proporcionalmente por meio do que se denomina cláusula de rateio Concretizando alguém celebra um contrato de seguro contra incêndio que possa vir a atingir uma casa um bem imóvel cujo valor é R 10000000 O valor da indenização pactuado é de R 5000000 seguro parcial Em uma noite qualquer ocorre um incêndio o sinistro mas este é rapidamente contido gerando um prejuízo ao segurado de R 1000000 Com a redução proporcional o valor a ser pago pela seguradora é de R 500000 Entretanto o próprio art 783 do CC consagra ao utilizar a expressão salvo estipulação em contrário que as partes podem convencionar o contrário Essa estipulação pode ser feita tanto para determinar uma redução que lhes convier quanto para afastar a mesma É de se discutir a validade dessas cláusulas se o contrato for de consumo ou de adesão eis que a parte interessada acaba renunciando a um direito que lhe é inerente Por isso essas cláusulas podem ser consideradas nulas por abusividade nos termos do art 51 do CDC contratos de consumo e do art 424 do CC contratos de adesão No tocante à garantia esta não inclui o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada e não declarado pelo segurado quando da celebração do contrato O vício intrínseco denominado vício próprio ou vício corpóreo é aquele defeito próprio da coisa que não se encontra normalmente em outras da mesma espécie art 784 do CC Para ilustrar se um carro segurado apresenta sério problema de freio vício de fabricação fazendo que ocorra o acidente não há que se falar em responsabilidade da seguradora A responsabilidade na verdade é dos fornecedores do produto nos termos do CDC Em regra o contrato de seguro de dano não é personalíssimo admitindose a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado art 785 O segurado pode assim ceder o contrato a outrem sem sequer a necessidade de autorização da seguradora Porém é possível a cláusula proibitiva de cessão Como exemplo dessa transmissão citese o caso de venda de um veículo segurado transferindose o seguro ao novo proprietário nesse sentido TJMG Acórdão 10145052783381001 Juiz de Fora 12ª Câmara Cível Rel Des Nilo Lacerda j 02052007 DJMG 12052007 Sendo o instrumento contratual nominativo a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário art 785 1º do CC O efeito é similar à cessão de crédito devendo ser notificado o cedido segurador Por outro lado conforme demonstrado a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário art 785 2º do CC O endosso em preto ou nominativo é aquele em que há menção expressa pelo endossante de quem seja o endossatário Conforme a Súmula 188 do STF sendo paga a indenização o segurador subroga se nos limites do valor respectivo nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano Essa é a regra constante do art 786 do CC em vigor que traz hipótese de subrogação legal Outra hipótese de subrogação consta do Enunciado n 552 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 segundo o qual constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos O direito de regresso é exercido pela seguradora em face dos prestadores de serviços médico hospitalares É importante ressaltar que essa regra não se aplica ao seguro de pessoas por força do disposto no art 800 do CC que diz nos seguros de pessoas o segurador não pode subrogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro Em relação ao seguro de coisas merece destaque o disposto no art 786 1º do CC segundo o qual salvo dolo a subrogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins Duas outras súmulas do STF também tratam da subrogação mencionada pelo art 786 do CC De acordo com a Súmula 151 prescreve em um ano a ação do segurador subrogado para haver a indenização por extravio ou perda de carga transportada em navio A Súmula 257 por sua vez estabelece que são cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano Como exceção à regra prevista no art 786 do CC o seu 1º determina que a sub rogação não terá lugar se o dano tiver sido causado pelo cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins Porém a subrogação terá eficácia se o evento foi causado de forma dolosa por essas pessoas Ainda a respeito da subrogação a lei aponta ser ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga em prejuízo do segurador esse direito de regresso art 786 2º do CC A título de exemplo não terá eficácia qualquer contrato celebrado entre segurado e causador do dano afastando a mencionada subrogação legal Conforme se extrai de recente aresto superior publicado no Informativo n 591 do STJ dada a importância social do contrato de seguro as normas insertas no art 786 caput e 2º do CC2002 ao assegurarem a subrogação do segurador nos direitos que competirem ao segurado contra o autor do dano independentemente da vontade daquele revestemse de caráter público não havendo como um ato negocial do segurado excluir a prerrogativa outorgada por lei ao segurador REsp 1533886DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092016 DJe 30092016 O seguro de responsabilidade civil é uma importante modalidade de seguro de dano art 787 do CC Por meio desse contrato a seguradora comprometese a cobrir os danos causados por atos ilícitos cometidos pelo segurado a terceiro Algumas regras devem ser observadas para o contrato em questão De início diante do dever de informar decorrente da boafé objetiva tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia comunicará o fato ao segurador art 787 1º do CC O desrespeito a esse dever é motivo para o não pagamento da indenização Além disso o CC2002 é expresso ao proibir ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação bem como transigir com o terceiro prejudicado ou indenizálo diretamente sem a anuência expressa do segurador art 787 2º do CC Esse dispositivo tem redação bem complicada Primeiro porque afasta a possibilidade de o segurado reconhecer a existência de culpa o que é um direito personalíssimo inafastável e intransmissível nos termos do art 11 do CC e do art 1º inc III da CF1988 Parece que foi mais um descuido do legislador ao dispor que esse reconhecimento depende da seguradora Outro problema referese ao poder de transigir o que é um direito inerente ao segurado Sendo o contrato de adesão ou de consumo há como afastar essa regra pois a parte contratual está renunciando a um direito que lhe é inerente havendo infringência ao princípio da função social dos contratos em casos tais art 421 do CC A mesma tese vale para a indenização direta paga pelo segurado ao ofendido Tratase do mesmo modo de um direito pessoal do segurado e que não pode ser afastado Aliás como fica o direito da outra parte prejudicada pelo evento danoso e que tem o direito à indenização diante do princípio da reparação integral de danos A seguradora pode obstar o pagamento da vítima Para este autor as respostas são negativas Em suma o 2º do art 787 do CC entra em conflito com outros preceitos do próprio CC e do CDC a afastar a sua aplicação Para diminuir o seu campo de aplicação foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 373 embora sejam defesos pelo 2º do art 787 do Código Civil o reconhecimento da responsabilidade a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia sendo apenas ineficazes perante a seguradora Em complemento da VI Jornada de Direito Civil o Enunciado n 546 o 2º do art 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art 422 do mesmo diploma legal não obstando o direito à indenização e ao reembolso Ainda no caso de seguro de responsabilidade civil intentada a ação contra o segurado dará este ciência da lide ao segurador art 787 3º do CC Esta ciência é feita por meio da denunciação da lide nos termos do antigo art 70 III do CPC1973 conforme vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça REsp 713115MG 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 21112006 DJ 04122006 p 300 O fundamento para tal denunciação passa a ser o art 125 II do CPC2015 sem qualquer alteração quanto à sua viabilidade Todavia essa denunciação da lide era tida como não obrigatória sendo reconhecido o direito de regresso contra a seguradora por parte do segurado por meio de ação específica STJ REsp 647186MG 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 01092005 DJ 14112005 p 313 Essa premissa deve ser mantida nos julgamentos exarados na vigência do CPC2015 especialmente pelo fato de o novo art 125 não fazer mais menção à sua obrigatoriedade Ademais pontuese que em 2015 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 537 prevendo que em ação de reparação de danos a seguradora denunciada se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor pode ser condenada direta e solidariamente com o segurado ao pagamento da indenização devida à vítima nos limites contratados na apólice De toda sorte cabe relembrar que o mesmo Tribunal da Cidadania afastou a possibilidade de ação proposta somente pela vítima diretamente contra a seguradora do culpado conforme a sua também Súmula 529 do ano de 2015 No seguro de responsabilidade civil facultativo não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano Por fim quanto ao dispositivo em estudo a respeito do seguro de 6154 responsabilidade civil subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro se o segurador for insolvente art 787 4º do CC Com isso os riscos sobre o negócio particularmente quanto à celebração do contrato de seguro correm por conta do segurado O que se procura aqui é reparar o dano sofrido pela vítima não importando a insolvência da seguradora Pois bem existem seguros de responsabilidade civil que são obrigatórios caso por exemplo do DPVAT seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre Nesses seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado art 788 do CC Prevê a Súmula 257 do STJ que a falta de pagamento do prêmio desse seguro obrigatório não é motivo para a recusa do pagamento da indenização por segurador privado Por certo os fatos geradores são totalmente distintos Assim não há como concordar de forma alguma com outra súmula do STJ a de número 246 pela qual o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada Em tom crítico podese dizer que as duas súmulas são contraditórias entre si Para findar o estudo do tema demandado em ação direta pela vítima do dano o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado nos termos do art 476 do CC sem promover a citação deste para integrar o contraditório art 788 parágrafo único do CC Essa citação também é feita por meio da denunciação da lide art 125 inc II do CPC2015 e art 70 inc III do CPC1973 Do seguro de pessoa Esse contrato de seguro visa à pessoa humana protegendoa contra riscos de morte comprometimentos da sua saúde incapacidades em geral e acidentes que podem atingila É o caso do segurosaúde tratado especificamente pela Lei n 96561998 Lei dos Planos de Saúde De acordo com o art 789 do CC nos seguros de pessoas o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores Por isso é possível a celebração de vários seguros sem limite pois não há como mensurar o preço da vida de uma pessoa natural No seguro sobre a vida de outros o proponente é obrigado a declarar sob pena de falsidade o seu interesse pela preservação da vida do segurado art 790 do CC Entretanto até prova em contrário presumese o interesse quando o segurado for cônjuge ascendente ou descendente do proponente parágrafo único do art 790 do CC Quanto a esse dispositivo dispõe o Enunciado n 186 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil que o companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art 790 parágrafo único por possuir interesse legítimo o seguro da pessoa do outro companheiro O contrato de seguro de pessoa pode instituir um terceiro beneficiário que receberá a indenização por exemplo em caso de morte do segurado Nesse caso se o segurado não renunciar à faculdade ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação é lícita a substituição do beneficiário por ato entre vivos ou de última vontade art 791 do CC Porém o segurador deve ser cientificado dessa substituição Não havendo esta informação o segurador desobrigar seá pagando o capital segurado ao antigo beneficiário Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita o capital segurado será pago pela metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado obedecida a ordem da vocação hereditária art 792 do CC Na falta dessas pessoas indicadas serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência o que depende de análise caso a caso art 792 parágrafo único do CC Como a norma é especial para o contrato de seguro deve ser respeitada não se aplicando a ordem de sucessão legítima Em relação à menção ao separado judicialmente deve ser lida com ressalvas eis que este autor se filia à corrente segundo a qual a Emenda do Divórcio EC 662010 retirou do sistema a sua possibilidade O presente autor reafirma sua posição mesmo tendo o Novo CPC tratado da separação judicial Ademais mesmo não constando menção à companheira no art 792 do CC deve ela ser considerada como legitimada a receber a indenização equiparada ao cônjuge nesse sentido TJPR Apelação Cível 10487346 Curitiba 9ª Câmara Cível Rel Des DArtagnan Serpa Sá DJPR 20092013 p 200 TJRS Recurso Cível 34713 2520118219000 Santana do Livramento 2ª Turma Recursal Cível Rel Des Vivian Cristina Angonese Spengler j 27022013 DJERS 05032013 TJSP Apelação 00049040920118260348 Acórdão 6689971 Mauá 27ª Câmara de Direito Privado Rel Des Berenice Marcondes César j 16042013 DJESP 07052013 TJMS Apelação Cível 00094574220118120008 1ª Câmara Cível Rel Des Divoncir Schreiner Maran DJMS 14092012 e TJMG Apelação Cível 08689485820088130481 Patrocínio 2ª Câmara Cível Rel Des Roney Oliveira j 25102011 DJEMG 11112011 Em 2015 o Superior Tribunal de Justiça aplicou essa ideia em sentido parcial determinando a divisão do valor segurado entre a esposa separada de fato e a companheira Com o devido respeito não me filio ao acórdão pois no caso relatado estando o segurado separado de fato o valor deveria ser atribuído à sua companheira com quem mantinha o relacionamento familiar Vejamos a ementa do aresto Recurso especial Civil Seguro de vida Morte do segurado Ausência de indicação de beneficiário Pagamento administrativo à companheira e aos herdeiros Pretensão judicial da exesposa Separação de fato Configuração Art 792 do CC Interpretação sistemática e teleológica Divisão igualitária entre o cônjuge não separado judicialmente e o convivente estável Multa do art 557 2º do CPC Afastamento Exaurimento da instância ordinária Necessidade Intuito protelatório Não configuração REsp 1198108RJ representativo de controvérsia 1 Cingese a controvérsia a saber quem deve receber além dos herdeiros a indenização securitária advinda de contrato de seguro de vida quando o segurado estiver separado de fato na data do óbito e faltar na apólice a indicação de beneficiário a companheira eou o cônjuge supérstite não separado judicialmente 2 O art 792 do CC dispõe de forma lacunosa sobre o assunto sendo a interpretação da norma mais consentânea com o ordenamento jurídico a sistemática e a teleológica art 5º da LINDB de modo que no seguro de vida na falta de indicação da pessoa ou beneficiário o capital segurado deverá ser pago metade aos herdeiros do segurado segundo a vocação hereditária e a outra metade ao cônjuge não separado judicialmente e ao companheiro desde que comprovada nessa última hipótese a união estável 3 Exegese que privilegia a finalidade e a unidade do sistema harmonizando os institutos do direito de família com o direito obrigacional coadunandose ao que já ocorre na previdência social e na do servidor público e militar para os casos de pensão por morte rateio igualitário do benefício entre o excônjuge e o companheiro haja vista a presunção de dependência econômica e a ausência de ordem de preferência entre eles 4 O segurado ao contratar o seguro de vida geralmente possui a intenção de amparar a própria família os parentes ou as pessoas que lhe são mais afeitas a fim de não deixálos desprotegidos economicamente quando de seu óbito 5 Revelase incoerente com o sistema jurídico nacional o favorecimento do cônjuge separado de fato em detrimento do companheiro do segurado para fins de recebimento da indenização securitária na falta de indicação de beneficiário na apólice de seguro de vida sobretudo considerando que a união estável é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar Ademais o reconhecimento da qualidade de companheiro pressupõe a inexistência de cônjuge ou o término da sociedade conjugal arts 1723 a 1727 do CC Realmente a separação de fato se dá na hipótese de rompimento do laço de afetividade do casal ou seja ocorre quando esgotado o conteúdo material do casamento 6 O intérprete não deve se apegar simplesmente à letra da lei mas perseguir o espírito da norma a partir de outras inserindoa no sistema como um todo extraindo assim o seu sentido mais harmônico e coerente com o ordenamento jurídico Além disso nunca se pode perder de vista a finalidade da lei ou seja a razão pela qual foi elaborada e o bem jurídico que visa proteger 7 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1401538RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 04082015 DJe 12082015 Também é válida a instituição do companheiro como beneficiário se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou já se encontrava separado de fato art 793 do CC O dispositivo inovação do CC2002 está em sintonia com a proteção constitucional da união estável reconhecida como entidade familiar pela atual codificação art 1723 1º do CC e art 226 3º da CF1988 Mais uma vez repisese a menção à separação judicial deve ser lida com ressalvas Nos casos de seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera como herança para todos os efeitos de direito art 794 do CC Isso porque o valor deverá ser revertido ao beneficiário não aos herdeiros ou ao espólio do segurado falecido No contrato de seguro de pessoa é considerada nula por abusividade qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado art 795 do CC A norma tem enorme carga ética mantendo relação direta com a boafé protegendo também a pessoa humana No tocante ao prêmio a ser pago pelo segurado no seguro de vida este será convencionado por prazo limitado ou por toda a vida do segurado prevalecendo a autonomia privada das partes do contrato art 796 do CC Todavia tal previsão não afasta a necessidade de observância dos princípios sociais contratuais notadamente a boafé objetiva e a função social do contrato Concretizando tais premissas reafirmese a aprovação na VI Jornada de Direito Civil de 2013 do Enunciado n 542 segundo o qual a recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato O enunciado doutrinário segue a linha de vários julgados do Superior Tribunal de Justiça podendo ser transcritos os seguintes Processo civil Agravo regimental Agravo em recurso especial Civil Seguro de vida Violação do art 535 do CPC Não ocorrência Não renovação Fator de idade Ofensa aos princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade Aumento Equilíbrio contratual Cientificação prévia do segurado Dispositivos constitucionais Impossibilidade de análise em recurso especial 2 Na hipótese em que o contrato de seguro de vida é renovado ano a ano por longo período não pode a seguradora modificar subitamente as condições da avença nem deixar de renovála em razão do fator de idade sem que ofenda os princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade 3 A alteração no contrato de seguro consistente na majoração das prestações para o equilíbrio contratual é viável desde que efetuada de maneira gradual e com a prévia cientificação do segurado 5 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no AREsp 125753SP 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 06082013 DJe 22082013 Agravo regimental Agravo em recurso especial Violação do artigo 535 do Código de Processo Civil Inexistência Contrato de seguro de vida renovado ininterruptamente por vários anos Rescisão unilateral Descabimento Ressalva da possibilidade de sua modificação pela seguradora mediante a apresentação prévia de extenso cronograma no qual os aumentos sejam apresentados de maneira suave e escalonada Decisão agravada mantida Improvimento 2 Consoante a jurisprudência da Segunda Seção em contratos de seguro de vida cujo vínculo vem se renovando ao longo de anos não pode a seguradora modificar subitamente as condições da avença nem deixar de renovála em razão do fator de idade sem ofender os princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam as relações de consumo 3 Admitemse aumentos suaves e graduais necessários para reequilíbrio da carteira mediante um cronograma extenso do qual o segurado tem de ser cientificado previamente STJ REsp 1073595MG Rel Min Nancy Andrighi DJe 29411 4 Agravo regimental improvido STJ AgRg no AREsp 257905MG 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 26022013 DJe 19032013 Ressalvese que apesar de alguns arestos utilizarem como argumento principal a boafé objetiva para o presente autor tratase de clara aplicação da função social dos contratos em sua eficácia interna na linha do que prega o louvável enunciado doutrinário aprovado na VI Jornada de Direito Civil Em qualquer uma das hipóteses em que estiver presente um seguro individual o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido cuja falta de pagamento nos prazos previstos acarretará a resolução do contrato art 796 parágrafo único do Código Civil Com a extinção do contrato deverá ser restituída a reserva já formada ou reduzido o capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago Interpretandose a última norma o Superior Tribunal de Justiça acabou por concluir em acórdão prolatado em sua Segunda Seção no ano de 2018 que nos contratos de seguro de vida em grupo não há direito à renovação da apólice sem a concordância da seguradora ou à restituição dos prêmios pagos em contraprestação à cobertura do risco no período delimitado no contrato Em outras palavras tal restituição somente se daria nos contratos de seguro individual Como consta do acórdão que não conta com o meu apoio por gerar enriquecimento sem causa da seguradora à exceção dos contratos de seguro de vida individuais contratados em caráter vitalício ou plurianual nos quais há a formação de reserva matemática de benefícios a conceder as demais modalidades são geridas sob o regime financeiro de repartição simples de modo que os prêmios arrecadados do grupo de segurados ao longo do período de vigência do contrato destinamse ao pagamento dos sinistros ocorridos naquele período Dessa forma não há que se falar em reserva matemática vinculada a cada participante e portanto em direito à renovação da apólice sem a concordância da seguradora tampouco à restituição dos prêmios pagos em contraprestação à cobertura do risco no período delimitado no contrato A cláusula de não renovação do seguro de vida quando faculdade conferida a ambas as partes do contrato mediante prévia notificação independe de comprovação do desequilíbrio atuarialfinanceiro constituindo verdadeiro direito potestativo STJ REsp 1569627RS 2ª Seção Rel Min Maria Isabel Gallotti j 22022018 DJe 02042018 No seguro de vida para o caso de morte é lícito estipularse um prazo de carência durante o qual o segurador não responderá pela ocorrência do sinistro art 797 do CC Nessas hipóteses ocorrendo o sinistro o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica formada Essa reserva técnica é constituída pelos valores pagos pelo segurado para garantir eventual cumprimento do contrato pela seguradora diante do sinistro Em relação ao beneficiário este não tem direito ao capital estipulado quando o segurado comete suicídio nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato ou da sua recondução depois de suspenso exceção feita para a reserva técnica já formada que deverá ser devolvida art 798 do CC Ressalvada esta hipótese é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado A questão do suicídio do segurado já era tratada por duas súmulas de Tribunais Superiores a primeira delas cancelada como está explicado a seguir Súmula 61 do STJ O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado Súmula 105 do STF Salvo se tiver havido premeditação o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro Percebese que o legislador nos termos exatos da lei preferiu não tratar da questão da premeditação do suicídio o que dependia de difícil prova Desse modo a codificação material em vigor traz um prazo de carência de dois anos contados da celebração do contrato Somente após esse período é que o beneficiário terá direito à indenização ocorrendo o suicídio do segurado o que não exclui o seu direito à reserva técnica Conforme ensina José Maria Trepat Cases o CC2002 criou uma nova modalidade de seguro o seguro de suicídio a prazo determinado85 Sobre o comando legal em questão na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 187 do CJFSTJ com a seguinte redação no contrato de seguro de vida presumese de forma relativa ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado suicídio involuntário A conclusão correta é a de que a norma encerraria uma presunção relativa e não absoluta o que vinha sendo acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça vide decisão publicada no Informativo n 468 do STJ de abril de 2011 Ag 1244022RS Em suma entendiase que a premeditação deveria ser analisada para a atribuição ou não do pagamento do capital segurado Todavia em maio de 2015 o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento posicionandose agora no sentido de que cabe uma análise objetiva do prazo de dois anos não se admitindo o pagamento da indenização se o fato ocorrer nesse lapso Conforme a ementa da Segunda Seção do Tribunal da Cidadania prolatada em sede de incidente de recursos repetitivos de acordo com a redação do art 798 do Código Civil de 2002 a seguradora não está obrigada a indenizar o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato O legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte de modo a conferir maior segurança jurídica à relação havida entre os contratantes STJ AgRg nos EDcl nos EREsp 1076942PR 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha j 27052015 DJe 15062015 Em 2018 o mesmo Tribunal editou sumular exatamente nessa linha prevendo que o suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida ressalvado o direito do beneficiário à devolução do montante da reserva técnica formada Súmula 610 do STJ Em complemento foi cancelada a antiga Súmula 61 do próprio STJ aqui antes transcrita O julgamento que gerou a sumular não foi unânime na Corte Na opinião deste autor a mera análise objetiva do prazo de dois anos está apegada à rigidez legal distanciandose da efetiva proteção dos segurados consumidores Assim com o devido respeito lamentase a mudança de posição do STJ O segurador não pode eximirse do pagamento do seguro ainda que da apólice conste a restrição se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado da prestação de serviço militar da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem art 799 do CC Ilustrando José Fernando celebra um contrato de seguro de vida inteira do qual consta sua esposa Cláudia como beneficiária O segurado é lutador de capoeira dedicandose à 616 prática do esporte três vezes por semana Certo dia por acidente José Fernando recebe um chute na cabeça vindo a falecer Mesmo nesse caso haverá responsabilidade da seguradora pelo sinistro devendo a indenização ser paga a Cláudia Além dessa importante regra nos seguros de pessoas o segurador não pode sub rogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro O art 800 do CC portanto afasta a aplicação da Súmula 188 do STF para os casos de seguro de pessoas Esse seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela de qualquer modo se vincule É o que se denomina seguro de vida em grupo Nessa modalidade contratual o estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado mas é o único responsável para com o segurador pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo formado Todas essas regras constam do art 801 do CC em vigor Em relação ao 2º do dispositivo que trata do quorum de modificação da apólice prevê o Enunciado n 375 do CJFSTJ que No seguro em grupo de pessoas exigese o quorum qualificado de 34 do grupo previsto no 2º do art 801 do CC apenas quando as modificações impuserem novos ônus aos participantes ou restringirem seus direitos na apólice em vigor Por fim nos termos do art 802 do CC não se aplicam as regras previstas para o seguro de pessoas tratadas no CC2002 à garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico nem ao custeio das despesas de luto e de funeral do segurado nos termos do art 948 I do CC Esses valores conforme aponta a doutrina devem ser considerados como objeto de contrato de seguro de dano86 DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA ARTS 803 A 813 DO CC A constituição de renda pelo CC1916 era tratada tanto como contrato arts 1424 a 1431 do CC1916 quanto como um direito real sobre coisa alheia recebendo no último caso a denominação rendas constituídas sobre imóvel arts 749 a 754 do CC1916 O CC2002 trata o instituto tão somente como um contrato típico Por meio desse negócio jurídico determinada pessoa denominada instituidor censuísta ou censuente entrega determinada quantia em dinheiro bem móvel ou imóvel ao rendeiro censuário ou censatário obrigandose este último se for o caso a pagar ao primeiro de forma temporária certa renda periódica que pode ser instituída a favor do próprio rendeiro ou de terceiro Em regra essa transmissão ocorrerá de forma gratuita não havendo qualquer contraprestação por parte do rendeiro art 803 do CC Entretanto nada impede que seja onerosa conforme consta do art 804 do CC No último caso o instituidor entrega bens móveis ou imóveis ao rendeiro que se obriga a satisfazer as prestações por meio de uma renda em favor do credor ou de terceiros Sendo o contrato oneroso pode o credor instituidor ou censuísta ao contratar exigir que o rendeiro lhe preste garantia real ou fidejussória art 805 do CC A natureza jurídica do instituto portanto indica que se trata de um contrato unilateral em regra gratuito em regra comutativo em regra mas que pode assumir a forma aleatória real tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa art 809 do CC temporário e solene A necessidade de escritura pública para o contrato de constituição de renda consta do art 807 do CC Porém na opinião deste autor esse dispositivo somente será aplicado para os casos envolvendo bens imóveis com valor superior a 30 salários mínimos diante do que consta do art 108 do CC Todavia ciente deve estar o aplicador do direito de que a maioria da doutrina entende que o art 807 do CC incide para todos os casos envolvendo o contrato em questão não importando o seu conteúdo inclusive nos casos envolvendo valores pecuniários e bens móveis87 Porém que fique claro que em decorrência da relação do art 108 do CC com o princípio da função social dos contratos preceito de ordem pública e com fundamento constitucional art 2035 parágrafo único do CC e art 5º XXII e XXIII da CF1988 entendemos que o contrato de constituição de renda pode ser solene nos casos envolvendo bens imóveis com valor superior a 30 salários mínimos ou não solene nos casos envolvendo bens imóveis com valor igual ou inferior a 30 salários mínimos e bens móveis Isso porque a regra do art 108 do CC é indeclinável e inafastável para proteger a parte economicamente mais fraca que geralmente possui imóvel de pequena monta cujo valor não supera os 30 salários mínimos citados Reforçando este posicionamento muitas vezes a instituição da renda é feita em benefício de uma pessoa vulnerável o que justifica a desnecessidade da escritura pública A constituição de renda pode ser instituída por ato inter vivos ou mortis causa inclusive por testamento o que depende da autonomia privada do instituidor ou censuísta Para a maioria da doutrina a instituição por ato mortis causa somente é possível por meio de testamento público88 A constituição de renda também pode ser feita por meio de sentença judicial como ocorre com o pagamento dos alimentos indenizatórios ou ressarcitórios no caso de homicídio às pessoas que do morto dependeriam art 948 II do CC A causa está fundada em responsabilidade civil em um direito subjetivo não na autonomia privada Sendo um contrato temporário a constituição de renda será feita a prazo certo ou por vida podendo ultrapassar a vida do devedor rendeiro ou censuário mas não a do credor instituidor ou censuísta seja ele o contratante seja terceiro art 806 do CC É nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida ou que nos trinta dias seguintes vier a falecer de moléstia que já sofria quando foi celebrado o contrato art 808 do CC Porém sendo a doença superveniente à estipulação o contrato é perfeitamente válido Se o rendeiro ou censuário deixar de cumprir a obrigação estipulada poderá o credor da renda acionálo tanto para que lhe pague as prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras sob pena de rescisão do contrato art 810 do CC A hipótese tratada nesse dispositivo é a de resolução do contrato por inexecução voluntária cabendo eventuais perdas e danos que o caso concreto ordenar A doutrina ensina que o dispositivo traz uma cláusula resolutiva tácita a fundamentar essa 617 rescisão89 Como a renda constitui um fruto civil rendimento o credor adquire esse direito dia a dia no término de cada período art 811 do CC Isso se a prestação não tiver que ser paga de forma adiantada no começo de cada um dos períodos predeterminados conforme instituição pelas partes Como a norma é de ordem privada é possível prever outra forma de periodicidade bem como outra forma de recebimento da renda Quando a renda for constituída em benefício de duas ou mais pessoas sem determinação da parte de cada uma entendese que os seus direitos são iguais o que representa uma divisão igualitária art 812 do CC Todavia o contrato poderá trazer divisão diferente em relação às quotas dos beneficiários Assim sendo salvo estipulação diversa não adquirirão os sobrevivos direito à parte dos que morrerem Em outras palavras não há direito de acrescer entre os beneficiários Falecendo um rendeiro o outro continuará a receber exatamente o que recebia sendo extinto o benefício daquele que faleceu em regra art 806 do CC Como exceção havendo constituição de renda gratuita instituto similar à doação será aplicado o art 551 parágrafo único do CC que enuncia o direito de acrescer legal entre os cônjuges Além desse caso poderá o direito de acrescer entre os rendeiros ser instituído por força do contrato direito de acrescer convencional Encerrando o tratamento do contrato em questão prevê o art 813 do CC em vigor que a renda constituída por título gratuito pode por ato do instituidor ficar isenta de todas as execuções pendentes e futuras Parágrafo único A isenção prevista neste artigo prevalece de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias Desse modo o instituidor da renda pode também determinar a impenhorabilidade desta No caso de pensões de caráter alimentar a impenhorabilidade é automática por força do art 833 inc IV do CPC2015 correspondente ao art 649 inc IV do CPC1973 não havendo necessidade de manifestação de vontade DO JOGO E DA APOSTA ARTS 814 A 817 DO CC Apesar do tratamento unificado os dois contratos não se confundem Na esteira das lições de Maria Helena Diniz pelo contrato de jogo duas ou mais pessoas prometem entre si pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto90 Já pela aposta duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem entre si pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto91 Ambos os contratos são bilaterais onerosos consensuais aleatórios por excelência e informais não necessitando sequer de forma escrita A existência da álea ou sorte como essência de ambos os negócios justifica o tratamento em conjunto Sem tal elemento os contratos não têm razão de ser Como se sabe em regra as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais ou incompletas havendo um débito sem responsabilidade debitum sem obligatio ou Schuld sem Haftung Isso pode ser percebido pelo art 814 do CC as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito Por tal comando em regra a dívida não pode ser exigida judicialmente Entretanto pode ser paga não cabendo repetição de indébito em casos tais actio in rem verso Pelo dispositivo legal excepcionalmente caberá esta ação de repetição de indébito em dois casos se o jogo ou a aposta for ganha por dolo se aquele que perdeu o jogo ou a aposta for menor ou interdito Além disso os parágrafos do artigo trazem algumas regras importantes e que devem ser analisadas Primeiro estendese esta regra a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento novação ou fiança de dívida de jogo mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boafé Em regra o jogo e a aposta são negócios que não admitem convalidação apesar de poderem ser pagos e de não caber repetição de indébito como regra Segundo a regra tem aplicação ainda que se trate de jogo não proibido só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos São jogos permitidos os de loterias oficiais loteria esportiva megassena lotomania etc podendo a dívida ser exigida nessas hipóteses Desse modo em relação à álea envolvida vale salientar que o jogo pode ser classificado em lícito aquele cujo resultado decorre da habilidade dos contendores e ilícito aquele cujo resultado depende exclusivamente do elemento sorte Em regra ambos os jogos constituem obrigação natural Entretanto se estiverem regulamentados pela lei geram obrigação civil permitindo por isso a cobrança judicial do prêmio Trazendo interessante conclusão a respeito da matéria cumpre transcrever o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Em sede de apelação aduziuse tratar de jogo em caçaníqueis fato não indicado na inicial Impossibilidade de modificação da causa de pedir após julgamento do feito Recurso não provido Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Hipótese em que a autora não especifica qual jogo realizava ou mesmo a data em que jogava no estabelecimento da ré Bingo permitido legalmente durante certo período Recurso não provido Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Pagamento voluntário Ainda que a dívida de jogo não seja exigível não se pode recobrar o que se pagou voluntariamente Dívida natural Art 814 CC Cheque que representa pagamento à vista Recurso não provido Apelação Cível 73029246 Acórdão 3478089 Santo André 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des Melo Colombi j 04022009 DJESP 09032009 Ainda no que diz respeito ao 2º do art 814 do Código Civil importante julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2015 demonstra a classificação doutrinária dos jogos em autorizados proibidos e tolerados Nos termos de publicação constante do Informativo n 566 do Tribunal da Cidadania que traz importante consequência prática dessa divisão A dívida de jogo contraída em casa de bingo é inexigível ainda que seu funcionamento tenha sido autorizado pelo Poder Judiciário De acordo com o art 814 2º do CC não basta que o jogo seja lícito não proibido para que as obrigações dele decorrentes venham a ser exigíveis é necessário também que seja legalmente permitido Nesse contexto é importante enfatizar que existe posicionamento doutrinário no sentido de que os jogos classificamse em autorizados proibidos ou tolerados Os primeiros como as loterias Decretolei 2041967 ou o turfe Lei 72941984 são lícitos e geram efeitos jurídicos normais erigindose em obrigações perfeitas art 814 2º do CC Os jogos ou apostas proibidos são por exemplo as loterias não autorizadas como o jogo do bicho ou os jogos de azar referidos pelo art 50 da Lei das Contravenções Penais Os jogos tolerados por sua vez são aqueles de menor reprovabilidade em que o evento não depende exclusivamente do azar mas igualmente da habilidade do participante como alguns jogos de cartas Inclusive como uma diversão sem maior proveito a legislação não os proíbe mas também não lhes empresta a natureza de obrigação perfeita No caso por causa da existência de liminares concedidas pelo Poder Judiciário sustentase a licitude de jogo praticado em caso de bingo Porém mais do que uma aparência de licitude o legislador exige autorização legal para que a dívida de jogo obrigue o pagamento até porque como se sabe decisões liminares têm caráter precário Assim não se tratando de jogo expressamente autorizado por lei as obrigações dele decorrentes carecem de exigibilidade sendo meras obrigações naturais STJ REsp 1406487SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04082015 DJe 13082015 Terceiro excetuamse igualmente os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva intelectual ou artística desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares Em casos tais é possível receber o prêmio havendo em alguns casos uma promessa de recompensa ato unilateral de vontade que constitui fonte obrigacional arts 854 a 860 do CC Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta no ato de apostar ou jogar art 815 do CC Isso porque repisese a obrigação é natural tendo o negócio o mesmo conteúdo de um contrato de mútuo celebrado com a mesma finalidade Contrariando totalmente o que constava no CC1916 enuncia o CC2002 que as regras previstas para os contratos de jogo e aposta não devem ser aplicadas para os contratos que versam sobre títulos de bolsa mercadorias ou valores em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste art 816 do CC Apesar de serem todos contratos aleatórios os negócios jurídicos em questão não se confundem Os contratos sobre títulos de bolsa mercadorias e valores são conceituados como contratos diferenciais não mais recebendo o mesmo tratamento do jogo e aposta ao contrário do que fazia o art 1479 do CC1916 Também o sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns não é considerado como jogo ou aposta como fazia o art 1480 do CC1916 Em casos tais considerase um sistema de partilha ou processo de transação conforme o caso O sorteio é previsto para o caso de promessa pública de recompensa art 859 do CC2002 Para encerrar o estudo do jogo e da aposta é interessante trazer à baila anterior julgado do Superior Tribunal de Justiça que confirmou a possibilidade de cobrança de dívida de jogo contraída por então deputado no estrangeiro A conclusão foi a de que como o jogo é lícito naquele país é perfeitamente possível a sua satisfação obrigacional STJ REsp 307104DF 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 03062004 DJ 23082004 p 239 Acrescentese que em 2017 a Terceira Turma da mesma Corte confirmou a premissa quando do julgamento do Recurso Especial 1628974SP Conforme o relator Ministro Villas Bôas Cueva citando a posição deste autor e afastando o argumento de que a cobrança no Brasil feriria a ordem pública interna art 17 da LINDB a matéria relativa à ofensa da ordem pública deve ser revisitada também sob as luzes dos princípios que regem as obrigações na ordem contemporânea isto é a boafé e a vedação do enriquecimento sem causa Confirase a propósito a lição de Flávio Tartuce De acordo com o Código Civil Contemporâneo concebido na pós 618 6181 modernidade e de acordo com os ditames sociais e éticos não se admite qualquer conduta baseada na especulação no locupletamento sem razão Desse modo o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boafé objetiva Direito Civil v 2 direito das obrigações e responsabilidade civil 10 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2015 p 33 Com efeito aquele que visita país estrangeiro usufrui de sua hospitalidade e contrai livremente obrigações lícitas não pode retornar a seu país de origem buscando a impunidade civil A lesão à boafé de terceiro é patente bem como o enriquecimento sem causa e os bons costumes Como não poderia ser diferente estou totalmente filiado ao acórdão DA FIANÇA ARTS 818 A 839 DO CC Conceito e natureza jurídica A fiança também denominada caução fidejussória é o contrato pelo qual alguém o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra O contrato é celebrado entre o fiador e o credor assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito Haftung ohne Schuld ou ainda obligatio sem debitum A fiança constitui uma garantia pessoal em que todo o patrimônio do fiador responde pela dívida não se confundindo com as garantias reais caso do penhor da hipoteca e da anticrese Anotese que apesar de serem formas de garantia pessoal a fiança não se confunde com o aval Primeiro porque a fiança é um contrato acessório enquanto o aval traz como conteúdo uma relação jurídica autônoma Segundo porque a fiança é um contrato enquanto o aval traduz uma obrigação cambial Terceiro porque na fiança em regra há benefício de ordem a favor do fiador enquanto no aval há solidariedade entre o avalista e o devedor principal Voltando ao tratamento específico da fiança notadamente no seu campo estrutural esse contrato traz duas relações jurídicas uma interna entre fiador e credor e outra externa entre fiador e devedor A primeira relação é considerada como essencial ao contrato Tanto isso é verdade que o art 820 do CC enuncia que a fiança pode ser estipulada ainda que sem o consentimento do devedor ou até mesmo contra a sua vontade A fiança é um contrato complexo especial sui generis Isso diante da sua natureza jurídica especial o que faz que a fiança tenha características próprias não encontradas em qualquer outro negócio Vejamos essas características De início tratase de um contrato unilateral pois gera obrigação apenas para o fiador que se obriga em relação ao credor com quem mantém o contrato Em regra tratase de um contrato gratuito pois o fiador não recebe qualquer remuneração Entretanto em alguns casos a fiança é onerosa recebendo o fiador uma remuneração em decorrência da prestação de garantia à dívida Isso ocorre em fianças prestadas por instituições bancárias que são remuneradas pelo devedor para garantirem dívidas frente a determinados credores Para essas fianças prestadas por instituições bancárias pode ser aplicado o CDC se o interessando for destinatário final desse serviço de garantia O contrato de fiança exige a forma escrita conforme enuncia o art 819 do CC contrato formal Entretanto o contrato é não solene pois não se exige escritura pública Não se admite a fiança verbal ainda que provada com testemunhas pois a fiança não se presume Essa instrumentalização pode ser realizada no próprio corpo do contrato principal ou em separado Pelo mesmo dispositivo a fiança não admite interpretação extensiva regra que tem importantes consequências práticas Isso porque a fiança será interpretada restritivamente uma vez que se trata de um contrato benéfico que não traz qualquer vantagem ao fiador que responde por aquilo que expressamente constou do instrumento do negócio Surgindo alguma dúvida devese interpretar a questão favoravelmente ao fiador parte vulnerável em regra Ilustrando se a fiança for concedida para garantir um contrato de locação o seu alcance não se estenderá em relação aos danos causados no prédio em decorrência de um evento imprevisível Como se extrai da premissa 1 publicada na Edição n 101 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ dedicada a esse negócio e publicada no ano de 2018 o contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente de modo que a responsabilidade dos fiadores se resume aos termos do pactuado no ajuste original com o qual expressamente consentiram Em outra ilustração concreta conforme reconheceu recente aresto do STJ igualmente aplicando essa regra de interpretação por se tratar de contrato benéfico as disposições relativas à fiança devem ser interpretadas de forma restritiva CC art 819 ou seja da maneira mais favorável ao fiador razão pela qual no caso em que a dívida é oriunda de contrato de locação tendo o recorrente outorgado fiança limitada até R 3000000 trinta mil reais forçoso reconhecer que a sua responsabilidade não pode ultrapassar esse valor STJ REsp 1482565SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06122016 DJe 15122016 Também diante do que consta do art 819 do CC a fiança não se estende além do período de tempo convencionado Para que a fiança seja prorrogada é preciso a concordância expressa do fiador Nesse sentido prevê a Súmula 214 do STJ que o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu No caso de fiança que garanta contrato de locação urbana devese analisar a questão à parte diante das alterações da Lei 82451991 pela Lei 121122009 Com a nova redação do art 39 da Lei de Locação salvo disposição contratual em contrário qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado Assim encerrouse polêmica anterior sobre os limites de aplicação da súmula ou seja prorrogada a locação prorrogase automaticamente a fiança Todavia com a nova lei passando a fiança a ser com prazo indeterminado o fiador poderá exonerarse mediante notificação dirigida ao locador garantindo a dívida por mais 120 dias após a notificação art 40 X da Lei 82451991 Cumpre esclarecer que em julho 2015 o Superior Tribunal de Justiça acabou por consolidar essa tese estendendoa também para a fiança prestada em contratos bancários Nos termos do Recurso Especial 1253411CE proferido pela Segunda Seção do Tribunal da Cidadania a prorrogação do contrato principal a par de ser circunstância prevista em cláusula contratual previsível no panorama contratual comporta ser solucionada adotandose a mesma diretriz conferida para fiança em contrato de locação antes mesmo da nova redação do art 39 da Lei do Inquilinato pela Lei n 121122009 pois é a mesma matéria disciplinada pelo Código Civil A interpretação extensiva da fiança constitui em utilizar analogia para ampliar as obrigações do fiador ou a duração do contrato acessório não o sendo a observância àquilo que foi expressamente pactuado sendo certo que as causas específicas legais de extinção da fiança são taxativas Com efeito não há falar em nulidade da disposição contratual que prevê prorrogação da fiança pois não admitir interpretação extensiva significa tão somente que o fiador responde precisamente por aquilo que declarou no instrumento da fiança O aresto teve como relator o Ministro Luis Felipe Salomão trazendo farta citação doutrinária e jurisprudencial como sempre Ainda sobre a natureza jurídica da fiança tratase de um contrato acessório sendo certo que não existe a fiança sem um contrato principal onde se encontra a obrigação que está sendo garantida Desse modo tudo o que ocorrer no contrato principal repercutirá na fiança Sendo nulo o contrato principal nula será a fiança art 824 do CC Sendo anulável o contrato principal anulável será a fiança art 184 do CC Sendo novada a dívida principal sem a participação do fiador extinta estará a fiança exonerandose este art 366 do CC Cabe anotar que como consequência desse art 366 da codificação privada na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 547 segundo o qual na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador a exoneração deste é automática Sendo assim não é necessária a exoneração unilateral por notificação do fiador nos termos do que consta do art 835 do Código Civil dispositivo que ainda será estudado no presente capítulo Tudo isso decorre da regra pela qual o acessório segue o principal accessorium sequitur principale princípio da gravitação jurídica No entanto a recíproca não é verdadeira de tal forma que o que ocorre na fiança não atinge o contrato principal Além dessas regras importantes é pertinente lembrar que a fiança abrange todos os acessórios da dívida principal caso dos juros da cláusula penal ou de outras despesas A fiança contrato típico pode assumir a forma paritária ou de adesão sendo a 6182 última forma a mais comum no mercado imobiliário Para ilustrar melhor essa situação devese lembrar daqueles modelos de contratos de locação comercializados em papelarias e casas do ramo constando neles a estipulação de fiança contratotipo ou formulário Sendo o contrato de adesão serão aplicadas as normas protetivas dos arts 423 e 424 do CC Efeitos e regras da fiança no CC2002 Não só as dívidas atuais ou presentes como também as dívidas futuras podem ser objeto de fiança art 821 do CC No caso de a fiança garantir uma obrigação futura o fiador não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a dívida do devedor principal A fiança pode ser total ou parcial inclusive de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas do que as do contrato principal No entanto a fiança nunca poderá ser superior ao valor do débito principal pois o acessório não pode ser maior do que o principal Sendo mais onerosa do que a obrigação principal a fiança deverá ser reduzida ao limite da dívida que foi afiançada art 823 do CC Em regra a fiança será total ilimitada ou indefinida garantindo a dívida com todos os seus acessórios incluindo juros multa cláusula penal despesas judiciais desde a citação do fiador entre outros art 822 do CC Entretanto como restou claro é possível que a fiança seja parcial por força do contrato autonomia privada sendo denominada fiança limitada Aplicando esse art 822 colacionase decisum do Superior Tribunal de Justiça deduzindo que as despesas judiciais só serão arcadas pelo fiador a partir de sua citação Segundo dispõe o art 822 do CC não sendo limitada a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal inclusive as despesas judiciais desde a citação do fiador Isso para que a lei não se afaste da fundamental equidade impondo ao fiador uma responsabilidade excessivamente onerosa sem antes verificar se ele deseja satisfazer a obrigação que afiançou STJ REsp 1264820RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 13112012 publicado no seu Informativo n 509 As obrigações eivadas de nulidade absoluta não são suscetíveis de fiança exceto se a nulidade resultar apenas da incapacidade pessoal do devedor hipótese que pode ser reputada válida e eficaz art 824 do CC Essa exceção não atinge o mútuo feito a menor sem autorização do representante conforme o art 588 do CC sendo certo que o valor não pode ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores art 824 parágrafo único do CC Diante do princípio da boafé que também rege a fiança o fiador deve ser pessoa idônea Se assim não o for o credor poderá rejeitálo art 825 do CC Na prática essa idoneidade é provada pela ausência de protestos de inscrição em cadastro de inadimplentes pela existência de bens móveis ou imóveis pela inexistência de demandas em geral Pelo mesmo dispositivo o credor também poderá rejeitar o fiador se este não for domiciliado no Município onde a fiança será prestada ou ainda se não possuir bens suficientes para cumprir a obrigação Isso porque o legislador presumiu a ocorrência de dificuldades quanto à satisfação obrigacional da dívida afiançada nessas situações Para evitar a existência de obstáculos para essa satisfação é que existe a norma Todavia a regra pode ser afastada por acordo entre as partes eis que é de ordem privada Aliás ilustrando pode até ser mais interessante ao credor que o imóvel do fiador esteja em outro local onde ele credor tem a sua residência A mesma tese de facilitação do crédito serve para justificar o art 826 do CC pelo qual tornandose insolvente ou incapaz o fiador o credor poderá exigir a sua substituição Essa não substituição do fiador pode gerar o vencimento antecipado de dívidas conforme o art 333 III do CC em vigor O fiador não é devedor solidário mas subsidiário em regra Isso porque tem a seu favor o chamado benefício de ordem ou de excussão pelo qual será primeiro demandado o devedor principal Prevê o art 827 do CC2002 que o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir até a contestação da lide que sejam primeiro executados os bens do devedor O fiador que alega o benefício de ordem deve nomear bens livres e desembargados do devedor principal que bastem para a satisfação da dívida localizados no mesmo município onde corre a cobrança I II III da dívida parágrafo único do art 827 Como exceções o art 828 do CC em vigor consagra hipóteses em que o fiador não poderá alegar o benefício de ordem a saber se ele o renunciou expressamente se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário se o devedor for insolvente ou falido Como se pode aduzir as hipóteses dos incisos I e II são casos em que o fiador abre mão por força de previsão no contrato do direito de alegar um benefício que a lei lhe faculta Justamente porque o fiador está renunciando a um direito que lhe é inerente é que na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado doutrinário prevendo que a renúncia ao benefício de ordem será nula quando inserida em contrato de adesão Enunciado n 364 do CJFSTJ Em suma como se pode perceber da leitura dos arts 827 e 828 do CC não há solidariedade legal entre o fiador e o devedor principal No máximo poderá existir solidariedade convencional por força de contrato paritário Entre fiador e devedor principal a regra é de responsabilidade subsidiária Porém o art 829 do CC traz como regra a solidariedade entre fiadores dispondo que a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão A parte final desse dispositivo traz uma exceção à regra podendo as partes convencionar a divisão da dívida entre os fiadores benefício de divisão Sendo estipulado esse benefício cada fiador responderá unicamente pela parte que em proporção lhe couber no pagamento divisão pro rata art 829 parágrafo único O art 830 do CC complementa o teor do dispositivo anterior ao consagrar que cada fiador poderá fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade caso em que não será por mais obrigado A regra portanto é a da divisão igualitária o que não obsta que o contrato preveja divisões da responsabilidade de forma diferenciada em decorrência da autonomia privada das partes Nas hipóteses aqui discutidas o fiador que pagar integralmente a dívida ficará subrogado nos direitos do credor mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota art 831 do CC Eventual parte de fiador insolvente deverá ser distribuída entre os outros Como os fiadores são devedores de mesma classe aquele que paga somente poderá cobrar dos demais as quotas respectivas O devedor responderá perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar e pelos que sofrer em razão da fiança art 832 do CC Por essa regra percebese que o fiador poderá por força do contrato responsabilizarse por outros valores que não seja a dívida e os seus acessórios como aqueles correspondentes às perdas e danos É bem discutível a responsabilização do fiador por essas perdas e danos quando a cláusula de responsabilidade constar em contrato de adesão Isso porque em regra o fiador não responde por tais prejuízos uma vez que a fiança não admite interpretação extensiva No caso de pagamento o fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal e não havendo taxa convencionada aos juros legais da mora art 833 do CC Como é notório os juros legais de mora constantes do art 406 do CC são de 1 ao mês ou 12 ao ano segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante O art 834 do CC traz um direito a favor do fiador Quando o credor sem justa causa deixar de dar andamento à execução iniciada contra o devedor poderá o fiador fazêlo Anotese que pelo art 778 1º inc IV do CPC2015 correspondente ao art 567 inc III do CPC1973 também poderá promover a execução ou nela prosseguir o subrogado nos casos de subrogação legal ou convencional E como se sabe a hipótese do fiador que paga a dívida é justamente a de subrogação legal O art 835 do CC2002 é um dos mais comentados da atual codificação material in verbis Art 835 O fiador poderá exonerarse da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo sempre que lhe convier ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante sessenta dias após a notificação do credor Tratase de uma norma especial aplicável para a fiança sem prazo determinado ou em outras palavras para a fiança celebrada com prazo indeterminado Para esses casos o fiador poderá exonerarse a qualquer tempo mediante notificação judicial ou extrajudicial dirigida ao credor com quem mantém o contrato A garantia se estende até sessenta dias após a notificação estando o fiador totalmente exonerado depois desse prazo O caso é de resilição unilateral eis que a lei expressamente assegura esse direito potestativo ao fiador A Lei 121122009 introduziu o mesmo sistema para a fiança locatícia com a diferença que a garantia persiste por mais 120 dias após a notificação do credor locador art 40 inc X da Lei 82451991 Conforme reconheceu recente julgado do STJ cabe ao fiador provar que a notificação foi efetivada uma vez que não se pode conceber a exoneração do fiador com o simples envio de notificação pois só com a ciência pessoal do credor é que se inicia o prazo de 60 sessenta dias previsto no art 835 do CC02 razão pela qual caberá ao fiador em situação de eventual litígio o ônus de provar não só o envio mas o recebimento da notificação pelo credor STJ REsp 1428271MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 30032017 Diante do dever de informação decorrente da boafé objetiva estou totalmente filiados ao julgado No caso envolvendo a fiança locatícia a propósito em que o prazo de garantia é de 120 dias após a notificação nos termos específicos que constam do art 40 inc X da Lei de Locação o Superior Tribunal de Justiça concluiu que essa previsão não significa a necessidade de que a notificação seja realizada apenas no período da indeterminação do contrato de locação podendo assim os fiadores no curso da locação com prazo determinado notificar o locador de sua intenção exoneratória mas os seus efeitos somente poderão se projetar para o período de indeterminação do contrato Notificado o locador ainda no período determinado da locação acerca da pretensão de exoneração dos fiadores os efeitos desta exoneração somente serão produzidos após o prazo de 120 dias da data em que se tornou indeterminado o contrato de locação e não da notificação STJ REsp 1798924RS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 14052019 DJe 21052019 À primeira leitura o acórdão causoume perplexidade Porém tratase de correta e justa mitigação do texto legal ao possibilitar a exoneração do fiador ainda na vigência do contrato com prazo determinado tutelando o dever de informar decorrente da boafé e com vistas à manutenção do contrato principal Questão de debate se refere à possibilidade de renúncia ao direito de exonerarse por expressa previsão no contrato de fiança Filiase ao entendimento segundo o qual se trata de norma de ordem pública o que faz com que a renúncia convencional seja nula para qualquer contrato Entre tantos essa é a opinião do Desembargador do TJSP Cláudio Antônio dos Santos Levada92 Sem prejuízo da exoneração por ato unilateral art 835 do CC gera a extinção da fiança a morte do fiador conforme o art 836 do CC Vale transcrevêlo para que não haja interpretações equivocadas Art 836 A obrigação do fiador passa aos herdeiros mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador e não pode ultrapassar as forças da herança Pode parecer que o dispositivo indica que a condição de fiador transmitese aos herdeiros Nada disso O contrato de fiança é personalíssimo intuitu personae sendo extinto pela morte do fiador Utilizandose a feliz expressão de Orlando Gomes há na espécie uma cessação contratual Entretanto as obrigações vencidas enquanto era vivo o fiador transmitemse aos herdeiros até os limites da herança Além da extinção da fiança em decorrência da morte do fiador e da resilição unilateral anteriormente estudada os arts 837 a 839 do CC trazem outras causas de extinção Vejamos Nos termos do art 837 do CC o fiador poderá opor ao credor as defesas ou exceções que lhe forem pessoais e que geram a extinção do contrato vg nulidade anulabilidade incapacidade Poderá alegar também as defesas extintivas da obrigação que competem ao devedor principal vg pagamento direto ou indireto prescrição O fiador ainda que solidário ficará desobrigado se sem o seu consentimento 619 o credor conceder moratória ao devedor art 838 I O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra também se aplica no caso de transação entre as partes o que parece óbvio Conquanto a transação e a moratória sejam institutos jurídicos diversos ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor art 838 I do CC STJ REsp 1013436RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 11092012 publicado no seu Informativo n 504 A fiança será extinta se por fato do credor for impossível a subrogação nos seus direitos e preferências A título de exemplo pode ser citado o caso em que o credor renuncia a eventual preferência sobre coisa que detinha em decorrência de direito real de garantia hipótese em que não interessará a subrogação ao fiador A fiança ainda será extinta se o credor em pagamento da dívida aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do conteúdo da dívida obrigada ainda que depois venha a perdêlo em decorrência de evicção dação em pagamento O art 839 do CC enuncia que se for invocado o benefício de ordem e o devedor retardandose a execução cair em insolvência ficará exonerado o fiador que invocou este benefício Para tanto deverá o fiador comprovar que os bens por ele indicados eram ao tempo da penhora suficientes para a solução da dívida afiançada A norma tende a punir a inoperância do credor a negligência do mesmo em receber a sua dívida Além do que consta nesses dispositivos a extinção da fiança pode ocorrer também por ato amigável entre o fiador e o credor distrato ou por decisão judicial e m ação de exoneração de fiança que seguia o rito ordinário CPC1973 atual procedimento comum CPC2015 Nessa ação caberá ao fiador alegar todas as causas aqui elencadas seja em relação à fiança seja em relação à dívida garantida DA TRANSAÇÃO ARTS 840 A 850 DO CC A transação consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas o que também pode ocorrer de forma preventiva art 840 do CC Interessante verificar contudo que se ambas as partes não cedem não há que se falar em transação Se não há essas concessões mútuas ou recíprocas não está presente a transação mas um mero acordo entre as partes As partes do contrato são denominadas transigentes ou transatores Segundo a jurisprudência a transação mormente a judicial gera efeitos como a coisa julgada nesse sentido ver STJ REsp 486056RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 18112004 DJ 06122004 p 285 Quanto à sua natureza jurídica tratase de um contrato bilateral oneroso consensual e comutativo devendo ter como objeto apenas direitos obrigacionais de cunho patrimonial e de caráter privado art 841 do CC Exemplificando a transação não pode ter como objeto os direitos da personalidade ou aqueles relacionados a aspectos existenciais do Direito de Família caso dos alimentos e das relações de parentesco por exemplo Anotese contudo que tem se admitido amplamente a transação quanto aos alimentos por supostamente envolver direitos patrimoniais Todavia na minha opinião doutrinária os alimentos estão mais para os direitos existenciais de personalidade do que para os direitos patrimoniais sendo vedada a transação quanto à sua existência Relativamente ao seu valor é possível a transação o que não afasta a possibilidade de discussão posterior havendo necessidade As ações de estado também não podem ser objeto de transação por trazerem na essência os direitos da personalidade Nessa linha merece destaque recente julgado do mesmo Tribunal Superior de 2018 segundo o qual o formalismo ínsito às questões e ações de estado não é um fim em si mesmo mas ao revés justificase pela fragilidade e relevância dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana que devem ser integralmente tutelados pelo Estado Sendo assim considerouse como inadmissível a homologação de acordo extrajudicial de retificação de registro civil em juízo ainda que fundada no princípio da instrumentalidade das formas devendo ser respeitados os requisitos e o procedimento a b legalmente instituídos para essa finalidade que compreendem dentre outros a investigação acerca de erro ou falsidade do registro anterior a concreta participação do Ministério Público a realização de prova pericial consistente em exame de DNA em juízo e sob o crivo do mais amplo contraditório e a realização de estudos psicossociais que efetivamente apurem a existência de vínculos socioafetivos com o pai registral e com a sua família extensa STJ REsp 1698717MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05062018 DJe 07062018 O contrato de transação é não solene como regra geral Mas eventualmente haverá a necessidade de escritura pública se o contrato tiver por objeto um bem imóvel podendo assumir a forma de contrato solene Enuncia o art 842 do CC que A transação farseá por escritura pública nas obrigações em que a lei o exige ou por instrumento particular nas em que ela o admite se recair sobre direitos contestados em juízo será feita por escritura pública ou por termo nos autos assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz Para os demais casos exigese pelo menos a forma escrita contrato formal e não solene Em resumo o dispositivo traz as duas formas básicas que a transação pode assumir Transação judicial ou extintiva feita perante o juiz havendo litígio em relação à determinada obrigação A lei prevê a necessidade de escritura pública ou de termo nos autos assinado pelas partes e homologado pelo juiz da causa Transação extrajudicial ou preventiva realizada com o intuito de prevenir eventual litígio judicial não havendo maiores solenidades apontadas pela lei exigindose apenas a forma escrita Nos dois casos a transação deve ser interpretada de forma restritiva nunca de forma extensiva Isso porque o negócio é benéfico de restrição de direitos obrigacionais das partes O julgado a seguir traz importante aplicação dessa conclusão particularmente ao contrato de trabalho 1ª 2ª 3ª Transação firmada na Justiça do Trabalho Cláusula que estipula renúncia ao pedido de indenização na Justiça comum Precedentes da Corte 1 A transação deve ser interpretada restritivamente como neste caso quando firmada na Justiça do Trabalho com cláusula de renúncia ao pedido de indenização na Justiça comum sem que haja sequer a especificação da verba acordada para pôr fim à reclamação trabalhista 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 565257RO 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 14062004 DJ 30082004 p 282 Por meio da transação não se transmitem mas apenas se declaram ou reconhecem direitos art 843 do CC Mesmo com essas limitações em alguns casos é possível transigir acerca do quantum a ser pago como ocorre nas hipóteses de transação envolvendo indenização fundada na responsabilidade civil ou quanto ao valor dos alimentos Justamente por isso é que a transação é tida como um contrato de natureza declaratória pois gera a extinção de obrigações Diante da sua natureza contratual a transação não aproveita nem prejudica terceiros senão aos que nela intervierem ainda que diga respeito a coisa indivisível gerando efeitos inter partes em regra art 844 do CC Entretanto o próprio dispositivo traz algumas exceções Se a transação for concluída entre o credor e o devedor sem o conhecimento do fiador este ficará desobrigado Sendo efetuada entre um dos credores solidários e o devedor extinguese a obrigação deste para com os outros credores Se realizada entre um dos devedores solidários e seu credor extinguese a dívida em relação aos codevedores Ainda no que concerne ao dispositivo em questão na V Jornada de Direito Civil evento de 2011 aprovouse enunciado com interessante enfoque prático estabelecendo que a transação sem a participação do advogado credor dos honorários é ineficaz quanto aos honorários sucumbenciais definidos no julgado Enunciado n 442 do CJFSTJ Ocorrendo a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes ou por ele transferida à outra parte não reviverá a obrigação extinta pela transação mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos art 845 do CC Insta confrontar o dispositivo com o art 359 do CC pelo qual na dação em pagamento ocorrendo a evicção da coisa dada retornará a prestação primitiva com todos os seus efeitos salvo os direitos de terceiros Como se pode perceber isso não ocorre na transação o que diferencia os dois institutos quanto aos efeitos De qualquer forma a transação é instituto totalmente diverso da dação em pagamento forma de pagamento indireto em que ocorre a mera substituição da prestação A transação é um contrato típico que extingue obrigações por meio de mútuas concessões Aliás a transação também não se confunde com a novação pois ela não cria uma nova obrigação Na transação a obrigação é somente diminuída pelo acordo entre as partes enquanto a novação não é um contrato mas sim negócio jurídico bilateral forma de pagamento indireto Ainda no que concerne ao art 845 do CC prescreve o seu parágrafo único que se um dos transigentes adquirir depois da transação novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida a transação feita não o inibirá de exercêlo Exemplificando se o transigente tiver frutos a colher sobre o bem poderá cobrálos na forma da lei processual No que interessa à transação civil concernente a obrigações resultantes de delito esta não extingue a ação penal pública art 846 do CC Isso porque a responsabilidade civil independe da criminal e viceversa nos termos do art 935 do CC Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho com razão a regra é desnecessária diante de princípios de ordem pública e de preservação social93 Diante do seu caráter declaratório é admissível na transação a pena convencional multa ou cláusula penal art 847 do CC No que concerne à multa compensatória devese observar o limite constante do art 412 do CC valor da obrigação principal cabendo a redução por equidade constante do art 413 do CC se a cláusula penal for exagerada No caso de multa moratória deverão ser observados os limites que constam em leis específicas como é o montante de 2 dois por cento do valor da dívida para os casos de relação de consumo conforme o art 52 1º do CDC Em decorrência do princípio da indivisibilidade adotado pelo Código Civil no art 848 sendo nula qualquer cláusula da transação nula será toda ela Aplicando esse dispositivo o Superior Tribunal de Justiça aduziu em aresto de 2017 que o Código Civil de 2002 demonstrando maior apuro técnico que o Diploma civilista de 1916 incluiu a transação no título das várias espécies de contratos Assim sendo são características desse contrato a consensualidade a bilateralidade a onerosidade a indivisibilidade e a formalidade Se apenas um faz concessão poderá haver renúncia ou reconhecimento não uma transação A dupla concessão é o elemento essencial da transação é a sua diferença específica em relação a figuras jurídicas análogas Como consequência dessa afirmação e aplicando o art 848 do Código Civil o julgado conclui que o escólio doutrinário é uníssono no sentido de que a indivisibilidade é da própria essência da transação que deve formar um todo unitário e indivisível Com efeito a nulidade de uma das cláusulas provoca a nulidade de toda obrigação para o retorno ao statu quo ante Dessarte como a migração ocorreu por meio de transação conforme dispõe o art 848 do CC sendo nula qualquer das cláusulas da transação independentemente da natureza constitucional ou infraconstitucional do fundamento invocado para o reconhecimento do vício nula será esta o que implicaria o retorno ao statu quo ante o que nem sequer é cogitado pelos autores ora recorridos malgrado afirmem ter sido lesados Cabe esclarecer que o decisum trata de transação e migração em contrato de previdência privada complementar STJ REsp 1551488MS 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão j 14062017 DJe 01082017 O que se percebe é que em regra não se aplica o princípio da conservação contratual Enunciado n 22 do CJFSTJ também diante do que consta do art 843 do CC pelo qual a transação não admite interpretação extensiva Porém a aplicação do princípio é possível em casos especiais prevendo o parágrafo único do art 848 do CC que na hipótese em que a transação versar sobre diversos direitos contestados e independentes entre si o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais Sintetizando a nulidade de um direito não pode atingir outros havendo independência entre eles O art 849 do CC outra norma especial preconiza que a transação só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Parágrafo único A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes Dúvidas surgem a respeito da redação do dispositivo a transação não se anula pelos demais vícios do negócio jurídico Não se anula por lesão por estado de perigo ou por fraude contra credores Haverá nulidade absoluta no caso de simulação Seria um descuido do legislador atual a exemplo do que fez o legislador anterior Vale lembrar que o art 1030 do CC1916 tinha a seguinte redação A transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada e só se rescinde por dolo violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Na doutrina o equívoco é percebido por vários doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam que o dispositivo não afasta a nulidade relativa ou anulabilidade por estado de perigo lesão e fraude contra credores e principalmente a nulidade absoluta diante da simulação particularmente porque o art 167 do CC é norma de ordem pública94 A opinião é compartilhada por Sílvio de Salvo Venosa95 Como não poderia ser diferente filiase aos juristas sendo certo que à transação deverá ser aplicada a teoria das nulidades tratada na Parte Geral do CC2002 Concluise nesse diapasão que o rol do art 849 caput do CC é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus A encerrar o tratamento legislativo da transação determina o art 850 do CC que é nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação A norma é de ordem pública pois o caso é de nulidade textual art 166 inc VII do CC O exemplo apresentado por Sílvio Venosa elucida bastante a amplitude da norma acordam por exemplo as partes em transigir acerca da posse ou da 620 propriedade de um imóvel Depois se verifica que a posse ou a propriedade é de um terceiro falece de objeto a transação efetuada96 DO COMPROMISSO ARTS 851 A 853 DO CC O compromisso é o acordo de vontades por meio do qual as partes preferindo não se submeter à decisão judicial confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesse de cunho patrimonial O compromisso assim é um dos meios jurídicos que pode conduzir à arbitragem Nos dizeres de Carlos Alberto Carmona a arbitragem constitui um meio alternativo de solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada decidindo com base nela sem intervenção estatal sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial97 Para o jurista a arbitragem é jurisdição sendo essa a opção da Lei 93071996 Concluindo desse modo a assertiva n 9 publicada na Edição n 122 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ dedicada à arbitragaem 2019 a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional o que torna possível a existência de conflito de competência entre os juízos estatal e arbitral cabendo ao Superior Tribunal de Justiça STJ o seu julgamento São citados como alguns dos precedentes CC 157099RJ 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 10102018 DJe 30102018 CC 150830PA 2ª Seção Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 10102018 DJe 16102018 Ag Int no CC 156133BA 1ª Seção Rel Min Gurgel de Faria j 22082018 DJe 21092018 e Ag Int no CC 153498RJ 2ª Seção Rel Min Moura Ribeiro j 23052018 DJe 14062018 Todavia não se pode esquecer que o árbitro não possui poder coercitivo direto sendolhe vedada a prática de atos executivos cabendo ao Poder Judiciário a execução forçada do direito reconhecido na sentença arbitral Tese n 7 constante da mesma publicação Conforme assinala a doutrina civilista contemporânea o conceito de compromisso é mais amplo do que o de arbitragem pois por meio do primeiro as partes se remetem à segunda para a solução de suas contendas98 Em suma a partir das doutrinas aqui citadas podese dizer que o compromisso é contrato a arbitragem é jurisdição o compromisso é um contrato que gera efeitos processuais Sendo contrato diante da mudança de tratamento dada pela codificação de 2002 o compromisso está regido pelo princípio da autonomia privada que vem a ser o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses Pela proposta deste livro somente serão comentadas as regras constantes do Código Civil arts 851 a 853 Conforme prevê o art 852 do CC a arbitragem restringese somente a direitos patrimoniais disponíveis não podendo atingir os direitos da personalidade ou inerentes à dignidade da pessoa humana Também não podem ter como conteúdo a solução de questões de estado de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial Não se pode confundir a arbitragem com a mediação Na arbitragem os árbitros nomeados decidem questões relativas a uma obrigação de cunho patrimonial Na mediação os mediadores buscam a facilitação do diálogo entre as partes para que elas mesmas se componham A mediação pode estar relacionada com direitos personalíssimos como aqueles decorrentes de Direito de Família o que foi incentivado pelo Novo CPC em vários de seus dispositivos Aliás o Código de Processo Civil de 2015 procurou especificar a atuação do mediador diferenciando a mediação da conciliação Nos termos do seu art 165 os Tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça art 165 1º do CPC2015 Em relação ao conciliador este atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes podendo sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem art 165 2º do CPC2015 No que diz respeito ao mediador ele atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes auxiliando os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos art 165 3º do CPC2015 Como se nota o que a atuação do mediador almeja não é o acordo diretamente mas o diálogo e a interação entre os envolvidos com a contenda A propósito em complemento ao Novo CPC pontuese que entrou em vigor no Brasil a Lei da Mediação Lei 131402015 sendo grandes os desafios a respeito das interações dessa lei específica e o Estatuto Processual emergente no futuro Quanto ao compromisso arbitral tratase de um contrato bilateral oneroso consensual e comutativo Como ocorre com a transação o compromisso muito se aproxima das formas de extinção das obrigações por pagamento indireto como aliás antes era tratado O art 851 do CC admite duas formas de compromisso arbitral o judicial e o extrajudicial O compromisso judicial é aquele celebrado na pendência da lide endoprocessual por termo nos autos o que faz cessar as funções do juiz togado O compromisso extrajudicial está presente nas hipóteses em que ainda não foi ajuizada a ação extraprocessual podendo ser celebrado por escritura pública ou escrito particular a ser assinado pelas partes e por duas testemunhas O art 853 do CC consagra a possibilidade da cláusula compromissória para resolver divergências mediante juízo arbitral na forma estabelecida pela Lei 93071996 Nesse sentido o seu art 4º dispõe que a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato Essa cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira Em regra a referida cláusula vincula as partes sendo obrigatória diante do princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda Ratificando essa afirmação de vinculação a assertiva n 2 publicada na Edição n 122 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ 2019 uma vez expressada a vontade de estatuir em contrato cláusula compromissória ampla a sua destituição deve vir através de igual declaração expressa das partes não servindo para tanto mera alusão a atos ou a acordos que não tenham o condão de afastar a convenção das partes Entretanto estatui o art 51 inc VII do CDC que nos contratos de consumo será nula por abusividade a cláusula que impõe a utilização compulsória da arbitragem Consignese que havia proposta de inclusão da possibilidade do uso da arbitragem para solução de contendas consumeristas por meio do projeto convertido na Lei 13129 de 2015 A projeção visava a acrescentar um 3º no art 4º da Lei 93071996 com a seguinte redação na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição Conforme as razões do veto da forma prevista os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão Com isso autorizariam de forma ampla a arbitragem nas relações de consumo sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor tal ampliação do espaço da arbitragem sem os devidos recortes poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor Estamos filiados em parte ao teor do veto pois sem dúvida a inclusão poderia representar um retrocesso na proteção dos consumidores perante o mercado afastando a tutela efetiva consagrada pelo art 6º inciso VIII da Lei 80781990 De toda sorte penso que seria até viável admitir a arbitragem em matéria de consumo em se tratando de pessoa jurídica consumidora e sendo dela a iniciativa de instauração da arbitragem A propósito desse tema cumpre anotar que não obstante o veto à proposta de alteração legislativa julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2016 admitiu a instauração de arbitragem em conflito de consumo sendo do consumidor a iniciativa de início do painel arbitral Nos termos do aresto não há incompatibilidade entre os arts 51 VII do CDC e 4º 2º da Lei n 930796 Visando conciliar os normativos e garantir a maior proteção ao consumidor é que entendese que a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde expressamente com a sua instituição não havendo por conseguinte falar em compulsoriedade Ademais há situações em que apesar de se tratar de consumidor não há vulnerabilidade da parte a justificar sua proteção Assim é possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou no caso de iniciativa do fornecedor venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição STJ REsp 1189050SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 01032016 Em 2018 surgiu outro julgado a ser destacado que confirma essas afirmações no sentido de que o art 51 VII do CDC limitase a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato mas não impede que posteriormente diante de eventual litígio havendo consenso entre as partes em especial a aquiescência do consumidor seja instaurado o procedimento arbitral Porém na situação julgada a arbitragem foi afastada pois na hipótese sob julgamento a atitude da recorrente consumidora de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia ainda que de forma implícita a sua discordância em submeterse ao procedimento arbitral não podendo pois nos termos do art 51 inc VII do CDC prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização visto terse dado de forma compulsória STJ REsp 1628819MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27022018 DJe 15032018 De 2019 na Edição n 122 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte dedicada à arbitragem publicouse a afirmação n 11 preceituando que a legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato mas não proíbe que posteriormente em face de eventual litígio havendo consenso entre as partes seja instaurado o procedimento arbitral Os dois acórdãos transcritos são citados como precedentes ao lado de outros STJ Ag Int no AREsp 1192648GO 2ª Turma Rel Min Raul Araújo j 27112018 DJe 04122018 e Ag Int no AREsp 1152469GO 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 08052018 DJe 18052018 Com o devido respeito pensamos não ser possível juridicamente a cláusula compromissória prévia vinculativa ao consumidor o que entra em conflito com o CDC Todavia nos casos de ser o consumidor uma pessoa jurídica mitigada a sua hipossuficiência não haveria óbice para que fosse firmado um compromisso arbitral posterior sendo possível a instauração de arbitragem havendo consenso entre as partes Sem dúvidas o tema é polêmico devendo ser aprofundado o debate nos meios jurídicos brasileiros No que se refere aos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição desde que por escrito em documento anexo ou em negrito com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula art 4º 2º da Lei 93071996 Aplicando esse preceito recente aresto do Superior Tribunal de Justiça considerou que a cláusula que não preenche tais requisitos deve ser tida como patológica o que acarreta a sua nulidade absoluta e não a mera ineficácia Recurso especial Direito civil e processual civil Contrato de franquia Contrato de adesão Arbitragem Requisito de validade do art 4º 2º da Lei 930796 Descumprimento Reconhecimento prima facie de cláusula compromissória patológica Atuação do Poder Judiciário Possibilidade Nulidade reconhecida Recurso provido 1 Recurso especial interposto em 07042015 e redistribuído a este gabinete em 25082016 2 O contrato de franquia por sua natureza não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC pois não há relação de consumo mas de fomento econômico 3 Todos os contratos de adesão mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo como os contratos de franquia devem observar o disposto no art 4º 2º da Lei 930796 4 O Poder Judiciário pode nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral patológico ie claramente ilegal declarar a nulidade dessa cláusula independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral 5 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1602076SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092016 DJe 30092016 Além da precisa análise técnica o aresto traz a correta diferenciação entre os contratos de consumo e de adesão conforme desenvolvido no capítulo anterior desta obra Pensamos que o enquadramento pela nulidade absoluta pode se dar pelo que consta do art 424 do Código Civil pelo qual nos contratos de adesão é nula a cláusula de renúncia a direito inerente ao negócio no caso à jurisdição estatal Encerrando o tratamento do tema destaquese que o Superior Tribunal de Justiça editou no ano de 2012 a Súmula 485 enunciando que a Lei de Arbitragem aplicase aos contratos que contenham cláusula arbitral ainda que celebrados antes da sua edição Três argumentos podem ser utilizados para fundamentar a ementa O primeiro é o de ser a norma de ordem pública presente uma retroatividade motivada O segundo argumento está relacionado à aplicação imediata das normas de cunho processual A terceira premissa é a relativa ao reconhecimento anterior da arbitragem pela cultura jurídica nacional 1 2 3 5 8 9 10 13 15 16 18 19 20 21 4 6 7 11 12 14 17 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 255 No mesmo sentido DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 185 LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 p 88 ALVES Jones Figueirêdo Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 455 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 520 AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2005 v VII p 205 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 416 AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2005 v VII p 246 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 416 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 532 AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2005 v VII p 199 Conceitos retirados da sempre inspiradora DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 405 SIMÃO José Fernando Direito Civil Contratos Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 p 146 ROSENVALD Nelson Código Civil comentado In PELUSO Cezar São Paulo Manole 2007 p 397 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 532 AZEVEDO JR José Osório de Compra e venda Troca ou permuta Col Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 p 83 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 417 LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 p 154 Nesse sentido LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 423 Nesse sentido LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 p 207 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 224225 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 225 Assim concluindo DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 228 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 22 23 24 26 27 28 30 31 33 34 35 36 38 39 40 25 29 32 37 272273 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 551 SIMÃO José Fernando Direito Civil Contratos Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 p 170 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 229 SIMÃO José Fernando Direito civil Contratos Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 p 168169 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 551552 Os dois primeiros citados pelo último LÔBO Paulo Luiz Netto Do contrato estimatório e suas vicissitudes In DELGADO Mário Luiz e ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 Em sentido próximo por todos com apurado estudo PENTEADO Luciano de Camargo Doação com encargo e causa contratual São Paulo Millennium 2004 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2008 v IV t II p 9596 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 432 LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 p 279 Nesse sentido GOMES Orlando Contratos 26 ed Atualizadores Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino In BRITO Edvaldo Rio de Janeiro Forense 2007 p 254 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 232 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 280 CHINELATO Silmara Juny Tutela civil do nascituro São Paulo Saraiva 1999 p 337 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 288 SANSEVERINO Paulo de Tarso Contratos nominados II Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale São Paulo RT 2006 p 109 Atualmente o regime da separação obrigatória de bens é imposto aos maiores de 70 setenta anos conforme a redação dada pela Lei 123442010 ao art 1641 II do CC MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código Civil anotado Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 v III t I p 198 Assim concluindo VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 563 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 293294 ALVIM Agostinho Da doação São Paulo RT 1963 p 184185 LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários ao Código Civil parte especial das várias espécies de contratos São Paulo Saraiva 2012 v 6 arts 481 a 564 p 332338 Ver ALVES Jones Figueirêdo Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 500 Por todos MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código Civil anotado Rio de Janeiro Lumen Juris 41 42 43 44 46 47 48 49 50 51 53 55 56 57 59 45 52 54 58 2004 v III t I p 201 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 331332 MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código Civil anotado Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 v III t I p 256 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Contratos e Atos Unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 357 LOPEZ Teresa Ancona Comentários ao novo Código Civil In AZEVEDO Antonio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 7 p 154 Como entende DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 458 Assim concluindo Diniz Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 461 LÔBO Paulo Luiz Netto Código Civil anotado In PEREIRA Rodrigo da Cunha Porto Alegre Síntese 2004 p 365 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 601 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Direito das obrigações 2ª Parte 34 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2003 v 5 p 219 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 291 MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código Civil anotado Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 v III t I p 309 Nesse sentido ver FRANÇA Rubens Limongi Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 786795 Nessa linha MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Direito das obrigações 2ª Parte 34 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2003 v 5 p 224 Pereira Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil 1 ed atual por Régis Fichtner Rio de Janeiro Forense 2004 v III p 316 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 466467 Ver DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 470471 ALVES Jones Figueirêdo Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 571572 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 482 Caminho seguido desde a primeira edição do Volume 3 da nossa coleção de Direito Civil Veja TARTUCE Flávio Direito Civil Teoria geral dos contratos 6 ed São Paulo Método 2011 v 3 MAZZUOLI Valerio de Oliveira Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica Rio de Janeiro Forense 2002 p 180 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Código Civil comentado 4 ed Coord Ministro Cezar Peluso 2010 p 669 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 635636 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 376 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 71 74 75 76 78 79 81 70 72 73 77 80 ASSIS Araken de Contratos nominados Col Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 p 70 TEPEDINO Gustavo Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo São Paulo Forense 2008 v X p 228 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 24 CIAN Giorgio e TRABUCHI Alberto Commentario breve al Codice Civile Padova Cedam 1992 p 1406 ASSIS Araken de Contratos nominados Col Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 p 180 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 53 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 64 Nesse sentido TEPEDINO Gustavo Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo São Paulo Forense 2008 v X p 372 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2008 v IV t II p 397 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil Anotado São Paulo Método 2005 p 323 COLTRO Antonio Carlos Mathias Contrato de corretagem imobiliária 2 ed São Paulo Atlas 2007 p 37 TEPEDINO Gustavo Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 p 131 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil Interpretado São Paulo Atlas 2010 p 681 COLTRO Antonio Carlos Mathias Contrato de corretagem imobiliária 2 ed São Paulo Atlas 2007 p 28 MORSELLO Marco Fábio Responsabilidade civil no transporte aéreo São Paulo Atlas 2006 p 419 MORSELLO Marco Fábio Responsabilidade civil no transporte aéreo São Paulo Atlas 2006 p 419 ASSIS Araken de Contratos nominados Col Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 p 317 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 671 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Código Civil interpretado Coord Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 697 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 496 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 498 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 702 TZIRULNIK Ernesto CAVALCANTI Flávio de Queiroz B PIMENTEL Ayrton O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo RT 2003 p 30 82 83 84 85 87 88 89 92 93 94 97 98 86 90 91 95 96 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 243 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 342 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 258 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 307 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 561 Assim entendendo DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva p 563 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 736 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva p 563 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 736 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva p 563564 CASES José Maria Trepat Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII p 349 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 566 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 566 LEVADA Cláudio Antônio dos Santos Fiança locatícia In CASCONI Francisco Antonio e AMORIM José Roberto Neves Locações aspectos relevantes São Paulo Método 2004 p 60 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2008 v IV t II p 227 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2008 v IV t II p 221 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 764 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 764 CARMONA Carlos Alberto Arbitragem e processo Um comentário à Lei 93071996 2 ed São Paulo Atlas 2006 p 51 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de Direito Civil São Paulo Saraiva 2008 v IV t II p 211 71 Sumário 71 Introdução Conceitos de direito das coisas e de direitos reais Diferenças entre os institutos e suas características gerais 72 Principais diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais Revisão do quadro comparativo 73 Da posse arts 1196 a 1224 do CC 731 Conceito de posse e teorias justificadoras A teoria da função social da posse 732 Diferenças entre a posse e a detenção Conversão dos institutos 733 Principais classificações da posse 734 Efeitos materiais e processuais da posse 735 Formas de aquisição transmissão e perda da posse 736 Composse ou compossessão 74 Da propriedade 741 Conceitos fundamentais relativos à propriedade e seus atributos 742 Principais características do direito de propriedade 743 Disposições preliminares relativas à propriedade A função social e socioambiental da propriedade 744 A desapropriação judicial privada por possetrabalho art 1228 4º e 5º do CC2002 745 Da propriedade resolúvel e da propriedade fiduciária 746 Formas de aquisição da propriedade imóvel 747 Formas de aquisição da propriedade móvel 748 Da perda da propriedade imóvel e móvel 749 Breve análise da Lei 134652017 e suas principais repercussões para o direito de propriedade A legitimação fundiária 75 Dos fundos de investimento e a inclusão do seu tratamento no Código Civil pela Lei 138742019 76 Direito de vizinhança arts 1277 a 1313 do CC 761 Conceitos básicos 762 Do uso anormal da propriedade 763 Das árvores limítrofes 764 Da passagem forçada e da passagem de cabos e tubulações 765 Das águas 766 Do direito de tapagem e dos limites entre prédios 767 Do direito de construir 77 Do condomínio 771 Conceito estrutura jurídica e modalidades 772 Do condomínio voluntário ou convencional 773 Do condomínio necessário 774 Do condomínio edilício 78 Do direito real de aquisição do promitente comprador compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula 79 Dos direitos reais de gozo ou fruição 791 Generalidades 792 Da superfície 793 Das servidões 794 Do usufruto 795 Do uso 796 Da habitação 797 Das concessões especiais para uso e moradia Direitos reais de gozo ou fruição criados pela Lei 114812007 798 Do direito real de laje 710 Dos direitos reais de garantia 7101 Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC2002 7102 Do penhor 7103 Da hipoteca 7104 Da anticrese 7105 Da alienação fiduciária em garantia INTRODUÇÃO CONCEITOS DE DIREITO DAS COISAS E DE DIREITOS REAIS DIFERENÇAS ENTRE OS INSTITUTOS E SUAS CARACTERÍSTICAS GERAIS No âmbito do Direito Privado é notória a classificação dos direitos patrimoniais em direitos pessoais e direitos reais o que é confirmado por uma simples leitura do índice do CC2002 Os direitos patrimoniais pessoais estão disciplinados no conteúdo do Direito das Obrigações arts 233 a 420 e arts 854 a 965 do Direito Contratual arts 421 a 853 e do Direito de Empresa arts 966 a 1195 Também há regras pessoais patrimoniais nos livros dedicados ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões Por outra via os direitos patrimoniais de natureza real estão previstos entre os arts 1196 a 1510 no livro denominado Do Direito das Coisas Livro III A utilização dos termos Direito das Coisas e Direitos Reais sempre gerou dúvidas entre os estudantes e aplicadores do Direito Para a cabível diferenciação podese dizer Direito das Coisas é o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis Como coisas podese entender tudo aquilo que não é humano conforme exposto n o Capítulo 2 desta obra ou ainda os bens corpóreos na linha da polêmica existente na doutrina No âmbito do Direito das Coisas há uma relação de domínio exercida pela pessoa sujeito ativo sobre a coisa Não há sujeito passivo determinado sendo esse toda a coletividade Seguese a clássica conceituação de Clóvis Beviláqua citada entre outros por Carlos Roberto Gonçalves para quem o Direito das Coisas representa um complexo de normas que regulamenta as relações dominiais existentes entre a pessoa humana e coisas apropriáveis1 Direitos Reais conjunto de categorias jurídicas relacionadas à propriedade descritas inicialmente no art 1225 do CC Os Direitos Reais formam o conteúdo principal do Direito das a Coisas mas não exclusivamente eis que existem institutos que compõem a matéria e que não são Direitos Reais A utilização dos dois termos divide a doutrina Direitos Reais é usado por Caio Mário da Silva Pereira Orlando Gomes Sílvio de Salvo Venosa Marco Aurélio S Viana Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Já a expressão Direito das Coisas consta das obras de Lafayette Rodrigues Pereira Clóvis Beviláqua Silvio Rodrigues Washington de Barros Monteiro Maria Helena Diniz Arnaldo Rizzardo Marco Aurélio Bezerra de Melo Paulo Lôbo Luciano de Camargo Penteado Carlos Roberto Gonçalves e Álvaro Villaça Azevedo Aliás o último doutrinador em obra lançada no ano de 2014 conceitua a expressão Direito das Coisas como o conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas de caráter econômico entre as pessoas relativamente a coisas corpóreas capazes de satisfazer às suas necessidades e suscetíveis de apropriação dentro do critério da utilidade e da raridade2 Preferese a última expressão por duas razões fundamentais Primeiro por explicar o ramo do Direito Civil que ora se estuda Segundo porque o CC2002 a utiliza para denotar o livro correspondente em que são abordados a posse e os direitos reais A respeito dos direitos reais da obra clássica de Orlando Gomes devidamente atualizada por Luiz Edson Fachin podem ser retiradas duas teorias justificadoras3 Teoria personalista teoria pela qual os direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre pessoas mas intermediadas por coisas Segundo Orlando Gomes a diferença está no sujeito passivo Enquanto no direito pessoal esse sujeito passivo o devedor é pessoa certa e determinada no direito real seria indeterminada havendo nesse caso uma obrigação passiva universal a de respeitar o direito obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola4 Essa teoria nega realidade metodológica aos Direitos b Reais e ao Direito das Coisas entendidas as expressões como extensões de um campo metodológico Teoria realista ou clássica o direito real constitui um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa com eficácia contra todos erga omnes O direito real opõese ao direito pessoal pois o último traz uma relação pessoapessoa exigindose determinados comportamentos A última teoria parece ser a que melhor explica o fenômeno Como ensina o próprio Orlando Gomes o retorno à doutrina clássica está ocorrendo à luz de novos esclarecimentos provindos da análise mais aprofundada da estrutura dos direitos reais Os partidários dessa doutrina preocupavamse apenas com as manifestações externas desses direitos particularmente com as consequências da oponibilidade erga omnes objetivadas pela sequela Voltamse os autores modernos para a estrutura interna do direito real salientando que o poder de utilização da coisa sem intermediário é o que caracteriza os direitos reais5 Mesmo com a adesão à teoria realista é preciso apontar que há forte tendência d e contratualização do Direito Privado uma vez que o contrato vem ganhando campos que antes não eram de sua abrangência Por essa tendência ousase afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil são contratos pela forte influência exercida pelo princípio da autonomia privada Diante dessa influência Luciano de Camargo Penteado discorre sobre a existência de Contratos de Direito das Coisas São suas palavras Todo contrato gera obrigação para ao menos uma das partes contratantes Entretanto nem todo contrato regese apenas pelo direito das obrigações Existem contratos de direito de empresa contratos de direito obrigacional contratos de direito das coisas contratos de direito de família No sistema brasileiro não existem contratos de direito das sucessões por conta da vedação do art 426 do CC o que significa que de lege ferenda não se possa introduzir no direito positivo a figura doutrinariamente admitida e utilizada na praxe de alguns países como é o caso da Alemanha Interessante proposição teórica seria em acréscimo postular a existência de contratos da parte geral como parece ser o caso do ato que origina a associação no atual sistema do Código Civil6 Ilustrando institutos como o penhor a hipoteca e o compromisso de compra e venda registrado na matrícula do imóvel deixam de ser direitos reais e passam a ser considerados contratos De qualquer forma ainda é cedo para confirmar essa tendência de contratualização principalmente no Brasil o que coloca em xeque toda a divisão metodológica que se propõe no Direito Brasileiro Para o futuro a contratualização do Direito Civil é a tendência até pela valorização da autonomia privada percebida nos últimos anos Os direitos reais giram em torno do conceito de propriedade e como tal apresentam caracteres próprios que os distinguem dos direitos pessoais de cunho patrimonial A partir da doutrina contemporânea de Maria Helena Diniz podem ser apontadas as seguintes características dos direitos reais7 Oponibilidade erga omnes ou seja contra todos os membros da coletividade Existência de um direito de sequela que segue a coisa Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real Possibilidade de abandono dos direitos reais de renúncia a tais direitos Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição Suposta obediência a um rol taxativo numerus clausus de institutos previstos em lei o que consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais Regência pelo princípio da publicidade dos atos o que se dá pela entrega da coisa ou tradição no caso de bens móveis e pelo registro no caso de bens imóveis Analisadas em termos gerais tais características é preciso aqui aprofundar o tema diante da atual realidade do Direito Privado Brasileiro De início é comum afirmar que os direitos reais são absolutos no sentido de que trazem efeitos contra todos princípio do absolutismo Todavia como fazem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald é preciso esclarecer que esse absolutismo não significa dizer que os direitos reais geram um poder ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade Como qualquer outro direito fundamental o ordenamento jurídico o submete a uma ponderação de valores eis que em um Estado Democrático de Direito marcado pela pluralidade não há espaço para dogmas8 Têm plena razão os doutrinadores sendo o pluralismo um dos aspectos do Direito Civil Contemporâneo da realidade pósmoderna Em suma em casos de colisão que envolvem os direitos fundamentais caso do direito de propriedade devese buscar a solução na técnica de ponderação desenvolvida entre outros por Robert Alexy e incluída expressamente no Código de Processo Civil de 2015 art 489 2º Citese por exemplo o conflito entre o direito de propriedade e a proteção ambiental ambos tutelados constitucionalmente No tocante à existência de um rol taxativo ou numerus clausus quanto aos direitos reais também vem se insurgindo a civilística contemporânea Para a análise da questão é importante transcrever a atual redação do art 1225 do Código Civil em vigor Art 1225 São direitos reais I a propriedade II a superfície III as servidões IV o usufruto V o uso VI a habitação VII o direito do promitente comprador do imóvel VIII o penhor IX a hipoteca X a anticrese XI a concessão de uso especial para fins de moradia Incluído pela Lei 114812007 XII a concessão de direito real de uso Incluído pela Lei 114812007 XIII a laje Incluído pela Lei 134652017 Observese que a Lei 11481 de 31 de maio de 2007 introduziu duas categorias de direitos reais sobre coisa alheia a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso que também podem ser objeto de hipoteca conforme a nova redação que foi dada ao art 1473 do CC Assim já se percebe de imediato que a lei pode criar sucessivamente outros direitos reais Tais direitos reais visam regularizar áreas favelizadas as populares comunidades muitas vezes áreas públicas que não podem ser objeto de usucapião Mais recentemente a Lei 13465 de julho de 2017 acrescentou na norma civil o direito real de laje alterando substancialmente o tratamento que havia sido dado pela Medida Provisória 759 de 2016 que lhe deu origem Os arts 1510A a 1510E do CC2002 também incluídos pela nova norma passaram a tratar do instituto cujo objetivo novamente é a regularização de áreas favelizadas De acordo com a primeira norma o proprietário de uma construçãobase poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo A categoria está tratada adiante ainda neste capítulo da obra Questão que há muito tempo é debatida diz respeito ao fato de ser o rol do art 1225 do Código Civil taxativo numerus clausus ou exemplificativo numerus apertus Pensamos que a segunda visão é a mais correta uma vez que leis extravagantes podem criar novos direitos reais sem a sua descrição expressa no dispositivo civil Podese dizer assim que há uma tipicidade legal dos direitos reais e não uma taxatividade do art 1225 do CC O principal exemplo é a alienação fiduciária em garantia tratada pelo Decretolei 9111969 em se tratando de bens móveis e pela Lei 95141997 para os imóveis A categoria como se percebe não está prevista expressamente no rol do art 1225 da codificação material mas é tratada pela legislativa específica Como exemplo adicional que citava nesta obra até a sua edição de 2017 a Lei 119772009 que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida tratava em seu art 59 da legitimação da posse que devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis constituiria direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia Tal instituto seria concedido aos moradores cadastrados pelo poder público desde que a não fossem concessionários foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural e b não fossem beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente Reconhecido o instituto como um direito real como realmente parecia ser verificavase que ele ampliava o rol do art 1225 do CC2002 Não se olvide de que a legitimação da posse já era estudada com relevo no âmbito do Direito Agrário tendo sido criada pela Lei de Terras Lei 6011850 e regulamentada pela Lei 63831976 art 29 Nessa perspectiva leciona o agrarista Benedito Ferreira Marques que temse que se trata de instituto tipicamente brasileiro cujos fundamentos jurídicos têm merecido até aqui a mais acurada análise dos estudiosos posto que a partir de sua criação vem atravessando os tempos chegando a merecer guarida nos próprios textos constitucionais republicanos e na legislação margeante O seu conceito decorre do próprio dispositivo que o concebeu e consagrou por isso que L Lima Stefanini assim a definiu é a exaração de ato administrativo através do qual o Poder Público reconhece ao particular que trabalhava na terra a sua condição de legitimidade outorgando ipso facto o formal domínio pleno9 O jurista apresenta nesse trecho da obra posicionamento liderado por Getúlio Targino Lima entre os agraristas no sentido de tratarse de um direito real Reconhecendo a existência fática de título possessório antes da legitimação da posse pela Lei Minha Casa Minha Vida na VI Jornada de Direito Civil realizada no ano de 2013 aprovouse o Enunciado n 563 com a seguinte redação o reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n 119772009 constitui título possessório Conforme as suas justificativas no âmbito do procedimento previsto na Lei n 119772009 verificase que o Poder Público municipal ao efetuar cadastramento dos possuidores no momento da demarcação urbanística emite documento público que atesta a situação possessória ali existente Tal reconhecimento configura título possessório ainda que anterior à legitimação da posse O enunciado foi fundamentado na função social da posse a ser estudada a seguir contando com pleno apoio deste autor Ainda sobre o tema também visando a essa função social na VII Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2015 pelo Conselho da Justiça Federal foi aprovada proposta no sentido de que é indispensável o procedimento de demarcação urbanística para a regularização fundiária social de áreas ainda não matriculadas no Cartório de Registro de Imóveis como requisito à emissão de títulos de legitimação da posse e do domínio Enunciado n 593 Os citados dispositivos da Lei Minha Casa Minha Vida foram revogados pela Lei 134652017 que procurou afastar vários institutos da Lei 119772009 substituindo a política dominial anterior por outra especialmente pela Regularização Fundiária Urbana REURB A legitimação da posse passou a ser tratada de outra forma sendo definida pelo art 11 inciso VI da novel legislação como o ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da REURB conversível em aquisição de direito real de propriedade na forma com a identificação de seus ocupantes do tempo da ocupação e da natureza da posse A conversão em propriedade continua a ser efetivada por meio de usucapião administrativa como ainda se verá nesta obra Em complemento conforme o art 25 da Lei 134652017 a legitimação de posse instrumento de uso exclusivo para fins de regularização fundiária constitui ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da REURB com a identificação de seus ocupantes do tempo da ocupação e da natureza da posse o qual é conversível em direito real de propriedade na forma da própria norma em estudo Como se percebe não há mais previsão de que a legitimação de posse cria direito ao possuidor mas apenas confere título podendo até ser afastada a tese de que se trata de um direito real Todavia diante da posição doutrinária de que a legitimação de posse agrária é um direito real a afirmação anterior relativa à legitimação da posse urbana pode ser mantida De toda sorte mais do que isso sabese que autonomia privada conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses é tida como um dos principais regramentos do Direito Civil Contemporâneo A influência da autonomia privada para o Direito das Coisas do mesmo modo pode trazer a conclusão de que o rol constante do art 1225 do CC2002 não é taxativo mas exemplificativo eis que a vontade humana pode criar novos direitos reais10 Isso está de acordo com o próprio espírito da atual codificação privada que adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados o que fundamenta o princípio da operabilidade na busca de um Direito Civil mais concreto e efetivo Sintetizando todo esse pensamento na doutrina contemporânea lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que Vale dizer a rigidez na elaboração de tipos não é absoluta Nada impede que o princípio da autonomia privada possa no âmbito do conteúdo de cada direito real ainda que em pequena escala intervir para a afirmação de diferentes modelos jurídicos com base nos espaços consentidos em lei Desde que não exista lesão a normas de ordem pública os privados podem atuar dentro dos tipos legais utilizando a sua vontade criadora para inovar no território concedido pelo sistema jurídico modificando o conteúdo dos direitos reais afirmados pela norma Como exemplo podemos citar a multipropriedade tanto resultante da fusão da propriedade individual e coletiva nas convenções de condomínio como aquela tratada na propriedade de shopping center de flat ou time sharing11 Merece destaque o que é mencionado quanto à ofensa à ordem pública Por certo é que o surgimento dos novos direitos reais encontra limites em normas cogentes caso daquelas que consagram a função social da propriedade art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 e art 1228 1º do CC Em reforço ao que ilustram os doutrinadores citados outro exemplo a ser repisado é o da alienação fiduciária em garantia que como modalidade de propriedade resolúvel se enquadraria no inc I do art 1225 do CC Todavia na literalidade da norma a alienação fiduciária em garantia não consta do dispositivo mas da legislação específica como antes exposto Também tratando da existência de uma relação fechada com apurada crítica Anderson Schreiber pondera que de acordo com o princípio da tipicidade dos direitos reais também chamado princípio do numerus clausus somente poderiam ser considerados direitos reais aqueles que o Código Civil assim define no art 1225 A tipicidade dos direitos reais que a maior parte da doutrina já sustentava ter sido acolhida no Código Civil de 1916 sofreu histórica resistência entre nós por parte de autores como Lacerda de Almeida Carvalho Santos e Philadelpho Azevedo para quem o rol devia ser considerado meramente exemplificativo Tal posição vinha reforçada sob a vigência da codificação anterior pelo fato de que o advérbio somente constante do projeto original de Clóvis Beviláqua foi suprimido em virtude de emenda legislativa Independentemente da disputa histórica a tipicidade vem sendo alvo de intensa revisão crítica na atualidade a valorização da tipicidade como característica inerente aos direitos reais remete ao ideário do liberalindividualismo burguês que pretendia restringir as amarras que podiam ser instituídas em relação aos próprios bens e impediam por sua eficácia contra terceiros a livre circulação da propriedade privada12 Assim mais especificamente leciona o jurista e com razão A tipicidade tinha por escopo portanto assegurar a liberdade de iniciativa e incentivar a circulação da riqueza Abolidos os vínculos feudais e instaurada uma nova ordem dos direitos sobre as coisas um sistema fechado serve à maravilha para perpetuar as conquistas obtidas tudo o que se não adaptar ao esquema legislativo é rejeitado Na realidade atual contudo a tipicidade dos direitos reais tem se tornado autêntico obstáculo à livre iniciativa e ao empreendedorismo na medida em que novos institutos acabam tendo seu ingresso freado no Brasil pela ausência de prévio enquadramento no elenco normativo É o que se vê por exemplo na multipropriedade imobiliária que à falta de previsão legislativa no rol de direitos reais não foi considerada segura o suficiente para atrair investimentos e não obteve por conseguinte o mesmo desenvolvimento que se verifica em outros países nos quais seu caráter real foi reconhecido a exemplo do que ocorre em Portugal onde a matéria é disciplinada expressamente pelo legislador como direito real de habitação periódica13 Em suma na linha das lições contemporâneas transcritas propomos uma quebra d o princípio da taxatividade desde que se trabalhe dentro dos limites da lei tipicidade que pode até criar novos direitos reais além daqueles previstos no art 1225 do CC Tratase de uma importante revisão conceitual dos institutos de Direito das Coisas14 No âmbito da jurisprudência acórdão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2016 reconheceu a possibilidade de ser tratado como direito real o time sharing o que não representaria ofensa à taxatividade dos direitos reais Conforme a ementa do julgado após divergência e citação da doutrina de Gustavo Tepedino e Frederico Viegas Vejamos O sistema timesharing ou multipropriedade imobiliária conforme ensina Gustavo Tepedino é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel casa chalé apartamento entre os cotitulares em unidades fixas de tempo assegurando se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais a multipropriedade imobiliária nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos detém forte liame com o instituto da propriedade se não for sua própria expressão como já vem proclamando a doutrina contemporânea inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus REsp 1546165SP E mais conforme o voto do Ministro João Otávio de Noronha que acabou prevalecendo no contexto do Código Civil de 2002 não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art 1225 O vigente diploma seguindo os ditames do estatuto civil anterior não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais Além disso com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto que circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel detém as faculdades de uso gozo e disposição sobre fração ideal do bem ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo A multipropriedade imobiliária mesmo não efetivamente codificada possui natureza jurídica de direito real harmonizandose portanto com os institutos constantes do rol previsto no art 1225 do Código Civil e o multiproprietário no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaçotemporal time sharing tem nos embargos de terceiro o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição STJ REsp 1546165SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p acórdão Min João Otávio de Noronha j 26042016 DJe 06092016 Com o devido respeito apesar de o acórdão ter reconhecido ao final que a multipropriedade imobiliária é direito real penso que essa conclusão se deve justamente ao fato de não ser o rol do art 1225 do CC taxativo ou numerus clausus e não pelo caminho seguido pelos julgadores que não enfrentaram diretamente o dilema aqui exposto na tese que acabou prevalecendo Ao final de 2018 entrou em vigor no Brasil a Lei 13777 regulamentando o instituto da multipropriedade de forma bem ampla entre os arts 1358B a 1358U da codificação privada O instituto passou a ser definido como o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo à qual corresponde a faculdade de uso e gozo com exclusividade da 72 totalidade do imóvel a ser exercida pelos proprietários de forma alternada Em termos gerais a norma emergente traz como conteúdo a a aplicação das regras relativas ao condomínio edilício as previstas na Lei n 45911964 e no CDC no que couber e de forma subsidiária b preceitos relativos à sua instituição e quanto à convenção condominial similares aos do condomínio edilício c direitos e deveres dos multiproprietários d previsão de transferência do direito de multipropriedade a transferência do direito de multipropriedade e a sua produção de efeitos perante terceiros darseão na forma da lei civil e não dependerão da anuência ou cientificação dos demais multiproprietários d regras de administração e e disposições específicas relativas às unidades autônomas de condomínios edilícios O tema será aprofundado ainda neste capítulo do livro com análise crítica da lei PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS REAIS E OS DIREITOS PESSOAIS PATRIMONIAIS REVISÃO DO QUADRO COMPARATIVO Tema dos mais importantes a respeito da matéria Direito das Coisas é a diferenciação entre os direitos reais e os direitos pessoais de cunho patrimonial Vejamos de forma pontual 1ª Diferença Os direitos reais têm como conteúdo relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas relações essas que podem ser diretas sem qualquer intermediação por outra pessoa como ocorre nas formas originárias de aquisição da propriedade caso da usucapião Portanto o objeto da relação jurídica é a coisa em si Nos direitos pessoais de cunho patrimonial o conteúdo é a existência de relações jurídicas estabelecidas entre duas ou mais pessoas sendo o conteúdo imediato a prestação Nos direitos reais há apenas um sujeito ativo determinado sendo sujeito passivo toda a coletividade ideia de sujeito passivo universal desenvolvido entre outros por Orlando Gomes15 Nos direitos pessoais há em regra um sujeito ativo que tem um direito credor e um sujeito passivo que tem um dever obrigacional devedor 2ª Diferença Referese ao primeiro princípio regulamentador Os direitos reais sofrem a incidência fundamental do princípio da publicidade diante da importância da tradição e do registro os direitos pessoais patrimoniais são influenciados pelo princípio da autonomia privada de onde surgem os contratos e as obrigações Todavia conforme aduzido cresce a importância da autonomia privada para o Direito das Coisas particularmente pela tendência de contratualização do Direito Privado 3ª Diferença Os direitos reais têm eficácia erga omnes contra todos princípio do absolutismo Por outra via costumase afirmar que os direitos pessoais patrimoniais caso dos contratos têm efeitos inter partes o que é consagração da antiga regra res inter alios e do princípio da relatividade dos efeitos contratuais Todavia essa diferenciação em relação aos efeitos tem sido relativizada pela doutrina e pela jurisprudência contemporâneas De início há forte tendência de se apontar a eficácia dos contratos perante terceiros e a tutela externa do crédito como precursores da função social dos contratos Ilustrando repisese o art 608 do CC2002 pelo qual aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviços a outrem pagará a este o correspondente a dois anos de prestação de serviços O dispositivo consagra a teoria do terceiro cúmplice atribuindo responsabilidade civil ao aliciador contratual Por outro lado os direitos reais têm sofrido restrições em relação aos seus efeitos Como ponto contundente repisese a Súmula 308 do STJ que enuncia a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Pelo teor da súmula a boafé objetiva caracterizada pela pontualidade contratual vence a hipoteca que somente gera efeitos entre a construtora e o agente financeiro Esse ponto de aproximação embaralha em relação aos efeitos os direitos reais e os pessoais representando forte mitigação das diferenças entre os institutos Na opinião deste autor as premissas desenvolvidas para a geração da Súmula 308 do STJ podem sim incidir a qualquer negócio jurídico em prol da eticidade e da socialidade baluartes principiológicos da atual codificação privada A propósito penso que a ideia constante dessa sumular não só pode como deve ser aplicada à alienação fiduciária em garantia o que pende de julgamento definitivo pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça Já adiantando tal possibilidade em aresto do final de 2016 o Tribunal da Cidadania concluiu que a recusa do banco de substituir a garantia dada pela incorporadora em contrato de financiamento imobiliário mesmo após a ciência de que a unidade habitacional se encontrava quitada viola os deveres contratuais da informação e cooperação tornando ineficaz o gravame perante o adquirente Como fundamento para tal conclusão são citados os princípios da boafé objetiva e da função social Como consta da ementa publicada no Informativo n 594 da Corte existência de afetação ao rito dos recursos especiais repetitivos da controvérsia acerca do alcance da hipoteca constituída pela construtora em benefício do agente financeiro como garantia do financiamento do empreendimento precisamente se o gravame prevalece em relação aos adquirentes das unidades habitacionais Tema 573 DJe 04092012 Inviabilidade de se analisar a aplicação da Súmula 308STJ aos casos de alienação fiduciária enquanto pendente de julgamento o recurso especial repetitivo Particularidade do caso concreto em que o gravame foi instituído após a quitação do imóvel e sem a ciência do adquirente Violação ao princípio da função social do contrato aplicando se a eficácia transubjetiva desse princípio Doutrina sobre o tema Contrariedade ao princípio da boafé objetiva especificamente quanto aos deveres de lealdade e cooperação tendo em vista a recusa do banco em substituir a garantia após tomar ciência de que a unidade habitacional se encontrava quitada Ineficácia do gravame em relação ao adquirente autor da demanda STJ REsp 1478814DF 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 06122016 DJe 15122016 Em 2019 surgiu acórdão no mesmo sentido e com teor até mais amplo estabelecendo a tese de que a alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante o adquirente do imóvel STJ REsp 1576164DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052019 DJe 23052019 Espero ao final que o STJ reconheça de forma consolidada e na sua Segunda Seção a plena incidência da conclusão constante da sumular também para a alienação fiduciária em garantia 4ª Diferença Enquanto nos direitos reais o rol é taxativo art 1225 do CC de acordo com o entendimento ainda majoritário de aplicação do princípio da tipicidade nos direitos pessoais patrimoniais o rol é exemplificativo o que pode ser retirado do art 425 do CC pela licitude de criação de contratos atípicos Todavia conforme ressaltado parte da doutrina contemporânea como é o caso deste autor entende que o rol dos direitos reais é exemplificativo e não mais taxativo 5ª Diferença Os direitos reais geram o direito de sequela respondendo a coisa onde quer que ela esteja Os direitos pessoais geram a responsabilidade patrimonial dos bens do devedor pelo inadimplemento da obrigação art 391 do CC 6ª Diferença Os direitos reais têm caráter permanente enquanto que os direitos pessoais de cunho patrimonial um suposto caráter transitório Porém essa diferença do mesmo modo tem sido mitigada eis que atualmente muitos contratos trazem uma relação de perpetuidade diante de seu prolongamento no tempo São os contratos cativos de longa duração verdadeiros casamentos contratuais situação muitas vezes dos contratos de segurosaúde e de seguro de vida celebrados a longo prazo por consumidores16 Como se pode perceber muitas das diferenças apontadas tendem a desaparecer diante da notória aproximação dos institutos reais e pessoais Por essa aproximação inclusive é que se pode falar em contratualização do Direito das Coisas De qualquer maneira o quadro diferenciador ainda deve ser apresentado principalmente para atender aos fins desta obra que se propõe como um Manual de Direito Civil em volume único Vejamos esse notório quadro comparativo tratado em praticamente todos os livros e obras relativos ao Direito das Coisas Direitos reais Direitos pessoais patrimoniais Relações jurídicas entre uma pessoa sujeito ativo e uma coisa O sujeito passivo não é determinado mas é toda a coletividade sujeito passivo universal Relações jurídicas entre uma pessoa sujeito ativo credor e outra sujeito passivo devedor Princípio da publicidade tradição e registro Princípio da autonomia privada liberdade Efeitos erga omnes Os efeitos podem ser restringidos Efeitos inter partes Há uma tendência de ampliação dos efeitos Rol taxativo numerus clausus segundo a visão clássica art 1225 do CC Essa visão vem sendo contestada pela doutrina contemporânea mas ainda tem prevalecido Rol exemplificativo numerus apertus art 425 do CC criação dos contratos atípicos A coisa responde direito de sequela Os bens do devedor respondem princípio da responsabilidade patrimonial Caráter permanente Instituto típico propriedade Caráter transitório em regra o que vem sendo mitigado pelos contratos relacionais ou cativos de longa duração Instituto típico contrato Também ao colocar em dúvida esse tradicional quadro do Direito Civil é importante salientar que existem conceitos híbridos ou intermediários que se encontram em um ponto intermediário do quadro demonstrado Posse tratase de um direito de natureza especial que não se enquadra como direito real ou pessoal como se verá adiante Obrigações propter rem ou próprias da coisa situamse em uma zona intermediária entre os direitos reais e os direitos patrimoniais sendo ainda denominadas obrigações híbridas ou ambulatórias pois perseguem a coisa onde quer que ela esteja Como exemplo citese a obrigação do proprietário de um imóvel de pagar as despesas de condomínio Isso pode ser retirado do art 1345 do CC pelo qual o proprietário da unidade condominial em edifícios responde pelas dívidas anteriores que gravam a coisa Esclareçase que com razão o STJ tem entendido que dívidas de consumo como água esgoto e energia elétrica não constituem obrigações propter rem mas dívidas pessoais do usuário do serviço Nessa linha quanto às dívidas de água e esgoto colacionase é firme o entendimento no STJ de que o dever de pagar pelo serviço prestado pela agravante fornecimento de água é destituído da natureza jurídica de obrigação propter rem pois não se vincula à titularidade do bem mas ao sujeito que manifesta vontade de receber os serviços AgRg no AREsp 29879RJ Rel Min Herman Benjamin DJe 22052012 STJ AgRg no AREsp 265966SP 1ª Turma Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 21032013 DJe 10042013 Em complemento o entendimento firmado neste Superior Tribunal é no sentido de que o débito tanto de água como de energia elétrica é de natureza pessoal não se caracterizando como obrigação de natureza propter rem STJ AgRg no REsp 1258866SP 1ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 16102012 DJe 73 731 22102012 Abuso de direito no exercício de propriedade ou ato emulativo retirado dos arts 187 e 1228 2º do CC Tratase de um instituto híbrido uma vez que o exercício de um direito real repercute no direito das obrigações gerando o dever de indenizar DA POSSE ARTS 1196 A 1224 DO CC Conceito de posse e teorias justificadoras A teoria da função social da posse O conceito de posse e sua estrutura sempre geraram dúvidas entre os cientistas do Direito A primeira dúvida que surge em relação à categoria referese à sua natureza ou seja se se trata de um fato ou de um direito questão muito bem explorada por Moreira Alves em obra clássica escrita em dois volumes17 O jurista aponta duas grandes correntes a que afirma se tratar de um mero fato e outra pela qual a posse realmente constitui um direito A segunda corrente que prega o entendimento de que a posse é um direito é a que prevalece na doutrina Sintetizando a questão da natureza da posse cumpre transcrever as lições de Orlando Gomes Se a posse é um direito como o reconhece hoje a maioria dos juristas é preciso saber se tem natureza de um direito real ou pessoal A circunstância de ceder a um direito superior como o de propriedade não significa que seja um direito pessoal Tratase de uma limitação que não é incompatível com o direito real O que importa para caracterizar este é o fato de se exercer sem intermediário Na posse a sujeição da coisa à coisa é direta e imediata Não há um sujeito passivo determinado O direito do possuidor se exerce erga omnes Todos são obrigados a respeitálo Só os direitos reais têm essa virtude Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação pessoal mas nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis18 Estou filiado à corrente pela qual a posse é um direito de natureza especial o que pode ser retirado da teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale Isso porque a posse é o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa Ora se o Direito é fato valor e norma logicamente a posse é um componente jurídico ou seja um direito Vale dizer que há entendimento doutrinário pelo qual a posse constitui um direito real propriamente dito como desdobramento natural da propriedade caso de Maria Helena Diniz19 Pois bem duas grandes escolas ou correntes clássicas procuraram justificar a posse como categoria jurídica Vejamos 1ª Teoria subjetiva ou subjetivista Seu principal idealizador foi Friedrich Carl von Savigny entendendo a posse como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de têlo para si e de defendêlo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja A posse para essa teoria possui dois elementos a o corpus elemento material ou objetivo da posse constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa b animus domini elemento subjetivo caracterizado pela intenção de ter a coisa para si de exercer sobre ela o direito de propriedade Diante do segundo elemento para essa teoria o locatário o comodatário o depositário entre outros não são possuidores pois não há qualquer intenção de tornaremse proprietários Em regra essa teoria não foi adotada pelo CC2002 até porque as pessoas elencadas por último são consideradas possuidores A teoria subjetiva da posse somente ganha relevância na usucapião como se verá adiante 2ª Teoria objetiva objetivista ou simplificada Teve como principal expoente Rudolf von Ihering sendo certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato Esta corrente dispensa a intenção de ser dono tendo a posse apenas um elemento o corpus como elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação O corpus é formado pela atitude externa do possuidor em relação à coisa agindo este com o intuito de explorála economicamente Para esta teoria dentro do conceito de corpus está uma intenção não o animus de ser proprietário mas de explorar a coisa com fins econômicos A teoria de Ihering acabou por prevalecer sobre a de Savigny na Alemanha estabelecendo o 854 do BGB Alemão que a posse de uma coisa adquirese mediante a obtenção do poder de fato sobre ela Entre as duas teorias é forçoso concluir que o CC2002 a exemplo do seu antecessor adotou parcialmente a teoria objetivista de Ihering pelo que consta do seu art 1196 Enuncia tal comando legal considerase possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade Em suma basta o exercício de um dos atributos do domínio para que a pessoa seja considerada possuidora Ilustrando o locatário o usufrutuário o depositário e o comodatário são possuidores podendo fazer uso das ações possessórias Pela atual codificação privada podese dizer que todo proprietário é possuidor mas nem todo possuidor é proprietário Percebese que pelo conceito objetivo adotado pelo comando legal e pelo art 1197 do CC a posse pode ser desdobrada em direta e indireta Em suma não há necessariamente domínio material na posse podendo essa decorrer de mero exercício de direito Como primeira ilustração no caso de contrato de locação as duas partes envolvidas são possuidoras O locatário é possuidor direto tendo a coisa consigo o locador proprietário é possuidor indireto pelos direitos que decorrem do domínio Além das pessoas naturais e jurídicas os entes despersonalizados podem ser considerados possuidores Nesse sentido o Enunciado n 236 da III Jornada de Direito Civil prevendo que se considera possuidor para todos os efeitos legais também a coletividade desprovida de personalidade jurídica Assim podem ser possuidores o espólio a massa falida a sociedade de fato e o condomínio para aqueles que entendem ainda tratarse de um ente despersonalizado Feitas tais ponderações como tema de grande relevo cumpre destacar que o CC2002 perdeu a oportunidade de trazer expressamente uma teoria mais avançada quanto à posse aquela que considera a sua função social tese que tem como expoentes Raymond Saleilles Silvio Perozzi e Antonio Hernandez Gil De lege ferenda a adoção da função social da posse consta expressamente do Projeto 6992011 o antigo Projeto Ricardo Fiuza pelo qual o art 1196 passaria a ter a seguinte redação Art 1196 Considerase possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica absoluto ou relativo direto ou indireto sobre determinado bem da vida que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse Anotese que tal proposição segue sugestão do jurista e Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Joel Dias Figueira Jr São suas palavras Por tudo isso perdeuse o momento histórico de corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e como decorrência de sua aplicação incorreta inúmeras demandas Ademais o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas tendose em conta que foram elas em sede possessória que deram origem à função social da propriedade Nesse sentido vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse a partir do século XX na Itália com Silvio Perozzi na França com Raymond Saleilles e na Espanha com Antonio Hernandez Gil que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny como também se tornaram responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo notadamente a posse como exteriorização da propriedade sua verdadeira função social20 Na doutrina contemporânea vários autores discorrem sobre a função social da posse Merecem destaque as palavras do exdefensor público e atual Desembargador do TJRJ Marco Aurélio Bezerra de Melo nosso coautor no Código Civil Comentado publicado por esta mesma casa editorial A densidade axiológica da posse mormente em uma sociedade que oscila entre a pobreza e a miséria e que adota como modelo tradicional para a aquisição de bens a compra e venda e o direito hereditário a posse deve ser respeitada pelos operadores do direito como uma situação jurídica eficaz a permitir o acesso à utilização dos bens de raiz fato visceralmente ligado à dignidade da pessoa humana art 1º III da CRFB e ao direito constitucionalmente assegurado à moradia art 6º da CRFB Importa por assim dizer que ao lado do direito de propriedade se reconheça a importância social e econômica do instituto21 Ainda em sede doutrinária a ideia de função social da posse consta de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de 2011 com a seguinte redação a posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais econômicos e sociais merecedores de tutela Enunciado n 492 A título de exemplo pode ser citado o contrato de gaveta em que o possuidor tem um direito autônomo à propriedade merecendo proteção pela utilidade positiva que dá à coisa O tema da posse como um direito autônomo foi objeto de dissertação de mestrado desenvolvida por Marcos Alberto Rocha Gonçalves e defendida na PUCSP Conforme as conclusões finais do trabalho às quais se filia a valorização da função social da posse representa o rompimento do formalismo individualista diante das demandas sociais Compreendese a partir desse modelo a construção de possíveis pontes entre as necessidades de uma sociedade multifacetada e desigual e o caminhar rumo a um efetivo Estado democraticamente organizado afastandose da dogmática estruturada na ficção da igualdade formal Titularidades formais e fruição real das possibilidades emergentes de bens que atendam às necessidades é ainda um caminho a percorrer Se historicamente o discurso jurídico aproximou propriedade e posse é tempo pois de desvincular forçosa construção pois consoante há muito tempo anunciou José Saramago ter não é possuir22 Também analisando tanto a função social da posse quanto o seu reconhecimento como direito autônomo Ricardo Aronne pontua que o princípio da função social da propriedade é densificado pelo princípio da função social da posse sem descuido da devida autonomia mas sem desleixo da notável e classicamente reconhecida inter relação23 Em complemento leciona com maestria o brilhante e saudoso jurista que nos deixou de forma precoce no ano de 2017 que a posse somente ganha trânsito jurídico quando se apresenta funcionalizada quando é instrumento de funcionalização da propriedade Dessa forma tal qual a posse se apresenta autônoma em face da propriedade há de se reconhecer a autonomia da função social da posse em relação à função social da propriedade tal qual dignidade e igualdade se apresentam como noções autônomas24 E exemplifica que o bem pode não estar atendendo à função social da posse apesar de satisfazer a função social da propriedade como ocorre com as situações de subaproveitamento da terra Em complemento conforme as precisas lições de Paulo Lôbo a autonomia da posse cada vez mais se afirma tendo sido fortalecida pelas investigações iluminadas pelo direito civil constitucional Os fundamentos da posse precisam ter em conta a promoção dos valores sociais constitucionalmente estabelecidos Tepedino 2011 p 44 e sua relação com os direitos fundamentais25 Seguindo esse caminho no âmbito da jurisprudência superior importante aresto do final de 2016 reconheceu que a posse deve ser protegida como um fim em si mesma exercendo o particular o poder fático sobre a res e garantindo sua função social sendo que o critério para aferir se há posse ou detenção não é o estrutural e sim o funcional É a afetação do bem a uma finalidade pública que dirá se pode ou não ser objeto de atos possessórios por um particular Assim reconhece a Corte que à luz do texto constitucional e da inteligência do novo Código Civil a função social é base normativa para a solução dos conflitos atinentes à posse dandose efetividade ao bem comum com escopo nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana STJ REsp 1296964DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 18102016 DJe 07122016 Voltando ao cerne do dispositivo legal de fato não há dúvidas de que a redação da proposta legislativa é muito melhor do que o atual art 1196 comprovando o afastamento em relação às duas correntes clássicas Porém sem prejuízo dessa proposta de alteração podese afirmar que o princípio da função social da posse é implícito ao Código Civil de 2002 pela valorização da possetrabalho constante dos seguintes dispositivos legais que ainda serão devidamente aprofundados Art 1238 parágrafo único do CC Reduz o prazo de usucapião extraordinária de quinze para dez anos se o possuidor tiver estabelecido sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo Art 1242 parágrafo único do CC O prazo para a usucapião é reduzido de dez para cinco anos se os possuidores tiverem estabelecido no imóvel sua moradia ou nele realizado investimentos de interesse social e econômico Art 1228 4º e 5º do CC Consagra a desapropriação judicial privada por possetrabalho Além dessas previsões legais a função social da posse vem sendo aplicada pela melhor jurisprudência Entre os vários julgados transcrevese o seguinte do Tribunal Mineiro Agravo de Instrumento Imissão de Posse Natureza Petitória Não aplicação do art 928 do CPC Restrição aos Interditos Possessórios Tutela Antecipada Art 273 do Codex Possibilidade Terceiro Possuidor Comodato Verbal Não Comprovação Ausência de prova inequívoca Direito de Moradia Função Social da Posse A Ação de imissão de posse possui natureza petitória a partir da qual se tem como consequência a impossibilidade de concessão de liminar de posse pois o referido provimento satisfativo é restrito aos interditos possessórios sendo possível todavia a antecipação dos efeitos da tutela art 273 do CPC 732 Ausente prova inequívoca conducente à verossimilhança das alegações eis que omissa a comprovação da natureza jurídica do vínculo alegado entre as partes vendedor e pretenso comodatário sendo temerário acolher a afirmação contida na exordial de existência de comodato verbal sem qualquer indício concreto a corroborálo imperioso o indeferimento da medida liminar Omissa prova idônea acerca da existência de comodato verbal e correlata consumação da precariedade tornase impossível retirar o réu colono rural de sua moradia direito social de relevante valor para o ordenamento jurídico pátrio consagrado pelo art 6º da Carta Magna o que acabaria por vilipendiar o devido processo legal a função social da posse e a materialização da dignidade humana TJMG Agravo de Instrumento 101120808061960011 Campo Belo 13ª Câmara Cível Rel Desig Des Cláudia Maia j 30102008 DJEMG 01122008 Concluindo o tópico tendo a propriedade uma função social reconhecida no Texto Maior o mesmo deve ser dito em relação à posse Desse modo é mais correto afirmar que o CC2002 não adota a tese de Ihering pura e simplesmente mas sim a tese da possesocial sustentada por Perozzi Saleilles e Hernandez Gil Como se verá neste capítulo uma mudança de paradigma inegável atingiu o Direito das Coisas razão pela qual pode ser afirmado que o debate entre Ihering e Savigny encontrase superado Diferenças entre a posse e a detenção Conversão dos institutos Tema dos mais relevantes a respeito da matéria possessória se refere à diferença categórica entre a posse e a detenção O detentor não pode ser confundido com o possuidor pela inteligência do art 1198 do CC2002 Considerase detentor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas Parágrafo único Aquele que começou a comportarse do modo como prescreve este artigo em relação ao bem e à outra pessoa presumese detentor até que prove o contrário Segundo Maria Helena Diniz o detentor ou fâmulo de posse denominado gestor da posse detentor dependente ou servidor da posse tem a coisa apenas em virtude de uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação ato de mera custódia A lei ressalva não ser possuidor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas26 O detentor exerce sobre o bem não uma posse própria mas uma posse em nome de outrem Como não tem posse não lhe assiste o direito de invocar em nome próprio as ações possessórias Porém é possível que o detentor defenda a posse alheia por meio da autotutela tratada pelo art 1210 1º do CC conforme reconhece o seguinte enunciado doutrinário da V Jornada de Direito Civil o detentor art 1198 do Código Civil pode no interesse do possuidor exercer a autodefesa do bem sob seu poder Enunciado n 493 O art 1208 primeira parte do CC acrescenta que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância Vejamos alguns exemplos de detenção para deixar bem claro que ela não se confunde com a posse Como primeiro exemplo citese a hipótese de alguém que para o seu carro em um estacionamento entregandoo a um manobrista A empresa de estacionamento é possuidora diante da existência de um contrato atípico com elementos do depósito já o manobrista é detentor pois tem o veículo em nome da empresa com quem tem relação de subordinação Partindo para as concretizações jurisprudenciais o STJ vinha julgando reiteradamente que a ocupação irregular de área pública não induziria posse mas ato de mera detenção por todos STJ REsp 556721DF 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon data da decisão 15092005 O objetivo dessa forma de julgar era o de afastar qualquer pretensão de usucapião de bens públicos presente a citada ocupação irregular Com o devido respeito sempre entendi que o caso seria não de detenção mas de uma posse precária que por ser injusta não geraria a usucapião Todavia em havendo posse o ocupanteinvasor poderia propor ações possessórias contra terceiros Em 2016 surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido corrigindo aquele equívoco anterior Conforme publicação constante do seu Informativo n 579 que merece destaque e leitura É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares Inicialmente salientase que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que a ocupação de área pública sem autorização expressa e legítima do titular do domínio constitui mera detenção REsp 998409DF Terceira Turma DJe 03112009 Contudo vislumbrase que na verdade isso revela questão relacionada à posse Nessa ordem de ideias ressaltase o previsto no art 1198 do CC in verbis Considerase detentor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas Como se vê para que se possa admitir a relação de dependência a posse deve ser exercida em nome de outrem que ostente o jus possidendi ou o jus possessionis Ora aquele que invade terras públicas e nela constrói sua moradia jamais exercerá a posse em nome alheio de modo que não há entre ele e o ente público uma relação de dependência ou de subordinação e por isso não há que se falar em mera detenção De fato o animus domni é evidente a despeito de ele ser juridicamente infrutífero Inclusive o fato de as terras serem públicas e dessa maneira não serem passíveis de aquisição por usucapião não altera esse quadro Com frequência o invasor sequer conhece essa característica do imóvel Portanto os interditos possessórios são adequados à discussão da melhor posse entre particulares ainda que ela esteja relacionada a terras públicas STJ REsp 1484304DF Rel Min Moura Ribeiro j 10032016 DJe 15032016 Porém seguindo o primeiro entendimento e contrariando o último acórdão da Terceira Turma a Corte Especial do STJ aprovou em outubro de 2018 a Súmula n 619 segundo a qual a ocupação indevida de bem público configura mera detenção de natureza precária insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias Assim a questão estabilizouse no Tribunal Superior sendo esse o entendimento a ser considerado para os devidos fins teóricos e práticos Partindo para outro exemplo de detenção do Tribunal de São Paulo entendeuse não haver posse mas mera detenção em caso de entrega de veículo para o dono de uma empresa que estaria incumbido de vendêlo Possessória Reintegração de posse Bem móvel Veículo adquirido mediante financiamento Entrega do bem ao réu dono de garagem para ser vendido Transferência todavia do mesmo a outrem para pagamento de dívida por ele contraída Descabimento Configuração como mera detenção com simples custódia Esbulho configurado Ação procedente Recurso desprovido TJSP Apelação 0957508200 Lins 21ª Câmara Direito Privado Rel Sorteado Antonio Marson j 04052005 Voltandose à ilustração concreta do Superior Tribunal de Justiça entendeu a Corte em aresto de 2017 que a concessionária de veículos incumbida de fazer o reparo de um automóvel é mera detentora e não possuidora do bem Sendo assim não é o caso de reconhecer o direito de retenção da coisa diante da falta do pagamento de serviços que foram por ela prestadas nos termos do que consta do art 1219 do Código Civil Conforme trecho da ementa do acórdão na hipótese o veículo foi deixado na concessionária pela proprietária somente para a realização de reparos sem que isso conferisse à recorrente sua posse A concessionária teve somente a detenção do bem que ficou sob sua custódia por determinação e liberalidade da proprietária em uma espécie de vínculo de subordinação O direito de retenção sob a justificativa de realização de benfeitoria no bem não pode ser invocado por aquele que possui tão somente a detenção do bem STJ REsp 1628385ES 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 22082017 DJe 29082017 O célebre caso de detenção referese à relação de trabalho ou de emprego em que o empregador entrega bem de sua propriedade ao trabalhador diante de uma relação de confiança decorrente do contrato Citese a hipótese do motorista que detém o carro do seu patrão STJ AgRg no REsp 710789RS 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 06122005 DJU 20022006 p 223 Todavia deve ficar claro que se estiver presente um comodato ou uma locação da coisa não haverá detenção mas posse do empregado conforme vem entendendo farta jurisprudência por todos STJ CC 105134MG 2ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves j 14102009 DJE 05112009 TRT da 7ª Região RO 11713020105070031 1ª Turma Rel Des José Antonio Parente da Silva DEJTCE 08072011 p 31 e TJSP Agravo de Instrumento 73040092 Acórdão 3926316 Botucatu 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Álvaro Torres Junior j 22062009 DJESP 23072009 Por fim quanto aos exemplos cumpre colacionar as lições de Orlando Gomes em obra atualizada por Luiz Edson Fachin no sentido de que são servidores da posse dentre outras pessoas as seguintes os empregados em geral os diretores de empresa os bibliotecários os viajantes em relação aos mostruários os menores mesmo quando usam coisas próprias o soldado o detento27 Consignese que é admitida juridicamente a conversão da detenção em posse Nesse sentido na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2006 aprovouse o Enunciado doutrinário n 301 estabelecendo que é possível a conversão da detenção em posse desde que rompida a subordinação na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios Exemplificando se desaparecer o vínculo de dependência de um contrato de trabalho sendo celebrado expressamente um contrato de locação entre expatrão e exempregado não haverá mais mera detenção mas posse desdobrada em direta e indireta A partir de então o novo locatário poderá desfrutar de todos os efeitos materiais e processuais decorrentes do novo instituto que surge Nessa linha da jurisprudência paulista Ação possessória Indeferimento da Petição Inicial sob o fundamento de existência de mera detenção Possibilidade de conversão da detenção em posse com o rompimento da subordinação relativa àquela possibilidade da modificação do caráter originário da posse Fatos afirmados com a inicial que merecem ser melhor examinados sob o crivo do contraditório Impossibilidade entretanto de concessão de liminar Recurso provido para 733 a b ser anulada a decisão a fim de se propiciar o processamento sem liminar da ação TJSP Apelação 71707783 Acórdão 3468220 Piratininga 17ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Pastore Filho j 28012009 DJESP 09032009 Por fim a posse e a detenção não se confundem com a tença sendo a última uma mera situação material de apreensão física do bem sem qualquer consequência jurídica protetiva28 Principais classificações da posse A posse admite diversas classificações o que é fundamental para a compreensão do instituto e de seus efeitos jurídicos Vejamos tais modalidades de forma pontual I Quanto à relação pessoacoisa ou quanto ao desdobramento da posse levandose em conta o seu paralelismo art 1197 do CC Posse direta ou imediata aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente havendo um poder físico imediato Como possuidores diretos podem ser citados o locatário o depositário o comodatário e o usufrutuário Posse indireta ou mediata exercida por meio de outra pessoa havendo exercício de direito geralmente decorrente da propriedade Exemplos locador depositante comodante e nuproprietário Observação Enuncia o art 1197 do CC que a posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente em virtude de direito pessoal ou real não anula a indireta de quem aquela foi havida podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto No plano dos efeitos prevê o Enunciado n 76 d a I Jornada de Direito Civil o possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele art a b 1197 in fine do novo Código Civil Em suma tanto o possuidor direto quanto o indireto podem invocar a proteção possessória um contra o outro e também contra terceiros Ilustrando imaginese um caso em que vigente um contrato de locação de imóvel urbano o locatário viaja e quando volta percebe que o imóvel foi invadido pelo próprio proprietário Nesse caso caberá uma ação de reintegração de posse do locatário possuidor direto em face do locador possuidor indireto eis que o contrato ainda estava em vigor e deveria ter sido respeitado A afirmação é mantida integralmente com a emergência do CPC2015 que pouco inovou no tratamento das ações possessórias Em outra situação concreta vigente um contrato de locação de imóvel urbano o locatário não vem pagando regularmente os aluguéis Diante dessa situação o locador o procura e ambos fazem um acordo para desocupação voluntária do imóvel em seis meses Findo esse prazo o locatário ainda continua no imóvel Pode parecer que nesse caso a ação cabível ao locador é a de reintegração de posse A conclusão está errada pois a ação cabível é a de despejo nos termos do art 5º da Lei 82451991 nesse sentido TJSP Apelação Cível 772237 01 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Mendes Gomes 27062005 vu II Quanto à presença de vícios objetivos art 1200 do CC Posse justa é a que não apresenta os vícios da violência da clandestinidade ou da precariedade sendo uma posse limpa Posse injusta apresenta os referidos vícios pois foi adquirida por meio de ato de violência ato clandestino ou de precariedade nos seguintes termos Posse violenta é a obtida por meio de esbulho for força física ou violência moral vis A doutrina tem o costume de associála ao crime de roubo Exemplo movimento popular invade violentamente removendo e destruindo obstáculos uma propriedade rural produtiva que está sendo utilizada pelo proprietário cumprindo a sua função social Posse clandestina é a obtida às escondidas de forma oculta à surdina na calada da noite clam É assemelhada ao crime de furto Exemplo movimento popular invade à noite e sem violência uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário cumprindo a sua função social Posse precária é a obtida com abuso de confiança ou de direito precario Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita sendo também denominada esbulho pacífico Exemplo locatário de um bem móvel que não devolve o veículo ao final do contrato Observação 1 Basta a presença de apenas um dos critérios acima para que a posse seja caracterizada como injusta não havendo exigência de cumulação Observação 2 A posse mesmo que injusta ainda é posse e pode ser defendida por ações do juízo possessório não contra aquele de quem se tirou a coisa mas sim em face de terceiros Isso porque a posse somente é viciada em relação a uma determinada pessoa efeitos inter partes não tendo o vício efeitos contra todos ou seja erga omnes29 Observação 3 Segundo a visão clássica e pelo que consta do art 1208 segunda parte do CC2002 as posses injustas por violência ou clandestinidade podem ser convalidadas o que não se aplicaria à posse injusta por precariedade não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade O dispositivo acaba quebrando a regra pela qual a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida conforme o art 1203 do CC e que consagra o princípio da continuidade do caráter da posse Ato contínuo acaba reconhecendo que aqueles que têm posse violenta ou clandestina não têm posse plena para fins jurídicos sendo meros detentores Diante dessa situação jurídica sempre foi comum afirmar conciliandose o art 1208 do CC2002 com o art 924 do CPC1973 que após um ano e um dia do ato de violência ou de clandestinidade a posse deixaria de ser injusta e passa a ser justa Essa posição majoritária deve ser mantida com o Novo CPC pois o art 924 do CPC1973 equivale sem grandes alterações estruturais ao art 558 do CPC2015 Apesar desse entendimento tido como clássico e consolidado filiase à corrente contemporânea que prega a análise dessa cessação caso a caso de acordo com a finalidade social da posse função social da posse30 Para essa mesma corrente a posse precária também pode ser convalidada havendo alteração substancial na sua causa o que parece ser o melhor caminho revendo aquela antiga conclusão teórica Essa mudança de estado foi reconhecida na III Jornada de Direito Civil com a aprovação do Enunciado n 237 de autoria do último doutrinador citado in verbis é cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto tendo por efeito a caracterização do animus domini Mesmo tendo o CPC2015 confirmado a divisão das ações de força nova e velha acreditase que seja o momento de rever a utilização do parâmetro objetivo processual para que a posse injusta passe a ser justa Em apertada síntese a alteração do caráter da posse deve ter como parâmetro a sua função social e a b não um mero requisito temporal Observação 4 Em relação aos seus efeitos os vícios da violência da clandestinidade ou da precariedade não influenciam na questão dos frutos das benfeitorias e das responsabilidades Para tais questões levase em conta se a posse é de boafé ou máfé ou seja critérios subjetivos que serão analisados a seguir Ainda aquele que tem posse injusta não tem a posse usucapível ad usucapionem ou seja não pode adquirir a coisa por usucapião III Quanto à boafé subjetiva ou intencional art 1201 do CC Posse de boafé presente quando o possuidor ignora os vícios ou os obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamente a sua posse Orlando Gomes a divide em posse de boafé real quando a convicção do possuidor se apoia em elementos objetivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à legitimidade de sua aquisição e posse de boafé presumida quando o possuidor tem o justo título31 Posse de máfé situação em que alguém sabe do vício que acomete a coisa mas mesmo assim pretende exercer o domínio fático sobre esta Neste caso o possuidor nunca possui um justo título De qualquer modo ainda que de máfé esse possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para protegerse de um ataque de terceiro Observação 1 No que concerne aos efeitos da classificação apontada há consequências em relação aos frutos e às benfeitorias que ainda serão abordadas Observação 2 Quanto à posse de boafé fundada em justo título citese um contrato que fundamenta a posse do locatário ou do comodatário Ainda ilustrando o justo título na III Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 302 prescrevendo que pode ser considerado justo título para a posse de boafé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem observado o disposto no art 113 do CC O exemplo de título é o compromisso de compra e venda registrado ou não na matrícula do imóvel devendo ser observada a boafé objetiva prevista no art 113 caput do CC Ainda na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 303 pelo qual considerase justo título para presunção relativa da boafé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse esteja ou não materializado em instrumento público ou particular Compreensão na perspectiva da função social da posse O último enunciado doutrinário está estabelecendo que a função social da posse antes estudada é fator fundamental para a determinação da posse de boafé e da caracterização do justo título Sendo assim a existência de instrumento seja público ou particular não é fator essencial O tecnicismo e o formalismo exagerado são substituídos pela funcionalização do instituto da posse Observação 3 A presente classificação não se confunde com a última quanto aos vícios objetivos Isso porque na análise dos vícios previstos no art 1200 do CC são levados em conta os critérios objetivos Ao contrário na presente classificação são considerados os critérios subjetivos eis que a boafé que entra em cena é a subjetiva que está no plano da intenção da crença dos envolvidos Esclarece Orlando Gomes que não há coincidência necessária entre a posse justa e a posse de boafé À primeira vista toda posse justa deveria ser de boafé e toda posse de boa fé deveria ser justa Mas a transmissão dos vícios de aquisição permite que um possuidor de boafé tenha posse injusta se a adquiriu de quem a obteve pela violência pela clandestinidade ou pela precariedade ignorante da ocorrência nemo sibi causam a b possessionis mutare potest Também é possível que alguém possua de máfé embora não tenha posse violenta clandestina ou precária32 O exemplo clássico daquele que tem posse injusta mas de boafé ocorre no caso de compra de um bem roubado sem que se saiba que o bem foi retirado de outrem com violência Por outro lado terá posse justa mas de máfé o locatário que pretende adquirir o bem por usucapião na vigência do contrato Em relação aos efeitos as posses confrontadas do mesmo modo não se confundem A posse justa e a injusta geram efeitos quanto às ações possessórias e quanto à usucapião A posse de boa e a de máfé como se verá geram efeitos quanto aos frutos às benfeitorias e às responsabilidades dos envolvidos com a devida análise do caso concreto IV Quanto à presença de título Posse com título situação em que há uma causa representativa da transmissão da posse caso de um documento escrito como ocorre na vigência de um contrato de locação ou de comodato por exemplo Posse sem título situação em que não há uma causa representativa pelo menos aparente da transmissão do domínio fático Exemplo alguém acha um tesouro depósito de coisas preciosas sem a intenção de fazêlo Nesse caso a posse é qualificada como um atofato jurídico pois não há uma vontade juridicamente relevante para que exista um ato jurídico Observação Mantendo relação com a última classificação surgem os conceitos de ius possidendi e ius possessionis A partir das lições de Washington de Barros Monteiro o ius possidendi é o direito à posse que decorre de propriedade enquanto que o ius possessionis é o direito que decorre exclusivamente da posse33 Fazendo o a b paralelo podese dizer que no ius possidendi há uma posse com título estribada na propriedade No ius possessionis há uma posse sem título que existe por si só Ainda é pertinente apontar que alguns autores falam em posse natural no caso de posse sem título e posse civil ou jurídica se ela estiver estribada em título determinado34 V Quanto ao tempo Posse nova é a que conta com menos de um ano e um dia ou seja é aquela com até um ano Posse velha é a que conta com pelo menos um ano e um dia ou seja com um ano e um dia ou mais Seguese nessa classificação a doutrina de Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves que entendem que a posse que tem um ano e um dia é velha35 Observação A classificação da posse quanto ao tempo é fundamental para a questão processual relativa às ações possessórias Enunciava o art 924 do CPC1973 que regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho passado esse prazo será ordinário não perdendo contudo o caráter possessório Repisese que sem grandes alterações estruturais o dispositivo foi repetido pelo art 558 do CPC2015 in verbis regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial Parágrafo único Passado o prazo referido no caput será comum o procedimento não perdendo contudo o caráter possessório As decorrências a b 734 7341 processuais dessas consolidações serão aprofundadas mais à frente nesta obra VI Quanto aos efeitos Posse ad interdicta constituindo regra geral é a posse que pode ser defendida pelas ações possessórias diretas ou interditos possessórios Exemplificando tanto o locador quanto o locatário podem defender a posse de uma turbação ou esbulho praticado por um terceiro Essa posse não conduz à usucapião Posse ad usucapionem exceção à regra é a que se prolonga por determinado lapso de tempo previsto na lei admitindose a aquisição da propriedade pela usucapião desde que obedecidos os parâmetros legais Em outras palavras é aquela posse com olhos à usucapião posse usucapível pela presença dos seus elementos A posse ad usucapionem deve ser mansa pacífica duradoura por lapso temporal previsto em lei ininterrupta e com intenção de dono animus domini conceito de Savigny Além disso em regra deve ter os requisitos do justo título e da boafé Efeitos materiais e processuais da posse O Código Civil de 2002 entre os seus arts 1210 a 1222 traz regras quanto aos efeitos da posse Capítulo III Título I Livro III Essas regras têm caráter material e processual e estão aqui abordadas de forma pontual Vejamos Efeitos da posse quanto aos frutos Como exposto no Capítulo 2 desta obra os frutos são bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade Em termos gerais prevê o art 95 do CC2002 que apesar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico Repisese que os frutos não se confundem com os produtos pois enquanto os frutos não geram a diminuição do principal isso não ocorre com os produtos Quanto aos efeitos da posse para a análise do direito aos frutos é fundamental que a posse seja configurada como de boa ou máfé De início prevê o art 1214 do CC que o possuidor de boafé tem direito enquanto ela durar aos frutos percebidos Complementando dispõe o parágrafo único desse comando legal que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boafé devem ser restituídos depois de deduzidas as despesas da produção e custeio Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação Ilustrando um locatário está em um imóvel urbano e no fundo deste há uma mangueira Enquanto vigente o contrato o locatário possuidor de boafé amparado pelo justo título terá direito às mangas colhidas ou seja percebidas Se o contrato for extinto quando as mangas ainda estiverem verdes frutos pendentes não poderão ser colhidas pois são do locador proprietário Se colhidas ainda verdes devem ser devolvidas ao último sem prejuízo de eventuais perdas e danos que couberem por este mau colhimento Determina o art 1215 do CC que os frutos naturais e industriais reputamse colhidos e percebidos logo que são separados Por outro turno os frutos civis reputamse percebidos dia por dia Ilustrando a manga é tida como colhida quando separada da mangueira os juros são percebidos nos exatos vencimentos dos rendimentos como é comum em cadernetas de poupança No que concerne ao possuidor de máfé nos termos do art 1216 do CC2002 ele responde por todos os frutos colhidos e percebidos bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber desde o momento em que se constituiu de máfé Todavia esse possuidor tem direito às despesas de produção e de custeio A ilustrar se um invasor de um imóvel colhe as mangas da mangueira do terreno deverá indenizálas mas será ressarcido pelas despesas realizadas com a colheita Por outra via se deixaram de ser colhidas e em razão disso vierem a apodrecer o possuidor também será responsabilizado Surge questão controvertida relativa à aplicação desses efeitos para os produtos Orlando Gomes responde negativamente pois quanto aos produtos há um dever de 7342 restituição mesmo quanto ao possuidor de boafé Ademais se a restituição tornouse impossível o possuidor deverá indenizar a outra parte por perdas e danos e por motivo de equidade a indenização deve corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienação dos produtos da coisa36 O jurista tem razão uma vez que os produtos quando retirados desfalcam a substância do principal Assim sendo a aplicação do regime dos frutos para os produtos poderia gerar uma perda substancial da coisa possuída o que não pode ser admitido Em suma os problemas envolvendo os produtos devem ser resolvidos com as regras que vedam o enriquecimento sem causa arts 884 a 886 do CC Efeitos da posse em relação às benfeitorias Repisese que as benfeitorias são bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel visando a sua conservação ou melhora da sua utilidade Enquanto os frutos e produtos decorrem do bem principal as benfeitorias são nele introduzidas Repise se que nos termos do art 96 do CC as benfeitorias podem ser necessárias as essenciais pois visam à conservação da coisa principal úteis aumentam ou facilitam o uso da coisa principal e voluptuárias de mero luxo ou deleite pois facilitam a utilidade da coisa principal Anotese para os fins possessórios que as benfeitorias não se confundem com as acessões que nos termos do art 97 do CC são as incorporações introduzidas em outro bem imóvel sem a intervenção do proprietário possuidor e detentor Como intervenção podese entender a transmissão do bem por meio de contrato ou outro negócio jurídico Pois bem é importante apontar a relação de efeitos entre a posse e o instituto das benfeitorias De início enuncia o art 1219 do CC2002 que o possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis bem como quanto às voluptuárias se não lhe forem pagas a levantálas quando puder fazêlo sem detrimento da coisa Além disso poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis Vejamos as três consequências da norma de forma pontual 1ª O possuidor de boafé tem direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis Ilustrando vigente um comodato de um imóvel o comodatário terá direito de indenização pela reforma do telhado benfeitoria necessária e pela grade da janela benfeitoria útil 2ª O possuidor de boafé não indenizado tem direito à retenção dessas benfeitorias necessárias e úteis o ius retentionis que persiste até que receba o que lhe é devido 3ª No tocante às benfeitorias voluptuárias o possuidor de boafé tem direito ao seu levantamento se não forem pagas desde que isso não gere prejuízo à coisa direito de tolher ou ius tollendi Exemplificando vigente o empréstimo de um imóvel se o comodatário introduziu um telhado na churrasqueira que pode ser removido não sendo essa benfeitoria paga poderá levála embora pois a retirada não desvaloriza o imóvel O mesmo raciocínio não vale para uma piscina construída no imóvel pois a sua retirada gerará um prejuízo ao principal Somente as piscinas removíveis podem ser retiradas como aquelas de plástico para brincadeira das crianças Cumpre destacar que no tocante à locação de imóvel urbano há regras específicas relativas às benfeitorias previstas nos arts 35 e 36 da Lei 82451991 De início dispõe o art 35 da Lei de Locação que salvo expressa disposição contratual em contrário as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário ainda que não autorizadas pelo locador bem como as úteis estas desde que autorizadas são indenizáveis e permitem o direito de retenção As benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis podendo ser levantadas pelo locatário finda a locação desde que a sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel art 36 da Lei 82451991 Percebese que a primeira regra quanto ao locatório é de ordem privada pois tal disposição pode ser deliberada de modo diverso no contrato de locação renunciando o locatário a tais benfeitorias segundo previsão do próprio art 35 da Lei 82451991 No mesmo sentido a Súmula 335 do STJ reconhece a possibilidade de renúncia a tais benfeitorias na locação Porém repisese que se a renúncia às benfeitorias necessárias constar em contrato de adesão a cláusula de renúncia será nula o que é aplicação do art 424 do CC dispositivo pelo qual nos contratos de adesão serão nulas de pleno direito as cláusulas que implicam a renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio Enunciado n 433 do CJFSTJ da V Jornada de Direito Civil de 2011 De todo modo cabe ressaltar que a tese aqui desenvolvida tem grande prestígio doutrinário representado pelo enunciado aprovado em Jornada de Direito Civil mas nenhuma adesão jurisprudencial prevalecendo o teor da Súmula 335 do STJ e sem nenhuma ressalva A demonstrar o amparo do entendimento contrário ao que para que esta lhe seja restituída Para tanto devem ser observadas as regras defendemos do Tribunal Gaúcho Presença de cláusula de renúncia ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias no contrato de locação Incidência do artigo 35 da Lei de locações e da Súmula nº 335 do Superior Tribunal de Justiça Alegação de contrato de adesão e renúncia antecipada de direito Nulidade inocorrente Apelação desprovida TJRS Apelação Cível 01566045720158217000 Gravataí 15ª Câmara Cível Rel Des Ana Beatriz Iser j 27052015 DJERS 05062015 Na mesma linha do Tribunal de Justiça de Minas Gerais entre arestos mais antigos é admissível na locação ainda que instrumentalizada por contrato de adesão a estipulação de renúncia ao direito de retenção do imóvel por benfeitorias conforme inteligência do art 35 da Lei nº 824591 TJMG Apelação 1014506295763 7001 Juiz de Fora 13ª Câmara Cível Rel Des Adilson Lamunier j 09082007 DJMG 06092007 Esperase assim que tal panorama seja alterado na prática Ainda em relação ao possuidor de boafé na I Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 81 do CJFSTJ prevendo que o direito de retenção previsto no art 1219 do CC decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às acessões plantações e construções nas mesmas circunstâncias Sendo assim mesmo com a diferenciação antes apontada entre os conceitos de benfeitorias e acessões aqui os efeitos jurídicos são os mesmos O enunciado aprovado na verdade apenas confirma parte do entendimento jurisprudencial consolidado inclusive quanto ao direito de indenização das acessões nesse sentido ver por todos TJSP Apelação Cível 28711558 Presidente Venceslau 7ª Câmara de Direito Público Rel Torres de Carvalho j 07032005 vu e TJSP Apelação Cível 3548474700 São José dos Campos 3ª Câmara de Direito Privado Rel Beretta da Silveira j 18042006 vu No mesmo sentido concluiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça por maioria aplicando o teor do Enunciado n 81 da I Jornada de Direito Civil Conforme constou da ementa do aresto a teor do artigo 1219 do Código Civil o possuidor de boafé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e por semelhança das acessões sob pena de enriquecimento ilícito salvo se houver estipulação em contrário No caso em apreço há previsão contratual de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e benfeitorias não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença A atribuição de encargo ao comodatário consistente na construção de casa de alvenaria a fim de evitar a favelização do local não desnatura o contrato de comodato modal STJ REsp 1316895SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 11062013 DJe 28062013 Por outra via em relação às benfeitorias e o possuidor de máfé é a regra do art 1220 do CC Ao possuidor de máfé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias Em suma o possuidor de máfé não tem qualquer direito de retenção ou de levantamento Com relação à indenização assistelhe somente direito quanto às benfeitorias necessárias A última premissa tem justo motivo Imaginese o caso do invasor de um imóvel Percebendo que o telhado benfeitoria necessária está em péssimo estado de conservação o que pode comprometer a própria estrutura do imóvel esse possuidor de máfé o troca Ora a sua posse é de máfé quanto à origem mas a conduta de troca 7343 do telhado é movida pela boafé em sentido objetivo Há portanto uma justaposição da boafé objetiva em relação à máfé subjetiva o que ampara o sentido do comando legal Finalizando a questão dos efeitos jurídicos relativos às benfeitorias prevê o art 1222 do CC que o reivindicante da coisa obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de máfé tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo Já ao possuidor de boafé indenizará pelo valor atual da coisa A norma acaba dando tratamento diferenciado em relação aos possuidores de boa e máfé o que motivou críticas doutrinárias no passado particularmente de Clóvis Beviláqua De qualquer modo o tratamento diferenciado deve ser observado e também tem a sua razão de ser Ilustrando o proprietário que ingressou com a ação de reintegração de posse contra o comodatário possuidor de boafé indenizará este pelo valor atual das benfeitorias necessárias e úteis Se a ação possessória foi proposta contra o invasor do imóvel possuidor de máfé o autor poderá optar entre pagar o valor atual ou o de custo aquilo que lhe for mais interessante Aplicando a norma para a última hipótese entendeu o Superior Tribunal de Justiça que nos termos do art 1222 do Código Civil de 2002 ao reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias necessárias realizadas pelo possuidor de máfé é conferido o direito potestativo de optar entre o valor atual da melhoria ou aquele custeado quando da realização da obra STJ REsp 1613645MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 08082017 DJe 22082017 O caso dizia respeito à indenização pela construção de um muro de arrimo na propriedade do reivindicante sendo o conteúdo perfeito tecnicamente especialmente pela menção à existência de um direito potestativo a favor do proprietário Posse e responsabilidades O Código Civil de 2002 a exemplo do seu antecessor continua trazendo regras relativas às responsabilidades do possuidor considerandoo como de boa ou de má fé De início preconiza o art 1217 do CC que o possuidor de boafé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa Assim sendo a responsabilidade do possuidor de boafé quanto à coisa depende da comprovação da culpa em sentido amplo responsabilidade subjetiva Por outro lado de acordo com o art 1218 da mesma norma codificada o possuidor de máfé responde pela perda ou deterioração da coisa ainda que acidentais salvo se provar que de igual modo se teriam dado estando ela na posse do reivindicante A responsabilidade do possuidor de máfé é objetiva independentemente de culpa a não ser que prove que a coisa se perderia mesmo se estivesse com o reivindicante o dispositivo acaba prevendo a responsabilidade do possuidor de máfé mesmo por caso fortuito evento totalmente imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável Para ilustrar na situação do comodatário possuidor de boafé este somente responderá pela perda da coisa havendo dolo ou culpa Não pode responder por exemplo pelo assalto do veículo à mão armada levando o criminoso o bem consigo Já o criminoso que leva a coisa possuidor de máfé responde por ela se for atingida por um objeto em local onde não estaria o proprietário ou possuidor Por fim ainda no que toca às responsabilidades segundo o art 1221 do CC as benfeitorias compensamse com os danos e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem O comando possibilita portanto que as benfeitorias necessárias a que teria direito o possuidor de máfé sejam compensadas com os danos sofridos pelo reivindicante hipótese de compensação legal pela reciprocidade de dívidas Entretanto se a benfeitoria não mais existia quando a coisa se perdeu não há que se falar em compensação e muito menos em indenização A norma está inspirada na vedação do enriquecimento sem causa Analisados esses efeitos da posse vejamos uma tabela de resumo que demonstra as repercussões da classificação da posse em boa e máfé para os frutos as benfeitorias e as responsabilidades Tipo de Frutos Benfeitorias Responsabilidades perda ou 7344 possuidor saem do principal entram no principal deterioração da coisa Possuidor de boafé Ex locatário Sim Tem direito aos frutos com exceção dos pendentes Sim Benfeitorias necessárias e úteis indenização e retenção Pode ainda levantar as voluptuárias sem prejuízo da coisa principal Somente responde por dolo ou culpa Possuidor de máfé Ex invasor Não tem direito Responde pelos frutos colhidos e pelos que deixou de colher Sim Somente benfeitorias necessárias indenização retenção não Responde ainda que por fato acidental Posse e usucapião Primeira abordagem Como um dos principais efeitos decorrentes da posse destaquese a usucapião que vem a ser a aquisição da propriedade por uma posse prolongada que preenche determinados requisitos legais O CC2002 quanto à propriedade imóvel consagra as seguintes modalidades de usucapião de bem imóvel a usucapião ordinária art 1242 do CC b usucapião extraordinária art 1238 do CC c usucapião especial rural art 1239 do CC já prevista anteriormente na Constituição Federal e d usucapião especial urbana art 7345 1240 do CC do mesmo modo constante do Texto Maior o que inclui a usucapião especial urbana por abandono do lar introduzida pela Lei 124242011 Além dessas formas de usucapião serão analisadas a usucapião indígena Lei 60011973 Estatuto do Índio a usucapião coletiva Lei 102572001 Estatuto da Cidade e a usucapião administrativa decorrente da legitimação da posse atualmente com previsão na Lei 134652017 arts 25 a 27 Quanto à última adiantese que o CPC2015 passou a admitir a usucapião extrajudicial em qualquer uma das suas modalidades pela inclusão do art 216A na Lei de Registros Público pelo Estatuto Processual emergente Pensamos que essa inovação revolucionará o instituto da usucapião nos próximos anos trazendo grandes desafios para os operadores do Direito em prol da desjudicialização Anotese que tratamento relativo à usucapião extrajudicial foi aperfeiçoado pela recente Lei 134652017 como se verá a seguir Em relação à propriedade móvel o CC2002 continua tratando das formas ordinária e extraordinária nos arts 1260 e 1261 A usucapião será aprofundada quando do estudo da propriedade Posse e Processo Civil A faculdade de invocar os interditos possessórios Os interditos possessórios são as ações possessórias diretas O possuidor tem a faculdade de propor essas demandas para manterse na posse ou para que esta lhe seja restituída Para tanto devem ser observadas as regras processuais previstas a partir do art 554 do CPC2015 equivalente ao art 920 do CPC1973 Pois bem três são as situações concretas que possibilitam a propositura de três ações correspondentes apesar da falta de rigidez processual quanto às medidas judiciais cabíveis No caso de ameaça à posse risco de atentado à posse caberá ação de interdito proibitório No caso de turbação atentados fracionados à posse caberá ação de manutenção de posse No caso de esbulho atentado consolidado à posse caberá ação de reintegração de posse As três medidas cabíveis são autorizadas pelo art 1210 caput do CC2002 pelo qual o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação restituído no de esbulho e segurado de violência iminente se tiver justo receio de ser molestado Como se pode perceber no caso de ameaça a ação de interdito proibitório visa à proteção do possuidor de perigo iminente No caso de turbação a ação de manutenção de posse visa a sua preservação Por fim no caso de esbulho a ação de reintegração de posse almeja a sua devolução Do ponto de vista prático esclareçase que no caso de invasão parcial de um terreno a ação cabível não é a de manutenção de posse mas a de reintegração conforme o correto entendimento jurisprudencial nesse sentido ver por todos e de épocas distintas TJSP Apelação n 00056236020128260443 Acórdão n 9831044 Piedade Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado Rel Des Fernando Sastre Redondo julgado em 21092016 DJESP 29092016 TJSP Apelação n 01063180320068260000 Acórdão n 5214877 Sorocaba Décima Primeira Câmara de Direito Público Rel Des Aroldo Viotti julgado em 20062011 DJESP 11072011 TJMG Agravo 10024058119223001 Belo Horizonte 15ª Câmara Cível Rel Des Guilherme Luciano Baeta Nunes j 20072006 DJMG 05092006 TJSP Agravo de Instrumento 59223250 São Paulo 10ª Câmara de Direito Público Rel Teresa Ramos Marques j 06112006 vu Voto 5333 De qualquer forma as diferenças práticas em relação às três ações pouco interessam uma vez que o art 554 do CPC2015 na linha do art 920 do CPC1973 continua a consagrar a fungibilidade total entre as três medidas nos seguintes termos a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados Pelo que consta do novo dispositivo instrumental uma ação possessória pode ser convertida em outra livremente se for alterada a situação fática que a fundamenta ou seja há a possibilidade de transmudação de uma ação em outra Essa conversão também é possível nos casos em que o autor da ação possessória se engana quanto à medida cabível havendo um desapego ao rigor formal o que é aplicação do princípio da instrumentalidade das formas Pois bem relembrese que é preciso relacionar as ações possessórias à classificação da posse quanto ao tempo Se a ameaça a turbação e o esbulho forem novos ou seja tiverem menos de um ano e um dia caberá a ação de força nova o respectivo interdito possessório seguirá o rito especial cabendo liminar nessa ação Se a ameaça a turbação e o esbulho forem velhos com pelo menos um ano e um dia caberá ação de força velha que segue o ora procedimento comum rito ordinário no CPC1973 não cabendo a respectiva liminar Todavia será possível no último caso uma tutela de urgência ou de evidência nos termos dos arts 300 a 311 do CPC2015 Tal enquadramento depende das circunstâncias do caso concreto Reafirmese que essas conclusões são orientadas pela redação do art 558 do CPC2015 e do art 924 do CPC1973 Vejamos na tabela comparativa a seguir os dois preceitos com o fito de demonstrar que poucas foram as modificações da regra anterior apenas com alteração de redação e de estrutura do comando Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 558 Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo Art 924 Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial Parágrafo único Passado o prazo referido no caput será comum o procedimento não perdendo contudo o caráter possessório as normas da seção seguinte quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho passado esse prazo será ordinário não perdendo contudo o caráter possessório Em suma a ação de força nova é aquela que segue as regras de procedimento especial previstas entre os arts 554 a 568 do CPC2015 equivalente aos arts 920 a 933 do CPC1973 Vejamos os principais aspectos processuais devidamente atualizados com o Novo Código de Processo Civil De início o art 921 do CPC1973 consagrava a possibilidade de cumulação ao pedido possessório de a condenação em perdas e danos b cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e c desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse No CPC2015 o art 555 estabelece que é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de a condenação em perdas e danos b indenização dos frutos sendo essa última previsão novidade na legislação processual mas não na material como vimos O parágrafo único do novo preceito estabelece em complemento que pode o autor requerer ainda imposição de medida necessária e adequada para a evitar nova turbação ou esbulho b cumprirse a tutela provisória ou final Constatase que não há mais menção expressa ao desfazimento de construção ou plantação medidas que são retiradas do cumprimento da tutela provisória ou final Acredito que continuará tendo aplicação o entendimento jurisprudencial segundo o qual não sendo possível essa demolição ou desfazimento o autor da ação poderá pleitear a conversão em perdas e danos nessa linha por todos TJSP Apelação Cível com Revisão 87629204 São José dos Campos 34ª Câmara de Direito Privado Rel Des Irineu Pedrotti j 25102006 vu Essa conversão de indenização parece se situar no termo aberto que reconhece a viabilidade de medidas para cumprimento da tutela final Ademais a cumulação com perdas e danos em todos os casos inclui em regra os danos emergentes o que a pessoa efetivamente perdeu e os lucros cessantes o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar nos termos dos arts 402 a 404 do CC Mas além desses danos materiais ou patrimoniais devese entender que cabe indenização por danos morais se o possuidor que sofreu o atentado à posse sofreu também uma lesão a direitos da personalidade A ilustrar entre arestos recentes concluiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pela presença de danos morais pelo fato de o esbulho de área ter causado desabastecimento de água Como constou da ementa demonstrada a posse do autor sobre a servidão de águas e a perda da posse por esbulho do proprietário do imóvel dominante deve ser deferida a reintegração Constatada a ilegalidade da conduta do requerido ao danificar o sistema de canalização e propulsão de águas do autor deve indenizálos pelos danos materiais decorrentes dos reparos realizados e pelos danos morais advindo da falta de abastecimento de água ao imóvel Recurso não provido TJMG Apelação Cível 10479130120427001 Rel Des Cabral da Silva j 29082017 DJEMG 08092017 Citese ainda o comum exemplo em que o veículo a ser retomado foi vendido a terceiros o que ocasiona danos imateriais ao seu legítimo possuidor Venda pela instituição financeira de veículo que devia ter sido restituído à pessoa que o adquiriu em leilão extrajudicial Danos morais caracterizados Precedentes deste E Tribunal de Justiça Quantum indenizatório bem arbitrado em R 500000 cinco mil reais não comportando reparo TJSP Apelação 10199763720148260405 Acórdão 10685579 Osasco 27ª Câmara de Direito Privado Rel Des Mourão Neto j 01082017 DJESP 17082017 p 2556 Por fim quanto às concreções do final do ano de 2017 destaquese julgado do Superior Tribunal de Justiça que confirmando decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou o pagamento de indenização por danos materiais e morais por descumprimento de contrato e esbulho possessório praticado por pretenso locador em face de exproprietário e locatário de um famoso botequim situado no centro da capital carioca Nos termos da sua ementa Reconhecida a existência de um contrato de locação entre as partes desdobrouse a relação possessória de tal forma que enquanto locatário o recorrente tinha a posse direta do imóvel e o recorrido locador a posse direta posses paralelas Quando o recorrente possuidor direto permitiu transitoriamente que o recorrido possuidor indireto realizasse obras no imóvel tinha este o dever de cessar a prática de atos materiais sobre o bem ao término da reforma Entretanto ao manter o recorrido unilateralmente o imóvel em seu poder além do prazo convencionado para a devolução passou a exercer a posse injusta em razão do esbulho causador da perda do ponto empresarial pelo recorrido Se é verdade que a denúncia vazia não gera o dever de indenizar a perda do ponto empresarial desde que realizada a devida notificação também é verdade que não pode o locador para retomar o imóvel esbulhar a posse do locatário sob pena de responder por perdas e danos Nos termos do art 402 do CC02 a respectiva indenização abrange além do valor correspondente às máquinas equipamentos móveis e utensílios que guarneciam o estabelecimento o ponto empresarial que o recorrente efetivamente perdeu por conta do esbulho praticado pelo recorrido STJ REsp 1416227RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12122017 DJe 18122017 O corpo do voto condutor cita ainda o princípio da boafé objetiva aduzindo com precisão que o cenário descrito revela nítido comportamento contrário à boafé objetiva do recorrido art 422 Código Civil na medida em que ele antes mesmo de se tornar proprietário e pretenso locador do imóvel onde havia 42 anos estava instalado o Loide Bar não se pautou pelo dever de lealdade transparência e probidade quanto às suas reais intenções frustrando a expectativa legítima do primeiro recorrente de que permaneceria à frente do seu negócio como locatário do referido bem O que se evidencia é que o recorrido abusando da confiança do primeiro recorrente fêlo crer que manteria o contrato de locação entre eles quando decerto não era esse o seu propósito senão o de se beneficiar do ponto empresarial estabelecido por aquele E tanto foi assim que o recorrido adquiriu a propriedade do imóvel depois de ter o recorrente renunciado ao direito de preferência e em seguida com a autorização deste reformou o imóvel recebendo os respectivos alugueres mas nele instalou ao final outro negócio do mesmo ramo REsp 1416227RJ Em relação ao cumprimento da tutela seja ela provisória ou final a efetivação se dá por meio da cominação de pena especialmente em casos de nova turbação ou esbulho Essa pena constitui a multa astreintes geralmente fixada nas ações possessórias e de forma diária No interdito proibitório e na ação de manutenção de posse essa multa tem um caráter fundamental sendo para esse o fim da liminar a ser deferida pelo juiz O caráter dessa multa é coercitivo evitandose a ocorrência de novos atentados à posse Ato contínuo de análise o art 922 do CPC1973 enunciava que seria lícito ao réu na contestação do interdito possessório alegando que foi o ofendido em sua posse demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor Sem qualquer modificação a equivalência se dá com o art 556 do CPC2015 Assim pelo que consta desses dispositivos as ações possessórias diretas têm natureza dúplice cabendo pedido contraposto em favor do réu para que a sua posse seja protegida no caso concreto Esse pedido contraposto pode ser de proibição de manutenção ou mesmo de reintegração da posse em seu favor Superado esse ponto previa o art 923 do CPC1973 que na pendência do processo possessório é defeso assim ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento do domínio O art 557 do CPC2015 seu correspondente expressa que na pendência de ação possessória é vedado tanto ao autor quanto ao réu propor ação de reconhecimento do domínio exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa Parágrafo único Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa Como se nota foi introduzida expressamente a possibilidade de pleito petitório relativo à propriedade em ação possessória desde que em face de terceiro Mantevese contudo a regra geral de que não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa entre as partes na linha do que consta do art 1210 2º do CC2002 O novo dispositivo processual confirma portanto que a alegação de exceção de domínio exceptio proprietatis não basta para a improcedência da ação possessória Conservouse também nesse contexto a inviabilidade da alegação de domínio ou de propriedade em sede de ação possessória ou seja há uma divisão entre os juízos possessório em que se discute a posse e petitório em que se discute a propriedade Cabe reafirmar contudo que havendo pleitos em face de terceiros caberá o debate relativo à propriedade dentro de uma ação possessória A título de exemplo pode ser mencionado o caso em que o imóvel objeto de uma reintegração de posse é invadido por um terceiro podendo qualquer uma das partes dirigir um pedido petitório em face desse terceiro Nessa linha de raciocínio quanto à regra geral o Enunciado n 78 aprovado na I Jornada de Direito Civil já estabelecia que tendo em vista a não recepção pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis art 1210 2º em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso Mais do que isso arrematava o Enunciado n 79 da mesma I Jornada a exceptio proprietatis como defesa oponível às ações possessórias típicas foi abolida pelo Código Civil de 2002 que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório Em outras palavras a ação possessória é a via adequada para a discussão da posse enquanto que a ação petitória é a via adequada para a discussão da propriedade e do domínio não sendo possível embaralhar as duas vias Conforme as lições de Paulo Lôbo posse é posse Propriedade é propriedade A primeira é relação de fato a segunda relação de direito37 Podese afirmar em conclusão que já se encontrava prejudicada pelo menos em parte a redação da Súmula 487 do STF pela qual será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio se com base neste for ela disputada Ora reafirme se que não é possível debater a posse em ação de discussão do domínio De qualquer maneira como se verá essa separação não é tão absoluta assim particularmente quando se estuda a desapropriação judicial privada por posse trabalho art 1228 4º e 5º do CC Ademais acrescentese a viabilidade atual pelo CPC2015 de debate de propriedade em ação possessória desde que o pleito seja dirigido a terceira pessoa No ano de 2018 surgiu importante precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça mitigando parte dessas afirmações Na dicção exata de sua ementa O art 923 do CPC73 atual art 557 do CPC2015 ao proibir na pendência de demanda possessória a propositura de ação de reconhecimento do domínio apenas pode ser compreendido como uma forma de se manter restrito o objeto da demanda possessória ao exame da posse não permitindo que se amplie o objeto da possessória para o fim de se obter sentença declaratória a respeito de quem seja o titular do domínio A vedação constante do art 923 do CPC73 atual art 557 do CPC2015 contudo não alcança a hipótese em que o proprietário alega a titularidade do domínio apenas como fundamento para pleitear a tutela possessória Conclusão em sentido contrário importaria chancelar eventual fraude processual e negar tutela jurisdicional a direito fundamental Titularizar o domínio de qualquer sorte não induz necessariamente êxito na demanda possessória Art 1210 parágrafo 2º do CC2002 A tutela possessória deverá ser deferida a quem ostente melhor posse que poderá ser não o proprietário mas o cessionário arrendatário locatário depositário etc A alegação de domínio embora não garanta por si só a obtenção de tutela possessória pode ser formulada incidentalmente com o fim de se obter tutela possessória STJ EREsp 1134446MT Corte Especial Rel Min Benedito Gonçalves j 21032018 DJe 04042018 Com o devido respeito não entendo que houve a superação total dos enunciados doutrinários antes citados por este julgado superior Primeiro porque o debate nele constante diz respeito a bem público em ação possessória entre particulares sendo o argumento do domínio utilizado pelo ente estatal somente nesses casos Aliás restringindo a aplicação da tese para essas hipóteses em novembro de 2019 o próprio STJ editou a sua Súmula 637 prevendo que o ente público detém legitimidade e interesse para intervir incidentalmente na ação possessória entre particulares podendo deduzir qualquer matéria defensiva inclusive se for o caso o domínio Segundo pelo fato de que o proprietário alegará o domínio para discutir a tutela possessória como consta do conteúdo do acórdão Terceiro reafirmese que a separação dos juízos possessório e petitório não é absoluta o que é confirmado pelo aresto superior Seguindo no estudo do tema o art 925 do CPC1973 tratava da caução a ser fixada no curso do interdito possessório Expressava esse comando processual que se o réu provar em qualquer tempo que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para no caso de decair da ação responder por perdas e danos o juiz assinarlheá o prazo de 5 cinco dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa Anotese que essa caução poderia ser real ou pessoal fidejussória devendo ser idônea cabendo análise pelo julgador caso a caso Esse último comando foi praticamente repetido pelo art 559 do CPC2015 com algumas mudanças Primeiro o Novo CPC passa a expressar que essa caução pode ser real ou fidejussória o que já era anotado pela doutrina e admitido pela jurisprudência Segundo em boa hora dispensase a caução em casos envolvendo partes economicamente hipossuficientes o que visa a tutela processual dos desprovidos de riquezas A possibilidade de concessão de liminar inaudita altera parte sem ouvir a outra parte nas ações possessórias diretas estava prevista no art 928 do CPC1973 dispositivo que foi repetido pelo art 562 do CPC2015 in verbis estando a petição inicial devidamente instruída o juiz deferirá sem ouvir o réu a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração no caso contrário determinará que o autor justifique previamente o alegado citandose o réu para comparecer à audiência que for designada Parágrafo único Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais A audiência mencionada é a notória audiência de justificação tão comum nas ações possessórias Com relação a essa audiência dispõe o art 563 do CPC2015 que considerada suficiente a justificação o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração de posse Esse comando equivale ao antigo art 929 substituindose apenas a expressão julgada procedente a justificação por considerada suficiente a justificação por ser mais técnica Em relação à ação de força velha repisese que essa segue o procedimento comum pelo CPC1973 rito ordinário não cabendo liminar para os devidos fins Todavia segundo o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência anteriores caberia a tutela antecipada nessa demanda conforme reconhecido pelo Enunciado n 238 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil ainda que a ação possessória seja intentada além de ano e dia da turbação ou esbulho e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário CPC art 924 nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela desde que presentes os requisitos autorizadores do art 273 I ou II bem como aqueles previstos no art 461A e todos do CPC Não é diferente a conclusão da jurisprudência superior STJ REsp 555027MG 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 27042004 DJ 07062004 p 223 Considero que esse entendimento deve ser mantido com a emergência do CPC2015 especialmente quanto ao procedimento chamado de comum que passa a ser a regra Ademais em vez da incidência da antiga tutela antecipada repisese que caberão as tutelas de urgência ou de evidência de acordo com as circunstâncias do caso concreto arts 300 e seguintes do Novo CPC Exatamente nessa linha admitindo a tutela de evidência em casos tais do Tribunal de Justiça do Espírito Santo a possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação possessória de força velha com base no preenchimento dos pressupostos da tutela de evidência e não de urgência além de encontrar amparo nesta Corte de Justiça tem sido defendida por parcela significante e expressiva da doutrina nacional TJES Agravo de instrumento n 00130104620198080035 Terceira Câmara Cível Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira julgado em 08102019 DJES 17102019 E mencionando a tutela de urgência sem prejuízo de muitos outros acórdãos estaduais no mesmo sentido embora escoado o prazo legal tratandose de ação de força velha admissível a concessão da tutela de urgência fundada na probabilidade do direito dos autores e no perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo Precedentes TJSP Agravo de instrumento n 2225189 3520188260000 Acórdão n 12195727 Carapicuíba Vigésima Câmara de Direito Privado Rel Des Álvaro Torres Júnior julgado em 04022019 DJESP 15022019 pág 2553 Como se nota poucas são as inovações engendradas pelo CPC2015 quanto às ações possessórias Em suma o que merece mesmo destaque como novidade é o art 565 do Estatuto Processual emergente que trata da audiência de mediação nos conflitos coletivos de terras Expressa o seu caput que no litígio coletivo pela posse de imóvel quando o esbulho ou a turbação afirmada na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia o juiz antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar deverá designar audiência de mediação a realizarse em até trinta dias Cabe lembrar que a mediação não visa o acordo entre as partes mas apenas a sua aproximação dos envolvidos para o diálogo Ademais como se pode verificar do comando criouse uma possibilidade de liminar em uma ação de força velha quando o esbulho ou a turbação estiver configurado há mais de um ano e um dia O preceito causa perplexidade quebrando uma antiga tradição anteriormente exposta Com certeza teremos grandes debates sobre o tema nos próximos anos entre os civilistas e processualistas O Ministério Público será intimado para comparecer a essa audiência de mediação o mesmo ocorrendo com a Defensoria Pública sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da Justiça art 565 2º do CPC2015 Para facilitar a compreensão do conflito estabelece o 3º do mesmo diploma que o juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional Essa última regra representa concretização do mandamento constitucional retirado do art 126 do Texto Maior segundo o qual Para dirimir conflitos fundiários o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas com competência exclusiva para questões agrárias Parágrafo único Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional o juiz farseá presente no local do litígio Ainda no que diz respeito a essa audiência de mediação para os conflitos coletivos preconiza o 4º do novo art 565 do CPC2015 que os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para o comparecimento a fim de se manifestarem sobre seu interesse na causa e a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório Depois de concedida a liminar se esta não for executada no prazo de um ano a contar da data de distribuição caberá ao juiz designar a citada audiência de mediação para os fins de tentar aproximar as partes relativas ao conflito art 565 1º do CPC2015 Todos esses procedimentos também são aplicáveis nos litígios que dizem respeito ao domínio ou propriedade ou seja também nos juízos petitórios art 562 5º do CPC2015 A título de exemplo adiantese que todos esses procedimentos devem incidir para os casos de desapropriação judicial privada por possetrabalho expressão cunhada por Miguel Reale para designar a categoria tratada pelo Código Civil nos 4º e 5º do art 1228 e que ainda será aqui estudada Superados esses aspectos processuais dispõe o art 1211 do CC2002 que quando mais de uma pessoa se disser possuidora manterseá provisoriamente a que tiver a coisa se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso O dispositivo trata do possuidor aparente que manterá a coisa enquanto se discute em sede de ação possessória ou petitória quem é o seu possuidor ou proprietário de direito Porém pelo próprio dispositivo se for demonstrado que o possuidor aparente tem a coisa com um vício seja objetivo ou subjetivo poderá esta lhe ser retirada O art 1212 do CC2002 preceitua que o possuidor pode intentar a ação de esbulho ou a de indenização contra o terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era A norma civil abre a possibilidade de o possuidor que sofreu o atentado definitivo à posse ingressar com ação de reintegração de posse ou com ação de reparação de danos contra o terceiro que estiver com a coisa A respeito da norma na I Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 80 do CJFSTJ preceituando que é inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boafé por ser parte passiva ilegítima diante do disposto no art 1212 do novo Código Civil Contra o terceiro de boafé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real Assim sendo como não se pode atribuir culpa a quem esteja de boafé não caberão as medidas previstas no dispositivo mas tão somente ação petitória para reivindicação da propriedade Para findar o presente tópico é interessante transcrever e analisar o Enunciado n 239 do CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que em muito interessa para a discussão do mérito das ações possessórias diretas na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social devese utilizar a noção de melhor posse com base nos critérios previstos no parágrafo único do art 507 do CC1916 O enunciado doutrinário começa muito bem e termina muito mal Começa muito bem pois aponta que para a caracterização do que seja melhor posse em sede de ação possessória devese levar em conta a sua função social Justamente por isso já é forte a corrente doutrinária que aponta para a falta de legitimidade para a referida ação no caso de alguém que não vem atendendo a essa função social Nessa linha ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que O direito do possuidor de defender a sua posse contra terceiros incluindose aí o proprietário é uma consequência jurídica produzida pela necessidade geral de respeito a uma situação fática consolidada na qual necessidades humanas fundamentais são satisfeitas A densidade social da 7346 posse como modo revelador da necessidade básica do homem de apropriar se de bens primários justifica que não seja ela reduzida a mero complemento da tutela da propriedade mas sim em instrumento concreto de busca pela igualdade material e justiça social38 Vale dizer que a tese que relaciona a função social da posse e da propriedade como pressupostos para o ingresso de ação possessória e mesmo petitória já foi adotada pela jurisprudência do STJ no notório caso da Favela Pullman que ainda será comentado e aprofundado REsp 75659SP j 21062005 O Enunciado n 239 do CJFSTJ termina muito mal por fazer menção ao parágrafo único do art 507 do CC1916 que previa a seguinte ordem para a caracterização da melhor posse entendese melhor a posse que se fundar em justo título na falta de título ou sendo os títulos iguais a mais antiga se da mesma data a posse atual Mas se todas forem duvidosas será sequestrada a coisa enquanto se não apurar a quem toque A crítica está justificada pelo fato de que a melhor posse deve levar em conta o atendimento da função social A legítima defesa da posse e o desforço imediato As faculdades de utilização da legítima defesa da posse e do desforço imediato sempre geraram polêmicas e estão tratadas pelo art 1210 1º do CC o possuidor turbado ou esbulhado poderá manterse ou restituirse por sua própria força contanto que o faça logo os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse A legítima defesa da posse e o desforço imediato constituem formas de autotutela autodefesa ou de defesa direta independentemente de ação judicial cabíveis ao possuidor direto ou indireto contra as agressões de terceiro Nos casos de ameaça e turbação em que o atentado à posse não foi definitivo cabe a legítima defesa Em havendo esbulho a medida cabível é o desforço imediato visando à retomada do bem esbulhado Em todas as hipóteses observese que esses institutos de autodefesa apresentam alguns requisitos que devem ser respeitados para que a atuação seja lícita 1º A defesa deve ser imediata ou seja incontinenti conclusão a ser retirada da análise do caso concreto A título de exemplo e obviamente uma defesa praticada após um ano e um dia não é imediata não cabendo a utilização dos institutos de proteção própria Ainda ilustrando se o possuidor deixa que o esbulhador construa uma cerca divisória pelo menos aparentemente não tomou as medidas imediatas que lhe cabiam Sobre tal requisito do imediatismo foi aprovado enunciado na V Jornada de Direito Civil em 2011 propondo uma interpretação restritiva do preceito no desforço possessório a expressão contanto que o faça logo deve ser entendida restritivamente apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses Enunciado n 495 do CJFSTJ 2º O possuidor que toma as medidas de autotutela não pode ir além do indispensável para a recuperação de sua posse Deve agir nos limites do exercício regular desse direito servindo como parâmetro o art 187 do CC que prevê o abuso de direito como ato ilícito Os parâmetros portanto são aqueles previstos no dispositivo da codificação fim social fim econômico boafé objetiva e bons costumes Devem ser evitados ao máximo os abusos cometidos sob pena de sacrifício dos institutos o que aliás ocorre nas violentas invasões de terra que são praticadas no Brasil e as violentas mais ainda reprimendas por parte dos proprietários e possuidores o que tem tornado o meio rural brasileiro um verdadeiro campo de batalha habitado por inúmeras milícias armadas 3º A lei está a autorizar que o possuidor que faz uso da autotutela utilize o apoio de empregados ou prepostos Isso porque 735 o art 1210 1º do CC faz menção à força própria que inclui o auxílio de terceiros com quem mantém vínculos Sendo reconhecida essa possibilidade é importante concluir que se o preposto empregado ou serviçal na defesa dessa posse e seguindo as ordens do possuidor causar danos a outrem responderá o comitente empregador ou senhorio nos termos dos arts 932 e 933 do CC A responsabilidade do possuidor é objetiva independentemente de culpa desde que comprovada a culpa daquele por quem se é responsável hipótese de responsabilidade objetiva indireta ou por atos de outrem Formas de aquisição transmissão e perda da posse O Código Civil Brasileiro de 2002 a exemplo do seu antecessor continua elencando as formas e regras da aquisição transmissão e perda da posse aqui estudadas em mesmo tópico para facilitação didática De início quanto à aquisição da posse preconiza o art 1204 do CC2002 que adquirese a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade Confrontado esse dispositivo com o art 493 do CC1916 percebese que o legislador preferiu não elencar as hipóteses de aquisição da posse como constava da antiga codificação Substituiuse portanto uma relação supostamente fechada ou taxativa numerus clausus por um conceito aberto a ser preenchido caso a caso numerus apertus E não poderia ser diferente pois a atual codificação no espírito realeano Miguel Reale segue um sistema de princípios de cláusulas gerais janelas abertas deixadas na lei de conceitos legais indeterminados Sendo assim as formas de aquisição da posse que constavam da lei anterior servem somente como exemplo a saber a apreensão da coisa b exercício de direito c fato de disposição da coisa e d qualquer outro modo geral de aquisição de direito Dessas formas de aquisição devese lembrar que há formas de aquisição a b c originárias em que há um contato direto entre a pessoa e a coisa e formas de aquisição derivadas em que há uma intermediação pessoal39 Como forma originária o exemplo típico se dá no ato de apreensão de bem móvel quando a coisa não tem dono res nullius ou for abandonada res derelictae Como forma derivada o caso mais importante envolve a tradição que vem a ser a entrega da coisa principal forma de aquisição da propriedade móvel A partir das construções de Washington de Barros Monteiro classificase a tradição da seguinte forma40 Tradição real dáse pela entrega efetiva ou material da coisa como ocorre na entrega do veículo pela concessionária em uma compra e venda Tradição simbólica há um ato representativo da transferência da coisa como por exemplo a entrega das chaves de um apartamento É o que ocorre na traditio longa manu em que a coisa a ser entregue é colocada à disposição da outra parte Ilustrando o CC2002 passou a disciplinar como cláusula especial da compra e venda a venda sobre documentos em que a entrega efetiva do bem móvel é substituída pela entrega de documento correspondente à propriedade arts 529 a 532 do CC Tradição ficta é aquela que se dá por presunção como ocorre na traditio brevi manu em que o possuidor possuía em nome alheio e agora passa a possuir em nome próprio o exemplo típico é o do locatário que compra o imóvel passando a ser o proprietário Também há tradição ficta no constituto possessório ou cláusula constituti em que o possuidor possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio o caso do proprietário que vende o imóvel e nele permanece como locatário O art 1205 do CC2002 preconiza que a posse pode ser adquirida a pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante ou b por terceiro sem mandato dependendo de ratificação Em outras palavras a posse pode ser adquirida pelo próprio sujeito que a apreende desde que capaz por seu representante legal ou convencional caso do herdeiro e do mandatário ou até por terceiro que não tenha mandato desde que haja confirmação posterior com efeitos ex tunc ou retroativos O dispositivo quando confrontado com o art 494 do CC1916 seu correspondente apresenta uma insuficiência pela não menção ao constituto possessório Para completar na I Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 77 prevendo que a posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório Em havendo a aquisição ou transmissão da posse pelo constituto possessório não restam dúvidas de que o novo possuidor poderá defenderse por meio das ações possessórias como entende há tempos o STJ REsp 173183TO 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 01091998 DJ 19101998 p 110 Superada a análise da aquisição no tocante à transmissão da posse prevê o art 1206 do Código Civil em vigor que a posse transmitese aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres Tratase de expressão do princípio da continuidade do caráter da posse que em regra mantém os mesmos atributos da sua aquisição Esse importante regramento também é retirado do art 1203 do CC pelo qual salvo prova em contrário entendese manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida consagração da regra de que ninguém pode por si só mudar a causa que fundamenta a posse neme si ipsi causam possessionis mutare potest Especializando esse princípio da continuidade determina o art 1207 que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais A lei diferencia dois tipos de sucessão a universal nos casos de herança legítima e a singular nos casos de compra e venda doação ou legado No primeiro caso a lei prevê a continuidade no segundo a união de posses acessão Como esclarece Orlando Gomes o que distingue a sucessão da união é o modo de transmissão da posse sendo a título universal há sucessão sendo a título singular há união Não importa que a sucessão seja inter vivos ou mortis causa Na sucessão mortis causa a título singular a acessão se objetiva pela forma da união A sucessão de posses é imperativa a união facultativa enquanto na singular é facultado unir sua posse à precedente Sendo nesta última hipótese uma faculdade o possuidor atual só usará se lhe convier limitandose à sua posse quando do seu interesse41 Sintetizando quanto à defesa possessória tanto o sucessor universal quanto o singular poderão defendêla em continuidade ou acessão à posse anterior Anotese ainda a respeito dos institutos a aprovação do seguinte enunciado sobre a matéria na V Jornada de Direito Civil realizada em 2011 a faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu antecessor não significa que ao optar por nova contagem estará livre do vício objetivo que maculava a posse anterior Enunciado n 494 Desse modo é possível que o vício que atingia a posse anterior seja transmitido ao sucessor singular em casos tais Obviamente o princípio da continuidade do caráter da posse não é absoluto podendo ser mitigado Como salienta Maria Helena Diniz há uma presunção relativa iuris tantum de que a posse mantém o seu caráter e não uma presunção absoluta ou iure et de iure42 Essa conclusão pode ser retirada do art 1208 do CC cuja transcrição mais uma vez interessa não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade Repisese que pela clássica conjugação desse dispositivo com o art 924 do CPC1973 a posse adquirida com injustiça pode passar a ser justa após um ano e um dia desde que violenta ou clandestina segundo a corrente majoritária Esse entendimento cabe reafirmar tende a ser mantido com o art 558 do CPC2015 Esclareçase que pela redação do art 1208 da codificação pode parecer que a posse injusta não constitui posse mas detenção Contudo na minha opinião não parece ser essa a melhor conclusão pois a posse injusta é posse como se retira da sua própria nomenclatura bem como do art 1200 do CC A questão contudo não é pacífica na doutrina nacional estando presente em tal aspecto uma das principais divergências a respeito da posse Ainda no que tange à transmissão da posse prescreve o art 1209 do CC que a posse do imóvel faz presumir até prova contrária a das coisas móveis que nele estiverem Em regra havendo transmissão da posse de um imóvel bem principal também haverá a transmissão dos móveis que o guarnecem bem acessório aplicação do princípio da gravitação jurídica pelo qual o acessório segue o principal Quanto à perda da posse o legislador civil mais uma vez preferiu utilizar expressões genéricas no seu art 1223 perdese a posse quando cessa embora contra a vontade do possuidor o poder sobre o bem ao qual se refere o art 1196 Em suma cessando os atributos relativos à propriedade cessa a posse que é perdida extinta O art 520 do CC1916 ao contrário previa expressamente os casos de perda da posse que nos servem como exemplos ilustrativos rol numerus apertus Pelo abandono da coisa derrelição fazendo surgir a coisa abandonada res derelictae Pela tradição entrega da coisa que pode ser real simbólica ou ficta Pela perda ou destruição da coisa possuída Se a coisa for colocada fora do comércio isto é se for tratada como bem inalienável inconsutibilidade jurídica art 86 do CC Pela posse de outrem ainda que contra a vontade do possuidor se este não foi manutenido ou reintegrado à posse em tempo competente Pelo constituto possessório ou cláusula constituti hipótese em que a pessoa possuía o bem em nome próprio e passa a possuir em nome alheio forma de aquisição e perda da posse ao mesmo tempo 736 Por derradeiro e para encerrar este tópico nos termos do art 1224 do CC só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho quando tendo notícia dele se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperála é violentamente repelido Em outras palavras se o possuidor não presenciou o momento em que foi esbulhado somente haverá a perda da posse se informado do atentado à posse não toma as devidas medidas necessárias ou se sofrer violência ao tentar fazêlo não procurando outros caminhos após essa violência A norma mantém relação com a boafé objetiva particularmente com a perda de um direito ou de posição jurídica pelo seu não exercício no tempo supressio Isso porque o possuidor que não toma as medidas cabíveis ao ter conhecimento do esbulho não pode após isso insurgirse contra o ato de terceiro A lei acaba por presumir que a sua posse está perdida admitindose obviamente prova em contrário Composse ou compossessão A composse ou compossessão é a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem simultaneamente poderes possessórios sobre a mesma coisa condomínio de posses o que pode ter origem inter vivos ou mortis causa Citese a hipótese de doação conjuntiva para dois donatários que terão a posse de um imóvel Os compossuidores podem usar livremente a coisa conforme seu destino e sobre ela exercer seus direitos compatíveis com a situação de indivisão Expressa o art 1199 do CC que Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios contanto que não excluam os dos outros compossuidores Em suma desde que não haja exclusão do direito alheio qualquer um dos possuidores poderá fazer uso das ações possessórias no caso de atentado praticado por terceiro Além disso caberá a utilização das medidas de autotutela art 1210 1º do CC Em relação a terceiros como se fossem um único sujeito qualquer dos possuidores poderá usar os remédios possessórios que se fizerem necessários tal como acontece no condomínio Citese a título de exemplo a possibilidade de um cônjuge ou companheiro que permanece no imóvel promover ação possessória em face de terceiro ver STJ REsp 10521PR 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 26101992 DJ 04041994 p 6684 Também é possível que um compossuidor ingresse com ação possessória em face do outro compossuidor o que depende da qualificação da posse existente na relação entre as partes envolvidas Assim o STJ admite a propositura de ação de reintegração de posse de um herdeiro compossuidor em face do outro Vejamos a publicação no seu Informativo n 431 Princípio saisine Reintegração Composse Cingese a questão em saber se o compossuidor que recebe a posse em razão do princípio saisine tem direito à proteção possessória contra outro compossuidor Inicialmente esclareceu o Min Relator que entre os modos de aquisição de posse encontrase o ex lege visto que não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa o ordenamento jurídico reconhece também a obtenção desse direito pela ocorrência de fato jurídico a morte do autor da herança em virtude do princípio da saisine que confere a transmissão da posse ainda que indireta aos herdeiros independentemente de qualquer outra circunstância Desse modo pelo mencionado princípio verificase a transmissão da posse seja ela direta ou indireta aos autores e aos réus da demanda caracterizando assim a titularidade do direito possessório a ambas as partes No caso há composse do bem em litígio motivo pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que for molestada por estranhos à relação possessória ou ainda contra ataques advindos de outros compossuidores In casu a posse transmitida é a civil art 1572 do CC1916 e não a posse natural art 485 do CC1916 Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático requisito exigido pelo tribunal de origem O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico pois é indubitável que o herdeiro tem posse mesmo que indireta a b 74 741 dos bens da herança independentemente da prática de qualquer outro ato visto que a transmissão da posse dáse ope legis motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho Isso posto a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação de reintegração de posse a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança Precedente citado REsp 136922TO DJ 16031998 STJ REsp 537363RS Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 20042010 Para encerrar o estudo do instituto em relação ao seu estado a composse admite a classificação a seguir Composse pro indiviso ou indivisível os compossuidores têm fração ideal da posse pois não é possível determinar no plano fático e corpóreo qual a parte de cada um Exemplo dois irmãos têm a posse de uma fazenda e ambos exercem na sobre todo o imóvel retirando dele produção de hortaliças Composse pro diviso ou divisível cada compossuidor sabe qual a sua parte que é determinável no plano fático e corpóreo havendo uma fração real da posse Exemplo dois irmãos têm a composse de uma fazenda que é dividida ao meio por uma cerca Em metade dela um irmão tem uma plantação de rabanetes na outra metade o outro irmão cultiva beterrabas DA PROPRIEDADE Conceitos fundamentais relativos à propriedade e seus atributos O conceito de propriedade sempre foi objeto de estudo dos civilistas das mais diversas gerações Vejamos algumas construções para ilustrar Clóvis Beviláqua conceitua a propriedade como sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral43 Caio Mário da Silva Pereira leciona Direito real por excelência direito subjetivo padrão ou direito fundamental Pugliatti Natoli Plainol Ripert e Boulanger a propriedade mais se sente do que se define à luz dos critérios informativos da civilização romanocristã A ideia de meu e teu a noção do assenhoreamento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual Não é apenas o homem do direito ou o business man que a percebe Os menos cultivados os espíritos mais rudes e até crianças têm dela a noção inata defendem a relação jurídica dominial resistem ao desapossamento combatem o ladrão Todos sentem o fenômeno propriedade A propriedade é o direito de usar gozar e dispor da coisa e reivindicála de quem injustamente a detenha44 Para Orlando Gomes a propriedade é um direito complexo podendo ser conceituada a partir de três critérios o sintético o analítico e o descritivo Sinteticamente para o jurista baiano a propriedade é a submissão de uma coisa em todas as suas relações jurídicas a uma pessoa No sentido analítico ensina o doutrinador que a propriedade está relacionada com os direitos de usar fruir dispor e alienar a coisa Por fim descritivamente a propriedade é um direito complexo absoluto perpétuo e exclusivo pelo qual uma coisa está submetida à vontade de uma pessoa sob os limites da lei45 Maria Helena Diniz define a propriedade como sendo o direito que a pessoa física ou jurídica tem dentro dos limites normativos de usar gozar dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo bem como de reivindicálo de quem injustamente o detenha46 Dando sentido amplo ao conceito Álvaro Villaça Azevedo afirma que a propriedade é assim o estado da coisa que pertence em caráter próprio e exclusive a determinada pessoa encontrandose em seu patrimônio e à sua disposição O direito de propriedade é a sujeição do bem à vontade do proprietário seu titular47 Conforme Paulo Lôbo o uso linguístico do termo propriedade tanto serve para significar direito de propriedade tanto serve para significar direito de propriedade como a coisa objeto desse direito Ela significa tanto um poder jurídico do indivíduo sobre a coisa sentido subjetivo quanto a coisa apropriada por ele sentido objetivo Assim ocorre na linguagem comum e na linguagem utilizada pelo legislador Às vezes é utilizada como gênero incluindo todos os modos de pertencimento da coisa até mesmo a posse autônoma Porém a expressão direito de propriedade deve ser restrita a quem detenha a titulação formal reconhecida pelo direito para a aquisição da coisa48 Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a propriedade é um direito complexo que se instrumentaliza pelo domínio possibilitando ao seu titular o exercício de um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar gozar dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto art 1228 do CC49 A partir de todas essas construções podese definir a propriedade como o direito que alguém possui em relação a um bem determinado Tratase de um direito fundamental protegido no art 5º inc XXII da Constituição Federal mas que deve sempre atender a uma função social em prol de toda a coletividade A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de 2002 art 1228 sem perder de vista outros direitos sobretudo aqueles com substrato constitucional Deve ficar claro que incrementei os meus estudos a respeito dos direitos intelectuais Sendo assim passou a seguir a linha defendida pela Professora Titular da USP Silmara Juny Chinellato no sentido de terem os direitos de autor uma natureza separada da propriedade tidos como verdadeiros direitos de personalidade Vejamos as suas lições a natureza jurídica híbrida com predominância de direitos da personalidade do direito de autor como direito especial suis generis terá como consequência não serem aplicáveis regras da propriedade quando a ele se referirem nas múltiplas considerações das relações jurídicas50 Entre os aspectos destacados demonstrando uma diferença de tratamento dos direitos de autor mencionemse a distinção entre corpo mecânico e corpo místico sendo apenas o primeiro suscetível de propriedade e posse b aquisição da titularidade do direito de autor c prazo de duração limitado para direitos patrimoniais e ilimitado para direitos morais d não cabe usucapião quanto a nenhum dos direitos morais aplicandose em tese ao corpo mecânico e perda do direito patrimonial depois de certo prazo quando a obra cai em domínio público f inalienabilidade de direitos morais g ubiquidade da criação intelectual h diferente tratamento no regime de bens no casamento entre a propriedade e do direito de autor51 Na mesma trilha podem ser citadas as lições de Álvaro Villaça Azevedo para quem o objeto do Direito das Coisas e também da propriedade são os bens corpóreos com valor econômico res quae tangi possunt coisas que podem ser tocadas com a ponta dos dedos sobre as quais pode ser exercido o poder do a b titular52 Essas lições demonstram o equívoco de tratar dos bens incorpóreos dentro do Código Civil como fez a Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 quanto aos fundos de investimento tema que será ainda abordado no presente capítulo do livro Feito tal esclarecimento e aprofundando a propriedade está relacionada a quatro atributos previstos no caput do art 1228 do CC2002 cuja redação é a seguinte o proprietário tem a faculdade de usar gozar e dispor da coisa e o direito de reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha O dispositivo apresenta diferenças substanciais em relação ao art 524 do CC1916 cujo caput previa que a lei assegura ao proprietário o direito de usar gozar e dispor de seus bens e de reavêlos do poder de quem quer que injustamente os possua Isso porque não há mais a previsão da existência de direitos relativos ao uso fruição e disposição da coisa mas sim de faculdades jurídicas o que foi feito no sentido de abrandar o sentido do texto legal Como afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho nos dias de hoje a propriedade não é mais considerada um direito ilimitado como no passado53 Cumpre destacar que a expressão direito somente foi mantida para a vindicação do bem por meio da ação petitória Podese afirmar que essa alteração conceitual demonstra pelo menos em parte o rompimento do caráter individualista da propriedade que prevalecia na visão anterior pois a supressão da expressão direitos faz alusão à substituição de algo que foi supostamente absoluto no passado o que não mais ocorre atualmente54 Partese ao estudo pontual desses atributos Faculdade de gozar ou fruir da coisa antigo ius fruendi tratase da faculdade de retirar os frutos da coisa que podem ser naturais industriais ou civis os frutos civis são os rendimentos Exemplificando o proprietário de um imóvel urbano poderá locálo a quem bem entender o que representa exercício direto da propriedade Direito de reivindicar a coisa contra quem injustamente a c d possua ou a detenha ius vindicandi esse direito será exercido por meio de ação petitória fundada na propriedade sendo a mais comum a ação reivindicatória principal ação real fundada no domínio rei vindicatio Nessa demanda o autor deve provar o seu domínio oferecendo prova da propriedade com o respectivo registro e descrevendo o imóvel com suas confrontações A ação petitória não se confunde com as ações possessórias sendo certo que nestas últimas não se discute a propriedade do bem mas a sua posse Prevalece o entendimento de imprescritibilidade dessa ação por todos STJ REsp 216117RN 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 03121999 DJ 28022000 p 78 O caput do art 1228 do CC possibilita expressamente que a ação reivindicatória seja proposta contra quem injustamente possua ou detenha a coisa O exemplo típico envolve a ação proposta contra um caseiro que ocupa o imóvel em nome de um invasor injusto possuidor Faculdade de usar a coisa de acordo com as normas que regem o ordenamento jurídico antigo ius utendi esse atributo encontra limites na CF1988 no CC2002 vg regras quanto à vizinhança e em leis específicas caso do Estatuto da Cidade Lei 102572001 Faculdade de dispor da coisa antigo ius disponendi seja por atos inter vivos ou mortis causa como atos de disposição podem ser mencionados a compra e venda a doação e o testamento Pois bem levandose em conta os seus atributos didaticamente a propriedade pode ser entendida como um recipiente cilíndrico ou como uma garrafa a ser preenchido por quatro camadas que são os atributos de Gozar Reaver Usar Dispor a São quatro atributos que estão presos ou aderidos à propriedade o que justifica a utilização do acróstico GRUD O desenho a seguir demonstra bem essa simbologia Notase pela simbologia que se determinada pessoa tiver todos os atributos relativos à propriedade terá a propriedade plena G R U D Se tiver pelo menos um dos atributos haverá posse Obviamente os referidos atributos podem ser distribuídos entre pessoas distintas havendo a propriedade restrita Justamente por isso a propriedade admite a seguinte classificação Propriedade Plena ou Alodial o proprietário tem consigo os atributos de gozar usar reaver e dispor da coisa Todos esses caracteres estão em suas mãos de forma unitária sem que terceiros tenham qualquer direito sobre a coisa Propriedade Limitada ou Restrita recai sobre a propriedade algum ônus caso da hipoteca da servidão ou usufruto ou quando a propriedade for resolúvel dependente de condição ou termo art 1359 do CC Alguns dos atributos da propriedade passam a ser de outrem constituindose em direito real sobre coisa alheia No último caso havendo a divisão entre os referidos atributos o direito de propriedade é composto de duas partes destacáveis Nua propriedade corresponde à titularidade do domínio ao fato de ser proprietário e de ter o bem em seu nome Costumase dizer que a nua propriedade é aquela despida dos atributos do uso e da fruição b atributos diretos ou imediatos Domínio útil corresponde aos atributos de usar gozar e dispor da coisa Dependendo dos atributos que possui a pessoa que o detém recebe uma denominação diferente superficiário usufrutuário usuário habitante promitente comprador etc Por tal divisão uma pessoa pode ser o titular o proprietário tendo o bem registrado em seu nome ao mesmo tempo em que outra pessoa possui os atributos de usar gozar e até dispor daquele bem em virtude de um negócio jurídico como ocorre no usufruto na superfície na servidão no uso no direito real de habitação no direito do promitente comprador no penhor na hipoteca e na anticrese Ilustrando de forma mais profunda no usufruto percebese uma divisão proporcional dos atributos da propriedade o nuproprietário mantém os atributos de dispor e reaver a coisa enquanto que o usufrutuário tem os atributos de usar e fruir gozar da coisa Para findar o tópico é fundamental verificar o conceito de domínio que para muitos é sinônimo de propriedade tese a que se filia este autor Todavia há quem entenda de forma contrária caso de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que lecionam O domínio é instrumentalizado pelo direito de propriedade Ele consiste na titularidade do bem Aquele se refere ao conteúdo interno da propriedade O domínio como vínculo real entre o titular e a coisa é absoluto Mas a propriedade é relativa posto ser intersubjetiva e orientada à funcionalização do bem pela imposição de deveres positivos e negativos de seu titular perante a coletividade Um existe em decorrência do outro Cuidase de conceitos complementares e comunicantes que precisam ser apartados pois em várias situações o proprietário detentor da titularidade formal não será aquele que exerce o domínio vg usucapião antes do registro promessa de compra e venda após a quitação Veremos adiante 742 a b que a propriedade recebe função social não o domínio em si55 Como se pode notar os conceitos de propriedade e de domínio são muito próximos não se justificando metodologicamente as diferenciações expostas pelos juristas contemporâneos E como o Código Civil de 2002 adota o princípio da operabilidade em um primeiro sentido de facilitação do Direito Privado não há razões para a distinção Principais características do direito de propriedade A propriedade como direito real por excelência tem características muito próximas dos direitos reais expostos no início do capítulo Vejamos tais caracteres à luz da melhor doutrina clássica e contemporânea consultada para a composição deste livro Direito absoluto em regra mas que deve ser relativizado em algumas situações ficou claro que a propriedade é o mais completo dos direitos reais Diante do seu caráter erga omnes ou seja contra todos é comum afirmar que a propriedade é um direito absoluto Também no sentido de certo absolutismo o proprietário pode desfrutar da coisa como bem entender Porém existem claras limitações dispostas no interesse do coletivo caso da função social e socioambiental da propriedade art 1228 1º do CC Além disso não se pode esquecer a comum coexistência de um direito de propriedade frente aos outros direitos da mesma espécie nos termos do art 1231 do CC pelo qual se admite a prova em contrário da propriedade de determinada pessoa A propriedade deve ser relativizada se encontrar pela frente um outro direito fundamental protegido pelo Texto Maior Por isso é que se pode dizer que a propriedade é um direito absoluto regra geral mas que pode e deve ser relativizado em muitas situações Direito exclusivo determinada coisa não pode pertencer a mais de uma pessoa salvo os casos de condomínio ou copropriedade hipótese que c d e f também não retira o seu caráter de exclusividade56 Isso justifica a presente característica a ser retirada do art 1231 do CC pelo qual a propriedade presumese plena e exclusiva salvo prova ou previsão em contrário presunção relativa ou iuris tantum É correto afirmar que apesar de ser um direito exclusivo a propriedade envolve interesses indiretos de outras pessoas e até de toda a sociedade que almejam o atendimento à sua função social Direito perpétuo o direito de propriedade permanece independentemente do seu exercício enquanto não houver causa modificativa ou extintiva sejam elas de origem legal ou convencional A propriedade por tal característica pode ser comparada a um motor em constante funcionamento que não para em regra moto contínuo a não ser que surja um fato novo que interrompa o seu funcionamento Direito elástico característica que é atribuída na doutrina nacional a Orlando Gomes a propriedade pode ser distendida ou contraída quanto ao seu exercício conforme sejam adicionados ou retirados os atributos que são destacáveis57 Na propriedade plena o direito se encontra no grau máximo de elasticidade havendo uma redução nos direitos reais de gozo ou fruição e nos direitos reais de garantia Direito complexo por tudo o que está sendo exposto a propriedade é um direito por demais complexo particularmente pela relação com os quatro atributos constantes do caput do art 1228 do CC Direito fundamental não se pode esquecer que a propriedade é um direito fundamental pelo que consta do art 5º incs XXII e XXIII da Constituição Federal Esse caráter faz que a proteção do direito de propriedade e a correspondente função social sejam aplicados de forma imediata nas relações entre particulares pelo que consta do art 5º 1º do Texto Maior eficácia horizontal dos direitos fundamentais Em reforço o direito de propriedade pode ser ponderado frente a outros direitos tidos como fundamentais caso da dignidade humana art 1º inc 743 III da CF1988 particularmente naqueles casos de difícil solução técnica de ponderação Reafirmese que essa técnica foi adotada expressamente pelo art 489 2º do Código de Processo Civil de 2015 Disposições preliminares relativas à propriedade A função social e socioambiental da propriedade Como primeiro dispositivo preliminar a respeito da propriedade repisese que o caput do art 1228 traz os atributos faculdades e direitos relativos ao domínio tema já estudado O seu 1º é um dos preceitos mais importantes da vigente lei civil ao enunciar que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial a flora a fauna as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico bem como evitada a poluição do ar e das águas A norma civil codificada passou a consagrar expressamente a função social em um sentido de finalidade como princípio orientador da propriedade além de representar a principal limitação a esse direito No Código Civil de 1916 não havia previsão no mesmo sentido Como é notório a função social da propriedade constante da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 sofreu forte influência da clássica doutrina de Leon Duguit para quem a propriedade já não é o direito subjetivo do indivíduo mas uma função social a ser exercida pelo detentor da riqueza58 Assim como observa o Professor Titular da USP Carlos Alberto Dabus Maluf ao antigo absolutismo do direito consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi contrapõese hoje a socialização progressiva da propriedade orientandose pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades comuns59 Ainda sobre o tema preciosas são as palavras de Orlando Gomes Estabelecidas essas premissas podese concluir que pela necessidade de abandonar a concepção romana da propriedade para compatibilizála com as finalidades sociais da sociedade contemporânea adotandose como preconiza André Piettre uma concepção finalista a cuja luz se definam as funções sociais desse direito No mundo moderno o direito individual sobre as coisas impõe deveres em proveito da sociedade e até mesmo no interesse de não proprietários Quando tem por objeto bens de produção sua finalidade social determina a modificação conceitual do próprio direito que não se confunde com a política de limitações específicas ao seu uso A despeito porém de ser um conceito geral sua utilização varia conforme a vocação social do bem no qual recai o direito conforme a intensidade do interesse geral que o delimita e conforme a sua natureza na principal rerum divisio tradicional A propriedade deve ser entendida como função social tanto em relação aos bens imóveis como em relação aos bens móveis60 Paulo Lôbo traz conclusões interessantes sobre a função social da propriedade em diversos trechos de seu precioso livro sobre o tema61 De início afirma com razão que a propriedade é o grande foco de tensão entre as correntes individualistas e solidaristas O direito de propriedade no Estado democrático e social de direito como o da Constituição brasileira de 1988 termina por refletir esse conflito62 Esclareçase o que já deve estar claro que o presente autor está filiado à corrente solidarista Mais à frente Paulo Lôbo assevera com precisão Na contemporaneidade a função social afastouse da concepção de limites externos passando a integrar os próprios conteúdos da propriedade e da posse63 E alerta com palavras que têm o total apoio do presente autor a interpretação das normas infraconstitucionais não pode levar ao equívoco ainda corrente da confusão entre função social e aproveitamento econômico Pode haver máximo aproveitamento econômico e lesão à função social da propriedade ou da posse Na situação concreta não há função social quando para a maximização dos fins econômicos o titular de imóvel urbano não atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade CF art 182 2º ou o titular de imóvel rural não promove o aproveitamento racional e adequado da terra ou não utiliza os recursos naturais disponíveis ou não preserva o meio ambiente ou não cumpre a legislação trabalhista ou não promove o bemestar dos trabalhadores CF 186 Não são portanto a produtividade ou os fins econômicos que orientam a aplicação da função social da propriedade ou da posse64 Na esteira dessas lições é possível dizer que a função social pode se confundir com o próprio conceito de propriedade diante de um caráter inafastável de acompanhamento na linha do preconizado por Duguit Assim a propriedade deve sempre atender aos interesses sociais ao que almeja o bem comum evidenciandose uma destinação positiva que deve ser dada à coisa Partilhando dessa forma de pensar enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida em 2011 com a seguinte redação a respeito da propriedade rural na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural deve ser observada a cláusula aberta do 1º do art 1228 do Código Civil que em consonância com o disposto no art 5º inciso XXIII da Constituição de 1988 permite melhor objetivar a funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho Enunciado n 507 Para o presente autor a função social é componente não só da propriedade rural ou agrária mas também da propriedade urbana Em ambos os casos devese compreender a função social da propriedade com dupla intervenção limitadora e impulsionadora como bem leciona José de Oliveira Ascensão De acordo com o Professor Catedrático da Universidade de Lisboa como se deduz das próprias expressões no primeiro caso a lei pretenderia apenas manter cada titular dentro de limites que se não revelassem prejudiciais à comunidade enquanto que no segundo interviria activamente fomentaria impulsionaria de maneira a que de uma situação de direito real derivasse um resultado socialmente mais valioso Esta distinção é útil para a compreensão do material legislativo Nomeadamente podemos verificar com facilidade que enquanto no século passado a lei quase se limitava a certo número de intervenções de caracter restritivo agora multiplicamse as intervenções impulsionadoras de modo a aumentar o proveito que socialmente se pode extrair do bem65 As palavras do jurista português igualmente servem para explicar a realidade a b c d brasileira A própria Constituição Federal de 1988 traz vários preceitos que seguem a linha de intervenção impulsionadora como o seu art 186 que traça caracteres para o correto preenchimento da função social da propriedade Pela literalidade desse comando do Texto Maior os requisitos servem para a propriedade rural ou agrária Todavia reafirmese que não há qualquer impedimento para que incidam à propriedade urbana até porque o art 182 da CF1988 ao tratar da função social da propriedade urbana não traz critérios tão claros e definidos Os parâmetros são os seguintes que devem estar presentes de forma simultânea Aproveitamento racional e adequado da propriedade Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente Observância das disposições que regulam as relações de trabalho Exploração que favoreça o bemestar dos proprietários e dos trabalhadores Nessa mesma perspectiva de dupla intervenção do princípio merece ser também citada a obra de Alexandre Barbosa da Silva lançada em 2018 e fruto de sua tese de doutorado defendida na UFPR em que se defende a possibilidade de propriedade sem registro o que ele considera um expediente unicamente formal com finalidade primordialmente econômica Para chegar a tais conclusões o jurista cita como um dos fundamentos a função social da propriedade eis que a perspectiva teleológica da propriedade contemporânea constitucionalizada assim se realiza no cumprimento dos relevantes interesses e necessidade de proprietários e não proprietários uma vez que coexistindo solidariamente fomentarão o maior aproveitamento das utilidades dos bens especialmente dos imóveis Esqueçase tão somente do aspecto das propriedades coletivas Nelas a convivência o respeito e interação são indiscutíveis Falase da propriedade em sua mais pura acepção ou seja a titularidade dominial e a ligação da pessoa com o bem Na medida em que o proprietário respeita o não proprietário e viceversa cada qual cumprindo adequadamente com suas participações nas atividades jurídicas a que se comprometeram a função social se verificará por si e a liberdade pretendida se efetivará66 As reflexões são interessantes propondose uma nova perspectiva da função social Voltando à codificação privada a norma geral civil brasileira foi além de tratar da função social pois ainda consagra a função socioambiental da propriedade Há tanto uma preocupação com o ambiente natural fauna flora equilíbrio ecológico belezas naturais ar e águas como com o ambiente cultural patrimônio cultural e artístico Exemplificando o proprietário de uma fazenda no exercício do domínio deve ter cuidado para não queimar uma floresta e também para não destruir um sítio arqueológico Ainda ilustrando o proprietário de um imóvel em Ouro Preto Minas Gerais deve ter a devida diligência para não causar danos a um prédio vizinho que seja tombado sobre o qual há interesse de toda a humanidade O art 1228 1º do CC2002 acabou por especializar na lei civil o que consta do art 225 da Constituição Federal dispositivo este que protege o meio ambiente como um bem difuso e que visa à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações Esse é o conceito de Bem Ambiental que assegura a proteção de direitos transgeracionais ou intergeracionais particularmente para os fins de responsabilidade civil tratada na Lei 69381981 Como concreto exemplo de aplicação da função socioambiental da propriedade o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o novo proprietário de um imóvel é obrigado a fazer sua recuperação ambiental mesmo não sendo o causador dos danos Os julgados trazem uma interessante interação entre a proteção ambiental da propriedade e a responsabilidade objetiva que decorre em casos tais Vejamos dois desses acórdãos com destaque Ação civil pública Danos ambientais Responsabilidade do adquirente Terras rurais Recomposição Matas Recurso especial Incidência da Súmulas 7STJ e 283STF I Tendo o Tribunal a quo para afastar a necessidade de regulamentação da Lei 78031989 utilizado como alicerce a superveniência das Leis n 78571989 e n 99852000 bem assim o contido no art 225 da Constituição Federal e não tendo o recorrente enfrentado tais fundamentos temse impositiva a aplicação da Súmula 283STF II Para analisar a tese do recorrente no sentido de que a área tida como degradada era em verdade coberta por culturas agrícolas seria necessário o reexame do conjunto probatório que serviu de supedâneo para que o Tribunal a quo erigisse convicção de que foi desmatada área ciliar III O adquirente do imóvel tem responsabilidade sobre o desmatamento mesmo que o dano ambiental tenha sido provocado pelo antigo proprietário Precedentes REsp 745363PR Rel Min Luiz Fux DJ 18102007 REsp 926750MG Rel Min Castro Meira DJ 04102007 e REsp 195274PR Rel Min João Otávio de Noronha DJ 20062005 IV Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 471864SP 1ª Turma Rel Min Francisco Falcão j 18112008 DJe 01122008 Administrativo e processual civil Reserva florestal Novo proprietário Responsabilidade objetiva 1 A responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal é objetiva devendo o proprietário das terras onde se situa tal faixa territorial ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal responder por ela 2 A reserva legal que compõe parte de terras de domínio privado constitui verdadeira restrição do direito de propriedade Assim a aquisição da propriedade rural sem a delimitação da reserva legal não exime o novo adquirente da obrigação de recompor tal reserva 3 Recurso especial conhecido e improvido STJ REsp 263383PR 2ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 16062005 DJ 22082005 p 187 Insta verificar que alguns acórdãos de datas mais próximas consideram a obrigação de recuperação ambiental uma obrigação propter rem ou ambulatória que segue a coisa onde quer que ela esteja STJ REsp 1109778SC 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 10112009 DJe 04052011 e STJ REsp 1090968SP 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 15062010 DJe 03082010 A construção é bem interessante pois traz um novo dimensionamento de um conceito clássico do Direito Civil Cumpre anotar que a ideia consta do art 2º 2º do Código Florestal in verbis as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor de qualquer natureza no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural Lei 126512012 No mesmo sentido a Súmula 623 do próprio STJ editada ao final de 2018 as obrigações ambientais possuem natureza propter rem sendo admissível cobrálas do proprietário ou possuidor atual eou dos anteriores à escolha do credor Sobre a função social da propriedade o julgado brasileiro que merece maiores destaques é o caso da Favela Pullman do mesmo modo pronunciado pelo STJ em que a citada intervenção impulsionadora da função social ficou clara A Favela Pullman localizase na zona sul da cidade de São Paulo e nela vivem milhares de famílias A favela tem origem em um antigo loteamento de 1955 que não teve o devido destino por muitos anos por parte dos seus proprietários sendo invadida e ocupada paulatinamente Após anos e a plena ocupação da área e a favelização os proprietários de alguns terrenos ocupados ingressaram com ação reivindicatória que foi julgada procedente em primeira instância Consta dos autos que tais proprietários adquiriram a área entre 1978 e 1979 e que a ação reivindicatória foi proposta em 1985 A sentença repeliu a alegação de usucapião dos ocupantes e condenou os réus à desocupação da área sem qualquer direito de retenção por benfeitorias e devendo pagar indenização pela ocupação desde o ajuizamento da demanda Os ocupantes apelaram então ao Tribunal de Justiça de São Paulo pretendendo caracterizar a existência da usucapião especial urbana pois incontestavelmente todos já viviam no local há mais de cinco anos e ocupavam áreas inferiores a 250 m2 não possuindo qualquer um deles outra propriedade imóvel Alegaram portanto a aplicação do instituto previsto no art 1240 do CC2002 e que constava do art 183 da CF1988 a usucapião especial ou constitucional urbana Ainda em sede de recurso os ocupantes subsidiariamente pretenderam o reconhecimento da boafé e consequentemente do direito de retenção por benfeitorias O TJSP deu provimento à apelação dos réus para julgar improcedente a ação invertidos os ônus sucumbenciais Essa decisão revolucionária teve como relator o Desembargador José Osório de Azevedo Júnior Destaquese o seguinte trecho da decisão com correto preenchimento da função social da propriedade O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo art 524 do CC A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal ou que se desenvolva paralelamente a ela As regras legais como se sabe se arrumam de forma piramidal Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada a CF1988 a submeteu ao princípio da função social arts 5º XXII e XXIII 170 II e III 182 2º 184 186 etc Esse princípio não significa apenas uma limitação a mais ao direito de propriedade como por exemplo as restrições administrativas que atuam por força externa àquele direito em decorrência do poder de polícia da Administração O princípio da função social atua no conteúdo do direito Entre os poderes inerentes ao domínio previstos no art 524 do CC usar fruir dispor e reivindicar o princípio da função social introduz um outro interesse social que pode não coincidir com os interesses do proprietário Vejase a esse propósito José Afonso da Silva Direito constitucional positivo 5 ed p 249250 com apoio em autores europeus Assim o referido princípio torna o direito de propriedade de certa forma conflitivo consigo próprio cabendo ao Judiciário darlhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos 10 No caso dos autos o direito de propriedade foi exercitado pelos autores e por seus antecessores de forma antissocial O loteamento pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicados e suas imediações ficou praticamente abandonado por mais de 20 vinte anos não foram implantados equipamentos urbanos em 1973 havia árvores até nas ruas quando da aquisição dos lotes em 19789 a favela já estava consolidada Em cidade de franca expansão populacional com problemas gravíssimos de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários Após essa excelente decisão de segundo grau os autores da ação interpuseram recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça Sustentaram que a ação reivindicatória foi promovida com base no art 524 do CC1916 postulando o reconhecimento de seu direito de propriedade sobre vários lotes de terreno requerendo fosse deferida sobre eles a sua posse Sustentavam que os lotes foram invadidos pelos réus ali construindo benfeitorias consistentes em barracos alguns dos réus se defenderam alegando prescrição aquisitiva por se acharem na área há mais de vinte e cinco anos e outros alegaram posse mansa e pacífica há mais de quinze ainda outros afirmaram estar no local há oito anos imaginando que o terreno era da municipalidade Quanto ao mérito sustentaram os recorrentes que foi negada vigência ao art 524 do Código Civil anterior o qual assegurava aos titulares do domínio o pleno exercício das faculdades a eles inerentes acentuando que a decisão do Tribunal de São Paulo importava em verdadeira expropriação de bens particulares Do ponto de vista processual os recorrentes alegaram que o acórdão seria nulo por violação ao então art 2º do CPC1973 que consagrava o princípio processual da inércia da jurisdição porque embora negando a reivindicatória dos autores e a defesa dos réus sobre a prescrição aquisitiva o acórdão deu provimento à apelação destes por fundamentos diversos quais sejam o perecimento do direito de propriedade e a prevalência da função social da terra temas não suscitados nos autos Cabe pontuar que o princípio processual da inércia da jurisdição foi mantido no CPC2015 também do seu art 2º com modificação relevante de redação Salientaram em reforço que houve contrariedade ao art 460 do CPC1973 pois foi proferida decisão diversa da postulada É defeso ao juiz proferir sentença a favor do autor de natureza diversa da pedida bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado Parágrafo único A sentença deve ser certa ainda quando decida relação jurídica condicional Além disso alegaram os recorrentes que foram infringidos os arts 502 512 e 515 do então CPC1973 pois o Tribunal Paulista apreciou matéria não devolvida ao seu conhecimento Acrescentese que todos esses preceitos apresentam correspondentes no Estatuto Processual emergente sendo viáveis os argumentos ventilados na vigência do CPC2015 O Superior Tribunal de Justiça em julgamento proferido no ano de 2005 confirmou a decisão do TJSP extraindose a seguinte ementa Ação reivindicatória Terrenos de loteamento situados em área favelizada Perecimento do direito de propriedade Abandono CC arts 524 589 77 e 78 Matéria de fato Reexame Impossibilidade Súmula 7STJ I O direito de propriedade assegurado no art 524 do CC anterior não é absoluto ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser concretamente implantado e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos consolidada no local uma nova realidade social e urbanística consubstanciando a hipótese prevista nos arts 589 cc os arts 77 e 78 da mesma lei substantiva II A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula 7STJ III Recurso especial não conhecido REsp 75659SP Quarta Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior Recorrente Aldo Bartholomeu e outros Recorrido Odair Pires de Paula e outros data da decisão 21062005 O que se percebe do teor do julgamento no STJ é que foram reproduzidos os argumentos do Desembargador José Osório ou seja acabaram prevalecendo as suas lições sobre o conceito e o conteúdo da propriedade e a legitimidade para a ação reivindicatória Acrescentouse a tese de existência de abandono prevista no art 589 inc III do CC1916 como forma de perda da propriedade imóvel Foram os seus argumentos De efeito consta que o loteamento de 1955 jamais chegou a ser efetivado Dez anos depois era um completo matagal sem qualquer equipamento urbano portanto inteiramente indefinidos no plano concreto os lotes dos autores Iniciouse pouco tempo após a ocupação e favelização do local solidificada ao longo do tempo montada uma outra estrutura urbana indiferente ao plano original como sói acontecer com a ocupação indisciplinada do solo por invasões obtendo inclusive a chancela do Poder Público que lá instalou luz água calçamento e demais infraestruturas Aliás chama a atenção a circunstância de que até uma das ruas também fora desfigurada jamais teve papel de via pública cf fl 503 Assim quando do ajuizamento da ação reivindicatória impossível reconhecer realmente que os lotes ainda existiam em sua configuração original resultado do abandono aliás desde a criação do loteamento Nesse prisma perdida a identidade do bem o seu valor econômico a sua confusão com outro fracionamento imposto pela favelização a impossibilidade de sua reinstalação como bem jurídico no contexto atual temse indubitavelmente que o caso é mesmo de perecimento do direito de propriedade É certo que o art 589 2º prevê a arrecadação do bem vago mas esse procedimento formal cede à realidade fática Na prática e o que interessa ao deslinde da questão importa verificar se desapareceu ou não e na espécie a resposta é afirmativa no que tange à propriedade dos autoresrecorrentes A decisão é revolucionária por introduzir a função social no próprio conceito de propriedade na linha antes propugnada e seguida por este autor Concluiuse que quem não cumpre com essa função social não tem o domínio não havendo sequer legitimidade ativa para a ação reivindicatória A função social ganha um sentido positivo pois deve ser dada uma utilidade coletiva à coisa Superado esse ponto o art 1228 2º do CC enuncia que são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem Tratase da vedação do exercício irregular do direito de propriedade do abuso de propriedade ou do ato emulativo civil aemulatio O comando legal também acaba por limitar o exercício da propriedade que não pode ser abusivo No que tange ao conteúdo do dispositivo deve ser feita uma ressalva pois a norma em sua literalidade apenas menciona o ato abusivo quando o proprietário emulador não obtiver vantagens ou utilidades Devese entender que também pode estar configurado o ato emulativo se o proprietário tiver vantagens com o prejuízo alheio mesmo que haja mera satisfação pessoal Para exemplificar o proprietário de um apartamento todas as noites faz festas em sua unidade o que causa excesso de barulho prejudicando os vizinhos Não interessa se esse proprietário cobra ou não pelas festas pois o ato emulativo pode sim estar configurado em ambos os casos Frisese que existe uma aparente contradição entre o art 187 do CC e o último dispositivo citado Isso porque o art 1228 2º do CC faz referência ao dolo para a configuração do abuso de direito de propriedade ao mencionar a intenção de prejudicar outrem Por outro lado o art 187 do CC dispositivo que traça as linhas gerais do abuso de direito não faz referência ao dolo ou mesmo à culpa também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Sendo assim em uma leitura literal o art 1228 2º do CC estaria a exigir o dolo para a caracterização do ato emulativo no exercício da propriedade o que conduziria à responsabilidade subjetiva Por outra via segundo o entendimento majoritário da doutrina o art 187 do CC consolida a responsabilidade objetiva sem culpa no caso de abuso de direito nesse sentido o Enunciado n 37 do CJFSTJ Sanando essa contradição na I Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado doutrinário n 49 pelo qual a regra do art 1228 2º do novo Código Civil interpretase restritivamente em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art 187 Portanto deve prevalecer a regra do art 187 do CC que serve como leme orientador para os efeitos jurídicos do ato emulativo sendo a responsabilidade decorrente de natureza objetiva Do mesmo modo restringindo o exercício da propriedade o 3º do art 1228 do CC trata da desapropriação por necessidade ou utilidade pública e da desapropriação por interesse social e também do ato de requisição em caso de perigo público iminente O proprietário pode ser privado da coisa nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social bem como no de requisição em caso de perigo público iminente A matéria relativa à desapropriação continua mais interessando ao Direito Administrativo do que ao Direito Privado o que faz que o dispositivo seja tido como um estranho no ninho está no local errado disciplinando instituto de natureza distinta Seguindo no estudo das regras preliminares relativas ao domínio expressa o art 1229 do CC2002 que a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes em altura e profundidade úteis ao seu exercício não podendo o proprietário oporse a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedilas Simbolicamente pelo que consta do dispositivo a propriedade vai do céu ao inferno o que remonta ao Direito Romano denominado como extensão vertical da propriedade67 Aplicando esse último dispositivo entendeu o Superior Tribunal de Justiça em julgado publicado no seu Informativo n 557 que no caso em que o subsolo de imóvel tenha sido invadido por tirantes pinos de concreto provenientes de obra de sustentação do imóvel vizinho o proprietário do imóvel invadido não terá legítimo interesse para requerer com base no art 1229 do CC a remoção dos tirantes nem indenização por perdas e danos desde que fique constatado que a invasão não acarretou prejuízos comprovados a ele tampouco impossibilitou o perfeito uso gozo e fruição do seu imóvel Ainda nos termos da publicação do julgado sobre o art 1229 do CC2002 Ao regular o direito de propriedade amparase especificamente no critério de utilidade da coisa por seu titular Por essa razão o direito à extensão das faculdades do proprietário é exercido contra terceiro tão somente em face de ocorrência de conduta invasora e lesiva que lhe traga dano ou incômodo ou que lhe proíba de utilizar normalmente o bem imóvel considerando suas características físicas normais Como se verifica a pretensão de retirada dos tirantes não está amparada em possíveis prejuízos devidamente comprovados ou mesmo no fato de os tirantes terem impossibilitado ou estarem impossibilitando o perfeito uso gozo ou fruição do imóvel Também inexistem possíveis obstáculos a futuras obras que venham a ser idealizadas no local até porque caso e quando se queira referidos tirantes podem ser removidos sem nenhum prejuízo para quaisquer dos imóveis vizinhos De fato ao proprietário compete a titularidade do imóvel abrangendo solo subsolo e o espaço aéreo correspondentes Entretanto referida titularidade não é plena estando satisfeita e completa apenas em relação ao espaço físico sobre o qual emprega efetivo exercício sobre a coisa Dessa forma não tem o proprietário do imóvel o legítimo interesse em impedir a utilização do subsolo onde estão localizados os tirantes que se pretende remover pois sobre o referido espaço não exerce ou demonstra quaisquer utilidades STJ REsp 1256825SP Rel Min João Otávio de Noronha j 05032015 DJe 16032015 Além da conclusão constante do acórdão superior o proprietário deve suportar outras ingerências externas ao domínio caso das passagens de água e de cabos que interessam ao bem comum Em suma a máxima usque ad inferos usque ad sidera não é absoluta o que é bem observado pela doutrina68 Uma dessas ingerências resta clara pela leitura do art 1230 do CC pelo qual a propriedade do solo não abrange as jazidas minas e demais recursos minerais os potenciais de energia hidráulica os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais O interesse social justifica o art 176 da CF1988 pelo qual as jazidas em lavra ou não e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra De acordo com o parágrafo único do art 1230 do CC o proprietário do solo tem 744 o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil desde que não submetidos à transformação industrial obedecido o disposto em lei especial Ilustrando o proprietário de um imóvel pode vender a areia que está em sua propriedade para que ela seja empregada na construção civil De qualquer forma essa extração de areia não pode causar danos ambientais ou ecológicos devendo ser respeitados os parâmetros que constam da legislação ambiental e do art 1228 1º do CC Seguindo na análise das disposições preliminares que constam da codificação repisese que o art 1231 do CC2002 que a propriedade presumese plena e exclusiva até prova em contrário Por fim dispõe o art 1232 que os frutos e produtos da coisa pertencem ainda quando separados ao seu proprietário salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem Pelo alcance da norma o proprietário em regra tem direito aos acessórios da coisa caso dos frutos bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade e dos produtos bens acessórios que saem do principal diminuindo a sua quantidade Ressalvese que essa regra consagradora do princípio da gravitação jurídica comporta exceções sendo possível que as partes envolvidas no negócio ou mesmo a lei a afaste A desapropriação judicial privada por possetrabalho art 1228 4º e 5º do CC2002 O Código Civil Brasileiro de 2002 introduziu nos 4º e 5º do seu art 1228 instituto inédito e bastante comentado Vejamos a redação dos comandos em destaque Art 1228 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante 1ª 5º No caso do parágrafo antecedente o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário pago o preço valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores A categoria constitui outra importante restrição ao direito de propriedade trazendo como conteúdo a função social da posse e do domínio Os dispositivos e o instituto além de não encontrarem correspondentes na codificação anterior também não estão previstos em qualquer outra codificação do Direito Comparado Constitui assim uma criação brasileira Como esclarece o próprio Miguel Reale na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil de 2002 tratase como se vê de inovação do mais alto alcance inspirada no sentido social do direito de propriedade implicando não só novo conceito desta mas também novo conceito de posse que se poderia qualificar como sendo de possetrabalho expressão pela primeira vez por mim empregada em 1943 em parecer sobre projeto de decretolei relativo às terras devolutas do Estado de São Paulo quando membro do seu Conselho Consultivo As palavras de Reale justificam a terminologia desapropriação judicial privada por possetrabalho que deve ser considerada a melhor a ser empregada pois de uso pelo criador do instituto Não há dúvidas de que o instituto aqui estudado constitui uma modalidade de desapropriação e não de usucapião como pretende parte da doutrina69 Isso porque o 5º do art 1228 do CC consagra o pagamento de uma justa indenização não admitindo o nosso sistema jurídico a usucapião onerosa A propósito de distinção Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado elencavam quatro diferenças fundamentais entre essa forma de desapropriação e a usucapião coletiva urbana prevista no art 10 do Estatuto da Cidade Lei 102572001 Pontuese que a norma foi alterada pela Lei 134652017 conforme anotações de atualização a seguir Na usucapião coletiva urbana os ocupantes deveriam ser de baixa renda na desapropriação judicial privada não há essa necessidade Com a Lei 136452017 a lei deixou de mencionar as famílias de baixa renda passando a mencionar núcleos urbanos informais existentes Assim 2ª 3ª 4ª houve a substituição de um critério subjetivo levandose em conta a situação econômica dos ocupantes por um objetivo a situação da área Na usucapião coletiva urbana a área deveria ter no mínimo 250 m2 exigência que não está presente na desapropriação judicial privada bastando uma extensa área Com a alteração do Estatuto da Cidade pela Lei 134652017 está previsto que a área total dividida pelo número de possuidores deve ser inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados para cada possuidor Portanto não há mais menção a uma área mínima total considerandose as áreas individualizadas De todo modo notase que a lei específica continua a adotar um critério métrico relativo à área o que não ocorre com o instituto previsto no Código Civil A usucapião coletiva somente se aplica aos imóveis urbanos enquanto a desapropriação judicial privada pode ser aplicada aos imóveis urbanos ou rurais Na usucapião não há direito à indenização ao contrário da desapropriação judicial privada70 A forma de desapropriação que ora se estuda é privada pois concretizada no interesse direto e particular daquelas pessoas que em número considerável ocuparam extensa área Está fundada em uma posse qualificada a possetrabalho conceituada por Maria Helena Diniz como sendo a posse sem interrupção e de boafé por mais de cinco anos traduzida em trabalho criador feito em conjunto ou separadamente quer se concretize na realização de um serviço ou construção de uma morada quer se manifeste em investimentos de caráter produtivo ou cultural Essa posse qualificada é enriquecida pelo valor laborativo de um número considerável de pessoas quantidade apurada com base na extensão da área produtiva pela realização de obras loteamentos ou serviços produtivos e pela construção de uma residência de prédio destinado ao ensino ou ao lazer ou até mesmo de uma empresa71 Seguindo a linha filosófica da atual codificação civil podese dizer que a posse trabalho constitui uma cláusula geral um conceito aberto e indeterminado a ser preenchido caso a caso Representa tal conceito a efetivação da função social da posse pelo desempenho de uma atividade positiva no imóvel dentro da ideia de intervenção impulsionadora antes exposta Além desse o 4º do art 1228 do CC traz outros conceitos que são legais e indeterminados e que devem ser analisados de acordo com a situação concreta expressões extensa área considerável número de pessoas boafé e interesse social e econômico relevante Diante da previsão dessas expressões o instituto demanda da comunidade jurídica e do aplicador do direito um estudo aprofundado para a tentativa do seu preenchimento Tentando facilitar a compreensão do novo instituto nas Jornadas de Direito Civil foram aprovados vários enunciados doutrinários com conteúdo bem interessante que constituem roteiro seguro e eficiente para o estudo da categoria Vejamos de forma pontual O Enunciado n 82 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil prevê que é constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos 4º e 5º do art 1228 do novo Código Civil O enunciado à época tinha interessante relevância prática pois alguns doutrinadores defendiam e ainda defendem que a desapropriação judicial privada é inconstitucional por incentivar a invasão de terras72 Não se filia ao entendimento da inconstitucionalidade mas muito ao contrário eis que o instituto tende a dar uma função social à propriedade em situações nas quais a posse já não vem atendendo a essa finalidade de interesse da coletividade Na mesma I Jornada 2002 aprovouse o Enunciado n 83 pelo qual nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público não são aplicáveis as disposições constantes dos 4º e 5º do art 1228 do novo Código Civil Em suma o entendimento doutrinário é que desapropriação judicial privada não se aplica aos imóveis públicos uma vez que tais bens não são usucapíveis por força constitucional arts 183 3º e 191 parágrafo único da CF1988 Porém fazendo uma ressalva na IV Jornada de Direito Civil 2006 a comissão de Direito das Coisas editou o Enunciado n 304 prescrevendo que são aplicáveis as disposições dos 4º e 5º do art 1228 do CC às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais mantido parcialmente o Enunciado n 83 da I Jornada de Direito Civil no que concerne às demais classificações dos bens públicos Desse modo passouse a admitir a aplicação do instituto aos bens públicos dominicais aqueles que constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades art 99 inc III do CC vg os terrenos de marinha as terras devolutas as estradas de ferro as ilhas formadas em rios navegáveis os sítios arqueológicos as jazidas de minerais com interesse público e o mar territorial O último enunciado doutrinário está baseado na tese que defende a possibilidade de usucapião desses bens dominicais73 Destaquese que esse último entendimento apesar de bem plausível é o minoritário Ainda da I Jornada de Direito Civil dispõe o importante Enunciado n 84 que a defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social art 1228 4º e 5º do novo Código Civil deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização De imediato percebese que a desapropriação judicial privada é matéria de exceção a ser alegada pelos réus da ação reivindicatória proposta pelo proprietário do imóvel Ademais em relação à indenização o entendimento constante do enunciado acabou sendo o majoritário nos primeiros anos de vigência do CC2002 Entretanto na IV Jornada de Direito Civil aprovouse outro enunciado que traz a alternativa de pagamento de indenização pelo Estado e que teve como um dos seus proponentes Lucas Abreu Barroso74 Vejamos a redação do Enunciado n 308 do CJFSTJ que conta com o pleno apoio deste autor a justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial art 1228 5 somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual Não sendo os possuidores de baixa renda aplicase a orientação do Enunciado n 84 da I Jornada de Direito Civil Ora o último entendimento doutrinário visa dar efetividade prática ao instituto da desapropriação privada pois dificilmente os possuidores terão condições financeiras de arcar com a indenização Em reforço acaba por valorizar a função social da posse Da III Jornada de Direito Civil 2004 o Enunciado n 240 do CJFSTJ aduz que a justa indenização a que alude o 5º do art 1228 não tem como critério valorativo necessariamente a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário sendo indevidos os juros compensatórios O seu objetivo é afastar a incidência do art 14 do Decretolei 33651941 dispositivo aplicável à desapropriação tradicional pelo qual o juiz deve nomear um perito de sua escolha para proceder à avaliação dos bens Em reforço declina o pagamento de juros compensatórios como é comum na desapropriação tradicional desassociando a desapropriação judicial privada das outras modalidades de desapropriação O segundo enunciado aprovado na III Jornada de número 241 prevê que o registro da sentença em ação reivindicatória que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social art 1228 5º é condicionada ao pagamento da respectiva indenização cujo prazo será fixado pelo juiz Em suma até a sentença da ação reivindicatória o domínio ainda pertence ao autor da ação apenas ocorrendo a transferência com a sentença de improcedência da ação proposta e o respectivo pagamento da indenização Nos termos do Enunciado n 305 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil tendo em vista as disposições dos 3º e 4º do art 1228 do CC o Ministério Público tem o poderdever de atuação nas hipóteses de desapropriação inclusive a indireta que envolvam relevante interesse público determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos Em havendo desapropriação privada de um imóvel que interessa à coletividade caso dos bens públicos dominicais o MP tem o dever de atuação o que confirmava a redação do art 82 inc III do CPC1973 Compete ao Ministério Público intervir III nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte A ideia é mantida com o CPC2015 pois o seu art 178 inciso III determina a intervenção do Ministério Público nas demandas de litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana Repise se que também com o Novo CPC nas demandas petitórias coletivas será obrigatória a realização de uma audiência de mediação ou de conciliação antes da concessão de liminar com a presença não só do Ministério Público mas da Defensoria Pública nos termos do seu antes comentado art 565 5º Prevê o Enunciado n 306 do CJFSTJ como dedução simples retirada do estudo da categoria que a aplicação da desapropriação judicial privada alegada como matéria de defesa pelos possuidores enseja a improcedência do pedido reivindicatório Levandose em conta a proteção constitucional do meio ambiente constante do art 225 da CF1988 é a redação do Enunciado n 307 do CJFSTJ na desapropriação judicial art 1228 4º poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico Em relação ao conceito de posse de boafé constante no 4º do art 1228 de acordo com o Enunciado n 309 este não é o mesmo de que trata o art 1201 do CC Por tal conteúdo a boafé da posse dos ocupantes na desapropriação privada não é a boafé subjetiva aquela que existe no plano intencional mas a boafé objetiva relacionada às condutas dos envolvidos A partir desse entendimento podese pensar que invasores do imóvel têm a seu favor a aplicação do instituto da desapropriação privada o que não seria possível caso a boafé a ser considerada fosse a subjetiva Em casos assim devem ser confrontadas as posses dos envolvidos prevalecendo a melhor posse aquela que atenda à função social Foi justamente o que ocorreu no outrora comentado caso da Favela Pullman De acordo com o Enunciado n 310 também da IV Jornada interpretase extensivamente a expressão imóvel reivindicado art 1228 4º abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório O enunciado é perfeito uma vez que estende a aplicação do instituto para os casos de ação de reintegração de posse proposta pelo proprietário visando também a sua efetividade prática O que se percebe relembrese é que não houve a absoluta e total separação dos juízos petitório e possessório como propõe o antes comentado Enunciado n 79 do CJFSTJ Nos termos do Enunciado n 311 do CJFSTJ caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores O entendimento doutrinário tende a proteger os possuidores pois permanecendo inerte o proprietário na cobrança do valor da dívida poderá ocorrer a consolidação do domínio a favor dos primeiros Devese deduzir que o enunciado não tem aplicação nos casos de o pagamento estar a cargo da administração pública Por fim na V Jornada de Direito Civil do ano de 2011 foi aprovado enunciado que amplia a construção possibilitando que o instituto da desapropriação privada seja alegado em petição inicial ou seja em ação autônoma Enunciado n 496 Assim pela nova interpretação doutrinária que se tem feito não é cabível apenas alegar a categoria como matéria de defesa Em conclusão os enunciados doutrinários expostos tentam resolver uma série de situações práticas que devem ser encaradas pela jurisprudência para a aplicação do novo instituto Por certo é que nos últimos anos surgiram alegações e debates da desapropriação judicial privada por possetrabalho na realidade prática nacional Em um primeiro julgado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu pela não incidência da categoria pela falta de seus requisitos Civil Ação de reintegração de posse de gleba invadida Preliminares afastadas Procedência da demanda Discussão sobre domínio Irrelevância Posse inconteste e esbulho comprovado Desapropriação judicial indenização por benfeitorias e direito à retenção Descabimento 1 Devem ser afastadas as preliminares em hipótese na qual se mostra inexistente o cerceamento de defesa quando irrelevante à apreciação do apelo a rejeição dos embargos declaratórios e ainda diante do fato de que o Ministério Público Federal reputou regular o processamento do feito por não ter se ocupado das questões preliminares ao embasar o seu parecer nesta instância 2 Nas ações possessórias a discussão acerca do domínio se mostra irrelevante 3 O fato de a autora ser proprietária dos bens esbulhados em nada altera o deslinde do jus possessionis de vez que sua posse é inconteste embasada em licença para operação expedida pelo órgão público competente e por se ter como comprovado o esbulho 4 Descabido o pedido de desapropriação judicial por ausência de suporte fático para a regra do art 1228 4º e 5º do CC02 bem como o pedido de indenização por benfeitorias e de reconhecimento do direito à retenção porquanto os invasores por definição não se reputam possuidores de boa fé TRF da 4ª Região Acórdão 200672160025883 Santa Catarina 4ª Turma Rel Des Fed Valdemar Capeletti j 10122008 DEJF 25022009 p 698 Do mesmo modo decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia pela ausência o requisito da boafé Reintegração de posse Valoração das provas Atribuição do juiz Desapropriação pela possetrabalho Ausência de boafé Compete ao magistrado apreciar livremente as provas desde que decida motivadamente Configurada a suspeição das testemunhas trazidas pela parte requerida age corretamente o juiz ao atribuir valor relativo aos seus depoimentos confrontandoos com as demais provas existentes Havendo circunstâncias nos autos que permitam a presunção de que o possuidor não ignora que ocupa indevidamente o imóvel mostrase incabível a desapropriação judicial CC art 1228 4º TJRO Apelação 10000120060183860 Rel Des Kiyochi Mori DJERO 05062009 p 55 Podem ser encontrados arestos que aplicam o instituto caso do seguinte do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que se confirmou sentença de seu deferimento Apelação cível Desapropriação judicial Possibilidade Primazia da função social da propriedade Requisitos Presença Recurso não provido 1 A desapropriação judicial prevista no art 1228 4º e 5º do Código Civil é nova forma de limitação de ordem social a que toda propriedade deve observar como condição de sua própria existência 2 Aludida desapropriação se concretiza em favor dos posseiros pela via judicial mediante prévia e justa indenização ao proprietário 3 Presentes os requisitos exigidos para a expropriação judicial a sentença valerá como título para a transcrição do imóvel em nome dos posseiros 4 Recurso não provido TJMG Apelação Cível 10284080091853005 Rel Des Rogério Coutinho j 11032015 DJEMG 20032015 O julgado merecia críticas quando lido em sua íntegra como fiz no III Congresso Brasileiro de Direito Civil promovido pelo IBDCivil em Recife agosto de 2015 Isso porque foi aplicada a desapropriação judicial privada por possetrabalho a um caso de demanda individual não envolvendo um considerável número de pessoas Assim pareceme que houve um sério desvio no uso da categoria jurídica Esperava se que outros acórdãos surgissem aplicando melhor o instituto para a sua efetiva incidência concretizandose a função social da posse e da propriedade Faltava na verdade um importante precedente sobre o tema especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça No ano de 2018 esse precedente surgiu proferido pela sua Primeira Turma O acórdão analisou disputa envolvendo uma extensa área ocupada no Estado do Acre por numerosas famílias no âmbito de uma ação possessória e na linha do que possibilita o Enunciado n 310 da IV Jornada de Direito Civil aqui citado Vejamos o trecho fundamental da longa ementa do julgado que merece ser lida para os devidos aprofundamentos Hipótese em que a parte autora a despeito de ter conseguido ordem judicial de reintegração de posse desde 1991 encontrase privada de suas terras até hoje ou seja há mais de 2 duas décadas sem que tenha sido adotada qualquer medida concreta para obstar a constante invasão do seu imóvel seja por ausência de força policial para o cumprimento do mandado reintegratório seja em decorrência dos inúmeros incidentes processuais ocorridos nos autos ou em face da constante ocupação coletiva ocorrida na área por milhares de famílias de baixa renda Constatada no caso concreto a impossibilidade de devolução da posse à proprietária o Juiz de primeiro grau converteu de ofício a ação reintegratória em indenizatória desapropriação indireta determinando a emenda da inicial a fim de promover a citação do Estado e do Município para apresentar contestação e em consequência incluílos no polo passivo da demanda O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da possibilidade de conversão da ação possessória em indenizatória em respeito aos princípios da celeridade e economia processuais a fim de assegurar ao particular a obtenção de resultado prático correspondente à restituição do bem quando situação fática consolidada no curso da ação exigir a devida proteção jurisdicional com fulcro no art 461 1º do CPC1973 A conversão operada na espécie não configura julgamento ultra petita ou extra petita ainda que não haja pedido explícito nesse sentido diante da impossibilidade de devolução da posse à autora sendo descabido o ajuizamento de outra ação quando uma parte do imóvel já foi afetada ao domínio público mediante apossamento administrativo sendo a outra restante ocupada de forma precária por inúmeras famílias de baixa renda com a intervenção do Município e do Estado que implantaram toda a infraestrutura básica no local tornandose a área bairros urbanos Não há se falar em violação ao princípio da congruência devendo ser aplicada à espécie a teoria da substanciação segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador que poderá atribuirlhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou à rejeição do pedido com fulcro nos brocardos iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius e no art 462 do CPC1973 Caso em que ao tempo do julgamento do primeiro grau a lide foi analisada à luz do disposto no art 1228 4º e 5º do CC2002 que trata da desapropriação judicial chamada também por alguns doutrinadores de desapropriação por possetrabalho ou de desapropriação judicial indireta cujo instituto autoriza o magistrado sem intervenção prévia de outros Poderes a declarar a perda do imóvel reivindicado pelo particular em favor de considerável número de pessoas que na posse ininterrupta de extensa área por mais de cinco anos houverem realizado obras e serviços de interesse social e econômico relevante Os conceitos abertos existentes no art 1228 do CC2002 propiciam ao magistrado uma margem considerável de discricionariedade ao analisar os requisitos para a aplicação do referido instituto de modo que a inversão do julgado no ponto demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório providência vedada no âmbito do recurso especial em face do óbice da Súmula 7 do STJ Não se olvida a existência de julgados desta Corte de Justiça no sentido de que inexiste desapossamento por parte do ente público ao realizar obras de infraestrutura em imóvel cuja invasão já se consolidara pois a simples invasão de propriedade urbana por terceiros mesmo sem ser repelida pelo Poder Público não constitui desapropriação indireta AgRg no REsp 1367002MG 2ª Turma Rel Min Mauro Campbell Marques j 20062013 DJe 28062013 10 Situação em que tal orientação não se aplica ao caso estudado pois diante dos fatos delineados no acórdão recorrido não há dúvida de que os danos causados à proprietária do imóvel decorreram de atos omissivos e comissivos da administração pública tendo em conta que deixou de fornecer a força policial necessária para o cumprimento do mandado reintegratório ainda na fase inicial da invasão permanecendo omissa quanto ao surgimento de novas habitações irregulares além de ter realizado obras de infraestrutura no local com o objetivo de garantir a função social da propriedade circunstâncias que ocasionaram o desenvolvimento urbano da área e a desapropriação direta de parte do bem O Município de Rio Branco juntamente com o Estado do Acre constituem sujeitos passivos legítimos da indenização prevista no art 1228 5º do CC2002 visto que os possuidores por serem hipossuficientes não podem arcar com o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo proprietário do imóvel ex vi do Enunciado 308 do Conselho da Justiça Federal A solução da controvérsia exige que sejam levados em consideração os princípios da proporcionalidade da razoabilidade e da segurança jurídica em face das situações jurídicas já consolidadas no tempo de modo a não piorar uma situação em relação à qual se busca a pacificação social visto que é fato público e notório que a área sob julgamento atualmente corresponde a pelo menos quatro bairros dessa cidade Rio Branco onde vivem milhares de famílias as quais concedem função social às terras em litígio exercendo seu direito fundamental social à moradia Os critérios para a apuração do valor da justa indenização serão analisados na fase de liquidação de sentença não tendo sido examinados pelo juízo da primeira instância de modo que não podem ser apreciados pelo Tribunal de origem tampouco por esta Corte Superior sob pena de supressão de instância Recursos especiais parcialmente conhecidos e nessa extensão desprovidos STJ REsp 1442440AC 1ª Turma Rel Min Gurgel de Faria j 07122017 DJe 15022018 745 Como se pode perceber o decisum está totalmente baseado em soluções dadas por enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil o que confirma a grande importância deste evento como ponte de diálogo entre a doutrina e a jurisprudência Além do já citado Enunciado n 310 que admite o debate da desapropriação privada em ação possessória reconheceuse a possibilidade de pagamento da indenização pela administração pública no caso pelo Estado do Acre e pelo Município de Rio Branco conforme o Enunciado n 308 também da IV Jornada Foi também utilizado o Enunciado n 240 da III Jornada de Direito Civil segundo o qual a justa indenização não tem como critério valorativo necessariamente a avaliação técnica lastreada em mercado imobiliário Tendo surgido este único precedente superior em mais de quinze anos de vigência do Código Civil de 2002 evidenciamse todos os desafios de aplicação gerados pelo instituto da desapropriação privada por possetrabalho Como palavras finais pensamos que os parâmetros constantes do julgado devem orientar outras conclusões sobre a categoria nos próximos anos notadamente em primeira e segunda instâncias Da propriedade resolúvel e da propriedade fiduciária A propriedade resolúvel constitui aquela que pode ser extinta quer pelo advento de condição evento futuro e incerto ou pelo termo evento futuro e certo quer pela superveniência de uma causa capaz de destruir a relação jurídica75 A categoria está inserida no capítulo que trata do Direito das Coisas nos arts 1359 e 1360 do CC envolvendo muitas situações contratuais De início citese a outrora estudada compra e venda com cláusula de retrovenda em que o vendedor tem a possibilidade de reaver a coisa no prazo máximo de três anos arts 505 a 508 do CC Até esse prazo a propriedade do comprador é meramente resolúvel Ainda ilustrando repisese que há propriedade resolúvel na cláusula especial de venda com reserva de domínio arts 521 a 527 do CC Por esse instituto na venda de coisa móvel pode o vendedor reservar para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago A transferência de propriedade ao comprador somente ocorrerá no momento em que o preço esteja integralmente pago Até esse pagamento a propriedade do comprador é resolúvel Por fim quanto às exemplificações há propriedade resolúvel do donatário na doação com cláusula de reversão Nos termos do art 547 do CC o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário Recebendo o donatário o bem e ocorrendo o seu falecimento os bens retornarão ao doador que estiver vivo o que denota a resolubilidade da propriedade do primeiro Partindo para as regras específicas do CC2002 preconiza o seu art 1359 que resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo entendemse também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência Em complemento o proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou a detenha Como há relação com a condição e o termo a propriedade resolúvel envolve questões de eficácia e não de validade dos negócios jurídicos correspondentes Pelo que enuncia a norma no caso da doação com cláusula de reversão o doador poderá reivindicar a coisa de quem a detenha se o bem tiver sido vendido pelo donatário ocorrendo o seu préfalecimento O que se nota é que a resolução da propriedade traz efeitos retroativos ou ex tunc atingindo todos os atos correlatos Conforme anota Maria Helena Diniz romperseão ainda automaticamente todos os vínculos reais de garantia que se constituíram em sua pendência devido ao princípio resoluto iuris dantis resolvitur ius accipientis76 Outrossim se a propriedade se resolver por outra causa superveniente o possuidor que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução será considerado proprietário perfeito restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor art 1360 do CC Aqui não há menção à condição e ao termo mas a um fato novo superveniente que também gera a extinção Os efeitos não são retroativos mas ex nunc a partir de então da resolubilidade Ilustrando essa causa superveniente da resolução da propriedade destaquese a ingratidão do donatário que gera a revogação do contrato art 555 do CC Resumindo as lições expostas na V Jornada 746 de Direito Civil aprovouse enunciado didático com a seguinte redação a resolução da propriedade quando determinada por causa originária prevista no título opera ex tunc e erga omnes se decorrente de causa superveniente atua ex nunc e inter partes Enunciado n 509 do CJFSTJ Neste ponto é importante trazer nota importante da doutrina contemporânea Isso porque há quem entenda que o art 1360 do CC2002 não traz modalidade de propriedade resolúvel mas a propriedade ad tempus Isso porque ao contrário da propriedade resolúvel aqui inexiste cláusula contratual de limitação temporal da eficácia do negócio jurídico Na propriedade ad tempus a extinção do direito de propriedade decorre de um evento superveniente Portanto não se trata exatamente de propriedade resolúvel porém revogável em razão de um evento futuro77 Esse entendimento acaba sendo o minoritário pois por opção legislativa a propriedade é resolúvel diante de um fato que se enquadra no plano da eficácia Isso ocorre com a condição e com o termo art 1359 do CC bem como diante do motivo superveniente mencionado no art 1360 do CC Superado o tratamento da propriedade resolúvel o CC2002 disciplina a propriedade fiduciária arts 1361 a 1368B A razão da proximidade legislativa está no fato de que na propriedade fiduciária há propriedade resolúvel A atual codificação material restringese a tratar da propriedade fiduciária de bens móveis prevendo no seu art 1361 que se considera fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia transfere ao credor Há ainda tratamento relativo ao tema no Decretolei 9111969 Em complemento a Lei 95141997 regula a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis prevendo o seu art 1º que a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor ou fiduciante com o escopo de garantia contrata a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel O tema será aprofundado quando do estudo dos direitos reais de garantia Formas de aquisição da propriedade imóvel Como ocorre na posse e também nos demais direitos a propriedade admite formas de aquisição originárias e derivadas Nas formas originárias há um contato direto da pessoa com a coisa sem qualquer intermediação pessoal Nas formas derivadas há intermediação subjetiva De início o esquema a seguir demonstra quais são as formas de aquisição originária e derivada da propriedade imóvel Na prática a distinção entre as formas originárias e derivadas é importante Isso porque nas formas originárias a pessoa que adquire a propriedade o faz sem que esta tenha as características anteriores do anterior proprietário De forma didática afirmase que a propriedade começa do zero ou seja é resetada É o que ocorre na usucapião por exemplo Por outra via nas formas derivadas há um sentido de continuidade da propriedade anterior como ocorre na compra e venda Ilustrando na questão tributária se a propriedade é adquirida de forma originária caso da usucapião o novo proprietário não é responsável pelos tributos que recaiam sobre o imóvel entendimento adotado pelo STF em histórico julgado da lavra do então Ministro Djaci Falcão RE 945866RS de 30 de agosto de 1984 O mesmo raciocínio não serve para a aquisição derivada pois na compra e venda o adquirente é responsável pelos tributos anteriores Outra concreção envolve a hipoteca Se um imóvel gravado por este direito real 7461 de garantia for adquirido por usucapião ela estará extinta uma vez que a aquisição é originária O mesmo não pode ser dito quanto à compra e venda forma de aquisição derivada Como último destaque sobre a temática da extinção dos gravames reais no caso de usucapião anotese que a mesma conclusão é aplicada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em sua atual composição Conforme a assertiva n 8 publicada na Edição n 133 da sua ferramenta Jurisprudência em Teses dedicada ao Direito das Coisas a usucapião é forma de aquisição originária da propriedade de modo que não permanecem os ônus reais que gravavam o imóvel antes da sua declaração A publicação é do ano de 2019 trazendo importantes precedentes Como primeiro deles destaquese a extinção da penhora anterior do bem realizada pela União Federal STJ REsp 1545457SC 1ª Turma Rel Min Regina Helena Costa j 27022018 DJe 09052018 Em complemento reconhecendo a extinção da hipoteca diante dessa forma de aquisição originária ver por todos STJ AgRg no REsp 647240DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 07022013 DJe 18022013 Feitas essas considerações iniciais de forma detalhada partese ao estudo das formas de aquisição originária da propriedade imóvel Das acessões naturais e artificiais Nos termos do art 1248 do CC2002 as acessões constituem o modo originário de aquisição da propriedade imóvel em virtude do qual passa a pertencer ao proprietário tudo aquilo que foi incorporado de forma natural ou artificial Como acessões naturais estão previstas a formação de ilhas a aluvião a avulsão e o abandono do álveo Como acessões artificiais decorrentes da intervenção humana o atual Código disciplina as plantações e as construções a Da formação de ilhas Pelo senso comum e da geografia a ilha é uma faixa de terra cercada de água por todos os lados Juridicamente conforme ensina Maria Helena Diniz a ilha é um acúmulo paulatino de areia cascalho e materiais levados pela correnteza ou de rebaixamento de águas deixando a descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito78 Anotese que interessam ao Direito Civil somente ilhas formadas em rios não navegáveis ou particulares por pertencerem ao domínio particular conforme consta do Código de Águas Decreto 246431934 As ilhas fluviais e lacustres de zonas de fronteira ilhas oceânicas ou costeiras pertencem à União aos Municípios art 20 inc IV da CF1988 ou aos Estados Federados art 26 incs II e III da CF1988 De toda sorte há quem pense de maneira contrária sobretudo entre os doutrinadores do Direito Administrativo79 Isso porque para tal corrente não existiriam mais sob a égide da CF1988 e da Lei 94331997 águas particulares e portanto rios particulares o que impossibilitaria a concepção de ilhas particulares Conforme se extrai da última norma a água é concebida como um bem do domínio público art 1º inc I Apesar dessa visão os civilistas concluem pela permanência da classificação dos rios em navegáveis públicos e não navegáveis privados merecendo análise as regras previstas na codificação privada a respeito das ilhas80 Feito tal esclarecimento quanto às ilhas que se formaram em correntes comuns ou particulares estas pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros devendo ser observadas as seguintes regras nos termos do art 1249 do CC 1ª Regra As ilhas que se formarem no meio do rio consideramse acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens na proporção de suas testadas até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais 2ª Regra As ilhas que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideramse acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado 3ª Regra As ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituírem No tocante à primeira regra a mais importante de todas imaginese o caso em que dois proprietários a seguir expostos são donos de duas propriedades ribeirinhas lindeiras a um rio No desenho acima notase que a ilha foi formada bem no meio do rio Para tal constatação foi traçado um meridiano no meio da formação de água ou álveo Assim a propriedade da ilha será metade de X e metade de Y Em continuidade a segunda regra determina que se a ilha se formar do lado esquerdo do meridiano será de propriedade de X Se a ilha surgir do lado direito do meridiano será de Y Por derradeiro a ilha pode ser formada diante do desdobramento de um braço de rio ou seja diante de um novo curso de água que se abre Diante da terceira regra se isso ocorrer a ilha pertencerá ao proprietário que margeia esse novo desdobramento ou seja será daquele que tem a propriedade do terreno à custa do qual o novo braço se constituiu b Da aluvião Determina o caput do art 1250 do CC que os acréscimos formados sucessiva e imperceptivelmente por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes ou pelo desvio das águas destas pertencem aos donos dos terrenos marginais sem indenização Enuncia o seu parágrafo único que o terreno aluvial que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes dividirseá entre eles na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem Portanto duas são as modalidades de aluvião tratadas Aluvião própria é o acréscimo paulatino de terras às margens de um curso de água de forma lenta e imperceptível depósitos naturais ou desvios das águas Esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais seguindo a regra de que o acessório segue o principal Didaticamente podese dizer que na aluvião própria a terra vem Para ilustrar A tem um rancho à beira de um rio destinado às suas pescarias Aos poucos a sua propriedade vai aumentando pois um movimento de águas traz terra para a sua margem Aluvião imprópria as partes descobertas pelo afastamento das águas de um curso são assim denominadas hipótese em que a água vai ou seja do rio que vai embora A percebe que adquiriu propriedade pois o rio que fazia frente ao seu rancho recuou Por isso ele tem um espaço maior para construir um palanque destinado às suas pescarias A encerrar o tópico como interessante exemplo de debate sobre o instituto o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a aplicação do art 1250 do Código Civil por entender que a faixa de terra objeto de reintegração de posse pela presença de suposta aluvião constituía área pantanosa que seria novamente invadida pelas águas Conforme constou da ementa do aresto o autor não comprovou a posse sobre a área em litígio a qual na verdade tratavase de terreno pantanoso e sujeito a enchentes causando constantes modificações na disposição da cerca somente posta em local correto após o assoreamento do trecho do córrego TJSP Apelação 0001176 4320078260204 Acórdão 9717829 General Salgado 13ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Giaquinto j 17082016 DJESP 30082016 Confirmouse assim a sentença de primeiro grau que havia negado a reintegração de posse c Avulsão Nos termos do art 1251 caput do CC quando por força natural violenta uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo se indenizar o dono do primeiro ou sem indenização se em um ano ninguém houver reclamado O esquema a seguir expõe que a avulsão é uma faixa de terra avulsa que se desloca de um terreno por força natural de corrente para se juntar a outro Pelo que consta da norma verificase que A ganhou propriedade enquanto B perdeu parte de sua faixa de terra ribeirinha B poderá pleitear reparação de danos pela parte perdida no prazo decadencial de um ano a contar da sua ocorrência Tecnicamente é de se criticar essa previsão de prazo eis que a demanda está mais próxima de uma pretensão ou seja de um direito subjetivo e de um prazo prescricional critério científico de Agnelo Amorim Filho RT 3007 e 744725 Em complemento dispõe o parágrafo único do art 1251 do CC que se recusando ao pagamento de indenização o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá concordar que se remova a parte acrescida Em suma a regra é a indenização e não sendo esta paga por quem a deve caberá uma ação de obrigação de fazer inclusive com as medidas de tutela específica previstas no Código de Processo Civil caso da multa ou astreintes d Álveo abandonado Conforme o art 9º do Código de Águas o álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto Assim sendo o álveo abandonado é o rio ou a corrente de água que seca o rio que desaparece No que interessa à aquisição da propriedade prevê o art 1252 do CC que o álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso entendendose que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo O raciocínio jurídico é o mesmo da formação de ilhas pois é preciso traçar um meridiano no rio verificandose quais as distâncias das margens estudo que interessa mais à engenharia do que ao Direito Feito tal cálculo será possível verificar quais as proporções ou percentuais das propriedades adquiridas A distribuição deve ser igual entre A e B eis que a distância de suas margens ao centro do rio é a mesma ou seja em cinquenta por cento e As plantações e as construções Além das acessões naturais o CC2002 trata como formas de aquisição originária da propriedade imóvel das acessões artificiais relativas às plantações e às construções arts 1253 a 1259 Como regra fundamental dispõe o art 1253 que toda construção ou plantação existente em um terreno presumese relativamente feita pelo proprietário e à sua custa até que se prove o contrário Em suma as construções e as plantações têm natureza acessória uma vez que constituem bens imóveis por acessão física artificial seguindo a sorte do principal Vejamos as seis regras específicas relativas ao tema 1ª Regra Aquele que semeia planta ou edifica em terreno próprio com sementes plantas ou materiais alheios adquire a propriedade destes mas fica obrigado a pagarlhes o valor além de responder por perdas e danos se agiu de máfé art 1254 do CC Exemplo alguém está guardando por ato de amizade cimento de um parente em sua fazenda Certo dia essa pessoa utiliza o cimento e constrói um galpão na propriedade No caso em questão o fazendeiro terá a propriedade do que foi construído mas por óbvio terá que pagar ao amigo o cimento sem prejuízo de outros danos pois claramente agiu de máfé O fazendeiro sabia perfeitamente que o cimento não era seu havendo desrespeito à boafé subjetiva surgindo daí a responsabilidade civil pois a máfé induz à culpa 2ª Regra Aquele que semeia planta ou edifica em terreno alheio perde em proveito do proprietário as sementes plantas e construções se procedeu de boafé terá direito a indenização Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno aquele que de boafé plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo mediante pagamento da indenização fixada judicialmente se não houver acordo art 1255 do CC caput e parágrafo único Duas são as situações descritas Primeiro ilustrando alguém está ocupando a casa de um parente que está viajando para o exterior por um ano Aproveitando a ausência do familiar essa pessoa constrói com material próprio uma piscina no fundo da casa O ocupante não terá qualquer direito pois agiu de máfé já que sabia que a propriedade não seria sua Se agiu de boafé na construção como no caso de algo que visava proteger o imóvel de uma destruição terá direito à indenização Como segunda situação se realizada de boafé e a construção ou plantação tiver valor superior ao do imóvel aquele que construiu ou plantou adquirirá a propriedade do último tendo apenas que pagar uma indenização a ser fixada judicialmente se não houver acordo entre as partes art 1255 parágrafo único do CC Esse último dispositivo novidade no atual Código Civil acaba por considerar como principal a plantação ou a construção fazendo com que o terreno o acompanhe consagração do que se denomina como acessão inversa ou invertida o que está de acordo com o princípio da função social da propriedade81 3ª Regra Se de ambas as partes houve máfé adquirirá o proprietário as sementes plantas e construções devendo ressarcir o valor das acessões Presumese máfé do proprietário quando o trabalho de construção ou lavoura se fez em sua presença e sem impugnação sua art 1256 do CC caput e parágrafo único Para concretizar o proprietário de um imóvel deixa que alguém construa uma piscina com os seus materiais nos fundos da casa pensando o último que por isso poderá adquirir o domínio do bem principal No caso descrito há uma máfé recíproca ou bilateral pois ambos pretendem o enriquecimento sem causa O proprietário da casa ficará com a piscina mas deverá indenizar o outro pelos valores gastos com a sua construção O parágrafo único do art 1256 do CC traz ainda uma presunção relativa de máfé quando a construção ou a plantação foi feita na presença do proprietário do imóvel e sem qualquer impugnação Em complemento conforme o art 1257 do Código Civil o estabelecido no último dispositivo aplicase ao caso de não pertencerem as sementes plantas ou materiais a quem de boafé os empregou em solo alheio Ademais o parágrafo único do preceito determina que o proprietário das sementes plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida quando não puder havêla do plantador ou construtor A título de ilustração recente aresto do Tribunal da Cidadania aplicou tal direito de cobrança contra o proprietário do terreno a hipótese envolvendo empresa de engenharia que realizou construção em terreno da Mitra Diocesana de Brasília Como o Instituto Bíblico local que a havia contratado não realizou os pagamentos devidos foi reconhecido o direito de reaver os valores gastos na obra em relação à Mitra Diocesana de forma precisa e correta STJ REsp 963199DF 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 11102016 DJe 07112016 4ª Regra Se a construção feita parcialmente em solo próprio invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste adquire o construtor de boafé a propriedade da parte do solo invadido se o valor da construção exceder o dessa parte e responde por indenização que represente também o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente art 1258 caput do CC Exemplo alguém que constrói em sua propriedade uma churrasqueira com cobertura que vem a invadir o terreno alheio em percentual não superior a 5 deste Se a construção foi feita de boafé ou seja se o construtor não sabe da invasão poderá adquirir a parte invadida desde que a construção exceda o que se invadiu Todavia o construtor deverá indenizar o vizinho pela área que o último perdeu e por eventual desvalorização do imóvel restante se for o caso 5ª Regra Pagando em décuplo as perdas e danos previstos no art 1258 o construtor de máfé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu se em proporção à vigésima parte deste e se o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção art 1258 parágrafo único do CC O comando legal está a prever o pagamento de dez vezes as perdas e danos ao proprietário do imóvel invadido que incluem o valor que a invasão acresceu à construção a área perdida e o correspondente à desvalorização do remanescente por parte do invasor de máfé Isso se o percentual da invasão for de pelo menos 5 ou um vigésimo da área total invadida Sendo indenizado aquele que perdeu parte do bem o construtor adquire a propriedade do que se invadiu desde que não seja possível a demolição da parte invasora e sem que haja prejuízo à construção Na IV Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 318 prevendo que o direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de máfé art 1258 parágrafo único somente é viável quando além dos requisitos explícitos previstos em lei houver necessidade de proteger terceiros de boafé 6ª Regra Se o construtor estiver de boafé e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste adquire a propriedade da parte do solo invadido e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente Se o construtor estiver de máfé será obrigado a demolir o que nele construiu pagando as perdas e danos apurados que serão devidos em dobro art 1259 do CC A regra está relacionada com uma invasão por construtor superior a 5 ou melhor um vigésimo Em uma primeira situação se a invasão superior a um vigésimo for de 7462 74621 boafé o construtor invasor adquire a propriedade do que foi invadido mas responde pelas perdas e danos correspondentes ao valor que a invasão acrescer à sua construção ao valor da área perdida e ao correspondente à desvalorização da área remanescente Em complemento o dispositivo determina que se a invasão superior a um vigésimo ou 5 tiver sido de máfé o proprietário do imóvel invadido poderá requerer a sua demolição sendo cabível do ponto de vista processual a ação demolitória Além disso poderá pedir as perdas e danos mencionados em dobro Da usucapião de bens imóveis Generalidades Na esteira da melhor doutrina a usucapião grafada pelo CC2002 no feminino constitui uma situação de aquisição do domínio ou mesmo de outro direito real caso do usufruto ou da servidão pela posse prolongada Assim permite a lei que uma determinada situação de fato alongada por certo intervalo de tempo se transforme em uma situação jurídica a aquisição originária da propriedade82 A usucapião garante a estabilidade da propriedade fixando um prazo além do qual não se podem mais levantar dúvidas a respeito de ausência ou vícios do título de posse De certo modo a função social da propriedade acaba sendo atendida por meio da usucapião A posse ad usucapionem ou usucapível apresenta características próprias que devem ser estudadas Antes de expor tais qualidades insta verificar que os atos de mera tolerância não induzem a essa posse Por isso não é possível alegar usucapião na vigência de um contrato em que a posse é transmitida caso da locação e do comodato por exemplo Ademais a questão da mera tolerância acaba por gerar polêmicas quanto à possibilidade de se usucapir um bem em condomínio particularmente nos casos envolvendo herdeiros Em relação ao condomínio várias são as decisões apontando que havendo tolerância de uso por parte dos demais condôminos não há que se falar em usucapião mas somente nos casos de posse própria por todos STJ REsp 10978RJ 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 25051993 DJ 09081993 p 15228 Porém do ano de 1999 merece relevo uma decisão do mesmo Tribunal Superior que teve como relator o então Ministro Ruy Rosado de Aguiar Aplicando a boafé objetiva particularmente a supressio o julgado possibilitou de forma indireta a usucapião de uma área comum em um condomínio edilício parte do corredor que dava acesso a alguns apartamentos ao reconhecer a perpetuação da posse em favor do condômino Condomínio Área comum Prescrição Boafé Área destinada a corredor que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos com a concordância dos demais Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio é de ser mantido o status quo Aplicação do princípio da boafé supressio Recurso conhecido e provido REsp 214680SP 4ª Turma j 10081999 DJ 16111999 p 214 Entendeuse que o não exercício da propriedade por vinte anos afastou o direito de o condomínio pleitear a coisa de volta Indiretamente acabouse por reconhecer a usucapião em favor daqueles que detinham o bem pois a eles foi destinada a posse permanente dessa parte do corredor de acesso aos apartamentos De toda sorte o julgado não merece a adesão deste autor pois são os atos de mera tolerância que estão fundados na boafé objetiva em regra Do ano de 2018 outro julgado do STJ admitiu a usucapião extraordinária na relação entre herdeiros pois um deles exercia a posse sobre a coisa em nome próprio Conforme trecho da ementa O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio desde que exerça a posse por si mesmo ou seja desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião bem como tenha sido exercida posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei sem qualquer oposição dos demais proprietários Sob essa ótica temse assim que é possível à recorrente pleitear a declaração da prescrição aquisitiva em a desfavor de seu irmão o outro herdeirocondômino desde que obviamente observados os requisitos para a configuração da usucapião extraordinária previstos no art 1238 do CC02 quais sejam lapso temporal de 15 quinze anos cumulado com a posse exclusiva ininterrupta e sem oposição do bem A presente ação de usucapião ajuizada pela recorrente não deveria ter sido extinta sem resolução do mérito devendo os autos retornar à origem a fim de que a esta seja conferida a necessária dilação probatória para a comprovação da exclusividade de sua posse bem como dos demais requisitos da usucapião extraordinária STJ REsp 1631859SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22052018 DJe 29052018 Superada essa questão vejamos quais são as principais características que deve ter a posse ad usucapionem Posse com intenção de dono animus domini entra em cena o conceito de posse de Savigny que tem como conteúdo o corpus domínio fático e o animus domini intenção de dono Essa intenção de dono não está presente em regra em casos envolvendo vigência de contratos como nas hipóteses de locação comodato e depósito Todavia é possível a alteração na causa da posse interversio possessionis admitindose a usucapião em casos excepcionais Ilustrese com a hipótese em que um locatário está no imóvel há cerca de trinta anos não pagando os aluguéis há cerca de vinte anos tendo o locador desaparecido Anotese que jurisprudência estadual tem reconhecido a usucapião em casos semelhantes TJSP Apelação com Revisão 33769349 Acórdão 3455115 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Antonio b c de Godoy j 27012009 DJESP 20022009 Na mesma linha citese importante julgado do STJ segundo o qual nada impede que o caráter originário da posse se modifique motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício não é embaraço ao reconhecimento de que a partir de um determinado momento essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio sem subordinação ao antigo dono e por isso mesmo com força ad usucapionem STJ REsp 154733DF 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha j 05122000 DJ 19032001 p 111 Posse mansa e pacífica exercida sem qualquer manifestação em contrário de quem tenha legítimo interesse ou seja sem a oposição do proprietário do bem Se em algum momento houver contestação dessa posse pelo proprietário desaparece o requisito da mansidão Posse contínua e duradoura em regra e com determinado lapso temporal posse sem intervalos sem interrupção Como exceção a ser estudada o art 1243 do CC admite a soma de posses sucessivas ou accessio possessionis Quanto à duração há prazos estabelecidos em lei de acordo com a correspondente modalidade de usucapião Cumpre destacar a aprovação de interessante enunciado na V Jornada de Direito Civil realizada em 2011 com vistas à instrumentalidade processual estabelecendo que o prazo na ação de usucapião pode ser completado no curso do processo ressalvadas as hipóteses de máfé processual do autor Enunciado n 497 do CJFSTJ Em 2018 surgiu julgado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça aplicando o enunciado doutrinário com o seguinte teor em sua ementa o prazo na ação de usucapião pode ser completado no curso do d processo em conformidade com o disposto no art 462 do CPC1973 correspondente ao art 493 do CPC2015 A contestação não tem a capacidade de exprimir a resistência do demandado à posse exercida pelo autor mas apenas a sua discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião A interrupção do prazo da prescrição aquisitiva somente poderia ocorrer na hipótese em que o proprietário do imóvel usucapiendo conseguisse reaver a posse para si Precedentes Na hipótese havendo o transcurso do lapso vintenário na data da prolação da sentença e sendo reconhecido pelo tribunal de origem que estão presentes todos os demais requisitos da usucapião deve ser julgado procedente o pedido autoral STJ REsp 1361226MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05062018 DJe 09082018 Posse justa a posse usucapível deve se apresentar sem os vícios objetivos ou seja sem a violência a clandestinidade ou a precariedade Se a situação fática for adquirida por meio de atos violentos ou clandestinos não induzirá posse enquanto não cessar a violência ou a clandestinidade art 1208 2ª parte do CC Este autor frisese também é favorável ao convalescimento da posse precária Cabe pontuar que a jurisprudência superior tem entendido que não é possível a usucapião de imóvel objeto de roubo sendo o confisco do bem motivo para o desaparecimento da ação de usucapião pois a posse será tida como injusta Concluiuse em complemento pela impossibilidade de o juízo cível apreciar as alegações de ineficácia da medida constritiva de boafé do possuidor e de ausência de registro do confisco no Cartório de Imóveis pois essas questões são da competência exclusiva do juízo criminal prolator da constrição STJ REsp e 1471563AL 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 26092017 DJe 10102017 Posse de boafé e com justo título em regra a usucapião ordinária seja de bem imóvel ou móvel exige a boafé e o justo título arts 1242 e 1260 do CC Para outras modalidades de usucapião tais requisitos são até dispensáveis como se verá mais adiante havendo uma presunção absoluta ou iure et de iure de sua presença Analisados esses requisitos básicos para a posse ad usucapionem dispõe o art 1243 do atual Código Civil que o possuidor pode para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes acrescentar à sua posse a dos seus antecessores art 1207 contanto que todas sejam contínuas pacíficas e nos casos do art 1242 com justo título e de boafé A primeira parte do dispositivo trata da accessio possessionis que vem a ser a soma dos lapsos temporais entre os sucessores sejam eles sucessores inter vivos ou mortis causa soma de posses Exemplificando em caso de sucessão de empresas uma pode somar a sua posse à da outra para usucapir um imóvel Ainda a ilustrar um herdeiro pode continuar a posse do de cujus para os fins de usucapião Sobre a categoria na IV Jornada de Direito foi aprovado um enunciado sobre o instituto da soma de posses com os fins de usucapião o de número 317 prevendo que a accessio possessionis de que trata o art 1243 primeira parte do Código Civil não encontra aplicabilidade relativamente aos arts 1239 e 1240 do mesmo diploma legal em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural arts 183 e 191 respectivamente A correta conclusão foi a de que o instituto não se aplica para os casos de usucapião especial urbana e rural justamente diante do tratamento específico que consta da Constituição Federal de 1988 Quanto à usucapião especial urbana há regra específica da accessio possessionis prevista no art 9º 3º da Lei 102572001 Estatuto da Cidade Por fim em relação às generalidades enuncia o art 1244 do CC que se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição as quais também se aplicam à usucapião Lembrese que na obstação ou impedimento o prazo sequer tem início na suspensão o prazo para e depois continua de onde parou na interrupção o prazo para e volta ao início o que por regra somente pode ocorrer uma vez Em suma devem ser aplicadas à usucapião as hipóteses previstas nos arts 197 a 202 do CC a seguir elencadas e adaptadas Não correrão os prazos de usucapião entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal Atentese ao fato de que a nova modalidade de usucapião urbana para os casos de abandono do lar conjugal art 1240A do CC constitui exceção a essa regra Entendemos por equiparação constitucional entre as entidades familiares que a mesma regra vale para os casos de união estável não correndo o prazo de usucapião entre companheiros ou conviventes Não haverá usucapião entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar em regra até quando o menor completar dezoito anos Não correrão também os prazos entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores durante a tutela ou curatela Os prazos de usucapião não correm contra os absolutamente incapazes tratados no art 3º do CC agora apenas os menores de 16 anos Os prazos não são contados contra os ausentes do País em serviço público da União dos Estados ou dos Municípios Entendemos que a mesma regra vale para os casos de ausência hipótese de morte presumida da pessoa natural tratada entre os arts 22 e 29 do Código Civil Os prazos de usucapião não contam contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra Pendendo condição suspensiva não se adquire um bem por usucapião A título de exemplo se a propriedade do bem estiver sendo discutida em sede de ação reivindicatória não haverá início do prazo Não se adquire por usucapião não estando vencido eventual prazo para a aquisição do direito Não haverá contagem para o prazo de usucapião pendendo ação de evicção Não se contam os prazos de usucapião quando a ação de usucapião se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correndo a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Haverá interrupção do prazo de usucapião no caso de despacho do juiz que mesmo incompetente ordenar a citação se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual o que retroage à data da propositura da demanda art 240 1º do CPC2015 Essa ação em que há a citação pode ser justamente aquela em que se discute o domínio da coisa Todavia para a jurisprudência superior a citação na ação possessória julgada improcedente não interrompe o prazo para aquisição da propriedade por usucapião assertiva n 9 da Edição n 133 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ dedicada ao Direito das Coisas e publicada em 2019 São seus precedentes STJ AgRg no REsp 1010665MS 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 16102014 DJe 21102014 AgRg no REsp 944661MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13082013 DJe 20082013 e REsp 1088082RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 02032010 DJe 15032010 O prazo prescricional para a usucapião se interrompe pelo 74622 protesto judicial ou até mesmo por eventual protesto cambial se assim se pode imaginar Interromperá o prazo prescricional para a usucapião a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores Qualquer ato judicial que constitua em mora o possuidor interrompe o prazo para a usucapião Como derradeira hipótese qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito alheio por parte do possuidor tem o condão de interromper o prazo para a usucapião Modalidades de usucapião de bens imóveis a Da usucapião ordinária art 1242 do CC Expressa o art 1242 do CC que adquire também a propriedade do imóvel aquele que contínua e incontestadamente com justo título e boafé o possuir por dez anos Parágrafo único Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido onerosamente com base no registro constante do respectivo cartório cancelada posteriormente desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico Como se nota concentramse no mesmo dispositivo duas modalidades de usucapião ordinária No caput do comando há previsão da usucapião ordinária regular ou comum cujos requisitos são os seguintes Posse mansa pacífica e ininterrupta com animus domini por 10 anos O CC2002 reduziu e unificou os prazos anteriormente previstos que eram de 10 anos entre presentes e de 15 anos entre ausentes art 551 do CC1916 Justo título Boafé no caso a boafé subjetiva existente no campo intencional ou psicológico art 1201 do CC No que toca ao justo título é fundamental a citação novamente do Enunciado n 86 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil prevendo que a expressão abrange todo e qualquer ato jurídico hábil em tese a transferir a propriedade independentemente de registro Em outras palavras deve ser considerado justo título para a usucapião ordinária o instrumento particular de compromisso de compra e venda independentemente do seu registro ou não no Cartório de Registro de Imóveis nesse sentido STJ REsp 171204GO 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 26062003 DJ 01032004 p 186 Em 2018 o Tribunal Superior publicou a Edição n 110 da ferramenta Jurisprudência em Teses que trata do compromisso de compra e venda Conforme a afirmação n 10 a posse decorrente da promessa de compra e venda de imóvel não induz a usucapião em regra Porém exceção deve ser feita nas hipóteses em que o possuidor passa a se comportar como se dono fosse situação em que pode estar configurada a posse ad usucapionem São citados como alguns dos precedentes da tese Ag Int no REsp 1232821RS 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 21092017 DJe 20102017 Ag Int no AREsp 987167SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 16052017 DJe 22052017 Ag Int no REsp 1520297RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 23082016 DJe 01092016 e AgRg no AREsp 67499RS 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 12062012 DJe 21062012 No ano de 2019 foi publicada a Edição n 133 da mesma Jurisprudência em Teses dedicada ao Direito das Coisas e a afirmação n 6 estatui o contrato de promessa de compra e venda constitui justo título apto a ensejar a aquisição da propriedade por usucapião Vislumbramos certa contradição entre essa afirmação e a anterior e para que a jurisprudência se mantenha íntegra estável e coerente nos termos do art 926 do CPC2015 seria interessante retirar uma das premissas No caso ficamos com a última que parece traduzir a posição majoritária da doutrina extraída do Enunciado n 86 da I Jornada de Direito Civil Além dessa forma de usucapião prevista no caput do comando legal o seu parágrafo único trata da usucapião ordinária por possetrabalho Isso porque o prazo cai para cinco anos se o imóvel houver sido adquirido onerosamente com base no registro constante do respectivo cartório cancelado posteriormente desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico Em resumo a usucapião é possível com prazo reduzido havendo a posse qualificada pelo cumprimento de uma função social A norma apresenta um sério problema Isso porque traz um requisito ao lado da possetrabalho qual seja a existência de um documento hábil que foi registrado e cancelado posteriormente caso de um compromisso de compra e venda Tal requisito gera o que se convencionou denominar como usucapião tabular especialmente entre os juristas da área de registros públicos Todavia quanto ao uso do termo tabular merecem ter destaque as palavras de Leonardo Brandelli que contam com o meu total apoio no seguinte sentido nem o parágrafo único do art 1242 do Código Civil nem o 5º do art 214 da LRP estabelecem hipótese de usucapião decorrente tão só do fato do registro por tempo certo Em ambos os casos exigese além do registro a posse no mais das vezes qualificada além de outros requisitos a depender da espécie de prescrição aquisitiva no caso do art 214 da LRP Dessa forma em verdade nenhuma das hipóteses é caso de usucapião tabular o qual não existe em nosso direito São sim casos de usucapião secundum tabulas embora a hipótese do art 1242 nem sempre será pois pode ter havido já o cancelamento do registro daquela que usucapiu isto é usucapião de acordo com o registrado o que é coisa diversa da usucapião tabular bem como da usucapião contra tabulas que é admitida83 Vale lembrar que segundo o mesmo autor e com base em lições de juristas espanhóis a usucapião tabular decorre somente do registro cancelado enquanto que a usucapião secundum tabulas necessita da presença de algum outro requisito caso da posse efetiva que é exigida em nosso ordenamento jurídico No que diz respeito ao documento que foi registrado e depois cancelado pela literalidade da norma parece que tal elemento é realmente imprescindível para a modalidade de usucapião que ora se estuda Todavia este autor entende de forma contrária pois a possetrabalho é que deve ser tida como elemento fundamental para a caracterização dessa forma de usucapião ordinária fazendo que o prazo caia pela metade Em suma prevalece a função social da posse Por fim pontuese que na VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 foi aprovado o Enunciado n 569 estabelecendo que no caso do art 1242 parágrafo único a usucapião como matéria de defesa prescinde do ajuizamento da ação de usucapião visto que nessa hipótese o usucapiente já é o titular do imóvel no registro De acordo com as suas justificativas a usucapião de que trata o art 1242 parágrafo único constitui matéria de defesa a ser alegada no curso da ação de anulação do registro do título translativo de propriedade sendo dispensável o posterior ajuizamento da ação de usucapião Como se nota o enunciado doutrinário em questão confirma a necessidade daquele requisito formal para a incidência do dispositivo b Da usucapião extraordinária art 1238 do CC Nos termos literais do caput do dispositivo aquele que por quinze anos sem interrupção nem oposição possuir como seu um imóvel adquirelhe a propriedade independentemente de título e boafé podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis De acordo com o seu parágrafo único o prazo estabelecido no dispositivo será reduzido para dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo Na esteira do que ocorre com a usucapião ordinária há a usucapião extraordinária regular ou comum caput e a usucapião extraordinária por posse trabalho parágrafo único Em relação à primeira o prazo foi reduzido para 15 anos uma vez que o CC1916 consagrava um prazo de 20 anos art 550 do CC1916 Ora é requisito essencial da usucapião extraordinária a existência em regra de uma posse mansa e pacífica ininterrupta com animus domini e sem oposição por 15 anos O prazo cai para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo ou seja se a função social da posse estiver sendo cumprida pela presença da possetrabalho O que se percebe é que nos dois casos não há necessidade de se provar a boafé ou o justo título havendo uma presunção absoluta ou iure et de iure da presença desses elementos O requisito portanto é único isto é a presença da posse que apresente os requisitos exigidos em lei Por fim consignese que a nova modalidade de usucapião extraordinária fundada na possetrabalho vem sendo objeto de numerosos julgados nacionais por todos STJ REsp 1088082RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 02032010 DJE 15032010 TJSC Apelação Cível 00038485620138240014 Campos Novos 2ª Câmara de Direito Público Rel Des Cid Goulart DJSC 22092017 p 307 TJSP Apelação 10066599620138260278 Acórdão 10786058 Itaquaquecetuba 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Loureiro j 13092017 DJESP 18092017 p 2541 TJSP Apelação 994092738333 Acórdão 4552538 Fernandópolis 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Roberto Solimene j 10062010 DJESP 26072010 TJMG Apelação Cível 103170504880040011 Itabira 17ª Câmara Cível Rel Des Eduardo Mariné da Cunha j 29102009 DJEMG 18112009 c Da usucapião constitucional ou especial rural prólabore art 191 caput da CF1988 art 1239 do CC e Lei 69691981 Dispõe o caput do art 191 da CF1988 que aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano possua como seu por cinco anos ininterruptos sem oposição área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares tornandoa produtiva por seu trabalho ou de sua família tendo nela sua moradia adquirirlheá a propriedade A regra foi reproduzida na literalidade pelo art 1239 do CC2002 estando o instituto da usucapião constitucional ou especial rural do mesmo modo regulamentado pela Lei 69691981 Pontuese que entre os autores do Direito Agrário a categoria é denominada como usucapião agrário ou agrária Segundo Benedito Ferreira Marques o termo especial deve ser utilizado apenas para a usucapião indígena a seguir estudada e não para o instituto objeto deste tópico84 De toda sorte o presente autor prefere utilizar o termo especial majoritário na doutrina civilista nacional também para a usucapião constitucional urbana Em relação aos seus requisitos podem ser destacados os seguintes A área não pode ser superior a 50 hectares 50 ha e deve estar localizada na zona rural A posse deve ter cinco anos ininterruptos sem oposição e com animus domini O imóvel deve ser utilizado para subsistência ou trabalho pro labore podendo ser na agricultura na pecuária no extrativismo ou em atividade similar O fator essencial é que a pessoa ou a família esteja tornando produtiva a terra por força de seu trabalho Aquele que pretende adquirir por usucapião não pode ser proprietário de outro imóvel seja ele rural ou urbano Não há qualquer previsão quanto ao justo título e à boafé pois tais elementos se presumem de forma absoluta presunção iure et de iure pela destinação que foi dada ao imóvel atendendo à sua função social Em relação ao instituto da usucapião especial rural interessante aqui comentar alguns enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil com conteúdo muito importante e que merecem o devido estudo O primeiro deles é o Enunciado n 312 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil 2006 pelo qual observado o teto constitucional a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada Para Paulo Henrique Cunha da Silva autor do enunciado doutrinário tratase de posse pro labore em conjunto com a família daí não assistir razão para que a modalidade especial de aquisição seja para áreas superiores ou inferiores a um módulo Ora o inciso II do art 4º do Estatuto da Terra Lei 45041964 define como propriedade familiar o imóvel rural que direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família lhes absorva toda a força de trabalho garantindolhes a subsistência e o progresso social e econômico com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros sendo o módulo rural uma unidade de medida expressa em hectares que busca exprimir a interdependência entre a dimensão a situação geográfica dos imóveis rurais e a forma e condições do seu aproveitamento econômico O enunciado assim tem a sua razão de ser buscando um diálogo importante com o Direito Agrário Aplicando esse enunciado doutrinário acórdão do Superior Tribunal de Justiça de 2015 concluiu que é possível que a usucapião agrária incida sobre área inferior a um módulo rural especialmente pelo fato de estar citada na ementa aprovada na IV Jornada de Direito Civil apenas a área máxima e não a mínima Vejamos o teor desse correto julgado cujo conteúdo tem o meu total apoio A usucapião prevista no art 191 da Constituição e art 1239 do Código Civil regulamentada pela Lei n 69691981 é caracterizada pelo elemento possetrabalho Serve a essa espécie tão somente a posse marcada pela exploração econômica e racional da terra que é pressuposto à aquisição do domínio do imóvel rural tendo em vista a intenção clara do legislador em prestigiar o possuidor que confere função social ao imóvel rural O módulo rural previsto no Estatuto da Terra foi pensado a partir da delimitação da área mínima necessária ao aproveitamento econômico do imóvel rural para o sustento familiar na perspectiva de implementação do princípio constitucional da função social da propriedade importando sempre e principalmente que o imóvel sobre o qual se exerce a posse trabalhada possua área capaz de gerar subsistência e progresso social e econômico do agricultor e sua família mediante exploração direta e pessoal com a absorção de toda a força de trabalho eventualmente com a ajuda de terceiros Com efeito a regulamentação da usucapião por toda legislação que cuida da matéria sempre delimitou apenas a área máxima passível de ser usucapida não a área mínima donde concluem os estudiosos do tema que mais relevante que a área do imóvel é o requisito que precede a ele ou seja o trabalho realizado pelo possuidor e sua família que torna a terra produtiva e lhe confere função social Assim a partir de uma interpretação teleológica da norma que assegure a tutela do interesse para a qual foi criada concluise que assentando o legislador no ordenamento jurídico o instituto da usucapião rural prescrevendo um limite máximo de área a ser usucapida sem ressalva de um tamanho mínimo estando presentes todos os requisitos exigidos pela legislação de regência parece evidenciado não haver impedimento à aquisição usucapicional de imóvel que guarde medida inferior ao módulo previsto para a região em que se localize A premissa aqui assentada vai ao encontro do que foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em conclusão de julgamento realizado em 29042015 que proveu recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de usucapião de imóvel urbano em município que estabelece lote mínimo para parcelamento do solo para reconhecer aos recorrentes o domínio sobre o imóvel dada a implementação da usucapião urbana prevista no art 183 da CF STJ REsp 1040296ES 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi Rel p Acórdão Min Luis Felipe Salomão j 02062015 DJe 14082015 A propósito pontuese que posteriormente ao acórdão na VII Jornada de Direito Civil realizada em setembro de 2015 foi aprovado um enunciado exatamente na linha do julgamento deduzindo que é possível adquirir a propriedade de área menor do que o módulo rural estabelecido para a região por meio da usucapião especial rural Enunciado n 594 Desse modo o entendimento constante do seu teor goza de grande prestígio na atualidade não só na jurisprudência como também na doutrina O terceiro enunciado doutrinário a ser destacado é o de número 313 da IV Jornada prevendo que quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais não é possível a aquisição pela via da usucapião especial ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir A ementa aprovada atinge não somente a usucapião especial rural mas também a usucapião especial urbana art 1240 do CC e vem recebendo aplicação jurisprudencial TJRS Apelação Cível 70027024959 Porto Alegre 19ª Câmara Cível Rel Des Carlos Rafael dos Santos Júnior j 07042009 DOERS 19052009 p 60 Com o devido respeito não se filia ao seu teor eis que em casos excepcionais podese deferir a usucapião mesmo sendo a área um pouco superior ao previsto em lei desde que a função social da posse esteja sendo bem exercida Em suma o material deve prevalecer sobre o formal d Da usucapião constitucional ou especial urbana pro misero art 183 caput da CF1988 art 1240 do CC e art 9º da Lei 102572001 A inclusão da usucapião especial urbana por abandono do lar pela Lei 124242011 art 1240A do CC A usucapião constitucional ou especial urbana pro misero está tratada no caput do art 183 da CF1988 aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos ininterruptamente e sem oposição utilizandoa para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural A norma está reproduzida no art 1240 do CC e no caput do art 9º da Lei 102572001 Estatuto da Cidade Nos termos do Estatuto da Cidade o título de domínio será conferido ao homem ou à mulher ou a ambos independentemente do estado civil art 9º 1º da Lei 102572001 Ademais o direito à usucapião especial urbana não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez o que confirma a ideia de que a aquisição da propriedade atende ao direito mínimo de moradia pro misero art 9º 2º da Lei 102572001 De acordo com o 3º do art 9º da Lei 102572001 para os efeitos dessa modalidade de usucapião o herdeiro legítimo continua de pleno direito a posse de seu antecessor desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão Eis aqui o tratamento específico da accessio possessionis para a usucapião especial urbana como outrora mencionado não se aplicando portanto a regra geral prevista no art 1243 do CC Resta claro pela literalidade da norma que a soma das posses para a usucapião especial urbana somente pode ser mortis causa e não inter vivos como é na regra geral Pois bem sintetizando pelo que consta das normas são os requisitos da usucapião constitucional ou especial urbana Área urbana não superior a 250 m2 Posse mansa e pacífica de cinco anos ininterruptos sem oposição com animus domini O imóvel deve ser utilizado para a sua moradia ou de sua família nos termos do que prevê o art 6º caput da CF1988 pro misero Aquele que adquire o bem não pode ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano não podendo a usucapião especial urbana ser deferida mais de uma vez Cumpre observar que não há menção quanto ao justo título e à boafé pela presunção absoluta ou iure et de iure de suas presenças Em relação à usucapião especial urbana existem três outros enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil sem prejuízo do Enunciado n 313 da IV Jornada 2006 outrora exposto O primeiro deles é o Enunciado n 85 da I Jornada de Direito Civil 2002 pelo qual para efeitos do art 1240 caput do novo Código Civil entendese por área urbana o imóvel edificado ou não inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios Na esteira da jurisprudência o entendimento doutrinário consubstanciado no enunciado está a possibilitar a usucapião especial urbana de apartamentos em condomínio edilício TJSP Apelação 3906464300 Mococa 3ª Câmara de Direito Privado j 05092006 Rel Des Beretta da Silveira vu Voto 11567 Em havendo usucapião de área em condomínio dispõe o Enunciado n 314 da IV Jornada que para os efeitos do art 1240 não se deve computar para fins de limite de metragem máxima a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum Em suma para o cômputo dos 250 m2 que exige a lei somente deve ser levada em conta a área autônoma ou individual e não a fração da área comum E não se olvide que conforme enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil em 2015 também o condomínio edilício pode adquirir área por usucapião Enunciado n 596 o que conta com o total apoio deste autor que reconhece a personalidade jurídica ao condomínio conforme desenvolvido nesta obra Ademais conforme visto anteriormente o Superior Tribunal de Justiça considerou em 2015 a possibilidade de usucapião agrária em área inferior a um módulo rural Mantendo a coerência em 2016 emergiu aresto aplicando a mesma premissa para o módulo urbano Nos termos da publicação constante do Informativo n 584 da Corte não obsta o pedido declaratório de usucapião especial urbana o fato de a área do imóvel ser inferior à correspondente ao módulo urbano a área mínima a ser observada no parcelamento de solo urbano por determinação infraconstitucional Isso porque o STF após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada fixou a tese de que preenchidos os requisitos do artigo 183 da CF cuja norma está reproduzida no art 1240 do CC o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel dimensão do lote RE 422349RS Tribunal Pleno DJe 582015 STJ REsp 1360017RJ Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05052016 DJe 27052016 A Lei 12424 de 16 de junho de 2011 inclui no sistema a usucapião especial urbana por abandono do lar Vejamos a redação do novo comando constante do art 1240A do CC2002 Art 1240A Aquele que exercer por 2 dois anos ininterruptamente e sem oposição posse direta com exclusividade sobre imóvel urbano de até 250m2 duzentos e cinquenta metros quadrados cuja propriedade divida com excônjuge ou excompanheiro que abandonou o lar utilizandoo para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio integral desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez O instituto traz algumas semelhanças em relação à usucapião especial urbana que já estava prevista a qual pode ser denominada como regular De início citese a metragem de 250 m2 que é exatamente a mesma procurando o legislador manter a uniformidade legislativa Isso apesar de que em alguns locais a área pode ser tida como excessiva conduzindo a usucapião de imóveis de valores milionários Ato contínuo o novo instituto somente pode ser reconhecido uma vez desde que o possuidor não tenha um outro imóvel urbano ou rural A principal novidade é a redução do prazo para exíguos dois anos o que faz com que a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto entre todas as modalidades de usucapião inclusive de bens móveis o prazo menor era de três anos Deve ficar claro que a tendência pósmoderna é justamente a de redução dos prazos legais eis que o mundo contemporâneo possibilita a tomada de decisões com maior rapidez O abandono do lar é o fator preponderante para a incidência da norma somado ao estabelecimento da moradia com posse direta O comando pode atingir cônjuges ou companheiros inclusive homoafetivos diante do amplo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar equiparada à união estável Fica claro que o instituto tem incidência restrita entre os componentes da entidade familiar sendo esse o seu âmbito inicial de aplicação Nesse sentido precioso enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil do ano de 2011 a saber a modalidade de usucapião prevista no art 1240A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares inclusive homoafetivas Enunciado n 500 Consignese que em havendo disputa judicial ou extrajudicial relativa ao imóvel não ficará caracterizada a posse ad usucapionem não sendo o caso de subsunção do preceito Eventualmente o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar pode notificar o exconsorte anualmente para demonstrar o impasse relativo ao bem afastando o cômputo do prazo Desse modo o requisito do abandono do lar merece uma interpretação objetiva e cautelosa Nessa esteira vejamos um outro enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil que analisava muito bem a temática A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art 1240A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio O requisito abandono do lar deve ser interpretado de maneira cautelosa mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais tais como assistência material e dever de sustento do lar onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente com as despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel justificando a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião Enunciado n 499 Como incidência concreta desse enunciado doutrinário anterior não se pode admitir a aplicação da nova usucapião nos casos de atos de violência praticados por um cônjuge ou companheiro para retirar o outro do lar conjugal Em suma a expulsão do cônjuge ou companheiro não pode ser comparada ao abandono Outra aplicação da transcrita ementa doutrinária diz respeito ao afastamento de qualquer debate sobre a culpa com o fim de influenciar a usucapião a favor de um ou outro consorte Na verdade existindo qualquer controvérsia a respeito do imóvel não há que falar em posse ad usucapionem com a finalidade de gerar a aquisição do domínio De toda sorte pontuese que na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 o Enunciado n 499 CJF foi cancelado substituído por outro com linguagem mais clara que parece englobar as hipóteses aqui mencionadas Nos termos da nova ementa doutrinária o requisito do abandono do lar deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel somando à ausência da tutela da família não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável Revogado o Enunciado 499 Enunciado n 595 Com o devido respeito pensamos que o último enunciado não inova trazendo como conteúdo exatamente o que estava tratado no anterior ora cancelado apenas com o uso de termos mais objetivos No que concerne à questão de direito intertemporal parece correto o entendimento defendido por Marcos Ehrhardt Jr no sentido de que o prazo para exercício desse novo direito deve ser contado por inteiro a partir do início da vigência da alteração legislativa afinal não se deve mudar as regras do jogo no meio de uma partida A conclusão tem relação direta com a proteção do direito adquirido retirada do art 5º inc XXXVI da Constituição e do art 6º da Lei de Introdução85 Do mesmo modo a conclusão constante em outro enunciado da V Jornada de Direito Civil a fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art 1240A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada com a tem início em vigor da Lei n 124242011 Enunciado n 498 Adotando esse entendimento Usucapião Ação de usucapião familiar Autora separada de fato que pretende usucapir a parte do imóvel que pertencente ao excônjuge Artigo 1240A do Código Civil inserido pela Lei 124242011 Inaplicabilidade Prazo de 2 anos necessário para aquisição na modalidade de usucapião familiar que deve ser contado da data da vigência da Lei 16062011 Ação distribuída em 25082011 Lapso temporal não transcorrido Sentença de indeferimento da inicial mantida Recurso desprovido TJSP APL 00406656920118260100 3ª Câmara Cível Rel Alexandre Marcondes j 25022014 Merece relevo outro enunciado aprovado na V Jornada que conclui que não é requisito indispensável para a nova usucapião o divórcio ou a dissolução da união estável bastando a mera separação de fato as expressões excônjuge e ex companheiro contidas no artigo 1240A do Código Civil correspondem à situação fática da separação independentemente de divórcio Enunciado n 501 Do mesmo evento concluise que o conceito de posse direta do art 1240A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art 1197 do mesmo Código Enunciado n 502 Isso porque o imóvel pode ser ocupado por uma pessoa da família do excônjuge ou excompanheiro que pleiteia a usucapião caso de seu filho conforme consta do próprio dispositivo Em casos tais pelo teor do enunciado e nossa opinião doutrinária a usucapião é viável juridicamente Pontuese que existem arestos aplicando a categoria e os entendimentos aqui expostos caso do seguinte em que o casal já estava separado há mais de vinte anos tendo sido respeitada a regra de Direito Intertemporal antes comentada Apelação cível Ação de divórcio litigioso Procedência decretação do divórcio do casal e determinação de partilha do único bem amealhado na constância do matrimônio Irresignação acerca da partilha Alegação de usucapião conjugal Previsão no art 1240A do Código Civil com entrada em vigor da Lei nº 124242011 Requisitos preenchidos Separação de fato há mais de 20 vinte anos Abandono do lar pelo cônjuge varão Imóvel que atende as exigências legais Inexistência de outros bens Recurso provido Preenchidos os requisitos da usucapião conjugal previstos no art 1240A do Código Civil em decorrência do abandono do lar pelo cônjuge varão há mais de 20 vinte anos em cujo imóvel permaneceu residindo a ora apelante o qual atende as exigências legais inclusive não sendo esta proprietária de outros bens impõese a aplicação dessa figura jurídica TJMT Apelação 633792014 Rondonópolis Rel Des Marilsen Andrade Addário DJMT 19022015 p 18 Expostas as principais questões controversas sobre essa nova modalidade de usucapião individual passase ao estudo da usucapião coletiva e Da usucapião especial urbana coletiva art 10 da Lei 102572001 É a redação atual do art 10 do Estatuto da Cidade Lei 102572001 Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural Consagrase assim a usucapião especial urbana coletiva ou tão somente usucapião coletiva possível nos casos envolvendo imóveis localizados em zonas urbanas Como visto outrora a norma foi alterada pela Lei 134652017 tendo a seguinte redação anterior as áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por cinco anos ininterruptamente e sem oposição onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural A primeira modificação diz respeito à substituição de um critério subjetivo a ocupação por famílias de baixa renda por um objetivo a existência de núcleos urbanos informais A propósito o art 11 inciso I da Lei 134652017 conceitua núcleo urbano como o assentamento humano com uso e características urbanas constituído por unidades imobiliárias de área inferior à fração mínima de parcelamento de um módulo independentemente da propriedade do solo ainda que situado em área qualificada ou inscrita como rural Na sequência a nova lei define o núcleo urbano informal como aquele clandestino irregular ou no qual não foi possível realizar por qualquer modo a titulação de seus ocupantes ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização art 11 inc II Há também previsão quanto ao núcleo urbano informal consolidado o de difícil reversão considerados o tempo da ocupação a natureza das edificações a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município art 11 inc III Entendo que a modalidade de usucapião coletiva aplicase também à última categoria Outra alteração diz respeito ao critério da área do imóvel objeto da usucapião coletiva Antes utilizavase o parâmetro de área mínima de 250 m2 Atualmente a norma menciona que a área total dividida pelo número de possuidores deve ser inferior a 250 m2 por possuidor Desse modo notase que o critério não é mínimo da área total mas o máximo da área de cada usucapiente A terceira modificação é que não há mais menção ao destino da área para moradia pelo menos expressamente o que abre a possibilidade de usucapião coletiva caso o núcleo urbano informal tenha outro destino como o estabelecimento de uma pequena atividade comercial A quarta e última alteração é que a lei também não menciona a impossibilidade de identificação de cada possuidor na área a ser usucapida pois o fator predominante é a existência do citado núcleo informal Em suma são seus requisitos Área urbana sendo certo que a área total dividida pelo número de possuidores deve ser inferior a 250 m2 por possuidor Posse de cinco anos ininterruptos sem oposição com animus domini não havendo exigência de que a posse seja de boa fé Existência no local de um núcleo urbano informal ou de um núcleo urbano informal consolidado Aquele que adquire não pode ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano Os parágrafos do art 10 do Estatuto da Cidade trazem importantes regras de cunho material e processual não tendo ocorrido qualquer alteração pela recente Lei 134652017 De início prevê o 1º do art 10 do Estatuto da Cidade que o possuidor pode para o fim de contar o prazo exigido por esse artigo acrescentar sua posse à de seu antecessor contanto que ambas sejam contínuas Em outra norma especial está consagrada a possibilidade da accessio possessionis ou seja a possibilidade de o sucessor da posse somar no aspecto temporal a posse anterior para fins de usucapião coletiva No campo processual a usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz mediante sentença a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis art 10 2º da Lei 102572001 Nessa sentença o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos estabelecendo frações ideais diferenciadas art 10 3º da Lei 102572001 A última norma consagra o estabelecimento de um condomínio a favor dos usucapientes o que deve constar da sentença declaratória da propriedade Esse condomínio especial constituído é indivisível não sendo passível de extinção salvo deliberação favorável tomada por no mínimo dois terços dos condôminos no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio art 10 4º da Lei 102572001 Por fim as deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes obrigando também os demais discordantes ou ausentes art 10 5º da Lei 102572001 f Da usucapião especial indígena art 33 da Lei 60011973 Encerrando o estudo das categorias de usucapião imobiliária além das formas de usucapião previstas no Código Civil de 2002 na Constituição Federal na Lei Agrária e no Estatuto da Cidade é preciso apontar e estudar a usucapião especial indígena tratada pelo Estatuto do Índio Lei 60011973 Enuncia o art 33 dessa Lei especial que o índio integrado ou não que ocupe como próprio por dez anos consecutivos trecho de terra inferior a cinquenta hectares adquirirlheá a propriedade plena Em resumo pelo que consta da norma são requisitos da usucapião indígena Área de no máximo 50 ha Posse mansa e pacífica por dez anos exercida por indígena g Da usucapião imobiliária administrativa decorrente da legitimação da posse anteriormente prevista no art 60 da Lei 119772009 e seu tratamento após a Lei 134652017 arts 25 a 27 Além das modalidades judiciais expostas a Lei 119772009 conhecida como Lei Minha Casa Minha Vida instituiu modalidade de usucapião administrativa ou extrajudicial decorrente da legitimação da posse a ser efetivada no Cartório de Registro de Imóveis dispensando demanda judicial Como se verá a seguir o Código de Processo Civil de 2015 ampliou a possibilidade da usucapião extrajudicial para todas as modalidades de usucapião imobiliária aqui estudadas desde que seguidos os procedimentos consagrados no Estatuto Processual emergente A categoria recebeu modificações substanciais por força da Lei 134652017 que revogou os dispositivos legais relativos ao tratamento anterior e incluiu novos De acordo com a nova norma como visto a legitimação de posse passou a ser definida como o ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da política de Regularização Fundiária Urbana REURB conversível em aquisição de direito real de propriedade com a identificação de seus ocupantes do tempo da ocupação e da natureza da posse art 11 inc VI da Lei 134652017 A norma revogada art 59 da Lei 119772009 previa que o Poder Público poderia legitimar a posse de ocupantes de imóveis públicos ou particulares A legitimação de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia Tal legitimação da posse seria concedida aos moradores cadastrados pelo Poder Público desde que a não fossem concessionários foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural e b não fossem beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente A legitimação de posse também seria concedida ao coproprietário da gleba titular de cotas ou frações ideais devidamente cadastrado pelo Poder Público desde que exercesse seu direito de propriedade em um lote individualizado e identificado no parcelamento registrado Após concessão de tal direito estabelecia o art 60 da Lei 119772009 que o detentor do título de legitimação de posse após cinco anos de seu registro poderia requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade tendo em vista sua aquisição por usucapião nos termos do art 183 da Constituição Federal Em outras palavras convertiase a mera legitimação da posse em propriedade por meio da usucapião especial ou constitucional urbana individual Sempre ressalvei em comentários à realidade jurídica anterior que no caso de bens públicos não seria cabível tal conversão diante da proibição que consta do 3º do art 183 do Texto Maior e do art 102 do CC2002 Para requerer tal conversão o adquirente deveria apresentar I certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versassem sobre a posse ou a propriedade do imóvel II declaração de que não possuía outro imóvel urbano ou rural III declaração de que o imóvel era utilizado para sua moradia ou de sua família e IV declaração de que não tinha reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas Se a área fosse superior a 250 m2 não seria possível adquirir a área pela modalidade da usucapião especial ou constitucional urbana mas apenas por outra categoria caso da usucapião ordinária ou da extraordinária art 60 3º da Lei 119772009 Por fim o título de legitimação de posse poderia ser extinto pelo Poder Público emitente quando constatado que o beneficiário não estava na posse do imóvel e não houvesse registro de cessão de direitos Após o procedimento para extinção do título o Poder Público solicitaria ao oficial de registro de imóveis a averbação do seu cancelamento art 60A da Lei 119772009 Como bem observavam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald em comentários ao sistema anterior tal modalidade de usucapião constituía uma ousada forma de concretização da proteção constitucional da moradia e da função social da propriedade estando inserida na sadia ideia de desjudicialização dos conflitos civis Ou ainda segundo as lições de Melhim Namen Chalhub o Capítulo III da Lei 119772009 transpõe para o direito positivo o reconhecimento da eficácia jurídica da posse com função social e para maior celeridade de sua conversão em propriedade admite seja processada extrajudicialmente a usucapião de imóveis localizados em favelas e assentamentos assemelhados Por esse meio a lei desata amarras que no âmbito judicial dificultam o acesso do possuidor ao título de propriedade A extrajudicialidade do procedimento se justifica dentre outros fundamentos pela necessidade de simplificar e desburocratizar os meios de realização da função social da propriedade e das cidades e contribui decisivamente para consecução dessas funções não havendo afronta alguma aos requisitos da aquisição da propriedade por usucapião nem às garantias constitucionais do direito de propriedade desde que cumprida sua função social e ainda aos requisitos do contraditório86 As palavras ditas quanto à extrajudicialidade também servem para justificar a categoria instituída pelo CPC2015 e que será estudada a seguir A legitimação da posse e a consequente usucapião administrativa estão agora tratadas entre os arts 25 a 27 da Lei 134652017 Nos termos do primeiro comando a legitimação de posse instrumento de uso exclusivo para fins de regularização fundiária constitui ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da Regularização Fundiária Urbana Nesse ato constará a identificação de seus ocupantes o tempo da ocupação e a natureza da posse o qual é conversível em direito real de propriedade Como se nota não há mais a menção de que a legitimação da posse confere direito registrável supostamente de natureza real mas sim um título Apesar dessa mudança como antes destacado pensamos a priori que legitimação da posse urbana continua tendo a natureza de direito real diante do posicionamento doutrinário relativo à legitimação da posse agrária87 Nos termos do art 25 1º da Lei 134652017 a legitimação de posse poderá ser transferida por causa mortis ou por ato inter vivos Tratase de uma expressão de novidade no tratamento do instituto apesar de o art 60A da Lei 119772009 ora revogado abrir a possibilidade de sua cessão Agora sem qualquer dúvida é viável juridicamente a transmissão inter vivos da legitimação da posse ter natureza onerosa o que pode trazer sérios problemas sociais diante das notórias práticas de especulação imobiliária em nosso país Ademais está previsto no 2º do art 25 da Lei 134652017 que a legitimação de posse não se aplica aos imóveis urbanos situados em área de titularidade do poder público Assim fechase qualquer possibilidade de usucapião administrativa sobre bens públicos dúvida que poderia ser levantada no sistema anterior por falta de previsão legal específica De todo modo reiteramos que essa já era a conclusão retirada do art 183 3º do Texto Maior e do art 102 do Código Civil como antes destacado Conforme o art 26 da Lei 134652017 sem prejuízo dos direitos decorrentes do exercício da posse mansa e pacífica no tempo aquele em cujo favor for expedido título de legitimação de posse decorrido o prazo de cinco anos de seu registro terá a conversão automática dele em título de propriedade por meio da usucapião constitucional urbana individual desde que atendidos os termos e as condições do art 183 da Constituição Federal Agora por expressa previsão tal conversão independe de prévia provocação ou prática de ato registral Como se nota ao contrário do que constava do art 60 da Lei 119772009 em casos tais não haverá necessidade de qualquer manifestação do oficial do Cartório do Registro de Imóveis sendo a citada conversão automática ou seja pleno iure Porém caso não estejam preenchidos os requisitos para a usucapião constitucional urbana individual o título de legitimação de posse poderá ser convertido em título de propriedade desde que satisfeitos os requisitos de outras modalidades de usucapião estabelecidos na legislação em vigor a requerimento do interessado perante o Cartório de registro de imóveis competente de local do imóvel art 26 1º da Lei 134652017 A título de ilustração caso a hipótese fática seja de usucapião ordinária ou extraordinária caberá sua conversão administrativa mediante pedido ao oficial do Cartório de Registro de Imóveis que decidirá sobre o preenchimento dos seus requisitos ou não Não há mais menção aos documentos que devem ser apresentados o que depende de regularização administrativa pelas respectivas CorregedoriasGerais de Justiça dos Estados que regulamentam a atuação dos Cartórios Caso isso não ocorra a decisão de exigência cabe ao registrador de imóveis A legitimação de posse após convertida em propriedade constitui forma 74623 originária de aquisição de direito real Diante dessa realidade jurídica a unidade imobiliária com destinação urbana regularizada restará livre e desembaraçada de quaisquer ônus direitos reais gravames ou inscrições eventualmente existentes em sua matrícula de origem exceto quando disserem respeito ao próprio beneficiário art 26 2º da Lei 134652017 A nova previsão ratifica a afirmação de que as formas originárias de aquisição da propriedade zeram o domínio jurídico fazendo desparecer todos os gravames que recaiam sobre o bem caso dos impostos das despesas condominiais e das garantias reais como a hipoteca A encerrar o estudo do tema quanto ao cancelamento do título da legitimação de posse pelo Poder Público esse poderá ocorrer quando constatado que as condições estipuladas na lei deixaram de ser satisfeitas sem que seja devida qualquer indenização àquele que irregularmente se beneficiou do instrumento art 27 da Lei 134652017 Como visto a Lei Minha Casa Minha Vida estabelecia que a legitimação da posse seria extinta pelo Poder Público quando constatado que o beneficiário não estava na posse do imóvel e não houvesse registro de cessão de direitos Agora a lei utiliza um parâmetro mais abrangente estabelecendo que caberá sua extinção toda vez que o instituto não estiver sendo utilizado para os fins de Regularização Fundiária Urbana REURB Usucapião imobiliária e direito intertemporal no Código Civil O Código Civil de 2002 traz um capítulo final com o título Das Disposições Finais e Transitórias arts 2028 a 2046 e que serve para solucionar os problemas decorrentes do conflito das normas no tempo De início a respeito da usucapião dispõe o art 2029 que Até dois anos após a entrada em vigor deste Código os prazos estabelecidos no parágrafo único do art 1238 e no parágrafo único do art 1242 serão acrescidos de dois anos qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior Lei 3071 de 1º de janeiro de 1916 A norma é aplicada aos casos de usucapião extraordinária e ordinária em que os prazos são reduzidos para dez e cinco anos respectivamente diante da presença da possetrabalho Isso porque seria injusto que o antigo proprietário do bem contra o qual corre o prazo de usucapião fosse surpreendido por uma repentina redução de prazos decorrente da lei Anotese que pela mesma justificativa há norma semelhante para a desapropriação judicial privada por possetrabalho do mesmo modo com acréscimo de prazo de dois anos art 2030 O art 2029 do CC expressa que até dois anos da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ou seja até 11 de janeiro de 2005 para as usucapiões mencionadas deverão ser aplicados os prazos de 12 e 7 anos respectivamente As adições de prazos são esclarecidas na doutrina por Maria Helena Diniz nos seguintes termos Até 11 de janeiro de 2005 os prazos no caso em tela serão de 12 e 7 anos Consequentemente aqueles prazos de 10 e 5 anos apenas se aplicarão após o transcurso do primeiro biênio de vigência do novel Código àqueles possuidores cuja situação que se enquadrariam nos arts 1238 e parágrafo único e 1242 e parágrafo único se iniciou após sua entrada em vigor Isto é assim porque se configurou a possetrabalho e para que se possa atender ao princípio da função social da propriedade não se aplicando durante o primeiro biênio da vigência do novo Código Civil o disposto no art 2028 nas hipóteses dos arts 1238 e parágrafo único e 1242 e parágrafo único Se p ex até dois anos da entrada em vigor do novo Código Civil alguém já vinha possuindo desde o império do Código Civil de 1916 com animus domini imóvel por 9 anos sem justo título e boafé tendo nele estabelecido sua morada e o tornado produtivo não terá de aguardar mais 11 anos para pedir a usucapião extraordinária como previa o art 550 do CC de 1916 que para tanto exigia 20 anos de posse ininterrupta nem se lhe aplicaria o disposto no art 2028 pois como reside no imóvel e nele realizou obras sociais e econômicas terseá a posse ad laborem logo bastarlheá ante a patrimonialidade do prazo transcorrido esperar mais três anos para pedir a propriedade obtendo sentença declaratória de usucapião pois pelo art 1238 parágrafo único o prazo é de 10 anos acrescido de mais dois anos por força do art 2029 do CC Deverá então cumprir doze anos de posse trabalho para obter por meio de usucapião a propriedade daquele imóvel88 Cumpre anotar que este último entendimento foi aplicado pela jurisprudência superior Direitos reais Usucapião extraordinário Posse parcialmente exercida na vigência do Código Civil de 1916 Aplicação imediata do art 1238 único do Código Civil de 2002 Inteligência da regra de transição específica conferida pelo art 2029 Recurso especial conhecido em parte e na extensão provido 1 Ao usucapião extraordinário qualificado pela possetrabalho previsto no art 1238 único do Código Civil de 2002 a regra de transição aplicável não é a esculpida no art 2028 regra geral mas sim a do art 2029 que prevê forma específica de transição dos prazos do usucapião dessa natureza 2 O art 1238 único do CC02 tem aplicação imediata às posses ad usucapionem já iniciadas qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do Código anterior devendo apenas ser respeitada a fórmula de transição segundo a qual serão acrescidos dois anos ao novo prazo nos dois anos após a entrada em vigor do Código de 2002 3 A citação realizada em ação possessória extinta sem resolução de mérito não tem o condão de interromper o prazo da prescrição aquisitiva Precedentes 4 É plenamente possível o reconhecimento da usucapião quando o prazo exigido por lei se exauriu no curso do processo por força do art 462 do CPC que privilegia o estado atual em que se encontram as coisas evitandose provimento judicial de procedência quando já pereceu o direito do autor ou de improcedência quando o direito pleiteado na inicial delineado pela causa petendi narrada é reforçado por fatos supervenientes 5 Recurso especial parcialmente conhecido e na extensão provido STJ REsp 1088082RJ Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 02032010 DJe 15032010 Como se depreende da norma e das lições da jurista por último citada o art 2029 somente tem incidência às duas modalidades especiais de usucapião extraordinária ou ordinária ou seja nos casos em que houver possetrabalho Assim para os demais casos de usucapião extraordinária e ordinária em que houve redução dos prazos terá incidência o art 2028 do CC dispositivo que tenta resolver os problemas de direito intertemporal relativos à prescrição e cuja redação é a seguinte Art 2028 Serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por este Código e se na data de sua entrada em vigor já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada No mesmo sentido opina Mário Luiz Delgado que traz a seguinte exemplificação aplicando o art 2028 do CC no caso da usucapião extraordinária se em 11 de janeiro de 2003 já havia transcorrido mais da metade do prazo velho por exemplo onze anos os possuidores ainda terão que aguardar nove anos para usucapir Se só houvesse transcorrido dois anos quando da entrada em vigor do novo Código aplicar seia o prazo reduzido porém contado da entrada em vigor do Código o que equivale dizer que os possuidores teriam de esperar ainda quinze anos para adquirir a propriedade89 É notório o entendimento majoritário tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que no caso de redução de prazos de prescrição transcorrido metade ou menos da metade do prazo anterior o prazo novo deve ser contado a partir da entrada em vigor do novo Código Civil nesse sentido ver STJ REsp 905210SP 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 15052007 vu De toda sorte na VI Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça em 2013 aprovouse enunciado doutrinário em sentido diverso concluindo que o art 2028 do Código não se aplica às hipóteses tratadas no caput dos arts 1238 e 1242 Conforme a dicção do Enunciado n 564 as normas relativas à usucapião extraordinária art 1238 caput CC e à usucapião ordinária art 1242 caput CC por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor têm aplicação imediata não incidindo o disposto no art 2028 do Código Civil Conforme as justificativas da proposta doutrinária O Código Civil quando 74624 estabeleceu regra de transição a respeito da usucapião art 2029 ocupouse apenas das hipóteses previstas nos parágrafos únicos dos arts 1238 e 1242 afastando assim o disposto no art 2028 Desse modo inexistindo norma de transição específica os prazos estabelecidos no caput dos aludidos artigos incidem diretamente em analogia ao entendimento consubstanciado no Enunciado n 445 da Súmula do STF O proprietário possuiria desse modo o prazo de vacatio legis do Código Civil para proceder à defesa de seus interesses Com o devido respeito posicionase em sentido contrário pois a regra de transição do art 2028 da codificação tem justa e correta aplicação às hipóteses citadas uma vez que os prazos da usucapião ordinária e extraordinária foram reduzidos pela atual codificação frente à anterior Ademais não se pode surpreender o proprietário com a redução de prazo Por isso este autor votou contra o enunciado quando da plenária da VI Jornada de Direito Civil A encerrar a análise das questões de direito intertemporal o próprio Mário Luiz Delgado traz interessante indagação quanto ao art 2029 do CC se no caso de usucapião extraordinária por possetrabalho art 1238 parágrafo único do CC tiver transcorrido 15 anos da posse exercida poderia já a parte requerer a usucapião uma vez transcorrido os mencionados 12 anos que a norma intertemporal exige O autor responde negativamente pois o acréscimo de dois anos tem a finalidade exatamente de evitar uma surpresa ao proprietário90 Conclui o doutrinador com correção que o acréscimo de dois anos deve ocorrer de qualquer forma contado a partir de 11 de janeiro de 200391 A questão da usucapião de bens públicos Superada essa primeira questão controvertida a segunda se refere à questão da usucapião dos bens públicos Como outrora destacado a CF1988 proíbe expressamente a usucapião de imóveis públicos sejam urbanos ou rurais arts 183 3º e 191 parágrafo único O CC2002 reproduziu a regra em seu art 102 sendo esse o caminho seguido pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias inclusive nos Tribunais Superiores por todos STJ REsp 864449RS 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 15122009 DJe 08022010 Apesar da literalidade da norma há juristas que defendem a possibilidade de usucapião de bens públicos Entre os clássicos Sílvio Rodrigues sustentava a sua viabilidade desde que a usucapião atingisse os bens públicos dominicais caso das terras devolutas92 O argumento utilizado era no sentido de que sendo alienáveis tais bens seriam prescritíveis e usucapíveis Entre os doutrinadores contemporâneos a tese de usucapião dos bens públicos é amplamente defendida por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald merecendo destaque as suas palavras A nosso viso a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos é equivocada por ofensa ao princípio constitucional da função social da posse e em última instância ao próprio princípio da proporcionalidade Os bens públicos poderiam ser divididos em materialmente e formalmente públicos Estes seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público porém excluídos de qualquer forma de ocupação seja para moradia ou exercício de atividade produtiva Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento postos dotados de alguma função social Porém a Constituição Federal não atendeu a esta peculiaridade olvidando se de ponderar o direito fundamental difuso à função social com o necessário dimensionamento do bem público de acordo com a sua conformação no caso concreto Ou seja se formalmente público seria possível a usucapião satisfeitos os demais requisitos sendo materialmente públicos haveria óbice à usucapião Esta seria a forma mais adequada de tratar a matéria se lembrarmos que enquanto o bem privado tem função social o bem público é função social93 A tese da usucapião de bens públicos é sedutora merecendo a adesão parcial deste autor Para tanto devese levar em conta o princípio da função social da propriedade plenamente aplicável aos bens públicos como bem defendeu Silvio 74625 Ferreira da Rocha em sua tese de livredocência perante a PUCSP94 Clamase pela alteração do Texto Maior até porque muitas vezes o Estado não atende a tal regramento fundamental ao exercer o seu domínio Como passo inicial para essa mudança de paradigmas é importante flexibilizar o que consta da CF1988 Anotese que há julgados estaduais admitindo a usucapião das terras devolutas ver TJSP Apelação 991060284140 Acórdão 4576364 Presidente Epitácio 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des Mário de Oliveira j 08062010 DJESP 14072010 e TJSP Apelação 991040079759 Acórdão 4241892 Presidente Venceslau 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des Conti Machado j 24112009 DJESP 29012010 Além disso cabe pontuar que a jurisprudência superior tem entendido que a inexistência de registro imobiliário de imóvel objeto de ação de usucapião não induz presunção de que o bem seja público terras devolutas cabendo ao Estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da prescrição aquisitiva Essa é a afirmação n 7 publicada na Edição n 133 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ do ano de 2019 Como um de seus precedentes destaquese esta Corte Superior possui entendimento de que a circunstância do imóvel objeto do litígio estar situado em área de fronteira não tem por si só o condão de tornálo de domínio público A ausência de transcrição no ofício imobiliário não conduz à presunção de que o imóvel se constitui em terra devoluta cabendo ao Estado o encargo de provar a titularidade pública do bem Precedentes STJ AgRg no REsp 611577RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20112012 DJe 26112012 Em certa medida há também uma mitigação a respeito do tema que ora se estuda pois não se pode presumir que o bem é público para os fins de se vedar a usucapião Em suma cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de rever esse antigo paradigma alterandose a legislação superior Olhando para o futuro baseada na funcionalização dos institutos essa parece ser a tendência É o que se espera pelo menos Da usucapião administrativa ou extrajudicial incluída pelo Código de Processo Civil de 2015 Análise com base nas alterações instituídas pela Lei 134652017 A principal peça da revolução engendrada pelo Estatuto Processual de 215 em matéria de usucapião imobiliária foi o amplo tratamento da usucapião extrajudicial ou administrativa Em qualquer uma das modalidades de usucapião outrora expostas o caminho extrajudicial passa a ser possível o que está em sintonia com a principiologia do Novo CPC e com a tendência de desjudicialização das contendas de fuga do Judiciário Acreditamos que a usucapião extrajudicial também possa atingir outros direitos reais como a servidão a superfície a laje e o usufruto O art 1071 do Estatuto Processual de 2015 tratou da usucapião extrajudicial por qualquer uma de suas modalidades introduzindo o art 216A na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 Diante de dificuldades práticas percebidas para a efetivação do instituto a Lei 134652017 trouxe algumas modificações substanciais no seu teor De acordo com o seu caput sem prejuízo da via jurisdicional é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião que será processado diretamente perante o Cartório do Registro de Imóveis da Comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo Como se nota a via extrajudicial é uma faculdade e não uma obrigação peremptória o que confirma a tese antes defendida de viabilidade de todas as ações de usucapião agora pelo procedimento comum Também nos termos do diploma citado o pedido de usucapião deve ser feito pelo interessado devidamente representado por advogado o que é obrigatório Lamentase a falta de menção ao defensor público para os mais necessitados Todavia a viabilidade de sua atuação não havendo a possibilidade de o interessado arcar com os custos advocatícios pode ser retirada do art 185 do CPC2015 in verbis A Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados em todos os graus de forma integral e gratuita O art 216A caput estabelece ainda que o pedido deve ser instruído com os seguintes documentos no Cartório de Registro de Imóveis a ata notarial lavrada pelo tabelião atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores conforme o caso e suas circunstâncias aplicandose o disposto no art 384 do CPC2015 b planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes c certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente para atestar que a posse é mansa e pacífica d justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem a continuidade a natureza e o tempo da posse tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel requisitos para a posse ad usucapionem Vale dizer que o justo título somente deve ser tido como requisito essencial na modalidade de usucapião ordinária pois as outras o dispensam como visto neste estudo Como exemplo de justo título pode ser apontado um contrato anterior não mais vigente e eficaz que demonstre a cessão da posse direta Pode ser citado ainda um compromisso de compra e venda do imóvel seja ele registrado ou não na matrícula Ainda no que diz respeito aos requisitos houve mudança na previsão relativa à ata notarial por força da Lei 134652017 que incluiu a menção ao art 384 do CPC2015 que trata do instituto Nos termos da lei instrumental a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados a requerimento do interessado mediante ata lavrada por tabelião Parágrafo único Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial O objetivo sem dúvida foi trazer mais certeza e segurança para o procedimento Também foi alterado o segundo requisito formal para a usucapião extrajudicial pela mesma Lei 134652017 eis que a norma não mais menciona somente os direitos reais registrados ou averbados Isso porque é possível a presença de direitos pessoais patrimoniais caso de contratos que foram registrados ou averbados na matrícula caso de uma locação imobiliária Conforme o 1º do novo art 216A da Lei de Registros Públicos o pedido será autuado pelo registrador prorrogandose o prazo da prenotação até o acolhimento ou rejeição do pedido Em suma os efeitos do pedido dependem de uma confirmação posterior Eventualmente consoante o 2º da mesma norma se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes estes serão notificados pelo registrador competente para manifestarem seu consentimento expresso em 15 dias Essa notificação pode ser realizada pelo registrador pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento AR O último preceito previa originalmente que o silêncio desses titulares não representaria consentimento mas discordância o que era aplicação da regra geral do Direito Civil segundo a qual o silêncio não representa anuência retirada do art 111 do Código Civil quem cala não consente Eis a grande dificuldade anterior para a concretização desse novo meio de usucapião pois dificilmente haveria tal concordância expressa o que não poderia ser suprido e colocaria o instituto em dúvida quanto à sua efetividade Com o intuito de efetivação do instituto tornandoo possível juridicamente a regra passou a ser a máxima quem cala consente Por força da Lei 134652017 o trecho final do 2º do art 216A da Lei de Registros Públicos passou a ser a locução interpretando o silêncio como concordância Essa é a principal mudança decorrente da nova norma que merece em tal ponto nosso apoio e elogios Seguindo o 3º do art 216A da Lei de Registros Públicos prescreve que o oficial de registro de imóveis dará ciência à União ao Estado ao Distrito Federal e ao Município para que se manifestem em 15 dias sobre o pedido o que já era previsto para algumas modalidades judiciais Essa comunicação será feita pessoalmente por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos ou ainda pelo correio com aviso de recebimento o que visa a plena ciência do Poder Público para que não existam prejuízos ao Erário ou para que não haja usucapião de um bem público Igualmente para os devidos fins de publicidade o oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação onde houver para a ciência de terceiros eventualmente interessados que podem manifestarse em 15 dias art 216A 4º da Lei de Registros Públicos incluído pelo Novo CPC Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis art 216A 5º da Lei de Registros Públicos A título de exemplo podem ser citadas as hipóteses em que há dúvidas de que o bem é público ou particular Mencionese ainda a ilustrar a divergência quanto ao preenchimento dos requisitos de uma ou outra modalidade de usucapião entre todas as analisadas no presente capítulo Transcorrido o prazo de 15 dias para manifestação dos interessados sem a pendência de qualquer diligência para solução de dúvidas e achandose em ordem a documentação o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas sendo permitida a abertura de matrícula se for o caso art 216A 6º da Lei de Registros Públicos Novamente aqui houve alteração da norma por força da Lei 134652017 que mais uma vez retirou a necessidade de concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo bem como da matrícula dos imóveis confinantes Em todas as hipóteses é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida art 216A 7º da Lei de Registros Públicos A título de exemplo imaginese o caso de um proprietário que alegue a existência de um contrato de comodato vigente a afastar a posse com intenção de dono que gera a usucapião Ao final das diligências prevê o 8º do diploma que se a documentação não estiver em ordem o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido de usucapião extrajudicial Em suma passa ele a proceder como juiz de fato e de direito para a apreciação da usucapião o que representa uma grande evolução na atuação dos Cartórios A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião conforme o novo art 216A 9º da Lei de Registros Públicos confirmação de que as vias judiciais e extrajudiciais são totalmente independentes e facultativas Eventualmente um pedido extrajudicial rejeitado em um primeiro momento pode ser aceito perante o Poder Judiciário Em continuidade preceitua o 10 do novel diploma que nas situações concretas de impugnação ao pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião apresentada por qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequála ao procedimento comum Eis uma interessante conversão da via extrajudicial para a judicial seguindo a ação correspondente o rito comum Esclareçase que o dispositivo não trata da solução de dúvida suscitada mas do esgotamento da via administrativa remetendose o problema para a via judicial Em regra a questão deve ser dirimida na Vara de Registros Públicos Se não houver a Vara Cível é a responsável pela contenda Também para facilitar a efetivação do instituto e para afastar eventuais polêmicas e dúvidas que existiam anteriormente a Lei 134652017 incluiu cinco parágrafos no art 216A na Lei de Registros Públicos Conforme o 11 no caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício fica dispensado o consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes Bastará em casos tais a notificação do síndico para se manifestar na forma do 2º do mesmo artigo ou seja se não se manifestar no prazo de quinze dias após a notificação o seu silêncio será interpretado como concordância A norma sem dúvida é facilitadora da usucapião imobiliária de unidades localizadas em condomínio edilício tendo grande incidência para as modalidades ordinária extraordinária e constitucional urbana individual Em continuidade nesses mesmos casos se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício bastará novamente a notificação do síndico com os mesmos procedimentos guiado pela máxima quem cala consente art 216A 12 da Lei 60151973 incluído pela Lei 134652017 Para efeito de facilitação dos procedimentos em todas as situações o novo 13 determina que para os fins de notificação caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido tal fato será certificado pelo registrador imobiliário Este em continuidade deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação por duas vezes em jornal local de grande circulação pelo prazo de quinze dias cada um interpretado o silêncio do notificando como concordância Tal publicação poderá ser feita até por meio eletrônico como no site do Tribunal local caso o regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias o autorize Em tais hipóteses fica dispensada a publicação por meio do jornal de grande circulação art 216A 14 da Lei 60151973 incluído pela Lei 134652017 No caso de ausência ou insuficiência dos documentos que demonstrem o preenchimento dos requisitos relativos à posse ad usucapionem esta e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial que obedecerá no que couber ao disposto no 5º do art 381 do CPC2015 Tratase de procedimento para produção que prova que segue o rito previsto nos arts 382 e 383 do mesmo Estatuto Processual art 216A 15 da Lei 60151973 incluído pela Lei 134652017 Pontuese que o Provimento n 65 do Conselho Nacional de Justiça CNJ de 14 de dezembro de 2017 procurou regulamentar administrativamente a usucapião extrajudicial para a atuação dos Tabelionatos de Notas dos Cartórios de Títulos e Documentos e dos Cartórios de Registros de Imóveis Vale a leitura do seu teor por aqueles que queiram aprofundar o estudo do tema sendo certo que a norma administrativa em questão é cheia de detalhes quanto aos procedimentos atribuindo certo poder decisório ao registrador de imóveis o que vem em boa hora Para encerrar acreditamos que essa modalidade de usucapião extrajudicial pelo menos na teoria veio em boa hora As ações de usucapião sempre demoraram muito tempo chegando a ser até inviáveis em algumas situações concretas Se a categoria for bem aplicada ainda mais com as alterações de facilitação decorrentes da Lei 7463 134652017 pensamos que trará benefícios à sociedade Todavia pode ocorrer o contrário e em casos de abusos praticados as impugnações judiciais manterão os problemas no âmbito do Poder Judiciário ou mesmo os intensificarão Em suma somente o tempo e a prática reiterada dessa usucapião poderão demonstrar se ela será boa ou ruim Aguardemos Do registro do título O registro do título aquisitivo é a principal forma derivada de aquisição da propriedade imóvel regulamentada entre os arts 1245 a 1247 do CC Sendo forma derivada o novo proprietário do bem é responsável pelas dívidas que recaem sobre a coisa caso dos tributos Quanto à compra e venda uma das principais formas de transmissão inter vivos há regra específica nesses termos conforme o art 502 do CC O vendedor salvo convenção em contrário responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição Nos termos do art 108 do CC2002 os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis devem ser feitos por escritura pública se o imóvel tiver valor superior a trinta salários mínimos A escritura pública é lavrada no Tabelionato de Notas de qualquer local do País não importando a localização do imóvel Se o imóvel tiver valor igual ou inferior a trinta salários mínimos está dispensada a escritura pública podendo o contrato ser celebrado por instrumento particular eis que em regra a forma é livre art 107 do CC Esse esclarecimento inicial é útil para apontar que a escritura pública não serve para a aquisição da propriedade imóvel sendo apenas uma formalidade que está no plano da validade dos contratos de constituição ou transmissão de bens art 104 inc III do CC menção à forma prescrita e não defesa em lei O registro imobiliário que se situa no plano da eficácia do contrato é que gera a aquisição da propriedade imóvel e deve ocorrer no Cartório de Registro de Imóveis do local de situação da coisa arts 1º IV e 167 a 171 da Lei 60151973 Lei de Registros Públicos Da mesma forma estatui o art 1227 do CC2002 que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos arts 1245 a 1247 salvo os casos expressos neste Código Com tom suplementar ao que consta do art 1227 dispõe o art 1245 do CC que se transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis O atual Código Civil substitui a antiga menção à transcrição do título pelo termo destacado arts 531 a 534 do CC1916 Tal registro gera uma presunção relativa de propriedade conforme reconhece enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil Enunciado n 503 Enquanto não se registrar o título translativo o alienante continua a ser havido como dono do imóvel art 1245 1º do CC Além disso enquanto não se promover por meio de ação própria a decretação de invalidade do registro e o respectivo cancelamento o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel o que é consagração da teoria da aparência art 1245 2º do CC Complementando na I Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 87 do CJFSTJ prevendo que considerase também título translativo para fins do art 1245 do novo Código Civil a promessa de compra e venda devidamente quitada arts 1417 e 1418 do CC e 6º do art 26 da Lei 67661979 O enunciado doutrinário ressalta a importância prática do compromisso de compra e venda seja registrado ou não para os fins de aquisição do domínio De acordo com o que consta do art 1246 do CC2002 o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro e este o prenotar no protocolo O dispositivo consagra o princípio da prioridade também retirado da Lei de Registros Públicos e que decorre da prenotação do título do protocolo do Cartório de Registro Imobiliário Em complemento se o teor do registro não exprimir a verdade poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule art 1247 do CC Essa ação de retificação ou anulação demonstra que o registro pode ser alterado havendo falsidade art 213 da Lei 60151973 A ação de retificação corre perante a Vara de Registros Públicos se houver ou na Vara Cível Cancelado o registro poderá o proprietário reivindicar o imóvel independentemente da boafé ou do título do terceiro adquirente pois o registro traz presunção do domínio art 1247 parágrafo 7464 único do CC Conforme enunciado doutrinário aprovado na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 a anulação do registro prevista no art 1247 do Código Civil não autoriza a exclusão dos dados invalidados do teor da matrícula Enunciado n 624 Constatase que após longo debate no Direito Brasileiro que confrontou Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva o Código Civil Brasileiro de 2002 adotou nesse comando o sistema causal defendido pelo último Assim é possível afastar o registro imobiliário quando a sua causa não condiz com a realidade Não se filiou assim ao sistema abstrato pelo qual o registro se bastava por si só conforme defendia Pontes de Miranda De toda sorte o comando deveria fazer concessões à boafé de terceiros e à teoria da aparência especialmente pelo fato de a atual codificação privada adotar a eticidade como um dos seus princípios Sobre o tema aliás muito bem expôs Leonardo Brandelli em sua tese de doutorado defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul obra que será em breve publicada95 Da sucessão hereditária de bens imóveis O direito hereditário ou sucessão constitui a forma de transmissão derivada da propriedade que se dá por ato mortis causa em que o herdeiro legítimo ou testamentário ocupa o lugar do de cujus em todos os seus direitos e deveres Enuncia o art 1784 do CC que aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Houve alteração substancial quanto ao dispositivo pois o art 1572 do CC1916 mencionava a transmissão do domínio e da posse aos herdeiros Agora a menção é à herança em sentido mais amplo e mais correto tecnicamente Surge aqui razão de importância quanto ao momento da morte pois ocorrendo esta e sendo aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Este é o princípio da saisine um dos mais importantes do Direito Civil Observese que com a mudança de redação do art 1784 do Código em vigor 747 7471 não se faz necessária a transcrição no registro de imóveis para que se verifique a transmissão da propriedade pois de acordo com o CC2002 basta a morte para que a propriedade seja transmitida aos herdeiros Formas de aquisição da propriedade móvel A aquisição da propriedade móvel representa a incorporação dos direitos de dono em um titular Se de um lado uma pessoa adquire a propriedade de uma coisa móvel por outro lado outra a perde concomitantemente Em conclusão no presente ponto da matéria a aquisição e a perda da propriedade são analisadas em um só momento Vejamos o esquema geral relativo ao tema e o estudo pontual das categorias Da ocupação e do achado do tesouro O estudo da descoberta Nos termos do art 1263 do CC aquele que assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade não sendo essa ocupação proibida em lei Assim a pessoa que adquire um bem que não pertence a qualquer pessoa res nullius o faz de forma originária por meio da ocupação Ilustrando a ocupação está presente nos casos envolvendo a caça e a pesca nos termos do que prevê a Lei 51971967 proteção da fauna e a Lei 119592009 que dispõe sobre a Política Nacional Sustentável da Aquicultura e Pesca Sem prejuízo de todas as restrições constantes desses diplomas legislativos não se pode esquecer que a ocupação desses bens não pode causar danos ambientais nos termos do art 225 da CF1988 e da Lei 69381981 Lei da Política Nacional do Meio Ambiente Ainda pode ser objeto de ocupação a coisa abandonada por alguém em virtude da derrelição res derelictae A título de exemplo pode ser citado o caso de alguém que encontra um cão abandonado por outrem adquirindo a sua propriedade Ressalvese que se o cão é perdido a pessoa que o encontra não lhe adquire o domínio até porque muitas vezes o dono o está procurando com a estipulação de uma promessa de recompensa arts 854 a 860 do CC Como esclarece Orlando Gomes a coisa abandonada res derelictae não se confunde com a coisa perdida res perdita pois Quem perde uma coisa não perde a sua propriedade privado estará enquanto não a encontrar de exercer o domínio mas nem por isso a coisa deixará de ter dono Ocupação portanto só se realiza de coisa abandonada nunca de coisa perdida Haverá neste caso invenção96 Ao atualizar esse último conceito a invenção do Código Civil de 1916 arts 603 a 606 no Código Civil de 2002 é tratada como descoberta arts 1233 a 1237 Antes de estudar o instituto é preciso verificar as regras do achado do tesouro em propriedade particular do mesmo modo forma de aquisição originária da propriedade móvel O art 1264 1ª parte do CC conceitua o tesouro como sendo o depósito antigo de coisas preciosas oculto e de cujo dono não haja memória As suas regras fundamentais são as seguintes 1ª Regra O tesouro será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achálo casualmente agindo de boafé art 1264 2ª parte do CC achei no do outro de boafé meio a meio 2ª Regra O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio privado se for achado por ele ou em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado art 1265 do CC achei no meu é meu 3ª Regra Se o tesouro for achado em terreno aforado será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor art 1266 do CC Errou o legislador ao fazer menção à enfiteuse cuja instituição está proibida pelo CC2002 art 203897 O legislador perdeu a oportunidade de fazer menção a outros direitos reais sobre coisa alheia caso da superfície podendose entender pela aplicação da regra por analogia à última categoria As regras destacadas subsumemse aos casos em que o tesouro é encontrado em propriedade privada Se for encontrado em terreno público por óbvio será do Estado A respeito da descoberta enuncia o art 1233 do CC que quem quer que ache coisa alheia perdida res perdita deverá restituíla ao dono ou legítimo possuidor o que tem relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa Eventualmente se o descobridor da coisa não conhecer o dono deverá tomar todas as medidas para encontrálo guiado pela boafé Se não o encontrar entregará a coisa achada à autoridade competente parágrafo único do art 1233 do CC Essa autoridade competente nos termos do art 746 do CPC2015 correspondente ao art 1170 do CPC1973 é a autoridade policial ou o juiz de direito Tais comandos processuais esclareçase tratam das coisas vagas prevendo a nova norma processual que recebendo do descobridor coisa alheia perdida o juiz mandará lavrar o respectivo auto do qual constarão a descrição do bem e as declarações do descobridor Recebida a coisa por autoridade policial esta a remeterá em seguida ao juízo competente Depositada a coisa o juiz mandará publicar edital na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da Comarca para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame Isso salvo se se tratar de coisa de pequeno valor e não for possível a publicação no sítio do Tribunal caso em que o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum No mais será observado o que está disposto em lei específica caso do Código Civil art 746 do CPC2015 incluindo os seus parágrafos Voltando ao Código Civil a autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e de outros meios de informação somente expedindo editais se o seu valor os comportar art 1236 do CC Esse dispositivo deve ser lido em consonância com o CPC2015 inclusive quanto às novas formas de publicação pela internet Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa ou do edital não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa será esta vendida em hasta pública e deduzidas do preço as despesas mais a recompensa do descobridor pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido Sendo de diminuto valor poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou hipótese em que o descobridor adquirirá a propriedade art 1237 do CC O antigo Código de Processo Civil previa que eventualmente comparecendo o dono ou o legítimo possuidor dentro do prazo do edital e provando o seu direito o juiz ouvido o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública mandaria entregarlhe a coisa art 1172 do CPC1973 Se a coisa não fosse reclamada seria avaliada e alienada em hasta pública e deduzidas do preço as despesas e a recompensa do descobridor o saldo pertenceria na forma da lei à União ao Estado ou ao Distrito Federal art 1173 do CPC1973 Se o dono preferisse abandonar a coisa ou seja se a coisa perdida res perdita fosse convertida em abandonada res derelictae poderia o descobridor requerer que lhe seja adjudicada art 1174 do CPC1973 Esses últimos dispositivos processuais não foram reproduzidos pelo Código de Processo Civil de 2015 e aparentemente e em uma primeira análise tais procedimentos não têm mais aplicação incidindo apenas as regras do novo art 746 aqui antes expostas Voltando mais uma vez à norma material aquele que restituir a coisa achada terá 7472 direito a uma recompensa que não pode ser inferior a cinco por cento 5 do seu valor e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa se o dono não preferir abandonála art 1234 do CC Essa recompensa é denominada achádego pois decorre do ato de achar coisa alheia Em suma não querendo o dono pagar a recompensa poderá abandonála hipótese em que o descobridor como exceção adquire a propriedade móvel Na determinação do montante do achádego a lei civil dispõe que deve ser considerado o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono ou o legítimo possuidor as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos art 1234 parágrafo único do CC A recompensa deve ser fixada com equidade cabendo análise caso a caso pelo juiz da causa onde ela será fixada Por fim o art 1235 do CC determina que o descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo quando tiver procedido com dolo Em suma o descobridor não responde por culpa mas apenas pela clara intenção de prejudicar o que deve ser provado pela outra parte nos termos do art 373 inc I do CPC2015 correspondente ao antigo art 333 inc I do CPC1973 Da usucapião de bens móveis Existem duas formas de usucapião de bens móveis a ordinária art 1260 do CC e a extraordinária art 1261 do CC Usucapião ordinária Aquele que possuir coisa móvel como sua contínua e incontestadamente durante três anos com justo título e boafé adquirirlheá a propriedade Portanto são requisitos da usucapião ordinária de bens móveis a posse mansa pacífica em com intenção de dono por três anos o justo título e a boafé Para a caracterização do que seja justo título do mesmo modo pode ser aplicado o Enunciado n 86 aprovado na I Jornada de Direito Civil pelo qual a expressão justo título contida nos arts 1242 e 1260 do CC abrange todo e qualquer ato jurídico hábil em tese a transferir a propriedade independentemente de registro Usucapião extraordinária Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos produzirá usucapião extraordinária independentemente de título ou boafé que se presumem de forma absoluta Por razões óbvias as formas constitucionais ou especiais de usucapião imobiliária não se aplicam aos bens móveis Partindo para a exemplificação o exemplo típico de usucapião envolvia as linhas telefônicas nos termos da Súmula 193 do STJ Porém as linhas telefônicas perderam o valor de mercado de outrora não tendo em realidade valor algum Na atualidade as principais questões da usucapião mobiliária se referem aos veículos principalmente aos alienados fiduciariamente Ilustrando do STJ Direito civil Usucapião Bem móvel Alienação fiduciária Aquisição da posse por terceiro sem consentimento do credor Impossibilidade Ato de clandestinidade que não induz posse Inteligência do art 1208 do CC de 2002 Recurso especial conhecido e provido 1 A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária à revelia do proprietário credor constitui ato de clandestinidade incapaz de induzir posse art 1208 do Código Civil de 2002 sendo por isso mesmo impossível a aquisição do bem por usucapião 2 De fato em contratos com alienação fiduciária em garantia sendo o desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão do bem inerentes ao próprio contrato concluise que a transferência da posse direta a terceiros porque modifica a essência do contrato bem como a garantia do credor fiduciário deve ser precedida de autorização 3 Recurso Especial conhecido e provido REsp 881270RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 02032010 DJE 19032010 Questão polêmica se refere à usucapião de veículo furtado havendo entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela sua impossibilidade em caso envolvendo a usucapião ordinária REsp 247345MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04122001 DJ 25032002 p 272 Entretanto há quem entenda pela admissão da usucapião extraordinária uma vez que cessa a violência no momento posterior à prática do ilícito tendo início a partir daí a contagem do prazo legal98 Adotando essa posição a qual estou filiado surgiu aresto no ano de 2019 na Corte a merecer destaque a apreensão física da coisa por meio de clandestinidade furto ou violência roubo somente induz a posse após cessado o vício art 1208 do CC2002 de maneira que o exercício ostensivo do bem é suficiente para caracterizar a posse mesmo que o objeto tenha sido proveniente de crime As peculiaridades do caso concreto em que houve exercício da posse ostensiva de bem adquirido por meio de financiamento bancário com emissão de registro perante o órgão público competente ao longo de mais de 20 vinte anos são suficientes para assegurar a aquisição do direito originário de propriedade sendo irrelevante se perquirir se houve a inércia do anterior proprietário ou se o usucapiente conhecia a ação criminosa anterior à sua posse STJ REsp 1637370RJ 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 10092019 DJe 13092019 A encerrar a abordagem da usucapião de veículos deduziu o STJ no final de 2016 que apesar da regra geral de que o domínio de bens móveis se transfere pela tradição em se tratando de veículo a falta de transferência da propriedade no órgão de trânsito correspondente limita o exercício da propriedade plena uma vez que torna impossível ao proprietário que não consta do registro tomar qualquer ato inerente ao seu direito de propriedade como o de alienar ou de gravar o bem Por tal conclusão possui interesse de agir para propor ação de usucapião extraordinária aquele que tem a propriedade de veículo registrado em nome de terceiros nos Departamentos Estaduais de Trânsito competentes STJ REsp 1582177RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 25102016 DJe 09112016 Superados os exemplos práticos e encerrando o estudo da usucapião de bens móveis dispõe o art 1262 do CC que devem ser aplicados à usucapião de bem 7473 móvel o constante dos arts 1243 e 1244 do CC Há portanto uma aplicação residual de duas regras relativas à usucapião de imóvel A primeira delas consagra que o possuidor pode para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes acrescentar à sua posse a dos seus antecessores art 1207 contanto que todas sejam contínuas pacíficas e no caso do art 1242 com justo título e de boafé accessio possessionis A segunda é aquela que determina que se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam suspendem ou interrompem a prescrição Da especificação Partindo para a abordagem das formas derivadas de aquisição da propriedade móvel com intermediação pessoal a especificação consiste na transformação da coisa em uma espécie nova diante do trabalho do especificador não sendo mais possível o retorno à forma anterior art 1269 do CC Para ilustrar há especificação nos casos da escultura em relação à pedra da pintura em relação à tela da poesia em relação ao papel A modificação é substancial pois surgiu espécie nova a pedra agora é uma linda estátua a tela é um belo quadro o papel uma importante obra literária Vejamos as regras fundamentais da categoria que têm relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa 1ª Regra A espécie nova surgida será de propriedade do especificador se não for possível retornar à situação anterior art 1269 do CC Tratase da norma fundamental da especificação que se justifica pois há uma alteração substancial da coisa o que faz que por uma reação física surja outra O trabalho de alteração é considerado principal enquanto que a matériaprima é acessória razão pela qual a atuação do especificador prevalece Ressalvese que pelo que consta do art 1271 do CC o especificador indenizará o valor da matériaprima ao seu dono 2ª Regra Se toda a matériaprima for alheia e não se puder 7474 reduzir à forma precedente será do especificador de boafé a espécie nova art 1270 do CC A exemplificar um escultor encontra uma pedra sabão em uma das ruas de Ouro Preto elaborando uma linda escultura de um profeta de Aleijadinho Após elaborar o trabalho o escultor especificador vem a descobrir que a pedra é de terceiro Nesse caso a escultura será sua pois agiu de boafé Entretanto o escultor deverá indenizar o dono da pedra pelo seu valor o que veda o enriquecimento sem causa 3ª Regra Sendo possível a redução ao estado anterior ou quando impraticável se a espécie nova se obteve de máfé pertencerá ao dono da matériaprima art 1270 1º do CC Como a máfé induz à culpa não poderá o especificador que age por ela guiado adquirir a propriedade do produto da transformação Desse modo o dono da coisa nova será o proprietário da matériaprima Em complemento para o caso em que é impraticável a volta ao estado anterior consagra o art 1271 do CC que o especificador de máfé não terá direito sequer à indenização pelo trabalho 4ª Regra Em qualquer caso inclusive no da pintura em relação à tela da escultura escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matériaprima a espécie nova será do especificador se o seu valor exceder consideravelmente o da matériaprima art 1270 2º do CC Esse excesso considerável deve ser analisado caso a caso levandose em conta o valor de mercado da matéria prima e a grandiosidade do trabalho efetuado Também aqui pelo que consta do art 1271 do CC o especificador que adquire a coisa nova deverá indenizar o dono da matériaprima pelo seu valor Da confusão da comistão e da adjunção Antes de mais nada interessante esclarecer que consta em muitos Códigos publicados a expressão comissão quando o certo é comistão Seção IV Capítulo III a b c Título III do Livro do Direito das Coisas antes do art 1272 do CC Na realidade houve um erro gráfico na elaboração final do CC2002 o que deve ser corrigido pelo atual Projeto de Lei 6992011 o antigo Projeto Ricardo Fiuza99 As três categorias que ora se estuda são formas derivadas de aquisição da propriedade móvel e estão presentes quando coisas pertencentes a pessoas diversas se misturam de tal forma que é impossível separálas Confusão mistura entre coisas líquidas ou mesmo de gases em que não é possível a separação Pode ser definida confusão real o que é importante para diferenciála da confusão obrigacional forma de pagamento indireto em que se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e de devedor arts 382 a 384 do CC Exemplos misturas de água e vinho de álcool e gasolina de nitroglicerina TNT Comistão mistura de coisas sólidas ou secas não sendo possível a separação Exemplos misturas de areia e cimento ou de cereais de safras diferentes não sendo possível identificar a origem Adjunção justaposição ou sobreposição de uma coisa sobre outra sendo impossível a separação Exemplos tinta em relação à parede selo valioso em álbum de colecionador As regras fundamentais relativas aos institutos são as seguintes 1ª Regra As coisas pertencentes a diversos donos confundidas misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles continuam a pertencerlhes sendo possível separálas sem deterioração art 1272 caput do CC Em suma sendo possível retornar ao estado anterior status quo ante sem que isso desvalorize as coisas misturadas esse é o caminho a ser percorrido 2ª Regra Não sendo possível a separação das coisas ou exigindo dispêndio excessivo permanece o estado de indivisão cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado art 1272 1º do CC Cada um dos proprietários dos bens móveis terá direito ao valor que corresponder ao seu quinhão Como não é possível determinar um quinhão real procurase um quinhão ideal Nesses casos se uma das coisas puder ser considerada como principal o dono desse principal será o dono do todo indenizando os demais pelos valores que corresponderem aos seus quinhões art 1272 2º do CC Exemplo havendo mistura de areia com cimento e sendo impossível o retorno ao estado anterior o dono da parte mais valiosa do cimento considerado como principal ficará com o todo devendo indenizar o dono do acessório areia 3ª Regra Se a confusão comissão ou adjunção se operou de má fé à outra parte que estiver de boafé caberá escolher entre a adquirir a propriedade do todo pagando o que não for seu abatida a indenização que lhe for devida ou b renunciar ao que lhe pertencer caso em que será indenizado de forma integral art 1273 do CC A norma tem a sua razão de ser punindo o proprietário que agiu de máfé no ato de misturar o que induz à sua culpa Por isso é que são colocadas à disposição do proprietário de boafé duas opções de acordo com a sua livre vontade 4ª Regra Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova à confusão comissão ou adjunção aplicamse as normas dos arts 1272 e 1273 art 1274 do CC É o caso que da mistura de minerais surja um novo Aqui houve um erro de digitação na literalidade da norma pois o dispositivo manda aplicar os arts 1272 e 1273 do CC Na verdade como há o surgimento de uma espécie nova o caso é de especificação devendo ser aplicados os arts 1270 e 1271 do CC segundo a melhor 7475 doutrina100 Da tradição Consoante antes exposto a tradição traditio rei é a entrega da coisa ao adquirente com a intenção de lhe transferir a sua propriedade ou a posse Consoante determina o caput do art 1267 do CC2002 a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição Assim repisese que contratos como a compra e venda e a doação por si só não têm o condão de gerar a aquisição da propriedade móvel o que somente ocorre com a entrega da coisa Lembrese que a tradição pode ser real simbólica ou ficta o que foi exposto quando do estudo da posse Tal classificação pode ser retirada do parágrafo único do art 1267 do CC pelo qual se subentende a tradição Quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório tradição ficta Quando o transmitente cede ao adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder de terceiro tradição simbólica traditio longa manu Quando o adquirente já está na posse da coisa por ocasião do negócio jurídico tradição ficta tradição brevi manu O art 1268 do CC trata da alienação a non domino aquela realizada por quem não é o dono da coisa móvel Nessas situações a tradição não aliena a propriedade exceto se a coisa oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial for transferida em circunstâncias tais que ao adquirente de boafé como a qualquer pessoa o alienante se afigurar dono De início o dispositivo deixa claro que o caso é de ineficácia da venda atingindo o terceiro degrau da Escada Ponteana Não se pode dizer que o caso é de invalidade segundo degrau pois não há previsão de que o negócio seja nulo ou anulável nos arts 166 167 ou 171 do CC O próprio STJ assim já entendeu ainda na vigência do CC1916 REsp 39110MG 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 28031994 DJ 25041994 p 9260 Sobre os bens imóveis na atual composição da Corte Superior reafirmese a existência de julgado da Quarta Turma concluindo pela ineficácia da venda a non domino STJ REsp 1473437GO 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07062016 DJe 28062016 Todavia no ano de 2019 surgiu acórdão da Terceira Turma entendendo que a consequência é a nulidade do ato o que pende de pacificação na Segunda Seção do Tribunal polêmica em torno da existência validade e eficácia de escritura pública de compra e venda do imóvel dos demandantes lavrada em Tabelionato por terceiros que atuaram como vendedores com base em procuração pública também fraudada constando inclusive dados errôneos na qualificação dos outorgantes efetivos proprietários como reconhecido pelas instâncias de origem Escritura de compra e venda realizada com base em procuração na qual constam nomes incorretos do casal proprietário troca de numeração de documentos pessoais utilização de número de identidade de outro Estado Questões fáticoprobatórias Insindicabilidade Negligência do Tabelião que ao confeccionar a escritura pública de compra e venda não conferiu os dados dos supostos alienantes Nulidade do registro mantida STJ REsp 1748504PE 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 14052019 DJe 21052019 Reafirmo a minha opinião doutrinária no sentido de ser a venda a non domino ineficaz pela clara opção do legislador adotada pelo art 1268 do Código Civil Ato contínuo de análise do art 1268 se alguém adquiriu o bem de boafé esta deve prevalecer sobre a ineficácia decorrente da venda a non domino Tratase da boafé objetiva eis que reconhecida como preceito de ordem pública Enunciado n 363 do CJFSTJ a prevalecer sobre a ineficácia Em suma em se tratando de bens móveis a lei faz concessões à teoria da aparência e à eticidade o que infelizmente e como visto não ocorre com os bens imóveis Aplicando bem a ideia colacionase julgado do Tribunal Gaúcho Apelação cível Posse e propriedade de bem móvel Veículo automotor supostamente furtado alienado ao autor por terceiro Indícios de máfé do réu proprietário supostamente vítima de furto falsidade ideológica Boa 7476 fé do adquirente Impossibilidade de averiguação da falsidade da situação pelo adquirente Indícios de conluio do demandado revel Evidências de compossibilidade de aplicação do art 1268 do Código Civil Procedência da ação Manutenção da sentença Apelo desprovido TJRS Apelação Cível 70026844548 Porto Alegre 9ª Câmara Cível Rel Des Marilene Bonzanini Bernardi j 30092009 DJERS 07102009 p 52 Em continuidade o 1º do art 1268 do CC2002 constitui novidade parcial bem interessante diante do Código Civil de 1916 enunciando que se o adquirente estiver de boafé e o alienante adquirir depois a propriedade considerase realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição O dispositivo está a prever que a venda a non domino inicialmente ineficaz passa a ter eficácia plena diante da presença da boafé e da aquisição superveniente por parte do alienante A ilustrar se alguém vende um veículo pensando que a propriedade já lhe pertence o que é um engano haverá uma venda a non domino e portanto um negócio ineficaz Mas se o veículo foi adquirido de boafé e havendo a transferência posterior o ato se torna plenamente eficaz Devese entender que essa eficácia superveniente tem efeitos ex tunc retroativos até a data da celebração do negócio original uma vez que há uma confirmação posterior É pertinente esclarecer que a inovação do CC2002 se refere à redação pois o art 622 caput do CC1916 referia se à revalidação do ato Repisese que atualmente a questão não envolve o plano da validade mas o plano da eficácia Para findar o estudo da tradição como forma de aquisição da propriedade móvel determina o 2º do art 1268 do CC que não transfere a propriedade a tradição quando tiver por título um negócio jurídico nulo Obviamente se houver nulidade absoluta do título ou negócio que dá fundamento à tradição não há que se falar em transmissão Da sucessão hereditária de bens móveis Pelo que consta do art 1784 do CC o direito sucessório pode gerar a aquisição derivada da propriedade móvel seja a sucessão legítima ou testamentária em sentido 748 a b c d e genérico testamento legado ou codicilo Valem os comentários que foram feitos anteriormente para a aquisição de bens imóveis Da perda da propriedade imóvel e móvel Sem prejuízo dos casos antes expostos em que ocorre de forma concomitante a aquisição e a perda da propriedade seja imóvel ou móvel o art 1275 elenca outras hipóteses de perda da propriedade Pela alienação consiste na transmissão do direito de propriedade de um patrimônio a outro como ocorre nos contratos de compra e venda de troca ou permuta e no de doação Em casos envolvendo imóveis há necessidade do registro no Cartório de Registro Imobiliário CRI eis que o contrato traz apenas efeitos pessoais ou obrigacionais No que interessa aos bens móveis é necessária a tradição art 1267 do CC Pela renúncia constitui o ato unilateral pelo qual o proprietário declara de forma expressa a sua vontade de abrir mão de seu direito sobre a coisa Por abandono o proprietário deixa a coisa com a intenção de não mais têla consigo surgindo o conceito de res derelictae diante da derrelição Surgindo a coisa abandonada qualquer pessoa pode adquirila seja por meio da ocupação bem móvel seja por meio da usucapião bem móvel ou imóvel sendo que ambas são formas de aquisição originária Por perecimento da coisa constitui a perda do objeto como no caso em que uma pessoa que está em um navio deixa cair uma joia em altomar Por desapropriação o CC2002 trata tanto da desapropriação para fins de necessidade e interesse público art 1228 3º quanto daquela desapropriação no interesse privado diante da possetrabalho art 1228 4º e 5º Aprofundando é necessário discorrer a respeito do abandono do imóvel merecendo destaque o art 1276 do CC Art 1276 O imóvel urbano que o proprietário abandonar com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio e que se não encontrar na posse de outrem poderá ser arrecadado como bem vago e passar três anos depois à propriedade do Município ou à do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições 1º O imóvel situado na zona rural abandonado nas mesmas circunstâncias poderá ser arrecadado como bem vago e passar três anos depois à propriedade da União onde quer que ele se localize 2º Presumirseá de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo quando cessados os atos de posse deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais Notase que o caput do dispositivo consagra o abandono do imóvel urbano que pode ser arrecadado como vago e após três anos passará à propriedade do Município ou do Distrito Federal onde estiver situado A inovação é substancial pois o prazo antes previsto para o abandono de imóvel urbano era de dez anos art 589 do CC1916 Na hipótese de imóvel rural o prazo foi mantido passando o bem à propriedade da União Constatese que o critério da localização é o norte fundamental para a destinação final do bem imóvel abandonado Constatase ademais que a cabeça do comando afasta a possibilidade de arrecadação se o bem estiver na posse de outrem Conforme enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil promovida em 2015 a posse impeditiva da arrecadação prevista no art 1276 do Código Civil é efetiva e qualificada por sua função social Enunciado n 597 De fato nos termos das suas corretas justificativas que merecem destaque A arrecadação é uma modalidade de aquisição da propriedade pelo Poder Público em razão de abandono do imóvel por seu titular portanto uma atuação em benefício da sociedade com tom de punição ao proprietário moroso no cumprimento da função social da propriedade imobiliária Presente portanto na arrecadação o interesse público No entanto o legislador resolveu impedir a deflagração do procedimento de arrecadação na hipótese de o imóvel se encontrar na posse de outrem Evidente que o legislador se refere a alguém que esteja dando efetiva utilização ao imóvel por meio da moradia cultivo ou desenvolvimento de atividade de interesse social e econômico e que por óbvio não tenha relação jurídica com o proprietário posto que se tiver o imóvel não estará em estado de abandono Essa posse de outrem não pode ser a posse simples aquela resultante por exemplo da circunstância de ter cercado o imóvel ter impedido que outros o invadissem tamanha a importância dada pelo legislador de proteção daquele que a está exercendo Certamente que se refere à possetrabalho ou possemoradia referida por Miguel Reale lastreada no princípio da socialidade diversa da posse resultante dos critérios formalistas da tradição romanista a qual não distingue a posse simples ou improdutiva da posse acompanhada de obras e serviços realizados nos bens possuídos O Projeto do Novo Código Civil 2 ed SP Saraiva 1999 p 33 Mas a principal inovação tão criticada e comentada consta do 2º do comando ao consagrar a presunção absoluta do abandono de imóvel iure et de iure no caso de não pagamento dos ônus fiscais caso do IPTU a título de exemplo Há quem veja flagrante inconstitucionalidade no último dispositivo caso do Professor Titular da USP Carlos Alberto Dabus Maluf É de causar espécie a possibilidade de ser considerado abandonado o imóvel cujo proprietário não venha pagando os impostos sobre ele devidos uma vez que a inadimplência pode ter como causa inclusive a discussão administrativa ou judicial dos valores lançados ou mesmo motivos de força maior sendo tal possibilidade um autêntico confisco vedado pela CF1988 que assegura também o direito de propriedade maculado por essa hipótese101 Aponta o jurista que o atual PL 6992011 antigo PL 69602002 de autoria original do Deputado Ricardo Fiúza pretende extinguir a presunção absoluta referenciada pelo dispositivo passando a constituir uma presunção relativa102 De fato a menção à presunção relativa é mais interessante cabendo análise casuística das hipóteses fáticas Pontuese que alguns julgados estaduais aplicam o entendimento de que se trata de uma presunção relativa e não absoluta A título de ilustração aresto do Tribunal Bandeirante deduzindo que consideração de que o fato de o imóvel litigioso encontrarse desocupado não importa na presunção de abandono nos termos do art 1276 2º do Novo Código Civil TJSP Apelação Cível 0205033 6920098260002 Acórdão 7667252 São Paulo 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des João Camillo de Almeida Prado Costa j 30062014 DJESP 22072014 Mais adiante será demonstrado em complemento que a Lei 134652017 traz uma solução no mesmo sentido ao disciplinar a arrecadação dos bens vagos Ainda a respeito do comando merecem destaque outros enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil a seguir expostos Enunciado n 242 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil 2004 a aplicação do art 1276 depende do devido processo legal em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação da posse Pelo teor da recomendação doutrinária a caracterização do abandono de imóvel não pode ser automática havendo a necessidade de um processo judicial para a sua declaração assegurandose o direito à ampla defesa e ao contraditório Enunciado n 243 do CJFSTJ também da III Jornada 2004 a presunção de que trata o 2º do art 1276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a normaprincípio do art 150 IV da Constituição da República Nas palavras do seu proponente o Desembargador do TJRJ Marco Aurélio Bezerra de Melo não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono pois assim poderseia entender que estaríamos diante de uma regra inconstitucional por ofender o artigo 150 IV da Constituição Federal que prevê entre as limitações ao poder de tributar a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco Para a correta aplicação é fundamental que se entenda o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem Apenas após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono qual seja o não recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel103 Enunciado n 316 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil 2006 eventual ação judicial de abandono de imóvel caso procedente impede o sucesso de demanda petitória Dessa forma tendo sido julgada procedente a exigida ação judicial para o reconhecimento do abandono não há que se falar na procedência da ação reivindicatória proposta pelo antigo proprietário que quer a coisa Isso porque por razões óbvias as ações são incompatíveis entre si Porém se a ação reivindicatória for proposta antes do prazo de três anos a solução será outra como se verá a seguir pelo estudo da recente Lei 134652017 Enunciado n 565 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 não ocorre a perda da propriedade por abandono de resíduos sólidos que são considerados bens socioambientais nos termos da Lei n 123052012 De acordo com as suas justificativas a Lei n 123052012 ao prever no art 6º VIII que o resíduo sólido consiste em bem econômico e de valor social gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania impõe deveres ao proprietário vedando que dos resíduos disponha de forma inadequada Assim tendo em vista os valores incidentes na tutela dos bens socioambientais afastase a possibilidade de abandono de resíduos sólidos que devem ter a destinação final ambientalmente adequada com disposição final em aterro O enunciado é polêmico por proibir o abandono irregular de tais bens forçando o proprietário a permanecer com eles Por outra via tratase de importante aplicação do princípio da função socioambiental da propriedade que merece a atenção de todos os estudiosos do Direito Privado Para encerrar o estudo do tema cumpre destacar que a Lei 134652017 trouxe regras de procedimentos para arrecadação de bens vagos para o fim de tornar efetiva a aplicação do art 1276 do Código Civil Assim nos termos do seu art 64 os imóveis urbanos privados abandonados cujos proprietários não possuam a intenção de conserválos em seu patrimônio ficam sujeitos à arrecadação pelo Município ou pelo Distrito Federal na condição de bem vago A intenção de abandono será presumida quando o proprietário cessados os atos de posse sobre o imóvel não adimplir os ônus fiscais instituídos sobre a propriedade predial e territorial urbana por cinco anos art 64 1º da Lei 134652017 Aqui pode surgir certo conflito com o art 1276 do Código Civil que menciona o prazo de três anos como visto Porém é preciso conciliar as duas normas não sendo o caso de se reconhecer qualquer antinomia Nesse contexto o não pagamento dos ônus fiscais por cinco anos induz à presunção relativa ou iuris tantum do abandono como antes defendido e após três anos o bem passa ao domínio estatal O procedimento administrativo de arrecadação de imóveis urbanos abandonados está tratado pelo art 64 2º da Lei 134652017 Deverá ele seguir ato do poder executivo municipal ou distrital e observará no mínimo as seguintes fases a abertura de processo administrativo para tratar da arrecadação b comprovação do tempo de abandono e de inadimplência fiscal e c notificação ao titular do domínio para querendo apresentar sua impugnação no prazo de trinta dias contado da data de recebimento da notificação Notase que o procedimento consagrado pela lei emergente é extrajudicial perante o Poder Público o que contraria o teor do Enunciado n 242 da III Jornada de Direito Civil que exige o procedimento judicial para tanto A ausência de manifestação do titular do domínio será interpretada como concordância com a arrecadação art 64 3º da Lei 134652017 Novamente aplicase a máxima quem cala consente exceção à regra do art 111 do Código Civil e que guiou a elaboração da nova lei como ocorreu no novo tratamento da usucapião extrajudicial Respeitado o procedimento de arrecadação o Município poderá realizar diretamente ou por meio de terceiros os investimentos necessários para que o imóvel urbano arrecadado atinja prontamente os objetivos sociais a que se destina ou seja a sua função social art 64 4º da Lei 134652017 Eventualmente na hipótese de o proprietário reivindicar a posse do imóvel declarado abandonado no transcorrer do triênio a que alude o art 1276 do Código Civil fica assegurado ao Poder Executivo municipal ou distrital o direito ao ressarcimento prévio e em valor atualizado de todas as despesas em que eventualmente houver incorrido inclusive as tributárias em razão do exercício da posse provisória art 64 5º da Lei 134652017 Essa última norma demonstra que de fato os prazos de cinco e três anos têm diferentes incidências não havendo qualquer conflito entre eles repisese O primeiro diz respeito à presunção relativa do abandono enquanto o segundo é requisito para que o bem seja transmitido ao Poder Público após transcorrido o primeiro Resolvese assim e na opinião deste autor o problema anterior relativo ao art 1276 2º do Código Civil aqui demonstrado pois a conclusão é de que presunção do abandono é relativa Por fim o art 65 da Lei 134652017 enuncia que os imóveis arrecadados pelos Municípios ou pelo Distrito Federal poderão ser destinados aos programas habitacionais à prestação de serviços públicos ao fomento da REURBS ou serão objeto de concessão de direito real de uso a entidades civis que comprovadamente tenham fins filantrópicos assistenciais educativos esportivos ou outros no interesse do Município ou do Distrito Federal Acrescentese que a REURBS constitui um programa de Regularização Fundiária Urbana de interesse social aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda assim declarados em ato do Poder Executivo Municipal art 13 inciso I da 749 Lei 134652017 Breve análise da Lei 134652017 e suas principais repercussões para o direito de propriedade A legitimação fundiária Como se pode perceber da leitura de vários trechos da presente obra a recente Lei 13465 de 11 de julho de 2017 trouxe grandes impactos para os institutos reais Em resumo podemos destacar como suas principais inovações algumas delas com estudo em capítulos seguintes deste livro a introdução do direito real de laje no rol do art 1225 do Código Civil b regulamentação do direito real de laje nos arts 1510A a 1510E da codificação material e também na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 c alteração dos requisitos para a usucapião urbana coletiva tratada pelo Estatuto da Cidade d modificações no tratamento da usucapião extrajudicial ou administrativa tornandoa possível juridicamente e sanando algumas dúvidas alterações no art 216A da Lei de Registros Públicos incluído pelo CPC2015 e introdução de novas modalidades de condomínio o condomínio de lotes e o condomínio urbano simples f regulamentação do sistema de arrecadação de bens vagos para os casos de abandono o art 1276 do Código Civil g revogação de todo o capítulo da Lei Minha Casa Minha Vida Lei 119772009 relativo à regularização fundiária alterandose substancialmente a legitimação da posse e a usucapião extrajudicial dela decorrente h alterações de procedimentos relativos à alienação fiduciária em garantia de bens imóveis protegendo mais o mercado como ainda se verá i modificações na Medida Provisória 2220 que trata da concessão especial de uso j modificação da Lei 96361998 que trata da alienação de bens imóveis da União facilitandose a extinção da enfiteuse sobre terras da Marinha por meio da remição k introdução de políticas para Regularização Fundiária Urbana REURB e l introdução do instituto da legitimação fundiária Como se pode perceber estão listadas doze mudanças fundamentais sendo certo que as dez primeiras foram ou serão abordadas em outros trechos deste livro Neste tópico abordaremos as duas últimas com especial relevo para o estudo do Direito das Coisas notadamente para a propriedade devendo compor o ensino da disciplina em todos os níveis do ensino jurídico desde a graduação até os estudos pós graduados Antes dessa abordagem cabe destacar que a Lei 134652017 tem origem na Medida Provisória 759 de dezembro de 2016 representando uma conversão desta tendo ambas como conteúdo principal a regularização fundiária seja rural ou urbana A norma emergente visa mais uma vez a resolver os graves problemas de distribuição da terra e do domínio que acometem o Brasil desde os primórdios de sua ocupação após o seu descobrimento por Portugal Tais problemas foram agravados pelo regime de sesmarias pelo caos dominial decorrente do sistema de posse irregular e pela Lei de Terras Lei 6011850 entre outros fatores De todo modo notase que a nova lei ampliou muito o conteúdo da sua MP embrionária o que motivou entre outras razões o ingresso de ação declaratória de inconstitucionalidade por parte do Ministério Público Federal no início de setembro de 2017 ADI 5771 Argumenta o MPF de início que 61 entidades ligadas à defesa do ambiente convencidas de que a Lei 134652017 causa ampla privatização de terras públicas florestas águas e ilhas federais na Amazônia e na zona costeira do Brasil solicitaram o ingresso da demanda Sustenta ainda que não havia urgência para a edição da Medida Provisória 759 eivada de vício formal na origem uma vez que os vastos e graves problemas de terras no Brasil remontam ao período colonial com a implantação do regime de sesmarias pois a grilagem de terras e desmatamento atravessaram séculos até aqui literalmente sem soluções de todo satisfatórias não sendo concebível que de um momento para o outro se transformem em problemas de tamanha urgência que demandem uso do instrumento excepcional e urgente que é a medida provisória com usurpação da função legislativa ordinária do Congresso Nacional petição inicial da ADI 5771 Para o MPF também não haveria urgência no tratamento da regularização fundiária urbana porque também há problema estrutural vivenciado há décadas país afora e por isso incapaz de configurar urgência É feita também uma crítica ao fato de terem sido revogadas as regras de regularização previstas na Lei 119772009 pois os Municípios já adaptados à realidade da Lei Minha Casa Minha Vida teriam que se readequar ao novo sistema causando numerosas dúvidas e incertezas A petição inicial proposta também traz como conteúdo o fundamento de que a Medida Provisória não poderia tratar de matéria reservada à Lei Complementar eis que revogou os arts 14 e 15 da Lei Complementar 761993 tratando do procedimento de rito sumário na desapropriação agrária Haveria também vício formal pelo fato de ter alterado inúmeras normas importantes como as Leis 86291993 e 130012014 sobre Reforma Agrária Lei 86661993 sobre licitações Lei 119522009 que trata da chamada Amazônia Legal Lei 125122011 que trata do programa de apoio à conservação ambiental e o programa de fomento às atividades produtivas rurais Lei 60151973 Registros Públicos Lei 119772009 Minha Casa Minha Vida entre outras Mais uma vez não haveria atendimento à essência do instituto pela MP para alterar mais de uma dezena de leis aprovadas pelo parlamento algumas delas com mais de uma década de vigência ou até com mais de quarenta anos de existência ADI 5771 Por fim alegando que o fato de uma Medida Provisória ser convertida em lei não convalida seus vícios formais conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pontua o Ministério Público Federal que não é necessário analisar de forma destacada cada dispositivo da Lei 134652017 porque fundamentalmente ela fere a Constituição ao tratar de seus temas centrais regularização fundiária rural regularização fundiária urbana e desmatamento em descompasso com numerosas diretrizes que a ordem constitucional estipula Petição Inicial da ADI 5771 De fato a norma emergente parece apresentar alguns dos problemas citados notadamente o fato de não haver urgência na Medida Provisória de origem Em complemento notamos que muitos dos seus temas com exceção por exemplo do tratamento da laje não foram devidamente debatidos perante a sociedade brasileira pegando muitos de surpresa Apesar de nossas resistências à nova lei vejamos os dois pontos separados para estudo neste tópico atinentes ao direito de propriedade De início a Lei 134652017 instituiu mecanismos visando à Regularização Fundiária Urbana REURB para uma melhor distribuição das propriedades nas cidades Também foram incluídas ferramentas para a Regularização Fundiária Rural que por mais que interessem à disciplina do Direito Agrário não serão nesta obra analisadas Quanto à REURB estabelece o art 9º da nova norma que ficam instituídos no território nacional normas gerais e procedimentos aplicáveis a essa forma de regularização a qual abrange medidas jurídicas urbanísticas ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes Um dos objetivos da nova política como se percebe é de regularização de áreas favelizadas conhecidas como comunidades que já era buscada pela Lei 119772009 notadamente pelo instituto da legitimação da posse Nesse contexto de efetivação da função social da propriedade da posse urbana os poderes públicos formularão e desenvolverão no espaço urbano as políticas de suas competências de acordo com os princípios de sustentabilidade econômica social e ambiental e ordenação territorial buscando a ocupação do solo de maneira eficiente combinando seu uso de forma funcional art 9º 1º da Lei 134652017 A Regularização Fundiária Urbana promovida mediante a legitimação fundiária categoria nova que ainda será aqui estudada somente poderá ser aplicada para os núcleos urbanos informais comprovadamente existentes até 22 de dezembro de 2016 art 9º 2º da Lei 134652017 Não incide portanto a legitimação fundiária para os núcleos informais que surgirem depois Nos termos do art 10 da nova norma são objetivos da REURB a serem observados por todas as esferas do Estado a identificar os núcleos urbanos informais que devam ser regularizados organizálos e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior b criar unidades imobiliárias compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor dos seus ocupantes c ampliar o acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda de modo a priorizar a permanência dos ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados d promover a integração social e a geração de emprego e renda e estimular a resolução extrajudicial de conflitos entre os quais por meio da mediação e da conciliação em reforço à consensualidade e à cooperação entre Estado e sociedade f garantir o direito social à moradia digna e às condições de vida adequadas nos termos do art 6º da Constituição Federal g garantir a efetivação da função social da propriedade atendendo ao que consta do art 5º inciso XXIII do Texto Maior h ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes art 182 da CF1988 i concretizar o princípio constitucional da eficiência na ocupação e no uso do solo j prevenir e desestimular a formação de novos núcleos urbanos informais k conceder direitos reais preferencialmente em nome da mulher como já estava previsto na Lei 119772009 l franquear participação dos interessados nas etapas do processo de regularização fundiária democratizando a distribuição da terra urbana A aprovação municipal da Regularização Fundiária Urbana tratada nesse último comando corresponde à aprovação urbanística do projeto de regularização fundiária bem como à aprovação ambiental se o Município tiver órgão ambiental capacitado art 12 da Lei 134652017 Para tanto considerase órgão ambiental capacitado o órgão municipal que possua em seus quadros ou à sua disposição profissionais com atribuição técnica para a análise e a aprovação dos estudos de impacto ambiental independentemente da existência de convênio com os Estados ou a União 1º Tais estudos ambientais deverão ser elaborados por profissional legalmente habilitado compatibilizarse com o projeto de regularização fundiária 2º A norma estabelece ainda que os estudos de impacto ambiental aplicamse somente às parcelas dos núcleos urbanos informais situados nas áreas de preservação permanente nas unidades de conservação de uso sustentável ou nas áreas de proteção de mananciais Poderão eles ser feitos em fases ou etapas sendo que a parte do núcleo urbano informal não afetada por esses estudos poderá ter seu projeto aprovado e levado a registro separadamente 3º Por fim está previsto que tal aprovação ambiental da REURB poderá ser feita pelos Estados na hipótese de o Município não dispor de capacidade técnica para a aprovação dos estudos de impactos ambientais 4º da Lei 134652017 O art 11 da Lei 134652017 traz os conceitos fundamentais para o fim de implementação da REURB a saber Núcleo urbano assentamento humano com uso e características urbanas constituído por unidades imobiliárias de área inferior a um módulo urbano independentemente da propriedade do solo ainda que situado em área qualificada ou inscrita como rural Núcleo urbano informal aquele clandestino irregular ou no qual não foi possível realizar por qualquer modo a titulação de seus ocupantes ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização Núcleo urbano informal consolidado aquele de difícil reversão considerados o tempo da ocupação a natureza das edificações a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município Demarcação urbanística procedimento destinado a identificar os imóveis públicos e privados abrangidos pelo núcleo urbano informal e a obter a anuência dos respectivos titulares de direitos inscritos na matrícula dos imóveis ocupados culminando com averbação na matrícula destes imóveis da viabilidade da regularização fundiária a ser promovida a critério do Município Certidão de Regularização Fundiária CRF documento expedido pelo Município ao final do procedimento da REURB constituído do projeto de regularização fundiária aprovado do termo de compromisso relativo a sua execução e no caso da legitimação fundiária e da legitimação de posse da listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos Legitimação de posse ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse qualificada de imóvel objeto da REURB conversível em aquisição de direito real de propriedade com a identificação de seus ocupantes do tempo da ocupação e da natureza da posse Como visto tal título pode ser convertido em usucapião com novo tratamento consagrado na lei Legitimação fundiária mecanismo de reconhecimento da aquisição originária do direito real de propriedade sobre unidade imobiliária objeto da REURB e que será adiante estudada Ocupante aquele que mantém poder de fato sobre lote ou fração ideal de terras públicas ou privadas em núcleos urbanos informais Pode ser um possuidor ou detentor Ainda trazendo conceitos fundamentais sobre a REURB o art 13 da Lei 134652017 enuncia que essa compreende duas modalidades A primeira delas é a REURB de Interesse Social REURBS definida como a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda assim declarados em ato do Poder Executivo municipal Com o fim de tornar possível essa política social e proteger os possuidores desfavorecidos economicamente tidos como hipossuficientes econômicos o 1º do dispositivo estatui que serão isentos de custas e emolumentos entre outros os seguintes atos registrais relacionados à REURBS a o primeiro registro da REURBS o qual confere direitos reais aos seus beneficiários b o registro da legitimação fundiária c o registro do título de legitimação de posse e a sua conversão em título de propriedade d o registro da Certidão de Regularização Fundiária e do projeto de regularização fundiária com abertura de matrícula para cada unidade imobiliária urbana regularizada e a primeira averbação de construção residencial desde que respeitado o limite de até setenta metros quadrados 60 m2 f a aquisição do primeiro direito real sobre unidade imobiliária derivada da REURBS caso do domínio pleno sobre imóvel g o primeiro registro do direito real de laje e h o fornecimento de certidões de registro para os atos previstos anteriormente Os Cartórios que desobedeceram essa regra estão submetidos a penas legais art 13 6º da Lei 134652017 A segunda modalidade é a REURB de Interesse Específico REURBE definida como a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada como de baixa renda Em casos tais não haverá a incidência dos benefícios acima referidos relativos aos emolumentos e despesas Porém nas duas modalidades não há necessidade de demonstração do pagamento de tributos ou penalidades tributárias pelo interessado sendo vedado ao oficial de registro de imóveis exigir sua comprovação para que execute o procedimento de regularização sob as penas da lei art 13 2º e 6º da Lei 134652017 Seguindo na exposição e breve análise do comando o 4º do art 13 da nova norma emergente preceitua que na política de Regularização Fundiária Urbana em qualquer uma das duas modalidades os Municípios e o Distrito Federal poderão admitir o uso misto de atividades como forma de promover a integração social e a geração de emprego e renda no núcleo urbano informal regularizado Assim não há a exigência de que o imóvel seja utilizado apenas para a moradia sendo possível também a presença de uma pequena atividade comercial ou empresarial na área A classificação do interesse visa exclusivamente à identificação dos responsáveis pela implantação ou adequação das obras de infraestrutura essencial e ao reconhecimento do direito à gratuidade das custas e emolumentos notariais e registrais em favor daqueles a quem for atribuído o domínio das unidades imobiliárias regularizadas art 13 5º da Lei 134652017 O art 14 da Lei 134652017 elenca as entidades que podem requerer o projeto de REURB em qualquer uma das suas modalidades São elas I a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios diretamente ou por meio de entidades da administração pública indireta II os seus beneficiários individual ou coletivamente diretamente ou por meio de cooperativas habitacionais associações de moradores fundações organizações sociais organizações da sociedade civil de interesse público ou outras associações civis que tenham por finalidade atividades nas áreas de desenvolvimento urbano ou regularização fundiária urbana III os proprietários de imóveis ou de terrenos loteadores ou incorporadores IV a Defensoria Pública em nome dos beneficiários hipossuficientes e V o Ministério Público a b c d e f g h i j Outro dispositivo importante a respeito da REURB é o que estabelece o rol dos institutos jurídicos que podem ser empregados para a sua efetivação Tratase do art 15 da Lei 134652017 que traz claramente um rol exemplificativo ou numerus apertus ao utilizar o termo sem prejuízo de outros que se apresentem adequados os seguintes institutos jurídicos São eles a legitimação fundiária e a legitimação de posse a usucapião imobiliária nas modalidades ordinária extraordinária constitucional urbana individual ou coletiva incluindo a via extrajudicial a desapropriação judicial privada por possetrabalho art 1228 4º e 5º do CC2002 a arrecadação de bens vagos outrora estudada e prevista nos termos do art 1276 do Código Civil o consórcio imobiliário previsto no Estatuto da Cidade agora com modificações a desapropriação por interesse social o direito de preempção ou preferência para o Poder Público adquirir a área previsto no art 26 inciso I do Estatuto da Cidade Lei 102572001 a transferência do direito de construir nos termos do art 35 inciso III do mesmo Estatuto da Cidade Lei municipal baseada no plano diretor poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano privado ou público a exercer em outro local ou alienar mediante escritura pública o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de III servir a programas de regularização fundiária urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social a requisição em caso de perigo público iminente nos termos do 3º do art 1228 do Código Civil a intervenção do poder público em parcelamento clandestino ou irregular k l m n o art 40 da Lei 67661979 a alienação de imóvel pela administração pública diretamente para seu detentor a concessão de uso especial para fins de moradia a concessão de direito real de uso a doação e a compra e venda Expostas essas regras gerais sobre a REURB vejamos o estudo do instituto da legitimação fundiária constante dos arts 23 e 24 da Lei 134652017 A categoria parece ser algo totalmente inédito no Direito Civil Brasileiro Nos termos da primeira norma a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público exclusivamente no âmbito da REURB Tal direito é concedido àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada como sua unidade imobiliária com destinação urbana integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 Conforme 1º do mesmo preceito a legitimação fundiária somente será concedida no âmbito da REURBS se preenchidos os seguintes requisitos a o beneficiário não pode ser concessionário foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural b o beneficiário não pode ter sido contemplado com legitimação de posse ou fundiária de imóvel urbano com a mesma finalidade ainda que situado em núcleo urbano distinto e c em caso de imóvel urbano com finalidade não residencial seja reconhecido pelo poder público o interesse público de sua ocupação Por meio da legitimação fundiária em qualquer das modalidades da REURB o ocupante adquire a unidade imobiliária com destinação urbana livre e desembaraçada de quaisquer ônus direitos reais gravames ou inscrições eventualmente existentes em sua matrícula de origem exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado art 23 2º da Lei 134652017 Mais uma vez a nova lei confirma que a aquisição originária da propriedade zera o domínio jurídico fazendo desaparecer 75 tudo o que nele incide Além disso está previsto que deverão ser transportadas as inscrições as indisponibilidades ou os gravames existentes no registro da área maior originária para as matrículas das unidades imobiliárias que não houverem sido adquiridas por legitimação fundiária art 23 3º da Lei 134652017 Pois bem conforme me informou pessoalmente Carlos Eduardo Elias de Oliveira assessor jurídico do Senado Federal e que participou da elaboração da lei o objetivo do instituto ao ser tratado como forma originária de aquisição da propriedade é de plena regularização por parte do Poder Público Municipal de áreas populares ou favelizadas Atribuise as áreas a particulares sem que exista a necessidade de pagamento de impostos notadamente do ITCMD que os Estados geralmente cobram quando o Município transmite a propriedade a ser regularizada Nas suas palavras o que gerou o instituto foi a existência de numerosas ocupações irregulares somadas às pretensões dos Municípios em sua regularização Na opinião deste autor tratase de um instituto que se situa entre a legitimação da posse e a usucapião Aguardemos o futuro para a verificação de sua efetivação ou não na prática do Direito Civil caso a Lei 134652017 não tenha a sua inconstitucionalidade reconhecida Esclareçase em palavras finais que não vemos problema técnico quando a legitimação fundiária recair sobre bem público Porém em se tratado de bem particular pode surgir forte argumento no sentido de ser o instituto inconstitucional por atentar contra o direito fundamental de propriedade art 5º inc XXII da CF1988 DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO E A INCLUSÃO DO SEU TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 138742019 Diante de recentes mudanças legislativas é preciso estudar pelo menos brevemente os fundos de investimento categoria cujo tratamento foi inserido no Código Civil pela Lei da Liberdade Econômica Lei 138742019 originária da MP 811 do mesmo ano As novas previsões estão colocadas após o tratamento da propriedade fiduciária no novo Capítulo X do título relativo à propriedade arts 1368C a 1368F do CC2002 Como já havia alertado há um sério problema técnico a respeito dessa inserção no livro concernente ao Direito das Coisas o que remonta a outros trechos desta obra Isso porque a codificação privada está toda fundada na ideia de que coisa é bem corpóreo ou material sendo os fundos de investimento formados por bens incorpóreos ou imateriais Nesse contexto de afirmação sustentei nos debates de conversão da medida provisória em lei que o instituto deveria ser tratado por lei especial e não na codificação privada No mesmo sentido merecem destaque as palavras de Marco Aurélio Bezerra de Melo que igualmente contestou a necessidade de urgência para a regulação da matéria por medida provisória Por fim e não menos importante é o estranhamento desta matéria tão relevante para o interesse do país ser tratada por Medida Provisória sem os requisitos constitucionais isto é carente da explícita relevância e urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição Federal e encartada com a sua natureza condominial no artigo que trata da propriedade fiduciária de modo genérico É verdade que o instituto possui traços de negócio fiduciário trust e a comunhão de investidores pode formar um condomínio mas deveria ganhar corpo normativo por meio de uma lei especial nos mesmos moldes da bem sucedida lei do fundo de investimento imobiliário Lei 886893 tomando se como base este regramento e também a citada Instrução Normativa 55514 da Comissão de Valores Mobiliários com as correções e novas tomadas de rumo que se fizerem necessárias durante o processo legislativo que por certo não prescindirá da oitiva da academia e dos operadores do Direito que tenham experiência prática e afinidade doutrinária com o tema A ideia de tratar do fundo de investimento de um modo geral por lei federal especial e conferir maior segurança jurídica ao investidor e aos administradores e gestores pode ser promissora no sentido de incremento à economia com a geração de bens renda e por conseguinte de empregos mas é preciso que o texto da futura lei seja o resultado de rápidas mas atentas reflexões que por certo trarão luzes sobre pontos não abordados nessa tentativa tímida de regulamentação Enfim muito ainda há a se discutir acerca dessa temática junto ao Congresso Nacional durante a tramitação da Medida Provisória sendo estas apenas as nossas primeiras impressões restritas ao texto posto104 Apesar da força das palavras transcritas a respeito de eventual inconstitucionalidade fiz sugestão ao Senador Rodrigo Pacheco para que os fundos de investimento fossem regulados como letras do art 49 da Lei de Fundo de Capitais Lei 47281965 proposta de Emenda 172 na tramitação da MP 881 no Congresso Nacional Todavia essa proposição acabou por não ser acatada na conversão em lei fazendo com que tenhamos essa grave atecnia no tratamento do instituto sem prejuízo de outros problemas que serão demonstrados Conforme o novo art 1368C do Código Civil o fundo de investimento é uma comunhão de recursos constituído sob a forma de condomínio de natureza especial destinado à aplicação em ativos financeiros bens e direitos de qualquer natureza Tratase de reprodução do art 3º da Instrução 552014 da Comissão de Valores Imobiliários CVM que passa a ser dotado de estrita legalidade Na sequência o comando estabelece em seu 1º que não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes dos arts 1314 ao 1358A da própria codificação material ou seja não incidem as regras relativas ao condomínio em qualquer uma de suas modalidades Essa última norma não constava do texto original da MP 881 e revela outra grande falta de técnica De início porque prevê que os fundos de investimento constituem uma comunhão de recursos para depois afirmar que há um condomínio sendo o último próprio e comum para os bens corpóreos o que retoma o problema antes exposto No entanto a norma estabelece na sequência que não serão aplicadas as regras relativas ao condomínio estabelecidas na codificação Ora como seria possível haver um condomínio sem a aplicação das suas regras O texto ficou confuso podendo gerar problemas práticos e categóricos e sem a esperada efetividade na opinião deste autor O 2º do art 1368C do Código Civil esse sim com previsão anterior na Medida Provisória preceitua que competirá à CVM disciplinar o disposto no preceito o que já era feito pela sua citada Instrução 5552014 Sobre a sua constituição e registro dispõe o art 6º dessa normatização específica que o fundo será constituído por deliberação de um administrador a quem incumbe aprovar no mesmo ato o seu regulamento Ademais o art 7º da mesma norma administrativa prevê que o funcionamento do fundo depende do prévio registro na CVM o qual será procedido por meio do envio pelo administrador dos documentos e informações previstos no art 8º do mesmo comando por meio do Sistema de Envio de Documentos disponível na página da CVM na rede mundial de computadores e considerarseá automaticamente concedido na data constante do respectivo protocolo de envio Esses documentos e informações para o registro são os seguintes a regulamento do fundo elaborado de acordo com as disposições da instrução b declaração do administrador de que o regulamento do fundo está plenamente aderente à legislação vigente c declaração do seu administrador de que firmou os contratos necessários se for o caso e de que estes se encontram à disposição da CVM d nome do auditor independente responsável pelo fundo e inscrição do fundo no CNPJ e f lâmina de informações essenciais elaborada de acordo com o anexo previsto da própria instrução no caso de fundo aberto que não seja destinado exclusivamente a investidores qualificados art 8º da Instrução 5552014 da CVM Voltandose ao Código Civil o 3º do art 1368C também sem precedentes na Medida Provisória anterior enuncia que o registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na CVM é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros ou seja para efeitos erga omnes Sobre o regulamento do fundo de investimentos o art 1368D do Código Civil prevê que ele poderá estabelecer a a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas b a limitação da responsabilidade bem como parâmetros de sua aferição dos prestadores de serviços do fundo de investimento perante o condomínio e entre si ao cumprimento dos deveres particulares de cada um sem solidariedade e c classes de cotas com direitos e obrigações distintos com possibilidade de constituir patrimônio segregado não estando essa última previsão no texto originário da Medida Provisória que lhe deu origem Sobre a limitação da responsabilidade penso que o regulamento não pode afastar por si só a incidência da responsabilidade objetiva e solidária prevista no Código de Defesa do Consumidor em havendo investidor que seja caracterizado como destinatário final fático e econômico do serviço financeiro oferecido caso de uma pessoa natural que não desenvolva a atividade de investimentos de forma profissional mas apenas para incremento de suas rendas e de seu patrimônio Como é notório o próprio art 1º da Lei 80781990 expressa que o CDC é norma de ordem pública e de interesse social não podendo ser afastado por convenção das partes Pontuese que nos debates de conversão do texto da MP 881 em lei havia uma proposta de exclusão prévia da subsunção da Lei 80781990 aos fundos de investimento o que acabou não prosperando A propósito se tivesse sido convertida em lei essa proposição caberia a declaração de sua inconstitucionalidade por afastar a efetiva tutela do consumidor nos termos do art 5º inc XXXIII da CF1988 No âmbito da jurisprudência superior merece destaque julgado que não afastou a incidência do CDC a determinado fundo de investimento mas considerou que não deveria haver a responsabilização do administrador e do gestor do fundo perante o investidor diante dos altos riscos naturais decorrentes do negócio firmado Vejamos a ementa desse importante precedente Recurso especial Consumidor Responsabilidade civil Administrador e gestor de fundo de investimento derivativo Desvalorização do real Mudança da política cambial Prejuízo do consumidor Risco inerente ao produto Recurso provido 1 Em regra descabe indenização por danos materiais ou morais a aplicador em fundos derivativos pois o alto risco é condição inerente aos investimentos nessas aplicações Tanto é assim que são classificados no mercado financeiro como voltados para investidores experientes de perfil agressivo podendo o consumidor ganhar ou perder sem nenhuma garantia de retorno do capital Como é da lógica do mercado financeiro quanto maior a possibilidade de lucro e rentabilidade de produto oferecido maiores também os riscos envolvidos no investimento 2 No caso em exame o consumidor buscou aplicar recursos em fundo agressivo objetivando ganhos muito maiores do que os de investimentos conservadores sendo razoável entenderse que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negócios especulativos mormente quando se sabe que o perfil médio do consumidor brasileiro é o de aplicação em caderneta de poupança de menor rentabilidade e maior segurança 3 Não fica caracterizado defeito na prestação do serviço por parte do gestor de negócios o qual não obstante remunerado pelo investidor para providenciar as aplicações mais rentáveis não assumiu obrigação de resultado vinculandose a lucro certo mas obrigação de meio de bem gerir o investimento visando à tentativa de máxima obtenção de lucro Não pode ser considerado defeituoso serviço que não garante resultado ganho financeiro ao consumidor 4 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 799241RJ 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 14082012 DJe 26022013 Como se percebe o acórdão destaca que o gestor de negócios presente nesses fundos de investimento assume obrigação de meio e não de resultado Com o devido respeito penso que não cabe a automática exclusão de responsabilidades perante qualquer consumidor sendo pertinente considerar a sua condição de discernimento quanto ao contratado para que essa responsabilidade seja analisada de acordo com as circunstâncias do caso concreto Com relação a pessoas que tenham menor entendimento do negócio celebrado é possível que exista sim a responsabilização do gestor do fundo Em outro julgado importante sobre o tema do ano de 2019 o Superior Tribunal de Justiça analisou toda a divergência a respeito da natureza dos fundos de investimentos Como consta do voto do Ministro Relator a despeito do desencontro de teses no âmbito doutrinário para os fins que aqui interessam importa reconhecer que a as normas aplicáveis aos fundos de investimento dispõem expressamente que eles são constituídos sob a forma de condomínio b nem todos os dispositivos legais que disciplinam os condomínios são indistintamente aplicáveis aos fundos de investimento sujeitos a regramento específico c embora destituídos de personalidade jurídica aos fundos de investimento são imputados direitos e deveres tanto em suas relações internas quanto externas e d não obstante exercerem suas atividades por intermédio de seu administradorgestor os fundos de investimento podem ser titular em nome próprio de direitos e obrigações STJ REsp 1834003SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 17092019 DJe 20092019 Ao final acabaram por concluir os julgadores pela legitimidade passiva do administrador de um fundo de investimento em demanda em se pretendia a reparação de supostos danos resultantes da inadequada liquidação da comunhão de recursos financeiros Nos seus exatos termos a satisfação integral do passivo antes da partilha do patrimônio líquido entre os cotistas está em regra inserida entre as atribuições do administrador sendo dele a responsabilidade em tese por eventuais prejuízos que guardem nexo de causalidade com a inobservância desse mister Independentemente de previsão legal ou regulamentar específica a realização do ativo a satisfação do passivo e a partilha do acervo líquido entre os cotistas são atribuições dos liquidantes das massas patrimoniais em geral STJ REsp 1834003SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 17092019 DJe 20092019 Ainda a respeito do tema o novo 1º do art 1368D correspondente ao antigo art 1368E que constava da Medida Provisória preceitua que a adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento Além disso a avaliação de responsabilidade dos prestadores de serviço dos fundos deverá levar sempre em consideração os riscos inerentes às aplicações nos mercados de atuação do fundo de investimento e a natureza de obrigação de meio de seus serviços exatamente como se retira do último decisum o que não exclui a incidência do CDC 2º Por fim esse mesmo comando prevê no seu último parágrafo que o patrimônio segregado ou separado só responderá por obrigações vinculadas à classe de investidor respectiva de acordo com o regulamento Assim repisese que é preciso analisar qual a qualificação em que se enquadra a pessoa que realizou os investimentos conforme os termos assinados Em havendo negócio jurídico de adesão o que é comum é sempre necessário interpretá la da maneira mais favorável ao aderente art 423 do CC Como penúltima regra inserida o novo art 1368E da codificação prescreve que os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações Entretanto respondem os últimos pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou máfé Como a máfé induz a culpa podese dizer que a responsabilidade prevista na última locução é ao menos de natureza subjetiva Também é possível sustentar a responsabilidade objetiva fundada no CDC ou decorrente do abuso de direito quando a boafé é desrespeitada nos termos do art 187 do Código Civil e do Enunciado n 37 da I Jornada de Direito Civil Mais uma vez não acreditamos que essa norma tenha o condão de afastar a aplicação do CDC por si só o que depende da análise das peculiaridades do caso concreto Eventualmente se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas aplicamse as regras de insolvência previstas nos arts 955 a 965 do Código Civil que tratam das preferências e privilégios creditórios art 1368E 1º do CC Essa declaração de insolvência pode ser requerida judicialmente por credores por deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento nos termos de seu regulamento ou pela CVM art 1368E 2º do CC Por óbvio essa insolvência não afasta a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art 50 do Código Civil quanto à teoria maior ou no art 28 5º do CDC presente no último caso a teoria menor Assim é possível a eventual responsabilização pessoal dos gestores e administradores dos fundos Por fim com conteúdo até desnecessário o novo art 1368F do Código Civil outra previsão que não constava originalmente da Medida Provisória passou a estatuir que o fundo de investimento constituído por lei específica e regulamentado pela CVM deverá no que couber seguir as disposições da codificação Tal 76 761 conclusão já poderia ser retirada do novo art 1368C 2º do Código Civil a respeito da regulamentação da CVM Sobre fundo de investimento tratado por lei especial podem ser citados os de cunho imobiliário regulados pela Lei 86681993 especialmente quanto ao seu regime tributário e sujeitos também às novas regras introduzidas pela Lei da Liberdade Econômica DIREITO DE VIZINHANÇA ARTS 1277 A 1313 DO CC Conceitos básicos O Código Civil Brasileiro de 2002 arts 1277 a 1313 a exemplo do seu antecessor arts 554 a 587 continua regulando os direitos de vizinhança Capítulo V do Livro que trata do Direito das Coisas dividindo a matéria em sete seções Do uso anormal da propriedade Seção I arts 1277 a 1281 do CC Das árvores limítrofes Seção II arts 1282 a 1284 do CC Da passagem forçada Seção III art 1285 do CC Da passagem de cabos e tubulações Seção IV arts 1286 e 1287 novidade introduzida pela codificação de 2002 Das águas Seção V arts 1288 a 1296 do CC Dos limites entre prédios e do direito de tapagem Seção VI arts 1297 e 1298 do CC Do direito de construir Seção VII arts 1299 a 1313 do CC Vejamos alguns conceitos a respeito do instituto que ora se estuda Washington de Barros Monteiro Os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social que se inspira na lealdade e na boafé A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível a coexistência social Se assim não se procedesse se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado não poderiam praticar qualquer direito pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades105 Orlando Gomes A vizinhança é um fato que em Direito possui o significado mais largo do que na linguagem comum Consideramse prédios vizinhos os que podem sofrer repercussão de atos propagados de prédios próximos ou que com estes possam ter vínculos jurídicos São direitos de vizinhança os que a lei estatui por força desse fato106 Segundo Paulo Lôbo os direitos de vizinhança compreendem o conjunto de normas de convivência entre os titulares de direito de propriedade ou de posse de imóveis localizados próximos uns aos outros As normas de regência dos direitos de vizinhança são preferentemente cogentes porque os conflitos nessa matéria tendem ao litígio e ao aguçamento de ânimos Na dimensão positiva vizinhos são os que devem viver harmonicamente no mesmo espaço respeitando reciprocamente os direitos e deveres comuns107 Luciano de Camargo Penteado Usualmente utilizase a expressão direitos de vizinhança para tratar de situações jurídicas vicinais ou seja do complexo de posições jurídicas de um sujeito ativas ou passivas que decorrem da relação intersubjetiva formada do fato de serem proprietários ou possuidores de prédios em proximidade tal que o exercício de atividade em um deles pode repercutir no aproveitamento que se faça do outro108 Marco Aurélio Bezerra de Melo Os chamados direitos de vizinhança são previsões legais que têm por objetivo regulamentar a relação social e jurídica que existe entre os titulares de direito real sobre imóveis tendo em vista que a proximidade entre prédios ou apartamentos em edifícios art 19 da Lei 45911964 e art 1336 IV do CCB não raro gera animosidade e problemas de intrincada solução Para atingir o desiderato de harmonização de relação entre vizinhos a lei limita reciprocamente o exercício do direito de propriedade dos vizinhos apontando para a preservação do interesse público e privado109 Pelos conceitos expostos notase que a vizinhança não se confunde com a contiguidade ou seja prédios vizinhos podem não ser prédios contíguos pois os primeiros são aqueles que repercutem juridicamente uns nos outros enquanto que os últimos são aqueles que estão um ao lado do outro Na esteira da doutrina exposta clássica e contemporânea observase que as normas relativas aos direitos da vizinhança constituem claras limitações ao direito de propriedade em prol do bem comum da paz social Continuando essa ideia não se pode esquecer que as obrigações que surgem da matéria são ambulatórias ou propter rem acompanhando a coisa onde quer que ela esteja Tais limitações revelamse 762 muitas vezes de forma bem específica como ocorre com as regras relativas às árvores limítrofes repercutindo no aspecto material e processual com a viabilidade de medidas instrumentais para a proteção da propriedade prejudicada A proteção constante do CC2002 não exclui outras constantes em leis especiais caso do Estatuto da Cidade Vejamos então as regras da atual codificação privada de forma pontual Do uso anormal da propriedade O dispositivo fundamental relativo ao tema é o art 1277 do Código Privado prevendo o seu caput que O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança ao sossego e à saúde dos que o habitam provocadas pela utilização de propriedade vizinha De imediato algumas conclusões podem ser retiradas do dispositivo 1ª Conclusão As normas de direito de vizinhança não protegem somente o proprietário mas também o possuidor uma vez que o último pode tomar as devidas medidas em casos de perturbações praticadas por terceiros 2ª Conclusão A norma consagra uma ampla proteção relacionada com a segurança o sossego e a saúde dos habitantes do imóvel regra dos 3 s Ilustrando havendo excesso de barulho decorrente de um prédio vizinho o possuidor ou proprietário pode tomar as medidas necessárias para a sua cessação O art 1277 do CC traz na sua essência uma preocupação com a proteção ambiental nos termos do que consta do art 225 da Constituição Federal Nesse sentido prevê o Enunciado n 319 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil do ano de 2006 que A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente A proteção engloba a vida privada nos termos do art 5º inc X da CF1988 e do art 21 do CC 3ª Conclusão Várias medidas são colocadas à disposição daquele que está sendo perturbado caso das medidas de tutela específica cabíveis nas obrigações de fazer e de não fazer nos da legislação processual a ação de dano infecto a ação de nunciação de obra nova e mesmo a drástica medida da ação demolitória Como não poderia ser diferente do mesmo modo é possível a reparação de danos sofridos pelo vizinho inclusive de natureza moral A ilustrar do Superior Tribunal de Justiça É devido o pagamento de indenização por dano moral pelo responsável por apartamento de que se origina infiltração não reparada por longo tempo por desídia a qual provocou constante e intenso sofrimento psicológico ao vizinho configurando mais do que mero transtorno ou aborrecimento Salientouse que a casa é em princípio lugar de sossego e descanso não podendo portanto considerar de somenos importância os constrangimentos e aborrecimentos experimentados pela recorrente em razão do prolongado distúrbio da tranquilidade nesse ambiente ainda mais quando foi claramente provocado por conduta culposa da recorrida e perpetuado por sua inércia e negligência em adotar providência simples como a substituição do rejunte do piso de seu apartamento Precedentes citados REsp 157580AM DJ 21022000 e REsp 168073RJ DJ 25101999 STJ REsp 1313641RJ Rel Min Sidnei Beneti j 26062012 publicado no Informativo n 500 Não se pode desassociar a regra do art 1277 do CC2002 da vedação do abuso de direito havendo uma relação umbilical entre os institutos Nessa trilha vale transcrever a fórmula proposta por Carlos Alberto Dabus Maluf aquele que não usa da sua propriedade de modo ordinário segundo as condições normais da situação do imóvel do tempo e do lugar mas antes procede com abuso do seu direito sem o respeito devido à esfera de ação e aos interesses dos vizinhos sem proveito próprio sério e legítimo com mero intuito malévolo ou por espírito de chicana bem assim aquele que cria risco novo exercendo uma atividade legítima mas nociva a terceiros será responsável pelos danos que produzir a estes e às coisas destes110 Em complemento a essa ampla proteção que consta do caput do art 1277 do CC dispõe o seu parágrafo único que devem ser proibidas as interferências externas considerandose a natureza da utilização e a localização do prédio Além disso devem ser atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança O comando traz critérios importantes para a determinação da existência ou não do uso anormal da propriedade quais sejam a natureza da utilização e a localização do prédio A concretizar em uma área em uma localidade praiana destinada a bares noturnos conforme normas regulamentares do próprio Município deve existir uma tolerância maior ao barulho O raciocínio não é o mesmo se a casa noturna ou o bar se localizar em uma região essencialmente residencial Em relação à divisão das edificações por zonas no tocante às áreas urbanas o Estatuto da Cidade trata do plano diretor entre os seus arts 39 a 42 Determina a citada norma que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas art 39 caput da Lei 102572001 O plano diretor aprovado por lei municipal é considerado o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana art 40 caput da Lei 102572001 repercutindo nas questões de vizinhança uma vez que acaba por determinar a existência ou não do uso anormal da propriedade O plano diretor como mecanismo de organização dos municípios é obrigatório nas cidades com mais de vinte mil habitantes naquelas integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas nas cidades onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no 4º do art 182 da CF1988 parcelamento ou edificação compulsórios IPTU progressivo ou desapropriação mediante o pagamento de títulos da dívida pública nas cidades integrantes de áreas de especial interesse turístico e naquelas inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional art 41 do Estatuto da Cidade Voltando ao Código Civil nos termos do seu art 1278 o direito de alegar o uso anormal da propriedade não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público caso em que o proprietário ou o possuidor causador delas pagará ao vizinho indenização cabível Entre tantos exemplos concretos mencionese a hipótese em que o proprietário deve tolerar a passagem de rede elétrica pelo seu terreno citese TJRS Processo 70011730066 18ª Câmara Cível Rel Des Mario Rocha Lopes Filho Camaquã j 14072005 Sem prejuízo dessas regras ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências poderá o vizinho exigir a sua redução ou eliminação quando estas se tornarem possíveis art 1279 do CC Trazendo interessante aplicação do comando legal colacionase Direito civil Direito de vizinhança Muro limítrofe Ausência Barulho Vizinho Incômodo Redução Possibilidade Construção Devida Recurso improvido Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências poderá o vizinho exigir a sua redução ou eliminação quando estas se tornarem possíveis inteligência do artigo 1279 do Código Civil O que divide os terrenos não é um muro limítrofe mas sim a parede de um dos cômodos da casa dos apelados Indene de qualquer questionamento o fato de que o barulho provocado pelo veículo dos apelantes é lesivo ao sossego dos apelados Deve ser mantida a condenação dos apelantes na construção da parede a fim de que o preenchimento dos espaços existentes entre as vigas que dão sustentação à estrutura da garagem reduza o incômodo dos apelados TJMG Apelação Cível 1031306202219 60011 Ipatinga 16ª Câmara Cível Rel Des Sebastião Pereira de Souza j 26032008 DJEMG 18042008 O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição ou a reparação deste quando ameace ruína bem como que lhe preste caução pelo dano iminente art 1280 do CC Assim para encerrar o tema são possíveis as seguintes demandas judiciais fundadas no uso anormal do domínio Ação de obrigação de fazer ou de não fazer nos moldes do art 497 do CPC2015 correspondente ao art 461 do CPC1973 com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes Ação de reparação de danos devese entender que o uso anormal da propriedade constitui abuso de direito nos termos do art 187 do CC a gerar a responsabilidade objetiva do vizinho Enunciado n 37 do CJFSTJ Ação demolitória seu objetivo como o próprio nome aponta é o de demolir uma obra construída Diante da gravidade de suas consequências deve ser a última medida a ser tomada pelo juiz notadamente levandose em conta a função social da propriedade e da posse Ação de nunciação de obra nova almeja o embargo de uma obra o seu não prosseguimento Essa demanda tinha rito especial no Código de Processo Civil anterior arts 934 e 940 Porém esses dispositivos não foram reproduzidos pelo Novo Código Civil o que traz a conclusão segundo a qual a demanda seguirá o procedimento comum Confirmando a sua viabilidade jurídica no novo sistema o art 47 do CPC2015 estabelece a competência do foro da situação da coisa para as ações fundadas em direitos reais sobre imóveis No entanto conforme o seu 1º o autor pode optar pelo foro 763 de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade vizinhança servidão divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova Ação de dano infecto tem por objetivo exigir do vizinho uma caução idônea uma garantia concreta havendo riscos à propriedade ou à posse diante do uso anormal do domínio art 1281 do CC Essa garantia pode ser pessoal ou real devendo ser fixada com razoabilidade levandose em conta as obras realizadas e os imóveis envolvidos Visualizadas tais demandas que muito interessam para a prática do Direito de Vizinhança partese à abordagem das árvores limítrofes Das árvores limítrofes De acordo com o art 1282 do CC2002 a árvore limítrofe é aquela cujo tronco está na linha divisória de dois prédios presumindose de forma relativa pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes presunção de condomínio Sem prejuízo desse direito não se pode esquecer que as árvores compõem o Bem Ambiental protegido constitucionalmente pelo art 225 da CF1988 No plano das relações privadas cabem as mesmas medidas judiciais previstas para o uso anormal da propriedade Ilustrando se o vizinho utiliza essa árvore com intuito nocivo caberá ação de execução de obrigação de fazer ou de não fazer com a possibilidade de fixação da multa ou astreintes e sem prejuízo da reparação de danos As raízes e os ramos de árvore que ultrapassarem a estrema do prédio poderão ser cortados até o plano vertical divisório pelo proprietário do terreno invadido art 1283 do CC Em regra a lei defere o direito de corte ao proprietário do imóvel que sofreu a invasão De qualquer modo esse direito não pode comprometer a vida da árvore limítrofe diante da função socioambiental da propriedade Trazendo aplicação do comando em demanda que visava a reparação de danos decorrentes do corte 764 Direito de vizinhança Árvores limítrofes Na forma do disposto no art 1283 do Código Civil as raízes e os ramos de árvores que ultrapassarem a estrema do prédio poderão ser cortados até o plano vertical divisório pelo proprietário do terreno invadido Contudo o fato de o autor não ter realizado a poda não implica ausência de responsabilidade do proprietário da árvore pelos danos causados pela coisa Sentença improcedente Recurso provido TJRS Recurso Cível 71000507749 Novo Hamburgo 1ª Turma Recursal Cível Rel Des Clóvis Moacyr Mattana Ramos j 03062004 Mais recentemente o Tribunal Paulista reconheceu que a norma consagra um direito potestativo do vizinho ao corte o que não impede o pedido judicial para que o vizinho proprietário da árvore invasora tome providências cabíveis para que o fato não volte a ocorrer TJSP Apelação 10082296420158260564 Acórdão 10201173 São Bernardo do Campo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Hugo Crepaldi j 23022017 DJESP 09032017 A terminar o tratamento das árvores limítrofes dispõe o art 1284 que os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram se este for de propriedade particular Eis aqui uma das poucas exceções à regra pela qual o acessório segue o principal gravitação jurídica A exemplificar o dono das mangas não é o dono da mangueira mas sim o dono do terreno onde as mangas caíram Sobre a norma conforme as lições de Marco Aurélio Bezerra de Melo está ela justificada na máxima quem traga as gostas más que traga as boas de origem germânica eis que o fruto cai suja mancha atrai insetos apodrece o dono da árvore não vai limpar o chão ou o terraço ou a calçada do vizinho que justificativa teria para ir buscar ou exigir os frutos bons que caírem111 Da passagem forçada e da passagem de cabos e tubulações O instituto da passagem forçada continua alocado na parte que trata do direito de vizinhança como típico instituto relativo ao tema Enuncia o caput do art 1285 do CC que o dono do prédio que não tiver acesso a via pública nascente ou porto pode mediante pagamento de indenização cabal constranger o vizinho a lhe dar passagem cujo rumo será judicialmente fixado se necessário Anotese que o imóvel que não tem acesso ainda pode ser denominado imóvel encravado conforme expressão que constava do art 559 do CC1916 A contribuir para a compreensão da categoria vejamos no desenho a seguir uma situação típica de passagem forçada com uma visão aérea ou satelitária dos imóveis envolvidos Como se pode notar do desenho o imóvel A não tem saída para a rua pois está cercado de casas por todos os lados Sendo assim haverá a necessidade de uma saída por B para que o imóvel A tenha utilidade social O imóvel A é denominado imóvel encravado enquanto que B é o imóvel serviente uma vez que por ele haverá a passagem A função social da propriedade é o fundamento do instituto nos termos do art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 e do art 1228 1º do CC No caso descrito se não houvesse a passagem o imóvel encravado não teria qualquer finalidade social Como adentrar no imóvel Pulando de paraquedas A respeito da efetivação da passagem forçada sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem art 1285 1º do CC Seguese a ideia que já constava da codificação anterior no sentido de que a passagem forçada deve ser instituída da maneira menos gravosa ou onerosa aos prédios vizinhos princípio da menor onerosidade112 Se ocorrer eventual alienação parcial do prédio serviente de modo que uma das partes perca o acesso à via pública nascente ou porto o proprietário da outra deve tolerar a passagem art 1285 2º do CC A obrigação de tolerar a passagem forçada deve acompanhar a coisa constituindo uma obrigação ambulatória ou propter rem A regra de tolerância nos casos de alienação deve ser aplicada ainda quando antes da alienação existia passagem através de imóvel vizinho não estando o proprietário deste constrangido depois a dar uma outra art 1285 3º do CC Não se pode confundir a passagem forçada com as servidões em especial com a servidão de passagem Isso porque a primeira é instituto de direito de vizinhança enquanto que as segundas constituem um direito real de gozo ou fruição Além dessa diferença a passagem forçada é obrigatória diante da função social da propriedade as servidões são facultativas Na passagem forçada há necessariamente o pagamento de uma indenização ao imóvel serviente enquanto que nas servidões a indenização somente será paga se houver acordo entre os proprietários dos imóveis envolvidos Na passagem forçada o imóvel não tem outra opção que não seja a passagem o que não ocorre nas servidões Por fim quanto ao aspecto processual de um lado há a ação de passagem forçada do outro a ação confessória fundada em servidões Pontuese que as expressões que denominam as demandas são doutrinárias o que deve ser mantido na emergência do CPC2015 Vejamos o quadro comparativo entre os institutos Passagem forçada Servidão Direito de vizinhança Direito real de gozo ou fruição Obrigatória Facultativa Pagamento de indenização obrigatório Pagamento de indenização somente se as partes acordarem Imóvel sem saída não há outras opções Há outras opções Ação de passagem forçada Ação confessória Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência o conceito de imóvel encravado não deve ser visto de forma absoluta sem qualquer flexibilidade Nesse sentido aprovouse o Enunciado n 88 do CJFSTJ na I Jornada de Direito Civil 2004 com o seguinte teor o direito de passagem forçada previsto no art 1285 do CC também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica Em suma não há necessidade de o imóvel ser absolutamente encravado conforme concluiu o STJ em importante precedente Civil Direitos de vizinhança Passagem forçada art 559 do CC1916 Imóvel encravado Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza a noção de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação do instituto da passagem forçada que deita raízes na supremacia do interesse público juridicamente encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio Recurso especial conhecido e provido em parte STJ REsp 316336MS 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 18082005 DJ 19092005 p 316 Além da imposição da passagem forçada o CC2002 trata de forma semelhante da passagem de cabos e tubulações Nos termos do art 1286 do CC mediante recebimento de indenização que atenda também à desvalorização da área remanescente o proprietário é obrigado a tolerar a passagem por meio de seu imóvel de cabos tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública em proveito de proprietários vizinhos quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa Tal passagem do mesmo modo está baseada na função social da propriedade havendo um interesse público indireto pois as passagens de cabos e tubulações atendem aos interesses de outras pessoas e da coletividade Esse regime jurídico de obrigatoriedade é similar ao da passagem forçada o que justifica a proximidade legislativa Concluindo pelo regime obrigatório colacionase da melhor jurisprudência Direito de vizinhança Passagem forçada de tubulação de esgoto Nos termos do art 1286 do Código Civil para que seja possível sujeitar o prédio vizinho à servidão de passagem forçada de tubulação imprescindível se faz a comprovação da impossibilidade da adoção de formas alternativas de escoamento do esgoto ou ainda que as alternativas existentes são excessivamente dispendiosas ao postulante Prova pericial requerida pelo réu para demonstrar a desnecessidade da passagem forçada Julgamento no estado que configurou cerceamento de defesa Ação julgada procedente Sentença anulada Apelação provida TJSP Apelação 10066066520168260002 Acórdão 9692751 São Paulo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Edgard Rosa j 11082016 DJESP 18082016 Apelação Ação de passagem forçada Tubulação subterrânea de esgoto sob terreno vizinho Interrupção pela nova compradora Refluxo cloacal O proprietário é obrigado a tolerar a passagem através de seu imóvel de cabos tubulações e outros condutos subterrâneos de utilidade pública em proveito de proprietários vizinhos quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa art 1286 do Código Civil Apelação desprovida TJRS Apelação Cível 70024051872 Ijuí 20ª Câmara Cível Rel Des Niwton Carpes da Silva j 06082008 DOERS 22082008 p 97 Indenização por passagem de cabos e tubulações Art 1286 do Código Civil Prova Nos termos do art 1286 do Código Civil o proprietário é obrigado a tolerar a passagem através de seu imóvel de cabos tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública em proveito de proprietários vizinhos mesmo contra sua vontade A relação estabelecida é frisese entre particulares onde um quando impossível ou excessivamente oneroso o meio precisa que a instalação seja feita em detrimento do terreno de outrem instituindose por conseguinte a servidão de passagem Assim ao teor do artigo mencionado a colocação de cabos e tubulações enseja pagamento de indenização desde que haja prova dos prejuízos resultantes Apelo conhecido mas improvido TJGO Apelação cível n 918015188 Processo n 200501865092 Itumbiara 4ª Câmara Cível Rel Des Almeida Branco j 22122005 DJGO 09022006 Pelo teor dos julgados confirmase que a alteração foi substancial quanto à categorização jurídica pois a passagem de cabos e tubulações na órbita privada era tratada como servidão predial Agora não mais pois o correto enquadramento do tema está no direito de vizinhança com um sentido de obrigatoriedade A introdução no CC2002 se deu segundo a doutrina diante da evolução tecnológica pois não se imaginava quando da elaboração do CC1916 a existência constante de linhas de transmissão e energia elétrica telefonia e processamento de dados ou de grandes adutoras subterrâneas113 O esquema a seguir demonstra um caso que envolve o instituto 765 Do desenho notase que o imóvel A não tem como escoar as águas de seu prédio O imóvel B serviente ou onerado concederá a passagem das tubulações Serve como argumento a conclusão de que não é do interesse da coletividade que o esgoto fique represado no outro imóvel o que causará um prejuízo ambiental No caso descrito o proprietário de B pode requerer que a instalação dos tubos seja realizada da maneira menos onerosa ou gravosa conforme consta do art 1286 parágrafo único do CC princípio da menor onerosidade Por derradeiro a respeito da categoria preconiza o art 1287 do CC que se as instalações oferecerem grave risco será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança Das águas Assim como ocorre com as árvores as águas constituem partes integrantes do Bem Ambiental art 225 da CF1988 e sendo assim merecem ampla proteção para atender à função socioambiental da propriedade Inaugurando o tratamento do direito de vizinhança determina o art 1288 do CC que o dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo A norma tem razões óbvias eis que a água corre para baixo ou seja desce o que justifica a instituição da passagem obrigatória de tubulações Enuncia ainda o comando que a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior A exemplificar a construção das tubulações não pode simplesmente aniquilar a funcionalidade do prédio inferior uma vez que a passagem deve ser da maneira menos gravosa princípio da menor onerosidade Como o art 1288 do CC assegura um direito a favor do proprietário do imóvel superior em regra não há que se falar em indenização a favor do dono do imóvel inferior conforme tem concluído a jurisprudência Ação de reparação de danos materiais Direito de vizinhança Ausência de danos indenizáveis Águas que fluem naturalmente de um terreno a outro independentemente de qualquer atividade de seu proprietário não obriga a reparar eventuais danos causados Aplicação do art 1288 do Código Civil O simples fato de o imóvel da autora sofrer periódicas inundações em razão de chuvas abundantes sendo que parte das águas flui naturalmente do prédio ao lado não lhe assiste direito a indenização Isso porque de acordo com o art 1288 do CC o dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior Sentença mantida Recurso desprovido TJRS Recurso cível n 71001835628 Tramandaí 3ª Turma Recursal Cível Rel Des Eugênio Facchini Neto j 19022009 DOERS 02032009 p 90 Ademais caso o proprietário do imóvel inferior realize obras obstando o escoamento da água caberá ação de obrigação de fazer por parte do proprietário superior visando ao cumprimento da norma o que é aplicado pela melhor jurisprudência TJMG Apelação Cível 100240450164900011 Belo Horizonte 14ª Câmara Cível Rel Des Evangelina Castilho Duarte j 03072008 DJEMG 22072008 Não se pode negar assim que o preceito em estudo deve ser analisado sob o prisma da função social da propriedade como reconheceu julgado do Superior Tribunal de Justiça de 2019 o art 1288 do CC02 há de ser interpretado à luz do princípio constitucional da função social que qualifica a propriedade como uma relação jurídica complexa em que se estabelecem direitos e deveres recíprocos a partir da articulação entre o interesse do titular e a utilidade social Ao final entendeuse de forma correta que o prédio inferior é obrigado a tolerar o fluxo de águas pluviais apenas quando este decorrer da ação da natureza do contrário havendo atuação humana no prédio superior que de qualquer forma interfira no curso natural das águas pluviais causando prejuízo ao proprietário ou possuidor do prédio inferior a este será devida a respectiva indenização Hipótese em que embora os recorrentes não tenham realizado obras no imóvel ficou comprovado que a atividade de pasto por eles exercida no prédio superior provocou o agravamento da condição natural e anterior do prédio inferior surgindo pois o dever de indenizar STJ REsp 1589352PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 02042019 DJe 04042019 Em havendo escoamento artificial de águas de um prédio superior para outro inferior poderá o dono deste reclamar que se desviem ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido art 1289 do CC O dispositivo vem recebendo críticas contundentes da doutrina contemporânea Vejamos as palavras do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Marco Aurélio Bezerra de Melo A norma transcrita representa um retrocesso à concepção individualista da propriedade quiritária pois permite que o dono do prédio inferior exija o desvio das águas artificialmente canalizadas pelo dono do prédio superior Isso pode inviabilizar eventualmente uma melhor exploração do prédio superior Expliquemos melhor Pode acontecer de o dono do prédio superior ter realizado com outra pessoa a canalização de águas mediante a servidão predial de aqueduto art 1378 a fim de plantar arroz e não encontre outra forma de escoar as águas que não seja para prédio inferior Se este exigir o desvio das águas tornará impossível o plantio da referida cultura114 Em certo sentido tem razão o magistrado que propõe a aplicação do art 92 do Código de Águas segundo o qual mediante indenização os donos dos prédios inferiores de acordo com as normas da servidão legal de escoamento são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais Outra solução viável é o enquadramento da hipótese no art 1286 do CC2002 que trata da passagem de tubulações Por esse caminho a passagem pode ser tida como obrigatória levandose em conta a finalidade social dos imóveis envolvidos O art 1290 do CC2002 trata das nascentes das águas e do escoamento das águas pluviais prevendo que o proprietário de nascente ou do solo onde caem águas pluviais satisfeitas as necessidades de seu consumo não pode impedir ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores As nascentes são as águas que surgem naturalmente ou por indústria humana e correm dentro de um só prédio particular e ainda que o transponham quando elas não tenham sido abandonadas pelo proprietário do mesmo art 89 do Código de Águas Notase que o proprietário do imóvel da nascente é obrigado a permitir o escoamento das águas pelos prédios inferiores pois o curso de água que do seu imóvel surge tem importante finalidade social Essa preocupação com a coletividade ainda inspira o art 94 do Código de Águas pelo qual o proprietário de uma nascente não pode desviar o seu curso quando desta se abasteça uma população O art 1291 do Código Civil é um dos mais criticados da atual codificação material merecendo redação destacada Art 1291 O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores as demais que poluir deverá recuperar ressarcindo os danos que estes sofrerem se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas A crítica doutrinária referese à parte final do dispositivo após o ponto e vírgula as demais que poluir deverá recuperar ressarcindo os danos que estes sofrerem se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas Ora a lei está admitindo em sua literalidade a possibilidade de poluição de águas tidas como não essenciais algo inadmissível em tempos atuais diante da preocupação constitucional com o Bem Ambiental art 225 do CF1988 Nesse contexto de crítica merecem destaque as palavras do Ministro do STF Luiz Edson Fachin A mercantilização do dano ambiental que coroa a interpretação equivocada do princípio do poluidorpagador pode conduzir a conclusões como as que surgem da literalidade do art 1291 somente é proibida a poluição das águas indispensáveis à sobrevivência quanto às demais haveria uma pretensa faculdade desde que com posterior reparação do prejuízo Em uma sociedade na qual tudo teria valor de troca poderseia comprar o direito de poluir com a reificação total do próprio meio ambiente Essa hermenêutica que pode decorrer da redação pouco elogiável do Código Civil não é aceitável A ilicitude da poluição se estende tanto ao possuidor que polui águas essenciais como àquele que polui águas não indispensáveis à vida dos possuidores dos prédios inferiores Tratase de um juízo que extrapola interesses individuais de natureza econômica dizendo respeito à manutenção de um meio ambiente equilibrado115 Esperase portanto a revogação do art 1291 do CC ou mesmo a declaração de sua inconstitucionalidade por incompatibilidade com o art 225 do Texto Maior Anotese que doutrinariamente tentando salvar a norma na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 244 do CJFSTJ de autoria de Marco Aurélio Bezerra de Melo o art 1291 deve ser interpretado conforme a Constituição não sendo facultada a poluição das águas quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida Superado tal aspecto o proprietário tem o direito de construir barragens açudes ou outras obras para represamento de água em seu prédio Se as águas represadas invadirem prédio alheio será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido deduzido o valor do benefício obtido art 1292 do CC Obviamente o direito de construção ou represamento não pode gerar danos ao meio ambiente havendo necessidade da fiscalização das atividades pelas autoridades administrativas O art 1293 do CC trata do direito à construção do aqueduto canais de recebimento ou transporte das águas prevendo as seguintes regras É permitido a quem quer que seja mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados construir canais através de prédios alheios para receber as águas a que tenha direito indispensáveis às primeiras necessidades da vida e desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas ou a drenagem de terrenos Pelo que consta do art 1294 do CC observase o caráter obrigatório do aqueduto no regime da passagem forçada de tubulações o que está fundado na função social da propriedade Conforme reconhece acórdão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema os direitos de vizinhança são manifestação da função social da propriedade caracterizando limitações legais ao próprio exercício desse direito com viés notadamente recíproco e comunitário O que caracteriza um determinado direito como de vizinhança é a sua imprescindibilidade ao exercício do direito de propriedade em sua função social O direito à água é um direito de vizinhança um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico haja vista que de acordo com a previsão do art 1º I e IV da Lei 943397 a água é um bem de domínio público e sua gestão deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas Se não existem outros meios de passagem de água o vizinho tem o direito de construir aqueduto no terreno alheio independentemente do consentimento de seu vizinho tratase de imposição legal que atende ao interesse social e na qual só se especifica uma indenização para evitar que seja sacrificada a propriedade individual STJ REsp 1616038RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27092016 DJe 07102016 Prevê o Enunciado n 245 do CJFSTJ que muito embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios para fins da agricultura ou indústria o art 1293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho com prévia indenização dos proprietários prejudicados Fica em dúvida o tratamento de águas supérfluas pois todas as águas são essenciais ao ser humano e ao Planeta Terra Ao proprietário prejudicado em tal caso também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas bem como da deterioração das obras destinadas a canalizálas O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas pátios hortas jardins ou quintais O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos princípio da menor onerosidade e a expensas do seu dono a quem incumbe também as despesas de conservação Em complemento a essas regras na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 foi aprovado enunciado segundo o qual na redação do art 1293 agricultura e indústria não são apenas qualificadores do prejuízo que pode ser causado pelo aqueduto mas também finalidades que podem justificar sua construção Enunciado n 598 O objetivo do enunciado doutrinário é afastar um erro técnico redacional no comando conforme se retira das suas justificativas Isso porque houve um erro de revisão no art 1293 do Código Civil durante sua tramitação no Senado onde se lê e desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria bem como para o escoamento de águas devese ler e desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria bem como para o escoamento de águas O art 1293 da maneira em que inicialmente aprovado pela Câmara dos Deputados possuía uma vírgula depois da palavra considerável Assim aquedutos poderiam ser instituídos para quatro finalidades a primeiras necessidades b agricultura e indústria c escoamento de águas e d drenagem de terrenos O parâmetro do prejuízo considerável foi sugerido pelo Dep Francisco Amaral Emenda n 675 da Câmara como meio de impedir que em todas essas quatro hipóteses a construção de aquedutos pudesse causar lesões sérias ao direito de propriedade de terceiros O Relator Especial da matéria aceitou essa emenda em parte manteve o critério do prejuízo considerável para as hipóteses b c e d mas deliberadamente retirou a hipótese a primeiras necessidades de seu alcance Com esse conteúdo o texto foi aprovado pelos Deputados O Sen Josaphat Marinho na revisão ortográfica geral que fez no Projeto de Código Civil Emenda n 332 do Senado enganouse ao ajustar o art 1293 pensando que a vírgula que estava entre considerável e à agricultura era redundante ele retiroua Essa vírgula contudo não deveria ter sido suprimida ela era crucial para que o texto do art 1293 tivesse o sentido que os demais parlamentares queriam atribuir a ele Ainda quanto ao aqueduto dispõe o art 1295 do CC que ele não impedirá que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele sem prejuízo para a sua segurança e conservação Obviamente que tais obras sendo necessárias para que o aqueduto cumpra sua função social não podem ser impedidas Desse modo preconiza o mesmo comando legal que os proprietários dos imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida Encerrando o estudo das águas duvidase da constitucionalidade do caput do art 1296 do CC pelo qual em havendo no aqueduto águas supérfluas outros poderão canalizálas para os fins previstos no art 1293 mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação O parágrafo único do dispositivo prevê que terão preferência quanto a essas águas supérfluas os vizinhos que sejam proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto As inconstitucionalidades das previsões estão justificadas pela inexistência de águas supérfluas mais uma vez diante da proteção do Bem Ambiental constante do art 225 da CF1988 766 Do direito de tapagem e dos limites entre prédios Nos termos do art 1297 do CC o direito de tapagem é o direito que o proprietário de um imóvel tem de cercar murar valar e tapar de qualquer modo o seu prédio urbano ou rural Ato contínuo consagra a norma o direito do proprietário de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados repartindose proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas Em suma o artigo reconhece em sua segunda parte a possibilidade da ação demarcatória assegurada ao proprietário nos termos do art 946 I do CPC1973 e repetido pelo art 569 inc I do CPC2015 para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios fixandose novos limites entre eles ou aviventandose os já apagados A ação demarcatória continua a seguir o procedimento especial na esteira das regras constantes entre os arts 574 a 587 do CPC2015 equivalentes com alterações e supressões aos arts 950 a 966 do CPC1973 O 1º do art 1297 do CC estabelece a existência de um condomínio necessário em presunção relativa ou iuris tantum entre os proprietários confinantes relativo aos intervalos muros cercas e os tapumes divisórios sebes vivas cercas de arame ou de madeira valas ou banquetas tapumes comuns ou ordinários Na trilha de aresto do Tribunal da Cidadania do ano de 2013 o caso concreto a Corte de origem afastou a aplicação no caso dos autos do art 1297 1º do Código Civil pois restou comprovado que o muro divisório dos imóveis dos litigantes estava sob o cuidado dos recorrentes consignando ainda que a regra insculpida em referido dispositivo legal é meramente relativa podendo ser ilidida por prova em contrário como ocorreu na espécie STJ AgRg no AREsp 399367ES 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 21112013 DJe 06122013 Os condôminos são obrigados em conformidade com os costumes da localidade a concorrer em partes iguais para as despesas de sua construção e conservação Como novidade o 2º do art 1297 do CC dispõe que as sebes vivas as árvores ou plantas quaisquer que servem de marco divisório só podem ser cortadas 767 ou arrancadas de comum acordo entre proprietários Apesar desse reconhecimento legislativo notese que as sebes as árvores e as plantas fazem parte da fauna não sendo tolerável em regra a sua destruição diante da proteção do Bem Ambiental art 225 da CF1988 O 3º do art 1297 do CC admite a construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte ou para outro fim Essa construção pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles pelo proprietário que não está obrigado a concorrer para as despesas Podem ser citados os mataburros e as cercas de arame que vedam a passagem de aves116 Encerrando o tratamento do direito de tapagem sendo confusos os limites entre as propriedades em falta de outro meio se determinarão de conformidade com a posse justa art 1298 do CC Pelo mesmo comando legal não sendo essa posse justa provada o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios ou não sendo possível a divisão cômoda se adjudicará a um deles mediante indenização ao outro Do direito de construir O Código Civil Brasileiro de 2002 reconhece ao proprietário como regra geral amplos direitos de construir prevendo o seu art 1299 que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos Como principais restrições em relação aos direitos de vizinhos podem ser mencionados os limites constantes do art 1228 2º do CC configuração do abuso de direito ou ato emulativo e do art 1277 do CC uso anormal da propriedade Quanto aos regulamentos administrativos citese o plano diretor que visa à organização das cidades conforme dispõe o Estatuto da Cidade Tratando de restrição específica ao direito de construir o art 1300 do CC determina que o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas diretamente sobre o prédio vizinho O objetivo de ambas as normas é proteger contra o estilicídio que vem a ser o despejo de água principalmente da chuva em outra propriedade117 Protegendose o direito à privacidade é proibido abrir janelas ou fazer eirado terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho art 1301 do CC Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça tratase de uma restrição que possui caráter objetivo traduzindo verdadeira presunção de devassamento que não se limita à visão englobando outras espécies de invasão auditiva olfativa e principalmente física Assim a aferição do descumprimento do disposto na referida regra legal independe da aferição de aspectos subjetivos relativos à eventual atenuação do devassamento visual se direto ou oblíquo se efetivo ou potencial STJ Recurso Especial 1531094SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva julgado em outubro de 2016 A restrição é aplicada aos imóveis urbanos pois nos casos de imóveis rurais a limitação é de três metros art 1303 do CC O desrespeito a tais comandos pode motivar até a ação demolitória conforme reconhece a melhor jurisprudência STJ REsp 311507AL Rel Min Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma j 11092001 DJ 05112001 p 118 e TJRS Recurso Cível 71001716653 Guaíba Terceira Turma Recursal Cível Rel Des Eugênio Facchini Neto j 23092008 DOERS 1º102008 p 175 O prazo decadencial para a propositura da demanda demolitória é de um ano e dia a contar da conclusão da obra art 1302 do CC Conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 relativo ao comando equivalente no Código Civil de 1916 esse prazo decadencial para a propositura da ação demolitória não tem aplicação quando a construção controvertida uma escada tiver sido edificada integralmente em terreno alheio Nos termos da publicação constante do Informativo n 553 da Corte Importante esclarecer que o prazo decadencial para propositura de ação demolitória previsto no art 576 do CC1916 tem incidência apenas nas situações em que a construção controvertida é erigida no imóvel contíguo e embaraça de qualquer modo a propriedade vizinha A construção de uma escada integralmente em terreno alheio não se amolda ao comando do art 576 do CC1916 visto que não há nesse caso construção em terreno vizinho de forma suspensa que possa ser equiparada a uma janela sacada terraço ou goteira Ademais segundo a doutrina o prazo decadencial previsto no art 576 tem aplicação limitada às espécies nele mencionadas Desse modo em outros casos que refogem àquelas espécies expressamente tratadas é possível ajuizar utilmente a ação demolitória ainda que escoado o prazo de ano e dia da obra lesiva aplicandose os prazos prescricionais gerais STJ REsp 1218605PR Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 02122014 DJe 09122014 Ressalvese que continua com plena aplicação a Súmula 120 do STF pela qual parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho não importando a servidão sobre ele Vidro translúcido é aquele que possibilita a visão do outro lado Ainda com o objetivo de proteção da intimidade enuncia o 1º do art 1301 do CC quanto aos imóveis urbanos que as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória bem como as perpendiculares não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros Pela norma o CC2002 cancelou a Súmula 414 do STF que previa não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela ou fazer terraço eirado ou varanda a menos de metro e meio do prédio de outrem Isso porque o atual Código passou a disciplinar de forma distinta a visão oblíqua havendo previsão não a um metro e meio mas a setenta e cinco centímetros Em continuidade de estudo há distinção quanto às aberturas para luz ou ventilação pois o 2º do art 1301 do CC prevê que as referidas proibições a elas não se aplicam desde que as aberturas não sejam maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso Nos termos do art 1304 do CC nas cidades vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento o dono de um terreno pode nele edificar madeirando na parede divisória do prédio contíguo se ela suportar a nova construção Entretanto nesse caso o proprietário que assim o procedeu terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes Tratase do que se denomina como direito de travejamento ou de madeiramento ou seja de colocar uma trave viga ou madeira no prédio vizinho nos casos em que há o referido alinhamento Na doutrina clássica vejamos os esclarecimentos de Washington de Barros Monteiro em obra atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf No art 1304 o Código outorga ao proprietário o direito de madeiras na parede divisória do prédio contíguo caso ela suporte a nova construção Corresponde esse direito à servidão de meter trave de tigni immittendi e subordinado está a duas condições a que a nova construção se levante em cidade vila ou povoado b que a edificação esteja obrigada a determinado alinhamento Se não existe este pode o proprietário edificar pouco mais à frente ou pouco mais atrás evitando assim o madeiramento no prédio contíguo a ser usado apenas como último recurso Desde que o proprietário venha porém a madeirar o prédio adjacente terá de embolsar o vizinho meio valor da parede e do chão correspondente118 O direito de travejamento ou de madeiramento consta ainda do art 1305 caput do CC no tocante à paredemeia pois segundo esse comando legal o confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo Isso sem perder o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce Aplicando a norma do Tribunal Gaúcho Construção de muro Paredemeia Possibilidade Sendo lícito ao confinante construir sobre parede divisória se não ultrapassar a meia espessura e se o fizer primeiro improcede o pedido de demolição Exegese do art 1305 do Código Civil Negaram provimento Unânime TJRS Apelação Cível 4963072420128217000 Vacaria 18ª Câmara Cível Rel Des Pedro Celso Dal Prá j 28022013 DJERS 06032013 Se a paredemeia ou parede divisória pertencer a um dos vizinhos e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro não poderá este último fazerlhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele pelo risco a que expõe a construção anterior art 1305 parágrafo único do CC Eventualmente caberá a ação de dano infecto para se exigir a correspondente caução Em verdade o que se percebe em relação à paredemeia ou parede divisória de dois imóveis é a existência de um condomínio necessário Sendo dessa forma o condômino da paredemeia pode utilizála até ao meio da espessura não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios art 1306 do CC Segundo o mesmo dispositivo um condômino deve sempre avisar previamente o outro das obras que ali pretende fazer Além disso não pode sem consentimento do outro fazer na paredemeia armários ou obras semelhantes correspondendo a outras da mesma natureza já feitas do lado oposto Aplicando a norma caso pretenda inserir na parede divisória uma cerca elétrica o proprietário deverá comunicar o vizinho sob pena de sua retirada TJBA Recurso 002039171200780500801 3ª Turma Recursal Rel Juíza Eloisa Matta da Silveira Lopes DJBA 26022010 Como novidade no que concerne à paredemeia o art 1307 do CC2002 introduziu o direito de alteamento que é o direito que tem o proprietário de aumentar a sua altura119 De acordo com o dispositivo qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória se necessário reconstruindoa para suportar o alteamento O confinante que realiza as obras arcará com todas as despesas o que inclui as de conservação ou com metade se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada A proteção da paredemeia veda que se encostem a ela chaminés fogões fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho art 1308 do CC A vedação permite ao proprietário lindeiro que demande a nunciação ou a demolição da obra Há intuito de proteger a sua estrutura uma vez que a paredemeia tem flagrante função social Tratase em suma de clara restrição aos direitos dos condôminos necessários Como exceção prevê o parágrafo único do dispositivo que a vedação não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha Dispõe o art 1309 do CC que são proibidas construções capazes de poluir ou inutilizar para uso ordinário a água do poço ou nascente alheia a elas preexistentes A norma já constava do Código Civil de 1916 art 584 e ganhou reforço pela proteção constitucional do Bem Ambiental art 225 da CF1988 No mesmo sentido porém mais específico o art 1310 do Código proíbe que o proprietário faça escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais O Código Civil de 2002 veda a realização de obras ou serviços suscetíveis de provocar desmoronamento ou deslocação de terra ou que comprometa a segurança do prédio vizinho Nos termos do art 1311 caput tais obras somente são possíveis após haverem sido feitas as obras acautelatórias Realizada a obra em desrespeito ao que dispõe o dispositivo serão cabíveis a ação de nunciação de obra nova de dano infecto ou mesmo a ação demolitória Sem prejuízo disso o proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias art 1311 parágrafo único do CC A responsabilidade civil com a aplicação do princípio da reparação integral dos danos é reconhecida como medida a favor do proprietário prejudicado sem prejuízo da demolição das construções feitas art 1312 do CC Em suma além da destruição das obras que infringem as normas civis o prejudicado pode requerer a reparação dos danos materiais nas categorias de danos emergentes o que a pessoa efetivamente perdeu e lucros cessantes o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar danos morais lesão a direitos da personalidade e danos estéticos havendo algum dano físico no caso concreto Admitindo essa ampla cumulação da jurisprudência Apelação cível Ação de indenização por danos materiais e morais Construção de obra Direito de vizinhança Demonstração dos elementos geradores da responsabilidade civil Aplicação do art 333 I do CPC e arts 1311 e 1312 do Código Civil Dano Moral pelos constrangimentos gerados à restrição do uso da propriedade imóvel I Comprovados nos autos os danos materiais provocados pela construção de edificação vizinha principalmente através das fotografias colacionadas impõese o seu ressarcimento nos termos dos arts 1311 e 1312 do Código Civil II Demonstrados os fatos que ensejaram a dor o sofrimento sentimentos íntimos que ensejam o dano moral impõese a condenação do vizinho para recompor o abalo moral causado pela restrição indevida à utilização da propriedade imóvel nos termos do art 5º V e X da Constituição Federal e do art 186 do Código Civil Recurso conhecido e provido TJSE Apelação Cível 2009210033 Acórdão 120222009 1ª Câmara Cível Rel Des Clara Leite de Rezende DJSE 02022010 p 12 Encerrando o estudo do direito de vizinhança o art 1313 do CC reconhece que o proprietário ou ocupante é obrigado a tolerar que o vizinho adentre no seu imóvel direito de penetração desde que haja prévio aviso nas seguintes hipóteses Se o vizinho temporariamente dele for usar quando indispensável à reparação construção reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório Exemplo o proprietário deve tolerar a entrada do vizinho para reparos em paredes ou corte de galhos de árvores Esse direito de tolerância é aplicado aos casos de limpeza ou reparação de esgotos goteiras aparelhos higiênicos poços e nascentes e ao aparo de cerca viva art 1313 1º do CC Também a ilustrar do Tribunal Bandeirante há previsão legal para que se autorize o vizinho a adentrar em imóvel com o fito de efetuar os necessários reparos na parede eou no muro art 1313 I do Código Civil Não há prova no sentido de que a realização da pintura irá causar danos a quaisquer dos imóveis São frágeis a par disso as alegações de que sua neta correria risco TJSP Apelação 0001668 0720118260653 Acórdão 7629768 Vargem Grande do Sul 9ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Rel Des Adilson de Araújo j 10062014 DJESP 24062014 Para o vizinho apoderarse de coisas suas inclusive animais que ali se encontrem casualmente Exemplo o vizinho entra no 77 771 imóvel de outrem para pegar uma bola de futebol ou um gato perdido Uma vez sendo entregue a coisa buscada pelo vizinho o proprietário por razões óbvias pode impedir novas entradas no imóvel art 1313 2º do CC Mesmo havendo essa tolerância prevista em lei se do seu exercício provier dano ao proprietário terá o prejudicado direito a indenização aplicandose o princípio da reparação integral dos danos art 1313 3º do CC Ilustrando imaginese o caso em que as obras de reparos realizadas pelo vizinho fizeram desmoronar o telhado de uma casa que veio a atingir os seus proprietários causandolhes danos físicos e patrimoniais Serão reparados os danos materiais morais e estéticos que decorrem do caso concreto DO CONDOMÍNIO Conceito estrutura jurídica e modalidades Verificase a existência do condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício da propriedade sobre determinado bem Serve como suporte didático o conceito de Limongi França segundo o qual o condomínio é a espécie de propriedade em que dois ou mais sujeitos são titulares em comum de uma coisa indivisa pro indiviso atribuindose a cada condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa120 Na situação condominial vários são os sujeitos ativos em relação ao direito de propriedade que é único o que justifica a utilização dos termos copropriedade e compropriedade Didaticamente podese dizer que no condomínio duas ou mais pessoas têm os atributos da propriedade GRUD ao mesmo tempo Nesse contexto de dedução a respeito da estrutura jurídica do condomínio entre os clássicos leciona Washington de Barros Monteiro que o Direito Brasileiro adotou a teoria da propriedade integral ou total Desse modo há no condomínio uma propriedade sobre toda a coisa delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa o direito de I a b c cada condômino em face de terceiros abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade mas entre os próprios condôminos o direito de cada um é autolimitado pelo de outro na medida de suas quotas para que possível se torne sua coexistência121 Como se pode perceber pela simples organização do presente capítulo o condomínio tem natureza real havendo um conjunto de coisas e não de pessoas Desse modo o condomínio não tem natureza contratual sendo regido pelos princípios do Direito das Coisas Apesar da falta de previsão literal o condomínio pode ser enquadrado no inc I do art 1225 pela menção que se faz à propriedade copropriedade O condomínio admite algumas classificações levandose em conta três diferentes critérios o que é ponto inicial para o estudo da categoria Quanto à origem Condomínio voluntário ou convencional decorre do acordo de vontade dos condôminos nasce de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral como exercício da autonomia privada Ex Alguns amigos compram um imóvel para investimentos em comum No silêncio do instrumento de sua instituição presumese que a propriedade estará dividida em partes iguais concursu partes fiunt Destaquese que o condomínio edilício via de regra tem essa origem mas com estudo e tratamento em separado Condomínio incidente ou eventual originase de motivos estranhos à vontade dos condôminos Ex Duas pessoas recebem determinado bem como herança Condomínio necessário ou forçado decorre de determinação de lei como consequência inevitável do II a b III a b 772 estado de indivisão da coisa Nasce dos direitos de vizinhança tal como na hipótese de paredes muros cercas e valas art 1327 do CC Quanto ao objeto ou conteúdo Condomínio universal compreende a totalidade do bem inclusive os seus acessórios caso de frutos e benfeitorias Em regra o condomínio tem essa natureza Condomínio particular compreende determinadas coisas ou efeitos o que geralmente é delimitado no ato de instituição Quanto à forma ou divisão Condomínio pro diviso aquele em que é possível determinar no plano corpóreo e fático qual o direito de propriedade de cada comunheiro Há portanto uma fração real atribuível a cada condomínio Ex parte autônoma em um condomínio edilício Condomínio pro indiviso não é possível determinar de modo corpóreo qual o direito de cada um dos condôminos que têm uma fração ideal Ex parte comum no condomínio edilício Superada essa classificação introdutória vejamos o estudo da matéria levandose em conta a organização do CC2002 Veremos também e na sequência as novas modalidades de condomínio que foram incluídas no sistema jurídico nacional por força da Lei 134652017 e da Lei 137772018 a última relativa à multipropriedade ou time sharing Do condomínio voluntário ou convencional Como ficou claro o condomínio voluntário ou convencional é aquele que decorre do exercício da autonomia privada Anotese que o tratamento do CC2002 a respeito dessa categoria exclui o condomínio em edificações ou edilício que tem tratamento em separado Ilustrando como hipótese de condomínio voluntário imaginese a situação em que três amigos adquirem uma casa no litoral para compartilharem o uso a fruição e os gastos relativos ao imóvel Eventualmente como se verá é possível que tal situação seja regrada pelas previsões relativas ao time sharing previstas na Lei 137772018 O primeiro tópico a respeito do instituto referese aos direitos e deveres dos condôminos Enuncia o art 1314 do CC que cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão reivindicála de terceiro defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravála Pela norma fica claro que cada condômino tem a propriedade plena e total sobre a coisa o que é limitado pelos direitos dos demais Sendo assim não cabe reintegração de posse por um dos condôminos contra os demais havendo composse Para ilustrar do Tribunal Paulista Coisa comum Reintegração de posse Autor que na qualidade de coproprietário pretende a reintegração na posse de bem utilizado pelos demais proprietários Carência da ação corretamente decretada Copossuidores que ostentam a mesma qualidade da posse não havendo como deferir ao autor a reintegração pretendida Esbulho não configurado Eventual indenização pelo uso exclusivo do imóvel que poderá ser pleiteada em ação própria mas não a escolhida Além da composse as partes são coproprietárias do bem de sorte que prevalece a regra constante no art 1314 do Código Civil Condômino que não pode afastar o outro da posse da coisa comum Precedentes desta Câmara Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 994060181163 Acórdão 4555957 Socorro Oitava Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 16062010 DJESP 07072010 Ato contínuo prevê o parágrafo único do art 1314 que nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum nem dar posse uso ou gozo dela a estranhos sem o consenso dos outros Em casos de cessão sem autorização por óbvio caberá ação de reintegração de posse em face do terceiro O condômino é obrigado na proporção de sua parte a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeito Há uma presunção relativa ou iuris tantum de igualdade das partes ideais dos condôminos art 1315 do CC Eventualmente pode o condômino eximirse do pagamento das despesas e dívidas renunciando à parte ideal art 1316 Esse direito de renúncia constitui novidade introduzida pelo CC2002 Nos termos do 1º do comando se os demais condôminos assumirem as despesas e as dívidas a renúncia lhes aproveita adquirindo a parte ideal de quem renunciou na proporção dos pagamentos que fizerem Se não houver condômino que faça os pagamentos a coisa comum será dividida de forma igualitária entre os condôminos restantes 2º Presente dívida contraída por todos os condôminos sem se discriminar a parte de cada um na obrigação nem se estipular solidariedade entendese que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum art 1317 do CC Além disso as dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão e durante ela obrigam o contratante Porém este tem ação regressiva contra os demais art 1318 do CC A exemplificar se naquele caso do imóvel litorâneo dos três amigos houver uma dívida trabalhista relativa ao bem em nome de um deles responderá este com direito de cobrança via regresso contra os demais sempre na proporção de suas participações Ainda a respeito dos deveres e responsabilidades enuncia o art 1319 do CC que cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano q ue lhe causou Aplicando a norma do STJ colacionase julgado que analisa problema relativo a bem em condomínio entre excônjuges determinando o pagamento de indenização nos termos do último comando Direito civil Família Recurso especial Ação de cobrança de indenização entre excônjuges em decorrência do uso exclusivo de imóvel ainda não partilhado Estado de condomínio Indenização correspondente a metade do valor da renda de estimado aluguel diante da fruição exclusiva do bem comum por um dos condôminos Concorrência de ambos os condôminos nas despesas de conservação da coisa e nos ônus a que estiver sujeita Possível dedução Arts 1319 e 1315 do CC02 Com a separação do casal cessa a comunhão de bens de modo que embora ainda não operada a partilha do patrimônio comum do casal é facultado a um dos excônjuges exigir do outro que estiver na posse e uso exclusivos de determinado imóvel a título de indenização parcela correspondente à metade da renda de um presumido aluguel devida a partir da citação Enquanto não dividido o imóvel a propriedade do casal sobre o bem remanesce sob as regras que regem o instituto do condomínio notadamente aquela que estabelece que cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa nos termos do art 1319 do CC02 Assim se apenas um dos condôminos reside no imóvel abrese a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição da coisa Subsiste em igual medida a obrigação de ambos os condôminos na proporção de cada parte de concorrer para as despesas inerentes à manutenção da coisa o que engloba os gastos resultantes da necessária regularização do imóvel junto aos órgãos competentes dos impostos taxas e encargos que porventura onerem o bem além é claro da obrigação de promover a sua venda para que se ultime a partilha nos termos em que formulado o acordo entre as partes Inteligência do art 1315 do CC02 Recurso Especial parcialmente provido STJ REsp 983450RS 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 02022010 DJE 10022010 Mais recentemente e na mesma linha concluiu a Corte em pacificação realizada na sua Segunda Seção e com efeitos vinculativos para outros Tribunais que na separação e no divórcio sob pena de gerar enriquecimento sem causa o fato de certo bem comum ainda pertencer indistintamente aos excônjuges por não ter sido formalizada a partilha não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles desde que a parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio inequívoco Na hipótese dos autos tornado certo pela sentença o quinhão que cabe a cada um dos excônjuges aquele que utiliza exclusivamente o bem comum deve indenizar o outro proporcionalmente STJ REsp 1250362RS 2ª Seção Rel Min Raul Araújo j 08022017 DJe 20022017 A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão art 1320 do CC Não sendo atendido esse direito de forma amigável caberá ação de divisão que é imprescritível como consagra a própria norma pelo uso do termo a todo tempo122 Aplicamse à divisão do condomínio no que couber as regras de partilha de herança art 1321 Não sendo possível a divisão cabe a alienação judicial da coisa dividindose o valor recebido na proporção das quotas de cada uma Eventualmente podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos suscetível de prorrogação ulterior 1º Essa indivisão convencional não pode exceder o prazo de cinco anos nas hipóteses de doação e testamento 2º Havendo requerimento de qualquer interessado e sendo graves as razões o que constitui uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo 3º Se a coisa for indivisível e os consortes não quiserem adjudicála a um só indenizando os outros será ela vendida e repartido o apurado Preferese na venda em condições iguais de oferta o condômino ao estranho e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e não as havendo o de quinhão maior art 1322 do CC Esse direito de preferência está em sintonia com o direito de preempção legal existente a favor do condômino de coisa indivisível na compra e venda art 504 do CC Nos termos do parágrafo único do art 1322 do CC se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais será realizada uma licitação especial entre estranhos Antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lance a licitação será procedida entre os condôminos a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço Em casos tais por razões óbvias preferese em condições iguais o condômino ao estranho Superado o estudo dos direitos e deveres dos condôminos preconiza o art 1323 do CC que deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum escolherá o administrador que poderá ser estranho ao condomínio Esse administrador age com um mandato legal representando todos os condôminos nos seus interesses Do mesmo modo é a atuação do condômino que administra sem oposição dos outros presumindose ser representante comum art 1324 Ainda no que concerne à administração e às decisões dos condôminos a maioria será calculada pelo valor dos quinhões art 1325 do CC As deliberações dos condôminos têm força vinculativa obrigatória sendo tomadas por maioria absoluta 1º Não sendo possível alcançar maioria absoluta decidirá o juiz a requerimento de qualquer condômino ouvidos os outros 2º Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão para as deliberações será este avaliado judicialmente 3º Aplicando os preceitos para ilustrar transcrevese decisão do STJ Civil e processo civil Ação possessória Negativa de prestação jurisdicional Ausência Condomínio Destinação da coisa comum Prerrogativa da maioria Inadequação da via eleita I Não se viabiliza o especial pela indicada ausência de prestação jurisdicional porquanto verificase que a matéria em exame foi devidamente enfrentada emitindose pronunciamento de forma fundamentada ainda que em sentido contrário à pretensão dos recorrentes A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão o julgador não está obrigado a rebater um a um os argumentos utilizados pela parte II O Tribunal de origem entendeu que a liminar na ação possessória não era cabível porque a situação dos autos se enquadrava na regra geral segundo a qual não é possível um condômino ajuizar ação possessória contra outro pela simples razão de que nessas hipóteses a posse é exercida legítima e indistintamente por todos não sendo possível estabelecer de antemão a extensão da posse de cada um III 773 Os artigos 1323 e 1325 1º do Código Civil que conferem à maioria dos condôminos reunida poder para definir a destinação do bem espelham prerrogativa inerente à propriedade não sendo suficientes para autorizar a persecução desse direito em sede de ação possessória Incidência da Súmula n 283 do Supremo Tribunal Federal Agravo Regimental improvido STJ AgRg no REsp 1005009MG 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 16062009 DJE 24062009 Encerrando o estudo do condomínio voluntário estabelece o art 1326 do CC que os frutos da coisa comum não havendo previsão em contrário serão partilhados na proporção dos quinhões Assim se o imóvel em condomínio for locado a terceiro os aluguéis devem ser divididos na proporção de cada um Do condomínio necessário As situações típicas de condomínio legal ou necessário envolvem o direito de vizinhança outrora estudado a saber as meações de paredes cercas muros e valas art 1327 do CC Como exemplo concreto imaginese que duas fazendas são limítrofes havendo entre elas um mataburro vala colocada para impedir a passagem de animais Em relação ao mataburro há um condomínio necessário entre os proprietários das fazendas Desse modo o proprietário que tem o direito de estremar um imóvel com paredes cercas muros valas ou valados possui do mesmo modo o direito de adquirir a meação na parede muro valado ou cerca do vizinho embolsando a metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado art 1328 do CC Não havendo acordo entre os dois proprietários no preço da obra será este arbitrado por peritos em ação judicial a expensas de ambos os confinantes art 1329 do CC Cumpre destacar que essa ação de fixação do preço da obra divisória pode ser proposta por qualquer um dos proprietários Por fim a respeito do tema qualquer que seja o valor da meação enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou o depositar nenhum uso poderá fazer da 774 7741 parede muro vala cerca ou qualquer outra obra divisória art 1330 do CC Anote se que essa vedação do uso da obra divisória mantém relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa e com o caráter ético que inspira a atual codificação Do condomínio edilício Regras gerais básicas Instituição e constituição A questão da natureza jurídica do condomínio edilício O Código Civil Brasileiro de 2002 passou a disciplinar o condomínio edilício o que é tido como uma feliz inovação eis que o fenômeno real muito interessa à contemporaneidade merecendo um tratamento específico na codificação privada Conforme relatam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado doutrinadores que participaram no processo de elaboração da atual lei civil o termo condomínio edilício foi introduzido por Miguel Reale por se tratar de uma expressão nova de incontestável origem latina muito utilizada por exemplo pelos italianos123 Ainda são usados os termos condomínio em edificações e condomínio horizontal eis que as unidades estão horizontalmente uma para as outras O CC2002 consolidou o tratamento que constava da primeira parte da Lei 45911964 arts 1º a 27 Sendo assim filiase à corrente que sustenta a revogação tácita de tais comandos nos termos do art 2º 1º da Lei de Introdução eis que a codificação regulou inteiramente a matéria Daquela Lei específica subsiste apenas o tratamento referente às incorporações imobiliárias124 Cumpre destacar que se segue o entendimento doutrinário que prega a aplicação das regras do condomínio edilício para categorias similares Nesse sentido o Enunciado n 89 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil in verbis o disposto nos arts 1331 a 1358 do novo Código Civil aplicase no que couber aos condomínios assemelhados tais como loteamentos fechados multipropriedade imobiliária e clubes de campo Sobre a multipropriedade como se verá de forma mais aprofundada o tema acabou por ser regulado pela Lei 137772018 De toda sorte sobre outra modalidade repisese a existência de decisão anterior do Supremo Tribunal Federal que concluiu pela não incidência das regras relativas ao condomínio edilício no tocante à cobrança de taxas de administração para os condomínios fechados de casas tratados como associações de moradores condomínio de fato ou condomínio de lotes A ementa do julgado foi assim publicada Associação de moradores Mensalidade Ausência de adesão Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei 45911964 descabe a pretexto de evitar vantagem sem causa impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade artigo 5º incisos II e XX da Constituição Federal STF RE 432106 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio j 20092011 Como antes se destacou fez o mesmo o STJ em julgamento de incidente de recursos repetitivos praticamente pacificando a questão REsp 1280871SP e REsp 1439163SP 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel para acórdão Min Marco Buzzi j 11032015 DJe 22052015 publicado no seu Informativo n 562 Como se pode perceber a votação não foi unânime apesar de a questão estar então pacificada pela existência de decisões nas duas Cortes Superiores do País Tanto isso é verdade que em outubro de 2016 a última conclusão passou a compor a Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça Conforme a sua premissa de número 12 as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram De toda sorte como se verá de forma separada em tópico específico mais adiante tal entendimento parece estar superado pelo menos em parte Isso porque a Lei 13465 de julho de 2017 introduziu tratamento relativo ao condomínio de lotes no Código Civil passando o 2º do novo art 1358A da codificação material a estabelecer que aplicase no que couber ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo respeitada a legislação urbanística A afirmação vale para os loteamentos fechados que fizerem a opção de conversão para o regime de condomínio de lotes ou para os novos condomínios que surgirem com a adoção desse caminho de instituição Para os loteamentos fechados anteriores em que não houver mudança a respeito de sua situação jurídica aplicamse os precedentes da jurisprudência superior ora citados Exposta tal controvérsia a respeito da estrutura interna do condomínio edilício preconiza o art 1331 do CC que pode haver em edificações duas modalidades de partes Partes que são propriedade exclusiva áreas autônomas ou exclusivas caso dos apartamentos dos escritórios das salas das lojas das sobrelojas ou abrigos para veículos com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns Como componentes da propriedade exclusiva havendo uma fração real podem ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários não havendo direito de preferência a favor dos outros condôminos A norma 1º do art 1331 foi alterada pela Lei 12607 de 4 de abril de 2012 Passou assim a prever que os abrigos de veículo não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio salvo autorização expressa na convenção de condomínio A alteração tem justificativa na proteção da segurança do condomínio bem como na sua funcionalidade Insta verificar que muitas convenções de condomínio já traziam tal proibição De toda sorte como se verá a seguir mesmo quando constar tal autorização na convenção deve ser feita a ressalva do direito de preferência para locação da vaga de garagem Partes que são propriedade comum dos condôminos áreas comuns o solo a estrutura do prédio o telhado a rede geral de distribuição de água esgoto gás e eletricidade a calefação e refrigeração centrais e as demais partes comuns inclusive o acesso ao logradouro público Não podem ser alienados separadamente ou divididos Em relação a tais áreas a cada unidade imobiliária caberá como parte inseparável uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público Anotese que pela lei o terraço de cobertura é parte comum salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio Além disso segundo a doutrina no condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área comum que pelas próprias características da edificação não se preste ao uso comum dos demais condôminos Enunciado n 247 do CJFSTJ Como exemplos mencionem se as vigas e pilares existentes nos apartamentos Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça contando com o apoio deste autor não há óbice para que um condômino reforme ou utilize de forma exclusiva área comum do condomínio desde que exista autorização da assembleia geral premissa número 16 da Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses de outubro de 2016 A título de exemplo citese nos prédios com um apartamento por andar o uso do hall do elevador privativo da unidade Como outrora foi anotado há no condomínio substancialmente uma relação entre coisas e não entre pessoas Sendo assim conforme pacífica conclusão da jurisprudência não há que se falar em relação jurídica de consumo entre os condôminos por todos STJ REsp 239578SP 5ª Turma Rel Min Felix Fischer j 08022000 DJU 28022000 p 122 TJPR Apelação Cível 05378350 Curitiba 9ª I II III Câmara Cível Rel Des Rosana Amaral Girardi Fachin DJPR 08052009 p 309 TJMG Apelação Cível 10701030478948001 Uberaba 17ª Câmara Cível Rel Des Lucas Pereira j 06092006 DJMG 05102006 No mesmo sentido a afirmação número 10 constante da Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça nas relações jurídicas estabelecidas entre condomínio e condôminos não incide o Código de Defesa do Consumidor Como os condôminos são componentes da relação entre as coisas falta a alteridade própria das relações de consumo Pois bem para essa estruturação são essenciais dois atos quais sejam a instituição e a constituição do condomínio edilício Nos termos do art 1332 do CC a instituição do condomínio edilício pode ser feita por ato entre vivos ou testamento registrado no Cartório de Registro de Imóveis Como notório e corriqueiro ato de instituição inter vivos citese o negócio jurídico de incorporação imobiliária Devem constar da instituição A discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva estremadas uma das outras e das partes comuns o que constitui um trabalho essencialmente de engenharia A determinação da fração ideal atribuída a cada unidade relativamente ao terreno e às partes comuns O fim a que as unidades se destinam o que é fundamental para a funcionalização concreta do condomínio edilício No que concerne à convenção de condomínio essa constitui o estatuto coletivo que regula os interesses das partes havendo um típico negócio jurídico decorrente do exercício da autonomia privada Enuncia o art 1333 do CC que a convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de no mínimo dois terços das frações ideais tornandose desde logo obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção Para ser oponível contra terceiros efeitos erga omnes a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis Todavia consignese que conforme a Súmula 260 do STJ a convenção de condomínio aprovada ainda que sem registro é eficaz para regular as relações entre os condôminos efeitos inter partes Como se nota a convenção é regida pelo princípio da força obrigatória da convenção pacta sunt servanda Porém na realidade contemporânea não se pode esquecer que tal preceito não é absoluto encontrando fortes limitações nas normas de ordem pública nos preceitos constitucionais e em princípios sociais caso da boafé objetiva e da função social Na teoria e na prática a grande dificuldade está em saber os limites de licitude das estipulações da convenção condominial Para ilustrar como primeira concreção surge a polêmica referente à presença de animais nas dependências do condomínio Três situações podem ser apontadas a a convenção de condomínio proíbe a estada de animais b a convenção é omissa sobre o assunto c a convenção permite os animais Nos dois últimos casos em regra a permanência dos animais é livre a não ser que o animal seja perturbador ou incompatível com o bemestar e a boa convivência dos condôminos Ademais mesmo nos casos em que há proibição na convenção de condomínio a boa jurisprudência tem entendido que é permitida a permanência do animal de estimação desde que ele não perturbe o sossego a saúde e a segurança dos demais coproprietários Condomínio Ação declaratória cc obrigação de fazer Parcial procedência Condôminos que mantêm cachorro de pequeno porte raça Yorkshire em sua unidade condominial Convenção condominial que proíbe a manutenção de qualquer espécie de animal nas dependências do condomínio Abusividade na hipótese Inexistência de qualquer espécie de risco aos demais condôminos Provas no sentido de que referido animal não causa qualquer transtorno aos moradores Entendimento jurisprudencial que permite a permanência de animais de pequeno porte hipótese dos autos nas dependências do condomínio Ausência de risco ao sossego e segurança dos condôminos art 10 III Lei 45911964 Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 994050492852 Acórdão 4383110 Sorocaba 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 17032010 DJESP 12042010 Obrigação de fazer Condomínio edilício Ação objetivando a retirada de animais domésticos Convenção condominial proibindo a permanência de qualquer animal nos apartamentos ou nas dependências internas do condomínio Pedido julgado improcedente Apelação Mudança de um dos corréus Falta de interesse recursal superveniente Inadmissibilidade do recurso em relação aos demais litisconsortes Norma interna que não pode arredar o direito do condômino de usufruir de sua unidade autônoma mantendo junto de si animal de pequeno ou de médio porte que não cause incômodo aos vizinhos nem ponha em risco a integridade física dos moradores Recurso desprovido na parte conhecida TJSP Apelação 994030961499 Acórdão 4271082 Limeira 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des J L Mônaco da Silva j 16122009 DJESP 19022010 Relevese ainda acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco da lavra do Desembargador Jones Figueirêdo Alves concluindo que é possível permitir a permanência de animal de grande porte em condomínio edilício desde que este não perturbe a paz e o sossego da coletividade O decisum foi assim ementado em resumo Ação de obrigação de fazer Condomínio Criação de animal de grande porte Proibição Norma interna e sua relativização Interpretação teleológica Congraçamento entre os direitos individuais e coletivos Cão de conduta dócil Sossego salubridade e segurança preservados Apelo provido TJPE Apelação Cível 2597086 4ª Câmara de Direito Privado Origem 19ª Vara Cível da Capital decisão de 31 de outubro de 2012 O julgado cita trecho da coleção de Direito Civil deste autor ainda em coautoria com José Fernando Simão deduzindo que com efeito a permanência de um animal em um prédio só pode ser proibida se houver violação do sossego da salubridade e da segurança dos condôminos art 1336 IV Código Civil No ponto invocase o clássico paradigma dos três S para uma devida eficiência de análise do caso concreto ao desate meritório Bem a propósito o magistério de Flávio Tartuce e José Fernando Simão sustenta Sendo expressa a proibição de qualquer animal não há que prevalecer a literalidade do texto que representa verdadeiro exagero na restrição do direito de uso da unidade autônoma que é garantido por lei art 1335 I do CC e art 19 da Lei nº 45911964 valendo o entendimento pelo qual se deve afastar a literalidade da convenção para a análise do caso concreto Em artigo publicado no site Migalhas Jones Figueirêdo Alves comenta o acórdão e menciona o caso do domador de ursos geralmente utilizado em aulas de Teoria Geral do Direito para ilustrar a concepção da equidade Antes de mais retenhase a alegoria do domador de ursos citada por Luis Recasens Siches na sua consagrada obra Filosofía Del Derecho que a seu turno refere a Radbruch e aquele toma por premissa a hipótese de Petrasyski onde se relata o caso En el andén de una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles cuyo texto rezaba Se prohíbe el paso al andén con perros Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso Protestó la persona que iba acompañada del oso diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros pero no con otra clase de animales y de ese modo surgió un conflicto jurídico que se centró en torno de la interpretación de aquel artículo del reglamento No cabe la menor duda de que si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutible derecho a entrar ella junto con el oso al andén No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto perros Pois bem em ser assim deverá haver na estimação da norma a devida congruência entre meios e fins para que sua eficácia exalte a sua própria razão de ser Toda norma deve ser interpretada teleologicamente ou seja pela ideiaforça que a construiu125 Exatamente no mesmo sentido no ano de 2019 surgiu acórdão no Superior Tribunal de Justiça firmando a tese de ser ilegítima a restrição genérica contida em convenção condominial que proíbe a criação e guarda de animais de quaisquer espécies em unidades autônomas Como consta de sua ementa que tem o meu total apoio se a convenção não regular a matéria o condômino pode criar animais em sua unidade autônoma desde que não viole os deveres previstos nos arts 1336 IV do CC2002 e 19 da Lei nº 45911964 Se a convenção veda apenas a permanência de animais causadores de incômodos aos demais moradores a norma condominial não apresenta de plano nenhuma ilegalidade Se a convenção proíbe a criação e a guarda de animais de quaisquer espécies a restrição pode se revelar desarrazoada haja vista determinados animais não apresentarem risco à incolumidade e à tranquilidade dos demais moradores e dos frequentadores ocasionais do condomínio Na hipótese a restrição imposta ao condômino não se mostra legítima visto que o condomínio não demonstrou nenhum fato concreto apto a comprovar que o animal gato provoque prejuízos à segurança à higiene à saúde e ao sossego dos demais moradores STJ REsp 1783076DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14052019 DJe 24052019 Os acórdãos e as lições expostas tornam a convenção letra morta em prol de uma interpretação mais condizente com os valores coletivos e sociais funcionalização social Mesmo no caso do último julgado superior transcrito notase que a convenção que veda a proibição de animais que causam incômodos somente confirma a regra dos 3s prevista no art 1336 inc IV do Código Civil Na doutrina consolidada temse entendido de forma semelhante Tanto isso é verdade que na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 566 de autoria do Professor Cesar Calo Peghini estabelecendo que a cláusula convencional que restringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego insalubridade e periculosidade A justificativa do enunciado doutrinário menciona as especificidades do caso concreto como por exemplo a utilização terapêutica de animais de maior porte Evitase assim a vedação abusiva na convenção Outra situação que tem sido debatida mais recentemente no que concerne às restrições de direitos que eventualmente podem constar das convenções de condomínio diz respeito à colocação dos imóveis para locação via aplicativos digitais em sistema de economia de compartilhamento O principal debate envolve o AirBnB que originalmente quer dizer Cama de Ar e Café da Manhã Air Bed and Breakfast Sucessivamente já surgem discussões relativas a outros aplicativos notadamente nas grandes cidades Diante de uma grande circulação de pessoas dos imóveis a supostamente colocar em risco a segurança do condomínio existem julgados que admitem restrições dessa natureza em convenções ou mesmo por decisão de assembleias condominiais extraordinárias Utilizase ainda o argumento de desvirtuamento da destinação do imóvel pela presença de um suposto serviço de hotelaria Nesse sentido do Tribunal Paulista Agravo de Instrumento Condomínio Tutela de Urgência de Natureza Antecedente Pretensão a que possa livremente locar seus imóveis por temporada e mediante uso de aplicativos bem como para que seja afastada a restrição de uso das áreas comuns pelos inquilinos Locação por uso de aplicativos ou páginas eletrônicas Airbnb e afins que possui finalidade característica de hotelaria ou hospedaria Deliberações tomadas em Assembleia Geral Extraordinária por medidas de segurança aos condôminos TJSP Agravo de Instrumento 20135292820188260000 Rel Bonilha Filho j 26022018 Agravo de instrumento Ação visando a anulação de deliberação condominial Utilização do apartamento como hospedagem por meio da plataforma eletrônica Air BNB Impossibilidade Edifício de caráter residencial Liminar revogada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 21332129320178260000 36ª Câmara de Direito Privado Foro Regional II Santo Amaro Rel Des Pedro Baccarat j 27092017 data de registro 27092017 Agravo de Instrumento Interposição contra decisão que deferiu a tutela de urgência com determinação à ré a abstenção de locar ou ceder o imóvel com finalidade característica de hotelaria ou hospedaria sob pena de multa diária de R 100000 Possibilidade de se determinar a antecipação dos efeitos da tutela determinada diante da presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo nos termos dos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil de 2015 Observação com relação ao teto da incidência da multa astreintes em caso de eventual descumprimento da decisão Decisão mantida com observação TJSP Agravo de Instrumento 20476866120178260000 33ª Câmara de Direito Privado Rio Claro Rel Des Mario A Silveira j 29052017 data de registro 08062017 Porém não estou filiado a essa forma de julgar pois tratase de uma restrição anterior e exagerada ao direito de propriedade não prevista em lei o que afronta ao direito fundamental previsto no art 5º inc XXII da Constituição Como tenho sustentado não cabem proibições prévias como essa devendo as questões restritivas serem analisadas sempre a posteriori inclusive com a imposição das sanções previstas no Código Civil se for o caso Seguindo em parte tal entendimento quanto à impossibilidade de tal restrição ser decidida em assembleia extraordinária do mesmo Tribunal Paulista Agravo de instrumento Ação de anulação de assembleia condominial Obrigação de fazer Tutela antecipada Plataforma Airbnb Decisão da assembleia condominial ineficaz Art 1351 CC Não há na Convenção do Condomínio regra expressa que vede a locação da unidade para temporada tampouco de utilização da plataforma Airbnb facilidade tecnológica recente O artigo 1351 do Código Civil prevê que a alteração da convenção do condomínio depende de aprovação de 23 dois terços dos votos dos condôminos Por outro lado a própria convenção prevê um quórum ainda mais qualificado de ¾ três quartos dos votos para alteração da convenção Decisão tomada por 17 das 59 unidades de proibir o uso da plataforma Airbnb no Condomínio não cumpre os requisitos legais Decisão ineficaz cujos efeitos devem ser suspensos até decisão final de mérito Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 2118946 6720188260000 Acórdão 11695443 30ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Maria Lúcia Pizzotti j 08082018 DJESP 15082018 p 2147 Em outubro de 2019 o tema começou a ser debatido no âmbito da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluindo o primeiro julgador a votar que pelas peculiaridades do caso concreto não seria possível vedar a utilização do imóvel para locação em aplicativo digital Recurso Especial n 1819075RS Rel Min Luis Felipe Salomão De início foi afastada a caracterização da atividade de locação como hospedagem comercial e com isso a alteração da destinação do imóvel Como constou do voto do Ministro Relator a alegação de alta rotatividade de pessoas no imóvel de ausência de vínculo entre os ocupantes e do suposto incremento patrimonial dos proprietários no caso em exame não demonstradas por provas adequadas mesmo assim não servem a meu sentir à configuração de atividade de exploração comercial dos imóveis sob pena de desvirtuar a própria classificação legal da atividade pressupondo a atividade de empresário Entendeuse desse modo haver uma figura próxima à locação por temporada não sendo possível uma proibição genérica para essa destinação do imóvel Além disso de forma correta julgou o Ministro Salomão que a lei não estabelece qualquer limitação a esse exercício do direito de gozo do bem e sendo assim não é possível juridicamente pelo menos a priori limitálo Novamente de acordo com o voto prevalecente a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a solução deve partir da análise do caráter da norma restritiva passando pelos critérios de legalidade razoabilidade legitimidade e proporcionalidade da medida de restrição frente ao direito de propriedade Recurso Especial 1819075RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão julgado em outubro de 2019 Assim entendeu que de modo a analisar o caso em julgamento não se propõe uma análise sobre a questão fática principal examinada nos julgados invocados mas sim a tese jurídica que se pode transplantar para o deslinde desta questão qual seja o afastamento de dessarrazoada proibição de uso e gozo da propriedade por convenção de condomínio E considerouse ao final como ilícita a prática de privar o condômino do regular exercício do direito de propriedade em sua vertente de exploração econômica Como é sabido por uma questão de hermenêutica jurídica as normas que limitam direitos devem ser interpretadas restritivamente não comportando exegese ampliativa Esclareçase que o voto não fecha totalmente a possibilidade de a convenção estabelecer limitações ao uso de tais aplicativos que devem ser confrontadas com o uso abusivo posterior da unidade e sua destinação natural bem como o emprego de outras medidas como o cadastramento dos hóspedes na portaria Aguardemos portanto o fim desse julgamento e os novos enfrentamentos do tema pela Corte Superior o que sem dúvidas devem ocorrer nos próximos anos Eventuais atualizações sobre o tema serão feitas na Sala de Aula Virtual que acompanha esta obra Superado esses pontos como conteúdo a convenção deve determinar basicamente nos termos do art 1334 do CC2002 I A quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio II A forma de administração do condomínio edilício III A competência das assembleias a forma de sua convocação e o quorum exigido para as deliberações IV As sanções a que estão sujeitos os condôminos ou os possuidores V O regimento interno regulamento que traz as regras fundamentais a respeito do cotidiano do condomínio tais como a utilização das áreas comuns as restrições de uso os horários de funcionamento e suas limitações as proibições e permissões genéricas ou específicas entre outros conteúdos possíveis Prevê o Enunciado n 248 do CJFSTJ que o quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção Conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de 2011 a escritura declaratória de instituição e convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é título hábil para registro da propriedade horizontal no competente Registro de Imóveis nos termos dos arts 1332 a 1334 do Código Civil Enunciado n 504 Assim não há necessidade da presença obrigatória de mais de um proprietário do imóvel para a instituição e convenção o que ocorre nos casos de incorporação imobiliária geralmente A convenção do condômino poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular o que está de acordo com o princípio da operabilidade no sentido de simplicidade art 1334 1º do CC Ademais devem ser equiparados aos proprietários para os fins de tratamento a respeito da convenção do condomínio salvo disposição em contrário os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas art 1334 2º do CC Em relação aos promitentes compradores a equiparação abrange tanto o compromisso de compra e venda registrado como o não registrado na matrícula Em relação aos cessionários a norma é aplicada ao gaveteiro parte do popular contrato de gaveta Vistas a estrutura e a constituição do condomínio cabe discorrer sobre a polêmica acerca da natureza jurídica do condomínio edilício Como é notório a doutrina clássica do CC1916 via o condomínio edilício como u m ente despersonalizado ou despersonificado tido como uma quase pessoa jurídica126 Como argumento sustentavase que o condomínio edilício não poderia ser tido como uma pessoa jurídica de Direito Privado pois o seu rol constante do art 16 da codificação anterior seria taxativo numerus clausus127 Apesar de esse entendimento ainda ser considerado o majoritário e por isso seguido pela maioria dos julgados128 destaquese que há forte entendimento entre os doutrinadores contemporâneos e os da nova geração no sentido de considerar o condomínio edilício como pessoa jurídica Seguindo essa linha na I Jornada de Direito Civil 2002 foi aprovado o Enunciado n 90 do CJFSTJ pelo qual Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse Na III Jornada 2004 por iniciativa dos juristas Gustavo Tepedino UERJ e Frederico Viegas de Lima UnB ampliouse o sentido da ementa anterior aprovandose o Enunciado n 246 Fica alterado o Enunciado n 90 com supressão da parte final nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse Prevalece o texto Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício Este autor foi convencido da tese da personalidade jurídica do condomínio edilício por um dos seus principais expoentes o Professor Frederico Henrique Viegas de Lima por ocasião do II Congresso de Direito Civil Torquato Castro realizado em Recife entre os dias 26 e 29 de setembro de 2007 Ressaltese que esse jurista defendeu tese de pósdoutorado na Universidade de Genève Suíça tratando especificamente do assunto estudo publicado no Brasil no segundo semestre do ano de 2010129 Como amparo primaz dessa premissa basta concluir que o rol das pessoas jurídicas de Direito Privado constante do art 44 do CC é exemplificativo numerus apertus130 Relembrese que nesse sentido é o Enunciado n 144 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil A forma de pensar está de acordo com a sistemática filosófica do CC2002 que adotou um sistema aberto e dinâmico inspirado na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale seu principal idealizador A demonstrar a repercussão social da tese e o seu impacto para a comunidade Frederico Viegas de Lima discorre que A personificação jurídica da comunidade de coproprietários em condôminos especiais em edificações é decorrente das necessidades econômicas e sociais da atualidade O direito brasileiro buscando preencher o vazio legislativo diante do reconhecimento de uma lacuna verdadeira passou a admitir sua personificação jurídica mediante o trabalho doutrinário A jurisprudência até o presente momento não possui definição firme a respeito dela No Brasil na atualidade temos uma proliferação dos grandes condomínios il supercondominios na doutrina italiana Compõese de um grande espaço de terreno onde se instalam não somente as edificações dos condomínios especiais em edificações mas também uma série de equipamentos que facilitam a vida moderna tais como vagas de garagem piscinas quadras poliesportivas e até mesmo campos de golfe Isso sem falar em lojas e até mesmo em escolas O principal fundamento para tanto é que no Brasil existem até mesmo nas grandes cidades grandes imóveis que permitem a instalação de grandes condomínios cobrando importância crescente à admissão da personificação jurídica de comunidade de coproprietários em condomínios especiais em edificações131 Desse modo na linha das palavras do jurista do ponto de vista prático a personalidade jurídica do condomínio edilício traz algumas vantagens podendo ser destacadas três como principais 1ª vantagem As reuniões de condomínio são profissionalizadas e facilitadas delas participando apenas condôminos eleitos com direito a voto a exemplo do que ocorre com as associações 2ª vantagem Os condomínios edilícios pessoas jurídicas podem prestar serviços diversificados diretamente aos seus condôminos como atividades de recreação e esportivas bem como serviços de transporte Conforme destacou Frederico Viegas em sua palestra na realidade atual condomínios das grandes cidades constituem associações para tais fins o que passa a ser desnecessário com a tese que se propõe 3ª vantagem Os condomínios podem adquirir imóveis por adjudicação Essa é a grande discussão jurídica que está por trás do debate a respeito da natureza jurídica do condomínio edilício havendo julgados que afastam essa possibilidade justamente pela falta de personalidade jurídica por todos TJSP Apelação Cível 1001850200 Decisão do Conselho Superior da Magistratura julgado em 04092003 A propriedade é concretamente funcionalizada transformandose o condomínio em forma de investimento Ilustrando na prática o condomínio pode adquirir os imóveis dos condôminos inadimplentes locandoos posteriormente a terceiros Com isso os condôminos restantes adquirem o domínio da unidade além de usufruírem da locação que reduz o valor da contribuição mensal Pontuese que essa possibilidade de adjudicação pelo condomínio edilício passou a ser expressamente admitida pela Lei 137772018 quanto às unidades que estão em multipropriedade em havendo débitos condominiais nos termos do que consta do novo art 1358S do Código Civil o que reforça a tese por mim seguida de reconhecimento da personalidade jurídica do condomínio edilício pelo menos para este fim O tema ainda será devidamente aprofundado neste capítulo do livro Com estrutura e função imaginase que está totalmente justificada a tese da personalidade jurídica do condomínio edilício devendo ser alterado o entendimento jurisprudencial até o presente momento consolidado A propósito como palavras finais para o tema esperase que a problemática seja estabilizada com a aprovação de um dos projetos de lei que visam à inclusão do condomínio edilício no rol das pessoas jurídicas de Direito Privado que consta do art 44 do Código Civil Pode ser citado com esse fim o Projeto de Lei 79832014 do Deputado Arthur Oliveira Maia Conforme as justificativas da proposição às quais se filia ressaltese que essa ausência de personalidade jurídica combinada com a capacidade de ser parte em juízo tem causado sérios problemas para os condomínios Um deles consiste na impossibilidade de o condomínio registrar em 7742 a b cartório bens imóveis auferidos em ação de cobrança contra condômino inadimplente Ou seja o condomínio pode litigar mas não pode adquirir alguns bens por não ter personalidade jurídica Ora essa é uma situação teratológica que não deve persistir em nosso ordenamento jurídico Sendo assim é de bom alvitre que essa lacuna seja suprimida É por isso que a aprovação deste projeto de lei é de grande importância para os condomínios Esperamos que a proposta legislativa seja aprovada o mais breve possível para que a situação do condomínio edilício se funcionalize na linha do que aqui foi exposto Direitos e deveres dos condôminos Estudo das penalidades no condomínio edilício Como ocorre com o condomínio voluntário ou convencional o CC2002 traz regras importantes a respeito dos direitos e deveres dos condôminos bem como das penalidades que surgem da violação dos últimos De início enuncia o art 1335 do CC que são direitos dos condôminos Usar fruir e livremente dispor das suas unidades faculdades que decorrem automaticamente do exercício da propriedade GRUD Como desdobramento desses deveres recente acórdão do STJ deduziu que a cláusula prevista em convenção de condomínio de shopping center permitindo a alguns condôminos lojistas o uso gozo e fruição de áreas comuns não é em regra nula pois aqueles exercem apenas relativamente os direitos assegurados em geral pelo art 1335 do Código Civil STJ REsp 1677737RJ 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062018 DJe 29062018 Usar das partes comuns conforme a sua destinação e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores Havendo exclusão do direito de outrem caberá ao condomínio ou ao próprio condômino prejudicado ingressar com a ação cabível que pode ser a ação de reintegração de posse ou de obrigação de fazer Tratando da última c demanda por exemplo Condomínio Ação de obrigação de não fazer uso de box de garagem para fins de depósito de objetos Destinação específica do espaço para o estacionamento de veículos conforme a convenção condominial Necessidade de respeito à destinação da área Aplicação do disposto no art 1335 inciso II do Código Civil Eventual uso indevido do espaço por outros condôminos Circunstância que não abona a conduta da ré cabendolhe no máximo representar ao Síndico para que adote as medidas necessárias com vistas ao respeito da disposição contida na Convenção Sentença mantida Apelo improvido TJSP Apelação com Revisão 52052144 Acórdão 3570512 Santos 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 11112008 DJESP 15052009 Votar nas deliberações da assembleia e delas participar estando quite ou seja em dia com suas obrigações condominiais Eventual condômino que queira participar da assembleia deve quitar o débito o que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente TJMG Apelação Cível 1002404501945 2001 Belo Horizonte 13ª Câmara Cível Rel Des Eulina do Carmo Almeida j 23112006 DJMG 19012007 A respeito do direito de voto do locatário há quem entenda que ele não mais persiste diante da revogação do art 24 4º da Lei 45911964132 Todavia como a lei passou a ser omissa a respeito do tema nos termos do art 4º da Lei de Introdução a questão deve ser resolvida com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Ora é costumeiro o direito de participação do locatário o que aliás geralmente consta da convenção devendo ele ser preservado Sem dúvidas uma das matérias que mais interessa ao condomínio edilício é a relacionada aos deveres dos condôminos e às penalidades impostas pela lei ao inadimplente Vejamos então os deveres preconizados pelo art 1336 do CC I O condômino deve contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais salvo disposição em contrário na convenção A possibilidade de previsão em contrário é novidade introduzida pela Lei 109312004 Assim em regra o proprietário da cobertura que equivale a dois apartamentos deve pagar o dobro da verba condominial única Porém a convenção pode estipular que o pagamento daquele equivale a 15 da unidade comum II O condômino tem o dever de não realizar obras que comprometam a segurança da edificação Em casos tais além das penalidades pecuniárias caberá ação de nunciação de obra nova ou mesmo ação demolitória proposta pelo condomínio ou por qualquer condômino A exemplificar envolvendo também a próxima previsão Agravo de instrumento Nunciação de obra nova Pedido de liminar Concessão 1 Caso em que o exame da prova dos autos permite observar que a obra realizada pelos agravados na parte externa de seu imóvel cobertura contraria convenção de condomínio estando em desacordo com determinação majoritária dos condôminos Hipótese em que a obra implica alteração da fachada do edifício sem que haja autorização unânime dos condôminos para tanto 2 Situação outrossim em que o acúmulo de materiais põe em risco a segurança do prédio conforme apurado em laudo pericial Requisitos do art 273 caput e inciso I do CPC verificados Liminar deferida Recurso a que se dá provimento TJRS Agravo de Instrumento 70028934248 Taquara 17ª Câmara Cível Rel Des Luiz Renato Alves da Silva j 02072009 DOERS 12082009 p 62 III Dever de não alterar a forma e a cor da fachada das partes e esquadrias externas o que visa a manter a harmonia estética do condomínio Imagine se por exemplo se cada condômino resolvesse pintar a fachada de sua unidade com as cores do seu time do coração Conforme recente julgado do Tribunal da Cidadania publicado no seu Informativo n 568 o condômino não pode sem a anuência de todos os condôminos alterar a cor das esquadrias externas de seu apartamento para padrão distinto do empregado no restante da fachada do edifício ainda que a modificação esteja posicionada em recuo não acarrete prejuízo direto ao valor dos demais imóveis e não possa ser vista do térreo mas apenas de andares correspondentes de prédios vizinhos De fato fachada não é somente aquilo que pode ser visualizado do térreo Assim isoladamente a alteração pode não afetar diretamente o preço dos demais imóveis do edifício mas devese ponderar que se cada proprietário de unidade superior promover sua personalização empregando cores de esquadrias que entender mais adequadas ao seu gosto pessoal a quebra da unidade arquitetônica seria drástica com a inevitável desvalorização do condomínio Registrese por fim que não se ignoram as discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da alteração de fachada mais especificamente acerca de fechamento de varandas com vidros incolores instalação de redes de segurança e até substituição de esquadrias com material diverso do original quando este não se encontra mais disponível no mercado Entretanto na hipótese em apreço foi utilizada esquadria de cor diversa do conjunto arquitetônico alteração jamais admitida e em flagrante violação do texto legal STJ REsp 1483733RJ Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25082015 DJe 1º092015 Conforme se retira do último acórdão a questão do fechamento da fachada da varanda ou sacada por vidro translúcido gera controvérsia havendo julgados que apontam tratarse de alteração estética que deve ser autorizada pela convenção ou por unanimidade em assembleia TJSP Apelação com Revisão 49877046 Acórdão 3247485 Santos 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des César Augusto Fernandes j 27082008 DJESP 10102008 Este autor está filiado à corrente que prega a sua possibilidade desde que não altere substancialmente a estética do prédio TJMG Apelação 1002404391299 7001 15ª Câmara Cível Rel Viçoso Rodrigues Data da publicação 08082006 IV O condômino tem o dever de dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego salubridade e segurança dos possuidores ou aos bons costumes Em relação ao último dever três questões merecem ser aprofundadas na prática Primeiro anotese o problema da lei do silêncio e do excesso de barulho no apartamento servindo para ilustrar o seguinte acórdão do Tribunal Gaúcho Uso nocivo da propriedade Condomínio e vizinhança Perturbação do sossego Poluição sonora causada por utilização abusiva de aparelho de som rádio e cd em horário de repouso noturno Descumprimento às normas atinentes ao convívio social Manutenção da condenação à abstenção de tal prática 1 Havendo a perturbação do sossego em face de utilização indevida de aparelho de som com volume excessivo pelo réu mostrase adequado o pedido de abstenção de tal prática quando comprovada a perturbação em função do barulho comprometedora do sossego familiar 2 A obrigação de não fazer abstenção de manter o aparelho de som em volume alto respeitando o horário de descanso 22h imposta na sentença de primeiro grau visa a garantir o convívio pacífico da vizinhança e está respaldada pelas normas que regulam as relações sociais previstas na Legislação Civil Sentença mantida por seus próprios fundamentos Recurso improvido TJRS Recurso Cível 71001517911 Sapiranga 1ª Turma Recursal Cível Rel Des Ricardo Torres Hermann j 27032008 DOERS 02042008 p 114 No que concerne à utilização da área conforme a destinação do condomínio não se pode abster totalmente o condômino de trabalhar no imóvel desde que isso não perturbe o sossego dos demais condôminos A título de exemplo o presente livro foi escrito em uma unidade de condomínio residencial localizado na Vila Mariana em São Paulo Capital Não se pode esquecer que o direito ao trabalho é um direito social e fundamental art 7º da CF1988 que deve ser preservado ao máximo conforme se retira da ementa a seguir Civil Ação cominatória Direito de vizinhança Condômino que ministra aulas de educação física Horário comercial Não demonstração de violação dos limites ordinários de tolerância Direito ao trabalho e à livre iniciativa Honorários advocatícios Nos termos do art 1277 do Código Civil os limites ordinários de tolerância dos moradores devem ser analisados no caso concreto a fim de se configurar ou não a violação aos direitos de vizinhança Não há que se falar em violação dos direitos de vizinhança se o empreendimento comercial do condômino consistente no ministério de aulas coletivas de educação física em sua residência em horário comercial além de não ser vedado pelo Estatuto do Condomínio não produz barulho que supere os decibéis toleráveis para a legislação Ademais a circulação de alguns alunos em horário comercial não tem o condão de afetar de maneira drástica o sossego dos moradores do condomínio O direito ao trabalho e à livre iniciativa insculpidos no caput do art 170 da Constituição Federal apenas pode ser limitado mediante previsão legal ou quando em legítimo conflito com outro direito fundamental Mantémse o valor arbitrado a título de honorários advocatícios se em conformidade com os parâmetros fixados nas alíneas do 3º do art 20 do CPC TJDF Recurso 20060810047997 Acórdão 384239 4ª Turma Cível Rel Desig Des Sérgio Bittencourt DJDFTE 04112009 p 136 Por fim problema relativo aos bons costumes surge quando o condômino desenvolve atividade que por si só causa constrangimento aos demais moradores caso da prostituição Conforme se extrai da jurisprudência até é possível fazer cessar a atividade desde que isso seja devidamente comprovado por quem a alega Ação cominatória Obrigação de não fazer Uso ilícito de unidade autônoma a violar os bons costumes Alegação de utilização de loja como ponto de prostituição Ausência de prova de desvio de uso Condomínio autor que protestou por julgamento antecipado da lide sem a realização de audiência de conciliação ou mesmo de instrução Insuficiência de provas fundadas somente em abaixoassinado vago em imputações e nas alegações da própria inicial Ação improcedente Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação Cível 43645042 Acórdão 3174270 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 07082008 DJESP 01092008 Partindose para o estudo das penalidades ao condômino enuncia o 1º do art 1336 do CC que aquele que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou não sendo previstos os de um por cento ao mês 1 am e multa de até dois por cento sobre o débito Eis aqui uma das principais inovações da codificação de 2002 pois a multa foi reduzida de 20 sobre o débito art 12 3º da Lei 45911964 para os citados 2 dois por cento Deve ficar claro que é nula qualquer estipulação que disfarce ou simule uma multa superior a 2 eis que a norma é de ordem pública Nesse contexto é nulo o conhecido desconto por pontualidade conforme reconhece enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil é nula a estipulação que dissimulando ou embutindo multa acima de 2 confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa condominial pois configura fraude à lei Código Civil art 1336 1º e não redução por merecimento Enunciado n 505 do CJFSTJ Alguns arestos seguem essa correta conclusão TJSC Apelação Cível 20110433818 Capital 2ª Câmara de Direito Civil Rel Des José Trindade dos Santos j 17042013 DJSC 26042013 p 285 TJSP Apelação Cível 0005425 2920108260108 Acórdão 6658926 Jundiaí 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Ayrosa j 16042013 DJESP 24042013 TJSP Apelação 9136346 5820078260000 Acórdão 5370103 São Paulo 34ª Câmara de Direito Privado Rel Des Cristina Zucchi j 29082011 DJESP 30092011 e TJDF Recurso 20100020179154 Acórdão 469110 1ª Turma Cível Rel Des Flavio Rostirola DJDFTE 15122010 p 68 Tal posicionamento contudo não é pacífico pois alguns julgadores entendem que o desconto de pontualidade tem natureza distinta da multa tendo apenas a última caráter sancionatório Diante dessa diferenciação não haveria óbice para a cumulação TJDF Recurso 20120110582024 Acórdão 653033 1ª Turma Cível Rel Des Simone Lucindo DJDFTE 22022013 p 10 TJRS Apelação Cível 4480491720118217000 Sapiranga 16ª Câmara Cível Rel Des Paulo Sérgio Scarparo j 26012012 DJERS 31012012 Decisão anterior do Superior Tribunal de Justiça concluiu dessa forma sendo a publicação da ementa Condomínio Cobrança de cotas atrasadas Desconto 1 O desconto para o pagamento antecipado de cotas condominiais não é penalidade representando estímulo correto em épocas de alta inflação como no caso 2 Recurso especial conhecido mas improvido STJ REsp 236828RJ Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma j 31082000 DJ 23102000 p 137 Decisum mais recente da Corte Superior confirmou tal dedução STJ AgRg no REsp 1217181DF 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 04102011 DJe 13102011 Com o devido respeito tal confirmação não deveria ter ocorrido eis que o País não convive mais com a realidade inflacionária o que dava fundamento ao primeiro julgado da Corte Superior Como questão controvertida que surgiu nos primeiros anos da vigência do CC2002 restou a dúvida se a inovação teria aplicação imediata abrangendo os condomínios constituídos na vigência da legislação anterior O STJ acabou por concluir que sim conforme ementas a seguir destacadas que influenciaram a jurisprudência de todo o País Condomínio Multa Aplicação do art 1336 1º do Código Civil de 2002 Precedentes da Corte 1 Já assentou esta Terceira Turma que a natureza estatutária da convenção de condomínio autoriza a imediata aplicação do regime jurídico previsto no novo Código Civil regendose a multa pelo disposto no respectivo art 1336 1º REsp 722904RS de minha relatoria DJ 1º072005 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 663436SP 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 16032006 DJ 1º082006 p 432 Processual civil e civil Condomínio Taxas condominiais Multa condominial de 20 prevista na convenção com base no art 12 3º da Lei 45911964 Redução para 2 quanto à dívida vencida na vigência do novo Código Civil Necessidade Revogação pelo estatuto material de 2002 do teto anteriormente previsto por incompatibilidade Recurso provido 1 In casu a Convenção Condominial fixou a multa por atraso no pagamento das cotas no patamar máximo de 20 o que à evidência vale para os atrasos ocorridos antes do advento do novo Código Civil Isto porque o novo Código trata em capítulo específico de novas regras para os condomínios 2 Assim por tratarse de obrigação periódica renovandose todo mês a multa deve ser aplicada em observância à nova situação jurídica constituída sob a égide da lei substantiva atual prevista em seu art 1336 1º em observância ao art 2º 1º da LICC porquanto há revogação nesse particular por incompatibilidade do art 12 3º da Lei 45911964 Destarte a regra convencional perdendo o respaldo da legislação antiga sofre automaticamente os efeitos da nova à qual não se pode sobrepor 3 Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença de primeiro grau STJ REsp 762297RS 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 11102005 DJ 07112005 p 307 Os julgados representam aplicação do art 2035 caput do CC e da Escada Ponteana estudados no Capítulo 2 deste livro Como a multa está no plano da eficácia deve ser aplicada a norma do momento da produção dos seus efeitos Como se extrai do último julgado se o inadimplemento ocorrer na vigência do CC2002 vale a norma nele prevista mesmo que a convenção tenha previsto o contrário A convenção não prevalece uma vez que a redução da multa é questão de ordem pública relacionada com a função social da propriedade e dos contratos133 Ato contínuo de estudo o 2º do art 1336 da codificação material preconiza que 23 dos condôminos restantes podem deliberar a imposição de multa no montante de até cinco vezes o valor da quota condominial para o condômino que a realizar obras que comprometam a segurança da edificação b alterar a forma e a cor da fachada das partes e esquadrias externas c der destinação diferente à sua parte àquela prevista para a edificação d utilizar a sua parte de forma a prejudicar o sossego a salubridade e a segurança dos demais possuidores ou em contrariedade aos bons costumes Como se pode notar a presente penalidade tem aplicação bem restrita exigindo um quorum qualificado que dificilmente será obtido na prática Para funcionalizar o instituto em prol do princípio da operabilidade este autor entende que é possível alterar a convenção para prever outro quorum pois a norma é de ordem privada Com tom mais amplo dispõe o art 1337 caput do CC que o condômino que não cumprir reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá por deliberação de 34 dos condôminos restantes ser constrangido a pagar multa de até o quíntuplo cinco vezes do valor atribuído à quota condominial conforme a gravidade das faltas e a reiteração independentemente das perdas e danos Em complemento de acordo com o parágrafo único desse dispositivo o condômino ou o possuidor que por seu reiterado comportamento antissocial gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo dez vezes do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais até ulterior deliberação da assembleia Como se pode perceber os quoruns qualificados exigidos são difíceis de ser alcançados na prática razão pela qual a convenção pode trazer outra previsão Repisese mais uma vez que as normas são de ordem privada nesse ponto As duas penalidades são aplicadas ao chamado condômino antissocial aquele que não se configura com a realidade social e coletiva do condomínio Tal caracterização depende de análise caso a caso De imediato entendese que as penalidades não só podem como devem ser aplicadas ao condômino que não cumpre reiteradamente com as obrigações pecuniárias condominiais Despesas condominiais Cumulação das multas previstas nos arts 1336 1º e 1337 caput do CC de 2002 Possibilidade Não configuração de bis in idem Inadimplemento reiterado conforme critério definido pelos próprios condôminos e que não esvazia a previsão do art 1336 1º Apelo não provido TJSP Apelação com Revisão 916995008 30ª Câmara de Direito Privado Rel Juiz Luiz Felipe Nogueira j 29112007 Processo civil e civil Condomínio Atrasos reiterados de pagamento das taxas condominiais Aplicação de pena pecuniária Art 1337 do Código Civil Possibilidade A multa moratória prevista no art 1336 do Código Civil diverge daquela prevista no art 1337 do aludido Codex Nesse sentido o art 1337 do CC é mais amplo do que o 2º do art 1336 porque abrange todos os deveres do condômino perante o condomínio previstos na Lei convenção ou regimento interno inclusive o inadimplemento do pagamento da contribuição condominial do inciso I Observase portanto que o parágrafo único do art 1337 regula a aplicação de pena agravada quando a conduta ilícita além de grave e reiterada não só de caráter antissocial gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos Realizada a assembleia geral com o quorum específico e uma vez aprovada a aplicação da penalidade prevista no citado art 1337 do CC respeitados os parâmetros ali expostos a inobservância do pagamento regular das taxas condominiais enseja a aplicação da citada penalidade sem que isso configure qualquer irregularidade ou afronta ao ordenamento civil Recurso conhecido e provido TJDF Recurso 20070111142803 Acórdão 429193 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 25062010 p 111 Em data mais próxima tal posição foi confirmada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça em acórdão que teve como relator o Ministro Luís Felipe Salomão REsp 1247020DF Segundo o julgado diante da reiterada inadimplência do condômino a conduta do recorrente se amolda ao preceito legal do caput do artigo 1337 do CC2002 pois se trata de evidente devedor contumaz de débitos condominiais apto a ensejar a aplicação da penalidade pecuniária ali prevista Ainda conforme o acórdão a multa prevista no 1º do art 1336 do CC2002 detém natureza jurídica moratória enquanto a penalidade pecuniária regulada pelo art 1337 tem caráter sancionatório uma vez que se for o caso o condomínio pode exigir inclusive a apuração das perdas e danos STJ REsp 1247020DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 15102015 DJe 11112015 Como outro exemplo imaginese o condômino que se excede constantemente quanto ao barulho perturbando os demais consortes de forma reiterada por seu comportamento desrespeitoso e não se sujeitando às advertências e multas impostas nessa linha de pensamento TJSP Apelação 992090717936 Acórdão 4239982 Santos 36ª Câmara de Direito Privado Rel Des Arantes Theodoro j 10122009 DJESP 02032010 Tratase do típico ser humano egoísta e não solidário que não se preocupa com os outros e com a coletividade Não se olvide que a conduta deve ser reiterada não se impondo em casos de atos isolados conforme reconhece nossa jurisprudência TJSP Apelação 994050733237 Acórdão 4455637 São Paulo 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Luiz Gavião de Almeida j 13042010 DJESP 26052010 Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência deduzse que as multas previstas no art 1337 do CC somente podem ser instituídas após a prévia comunicação ao infrator assinalandolhe prazo para justificar a sua conduta exercendo o direito de defesa Enunciado n 92 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil e TJSP Apelação 992070201683 Acórdão 4579037 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Malerbi j 05072010 DJESP 26072010 Eventual previsão na convenção que afaste esse direito deve ser tida como nula por ilicitude do objeto uma vez que o direito à ampla defesa e ao contraditório é amparado constitucionalmente art 5º inc LV da CF1988 e art 166 inc II do CC No plano concreto recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça mais uma vez de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão aplicou muito bem esse controle com citação ao trabalho deste autor julgando do seguinte modo Por se tratar de punição imputada por conduta contrária ao direito na esteira da visão civilconstitucional do sistema devese reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares a reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais que também deve incidir nas relações condominiais para assegurar na medida do possível a ampla defesa e o contraditório Com efeito buscando concretizar a dignidade da pessoa humana nas relações privadas a Constituição Federal como vértice axiológico de todo o ordenamento irradiou a incidência dos direitos fundamentais também nas relações particulares emprestando máximo efeito aos valores constitucionais Precedentes do STF Também foi a conclusão tirada das Jornadas de Direito Civil do CJF En 92 Art 1337 As sanções do art 1337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo STJ REsp 1365279SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 25082015 DJe 29092015 Como se percebe além de citar o aludido Enunciado 92 do CJF levase em conta a ideia de constitucionalização do Direito Civil e a aplicação imediata das normas fundamentais nas relações privadas eficácia horizontal O Código Civil de 2002 não traz expressamente a possibilidade de expulsão do condômino antissocial tese defendida por parte da doutrina caso de Álvaro Villaça Azevedo134 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald135 No mesmo trilhar vejamos enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil verificandose que a sanção pecuniária mostrouse ineficaz a garantia fundamental da função social da propriedade arts 5º XXIII CF1988 e 1228 1º CC e a vedação ao abuso do direito arts 187 e 1228 2º CC justificam a exclusão do condômino antissocial desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do artigo 1337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal Enunciado n 508 CJFSTJ Não se filia a tal corrente por violar o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF1988 e a solidariedade social art 3º inc I da CF1988 bem como a concreção da tutela da moradia art 6º da CF1988 Em suma a tese da expulsão do condômino antissocial viola preceitos máximos de ordem pública sendo alternativas viáveis as duras sanções pecuniárias previstas no art 1337 do CC Nessa linha do Tribunal Paulista Expulsão de condômino por comportamento antissocial Impossibilidade Ausência de previsão legal O Código Civil permite no art 1337 a aplicação de multas que podem ser elevadas ao décuplo em caso de incompatibilidade de convivência com os demais condôminos Multa mensal que tem como termo inicial a citação e o final a publicação da r Sentença a partir de quando somente será devida por fatos subsequentes que vierem a ocorrer e forem objeto de decisão em assembleia Recursos parcialmente providos TJSP Apelação Cível 66840346 Acórdão 4122049 Barueri 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maia da Cunha j 1º102009 DJESP 27102009 Todavia esclareçase que há divergência entre as Cortes Estaduais assim como ocorre na doutrina Do Tribunal Paranaense acolhendo a tese da possibilidade de expulsão do condômino em caso de extrema gravidade Apelação cível Condomínio edilício vertical Preliminar Intempestividade Inocorrência Apelo interposto antes da decisão dos embargos Ratificação Desnecessidade Exclusão de condômino nocivo Limitação do direito de usohabitação tão somente Possibilidade após esgotada a via administrativa Assembleia geral realizada Notificações com oportunização do contraditório Quorum mínimo respeitado 34 dos condôminos Multa referente ao décuplo do valor do condomínio Medida insuficiente Conduta antissocial contumaz reiterada Graves indícios de crimes contra a liberdade sexual redução à condição análoga a de escravo Condômino que aliciava candidatas a emprego de domésticas com salários acima do mercado mantendoas presas e incomunicáveis na unidade condominial Alta rotatividade de funcionárias que invariavelmente saiam do emprego noticiando maustratos agressões físicas e verbais além de assédios sexuais entre outras acusações Retenção de documentos Escândalos reiterados dentro e fora do condomínio Práticas que evoluíram para investida em moradora menor do condomínio conduta antissocial inadmissível que impõe provimento jurisdicional efetivo Cabimento Cláusula geral Função social da propriedade Mitigação do direito de usohabitação Dano moral Não conhecimento Matéria não deduzida e tampouco apreciada Honorários sucumbenciais fixados em R 600000 seis mil reais Mantença TJPR Apelação Cível 9577431 10ª Câmara Cível Curitiba Rel Des Arquelau Araujo Ribas j 13122012 Seguindo no estudo da matéria do mesmo modo não se filia à tese de impedir a entrada de supostas pessoas indesejadas no condomínio expulsão antecipada muito menos de limitação do uso das áreas comuns para os condôminos antissociais caso do estacionamento do elevador da piscina do salão de festas da área de lazer e da churrasqueira cláusula de restrição pessoal Nas duas hipóteses fica notória a violação à dignidade da pessoa humana conforme se tem julgado inclusive com a condenação do condomínio por danos morais diante de conduta vexatória A ilustrar da prática dos Tribunais Estaduais Ação de indenização Condomínio Cobrança vexatória Proibição ao uso de área comum com o nítido intuito de constranger a condômina inadimplente Dano moral caracterizado Ainda que seja confessa a inadimplência da autora não pode o requerido proibir a utilização do estacionamento como forma de buscar seu crédito Exposição pública que se revela abusiva e configura verdadeira represália ao inadimplemento atingindo a honra da demandante Abalo moral sofrido que autoriza a indenização Que no caso tem efeito reparador para atenuar o mal sofrido e servir como efeito pedagógico ao ofensor Valor da indenização Majoração Descabimento Condenação que bem atenta ao caráter punitivo pedagógico Redução do valor arbitrado em sentença para R 100000 um mil reais Apelo da autora desprovido Apelo do réu parcialmente provido TJRS Apelação Cível 70021221452 Porto Alegre 20ª Câmara Cível Rel Des José Aquino Flôres de Camargo j 28112007 DOERS 31012008 p 44 Condomínio Despesas condominiais Indenização Dano moral Condômino impedido de utilizar a área comum sem motivo justificado Inadimplência deste Irrelevância Cabimento Impedido o condômino de utilização de área comum sem motivo justificado porquanto a inadimplência não justifica tal penalidade enseja a reparação em quantum adequado fixado na sentença 2º TACSP Apelação sem Revisão 659976006 4ª Câmara Rel Juiz Júlio Vidal j 1º042003 Acrescentese que na mesma linha a respeito da cláusula de restrição pessoal posicionouse a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça com citação ao entendimento deste autor Conforme acórdão publicado no Informativo n 588 da Corte de 2016 O condomínio independentemente de previsão em regimento interno não pode proibir em razão de inadimplência condômino e seus familiares de usar áreas comuns ainda que destinadas apenas a lazer Isso porque a adoção de tal medida a um só tempo desnatura o instituto do condomínio a comprometer o direito de propriedade afeto à própria unidade imobiliária refoge das consequências legais especificamente previstas para a hipótese de inadimplemento das despesas condominiais e em última análise impõe ilegítimo constrangimento ao condômino em mora e aos seus familiares em manifesto descompasso com o princípio da dignidade da pessoa humana O direito do condômino ao uso das partes comuns seja qual for a destinação a elas atribuída não decorre da situação circunstancial de adimplência das despesas condominiais mas sim do fato de que por lei a unidade imobiliária abrange como inseparável uma fração ideal no solo representado pela própria unidade bem como nas outras partes comuns que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio 3º do art 1331 do CC Aliás é de se indagar qual seria o efeito prático da medida imposta restrição de acesso às áreas comuns senão o de expor o condômino inadimplente e seus familiares a uma situação vexatória perante o meio social em que residem Além das penalidades pecuniárias é de se destacar também que a lei adjetiva civil atenta à essencialidade do cumprimento do dever de contribuir com as despesas condominiais estabelece a favor do condomínio efetivas condições de obter a satisfação de seu crédito inclusive por meio de procedimento que privilegia a celeridade STJ REsp 1564030MG Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 09082016 DJe 19082016 Demonstrando certa pacificação do tema no âmbito da Corte Superior em 2019 surgiu julgado da sua Quarta Turma com mesma conclusão e novamente citando o nosso entendimento afirmando que é ilícita a disposição condominial que proíbe a utilização de áreas comuns do edifício por condômino inadimplente e seus familiares como medida coercitiva para obrigar o adimplemento das taxas condominiais REsp 1699022SP São utilizados outros argumentos sendo o principal a existência de um rol taxativo de penalidades no Código Civil Conforme está na sua ementa que merece destaque Em verdade o próprio Código Civil estabeleceu meios legais específicos e rígidos para se alcançar tal desiderato sem qualquer forma de constrangimento à dignidade do condômino e dos demais moradores O legislador quando quis restringir ou condicionar o direito do condômino em razão da ausência de pagamento o fez expressamente CC art 1335 Ademais por questão de hermenêutica jurídica as normas que restringem direitos devem ser interpretadas restritivamente não comportando exegese ampliativa O Código Civil estabeleceu meios legais específicos e rígidos para se alcançar tal desiderato sem qualquer forma de constrangimento à dignidade do condômino inadimplente a ficará automaticamente sujeito aos juros moratórios convencionados ou não sendo previstos ao de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito 1º art 1336 b o direito de participação e voto nas decisões referentes aos interesses condominiais poderá ser restringido art 1335 III c é possível incidir a sanção do art 1337 caput do CC sendo obrigado a pagar multa em até o quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais conforme a gravidade da falta e a sua reiteração d poderá haver a perda do imóvel por ser exceção expressa à impenhorabilidade do bem de família Lei nº 800990 art 3º IV STJ REsp 1699022SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 28052019 DJe 01072019 Nas interpretações expostas especialmente no julgado da Terceira Turma do STJ analisase novamente o Direito Civil a partir da Constituição Federal de 1988 e dos princípios constitucionais na esteira da visão civilconstitucional do sistema Direito Civil Constitucional Para tanto é preciso reconhecer que os princípios constitucionais que protegem a pessoa humana têm aplicação imediata nas relações entre particulares eficácia horizontal inclusive nas relações entre condôminos e condomínio Não se olvide que essa incidência está amparada no art 5º 1º da CF1988 segundo o qual as normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata Em complemento pode ser citado o art 8º do CPC2015 segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz deve resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana Superado o estudo das penalidades ao condômino e partindo para o estudo de outros direitos o art 1338 do CC preconiza que resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos preferirseá em condições iguais qualquer dos condôminos a estranhos e entre todos os possuidores Tratase de mais um direito de preferência preempção ou prelação legal a favor do condômino No caso de violação desse direito entendese que os condôminos preteridos podem constituir a locação em seu favor em efeito semelhante ao que consta do art 504 do CC Sobre a inovação prevê o Enunciado n 91 do CJFSTJ que a convenção de condomínio ou a assembleia geral pode vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos estranhos ao condomínio Em suma foi reconhecido na I Jornada de Direito Civil que a convenção de condomínio poderia proibir a venda ou locação a estranhos ao condomínio na linha da alteração legislativa do art 1331 1º do CC Ademais aprovouse na IV Jornada de Direito Civil evento de 2006 o Enunciado n 320 do CJFSTJ o direito de preferência de que trata o art 1338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação mas também na hipótese de venda da garagem Na opinião deste autor o enunciado doutrinário traz uma imprecisão ao aplicar por analogia norma restritiva de direitos Na verdade somente há direito de preferência na venda no caso de condomínio de coisa indivisível art 504 do CC o que pode não ser o caso da vaga de garagem geralmente não o é Atentese ao fato de que o debate exposto somente será relevante se houver na convenção de condomínio previsão expressa autorizando a locação ou a alienação de vaga de garagem a terceiros Isso diante da alteração do art 1331 1º do CC pela Lei 126072012 fazendo tal exigência Sendo assim parece que o Enunciado n 91 da I Jornada de Direito Civil restou prejudicado eis que a lei acabou por confirmar em parte o seu conteúdo Superado esse ponto determina o art 1339 do CC que os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva São do mesmo modo inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias com as suas partes acessórias Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado ou seja alienar o uso das partes exclusivas sem alienar o das partes comuns 1º Todavia é permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino só podendo fazêlo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio e se a ela não se opuser à respectiva assembleia geral 2º Para a última hipótese citese a alienação da vaga de garagem na linha da alteração do 1º do art 1331 pela Lei 12607 de 4 de abril de 2012 Como antes pontuado a codificação privada passou a estabelecer que os abrigos de veículo não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio salvo autorização expressa na convenção de condomínio As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino ou de alguns deles incumbem a quem delas se serve art 1340 do CC Como exemplo pode ser mencionado mais uma vez o hall de elevador privativo notadamente nos prédios em que há um apartamento por andar Também aplicando o conceito da norma na hipótese de condomínio de lojas ou mistos temse entendido pela impossibilidade de cobrança das cotas condominiais daqueles que não usufruem de determinados acessórios constantes do condomínio caso dos elevadores e dos interfones Acrescentese nessa linha ementa publicada na Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ segundo a qual a loja térrea com acesso próprio à via pública não concorre com gastos relacionados a serviços que não lhe sejam úteis salvo disposição condominial em contrário tese de número 17 Pelo mesmo raciocínio ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores art 1344 do CC Ilustrese com a conservação da piscina que se encontra na cobertura do prédio compondo parte exclusiva Nunca se pode esquecer que as despesas condominiais constituem obrigações propter rem ou próprias da coisa denominadas obrigações ambulatórias pois seguem a coisa onde quer que ela se encontre Isso pode ser retirado do art 1345 do CC segundo o qual o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio inclusive multas e juros moratórios Como se nota essa natureza híbrida direito pessoal real abrange as penalidades que são acessórios da dívida No âmbito da jurisprudência superior concluindo pela existência de uma obrigação propter rem quanto às despesas de condomínio destaquese por todos STJ AgRg no AREsp 148547SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 16042013 DJe 23042013 AgRg no REsp 1299228RS 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 04092012 DJe 14092012 AgRg no REsp 947460RS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 27032012 DJe 10042012 No mesmo sentido citese a premissa número 3 da Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses do mesmo Tribunal da Cidadania as cotas condominiais possuem natureza propter rem razão pela qual os compradores de imóveis respondem pelos débitos anteriores à aquisição Interpretando esse dispositivo e aplicando a natureza propter rem dos débitos condominiais a jurisprudência superior tem entendido que o promitente vendedor que readquire a titularidade do direito real sobre o bem imóvel anteriormente alienado pode ser responsabilizado pelos débitos condominiais posteriores à alienação e contemporâneos à posse do promissário comprador sem prejuízo de ulterior direito de regresso Essa é a afirmação n 5 publicada na Edição n 133 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ do ano de 2019 Vejamos um dos precedentes da tese que cita o julgado paradigmático a respeito do assunto Agravo interno no recurso especial Civil e processual civil Ação de exoneração de dívida condominial Compromisso de compra e venda Rescisão Reaquisição da titularidade do imóvel Responsabilidade do promissário vendedor Agravo improvido 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que o promitente vendedor sem prejuízo do seu direito de regresso pode ser responsabilizado pelos débitos condominiais posteriores à alienação e contemporâneos à posse do promissário comprador se readquirir a titularidade do direito real sobre o bem imóvel anteriormente alienado AgInt nos EDcl no REsp 1407443PR Rel Ministro Luis Felipe Salomão Quarta Turma DJe de 1792018 2 Conforme reiteradamente decidido por esta Corte Em regra o promitente vendedor não pode ser responsabilizado pelos débitos condominiais posteriores à alienação contemporâneos à posse do promissário comprador pois ao alienar o imóvel tem a intenção de desvincularse do direito real sobre o bem Entretanto quando o promitente vendedor obtém a retomada do bem anteriormente alienado em virtude da reaquisição sua condição de proprietário eou titular de direito real sobre a coisa não se rompe razão porque o adquirente de imóvel em condomínio responde pelas cotas condominiais em atraso ainda que anteriores à aquisição ressalvado o seu direito de regresso contra o antigo proprietáriopossuidor AgInt no REsp 1229639PR Rel Ministro Marco Buzzi Quarta Turma DJe de 20102016 3 Agravo interno não provido STJ Ag Int no REsp 1565327PR 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 21032019 DJe 02042019 A propósito quanto à possibilidade de cobrança dessas despesas no caso de compromisso de compra e venda o Superior Tribunal de Justiça acabou por consolidar sua posição em 2015 conforme aresto publicado no seu Informativo n 560 Em resumo concluiuse do seguinte modo A respeito da legitimidade passiva em ação de cobrança de dívidas condominiais firmaramse as seguintes teses a o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda mas a relação jurídica material com o imóvel representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação b havendo compromisso de compra e venda não levado a registro a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador dependendo das circunstâncias de cada caso concreto e c se ficar comprovado i que o promissário comprador se imitira na posse e ii o condomínio teve ciência inequívoca da transação afastase a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador STJ REsp 1345331RS 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão j 08042015 DJe 20042015 Consignese que o presente autor é filiado à solução do julgado por ser perfeitamente lógica e em consonância com a boafé Igualmente sobre esse tema cabe pontuar que há premissa publicada na Edição n 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte in verbis havendo compromisso de compra e venda não levado a registro a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador dependendo das circunstâncias de cada caso concreto tese 4 Também interpretando o art 1345 do Código Civil e como consequência da natureza propter rem da dívida condominial a jurisprudência superior conclui que a ação de cobrança de débitos condominiais pode ser proposta também contra o arrendatário do imóvel Nos termos de preciso aresto do Superior Tribunal de Justiça as despesas condominiais compreendidas como obrigações propter rem são de responsabilidade daquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária ou ainda pelo titular de um dos aspectos da propriedade tais como a posse o gozo a fruição desde que esse tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio Na hipótese sob julgamento a primeira recorrida não obstante não seja a proprietária do ponto comercial é arrendatária do mesmo exercendo a posse direta sobre o imóvel Inclusive é quem usufrui dos serviços prestados pelo Condomínio não sendo razoável que não possa ser demandada para o pagamento de despesas condominiais inadimplidas STJ REsp 1704498SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17042018 DJe 24042018 No que diz respeito ao prazo para cobrança das quotas condominiais em aberto o mesmo Tribunal da Cidadania acabou por consolidar a posição de incidência da prescrição de cinco anos prevista no inciso I do 5º do art 206 do CC2002 presente uma obrigação assumida em instrumento público ou particular a contar do dia seguinte ao vencimento da prestação STJ REsp 1483930DF 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão j 23112016 DJe 01022017 O julgamento tem força vinculativa para outras decisões nos termos de vários preceitos do CPC2015 Encerrando o estudo dos deveres preconiza o art 1346 do CC que é obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição total ou parcial Como leciona Maria Helena Diniz a seguradora a ser contratada será escolhida pelo síndico e ocorrendo o sinistro a indenização será paga aos condôminos na proporção de seus quinhões136 Anotese que a não contratação do seguro pode gerar a destituição do síndico por irresponsabilidade 7743 I II III IV Da administração do condomínio edilício São pessoas e órgãos relacionados com a administração do condomínio a O síndico A assembleia condominial deve escolher um síndico que é o administradorgeral do condomínio ou seja o seu presidente ou gerente Há desse modo um mandato legal Conforme o art 1347 do CC o síndico poderá não ser condômino ou seja admitemse síndicos profissionais devidamente remunerados para o exercício de suas atribuições O prazo de administração não pode ser superior a dois anos mas poderá renovarse Eventualmente a convenção pode dispor ao contrário quanto aos dois aspectos O atual PL 6992011 pretende alterar o dispositivo passando a prever que a renovação somente pode ocorrer uma vez o que visa a evitar ditaduras dos síndicos por longos períodos137 Nos termos do art 1348 do CC compete ao síndico Convocar a assembleia dos condôminos seja ela ordinária ou extraordinária Representar ativa e passivamente o condomínio praticando em juízo ou fora dele os atos necessários à defesa dos interesses comuns Não se pode esquecer que o condomínio edilício tem legitimidade ativa processual notadamente para as ações de cobrança das quotas condominiais art 75 inc XI do CPC2015 Dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo de interesse do condomínio caso de eventual penalidade imposta pelo Poder Público Cumprir e fazer cumprir a convenção o regimento interno e as determinações da assembleia ou seja os acordos e estatutos coletivos em prol da função social da propriedade V VI VII VIII IX Diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores Elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano Cobrar dos condôminos as suas contribuições bem como impor e cobrar as multas devidas o que inclui as penalidades por excesso de barulho e de uso incompatível das partes comuns ou exclusivas Prestar contas à assembleia anualmente e quando exigidas O desrespeito a esse dever pode ensejar ação de prestação de contas por qualquer condômino Realizar o seguro da edificação Eventualmente poderá a assembleia investir outra pessoa em lugar do síndico em poderes de representação art 1348 1º do CC É o caso de uma administradora que pode atuar em nome do condomínio edilício o que é bem comum nas grandes cidades O síndico pode transferir a outrem total ou parcialmente os poderes de representação ou as funções administrativas mediante aprovação da assembleia salvo disposição em contrário da convenção art 1348 2º do CC Tratase do subsíndico que pode ser tido como o vicepresidente do condomínio edilício geralmente quando o síndico não puder fazêlo Aplicamse ao subsíndico os mesmos preceitos relativos ao síndico Por fim em casos excepcionais cabe a destituição do síndico por meio de assembleia que exige maioria absoluta de seus membros A destituição cabe se ele praticar irregularidades não prestar contas ou não administrar convenientemente o condomínio art 1349 Para ilustrar da jurisprudência destaquemse as hipóteses de confusão patrimonial e desorganização gerencial praticadas pelo administrador TJDF Recurso 20080410114603 Acórdão 439063 6ª Turma Cível Rel Des José Divino de Oliveira DJDFTE 20082010 p 97 Cabe pontuar que julgados interpretam o art 1349 do Código Civil no sentido de a maioria absoluta ali referida dizer respeito aos condôminos presentes na assembleia especialmente designada para tal fim o que parece ser correto Assim decidindo por todos o quórum exigido no Código Civil para a destituição do cargo de síndico do condomínio é a maioria absoluta dos condôminos presentes na assembleia geral extraordinária Interpretação literal e teleológica do artigo 1349 do Código Civil STJ REsp 1266016DF 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18122014 DJe 05022015 b As assembleias ordinária e extraordinária Quoruns e deliberações De início há a assembleia geral ordinária tratada pelo art 1350 do CC Essa será convocada pelo síndico anualmente e na forma prevista na convenção a fim de aprovar o orçamento das despesas as contribuições dos condôminos e a prestação de contas e eventualmente elegerlhe o substituto e alterarlhe o regimento interno Se o síndico não convocar a assembleia geral ordinária um quarto dos condôminos poderá fazêlo art 1350 1º do CC Se a assembleia não se reunir o juiz decidirá a respeito da questão a requerimento de qualquer condômino art 1350 2º do CC O último dispositivo está na contramão da tendência atual que é a de desjudicialização dos conflitos civis Não se olvide que é possível a convocação de uma assembleia extraordinária para tratar de temas relevantes ou urgentes referentes ao condomínio Essa poderá ser convocada pelo síndico ou por um quarto dos condôminos art 1355 do CC A respeito das duas assembleias devem ser observados os seguintes preceitos sobre os quoruns e votações Depende da aprovação de 23 dois terços dos votos dos condôminos a alteração da convenção A mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos art 1351 O dispositivo foi alterado pela Lei 109312004 eis que a redação anterior falava em 23 dos condôminos e não dos votos da assembleia o que dificilmente seria atingido na prática A realização de obras no condomínio depende a se voluptuárias de voto de dois terços dos condôminos b se úteis de voto da maioria dos condôminos art 1341 do CC As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas independentemente de autorização pelo síndico ou em caso de omissão ou impedimento deste por qualquer condômino 1º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas determinada sua realização o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembleia que deverá ser convocada imediatamente 2º Não sendo urgentes as obras ou reparos necessários que importarem em despesas excessivas somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia especialmente convocada pelo síndico ou em caso de omissão ou impedimento deste por qualquer dos condôminos 3º O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza embora de interesse comum 4º A realização de obras em partes comuns em acréscimo às já existentes a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos Ex ampliação da área de lazer Não são permitidas construções nas partes comuns suscetíveis de prejudicar a utilização por qualquer dos condôminos das partes próprias ou comuns art 1342 do CC A construção de outro pavimento ou no solo comum de outro edifício destinado a conter novas unidades imobiliárias depende da aprovação da unanimidade dos condôminos art 1343 do CC Ex construção de um novo pavimente de garagem A respeito das deliberações salvo quando exigido quorum especial serão tomadas em primeira convocação por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais art 1352 do CC Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio art 1352 parágrafo único do CC Assim a convenção pode estipular que todos os condôminos têm direitos iguais nos votos Em segunda convocação a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes salvo quando exigido quorum especial art 1353 do CC A respeito da votação a assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião art 1354 do CC Devem ser utilizados meios idôneos e amplos de publicidade Na prática é comum o envio de correspondência a todos os condôminos bem como a colocação de um aviso na área comum c O conselho fiscal Poderá haver no condomínio um conselho fiscal órgão consultivo financeiro composto de três membros eleitos pela assembleia conforme previsto na convenção art 1356 do CC Esse conselho não é obrigatório mas facultativo O prazo de atuação não pode ser superior a dois anos 7644 7745 Compete ao conselho dar parecer sobre as contas do síndico aprovandoas ou rejeitandoas Como destacam Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques citando jurisprudência tais decisões do conselho devem ser submetidas à assembleia o que é a melhor solução diante do regime democrático que deve imperar no condomínio edilício138 Da extinção do condomínio edilício Encerrando o estudo do condomínio edilício esse poderá ser extinto nas seguintes hipóteses previstas na codificação privada que aliás são raras na prática Se a edificação for total ou consideravelmente destruída ou ameace ruína art 1357 do CC Os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução ou venda por votos que representem metade mais uma das frações ideais Conforme os parágrafos do comando legal deliberada a reconstrução poderá o condômino eximirse do pagamento das despesas respectivas alienando os seus direitos a outros condôminos mediante avaliação judicial Realizada a venda em que se preferirá em condições iguais de oferta o condômino ao estranho será repartido o apurado entre os condôminos proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias Em havendo desapropriação do imóvel Em casos tais a indenização será repartida na proporção das quotas dos condôminos art 1358 do CC Novas modalidades de condomínios instituídas pela Lei 134652017 Condomínio de lotes e condomínio urbano simples Com o intuito de melhorar a qualidade da distribuição da terra urbana visando à formalização dominial de muitas áreas e com o objetivo de resolver alguns problemas e dilemas anteriores a Lei 134652017 introduziu novas modalidades de condomínio que passam agora a ser estudadas nesta obra por interessarem diretamente à disciplina do Direito das Coisas a o condomínio de lotes incluindo a modalidade de acesso controlado e b o condomínio urbano simples Começando pelo condomínio de lotes a norma emergente incluiu por força do seu art 58 uma seção no tratamento relativo ao condomínio na codificação material art 1358A do CC2002 O objetivo foi alcançar os chamados loteamentos fechados regulamentandoos e atribuindolhes formalidade Como observa Marco Aurélio Bezerra de Melo mesmo no sistema anterior já era possível a instituição de u m condomínio horizontal ou deitado que não teria por fim reconhecer como unidade autônoma um apartamento sala casa isto é uma edificação mas sim um lote de terreno apto à edificação isto é dotado de infraestrutura básica para tanto segundo os ditames da Lei 45911964 no que tange à incorporação imobiliária e da Lei 67661979 que disciplina a divisão do solo urbano além à toda evidência da observância das normas edilícias da localidade em atenção à competência constitucional delegada aos municípios arts 30 VIII e 182 CF139 Conforme o caput do primeiro preceito que trata do instituto pode haver em terrenos partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos Como se nota os loteamentos passam a seguir sem qualquer dúvida o mesmo regime do condomínio edilício com a divisão em áreas comuns de convivência de todos e exclusivas com posse direta exercida somente por cada um dos condomínios Acrescentese que o conceito de loteamento é retirado do art 2º 1º da Lei 67661979 que trata do parcelamento do solo urbano Nos seus termos considerase loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação com abertura de novas vias de circulação de logradouros públicos ou prolongamento modificação ou ampliação das vias existentes Também conforme a lei especial o lote é definido como o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situa art 2º 4º da Lei 67661979 Como mecanismos de infraestrutura há previsão quanto aos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais iluminação pública esgotamento sanitário abastecimento de água potável energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação art 2º 5º da Lei 67661979 Expostos tais conceitos básicos e retornandose à visualização do novo tratamento constante do Código Civil estabelece o seu 1º do art 1358A que a fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição Seguese mais uma vez o modelo do condomínio edilício notadamente o que consta do art 1331 3º da própria codificação material segundo o qual a cada unidade imobiliária caberá como parte inseparável uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio Nos dois casos poderão as partes envolvidas dispor sobre a fração ideal de cada condomínio o que representa importante e fundamental valorização da autonomia privada Em complemento como visto o que representa um notável avanço preceitua o novo 2º do art 1358A do CC2002 que aplicase no que couber ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo respeitada a legislação urbanística Assim resolvese o problema anterior a respeito da obrigatoriedade do pagamento das contribuições no condomínio de lotes Com a aplicação das regras gerais do condomínio edilício cada condômino do loteamento estará sujeito aos deveres previstos no art 1336 do Código Civil aqui antes estudados e às penalidades ali consagradas inclusive para os casos de condômino nocivo ou antissocial Superase portanto e quanto ao condomínio de lotes decisão anterior do Supremo Tribunal Federal que concluiu pela não incidência das regras relativas ao condomínio edilício no tocante à cobrança de taxas de administração para os loteamentos fechados de casas tratados como associações de moradores STF RE 432106 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio j 20092011 Igualmente está superada a posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça em julgamento de incidente de recursos repetitivos praticamente pacificando a questão REsp 1280871SP e REsp 1439163SP 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel para acórdão Min Marco Buzzi j 11032015 DJe 22052015 publicado no seu Informativo n 562 A posição deste autor repisese era no mesmo sentido do Enunciado n 89 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil in verbis O disposto nos arts 1331 a 1358 do novo Código Civil aplicase no que couber aos condomínios assemelhados tais como loteamentos fechados multipropriedade imobiliária e clubes de campo O teor da proposta doutrinária salvo melhor juízo parece compor o novo art 1358A 2º do Código Civil Sendo assim a jurisprudência superior deve se posicionar de maneira diferente a partir da vigência da Lei 134652017 determinando a obrigatoriedade do pagamento das contribuições nos condomínios de lotes sob pena das sanções estabelecidas no art 1336 do Código Civil A afirmação vale para os antigos loteamentos fechados que forem convertidos para o novo sistema observadas as regras administrativas para tal conversão e também para os novos condomínios de lotes que forem constituídos Para os loteamentos fechados que não se adaptarem à legislação emergente em comento continua tendo incidência o entendimento jurisprudencial antes citado Encerrando o tratamento na Lei Geral Privada o 3º do novo art 1358A prevê que para fins de incorporação imobiliária a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor Segundo Carlos Eduardo Elias de Oliveira assessor jurídico do Senado Federal e que participou do processo de elaboração da Lei 134652017 naquela Casa o dispositivo é óbvio mas pode criar potenciais problemas no futuro Isso porque é plenamente possível entender que na realidade ele se destina a proteger os adquirentes de lotes na planta incorporação é vender imóveis futuros que serão incorporados ao solo de maneira que eventual cláusula dos contratos de alienação feita pelo incorporador poderá ser tida por nula se deixar as obras de infraestrutura para serem executadas pelos compradores dos lotes140 Na sequência de seu texto o jurista propõe uma interpretação restritiva do comando para se entender que ele se destina apenas a proteger o interesse público de que o condomínio de lotes não crie uma área desértica e sem o suporte adequado Daí decorre que esse dispositivo não impede o incorporador de repassar os custos ou a obrigação de fazer essas obras aos compradores dos lotes Esse repasse porém não exonerará o incorporador de responder perante a Administração Pública por omissões na realização dessas obras ressalvado se for o caso o direito de regresso contra os compradores dos lotes141 Essa também é a opinião do presente autor Além da regra inserida no Código Civil outras normas sobre o condomínio de lotes merecem comentários De início o art 45 da Lei 134652017 enuncia que quando se tratar de imóvel sujeito a regime de condomínio geral a ser dividido em lotes com indicação na matrícula da área deferida a cada condômino o Município poderá indicar de forma individual ou coletiva as unidades imobiliárias correspondentes às frações ideais registradas sob sua exclusiva responsabilidade para a especialização das áreas registradas em comum O seu objetivo sem dúvida é regularizar os loteamentos fechados com o aval do Município como antes exposto Em complemento se as informações referidas não constarem do projeto de regularização fundiária aprovado pelo Município as novas matrículas das unidades imobiliárias serão abertas mediante requerimento de especialização formulado pelos interessados dispensada a outorga de escritura pública para indicação da quadra e do lote parágrafo único desse art 45 da Lei 134652017 Outras alterações importantes foram feitas na já citada Lei 67661979 No seu art 2º que traz conceitos fundamentais sobre o parcelamento do solo urbano foi incluído o 7º segundo o qual o lote poderá ser constituído sob a forma de imóvel autônomo ou de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes Assim podem ser visualizadas no artigo duas modalidades de loteamento A primeira delas é o loteamento tradicional em que os lotes são imóveis autônomos A segunda modalidade é o loteamento condominial situação na qual os lotes constituem unidades autônomas de um condomínio Para essa modalidade estatui o novo art 4º 4º da Lei 67661979 que poderão ser instituídas limitações administrativas e direitos reais sobre coisa alheia em benefício do poder público da população em geral e da proteção da paisagem urbana tais como servidões de passagem usufrutos e restrições à construção de muros Isso para tornar viável o convívio do loteamento condominial com a sociedade atendendo à sua função social Entre todas as restrições a que mais ocorre na prática é a servidão de passagem Eventualmente se o loteamento encravar algum outro imóvel é possível a presença do instituto da passagem forçada estudado em tópico relativo ao Direito de Vizinhança Há ainda o loteamento de acesso controlado tratado pelo novo 8º do art 2º da Lei 67661979 cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal Em casos tais é vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos não residentes devidamente identificados ou cadastrados o que depende de regulamentação por cada Município mais uma vez para atender à função social da propriedade O art 36A da Lei 67661979 dispositivo que merece ser comentado para as devidas diferenciações categóricas e também incluído pela Lei 134652017 prevê que as atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados desde que não tenham fins lucrativos bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração conservação manutenção disciplina de utilização e convivência visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento tendo em vista a sua natureza jurídica vinculamse por critérios de afinidade similitude e conexão à atividade de administração de imóveis Conforme o seu parágrafo único a administração de imóveis existentes sob essa formação sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos cotizandose na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos inclusive quanto a contribuições para a sua administração Tratase do que se denomina na prática de condomínio de fato como se retira da obra de Marco Aurélio Bezerra de Melo que inclui nele o loteamento de acesso controlado Segundo o autor em entendimento que conta com o meu apoio os atuais artigos 2º 8º e 36A da Lei 67661979 com redação dada pela Lei 134652017 de 11 de julho de 2017 parecem não deixar dúvidas do retorno ao ordenamento jurídico do condomínio de fato com todas as suas implicações jurídicas atingindo aqueles que participaram da sua formação assim como outros adquirentes que adquiriram a sua unidade depois da instituição do condomínio de fato142 O doutrinador levanta também a dúvida sobre o reconhecimento de inconstitucionalidade das normas pelo Supremo Tribunal Federal pelo fato de conduzirem à conclusão pela obrigatoriedade de pagamento das contribuições pelos seus moradores A sua resposta como a minha é negativa pois não se está afirmando que a pessoa é obrigada a associarse mas sim que o interesse da coletividade no tocante à funcionalização da propriedade deve prevalecer e que não é lícito o enriquecimento sem causa art 884 CC que se dará com o gozo das benesses condominiais sem a devida contraprestação Eventuais abusos na cobrança como por exemplo inexistência de contraprestação hão de ser identificadas pelos tribunais estaduais a quem compete aferir no mundo dos fatos a seriedade ou não dos condomínios de fato143 Como último comentário sobre a categoria o presente autor segue a posição doutrinária que entende ser o regime de instituição do condomínio de lotes o de incorporação imobiliária nos termos dos arts 28 e seguintes da Lei n 45911964 entendimento liderado por Rodrigo Toscano de Brito e pelo sempre citado Marco Aurélio Bezerra de Melo Assim sendo é possível a instituição de patrimônio de afetação em casos tais conforme previsto na mesma legislação Adotando tais premissas na VIII Jornada de Direito Civil 2018 aprovouse o Enunciado n 625 com a seguinte dicção a incorporação imobiliária que tenha por objeto o condomínio de lotes poderá ser submetida ao regime do patrimônio de afetação na forma da lei especial Partindose para o estudo do condomínio urbano simples prescreve o art 61 da Lei 134652017 que quando um mesmo imóvel contiver construções de casas ou cômodos poderá ser instituído inclusive para fins de REURB condomínio urbano simples Nessa instituição devem ser respeitados os parâmetros urbanísticos locais Devem também ser discriminadas na matrícula a parte do terreno ocupada pelas edificações as partes de utilização exclusiva e as áreas que constituem passagem para as vias públicas ou para as unidades entre si Em relação à categoria aplicase o disposto na própria lei que o instituiu e em complemento e no que couber o disposto entre os arts 1331 a 1358 do Código Civil Assim novamente reconhecese a subsunção subsidiária das regras relativas ao condomínio edilício Mais uma vez segundo pontua Carlos Eduardo Elias de Oliveira embora a categoria tenha recebido nova nomenclatura tratase na realidade de uma espécie de condomínio edilício que dispensa algumas formalidades em razão da sua pequena dimensão Esse condomínio aplicase a situações de terrenos onde haja mais de uma construção e em que o seu titular queira tornar cada uma dessas construções uma unidade autônoma de condomínio Diante da sua simplicidade o condomínio urbano simples dispensa a apresentação de convenção de condomínio144 O assessor do Senado Federal esclarece em continuidade que a expressão cômodos foi mal empregada devendo ser entendida como um complemento à menção a construções De fato em uma primeira leitura parece que a norma está tratando de condomínio dentro de um mesmo imóvel supostamente com habitação coletiva o popular cortiço também conhecido como pensão de quartos Todavia esse não é o caso ainda segundo Carlos Eduardo Elias que pontua duas situações possíveis para o condomínio urbano simples A primeira delas ocorre quando o terreno contiver várias edificações como acontece na chamada casa dos fundos A segunda situação está presente quando o terreno contiver uma edificação na qual haja mais de um cômodo com acesso autônomo E arremata com razão e com o apoio deste autor não se pode admitir o condomínio urbano simples para cômodos que estejam funcional e espacialmente conectados como no caso de quartos de um mesmo apartamento É preciso haver autonomia funcional e de acesso no cômodo para ele constituir uma unidade autônoma de condomínio urbano simples145 Seguindo no seu estudo conforme o art 62 da Lei 134652017 a instituição do condomínio urbano simples será registrada na matrícula do respectivo imóvel Nesse registro assim como ocorre com o condomínio edilício serão identificadas as partes comuns ao nível do solo as partes comuns internas à edificação se houver e as respectivas unidades autônomas dispensada a apresentação de convenção de condomínio como antes exposto Após o registro da instituição do condomínio urbano simples deverá ser aberta uma matrícula própria para cada unidade autônoma A cada uma dessas matrículas caberá como parte inseparável uma fração ideal do solo e das outras partes comuns se houver representada na forma de percentual art 62 1º da Lei 134652017 As unidades autônomas constituídas em matrícula própria poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus titulares como ocorre com o condomínio edilício art 62 2º da Lei 134652017 Na linha da posição doutrinária por último transcrita a norma expressa que nenhuma unidade autônoma poderá ser privada de acesso ao logradouro público art 62 3º da Lei 134652017 Afastase assim e definitivamente a impressão de que se trata de condomínio em habitação coletiva Quanto à gestão das partes comuns esta será feita de comum acordo entre os condôminos podendo ser formalizada por meio de instrumento particular art 62 3º da Lei 134652017 Pensamos que há a plena possibilidade de os condôminos escolherem um administrador ou síndico bem como compor um conselho fiscal como ocorre com o condomínio edilício Por derradeiro a novel legislação exprime que no caso da REURBS regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda assim declarados em ato do Poder Executivo municipal a averbação das edificações poderá ser efetivada a partir de mera notícia a requerimento do interessado art 63 da Lei 134652017 Dessa notícia registral constarão a área construída e o número da unidade imobiliária dispensada a apresentação de habitese e de certidões negativas de tributos e contribuições previdenciárias A dispensa do habitese merece críticas pois muitas vezes a sua ausência diz respeito a problemas estruturais que acometem o imóvel Ademais temos sérias dúvidas sobre como os registradores de imóveis receberão com bons olhos a citada notícia Como palavras finais aguardemos se essa nova categoria terá de fato a devida efetivação na realidade prática brasileira 7746 A multipropriedade ou time sharing Estudo da Lei 137772018 A Lei 13777 de 20 de dezembro de 2018 incluiu no Código Civil de 2002 um capítulo referente à multipropriedade ou timesharing tratando sob o regime condominial como nova espécie de condomínio Em resumo a nova legislação cuida dos seguintes aspectos relativos à categoria a disposições gerais b regras quanto à sua instituição c direitos e obrigações do multiproprietário d transferência da multipropriedade e previsões de preceitos a respeito da sua administração e f disposições específicas relativas às unidades autônomas de condomínios edilícios arts 1358B a 1358U Também foram feitas inclusões na Lei 60151973 que tratam dos registros públicos Como aqui antes pontuado o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a natureza real do time sharing seguindo a definição do Professor Gustavo Tepedino no sentido de que se trata de uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel casa chalé apartamento entre os cotitulares em unidades fixas de tempo assegurandose a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano STJ REsp 1546165SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha j 26042016 DJe 06092016 Observese de imediato que a multipropriedade tratada atualmente no Código Civil apenas diz respeito a imóveis não alcançando bens móveis como veículos automotores aeronaves e embarcações em geral O objetivo da lei foi de supostamente atrair investimentos para o setor de turismo no Brasil quanto a tais empreendimentos Porém pareceme que o legislador pecou por falta de técnica e a regulamentação legislativa traz muitas dúvidas e poucas soluções o que deve repercutir diretamente na prática A título de exemplo de hipóteses concretas de imóveis em multipropriedade podemos aqui delinear duas situações Uma primeira mais amadora ocorre quando pessoas que mantêm alguma proximidade adquirem um mesmo imóvel e fracionam o seu uso do tempo Ilustrando quatro amigos adquirem uma propriedade de lazer em área não urbana como uma chácara ou um sítio e fracionam no tempo o seu uso Ou ainda a hipótese em que os mesmos quatro amigos compram uma casa na praia no mesmo regime No sistema anterior seriam aplicadas a tais ilustrações as regras do condomínio comum aqui antes analisadas Atualmente é possível a aplicação também das regras relativas à multipropriedade A segunda situação mais profissional envolve os empreendimentos hoteleiros em sistema de pool e com uma empresa administradora central Citese o caso em que os citados quatro amigos adquiriram um quarto de um hotel que foi lançado na praia da Barra da Tijuca no Rio de Janeiro O legislador parece ter mais pensado nessa última situação criando regras específicas para ela como se verá a seguir em um estudo crítico Iniciandose pelas disposições gerais sobre o conceito de multipropriedade o art 1358B do CC2002 trata de outras leis incidentes prevendo que a multipropriedade regerseá pelo disposto neste Capítulo e de forma supletiva e subsidiária pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das Leis nºs 4591 de 16 de dezembro de 1964 e 8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor A primeira lei referenciada é a Lei de Condomínio em Edificações e de Incorporação Imobiliária que no meu entendimento aqui antes exposto somente continua em vigor quanto ao segundo instituto a partir do seu art 28 Assim a título de exemplo em havendo multipropriedade instituída dentro de uma incorporação devem ser observados as obrigações e os direitos do incorporador arts 32 a 47 da Lei 45911964 No tocante à incidência do Código de Defesa do Consumidor e de todo o seu manto protetivo citese a existência de situação tida como mais profissional de imóveis em regime de multipropriedade fracionada no tempo em hotéis ou pool hoteleiros devendo o adquirente ser tratado como consumidor notadamente diante da existência de um prestador de serviços profissional no outro polo da relação negocial No plano prático trazendo a aplicação do direito de arrependimento de sete dias do art 49 do CDC a negócio de aquisição de imóvel no regime tratado pela nova lei do Tribunal Paulista Multipropriedade Sentença de procedência Apelo da requerida Inadmissibilidade quanto ao pedido principal de reforma Hipótese em que sequer foi celebrado compromisso de compra e venda Simples proposta assinada em circunstâncias de venda emocional e que não enseja retenção de arras Exercício de direito de arrependimento assegurado ao consumidor porquanto exercido nos termos do art 49 do CDC Admissibilidade todavia do pedido subsidiário para que haja afastamento da repetição do indébito Restituição que deve ocorrer na forma simples Acertada todavia a estipulação de juros a partir da citação art 405 do CC Sentença reformada em pequena parte apenas para o fim de afastar a restituição em dobro TJSP Apelação Cível 10149957920168260506 Acórdão 12301251 Ribeirão Preto 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Fábio Podestá j 14032019 DJESP 18032019 p 2097 Ainda a merecer citação sobre a incidência do CDC extraise de acórdão do Tribunal do Distrito Federal que a relação jurídica existente entre as partes é tipicamente de consumo porquanto o objeto da presente demanda é a promessa de compra e venda de unidade imobiliária no regime de multipropriedade cotas imobiliárias e tanto o promissário comprador quanto a promitente vendedora se enquadram na conceituação de consumidor e de fornecedor descritas respectivamente nos arts 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor Comprovados aos autos que a resolução do contrato se deu por culpa exclusiva da construtora em razão da publicidade enganosa a devolução dos valores deve ser integral não se admitindo nenhum tipo de abatimento sob pena de enriquecimento ilícito TJDF Apelação Cível 20160710184736 Acórdão 1139087 2ª Turma Cível Rel Des César Loyola j 21112018 DJDFTE 27112018 Sobre a definição legal do instituto estabelece o novo art 1358C do Código Civil que a multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo à qual corresponde a faculdade de uso e gozo com exclusividade da totalidade do imóvel a ser exercida pelos proprietários de forma alternada Tentando elucidar a definição legal Carlos Eduardo de Oliveira leciona que a multipropriedade pode ser definida como um parcelamento temporal do bem em unidades autônomas periódicas É pulverizar um bem físico no tempo por meio de uma ficção jurídica Enxergar a multipropriedade como um condomínio fruto de um parcelamento temporal e ficto do bem elucida bem o instituto146 Para ele é atécnico afirmar que multipropriedade imobiliária é um direito real havendo na verdade um regime jurídico Com o devido respeito faltou técnica ao legislador na definição da categoria especialmente ao prever que cada multiproprietário é titular de uma fração de tempo Na verdade há a titularidade da propriedade em condomínio que corresponde ao uso fracionado no tempo definição que está mais bem sintonizada com a conceituação antes exposta do Professor Gustavo Tepedino Diante dessa afirmação entendo haver sim um direito real Como se verá a opção de construção do legislador pode gerar alguns problemas práticos muito além da simples teoria Por isso prefiro utilizar o termo domínio multiproprietário Conforme o parágrafo único do mesmo art 1358C a multipropriedade não se extinguirá automaticamente se todas as frações de tempo forem do mesmo multiproprietário O objetivo é manter o regime da multipropriedade visando à eventual alienação futura das propriedades fracionadas Dito de outra forma atende se à função social da propriedade no sentido de sua manutenção As duas características gerais dos imóveis objeto da multipropriedade estão descritas no art 1358D da atual codificação privada sendo as seguintes a a indivisibilidade não se sujeitando a ação de divisão ou de extinção de condomínio b a inclusão dos acessórios móveis que o guarnecem diante do princípio da gravitação jurídica segundo o qual o acessório segue o principal caso das instalações em geral dos equipamentos e do mobiliário destinados ao seu uso e o gozo No último caso imaginese o caso de uma unidade imobiliária em um hotel com todos os eletrodomésticos necessários para atender à sua destinação econômica A indivisibilidade também atinge cada uma das frações de tempo que diz respeito ao o imóvel em multipropriedade art 1358E do CC2002 sendo vedado o desdobro temporal Como ensina mais uma vez Carlos Eduardo Elias de Oliveira o período de tempo de cada unidade periódica é indivisível de modo que não pode o multiproprietário fazer um desdobro de sua unidade com o objetivo de desaglutiná la em outras unidades periódicas menores É vedado o que chamamos de desdobro temporal Ex quem tem uma unidade periódica no mês de janeiro não pode extinguir a própria unidade periódica para em seu lugar criar outras duas a primeira vinculada aos dias 1º ao 14 de janeiro e a segunda atrelada aos dias 15 a 31 de janeiro Enfim a fração de tempo estabelecida para cada unidade periódica é indivisível147 A norma ainda estabelece que o período correspondente a cada fração de tempo será de no mínimo sete dias seguidos ou intercalados e poderá ser estabelecido de três modos a fixo e determinado no mesmo período de cada ano b flutuante caso em que a determinação do período será realizada de forma periódica mediante procedimento objetivo que respeite com relação a todos os multiproprietários o princípio da isonomia devendo ser previamente divulgado ou c misto combinando os sistemas fixo e flutuante 1º Voltando ao exemplo dos quatro amigos no primeiro caso a utilização do imóvel é sempre fixa de janeiro a março para o primeiro de abril a junho ao segundo de julho a setembro ao terceiro e de outubro a dezembro para o último Tal sistema regra geral tem sérios problemas práticos Imagine se o imóvel estiver em uma cidade praiana Nesse caso não haverá interesse de fruição econômica no inverno o mesmo valendo para um imóvel na montanha como em Campos do Jordão em janeiro Pelo sistema flutuante é possível estabelecer uma variação de uso do imóvel como no caso de um proprietário que terá o direito entre janeiro a março em um ano e entre abril e junho em outro Como ilustração de procedimento objetivo que deve e pode ser aplicado citese o sorteio devendo sempre ser aplicada a máxima da igualdade nessa variação entre os comunheiros Esse é o sistema que melhor atende aos interesses dos multiproprietários e concretiza a função social da propriedade Por fim pelo sistema misto é possível conciliar os dois sistemas anteriores Assim em um ano o uso fracionado é fixo enquanto no outro é variável ou flutuante estabelecendose um sistema de rodízio entre os multiproprietários Esse sistema também pode ser interessante apesar de ser preferível o anterior Como a lei menciona que o período de tempo de fruição mínimo é de sete dias notase que é possível que até 52 pessoas diferentes sejam multiproprietárias de um mesmo imóvel Diante da antiga afirmação de que o condomínio é a mãe de todas as discórdias não se pode negar que quanto maior o número de multiproprietários maior será o conflito entre eles Pensamos nesse contexto que houve um exagero do legislador quanto ao número excessivo dessa possibilidade De toda forma Carlos Eduardo Elias de Oliveira pondera que para evitar a pulverização temporal dos imóveis com criação de unidades periódicas imprestáveis à luz da função social imagine uma unidade periódica de apenas 10 segundos é vedado que o período de cada unidade periódica seja inferior a 7 dias que poderão ser seguidos ou intercalados respeitada porém a necessidade de todos os multiproprietários terem uma quantidade mínima de dias seguidos em pé de igualdade148 Sem dúvida uma pulverização de tempo ainda maior traria grandes prejuízos e numerosas dificuldades práticas Ainda segundo o mesmo autor entendemos que não por força uma interpretação restritiva do 1º do art 1358E do CC A finalidade do período mínimo de 7 dias para a unidade periódica é em nome da função social e da dignidade da pessoa humana garantir ao multiproprietário uma utilização minimamente digna de seu direito real de propriedade periódico Não está na finalidade do dispositivo considerar que 7 dias é o tempo mínimo para reparação do bem Entender diferente é entregar o imóvel a um tempo de detestável ociosidade nos anos Assim o ato de instituição do condomínio multiproprietário tem liberdade para definir o período que lhe aprouver para a unidade periódica de conservação149 Voltandose ao art 1358E o seu 2º concretizando a isonomia preceitua que todos os multiproprietários terão direito a uma mesma quantidade mínima de dias seguidos durante o ano podendo haver a aquisição de frações maiores que a mínima com o correspondente direito ao uso por períodos também maiores A título de ilustração é possível que naquele exemplo dos quatro amigos o primeiro tenha o direito de utilização por oito meses e os demais por dois meses o que decorre do modo como cada um contribuiu para a aquisição do imóvel Em suma a regra é a a b divisão igualitária diante da máxima concursu partes fiunt o que encerra uma presunção relativa que pode ser afastada por convenção dos proprietários Sobre a instituição da multipropriedade o art 1358F do Código Civil estabelece que esta se dá por ato entre vivos ou testamento registrado no competente Cartório de Registro de Imóveis do local onde se encontra o bem devendo constar daquele ato a duração dos períodos correspondentes a cada fração de tempo Sobre a instituição por ato inter vivos citese a possibilidade de uma incorporação imobiliária com a constituição de um condomínio que pode se dar por escritura pública ou escrito particular Enquanto não houver o registro imobiliário a instituição terá apenas efeitos entre as partes a exemplo do que ocorre com a convenção de condomínio não registrada nos termos da Súmula 260 do Superior Tribunal de Justiça O art 1358G do Código Civil elenca as cláusulas e previsões que podem constar na convenção de condomínio em multipropriedade O rol é meramente exemplificativo ou numerus apertus pois o próprio comando estabelece que os multiproprietários podem inserir outras previsões Todavia há uma obrigatoriedade dessas previsões pois a norma utiliza a expressão determinará Previsão sobre os poderes e deveres dos multiproprietários especialmente em matéria de instalações equipamentos e mobiliário do imóvel de manutenção ordinária e extraordinária de conservação e limpeza e de pagamento da contribuição condominial A título de ilustração as partes podem fracionar e eleger quem será o responsável pelos reparos e troca dos eletrodomésticos que guarnecem o imóvel em determinados períodos O número máximo de pessoas que podem ocupar simultaneamente o imóvel no período correspondente a cada fração de tempo Nessa previsão haverá debate sobre a existência de uma restrição pessoal inadmissível que restringe prévia e indevidamente o exercício do direito de propriedade notadamente o direito de uso A título de exemplo se naquela ilustração do sítio fracionado entre os quatro amigos caso um deles queira passar as festas de fim de ano com cerca de 50 familiares sem que isso c d e f traga qualquer prejuízo a restrição de uso para 20 pessoas se justifica Entendemos a priori que não Como antes exposto a regra dos 3s relativa à proteção do sossego da segurança e da salubridade é que deve guiar as regras relativas ao condomínio e não meros entraves prévios mesmo os determinados pelas partes interessadas As regras de acesso do administrador condominial ao imóvel para cumprimento do dever de manutenção conservação e limpeza visando a atender os interesses de todos De todo modo esse acesso não pode representar lesão à intimidade do multiproprietário e das pessoas que com ele convivem como no caso de um administrador que pretende abusar do direito de acesso pois alguém está supostamente destruindo algum equipamento que guarnece o imóvel A criação de fundo de reserva para reposição e manutenção dos equipamentos instalações e mobiliário o que é fundamental para a operação da multipropriedade notadamente para que o bem fique em condições de atender à sua finalidade de uso O regime aplicável em caso de perda ou destruição parcial ou total do imóvel inclusive para efeitos de participação no risco ou no valor do seguro da indenização ou da parte restante As multas aplicáveis ao multiproprietário nas hipóteses de descumprimento de deveres sendo possível aplicar o teor do art 1337 do Código Civil quanto ao condomínio nocivo ou antissocial como antes desenvolvemos Não obstante essas previsões mínimas o art 1358H da codificação privada enuncia que o instrumento de instituição da multipropriedade ou a convenção de condomínio em multipropriedade poderá definir o limite máximo de frações de tempo no mesmo imóvel que poderão ser detidas pela mesma pessoa natural ou jurídica Assim é possível estabelecer que cada multiproprietário somente pode ter cinco quotas o que visa a impedir um regime ditatorial a ser exercido por um dos proprietários O comando ainda prevê como exceção à regra geral que em caso de instituição da multipropriedade para posterior venda ou cessão onerosa das frações de tempo a terceiros o atendimento a eventual limite de frações de tempo por titular determinado no instrumento de instituição será obrigatório somente após a venda das frações A última regra visa a afastar eventuais entraves econômicos causados pela cláusula de limitação quanto à titularidade das frações Seguindo o estudo da Lei 137772018 a norma consagra os direitos e obrigações ou deveres do multiproprietário Começando pelos direitos art 1358I são eles além daqueles previstos no instrumento de instituição e na convenção de condomínio em multipropriedade I Direito de usar e gozar durante o período correspondente à sua fração de tempo do imóvel e de suas instalações equipamentos e mobiliário como os eletrodomésticos que se encontram no imóvel II Direito de ceder ou transferir a fração de tempo em locação ou em comodato III Direito de alienar a fração de tempo por ato entre vivos ou por causa de morte a título oneroso ou gratuito ou onerála devendo a alienação e a qualificação do sucessor ou a oneração ser informadas ao administrador Como se observa é possível quanto ao direito em multipropriedade a sua venda doação instituição de hipoteca transferência por alienação fiduciária em garantia ou mesmo por testamento Em todos os casos diante do dever de informar decorrente da boafé objetiva deve haver a comunicação do administrador da multipropriedade IV Direito de participar e votar pessoalmente ou por intermédio de representante ou procurador desde que esteja quite com as obrigações condominiais em a assembleia geral do condomínio em multipropriedade e o voto do multiproprietário corresponderá à quota de sua fração de tempo no imóvel b assembleia geral do condomínio edilício quando for o caso e o voto do multiproprietário corresponderá à quota de sua fração de tempo em relação à quota de poder político atribuído à unidade autônoma na respectiva convenção de condomínio edilício A previsão a respeito da necessidade de estar o coproprietário adimplente com suas obrigações para que tenha o direito de voto segue o exemplo do que já ocorre com o condomínio edilício art 1335 inc III do CC Por outra via a lei elenca muitos mais deveres ou obrigações do multiproprietário conforme o art 1358J do Código Civil sem prejuízo daqueles previstos no instrumento de instituição e na convenção de condomínio em multipropriedade a saber I Dever de pagar a contribuição condominial do condomínio em multipropriedade e quando for o caso do condomínio edilício ainda que renuncie ao uso e gozo total ou parcial do imóvel das áreas comuns ou das respectivas instalações equipamentos e mobiliário A previsão final do comando fere o direito de propriedade pois não há justificativa plausível de persistência do dever de pagar as contribuições caso haja renúncia à propriedade podendose falar em sua inconstitucionalidade diante do art 5º incs XXII e XXIII da Constituição Federal que tratam do direito fundamental à propriedade e sua correspondente função social De todo modo ressaltese que essas contribuições têm natureza propter rem assim como ocorre com a contribuição condominial no condomínio edilício art 1345 do CC II Dever de responder por danos causados ao imóvel às instalações aos equipamentos e ao mobiliário por si por qualquer de seus acompanhantes convidados ou prepostos ou por pessoas por ele autorizadas A responsabilidade por ato de preposto ou convidado tem natureza objetiva ou independentemente de culpa enquadrandose nas previsões dos arts 932 inc III e 933 do Código Civil III Diante do dever de informar decorrente da boafé objetiva dever de comunicar imediatamente ao administrador os defeitos avarias e vícios no imóvel dos quais tiver ciência durante a utilização sob pena de responder civilmente especialmente se esses danos pudessem ser minorados caso tivesse ocorrido a comunicação prévia IV Dever de não modificar alterar ou substituir o mobiliário os equipamentos e as instalações do imóvel mais uma vez sob pena de sua responsabilização civil com destaque para os danos patrimoniais sofridos pelos demais multiproprietários V Dever de manter o imóvel em estado de conservação e limpeza condizente com os fins a que se destina e com a natureza da respectiva construção sob pena da imposição de uma obrigação de fazer a devida limpeza ou de responder civilmente pelo descumprimento desse dever VI Dever de usar o imóvel bem como suas instalações equipamentos e mobiliário conforme seu destino e natureza atendendose também à regra dos 3 s prevista no art 1335 inc III ou seja atentandose para os parâmetros da segurança saúde e sossego VII Dever de usar o imóvel exclusivamente durante o período correspondente à sua fração de tempo sob pena de ter que pagar aos demais proprietários pelo uso excessivo além do pactuado Eventualmente cabe uma ação de reintegração de posse por outros condôminos caso o multiproprietário se negue a deixar o imóvel VIII Dever de desocupar o imóvel impreterivelmente até o dia e hora fixados no instrumento de instituição ou na convenção de condomínio em multipropriedade sob pena de multa diária ou astreintes conforme convencionado no próprio instrumento pertinente ou fixado pelo juiz Eventualmente caso essa multa seja excessiva caberá sua redução pelo Poder Judiciário sendo certo que o próprio STJ já determinou parâmetros para a fixação das astreintes a saber no tocante especificamente ao balizamento de seus valores são dois os principais vetores de ponderação a efetividade da tutela prestada para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas e b vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário porquanto a multa não é em si um bem jurídico perseguido em juízo O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade bem como eventuais alterações do seu valor eou periodicidade exigem do magistrado sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto ter como norte alguns parâmetros i valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado ii tempo para cumprimento prazo razoável e periodicidade iii capacidade econômica e de resistência do devedor iv possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo duty to mitigate de loss STJ Ag Int no Ag Rg no AREsp 738682RJ 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti Rel p Acórdão Min Luis Felipe Salomão j 17112016 DJe 14122016 Reiterese por oportuno a possibilidade de ingresso de uma ação de reintegração de posse caso não ocorra a devolução do bem pelo multiproprietário que desrespeita aquilo que foi pactuado IX Por fim a lei estabelece o dever de permitir a realização de obras ou reparos urgentes não só os determinados pelo Poder Público mas também os que a maioria entendeu como necessários para que o imóvel cumpra com a sua função Sobre as penalidades aos condôminos multiproprietários o 1º do mesmo art 1358J preceitua que conforme previsão que deverá constar da respectiva convenção de condomínio em multipropriedade o multiproprietário estará sujeito a a multa no caso de descumprimento de qualquer de seus deveres b multa progressiva e perda temporária do direito de utilização do imóvel no período correspondente à sua fração de tempo no caso de descumprimento reiterado de deveres Como se pode perceber a lei traz até a medida drástica de perda temporária do direito de uso um dos atributos diretos da propriedade Como observação pertinente tais penalidades não afastam a instituição de outras como aquelas existentes quanto ao condômino nocivo ou antissocial quando houver o descumprimento reiterado dos deveres e que podem chegar até a dez vezes o valor da quota condominial art 1337 do CC De toda sorte sendo exagerada a multa fixada na convenção pensamos ser cabível a sua redução com base no art 413 do Código Civil Sobre a possibilidade de perda temporária do direito de uso em caso de reiteração de descumprimento entendemos que ela colide com o direito fundamental de propriedade nos termos do art 5º inc XXIII da CF1988 o que ainda merecerá maiores aprofundamentos O art 1358J ainda prescreve em seu 2º que a responsabilidade pelas despesas referentes a reparos no imóvel bem como suas instalações equipamentos e mobiliário será a de todos os multiproprietários quando decorrentes do uso normal e do desgaste natural do imóvel o que é proporcional e razoável b exclusivamente do multiproprietário responsável pelo uso anormal sem prejuízo de multa quando resultantes de uso anormal do imóvel Como parâmetros para a definição do uso anormal serve mais uma vez de sustento a regra dos 3 s retirada do sempre citado art 1277 do Código Civil o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança ao sossego e à saúde dos que o habitam provocadas pela utilização de propriedade vizinha A título de exemplo imaginese a hipótese do proprietário que realizou uma interferência indevida no sítio em multipropriedade construindo um deck para parar sua lancha Além de responder por tal despesa arcará com a multa fixada previamente pelas partes sem prejuízo de sua eventual responsabilização civil perante terceiros Como última regra relativa aos direitos e deveres dos multiproprietários mais uma vez a exemplo do que ocorre com o condomínio edilício art 1334 2º o art 1358K estatui que para os efeitos do disposto a respeito do tema são equiparados aos multiproprietários os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos a cada fração de tempo Assim aquilo que foi previamente determinado na instituição ou convenção da multipropriedade acaba por atingilos mesmo que tenham participado da deliberação do conteúdo o que visa à efetivação prática da convenção Sobre a transferência da multipropriedade o art 1358L do Código Civil estabelece que a sua produção de efeitos perante terceiros ou seja os seus efeitos erga omnes darseão nos termos da lei civil e não dependerão da anuência ou cientificação dos demais multiproprietários Para que ocorra essa eficácia perante terceiros portanto basta o registro da transmissão no Cartório do Registro de Imóveis A lei de maneira equivocada referese à transmissão da fração de tempo Em verdade o tempo ainda não é reconhecido como bem jurídico tutelado de forma consolidada no Direito Brasileiro Assim prefiro falar em transferência do direito de propriedade que se encontra fracionado entre pessoas diversas Conforme o 1º do art 1358L não haverá direito de preferência na alienação de fração de tempo salvo se estabelecido no instrumento de instituição ou na convenção do condomínio em multipropriedade em favor dos demais multiproprietários ou do instituidor do condomínio em multipropriedade Em suma não se aplica o direito de preempção ou prelação legal existente no caso de condomínio de coisa indivisível como enuncia o art 504 do Código Civil com o correspondente direito de adjudicação caso o condomínio seja preterido em sua preferência Na multipropriedade essa preempção é exceção e não regra devendo estar convencionada diante do atendimento de sua função social e econômica Sem prejuízo dessa regra como pontua Marco Aurélio Bezerra de Melo contudo se no âmbito do poder de disposição resolver o interesse em alugar a fração de tempo aplicarseá o art 1323 do Código Civil no qual há a obrigatoriedade de o condômino dar preferência aos demais condôminos em idênticas condições ao que se estabeleceria para um estranho150 A dúvida relativa a essa posição doutrinária diz respeito à aplicação de norma restritiva por analogia Mas na verdade temse um condomínio em ambos os casos justificandose a subsunção invocada Além disso o art 1358L 2º do CC2002 prevê que o adquirente será solidariamente responsável com o alienante pelas obrigações de que trata o 5º do art 1358J caso não obtenha a declaração de inexistência de débitos referente à fração de tempo no momento de sua aquisição Mais uma vez com base na doutrina de Marco Aurélio Bezerra de Melo que consta do nosso Código Civil Comentado notase a existência de um erro técnico no dispositivo diante da vedação do último preceito O 2º deste artigo contém um erro material pois o artigo se refere ao 5º do art 1358J que fora vetado pelo Poder Executivo por receio de que houvesse o posicionamento de que não existiria solidariedade passiva em relação aos demais condôminos no tocante às obrigações tributárias inadimplidas eventualmente por algum multiproprietário com relação à sua quota de responsabilidade Feita essa observação na realidade a lei estabelece que a obrigação propter rem decorrente das despesas condominiais da multipropriedade e do condomínio edilício se houver serão transferidas para o adquirente assemelhandose ao que prevê o art 1345 do Código Civil o qual estabelece que o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante em relação ao condomínio inclusive multas e juros moratórios sendo essa a regra genérica para o condomínio enquanto que na multipropriedade como reproduzido acima há a previsão de solidariedade entre o adquirente e o alienante151 A hipótese como se percebe é de solidariedade passiva legal quanto aos débitos condominiais o que visa a manter a higidez econômica da administração da multipropriedade A propósito da efetivação da última o art 1358M prevê que a administração do imóvel e de suas instalações equipamentos e mobiliário será de responsabilidade da pessoa indicada no instrumento de instituição ou na convenção de condomínio em multipropriedade ou na falta de indicação de pessoa escolhida em assembleia geral dos condôminos Esse administrador tem as mesmas atribuições do síndico que atua no condomínio edilício Não há qualquer óbice para que as partes convencionem também a presença de um subsíndico e um conselho fiscal Conforme o mesmo comando no seu 1º esse administrador exercerá além daquelas previstas no instrumento de instituição e na convenção de condomínio em multipropriedade as seguintes atribuições I De coordenação da utilização do imóvel pelos multiproprietários durante o período correspondente a suas respectivas frações de tempo A título de exemplo o administrador poderá decidir sobre alguma questão da qual divergem os condôminos II Determinação no caso dos sistemas flutuante ou misto dos períodos concretos de uso e gozo exclusivos de cada multiproprietário em cada ano Ilustrando em havendo fracionamento sobre períodos festivos como carnaval festas juninas ou natal as atribuições de uso fracionado serão decididas por ele III Decidir e efetivar a manutenção a conservação e a limpeza do imóvel o que inclui a necessidade de sua reforma IV A troca ou substituição de instalações equipamentos ou mobiliário inclusive caso dos eletrodomésticos como aparelho de televisão de som arcondicionado camas armários e aparelhos de internet em wifi Cabe ao administrador nesse contexto determinar o momento da troca ou da substituição providenciar os orçamentos necessários para tanto e submeter os orçamentos à aprovação pela maioria simples dos condôminos em assembleia Nos termos do 2º do próprio art 1358M a convenção de condomínio em multipropriedade poderá regrar de forma diversa atribuindoa por exemplo à decisão de um ou ao quórum qualificado dos condomínios V Elaboração do orçamento anual com previsão das receitas e despesas visando ao atendimento da finalidade a que se destina VI Realizar a cobrança das quotas de custeio de responsabilidade dos multiproprietários VII Efetivar o pagamento por conta do condomínio edilício ou voluntário com os fundos comuns arrecadados de todas as despesas comuns O instrumento de instituição do condomínio em multipropriedade poderá prever fração de tempo destinada à realização no imóvel e em suas instalações em seus equipamentos e em seu mobiliário de reparos indispensáveis ao exercício normal do direito de multipropriedade art 1358N do CC Concretizando se o imóvel estiver localizado em cidade praiana poderá ser determinado que a reforma será realizada no mês de julho no inverno Essa fração de tempo relativa aos reparos ou reformas poderá ser atribuída a ao próprio instituidor da multipropriedade ou b aos multiproprietários proporcionalmente às respectivas frações art 1358N 1º incs I e II Em caso de emergência como na hipótese de ter imóvel destruído por fortes chuvas esses reparos poderão ser feitos durante o período correspondente à fração de tempo de um dos multiproprietários que posteriormente deve ser compensado pela obstação do uso art 1358N 2º Após as regras relativas à administração foram inseridas disposições específicas relacionadas à multipropriedade instituída em unidades autônomas de condomínios edilícios Nesse tratamento é que a lei apresenta os maiores problemas técnicos na minha opinião doutrinária Enuncia o art 1358O do Código Civil que o condomínio edilício poderá adotar o regime de multipropriedade em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas mediante duas possibilidades A primeira é a previsão no instrumento de instituição do condomínio edilício o que complementa o que consta do antes estudado art 1332 da codificação O parágrafo único do comando determina que em casos tais a iniciativa e a responsabilidade para a instituição do regime da multipropriedade serão atribuídas às mesmas pessoas e observarão os mesmos requisitos indicados nas alíneas a b e c e no 1º do art 31 da Lei 4591 de 16 de dezembro de 1964 que trata da incorporação imobiliária Essas pessoas e requisitos são a o proprietário do terreno o promitente comprador o cessionário deste ou promitente cessionário com título que apresente os documentos do art 32 da mesma norma b o construtor e c o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste conforme comprovado mediante registro no Cartório de Imóveis competente A segunda possibilidade de inserção da multipropriedade em condomínio edilício se dá por deliberação da maioria absoluta dos condôminos A expressão maioria absoluta gera dúvidas práticas Equivale ela à metade dos votos mais um como é comum nas decisões relativas às pessoas jurídicas Ou maioria absoluta representa 23 dos votos que é comum para alteração da convenção como consta do art 1351 do CC Entendo que o legislador deveria ter deixado clara tal previsão o que pode causar certa confusão Pela prática condominial pelos usos comuns nos termos do art 113 do Código Civil na falta de previsão a respeito dessa fração devese aplicar o quórum de 23 Sobre a convenção de condomínio nesses imóveis em que há multipropriedade o art 1358P traz outros requisitos além dos que constam dos arts 1332 1334 e se for o caso do art 1358G do próprio Código Privado a saber I A identificação das unidades sujeitas ao regime da multipropriedade no caso de empreendimentos mistos em que existam imóveis em que há multipropriedade e outros não II A indicação da duração das frações de tempo de cada unidade autônoma sujeita ao regime da multipropriedade III A forma de rateio entre os multiproprietários de uma mesma unidade autônoma das contribuições condominiais relativas à unidade que salvo se disciplinada de maneira diversa no instrumento de instituição ou na convenção de condomínio em multipropriedade será proporcional à fração de tempo de cada multiproprietário do mesmo modo como consta a respeito do condomínio edilício art 1336 inc I do CC IV A especificação das despesas ordinárias de condomínio cujo custeio será obrigatório independentemente do uso e gozo do imóvel e das áreas comuns V Os órgãos de administração da multipropriedade que pode ter um síndico um subsíndico e um conselho fiscal como ocorre comumente no condomínio edilício VI A indicação se for o caso de que o empreendimento conta com sistema de administração de intercâmbio na forma prevista no 2º do art 23 da Lei 11771 de 17 de setembro de 2008 seja do período de fruição da fração de tempo seja do local de fruição caso em que a responsabilidade e as obrigações da companhia de intercâmbio limitamse ao contido na documentação de sua contratação VII A competência para a imposição de sanções e o respectivo procedimento especialmente nos casos de mora no cumprimento das obrigações de custeio e nos de descumprimento da obrigação de desocupar o imóvel até o dia e hora previstos Para a determinação dessas sanções devese sempre atentar para o direito à ampla defesa e ao contraditório como consta do antes estudado Enunciado n 92 da I Jornada de Direito quanto ao condômino nocivo ou antissocial art 1337 do CC VII O quórum exigido para a deliberação de adjudicação da fração de tempo na hipótese de inadimplemento do respectivo multiproprietário o que ainda será aqui abordado IX O quórum exigido para a deliberação de alienação pelo condomínio edilício da fração de tempo adjudicada em virtude do inadimplemento do respectivo multiproprietário A lei trata ainda sobre o regimento interno dos condomínios edilícios em que há imóveis em multipropriedade art 1358Q do CC São cláusulas obrigatórias em casos tais sobre o cotidiano condominial I Os direitos dos multiproprietários sobre as partes comuns do condomínio edilício com as respectivas frações II Os direitos e obrigações do administrador inclusive quanto ao acesso ao imóvel para cumprimento do dever de manutenção conservação e limpeza o que novamente não pode ferir a privacidade dos seus ocupantes III As condições e regras para uso das áreas comuns como a piscina o salão de festas a academia a quadra esportiva etc IV Os procedimentos a serem observados para uso e gozo dos imóveis e das instalações equipamentos e mobiliário destinados ao regime da multipropriedade caso dos eletrodomésticos do imóvel V O número máximo de pessoas que podem ocupar simultaneamente o imóvel no período correspondente a cada fração de tempo o que novamente não pode restringir previamente o direito de uso como no exemplo anterior de uma numerosa família que pretende passar as festas de fim de ano no imóvel VI As regras de convivência entre os multiproprietários e os ocupantes de unidades autônomas não sujeitas ao regime da multipropriedade quando se tratar de empreendimentos mistos com alguns imóveis em regime de multipropriedade e outros não Nesta previsão existirá debate intenso quanto à possibilidade de limitação de locação do imóvel em sistema de aplicativos como antes pontuado quando do estudo do condomínio edilício sendo certo que reitero a minha opinião doutrinária que é pela impossibilidade de vedação prévia VII A forma de contribuição destinação e gestão do fundo de reserva específico para cada imóvel para reposição e manutenção dos equipamentos instalações e mobiliário sem prejuízo do fundo de reserva do próprio condomínio edilício VIII A possibilidade de realização de assembleias não presenciais inclusive por meio eletrônico prática que não só pode como deve atingir o condomínio edilício sem imóveis em regime de multipropriedade IX Os mecanismos de participação e representação dos titulares dos bens em multipropriedade X O funcionamento do sistema de reserva os meios de confirmação e os requisitos a serem cumpridos pelo multiproprietário quando não exercer diretamente sua faculdade de uso XI A descrição dos serviços adicionais se existentes e as regras para seu uso e custeio A ilustrar imaginese os serviços de hotelaria que eventualmente possam ser oferecidos pelo condomínio Ademais novamente como ocorre com o condomínio edilício a norma estatui que o regimento interno poderá ser instituído por escritura pública ou por instrumento particular art 1358Q parágrafo único Em flagrante inconstitucionalidade ferindo a livreiniciativa prevista no art 170 do Texto Maior expressa o novo art 1358R do Código Civil que o condomínio edilício em que tenha sido instituído o regime de multipropriedade em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas terá necessariamente um administrador profissional Além do claro objetivo de reserva de mercado fica a dúvida quais os requisitos para o enquadramento como síndico profissional O diploma estabelece apenas no seu 5º que ele pode ser ou não um prestador de serviços de hospedagem Há necessidade de alguma certificação profissional O presente autor que já atuou como síndico e subsíndico escreve e leciona sobre o assunto pode ser enquadrado como tal Além dessas dúvidas que surgirão no caso concreto a verdade é que me parece que tal restrição não pode ser imposta por colidir com a Constituição Federal de 1988 Sobre o prazo de duração do contrato de administração será livremente estabelecido seja na convenção ou por assembleia dos condôminos art 1358R 1º do CC Além disso impõese que esse administrador do condomínio seja também o administrador de todos os condomínios em multipropriedade de suas unidades autônomas o que mais uma vez parece ferir a livreiniciativa art 1358R 2º do CC Esse administrador atua como mandatário legal de todos os multiproprietários exclusivamente para a realização dos atos de gestão ordinária da multipropriedade incluindo manutenção conservação e limpeza do imóvel e de suas instalações equipamentos e mobiliário art 1358R 3º do CC O administrador poderá modificar o regimento interno quanto aos aspectos estritamente operacionais da gestão da multipropriedade no condomínio edilício art 1358R 4º do CC Como outra novidade de grande impacto a Lei 137772018 inclui a possibilidade de o condomínio edilício adjudicar a unidade multiproprietária inadimplente resolvendo aquela polêmica antes aqui exposta e que passa pelo debate de ser o condomínio edilício ou não uma pessoa jurídica Prevê o novo art 1358S do Código Civil que na hipótese de inadimplemento por parte do multiproprietário da obrigação de custeio das despesas ordinárias ou extraordinárias é cabível na forma da lei processual civil a adjudicação ao condomínio edilício da fração de tempo correspondente A norma acabou por confirmar a visão contemporânea por mim seguida no sentido de ser sim o condomínio edilício uma pessoa jurídica de Direito Privado conforme consta do antes citado Enunciado n 90 da I Jornada de Direito Civil Abrese portanto a possibilidade jurídica plena para que o condomínio edilício adjudique todas as unidades inadimplentes sejam de qualquer natureza o que deve ser adotado amplamente pela jurisprudência Além disso de acordo com o parágrafo único do art 1358S na hipótese de o imóvel objeto da multipropriedade ser parte integrante de empreendimento em que haja sistema de locação das frações de tempo no qual os titulares possam ou sejam obrigados a locar suas frações de tempo exclusivamente por meio de uma administração única repartindo entre si as receitas das locações independentemente da efetiva ocupação de cada unidade autônoma poderá a convenção do condomínio edilício regrar que em caso de inadimplência a o inadimplente fique proibido de utilizar o imóvel até a integral quitação da dívida e b a fração de tempo do inadimplente passe a integrar o pool da administradora Eis outra inconstitucionalidade na Lei 137772018 que fere o direito fundamental de propriedade art 5º inc XXII da CF1988 pois restringe automaticamente o atributo de uso e gozo sem ação judicial Podese falar ainda em inconstitucionalidade por desrespeito à ampla defesa e ao contraditório art 5º inc LV da CF1988 Espero que assim decida e conclua o Poder Judiciário nacional ficando claro que o legislador procurou fazer com que razões e motivações econômicas prevalecessem sobre institutos categóricos clássicos inclusive com proteção constitucional Como leciona novamente Marco Aurélio Bezerra de Melo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro essa cláusula em qualquer outra situação de condomínio edilício não resiste a uma análise séria frente à Constituição Federal conforme já assinalamos por ocasião da análise dos limites normativos da convenção de condomínio item 61 deste capítulo Assim de ordinário a inadimplência ainda que reiterada não pode possibilitar a privação do uso da unidade autônoma em atenção à proteção constitucional da propriedade privada arts 5º XXII e 170 II e não raro do próprio direito fundamental social da moradia art 6º152 Sem prejuízo disso em havendo o citado inadimplemento o mesmo art 1358S do CC2002 enuncia que a administradora do sistema de locação fica automaticamente munida de poderes e obrigada a por conta e ordem do inadimplente utilizar a integralidade dos valores líquidos a que o inadimplente tiver direito para amortizar suas dívidas condominiais seja do condomínio edilício seja do condomínio em multipropriedade até sua integral quitação devendo eventual saldo ser imediatamente repassado ao multiproprietário Houve portanto a instituição de uma anticrese legal em favor da administradora que poderá locar as unidades e utilizar os aluguéis para amortizar o que lhe é devido Como essa medida é decorrência das anteriores também há inconstitucionalidade na sua previsão Também com sério problema a respeito de sua constitucionalidade mais uma vez por haver uma restrição indevida ao direito de propriedade o art 1358T do Código Civil estabelece que o multiproprietário somente poderá renunciar de forma translativa a seu direito de multipropriedade em favor do condomínio edilício A renúncia translativa ou in favorem é estudada no âmbito do Direito das Sucessões sendo aquela que beneficia determinada pessoa equivalendo a uma doação A inconstitucionalidade se faz presente pela restrição da renúncia não sendo possível a pura ou simples sem a atribuição a qualquer um que seja ou a outra pessoa que não o condomínio caso de outro condômino Mais uma vez o objetivo do legislador foi de propiciar uma melhor efetivação econômica da multipropriedade retirando a possibilidade de intervenção do Estado caso a multipropriedade fique sem dono Porém esbarrouse no texto constitucional Ademais a lei em mais uma flagrante inconstitucionalidade preceitua que essa renúncia translativa só é admitida se o multiproprietário estiver em dia com as contribuições condominiais com os tributos imobiliários e se houver com o foro ou a taxa de ocupação art 1358T parágrafo único do CC Notase mais uma vez uma restrição indevida e incabível ao direito de propriedade pelo simples fato de estar o multiproprietário inadimplente Como última regra constante do Código Civil o seu art 1358U prescreve que as convenções dos condomínios edilícios os memoriais de loteamentos e os instrumentos de venda dos lotes em loteamentos urbanos poderão limitar ou impedir a instituição da multipropriedade nos respectivos imóveis vedação que somente poderá ser alterada no mínimo pela maioria absoluta dos condôminos Mais uma vez surgirá polêmica sobre esse quórum que deve ser entendido como de 23 pois essa é a prática condominial nos condomínios edilícios A encerrar o estudo do tema oportuno anotar que a Lei 137772018 incluiu modificações na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 A primeira delas é que passa a ser possível nos termos do seu art 176 1º inc II número 6 o registro no Cartório de Imóveis dos bens em regime de multipropriedade sendo necessária uma matrícula para cada uma dessas frações o que gerará grande problemas práticos Sobre tal necessidade vejamos mais uma vez as palavras de Carlos Eduardo Elias de Oliveira que apresenta as justificativas desta exigência Há necessidade de abertura de matrícula para cada unidade periódica Isso significa que cada unidade imobiliária é um imóvel autônomo como sucede com as unidades no condomínio edifício É o que reza o princípio da unitariedade matricial segundo o qual cada imóvel tem de corresponder a uma matrícula Também dá conta disso o fato de que uma mesma pessoa pode ser titular de todas as unidades periódicas relativas a um mesmo imóvel sem extinção do condomínio multiproprietário art 1358C parágrafo único CC Portanto a multipropriedade cria um direito de propriedade periódico a cada multiproprietário Em outras palavras o multiproprietário é titular de um direito real sobre coisa própria porque titula um direito de propriedade com dimensão espaçotemporal Por curiosidade destaquese que Portugal não disciplinou a multiproprietário como um condomínio mas como um direito real de habitação periódico Preferiu pois disciplinar o instituto como um direito real sobre coisa alheia153 Isso é confirmado pelo novo 10 do seu art 176 segundo o qual quando o imóvel se destinar ao regime da multipropriedade além da matrícula do imóvel 78 haverá uma matrícula para cada fração de tempo na qual se registrarão e averbarão os atos referentes à respectiva fração de tempo Ademais cada fração de tempo poderá em função de legislação tributária municipal ser objeto de inscrição imobiliária individualizada 11 Em havendo fração de tempo adicional destinada à realização de reparos constará da matrícula referente à fração de tempo principal de cada multiproprietário e não será objeto de matrícula específica 12 Como se pode perceber além das inconstitucionalidades e desvios categóricos citados e analisados a Lei 137772018 apresenta muitos problemas práticos que devem ser solucionados pela doutrina e pela jurisprudência Na verdade o prazo da vacatio legis da Lei da Multipropriedade deveria ter sido prorrogado para que a comunidade jurídica tivesse melhor debatido o seu conteúdo Não tendo isso ocorrido cabe aos nossos Tribunais fazer a correção das diversas falhas cometidas pelo legislador DO DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO DO PROMITENTE COMPRADOR COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL REGISTRADO NA MATRÍCULA Conforme foi exposto no Capítulo 5 desta obra que trata da teoria geral dos contratos há uma conexão entre os direitos reais e o contrato preliminar quando se estuda o compromisso de compra e venda de imóvel como categoria jurídica Isso porque com exposto duas são as figuras jurídicas possíveis o que depende do registro ou não do instrumento negocial na matrícula de registro imobiliário Revisa se então essa matéria que é fulcral para a compreensão dos institutos Compromisso de compra e venda de imóvel não registrado na matrícula do imóvel Nesse caso há um contrato preliminar com efeitos obrigacionais inter partes gerando obrigação de fazer o contrato definitivo Repisese que não sendo celebrado o contrato definitivo o compromissário comprador terá três opções 1ª Opção Ingressar com ação de obrigação de fazer fixando o juiz um prazo razoável para que a outra parte celebre o contrato definitivo art 463 do CC 2ª Opção Esgotado o prazo para que a outra parte celebre o contrato definitivo poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar art 464 do CC Este efeito é similar ao da adjudicação compulsória mas inter partes Por isso continua aplicável a Súmula 239 do STJ segundo a qual o direito à adjudicação compulsória quando exercido em face do promitente vendedor não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda na matrícula do imóvel O Enunciado n 95 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil prevê a continuidade prática da súmula 3ª Opção Se o contrato e o seu objetivo não interessarem mais ao compromissário comprador poderá ele requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar perdas e danos art 465 do CC Compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula do imóvel Se ocorrer tal registro estaremos diante de um direito real de aquisição a favor do comprador reconhecido expressamente pelo art 1225 VII do CC Não se trata de um direito real de gozo ou fruição ou de um direito real de garantia mas de uma categoria real intermediária Tal categoria tem efeitos reais erga omnes gerando uma obrigação de dar a coisa Tanto isso é verdade que não sendo essa entregue caberá ação de adjudicação compulsória por parte do compromissário comprador em face do promitente vendedor ou de terceiro Para que a coisa seja entregue o preço da coisa deve ser depositado de forma integral ou substancial Sobre essa natureza jurídica do instituto destaquese da jurisprudência superior o direito real de propriedade não se confunde com o direito real do promitente comprador que se consubstancia em um direito à aquisição do imóvel condicionado ao cumprimento da obrigação de pagar a quantia contratualmente estabelecida STJ REsp 1501549RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08052018 DJe 11052018 Consignese que o CC2002 consolidou o tratamento da matéria nos seus arts 1417 e 1418 sendo certo que havia previsão anterior nas seguintes leis específicas que foram mantidas em relação aos seus efeitos e procedimentos Destaquese também o surgimento de uma nova norma que agora passa a dialogar com o Código Civil e com as leis anteriores Vejamos Decretolei 581937 e Decreto 30791938 Dispõem e regulamentam a venda de imóveis loteados prevendo o art 5º das duas normas que a averbação do compromisso de compra e venda na matrícula atribui ao compromissário comprador direito real oponível a terceiros quanto à alienação ou oneração posterior Nesses compromissos não é admitido o direito de arrependimento conforme a antiga Súmula 166 do STF que ainda tem aplicação Lei 45911964 Regula as incorporações imobiliárias prevendo o seu art 32 2º que os contratos de compra e venda promessa de venda cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e uma vez registrados conferem direito real oponível a terceiros atribuindo direito à adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra Lei 67661979 Trata do parcelamento do solo urbano preconizando o seu art 25 que são irretratáveis os compromissos de compra e venda cessões e promessas de cessão que atribuem direito a adjudicação compulsória e estando registrados confiram direito real oponível a terceiros Nos termos do art 26 da norma os compromissos de compra e venda as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular Lei 137862019 Procurou tratar do inadimplemento dos contratos de aquisição de imóveis diante da crise imobiliária alterando as duas últimas leis Em uma visão geral da norma em casos de inadimplemento do promitente vendedor as regras fundamentais são as seguintes a o atraso de até 180 dias para a entrega do imóvel vendido na planta não gerará qualquer ônus para a construtora ou seja passa a ser válida e eficaz a tão criticada cláusula de tolerância b se o atraso na entrega for superior aos citados 180 dias o comprador poderá desfazer o negócio e terá o direito de receber de volta o que pagou além da multa prevista no contrato em até 60 dias contados da resolução c o comprador pode optar por manter o contrato no caso de atraso com direito a uma indenização correspondente a 1 do valor que foi pago e d fica vedada a cumulação da multa moratória com a compensatória em benefício do comprador Por outra via em havendo inadimplemento do compromissário comprador as regras passam a ser as seguintes a o inadimplente passa a dever uma multa compensatória de 25 do valor pago ou de até 50 se houver patrimônio de afetação b o comprador perderá integralmente os valores pagos a título de comissão de corretagem c o comprador terá de arcar com despesas de fruição do imóvel se este já estiver em sua posse d o comprador terá o prazo de sete dias do art 49 do CDC a partir da assinatura do contrato para se arrepender do negócio em havendo compra de imóveis em estandes não sendo o compromisso irretratável até esse prazo mas somente caso ele seja superado e e a rescisão do contrato permitirá que o comprador só recupere de volta o valor pago decrescido dos encargos decorrentes da inadimplência após 180 dias do distrato ou se houver patrimônio de afetação após 30 dias da obtenção do habitese da construção Como se pode notar as novas regras amparam apenas os interesses dos vendedores notadamente de construtoras e de incorporadoras em detrimento da tutela dos consumidores adquirentes entrando em conflito com vários dispositivos do CDC e do próprio Código Civil Como já defendemos no Capítulo 3 deste livro as excessivas penalidades previstas em lei estão sujeitas ao controle do art 413 do Código Civil cabendo a sua redução pelo julgador Na prática os compromissos de compra e venda registrados são no geral utilizados nas vendas financiadas a longo prazo Por outra via os compromissos não registrados são encontrados nas compras à vista ou com curto prazo de pagamento Determina o art 1417 do CC2002 que mediante promessa de compra e venda em que não se pactuou arrependimento celebrada por instrumento público ou particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel Como ficou claro esse direito real possibilita a reivindicação da coisa em face de qualquer terceiro que eventualmente a adquiriu indevidamente Nesse sentido é claro o Enunciado n 253 do CJFSTJ O promitente comprador titular de direito real art 1417 tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda O promitente ou compromissário comprador titular desse direito real pode exigir do promitente vendedor ou de terceiros a quem os direitos deste forem cedidos a outorga da escritura definitiva de compra e venda conforme o disposto no instrumento preliminar e se houver recusa requerer ao juiz a adjudicação do imóvel art 1418 do CC Pela previsão legal fica claro que o fim a que almeja o instituto é a entrega da coisa ou seja uma obrigação de dar Por outra via em havendo inadimplemento por parte do compromissário comprador caberá por parte do promitente vendedor uma ação de rescisão do contrato cumulada com a reintegração de posse do imóvel Não se pode esquecer que antes da propositura da ação deve o credor interpelar judicial ou extrajudicialmente o devedor constituindoo em mora mora solvendi ex persona A exigência foi instituída pelo Decretolei 7451969 em sua redação original nos contratos a que se refere o artigo 22 do Decretolei 58 de 10 de dezembro de 1937 ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa a constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos com quinze 15 dias de antecedência Na mesma linha prevê o art 32 da Lei 67661979 que vencida e não paga a prestação o contrato será considerado rescindido 30 dias depois de constituído em mora o devedor A jurisprudência superior vinha entendendo que a constituição em mora seria necessária mesmo havendo compromisso de compra e venda não registrado Súmula 76 do STJ Deve ficar claro que a existência de cláusula resolutiva expressa não afastaria a necessidade do ato anterior Processual civil Ação de rescisão de promessa de compra e venda cumulada com pedido de reintegração de posse Cláusula resolutiva expressa Ineficácia Necessidade de prévia interpelação para constituição do devedor em mora Decretolei 7451969 art 1º Aplicação imediata I A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor Súmula 76STJ II A exigência de notificação prévia instituída pelo art 1º do Decretolei 7451969 para a constituição em mora do devedor tem aplicação imediata por se tratar de norma de direito processual III A falta de interpelação para constituição da mora acarreta a extinção do processo IV Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 45845SP 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 06082002 DJ 23092002 p 350 Em suma não se aplicaria para o compromisso de compra e venda registrado ou não o art 474 do Código Civil em sua literalidade segundo o qual a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito sem a necessidade de qualquer ato da parte interessada A necessidade de notificação prévia do compromissário comprador seguia a linha do dever de informação um dos deveres anexos que decorrem da boa fé objetiva sendo salutar tal exigência na opinião deste autor Porém a Lei 130972015 alterou esse panorama pois foi incluída uma ressalva no parágrafo único do art 22 do Decretolei 581937 passando este a estabelecer a dispensa da notificação prévia do compromissário comprador inadimplente em havendo cláusula resolutiva expressa Assim o inadimplemento operará de pleno direito desde que decorrido o prazo de quinze dias sem a purgação da mora pelo devedor A modificação foi instituída no Decretolei 7451969 que agora tem a seguinte dicção Art 1º Nos contratos a que se refere o art 22 do Decretolei 58 de 10 de dezembro de 1937 ainda que não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente o inadimplemento absoluto do promissário comprador só se caracterizará se interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de Registro de Títulos e Documentos deixar de purgar a mora no prazo de 15 quinze dias contados do recebimento da interpelação Parágrafo único Nos contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa a resolução por inadimplemento do promissário comprador se operará de pleno direito art 474 do Código Civil desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput sem purga da mora Apesar da expressa previsão legal o presente autor entende que ela fica em dúvida quanto à eficácia em havendo contrato de consumo o que acaba sendo a regra nas aquisições de imóvel feitas por compromisso de compra e venda Isso porque a nova previsão legal coloca o consumidor adquirente em situação flagrantemente desfavorável o que viola vários preceitos do Código de Defesa do Consumidor especialmente aqueles que consagram o princípio da boafé objetiva Sob o outro prisma poderá o compromissário comprador desistir do negócio o que equivale ao inadimplemento pois não se admite no compromisso de compra e venda registrado a cláusula de arrependimento aquela que dá às partes um direito potestativo à extinção Prevê a Súmula 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo que o compromissário comprador de imóvel mesmo inadimplente pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem Ato contínuo conforme a Súmula 3 do mesmo Tribunal Estadual sendo reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço e que as partes deverão ser repostas ao estado anterior independentemente de reconvenção Assim sendo restituída parte do que foi pago ao comprador com os abatimentos de administração contratual mencionados o imóvel será devolvido ao promitente vendedor Na mesma linha deduz o Superior Tribunal de Justiça que o juiz ao decretar a resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel deve determinar ao promitente vendedor a restituição das parcelas do preço pagas pelo promitente comprador ainda que não tenha havido pedido expresso nesse sentido STJ REsp 1286144MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07032013 publicado no seu Informativo n 518 A questão se estabilizou de tal forma na jurisprudência que em 2015 o mesmo STJ editou a sua Súmula 543 expressando que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente em caso de culpa exclusiva do promitente vendedorconstrutor ou parcialmente caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento Na esteira da jurisprudência do mesmo STJ concluise pela nulidade da cláusula que prevê a perda de todas as parcelas pagas pelo compromissário comprador Não se olvide que o compromisso de compra e venda registrado em especial nas hipóteses de incorporação imobiliária constitui um negócio de consumo regido pela Lei 80781990 Por isso incide o art 53 do CDC que consagra a nulidade da cláusula que determina a perda de todas as parcelas pagas nos financiamentos em geral cláusula de decaimento Essa é a posição que tem prevalecido no âmbito prático concluindo a jurisprudência superior por uma retenção entre 10 e 25 por parte do promitente vendedor Agravo interno no agravo em recurso especial Processual civil Contrato de promessa de compra e venda de imóvel Resolução Retenção Percentual de 10 Razoabilidade Acórdão recorrido de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior Súmula 83 do STJ Agravo não provido 1 A jurisprudência desta Corte de Justiça nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10 e 25 do total da quantia paga 2 Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção ainda não entregue no momento da formalização do distrato bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato entendese razoável o percentual de 10 a título de retenção pela construtora dos valores pagos não se distanciando do admitido por esta Corte Superior 3 É abusiva a disposição contratual que estabelece em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador a restituição dos valores pagos de forma parcelada 4 Agravo interno não provido STJ AgRg no AREsp 807880DF 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 19042016 DJe 29042016 Direito civil Promessa de compra e venda Desistência Possibilidade Devolução das parcelas pagas Retenção de 25 a título de indenização 1 O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda por parte do promitente comprador quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual 2 É direito do consumidor nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização o qual ora se fixa em 25 do valor pago 3 Recurso especial provido STJ REsp 702787SC 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 1º062010 DJe 08062010 Agravo regimental Agravo de instrumento Civil Promessa de compra e venda de imóvel Rescisão contratual Iniciativa do devedor Devolução de quantias pagas Percentual de retenção Sucumbência recíproca Súmula 07STJ Perda do sinal Impossibilidade Arras confirmatórias 1 A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor quando ele não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a promitentevendedora construtora ou incorporadora mormente se estas se tornarem excessivamente onerosas 2 A resolução unilateral nesses casos enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissáriocomprador mas não em sua totalidade haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração corretagem propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora 3 Se o Tribunal de origem fixou o percentual de retenção com base na razoabilidade examinando para tanto o acervo fático e probatório dos autos alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ STJ AgRg no Ag 717840MG 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador Convocado do TJRS j 06102009 DJe 21102009 Reiterese que a Lei 137862018 instituiu multas compensatórias superiores de 25 a até 50 do valor devido contra o adquirente o que é aplicável aos contratos celebrados após a sua entrada em vigor Anotese novamente que a tendência é a sua redução pelos julgadores nos montantes que vinham sendo aplicados pelo Superior Tribunal de Justiça entre 10 e 25 do valor devido Nesse sentido citese novamente a posição doutrinária de José Fernando Simão em nosso Código Civil Comentado a cláusula penal de 50 imposta pela Lei n 137862018 que alterou o texto da Lei n 45911964 com a criação do art 67A no caso de desistência da aquisição pelo adquirente do imóvel sujeito ao regime do patrimônio de afetação revelase excessiva ab initio Primeiro porque a multa nasce em um contrato por adesão em que o adquirente não pode debater seu conteúdo natureza do negócio Depois porque trata de aquisição da casa própria muitas vezes finalidade do negócio Por último porque é superior a todas as demais multas previstas no ordenamento jurídico brasileiro154 De fato penalidades extorsivas como essas não estão de acordo com a tradição do Direito Privado Brasileiro sendo imperioso incidir a redução equitativa da cláusula penal prevista no art 413 do Código Civil Feito tal esclarecimento de atualização com o devido respeito alguns julgados sobre o tema parecem confundir os termos resolução que significa inadimplemento e resilição extinção do contrato diante de um direito potestativo atribuído pela lei Nos casos em que o compromissário comprador não consegue pagar o preço a hipótese parece ser de resolução e não de resilição Assim não se filia em hipótese alguma ao uso de termo distrato para os casos tais como se tornou comum na prática O distrato se dá nas hipóteses em que as duas partes de comum acordo querem a extinção do contrato art 472 do CC E de fato distrato não há em tais situações mas descumprimento ou resolução contratual A própria Lei 137862018 utiliza tal expressão de forma atécnica em vários de seus comandos Alguns a denominam como Lei dos Distratos sendo o termo infeliz pois o seu conteúdo trata mais da resolução por inadimplemento das partes e não do distrato propriamente dito Por fim a respeito dessa situação jurídica nos termos da Súmula 2 do TJSP a devolução das quantias pagas deve ser feita de uma vez só não se sujeitando à mesma forma de parcelamento prevista para a aquisição do bem Essa forma de julgar é confirmada pela Súmula 543 do STJ editada em 2015 transcrita anteriormente Novamente em tom crítico a Lei 137862019 estabelece longos prazos para a devolução dos valores pagos pelos compradores o que deve receber o devido controle pela jurisprudência sendo esse um dos aspectos mais abusivos e desequilibrados da lei emergente Merece destaque como pior de todas as previsões dessa norma específica o 5º do novo art 67A da Lei 45911964 segundo o qual quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação de que tratam os arts 31A a 31F desta Lei o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel no prazo máximo de 30 trinta dias após o habitese ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente admitindose nessa hipótese que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50 cinquenta por cento da quantia paga Dois são os absurdos legislativos que a norma traz sob o argumento de se incentivar o incremento do uso do patrimônio de afetação que traz supostamente uma maior segurança aos adquirentes já que os valores pagos ficam vinculados à obra O primeiro deles já abordado relacionase à multa compensatória de até 50 do valor devido que clama a subsunção do art 413 do Código Civil O segundo absurdo diz respeito à devolução dos valores pagos somente trinta dias após a expedição do habitese ou do documento equivalente pelo órgão municipal o que contraria a jurisprudência até então dominante e aqui citada e coloca o adquirente em posição excessivamente onerosa Em havendo relação de consumo a norma viola o art 39 inc X do CDC sendo possível alegar a inconstitucionalidade da previsão por desrespeito à efetiva tutela dos consumidores constante do art 5º inc XIII da CF1988 Por esses argumentos esperamos que a jurisprudência afaste esse conteúdo do dispositivo Ato contínuo de estudo repisese que o compromisso registrado embaralha os efeitos reais e pessoais superando a clássica tabela que diferencia os direitos reais dos direitos pessoais patrimoniais contratos O tema é muito bem tratado por Luciano de Camargo Penteado em sua tese de doutorado defendida na USP trabalho que nos serviu de inspiração155 De imediato não se pode esquecer do teor da Súmula 308 do STJ segundo a qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Pelo teor da ementa relembrese a boafé objetiva caracterizada pela pontualidade contratual vence a hipoteca que passa a ter efeitos inter partes entre a construtora e o agente financeiro tão somente Ademais o compromisso de compra e venda celebrado entre os adquirentes e a construtora gera efeitos perante o agente financeiro Anotese que como decorrência da súmula a jurisprudência do STJ tem admitido ação proposta em face do agente financeiro para outorga da escritura definitiva e liberação da hipoteca em litisconsórcio necessário com o promitente vendedor o que parece correto Promessa de compra e venda Imóvel dado em hipoteca pela construtora a agente financeiro Quitação do preço pelo adquirente Outorga de escritura definitiva Liberação do ônus real Demanda movida contra a incorporadora e o agente financiador Litisconsórcio necessário CPC art 47 Súmula 308STJ Danos materiais Prova do prejuízo inexistente Recurso especial Súmula 7STJ Provimento parcial do segundo especial Deve o banco financiador que detém a hipoteca figurar no polo passivo da lide na condição de litisconsorte necessário sob pena de tornarse inexequível o julgado que determinou a liberação do gravame III A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Súmula 308 STJ IV Desacolhidos os danos materiais pelas instâncias ordinárias por ausência de efetiva demonstração dos prejuízos a controvérsia recai no reexame fático vedado ao STJ por força da Súmula 7 STJ REsp 625091RJ 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 09022010 DJe 08032010 Restringindo os efeitos do registro assim como faz a Súmula 308 deduziu o STJ em decisão relativa à alienação em duplicidade que a boafé existente na perpetuação por anos da segunda alienação prevalece sobre o registro do primeiro compromisso de compra e venda Vejamos a ementa desse polêmico e inovador julgado Direito civil Alienação em duplicidade Promessa de compra e venda Interpretação dos negócios jurídicos Transmissão de propriedade imóvel Código Civil de 1916 Transcrição Segurança jurídica Boafé 1 Temse na hipótese alienação de imóvel em duplicidade No caso dos autos deve se manter o acórdão que decidiu pela manutenção da segunda alienação porque o título correspondente está transcrito há mais de duas décadas sendo que os primeiros adquirentes tinham apenas direito decorrente de compromisso de compra e venda que embora com preço pago no ato e devidamente averbado não teve seguimento providenciado pelos promitentes compradores 2 Anotese que nada impedia aliás ao contrário tudo aconselhava a imediata lavratura da escritura definitiva e respectivo registro em região cheia de questões registrarias contra as quais a prudência mandava acautelarse Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1113390PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 02032010 DJe 15032010 Superado o estudo de situações em que são restringidos os efeitos do registro vejase que há hipóteses em que o raciocínio é o oposto ou seja ampliase a eficácia do instituto de direito obrigacional De início não se pode esquecer o teor da Súmula 84 do STJ pelo qual é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda não registrado Não há dúvidas de que a súmula traz hipótese de efeitos contratuais perante terceiros em clara tutela externa do crédito conforme preconizado por Enunciado do CJFSTJ que associa tal eficácia ao princípio da função social dos contratos Enunciado n 21 do CJFSTJ art 421 do CC A propósito para demonstrar os efeitos ampliativos da sumular recente julgado do Superior Tribunal de Justiça considerou que a legitimidade para a oposição dos embargos de terceiros também alcança a hipótese de doação não registrada na matrícula do imóvel Conforme o seu teor a posse que permite a oposição desses embargos é tanto a direta quanto a indireta As donatáriasrecorridas receberam o imóvel de pessoa outra que não a parte com quem a recorrente litiga e portanto não é possível afastar a qualidade de terceiras das recorridas o que as legitima a opor os embargos em questão Ao analisar os precedentes que permitiram a formação da mencionada Súmula 84STJ podese verificar que esta Corte Superior há muito tempo privilegia a defesa da posse mesmo que seja em detrimento da averbação do ato em registro de imóveis STJ REsp 1709128RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 02102018 DJe 04102018 Como outra situação concreta de ampliação dos efeitos contratuais repisese o entendimento anterior do STJ no sentido de admitir que o contrato de gaveta comum nas hipóteses envolvendo o compromisso de compra e venda gere efeitos perante o promitente vendedor Dessa forma se o compromissário comprador transmitisse o negócio para outrem chamado de gaveteiro mesmo sem autorização da outra parte e havendo pontualidade contratual seria possível que o gaveteiro pretendesse direitos contratuais em face do vendedor inclusive de revisão do negócio STJ AgRg no REsp 712315PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 19062006 REsp 710805RS 2ª Turma Rel Min Francisco Peçanha Martins DJ 13022006 REsp 753098RS Rel Min Fernando Gonçalves DJ 03102005 Existem decisões que apontam como argumento o fato de a Lei 101502000 permitir a regularização da transferência do imóvel ao gaveteiro STJ EDcl no REsp 573059RS 1ª Turma Rel Min Luiz Fux DJ 30052005 e REsp 189350SP 4ª Turma Rel Min Asfor Rocha DJ 14102002 Entendo que as melhores ementas são as que relacionavam todo o raciocínio com o princípio da função social do contrato o que representa notável avanço para o mundo contratual STJ AgRg no REsp 838127DF 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 79 791 17022009 DJe 30032009 e REsp 769418PR 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 15052007 Todavia infelizmente como destacado no Capítulo 3 desta obra houve uma reviravolta no entendimento superior nos últimos anos O STJ passou a entender que tratandose de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS avençado até 251096 e transferido sem a interveniência da instituição financeira o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25101996 a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura STJ REsp 1150429CE Corte Especial Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25042013 DJe 10052013 publicado no seu Informativo n 520 Como outrora destacado tal mudança representa para este autor um total retrocesso DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO Generalidades Os direitos reais de gozo ou fruição são situações reais em que há a divisão dos atributos relativos à propriedade ou domínio propriedade restrita ou limitada Como o próprio nome indica transmitese a outrem o atributo de gozar ou fruir a coisa com maior ou menor amplitude Como leciona Luciano de Camargo Penteado tais direitos visam conferir ao titular da situação jurídica a possibilidade de realizar algum tipo de função utilidade sobre o bem objeto de propriedade de outro sujeito de direito A partir do momento em que se institui um direito desta natureza passa a haver no sistema jurídico uma relação jurídica entre o proprietário e o seu titular relação jurídica esta que se denomina de relação jurídica real156 São direitos reais de gozo ou fruição tipificados pelo art 1225 do CC a b c d e f g h 792 A superfície inc II As servidões inc III O usufruto inc IV O uso inc V A habitação inc VI A concessão de uso especial para fins de moradia inc XI incluído pela Lei 11481 de 2007 A concessão de direito real de uso inc XII do mesmo modo incluído pela Lei 11481 de 2007 A laje inc XIII incluída pela Lei 134652017 Vejamos de forma pontual e detalhada Da superfície Com origem no Direito Romano o direito de superfície passou a ser regido pelo CC2002 entre os seus arts 1369 a 1377 sendo certo que já havia previsão no Estatuto da Cidade a respeito da categoria arts 21 a 24 da Lei 102572001 O direito real de superfície surgiu para substituir a enfiteuse banida pela nova codificação nos termos do art 2038 do CC2002 Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses subordinandose as existentes até sua extinção às disposições do Código Civil Lei 3071 de 1º de janeiro de 1916 e leis posteriores 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso I cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado sobre o valor das construções ou plantações II constituir subenfiteuse 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regulase por lei especial Em suma notase que estão mantidas apenas as enfiteuses anteriores sendo vedada a estipulação de novas Quando do surgimento do instituto apontavase que a superfície seria bem mais vantajosa do que a enfiteuse pelas diferenças marcantes entre os institutos Primeiro porque a superfície pode ser gratuita ou onerosa enquanto a enfiteuse era sempre a b onerosa Segundo pois a superfície é temporária ou não enquanto a enfiteuse é necessariamente perpétua o que era uma grande desvantagem pois a perpetuidade não é mais marca dos novos tempos De toda sorte até a presente data passados mais de dez anos da vigência do CC2002 a superfície não teve a concreção que se esperava A superfície é o instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem por tempo determinado ou indeterminado gratuita ou onerosamente o direito de construir ou plantar em seu terreno Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis art 1369 do CC Como define Ricardo Pereira Lira grande estudioso do assunto o direito de superfície é um direito real autônomo temporário ou perpétuo de fazer e manter a construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio é a propriedade separada do solo dessa plantação ou construção bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente157 Ou ainda como quer Rodrigo Reis Mazzei o direito de superfície pode ser conceituado como direito real complexo e autônomo de ter temporariamente construção eou plantação em imóvel alheio conferindo ao titular os poderes de uso gozo e disposição sobre os implantes158 Tratase do mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição em que figuram como partes O proprietário também denominado fundieiro aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem O superficiário pessoa que recebe o imóvel a fim de efetivar a construção ou plantação tendo os atributos de uso e gozo Observase na superfície a divisão de dois patrimônios distintos entre as partes sobre os quais recaem encargos e ônus autônomos Nessa linha o Enunciado 321 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil assim dispõe Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e bem assim aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel A propósito dessa estrutura o Código de Processo Civil de 2015 por sugestão de Rodrigo Mazzei passou a admitir a penhora fracionada sobre os direitos do proprietáriofundieiro e do superficiário Conforme o seu art 791 caput se a execução tiver por objeto obrigação de que seja sujeito passivo o proprietário de terreno submetido ao regime do direito de superfície ou o superficiário responderá pela dívida exclusivamente o direito real do qual é titular o executado recaindo a penhora ou outros atos de constrição exclusivamente sobre o terreno no primeiro caso ou sobre a construção ou a plantação na segunda hipótese Também diante dessa divisão patrimonial estabelece 1º do art 791 do CPC2015 que os atos de constrição sobre os patrimônios distintos na superfície serão averbados separadamente na matrícula do imóvel Deve constar para os devidos fins registrais a identificação do executado do valor do crédito e do objeto sobre o qual recai o gravame Deve também o oficial do registro imobiliário destacar o bem que responde pela dívida se o terreno a construção ou a plantação de modo a assegurar a publicidade da responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dívidas e obrigações que a eles estão vinculadas Nos termos do parágrafo único do art 1369 do CC o direito de superfície não autoriza a realização de obras no subsolo salvo se tal utilização for inerente à concessão Sobre a previsão comentam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que sobre a superfície excepcionalmente se viabilizará no subsolo ou no espaço aéreo No subsolo o direito de superfície precisa ultrapassar dois óbices não podem existir recursos minerais caso em que a União adquire a propriedade art 20 IX da CF1988 a utilização do espaço seja fundamental para o empreendimento vg construção de shopping com necessidade de garagem no subterrâneo na forma do parágrafo único do art 1369 do Código Civil Quanto ao espaço aéreo a previsão é expressa no art 21 1º da Lei 102572001 sendo uma de suas aplicações práticas a aquisição por condomínios da superfície do terreno vizinho com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contíguo acima de limites que inviabilizem o sossego privacidade e mesmo o campo visual das superfícies159 Notase que apesar da clareza do dispositivo do Código Civil alguns estudiosos entendem que mesmo a superfície submetida a essa norma deve abranger o uso do solo e do subsolo Nesse sentido o Enunciado n 568 aprovado quando da VI Jornada de Direito Civil 2013 in verbis o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno na forma estabelecida no contrato admitindose o direito de sobrelevação atendida a legislação urbanística Assim entendeuse que é possível afastar por força do contrato a norma do parágrafo único do art 1369 do CC considerada como preceito de ordem privada Ademais amparouse doutrinariamente o direito de sobrelevação conhecido como direito de laje situação muito comum em áreas favelizadas Com isso criouse a superfície de segundo grau verdadeiro direito real que não está tratado no rol do art 1225 do CC2002 A hipótese parecia ser de criação de direito real por exercício da autonomia privada o que representava um grande avanço quanto ao tema A justificativa do enunciado expressava que a norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade deve ser interpretada de modo a conferir máxima eficácia ao direito de superfície que constitui importante instrumento de aproveitamento da propriedade imobiliária De todo modo como se verá a seguir a Lei 134652017 inseriu um tratamento relativo à laje no Código Civil de 2002 além da previsão no rol do art 1225 da mesma codificação privada Assim sendo o direito de laje como direito real deixa de ter amparo na autonomia privada e passa a ter fundamento na lei Feita tal pontuação prescreve o Enunciado n 249 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil 2004 que a propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície não se lhe aplicando o art 1474 Ilustrando é possível hipotecar o direito do superficiário pelo prazo de vigência do direito real O enunciado doutrinário foi aprovado em momento anterior à alteração do art 1473 do CC pela Lei 114812007 que introduziu expressamente a possibilidade de hipoteca sobre a propriedade superficiária inc X Pelo mesmo raciocínio é perfeitamente possível adquirir por usucapião o direito à superfície se houver interesse do usucapiente assim como ocorre com outros direitos reais de gozo caso das servidões Esse aliás parece ser o entendimento majoritário da doutrina que deve ser seguido160 Ainda em sede doutrinária conforme o Enunciado n 250 do CJFSTJ admitese a constituição do direito de superfície por cisão Conforme aponta a doutrina contemporânea a hipótese está presente quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no terreno161 Como restou claro a superfície tratada pela codificação privada pode ser gratuita ou onerosa Se a superfície for concedida onerosamente as partes poderão convencionar se o pagamento da remuneração será feito de uma só vez ou de forma parcelada art 1370 do CC A remuneração presente na superfície onerosa é denominada solarium ou cânon superficiário162 O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem art 1371 do CC Ensina Pablo Stolze Gagliano que tal previsão onera por demais o superficiário que acabará arcando com os encargos e tributos de todo o imóvel inclusive das áreas que não foram ocupadas o que constituiria um absurdo163 Por tal razão consta proposta de alteração desse dispositivo pelo antigo Projeto de Lei 6992011 proposto pelo Deputado Ricardo Fiuza que passaria a ter a seguinte redação o superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária arcando ainda proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície salvo estipulação em contrário Para abrandar a atual redação do comando há possibilidade de divisão das despesas pelo teor do Enunciado n 94 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil as partes têm plena liberdade para deliberar no contrato respectivo sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície De acordo com o texto legal pode haver transferência da superfície a terceiros bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário com falecimento deste Não se permitindo porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência como ocorria com o laudêmio na enfiteuse art 1372 do CC Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície o superficiário ou o proprietário terão reciprocamente direito de preferência em igualdade de condições art 1373 do CC Observase no comando uma preempção ou prelação legal em mão dupla que atinge tanto o fundieiro quanto o superficiário Porém o grande problema do dispositivo é que ele não trata da consequência caso tal direito de preferência não seja respeitado Quatro correntes podem ser apontadas a respeito do tema 1ª Corrente O fundieiro ou superficiário preterido somente pode pleitear perdas e danos da outra parte o que é aplicação da cláusula de preferência da compra e venda arts 513 a 520 do CC Subsumese o art 518 do CC pelo qual Responderá por perdas e danos o comprador se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ele lhe oferecem Responderá solidariamente o adquirente se tiver procedido de má fé A essa corrente estão filiados Pablo Stolze Gagliano164 Sílvio de Salvo Venosa165 Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado166 2ª Corrente Devese aplicar por analogia do art 33 da Lei de Locação Lei 82451991 cabendo alienação da coisa mediante o depósito do preço ou perdas e danos Essa corrente é liderada por Maria Helena Diniz167 e Marco Aurélio Bezerra de Melo168 3ª Corrente Aplicase o art 504 do CC que trata do direito de preferência ou prelação legal a favor do condômino no condomínio de coisa indivisível A aplicação por analogia está fundada na proximidade real entre os institutos o que não ocorre nos caminhos percorridos pelas correntes anteriores O prazo decadencial para a ação de adjudicação da coisa é de 180 dias a contar da ciência da alienação realizada ao terceiro Filiase inicialmente a essa corrente apesar de a quarta a seguir exposta ser também sedutora Do mesmo modo entendem Rodrigo Reis Mazzei169 Gustavo Tepedino Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza170 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald171 Também compartilhando desse modo de pensar vejamos enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art 1373 do CC é assegurado o direito de no prazo de seis meses contado do registro da alienação adjudicar para si o bem mediante depósito do preço Enunciado n 510 A única ressalva a fazer ao enunciado é que ele deveria mencionar o prazo de 180 dias e não seis meses 4ª Corrente Com a emergência da Lei n 134652017 pode ser ventilada uma nova conclusão na mesma linha de se reconhecer o direito de adjudicação em favor daquele que foi preterido no seu direito de preferência na superfície mas com a aplicação analógica do novo art 1510D do Código Civil que trata da preempção no direito de laje Como ainda se verá esse último dispositivo é completo a respeito das consequências da violação da norma de prelação legal e diante de sua proximidade em relação à superfície poderia ser a ela aplicada Vejamos como a civilística nacional debaterá essa nova vertente que aqui é proposta nos próximos anos A superfície pode extinguirse antes do termo final se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida art 1374 do CC A regra trata do inadimplemento do negócio superficiário quando a parte desrespeita a lógica do ato de constituição Com a extinção da superfície o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o terreno a construção ou a plantação as acessões e as benfeitorias independentemente de indenização se as partes não estipularem o contrário art 1375 do CC O comando é específico afastando as normas gerais aplicáveis ao possuidor de boafé como é o caso do superficiário Consignese que a grande vantagem da superfície para o proprietário ou fundieiro é justamente a de adquirir as construções ou plantações Como ocorre com a sua constituição diante do princípio da publicidade a extinção da superfície deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis Determina o art 1376 do CC que em caso de desapropriação do imóvel a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário no valor correspondente ao direito de cada um A norma apresenta mais uma lacuna ao não prever como deve ser a divisão da indenização Tentando preencher o conteúdo da norma foi aprovado o Enunciado n 322 do CJFSTJ na IV Jornada de Direito Civil prevendo que o momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório art 1376 constituindose litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário Por fim preconiza o art 1377 do CC2002 que o direito de superfície constituído por pessoa jurídica de direito público interno regese pela codificação privada no que não for diversamente disciplinado por lei especial Desse modo para a superfície assim instituída deverá ser aplicado o Estatuto da Cidade arts 21 a 24 da Lei 102572001 Para encerrar o estudo do instituto notase que há claras diferenças entre a superfície do CC2002 e a do Estatuto da Cidade sendo certo que a primeira norma não revogou a segunda nesse ponto Nesse sentido o Enunciado n 93 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil 2002 as normas previstas no Código Civil sobre o direito de superfície não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade Lei 102572001 por ser instrumento de política 793 de desenvolvimento urbano Vejamos a tabela comparativa entre as duas modalidades de superfície Direito de superfície do CC2002 Direito de superfície do Estatuto da Cidade Imóvel urbano ou rural Imóvel urbano Exploração mais restrita construções e plantações Exploração mais ampla qualquer utilização de acordo com a política urbana Em regra não há autorização para utilização do subsolo e do espaço aéreo Em regra é possível utilizar o subsolo ou o espaço aéreo Cessão somente por prazo determinado Cessão por prazo determinado ou indeterminado Para afastar a tese de revogação invocase o que consta do art 2043 do CC2002 pelo qual Até que por outra forma se disciplinem continuam em vigor as disposições de natureza processual administrativa ou penal constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código Ora os comandos do Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa o que justifica a sua manutenção Em reforço uma norma especial anterior como o Estatuto da Cidade deve prevalecer sobre uma norma geral posterior como o CC2002 eis que o critério da especialidade é mais forte que o cronológico Em suma as duas formas de superfície coexistem no sistema privado nacional Das servidões a b O Código Civil de 2002 utiliza o termo servidões arts 1378 a 1389 ao invés de servidões prediais que constava da codificação anterior arts 695 a 712 Entre os clássicos como se extrai da obra de Washington de Barros Monteiro atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf a codificação anterior utilizava a locução prediais para distinguilas das servidões pessoais usufruto uso e habitação Como a expressão constituía resíduo inócuo da terminologia tradicional acabou por ser retirada172 Ademais o termo servidões prediais acaba por ser pleonástico uma vez que a servidão por razões óbvias somente pode recair sobre imóveis ou prédios Por meio desse instituto real um prédio proporciona utilidade a outro gravando o último que é do domínio de outra pessoa O direito real de gozo ou fruição constitui se mediante declaração expressa dos proprietários dos prédios ou por testamento e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis art 1378 do CC Os prédios envolvidos na servidão são assim denominados Prédio dominante aquele que tem a servidão a seu favor Prédio serviente aquele que serve o outro em detrimento do seu domínio Como se pode perceber nas servidões os qualificativos se referem aos prédios e não às partes como ocorre nos demais direitos reais de gozo De forma didática é possível afirmar que na servidão a concessão real diz respeito a uma espécie de tapete sobre a propriedade o que é notado principalmente na servidão de passagem Não se olvide que a servidão não se presume podendo ter as seguintes origens Negócio jurídico inter vivos ou mortis causa instituise o direito real por contrato ou testamento conforme já exposto devidamente registrado no CRI Usucapião prevê o caput do art 1379 do CC que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por dez anos nos termos do art 1242 autoriza o interessado a registrála em seu nome no Registro de Imóveis valendolhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião usucapião ordinária de servidão Porém nos termos do seu parágrafo único se o possuidor não tiver título o prazo da usucapião será de 20 anos usucapião extraordinária de servidão Como se pode notar o CC2002 consagra um prazo de 20 anos para a usucapião extraordinária de servidão maior do que o prazo para usucapião extraordinária da propriedade 15 anos Diante desse contrassenso legal parte da doutrina entende pela aplicação do prazo máximo de 15 anos Nesse sentido contando com o apoio deste autor o Enunciado n 251 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil 2004 o prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil Pensamos que não só a servidão mas também outros direitos reais de gozo ou fruição podem ser adquiridos por meio da usucapião administrativa incluída pelo Novo CPC Destinação do proprietário o proprietário em caráter permanente perpetui usus causa reserva determinada serventia de prédio seu em favor de outro Se futuramente os dois imóveis passam a pertencer a proprietários diversos a serventia vem a constituir servidão173 Sentença judicial não havendo acordo entre os proprietários entendendo o juiz que o direito real deve persistir em ação confessória Não se pode esquecer que a servidão não se confunde com a passagem forçada A servidão é facultativa não sendo obrigatório o pagamento de uma indenização A passagem forçada é compulsória assim como é o pagamento da indenização A servidão é direito real de gozo ou fruição A passagem forçada é instituto de direito de vizinhança presente somente na situação em que o imóvel encravado não tem saída para a via pública art 1285 do CC Podese dizer que a passagem forçada constitui uma servidão legal e obrigatória ao contrário da servidão propriamente dita que é convencional Concluindo desse modo da jurisprudência superior em acórdão que envolve ainda o abuso de direito Direito civil Servidões legais e convencionais Distinção Abuso de direito Configuração Há de se distinguir as servidões prediais legais das convencionais As primeiras correspondem aos direitos de vizinhança tendo como fonte direta a própria lei incidindo independentemente da vontade das partes Nascem em função da localização dos prédios para possibilitar a exploração integral do imóvel dominante ou evitar o surgimento de conflitos entre os respectivos proprietários As servidões convencionais por sua vez não estão previstas em lei decorrendo do consentimento das partes Na espécie é incontroverso que após o surgimento de conflito sobre a construção de muro lindeiro as partes celebraram acordo homologado judicialmente por meio do qual foram fixadas condições a serem respeitadas pelos recorridos para preservação da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes Não obstante inexista informação nos autos acerca do registro da transação na matrícula do imóvel essa composição equiparase a uma servidão convencional representando no mínimo obrigação a ser respeitada pelos signatários do acordo e seus herdeiros Nosso ordenamento coíbe o abuso de direito ou seja o desvio no exercício do direito de modo a causar dano a outrem nos termos do art 187 do CC02 Assim considerando a obrigação assumida de preservação da vista da paisagem a partir do terreno dos recorrentes verificase que os recorridos exerceram de forma abusiva o seu direito ao plantio de árvores descumprindo ainda que indiretamente o acordo firmado na medida em que por via transversa sujeitaram os recorrentes I aos mesmos transtornos causados pelo antigo muro de alvenaria o qual foi substituído por verdadeiro muro verde que como antes impede a vista panorâmica Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 935474RJ 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 19082008 DJe 16092008 Ou ainda mais recentemente como se extrai de decisum de mesma relatoria do STJ apontando tais diferenças e citando outro acórdão Em primeiro lugar contudo devese repisar a distinção entre passagem forçada e servidão de passagem já estabelecida nos autos mas ainda relevantes para o deslinde do julgamento Apesar de ambas limitarem o uso pleno da propriedade entre elas há uma diferença de origem e de finalidade As servidões são criadas via de regra por ato voluntário de seus titulares e por meio delas não se procura atender uma necessidade imperativa mas a concessão de uma facilidade maior ao prédio dominante As passagens forçadas por sua vez decorrem diretamente lei e têm a finalidade de evitar um dano nas circunstâncias em que o prédio se encontra encravado isto é sem acesso à via pública o que impediria seu aproveitamento Em outras palavras tratase de uma restrição legal ao direito de propriedade que se destina a propiciar saída para a via pública ou para outro local dotado de serventia e pressupõe portanto o isolamento ou a insuficiência de acesso do imóvel que pretende o direito à passagem forçada REsp 316045SP Terceira Turma DJe 29102012 STJ REsp 1642994SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052019 DJe 16052019 Na esteira da melhor doutrina as servidões admitem as seguintes classificações174 Quanto à natureza dos prédios envolvidos II III IV Servidão rústica em casos de prédios localizados fora de área urbana ou seja em terreno rural Exemplos servidão para tirar água para condução de gado de pastagem para tirar areia ou pedras Servidão urbana se o imóvel estiver localizado em área urbana Exemplos servidão para escoar água da chuva para não impedir a entrada de luz para passagem de som para usufruir de vista ou de janela Quanto às condutas das partes Servidão positiva exercida por ato positivo ou comissivo Exemplo servidão de passagem ou trânsito Servidão negativa decorre de ato omissivo ou abstenção Exemplo servidão de não construir edificação no terreno Quanto ao modo de exercício Servidão contínua exercida independentemente do ato humano Exemplos servidão de passagem de água de som de imagem de energia Servidão descontínua depende da atuação humana de forma sequencial Exemplos servidão de passagem ou trânsito de pessoas de tirar água no terreno alheio de pastagem Quanto à forma de exteriorização Servidão aparente está evidenciada no plano real e concreto havendo sinal exterior Exemplos servidão de passagem ou trânsito servidão de imagem Servidão não aparente não revelada no plano exterior Exemplo servidão de não construir Observação 1 Perfeitamente possível conciliar de forma livre e variável as duas últimas classificações Assim as servidões contínua e descontínua podem ser aparentes ou não aparentes Observação 2 Atentese que ainda tem aplicação a Súmula 415 do STF servidão de trânsito não titulada mas tornada permanente pela natureza das obras considerase aparente conferindo direito à proteção possessória Alguns julgados a seguir reproduzidos aplicam o teor da súmula Quanto ao exercício das servidões dispõe o art 1380 do CC que o dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso Se a servidão pertencer a mais de um prédio servidão conjunta serão as despesas rateadas entre os respectivos donos em regra de forma igualitária e proporcional Em regra tais obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante se o contrário não dispuser expressamente o título art 1381 do CC Com razão segundo Maria Helena Diniz a norma está fundada na constatação pela qual é o dono do prédio dominante que se beneficia do ônus real175 Nos termos do art 1382 do CC se a obrigação referente às obras incumbir ao dono do prédio serviente por convenção entre as partes este poderá exonerarse abandonando total ou parcialmente a propriedade ao dono do dominante abandono liberatório Em complemento se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente ou parte dela caberlheá custear as obras Ainda no que se refere ao exercício da servidão o dono do prédio serviente não poderá embaraçálo sob as penas da lei art 1383 do CC Em caso de incômodo no exercício o dono do prédio dominante poderá fazer uso das ações possessórias caso da ação de interdito proibitório e da ação de reintegração de posse Com interessante conclusão a esse respeito do Tribunal de Goiás Apelação cível Reintegração de posse Servidão de passagem Comprovação Proteção possessória deferida ante o embaraço criado pelo dono do prédio serviente I Servidão que não é titulada mas tornada aparente e suscetível de proteção possessória II A existência de outra estrada vicinal de acesso ao imóvel dominante não inviabiliza a ação III Em matéria de servidão uma vez comprovada a sua existência onde ressai que a estrada em questão é aberta a passagem de proprietários rurais da região injustificável o embaraço criado pelo proprietário do prédio serviente de sorte que a proteção da posse se impõe à luz do disposto no art 1210 cc o art 1383 ambos do novo Código Civil brasileiro Apelo conhecido e improvido TJGO Apelação Cível 960274188 Processo 200600481730 Santa Cruz de Goiás 1ª Câmara Cível Rel Des Luiz Eduardo de Sousa j 04072006 DJGO 14092006 Preconiza o art 1384 do CC que a servidão pode ser removida de um local para outro pelo dono do prédio serviente e à sua custa se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante Também pode ser removida pelo dono deste e à sua custa se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente Notase em suma que a remoção da servidão somente é possível se mantida a função social do direito real de fruição Concluindo por essa possibilidade Servidão de passagem Mudança do caminho atual que corta a propriedade ao meio Remoção da passagem para um dos lados junto à divisa Admissibilidade Situação menos onerosa ao prédio serviente e que não trará prejuízo ao prédio dominante Aplicação do disposto no art 1384 do Código Civil Recurso parcialmente provido Para uso da faculdade pelo dono do prédio serviente basta demonstrar a vantagem na mudança vantagem que consistirá na redução do ônus ao seu prédio tornandoo mais produtivo e com menores embaraços ao aproveitamento sem prejudicar o prédio dominante TJSP Apelação 73518951 Acórdão 3685126 Mirassol 11ª Câmara de Direito Privado Rel Des Gilberto dos Santos j 04062009 DJESP 08072009 Por outra via ilustrando hipótese em que a remoção da servidão acarretou prejuízos e perda de utilidade da coisa de Minas Gerais Direito civil Processual civil Reintegração de posseservidão de passagem Acordo de vontades Manutenção das servidões preexistentes Esbulho Comprovação dos requisitos do art 927 do CPC Reforma da sentença Recurso provido Sendo a hipótese de servidão aparente de passagem e não de passagem forçada indene de dúvidas ser a mesma passível de proteção possessória eis que sua utilização configura inarredavelmente exercício de alguns dos poderes da propriedade amoldandose então perfeitamente ao conceito de posse insculpido no art 1196 do Código Civil Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal Precedentes O direito real de servidão de trânsito ao contrário do direito de vizinhança à passagem forçada prescinde do encravamento do imóvel dominante consistente na ausência de saída pela via pública fonte ou porto A obstrução arbitrária de uma servidão de trânsito atenta contra direitos preexistentes e contra o acordo pactuado podendose dizer que a estrada nova substituiu a estrada velha causando maior gravame aos apelantes sendo impossível sua remoção conforme se depreende do art 1384 do Código Civil de 2002 TJMG Apelação Cível 101420702007380011 Carmo do Cajuru 16ª Câmara Cível Rel Des Sebastião Pereira de Souza j 23092009 DJEMG 06112009 A servidão é regida pelo princípio de menor onerosidade ao imóvel serviente ou pelo regramento do civiliter modo176 Prevê expressamente o art 1385 do CC o exercício da servidão será restringido às necessidades do prédio dominante evitandose quanto possível agravar o encargo ao prédio serviente Para a efetivação dessas premissas o dispositivo consagra os seguintes preceitos específicos 1º Constituída para certo fim a servidão não se pode ampliar a outro Exemplo se a servidão é para pastagem de gado não pode incluir a cultura agrícola no mesmo campo rural 2º Nas servidões de trânsito a de maior inclui a de menor ônus e a menor exclui a mais onerosa Exemplos se a servidão é de passagem de carros inclui a passagem de pessoas Todavia a recíproca não é verdadeira 3º Se as necessidades da cultura ou da indústria do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza o dono do serviente é obrigado a sofrêla mas tem direito a ser indenizado pelo excesso O exercício da servidão é ainda regido pelo princípio da indivisibilidade servitutes dividi non possunt retirado do art 1386 do CC Determina esse comando que as servidões prediais são indivisíveis e subsistem no caso de divisão dos imóveis em benefício de cada uma das porções do prédio dominante e continuam a gravar cada uma das partes do prédio serviente Tudo isso salvo se por natureza ou por destino só se aplicarem a certa parte de um ou de outro A encerrar o tratamento da servidão o CC2002 consagra as seguintes regras relativas à sua extinção Salvo nas desapropriações a servidão uma vez registrada só se extingue com respeito a terceiros quando cancelada no registro de imóveis art 1387 do CC Se o prédio dominante estiver hipotecado e a servidão se mencionar no título hipotecário será também preciso para cancelála o consentimento do credor Conforme o art 1388 do CC o dono do prédio serviente tem direito pelos meios judiciais ao cancelamento do registro embora o dono do prédio dominante lhe impugne a quando o titular houver renunciado à sua servidão b quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão fim do objeto da servidão c quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão Conforme leciona Maria Helena Diniz esse ato de resgate equivalente a uma renúncia expressa 794 a b convencional e onerosa consiste em escritura pública subscrita por ambos os interessados constando o preço da liberação do ônus real sua quitação e autorização para que se proceda ao cancelamento do seu assento177 Por derradeiro enuncia o art 1389 que também se extingue a servidão ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazêla cancelar mediante a prova da extinção a pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa confusão real b pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato ou de outro título expresso c pelo não uso durante dez anos contínuos desuso da servidão pois se presume pelo tempo a sua inutilidade Do usufruto O usufruto pode ser apontado como o direito real de gozo ou fruição por excelência pois há a divisão igualitária dos atributos da propriedade GRUD entre as partes envolvidas Usufrutuário como o próprio nome já diz tem os atributos de usar ou utilizar e fruir ou gozar a coisa GU Repisese que esses são os atributos diretos que forma o domínio útil Nuproprietário tem os atributos de reivindicar ou buscar e dispor ou alienar a coisa RD É assim chamado justamente por estar despido dos atributos diretos que estão com o usufrutuário Do ponto de vista estrutural o que se nota no usufruto é o fracionamento perfeito e uniforme dos atributos do domínio conforme o esquema a seguir Da simbologia criada podem ser extraídas algumas perguntas a seguir respondidas fundamentais para a compreensão do instituto do usufruto O nuproprietário pode locar o imóvel objeto de usufruto Não somente o usufrutuário que tem o atributo de gozar ou fruir O nuproprietário pode usar a coisa Não apenas o usufrutuário O usufrutuário pode vender o bem Não somente o nu proprietário que tem o atributo de disposição Quem pode ingressar com a ação reivindicatória da coisa em usufruto Somente o nuproprietário pela estrutura demonstrada Porém ressaltese que existem julgados superiores que reconhecem a legitimidade do usufrutuário para a ação petitória Por todos colacionase Cingese a controvérsia a definir se o usufrutuário tem legitimidadeinteresse para propor ação petitóriareivindicatória para fazer prevalecer o seu direito de usufruto sobre o bem O usufrutuário na condição de possuidor direto do bem pode valerse das ações possessórias contra o possuidor indireto nuproprietário e na condição de titular de um direito real limitado usufruto I também tem legitimidadeinteresse para a propositura de ações de caráter petitório tal como a reivindicatória contra o nuproprietário ou contra terceiros STJ REsp 1202843PR 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 21102014 DJe 28102014 Com o devido respeito não se filia a essa forma de julgar pois o atributo de reivindicar a coisa somente cabe ao nuproprietário conforme anteriormente exposto mesmo havendo um usufruto vitalício como na hipótese fática tratada pelo aresto Quem pode ingressar com ação possessória relativa ao bem Ambos pois são possuidores o usufrutuário é possuidor direto o nuproprietário indireto Nos termos do art 1390 do CC o usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis em um patrimônio inteiro ou parte deste abrangendolhe no todo ou em parte os frutos e utilidades O usufruto de imóveis quando não resulte de usucapião constituirseá mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis art 1391 do CC De imediato fica claro que o usufruto pode ter origem na convenção das partes ou em usucapião o que é bem raro digase de passagem Na prática a situação mais comum de usufruto envolve a doação em que o doador transmite a propriedade mantendo para si a reserva de usufruto chamado de usufruto deducto Conforme se retira da melhor doutrina o usufruto admite as seguintes classificações178 Quanto ao modo de instituição ou quanto à origem Usufruto legal que decorre da lei e não da vontade das partes sendo desnecessário o seu registro no Registro de Imóveis Exemplos usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores art 1689 inc I do CC usufruto a favor do cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro art 1652 inc I do CC Usufruto voluntário ou convencional decorre do exercício da autonomia privada podendo ter origem em testamento ou em contrato exemplo doação O usufruto voluntário decorrente de contrato admite a seguinte subclassificação apontada por Flávio Augusto Monteiro de Barros Usufruto por alienação o proprietário concede o usufruto a terceiro e conserva a nua propriedade Usufruto por retenção ou deducto o proprietário reserva para si o usufruto e transfere a nua propriedade a um terceiro179 Usufruto misto é o que decorre da usucapião Se houver justotítulo e boafé o prazo será de 10 anos usucapião ordinária e sem justo título ou boafé o prazo é de 15 anos usucapião extraordinária180 Aplicamse as mesmas regras da usucapião de propriedade Usufruto judicial estava tratado pelos arts 716 a 724 do Código de Processo Civil de 1973 dispositivos que correspondem aos atuais arts 867 a 869 do Novo CPC No sistema anterior o juiz poderia conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel quando o reputasse menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito Todavia a nova legislação processual não trata mais de um usufruto judicial propriamente dito mas da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel De acordo com o art 867 do CPC2015 o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento II III IV do crédito e menos gravosa ao executado Sendo ordenada essa penhora de frutos e rendimentos o juiz nomeará administradordepositário que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades perdendo o executado o direito de gozo do bem até que o exequente seja pago do principal dos juros das custas e dos honorários advocatícios art 868 do CPC2015 Portanto em uma análise preliminar constatase que o usufruto judicial foi retirado do sistema legal brasileiro Quanto ao objeto em que recai Usufruto próprio recai sobre bens infungíveis e inconsumíveis Ao final o usufrutuário deve restituir os bens que recebeu Usufruto impróprio ou quase usufruto recai sobre bens fungíveis e consumíveis O usufrutuário se torna proprietário da coisa podendo alienála a terceiros ou consumila Por razões óbvias ao final do usufruto deverá ser restituído o equivalente à coisa aplicandose as mesmas regras do mútuo art 1392 1º do CC Desse modo não sendo possível devolver coisa do mesmo gênero caberá a restituição em dinheiro Quanto à extensão Usufruto total ou pleno abrange todos os acessórios da coisa o que constitui regra salvo previsão em contrário art 1392 caput do CC Usufruto parcial ou restrito tem seu conteúdo delimitado na instituição podendo não abranger todos os acessórios da coisa objeto do instituto Quanto à duração Usufruto temporário ou a termo quando da instituição já se estabelece seu prazo de duração art 1410 inc II do CC Se for usufrutuária a pessoa jurídica seu termo máximo de duração será de 30 anos art 1410 inc III do CC Usufruto vitalício caso seja estipulado a favor de pessoa natural sem previsão de prazo ou termo final o usufruto é considerado vitalício e se extingue com a morte do usufrutuário art 1411 do CC Devese atentar ao fato de que a morte do nuproprietário não é causa de extinção do usufruto transmitindose tal qualidade aos seus herdeiros Superada a classificação do usufruto prescreve o art 1393 do CC2002 regra fundamental que não se pode transferir o usufruto por alienação mas o seu exercício pode cederse por título gratuito ou oneroso O dispositivo tem sentido bem diferente do art 717 do CC1916 seu equivalente na codificação anterior que dispunha o usufruto só se pode transferir por alienação ao proprietário da coisa mas o seu exercício pode cederse por título gratuito ou oneroso Em resumo notase que a regra sempre foi a de intransmissibilidade do usufruto exceção feita na lei anterior para a possibilidade de o usufrutuário ceder o domínio útil ao nuproprietário de forma gratuita ou onerosa No tocante à cessão do exercício do usufruto sempre foi ela permitida exemplos possibilidade de ceder o bem usufrutuário em comodato ou locação A propósito da inalienabilidade do usufruto entendese que ele é impenhorável por todos STJ AgRg no Ag 851994PR 1ª Turma Rel Ministro José Delgado j 11092007 DJ 01102007 p 225 Todavia admitese a penhora dos frutos que decorrem do instituto conforme reconheceu o STJ em decisão publicada no seu Informativo n 443 Penhora Usufruto Imóvel Residência O tribunal a quo reconheceu a possibilidade da penhora do direito ao exercício de usufruto vitalício da ora recorrente Porém o usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo sob certa condição ou vitaliciamente O nuproprietário do imóvel por sua vez exerce o domínio limitado à substância da coisa Na redação do art 717 do CC1916 vigente à época dos fatos deduzse que o direito de usufruto é inalienável salvo quanto ao proprietário da coisa Seu exercício contudo pode ser cedido a título oneroso ou gratuito Resulta daí a jurisprudência admitir que os frutos decorrentes dessa cessão podem ser penhorados desde que tenham expressão econômica imediata No caso o imóvel é ocupado pela própria devedora que nele reside não produzindo qualquer fruto que possa ser penhorado Assim não é cabível a penhora do exercício do direito ao usufruto do imóvel ocupado pelo recorrente por ausência de amparo legal Logo a Turma deu provimento ao recurso Precedentes citados REsp 925687DF DJ 17092007 REsp 242031SP DJ 29032004 e AgRg no Ag 851994PR DJ 1º102007 STJ REsp 883085SP Rel Min Sidnei Beneti j 19082010 Pois bem a questão controvertida que surge da atual redação do art 1393 do CC é a seguinte é ainda possível que o usufrutuário ceda ao proprietário o domínio útil ou seja os direitos de usar e fruir de forma gratuita ou onerosa Duas correntes bem definidas surgem na doutrina 1ª Corrente Está mantida a possibilidade de alienação do usufruto pelo usufrutuário ao nuproprietário hipótese de sua extinção por consolidação nos termos do art 1410 I do CC2002 Essa é a opinião de Ricardo Aronne181 Carlos Alberto Dabus Maluf182 José Fernando Simão183 Carlos Roberto Gonçalves184 Flávio Augusto Monteiro de Barros185 e Marco Aurélio S Viana186 2ª Corrente Não é permitida de forma absoluta a referida alienação pois a intenção do legislador de 2002 foi a de retirar tal possibilidade do sistema Em suma não é possível que o usufrutuário transmita sua condição de forma onerosa mesmo ao nuproprietário eis que o usufruto tem clara natureza personalíssima intuito personae Essa é a opinião de Maria Helena Diniz187 Caio Mário da Silva Pereira188 Marco Aurélio Bezerra de Melo189 Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado190 estando a esse entendimento filiado o presente autor Superada tal controvérsia o Código Civil de 2002 consagra como direitos do usufrutuário O usufrutuário tem direito à posse uso administração e percepção dos frutos art 1394 do CC Tratase de direitos que decorrem diretamente da natureza do usufruto conforme estruturação demonstrada no início do tópico Quando o usufruto recai em títulos de crédito o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas o que do mesmo modo decorre da própria natureza do instituto art 1395 caput do CC Cobradas as dívidas o usufrutuário aplicará de imediato a importância em títulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos art 1395 parágrafo único do CC Salvo direito adquirido por outrem o usufrutuário tem direito aos frutos naturais pendentes ao começar o usufruto sem encargo de pagar as despesas de produção desses frutos art 1396 caput do CC Ilustrando iniciado o usufruto de uma fazenda repleta de laranjeiras com laranjas o usufrutuário terá direito a recolhêlas Porém os frutos naturais pendentes ao tempo em que cessa o usufruto pertencem ao dono da coisa nu proprietário também sem compensação das despesas art 1396 parágrafo único do CC Percebese que o usufrutuário tem bônus e ônus na mesma proporção Norma aplicável à realidade rural ou agrária enuncia o art 1397 do CC que as crias dos animais pertencem ao usufrutuário deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto hipótese de compensação legal Os frutos civis vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao proprietário e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto art 1398 do CC Exemplo se o imóvel é locado pelo usufrutuário os aluguéis colhidos durante o usufruto e os pendentes por óbvio lhe pertencem Por fim o usufrutuário pode usufruir em pessoa ou mediante arrendamento o prédio mas não mudarlhe a destinação econômica sem expressa autorização do proprietário art 1399 do CC A ilustrar se o imóvel tiver destinação residencial para que passe a ter uma finalidade empresarial na locação de terceiro há necessidade de autorização do nu proprietário sob pena de extinção do instituto Ato contínuo a atual codificação material privada prevê os deveres do usufrutuário a saber O usufrutuário antes de assumir o usufruto inventariará à sua custa os bens que receber determinando o estado em que se acham e dará a caução usufrutuária pessoal ou real se essa for exigir pelo dono da coisa Tal caução visa a garantir a conservação e a entrega da coisa ao final do usufruto art 1400 caput do CC Essa caução é dispensada em relação ao doador que faz reserva de usufruto em usufruto deducto art 1400 parágrafo único do CC O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto Em casos tais os bens serão administrados pelo proprietário que ficará obrigado mediante caução a entregar ao usufrutuário o rendimento deles deduzidas as despesas de administração entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador art 1401 do CC O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto art 1402 do CC Desse modo não deverá indenizar as deteriorações que decorrerem de caso fortuito evento totalmente imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável Porém havendo culpa ou exercício irregular de direito a causar a deterioração da coisa o usufrutuário terá que indenizar o proprietário o que pode ser retirado da parte final do art 1400 bem como dos arts 186 e 187 do CC Nos termos do art 1403 do CC incumbem ao usufrutuário a as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu b as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída Tais despesas são naturais da posse direta e do uso da coisa devendo caber por óbvio ao usufrutuário Incumbem ao nuproprietário as reparações extraordinárias da coisa exemplo referentes à sua estrutura e as reparações ordinárias não módicas art 1404 do CC O mesmo comando ressalva que em casos tais o usufrutuário pagará ao nuproprietário os juros do capital despendido com as reparações que forem necessárias à conservação ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída São consideradas reparações ordinárias não módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano 1º Por fim se o dono não fizer as reparações a que está obrigado e que são indispensáveis à conservação da coisa o usufrutuário pode realizálas cobrando daquele a importância despendida 2º Se o usufruto recair em patrimônio ou parte deste será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele art 1405 do CC Pelo dever de informação que decorre da boafé objetiva o usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa ou os direitos deste art 1406 do CC Se a coisa usufrutuária estiver segurada incumbe ao usufrutuário pagar durante o usufruto as contribuições do seguro prêmio que é considerado como despesa que decorre do uso art 1407 caput do CC Porém feito o seguro pelo usufrutuário caberá ao proprietário o direito dele resultante contra o segurador ou seja o direito de receber a indenização 1º Em qualquer hipótese o direito do usufrutuário fica subrogado no valor da indenização do seguro hipótese de subrogação legal 2º Se um imóvel sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário não será este obrigado a reconstruílo Além disso o usufruto não será restabelecido se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio Porém se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio haverá restabelecimento do usufruto art 1408 do CC Por fim se a coisa objeto de usufruto for desapropriada a indenização ficará subrogada no ônus do usufruto em lugar do prédio ou seja tais valores serão do usufrutuário enquanto supostamente vigente o instituto Pelo mesmo art 1409 do CC havendo perda ou deterioração da coisa por ato de terceiro terá direito o usufrutuário à indenização de acordo com o seu direito e o dano sofrido A encerrar o estudo do usufruto é preciso visualizar as hipóteses de sua extinção tratadas pelo art 1410 do CC Em todas as situações a seguir listadas há necessidade de cancelamento do registro no Cartório de Registro Imobiliário CRI quando se tratar de bem imóvel Extinção do usufruto pela renúncia do usufrutuário o que deve ser feito por escritura pública quando se tratar de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos art 108 do CC Extinção do usufruto por morte do usufrutuário no caso de usufruto vitalício A morte do nuproprietário não gera a extinção do usufruto seguindo o direito para os seus sucessores Extinção do usufruto pelo termo final de sua duração dies ad quem ou vencimento do prazo em havendo usufruto temporário Extinção da pessoa jurídica em favor de quem o usufruto foi constituído ou se ela perdurar pelo decurso de 30 anos da data em que se começou a exercer Extinção do usufruto pela cessação do motivo de que se origina Maria Helena Diniz cita o exemplo do usufruto a favor do pai sobre os bens do filho menor sob o poder familiar havendo extinção do usufruto com a maioridade do filho pois o direito real perde sua razão de ser 191 Citese também a hipótese em que o usufruto é instituído para os fins de tutela da moradia de determinada pessoa tendo desparecido essa necessidade pelo fato de a pessoa ter recebido um imóvel em doação ou adquirido o bem por meio de contrato de compra e venda Extinção do usufruto pela destruição da coisa Extinção pela consolidação presente quando na mesma pessoa se confundem as qualidades de usufrutuário e proprietário Exemplo pai doa imóvel ao filho com reserva de usufruto Com o falecimento do pai o filho seu único sucessor consolida a propriedade plena em seu nome Extinção por culpa do usufrutuário quando aliena deteriora ou deixa arruinar os bens não lhes acudindo com os reparos de conservação ou quando no usufruto de títulos de crédito não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art 1395 do CC Extinção pelo não uso ou não fruição da coisa em que o usufruto recai arts 1390 e 1399 Sobre tal previsão determina o Enunciado n 252 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil que A extinção do usufruto pelo não uso de que trata o art 1410 inc VIII independe do prazo previsto no art 1389 inc III operandose imediatamente Temse por desatendida nesse caso a função social do instituto Concordase com o enunciado doutrinário que representa aplicação do princípio da função social da posse fazendo prevalecer o requisito qualitativo sobre o quantitativo Em complemento merece comentário o art 1411 do CC segundo o qual constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas usufruto simultâneo ou conjunto extinguirseá a parte em relação a cada uma das que falecerem Isso salvo se por estipulação expressa o quinhão desses couber ao sobrevivente Pela norma em regra não há direito de acrescer entre os usufrutuários ou seja falecendo um deles o seu direito é consolidado ao nuproprietário Porém no ato de instituição do usufruto pode constar o direito de acrescer convencional o que constitui exceção no sistema civil Exemplificando se há usufruto de um imóvel em favor de dois usufrutuários A e B falecendo um deles A a sua quota de usufruto 50 em regra consolidase ao nuproprietário C Todavia é possível convencionar que falecendo um dos usufrutuários A o seu direito é transmitido ou acrescido ao do outro B Do mesmo modo para ilustrar todas as deduções expostas com conteúdo bem interessante do TJSP Prestação de contas Ocorrência de doação de dois imóveis com instituição de usufruto vitalício em favor dos doadores Morte de um dos usufrutuários Hipótese de usufruto simultâneo em que é possível que este sobreviva à morte de um dos usufrutuários Inteligência do art 740 do Código Civil de 1916 a que corresponde o art 1411 do Código Civil de 2002 Direito de acrescer estipulado em relação a um dos imóveis somandose a parte ideal do falecido à parte da usufrutuária sobrevivente Inocorrência de extinção do usufruto Ausência entretanto de estipulação do direito de acrescer em relação ao outro imóvel Extinção de 50 do 795 a b usufruto verificada consolidandose nas mãos dos nusproprietários Plena legitimidade dos autores e interesse de agir deles em relação à quota parte do imóvel que foi consolidada nas mãos dos nusproprietários Extinção afastada nesta parte Inteligência do art 515 3º do Código de Processo Civil Obrigação dos réus de prestar contas de valores recebidos e pagos aos autores evidenciada Sucumbência recíproca caracterizada Recurso parcialmente provido TJSP Apelação com Revisão 32470147 Acórdão 4068740 Guariba 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Antonio de Godoy j 15092009 DJESP 1º102009 Do uso O direito real de uso pode ser constituído de forma gratuita ou onerosa havendo a cessão apenas do atributo de utilizar a coisa seja ela móvel ou imóvel o U do GRUD Por isso se justifica as nomenclaturas usufruto anão nanico ou reduzido São partes do direito real em comento Proprietário faz a cessão real da coisa Usuário tem o direito personalíssimo de uso ou utilização da coisa Recaindo sobre imóvel o direito real de uso deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis art 167 I n 7 da Lei 60151973 Na prática rara é a sua ocorrência Para ilustrar pode ser citada a cessão real de uso de jazigos em cemitérios conforme o antigo julgado a seguir Civil Ação de cobrança Cessão de direito real de uso de jazigo perpétuo Obrigação contratual do cessionário de pagar as taxas anuais de manutenção do cemitério Exigência descabida da construção antecipada de jazigos Ação procedente Reconvenção improcedente I Não há cerceamento de defesa se o fato é confessado pela parte adversa sendo porém 796 a considerado irrelevante para o deslinde da causa II Tendo a cessionária pago durante muitos anos seguidos a taxa de manutenção não pode agora recusála dando ao contrato interpretação diversa sob pena de comportamento contraditório III Não pode ser considerada inadimplida a obrigação ainda inexigível TJPR Apelação Cível 00530381 Acórdão 16739 Curitiba 2ª Câmara Cível Rel Juiz Conv Munir Karam DJPR 29111999 Conforme o art 1412 do CC o usuário utilizará a coisa e perceberá os seus frutos quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família Assim a fruição somente é possível para atender às necessidades básicas da família o que está em sintonia com a ideia de patrimônio mínimo Levamse em conta as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver 1º Para tanto a lei considera como componentes da família o cônjuge do usuário os seus filhos solteiros e as pessoas do seu serviço doméstico 2º A última norma é totalmente superada pela ampliação do conceito de família conforme se verá no próximo capítulo desta obra Isso pode ser percebido por exemplo pela injustificada menção ao companheiro ou convivente que goza de proteção constitucional art 226 3º da CF1988 Breve e derradeiro como é o instituto determina o art 1413 do CC a aplicação ao uso por analogia das mesmas regras do usufruto desde que não sejam com ele incompatíveis Assim incidem os mesmos casos de extinção por último estudados art 1410 do CC Da habitação O direito real de habitação constitui o mais restrito dos direitos reais de fruição eis que apenas é cedida uma parte do atributo de usar qual seja o direito de habitar o imóvel fração do U do GRUD São partes da habitação Proprietário transmite o direito b Habitante tem o direito de habitar o imóvel a seu favor Tal direito real pode ser legal ou convencional decorrendo o último de contrato ou testamento O direito real de habitação legal será abordado no Capítulo 9 deste livro pois tem grande pertinência no estudo da sucessão legítima do companheiro e do cônjuge art 1831 do CC Recaindo sobre imóvel o direito real de habitação convencional deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis art 167 I n 7 da Lei 60151973 norma que não se aplica ao direito de habitação legal que decorre do Direito das Sucessões O caráter gratuito da habitação é claro no art 1414 do CC pelo qual o titular deste direito não a pode alugar nem emprestar mas simplesmente ocupála com sua família Eventual desrespeito a essa norma acarreta a retomada do imóvel por desvio de função Ademais a norma deixa claro o caráter personalíssimo da categoria intuitu personae não sendo possível ceder o direito a terceiros eis que o instituto visa à moradia específica do beneficiado Dessa forma não é viável juridicamente que o habitante institua um benefício semelhante em favor de terceiro sendo proibido o direito real de habitação de segundo grau Como a norma é de ordem pública não cabe previsão em contrário no instrumento de instituição sob pena de nulidade virtual art 166 inc VII segunda parte do CC Em havendo direito real de habitação simultâneo conferido a mais de uma pessoa qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra ou às outras o que ressalta o seu caráter gratuito art 1415 do CC Porém esse habitante exclusivo não pode as inibir de exercerem querendo o direito que também lhes compete de habitála Em suma é possível o compartilhamento compulsório do imóvel Por fim são aplicáveis à habitação no que não for contrário à sua natureza as disposições relativas ao usufruto art 1416 do CC Desse modo como já ficou claro cabem as formas de extinção previstas pelo art 1410 do CC 797 Das concessões especiais para uso e moradia Direitos reais de gozo ou fruição criados pela Lei 114812007 Como visto a Lei 114812007 introduziu dois novos direitos reais de gozo ou fruição no art 1225 do CC a concessão de uso especial para fins de moradia inc XI e a concessão de direito real de uso inc XII Tais direitos reais referemse a áreas públicas geralmente invadidas e urbanizadas por favelas Houve um claro intuito de regularização jurídica das áreas favelizadas dentro da política de reforma urbana para que a situação de antidireito passe a ser tratada pelo Direito Anotese que a concessão real de uso já constava dos arts 7º e 8º do Decretolei 2711967 com as alterações da Lei 114812007 Enuncia a primeira norma que é instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita por tempo certo ou indeterminado como direito real resolúvel para fins específicos de regularização fundiária de interesse social urbanização industrialização edificação cultivo da terra aproveitamento sustentável das várzeas preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas Por outra via a concessão de uso para fins de moradia consta da Medida Provisória 22202001 que ainda continua em tramitação Dispõe a Medida Provisória em seu art 1º que aquele que até 22 de dezembro de 2016 possuir como seu por cinco anos ininterruptamente e sem oposição até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana utilizandoo para sua moradia ou de sua família tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse desde que não seja proprietário ou concessionário a qualquer título de outro imóvel urbano ou rural A Lei 134652017 alterou o teor da norma mencionando um novo lapso temporal com o fim de ampliar a extensão do direito real A norma anterior previa a data de 30 de junho de 2001 quando surgiu a MP Nos dois casos deve ficar bem claro que os institutos constituem alternativas de regularização fundiária possível eis que não se pode adquirir as citadas áreas 798 públicas por usucapião arts 183 3º e 191 parágrafo único da CF1988 Espera se por questão de justiça e democrática distribuição das terras que os institutos tenham a efetiva concreção prática o que não ocorreu até a presente data Do direito real de laje Como exposto em outros trechos desta obra a Lei 134652017 introduziu um tratamento relativo à laje além de sua previsão no rol dos direitos reais previsto no art 1225 do Código Civil inc XIII O objetivo da introdução do instituto mais uma vez é de regularização de áreas favelizadas conhecidas popularmente como comunidades O tema já havia sido abordado por grandes juristas no âmbito do direito de superfície com uso dessa expressão popular e de cunho social que ganhou certo apego jurídico Entre eles podem ser citados os Professores Ricardo Pereira Lira Rodrigo Reis Mazzei e Marco Aurélio Bezerra de Melo Em muitas localidades brasileiras como ocorre no Rio de Janeiro as lajes são vendidas ou seja transferidas onerosamente e de forma definitiva para terceiros Também é comum a sua transmissão gratuita entre pessoas da mesma família A norma trouxe grandes avanços em face de sua Medida Provisória embrionária a MP 7592016 que foi alvo de muitas críticas doutrinárias Da nossa parte tivemos cautela em não incluir neste livro comentários à citada MP pois sabíamos que ela passaria por profundas alterações estruturais o que acabou ocorrendo Confrontandose o texto da MP e a nova lei constatase que a primeira introduzia apenas um dispositivo no Código Civil o art 1510A com oito parágrafos A Lei 134652017 muito mais abrangente inclui os arts 1510A a 1510E na codificação material tendo o primeiro preceito a mesma quantidade de parágrafos A principal crítica que se fazia à norma era o fato de conceituar o direito real de laje como a possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades Como pontuam Pablo Stolze Gagliano e Salomão Viana houve aqui manifesto aprimoramento em relação ao texto da Medida Provisória nº 759 de 22 de dezembro de 2016 Efetivamente do texto anterior que não era preciso extraíase a definição do direito de laje como uma possibilidade de coexistência Com efeito não se afigura adequado conceituar um direito real como uma possibilidade192 Nesse contexto são muito conhecidas as críticas anteriores formuladas por Otávio Luiz Rodrigues Júnior que participou do processo de elaboração da nova norma Segundo o jurista especificamente quanto ao Código Civil o artigo 25 da MP 759 de 2016 alterou a redação do artigo 1225 do código ao incluir o inciso XIII que institui a laje como novo direito real A laje é definida no novo artigo 1510A de um modo extremamente atécnico A laje é um direito real que consiste na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo Um direito que é uma possibilidade Tratase de uma nova categoria a qual se recomenda ao estudo nos cursos de Filosofia193 Estamos filiados às palavras transcritas tendo a lei anterior um conteúdo muito melhor do que a sua MP originária Pois bem o caput do art 1510A do Código Civil estabelece que o proprietário de uma construçãobase poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo Resolveuse o citado problema da atecnia mas foi criado um outro esse sim de natureza técnica profunda A grande dúvida quanto ao novo tratamento legal diz respeito ao fato de ser a laje um direito real sobre coisa própria ou sobre coisa alheia A forma de tratamento dada pelo Código Civil não ajuda a resolver tal dilema uma vez que a laje foi inserida após o tratamento dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia fechando o livro do Direito das Coisas Realizando pesquisa em textos publicados na internet e consultando diretamente alguns colegas juristas a questão de fato é tormentosa e divide a doutrina contemporânea Assim são adeptos da existência de um direito real sobre coisa própria Marco Aurélio Bezerra de Mello Nelson Rosenvald Fernando Sartori Fábio Azevedo Carlos Eduardo Elias de Oliveira Leonardo Brandelli Vitor Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli Por outra via entendendo existir um direito real sobre coisa alheia José Fernando Simão Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Salomão Viana Cristiano Chaves de Farias Rodrigo Mazzei Frederico Viegas de Lima Maurício Bunazar Cesar Calo Peghini Eduardo Busatta Alexandre Barbosa Luciano Figueiredo João Ricardo Brandão Aguirre Pablo Malheiros da Cunha Frota e Rodrigo Toscano de Brito Vejamos os argumentos de uma e outra corrente Entre os que entendem tratarse de direito real sobre coisa própria Carlos Eduardo Elias de Oliveira argumenta da seguinte forma A natureza jurídica é esclarecida pela leitura dos arts 1510A e seguintes do Código Civil e do novo 9º que foi acrescido ao art 176 da Lei de Registros Públicos conforme art 56 da nova Lei Na forma como foi redigido o Código Civil nesse ponto o Direito Real de Laje é uma espécie de Direito Real de Propriedade sobre um espaço tridimensional que se expande a partir da laje de uma construçãobase em direção ascendente ou a partir do solo dessa construção em direção subterrânea Esse espaço tridimensional formará um poliedro geralmente um paralelepípedo ou um cubo A figura geométrica dependerá da formatação da sua base de partida e também dos limites impostos no ato de instituição desse direito real e das regras urbanísticas Teoricamente esse espaço poderá corresponder a um poliedro em forma de pirâmide ou de cone se isso for imposto no ato de instituição ou em regras urbanísticas Esse espaço pode ser suspenso no ar quando o direito real for instituído sobre a laje do prédio existente no terreno ou pode ser subterrâneo quando o direito real for instituído no subsolo Enfim o Direito de Laje é um Direito Real de Propriedade e faculta ao seu titular todos os poderes inerentes à propriedade usar gozar e dispor conforme art 1510A 3º do Código Civil194 Como se nota da leitura do trecho transcrito o assessor jurídico do Senado Federal que também participou do processo de elaboração da nova lei traz uma simbologia geométrica interessante para demonstrar a ideia de laje como direito real sobre coisa própria Como argumento suplementar pontua o mesmo autor que se trata de um direito real sobre coisa própria pelo fato de existir a abertura de uma matrícula própria após a sua transmissão nos termos do art 1510A 3º do CC2002 e do novo art 176 9º da Lei de Registros Públicos também incluído pela Lei 134652017 Conforme o último dispositivo a instituição do direito real de laje ocorrerá por meio da abertura de uma matrícula própria no registro de imóveis e por meio da averbação desse fato na matrícula da construçãobase e nas matrículas de lajes anteriores com remissão recíproca Segundo ele se o Direito Real de Laje fosse um direito real sobre coisa alheia ele por esse princípio registral não poderia gerar uma matrícula própria195 No mesmo sentido Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli seguem o entendimento de que se trata de um direito real sobre coisa própria Segundo as suas lições que aqui merecem destaque Na realidade preferese ver o direito de laje como direito real sobre coisa própria Recordese que o direito real sobre coisa própria é aquele em que há uma unidade de poder toda ela circunscrita a um único titular que é exatamente o caso da laje Não há uma divisão de poder como ocorre nos direitos reais sobre coisa alheia de fruição garantia ou aquisição Não há dois titulares o titular do imóvelbase não guarda vínculo jurídico real com o titular da laje superior ou inferior O que há entre eles são direitos e deveres na medida em que existem áreas comuns tal qual ocorre nos direitos de vizinhança o que será visto na próxima coluna A relação jurídica estabelecida entre o titular da propriedade da construçãobase e os titulares das lajes é grandemente informada pelo negócio jurídico constitutivo do direito em discussão Derivamse efeitos no plano obrigacional ordinariamente Não se está a negar que o negócio jurídico molde uma parte da relação jurídica real Essa questão se relaciona à ampliação dos poderes negociais em termos de modulação das situações reais fenômeno usualmente reconduzido ao contemporâneo enfraquecimento do princípio da tipicidade dos direitos reais ou ao que quer que se entenda por essa chamativa rubrica Mas o eventual espaço para essa autorregulamentação não é capaz de influenciar decisivamente a qualificação do direito real isto é sua colocação junto a uma daquelas duas principais categorias dos direitos reais Tanto menos no caso do direito real de laje Uma vez edificada a construção sobreposta ou subterrânea aberta a matrícula e registrado o imóvel em nome do pretendente consolidase a situação jurídica marcada pelo exercício exclusivo de poderes sobre a unidade As regras do condomínio edilício recordese incidem excepcionalmente sobre a edificação em lajes não levam a qualquer conclusão sobre o exercício de poderes jurídicoreais nesta última situação Servem tão somente para regulamentar de modo muito provavelmente falho como se verá na próxima coluna as múltiplas situações problemáticas que surgirão do arranjo Aliás mesmo no condomínio edilício há titularidade exclusiva sobre as unidades Ver na laje um direito real sobre coisa alheia é inserila em uma categoria para a qual certamente não foi criada Em síntese é o direito real de laje um direito real sobre coisa própria limitado externamente por uma série de deveres que incidem em outras tantas situações jurídicoreais e que em nenhuma destas situações têm o poder de neutralizar o caráter de verdadeiro proprietário atribuído ao titular196 Em sentido contrário muitos juristas sustentam que há uma grande proximidade do direito real de laje com a superfície o que justifica o seu reconhecimento como direito real sobre coisa alheia como direito real de gozo ou fruição argumento que a priori convence este autor Ademais parecenos como bem pontuado por José Fernando Simão em debates sobre o tema que o proprietário da construçãobase ora denominado cedente ou lajeiro mantém o direito de reaver a estrutura da coisa da construçãobase o que acaba por englobar também a laje O cessionário ou lajeário possuindo um direito real sobre coisa alheia um direito real de gozo ou fruição não tem o direito de reivindicála contra terceiro mas apenas de ingresso de demandas possessórias Pensamos que a abertura de uma matrícula própria aspecto formal e acessório não tem a força de mudar a natureza jurídica da categoria para direito real sobre coisa própria Nessa mesma linha posicionamse Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para quem diferentemente de outros direitos reais na coisa alheia o direito de laje tem em seu conteúdo um singular animus equiparável ao de domínio embora não se caracterize pela sua estrutura peculiar como direito real na coisa própria propriedade na medida em que derivando de mera cessão de uso gratuita ou onerosa da superfície do imóvel que lhe é inferior resulta na coexistência de unidades autônomas em uma mesma área Em síntese o sujeito a quem a laje se vincula não deve ser considerado proprietário da unidade construída mas sim titular do direito real de laje sobre ela o que lhe concederá faculdades amplas similares àquelas derivadas do domínio197 As lições transcritas foram citadas em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça publicado em setembro de 2017 que já aborda o novo tratamento legislativo e conclui pela presença de um direito real sobre coisa alheia Informativo n 610 da Corte Tratase de demanda que investiga a presença de vícios redibitórios em área de suposta laje concluindose ao final que apesar de realmente terse reconhecido um vício oculto inicial a coisa acabou por não ficar nem imprópria para o consumo nem teve o seu valor diminuído justamente em razão do saneamento posterior que permitiu a construção do gabarito nos termos em que contratado Ademais não houve a venda de área em extensão inferior à prometida já que o direito de uso de dois pavimentos inferior e cobertura acabou sendo efetivamente cumprido perdendo fundamento o pedido estimatório inicial notadamente por não ter a coisa perdido seu valor já que recebida em sua totalidade STJ REsp 1478254RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 08082017 DJe 04092017 Segundo o relator Ministro Salomão ao analisar as inclusões feitas pela Lei 134652017 o foco da norma foi o de regulamentar realidade social muito comum nas cidades brasileiras conferindo de alguma forma dignidade à situação de inúmeras famílias carentes que vivem alijadas de uma proteção específica dando maior concretude ao direito constitucional à moradia CF art 6º Criouse assim um direito real sobre coisa alheia CC art 1510A na qual se reconheceu a proteção sobre aquela extensão superfície sobreposta ou pavimento inferior da construção original conferindo destinação socioeconômica à referida construção REsp 1478254RJ Advirtase que ao final a decisão afasta a caracterização da situação como direito real de laje nos termos do tratamento dado pela novel legislação Conforme o voto do Ministro Relator no entanto a presente hipótese apesar de também ser conhecida como laje não se tipifica ao novel instituto já que se está em verdade diante de uma projeção de parte ideal do mesmo apartamento o terraço cobertura espécie de acessãobenfeitoria de titularidade única com o mesmo número de matrícula sem desdobramento da propriedade não se tratando de unidade autônoma nem funcionalmente independente O que merece ser destacado nesse primeiro pronunciamento do STJ sobre o tema é o reconhecimento da laje como direito real como coisa alheia o que justifica o seu estudo no presente capítulo Além do problema relativo à natureza jurídica da laje deve ser citada a crítica de Marco Aurélio Bezerra de Melo no sentido de ser o tratamento legal do instituto exageradamente formalista o que pode não atingir com a eficiência esperada os fins da demanda por regularização fundiária das habitações construídas sobre imóveis alheios nos assentos humanos informais Para o Desembargador do Tribunal Fluminense a premissa adotada pela lei é de reconhecimento da propriedade formal da construçãobase o que não ocorre na realidade das favelas Ainda segundo ele a venda de lajes traz consigo um problema sério no tocante à segurança das comunidades sobretudo de riscos de desabamento e outros acidentes mas não há como negar que diante do crescente déficit de moradias diante da explosão demográfica mundial aumento da expectativa de vida e algumas vezes a própria falta de comprometimento pública e da sociedade com essa questão a verticalização das favelas foi a solução encontrada e para tanto aquele que é o dono do solo acaba por alienar definitivamente o direito de construir sobre a sua edificação198 Nesse contexto social a sugestão formulada pelo jurista é de inserção de dispositivos no Código Civil tratando da posse da laje a ser reconhecida também como um direito real autônomo A proposição é interessante devendo ser debatida pelos juristas notadamente se o instituto tal como tratado na atual legislação não atender à sua desejada funcionalidade Seguindo no estudo pontual do novo tratamento constante do Código Civil o 1º do art 1510A prescreve que o direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou privados tomados em projeção vertical como unidade imobiliária autônoma Porém a laje não contempla as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construçãobase Há assim grande proximidade com a superfície prevista no Estatuto da Cidade uma vez que o art 21 1º da Lei 102572001 determina que o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno na forma estabelecida no contrato respectivo atendida a legislação urbanística Também como ocorre com a superfície o titular do direito real de laje cessionário ou lajeário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade art 1510A 2º do CC2002 Mais uma vez pensamos que a norma é de ordem privada podendo haver disposição em sentido contrário por acordo entre as partes dividindo as despesas de forma proporcional por exemplo Como visto a cessão da laje autoriza a abertura de matrícula própria art 1510 A 3º do CC Os titulares ou cessionários da laje poderão dela usar gozar e dispor A norma não menciona o direito de reaver ou reivindicar por parte do lajeário pois este permanece com o cedente ou proprietário da construçãobase lajeiro Aqui há claramente um fundamento legal importante para a posição de que se trata de um direito real sobre coisa alheia e não sobre coisa própria Também a conduzir a tal dedução está expresso na lei que a instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas art 1510A 4º do CC Não há portanto a existência de um condomínio entre as partes envolvidas ou seja internamente Entretanto as partes do direito real de laje especialmente o cessionário devem respeitar externamente as regras condominiais impostas ao imóvel caso este se localize em edifício sob esse regime Nesse sentido o novo art 1510C do Código Civil é claro ao dispor que sem prejuízo no que couber das normas aplicáveis aos condomínios edilícios para fins do direito real de laje as despesas necessárias à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o proprietário da construçãobase e o titular da laje na proporção que venha a ser estipulada em contrato Eis outra norma de ordem privada que admite previsão em sentido contrário entre as partes envolvidas com a laje Quando a lei menciona o termo contrato entendese negócio jurídico pois não há um contrato no sentido categórico do tema mas um direito real O mesmo dispositivo elenca quais são as partes estruturais que servem todo o edifício o que guarda similaridade com as partes comuns do condomínio edilícios Nos termos do 1º do art 1510C da codificação privada são elas a os alicerces colunas pilares paredes mestras e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio b o telhado ou os terraços de cobertura ainda que destinados ao uso exclusivo do titular da laje c as instalações gerais de água esgoto eletricidade aquecimento arcondicionado gás comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício e d em geral as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício caso de escadas externas que dão acesso aos vários andares do prédio inclusive às lajes Em qualquer caso a lei assegura aos interessados o direito de promover reparações urgentes na construção na forma do parágrafo único do art 249 da própria Norma Geral Privada art 1510C 2º do CC2002 A norma mencionada no preceito diz respeito à autotutela civil das obrigações de fazer fungível cabível nos casos de urgência independentemente de autorização judicial De acordo com o seu conteúdo presente a necessidade de um reparo na laje um dos interessados pode fazêlo diretamente cobrando em momento posterior o montante correspondente à outra parte Em regra reconhecese a divisão igualitária das despesas diante da máxima concursu partes fiunt Porém cedente e cessionário podem dispor internamente em sentido contrário Não se pode esquecer que o exercício de tal direito de reparo não pode configurar abuso servindo como parâmetro o art 187 da própria codificação privada Voltando ao art 1510A prevê o seu 5º que os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje Valem as regras relativas ao plano diretor de cada cidade visando a sua função social nos termos do que consta do art 2º da Lei 102572001 e do art 182 da Constituição Federal de 1988 A título de exemplo as normas municipais podem limitar o número de lajes a altura das construções ou mesmo proibilas em algumas localidades por oferecerem riscos à população como em áreas íngremes Acrescentese que o Decreto n 93102018 que regulamenta a Lei n 134652017 exige para fins de regularização fundiária urbana REURB que o direito real de laje tenha a comprovação de que a unidade imobiliária é estável ou seja sem o risco de ruína art 63 Nos termos da mesma norma essa estabilidade da unidade imobiliária depende das condições da edificação para o uso a que se propõe dentro da realidade em que se situa o imóvel Em havendo direito de laje dentro da política de regularização fundiária urbana de interesse social REURBS caberá ao Poder Público Municipal ou Distrital a comprovação dessa estabilidade Por fim consta da norma que para aprovação e registro do direito real de laje em unidades imobiliárias que compõem a REURB fica dispensada a apresentação do habitese e na REURBS das certidões negativas de tributos e de contribuições previdenciárias Além disso o titular da laje poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de um sucessivo direito real de laje Tal cessão somente é possível desde que haja autorização expressa dos titulares da construçãobase e das demais lajes respeitadas mais uma vez as posturas edilícias e urbanísticas vigentes art 1510A 6º do Código Civil Pontuese que a MP 7592016 vedava a possibilidade de lajes sucessivas ou sobrelevação o que contrariava a posição doutrinária então existente liderada por Ricardo Pereira Lira e Rodrigo Mazzei no tratamento da superfície A solução agora é outra tendo o apoio deste autor desde que as novas construções não tragam riscos não só para os envolvidos com o direito real mas também para terceiros e para a sociedade como um todo Como bem leciona Carlos Eduardo Elias de Souza sobre o último comando Daí decorre que por meio das lajes sucessivas poderseá ter várias unidades autônomas sobrepostas em linha ascendente espaço aéreo ou descendente subsolo A laje de primeiro grau é a que em primeiro lugar repousa sobre ou sob a construçãobase A de segundo grau é a que segue após a laje de primeiro grau E assim sucessivamente De qualquer forma como a laje sucessiva pressupõe uma laje anterior a de segundo grau presume por exemplo a laje de primeiro grau é pressuposto inafastável que haja uma construção já realizada no caso de direitos reais de lajes no espaço aéreo Em outras palavras somente se poderá registrar um direito real de laje de segundo grau se na matrícula da laje anterior já tiver sido averbada alguma construção Não se pode estabelecer direitos reais de lajes sucessivos no espaço aéreo sem a existência material e concreta de uma construção A propósito uma prova de que a existência concreta de construção é requisito para o direito real de laje no espaço aéreo é a previsão expressa de extinção da laje no caso de ruína do prédio sem posterior reedificação art 1510E CC É diferente do que sucede com as lajes subterrâneas pois como o subsolo possui existência concreta não há necessidade de se exigir uma prévia averbação de uma construção na laje anterior Veja que a ruína da construção não extingue os direitos de lajes subterrâneas exatamente em razão da intangibilidade desse espaço art 1510E I CC199 Na linha das palavras transcritas podem coexistir perfeitamente e em um mesmo edifício lajes de primeiro e de segundo grau sejam de forma ascendente para o espaço aéreo ou descendente para o subsolo Porém em todos os casos é expressamente vedado ao titular da laje prejudicar com obras novas ou com falta de reparação a segurança a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício observadas as posturas previstas em legislação local o que mais uma vez é repetição de norma prevista para o condomínio edilício art 1510C do Código Civil O desrespeito a essa regra possibilita o ingresso de uma ação de obrigação de fazer ou de não fazer por parte daqueles que se sentirem prejudicados caso do cedente ou dos proprietários de lajes anteriores Vale lembrar que nos termos do art 497 parágrafo único do CPC2015 presente eventual ilícito a concessão de medidas de tutela específica em tais ações independe da prova de culpa dolo ou dano Seguindo como inovação salutar a lei estabelece um direito de preferência bilateral do cedente e do cessionário em casos de alienação de qualquer uma das unidades sobrepostas art 1510D do Código Civil Essa preferência é em igualdade de condições de terceiros havendo uma ordem legal no sentido de primeiro se atribuir a preferência aos titulares da construçãobase lajeiros e depois aos titulares da laje lajeários O beneficiário da preferência deverá ser cientificado por escrito para que se manifeste no prazo decadencial de trinta dias salvo se o negócio jurídico instituidor da laje dispuser de forma contrária Na opinião deste autor o prazo previsto em lei é lapso temporal mínimo podendo apenas ser aumentado e não diminuído Vale lembrar que os prazos de decadência podem ser alterados por convenção das partes decadência convencional o que não ocorre na prescrição Quanto à cientificação ou notificação da outra parte a sua forma é livre desde que escrita podendo ser feita judicialmente por Cartório de Títulos e Documentos por carta com aviso recebimento ou mesmo de modo eletrônico desde que possa ser posteriormente comprovado Conforme o 1º do art 1510D do Código Civil o titular da construçãobase ou da laje a quem não se der conhecimento da alienação poderá mediante depósito do respectivo preço haver para si a parte alienada a terceiros se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias contado da data de alienação Ao contrário do que ocorreu com a superfície na linha do que foi antes demonstrado o legislador foi feliz ao estabelecer a consequência caso uma das partes seja preterida no seu direito de preferência bem como ao estabelecer o início do prazo decadencial para o ingresso da ação adjudicatória Sem qualquer dúvida no tocante à laje seguiuse a mesma solução existente na venda de coisa comum ou em condomínio tratada pelo art 504 do próprio Código Civil Entretanto se houver mais de uma laje terão preferência sucessivamente os titulares das lajes ascendentes e depois os titulares das lajes descendentes assegurada a prioridade para a laje mais próxima à unidade sobreposta a ser alienada art 1510 D 2º do CC2002 De forma didática sendo vários os preferentes podese dizer que a preferência sobe para depois descer E que a laje mais próxima exclui a mais remota Como se pode notar a norma é completa a respeito das consequências do desrespeito ao direito de preferência existente na laje ao contrário do art 1373 do CC2002 que quanto à superfície não trouxe essas decorrências de forma suficiente e com precisos detalhes Reiterese que é possível ventilar com a sua emergência a aplicação analógica das regras previstas nesse art 1510D para a superfície diante da notória e conhecida proximidade entre os institutos A última regra inserida no Código Civil é o seu art 1510E que trata da extinção do direito real de laje pela ruína da construçãobase A norma traz duas exceções para essa extinção A primeira delas diz respeito à laje instituída sobre o subsolo o que por motivos físicos não gera a sua extinção Nos termos da lei a segunda hipótese de exceção é se a construçãobase não for reconstruída no prazo de cinco anos Como muitos perceberam a expressão negativa destacada foi malempregada Na verdade a norma quer dizer que se a construçãobase for reconstruída no prazo decadencial de cinco anos não haverá a extinção do direito real em questão O Decreto 93102018 que regulamenta a Lei n 134652017 corrige esse erro no seu art 62 De todo modo a última norma não afasta o direito a eventual reparação civil contra o culpado pela ruína art 1510E parágrafo único do CC2002 Vale lembrar que nos termos do art 937 do Código Civil o dono do prédio ou construção responde objetivamente por sua ruína Além dessa responsabilidade sem culpa é possível responsabilizar subjetivamente mediante dolo ou culpa aquele que foi o real responsável pelo evento danoso na relação entre cedente e cessionário Vistas as regras estabelecidas no Código Civil vale comentar dois dispositivos que foram incluídos no Código de Processo Civil pelo art 57 da Lei 134652017 Tratase de dois incisos que foram acrescentados ao art 799 do CPC2015 que regulamenta incumbências de intimação pelo exequente na ação de execução Nos termos do seu novo inciso X cabe a ele requerer a intimação do titular da construção base bem como se for o caso do titular de lajes anteriores quando a penhora recair sobre o direito real de laje E como não poderia ser diferente conforme o seu inciso XI deve ele também requerer a intimação do titular das lajes quando a penhora recair sobre a construçãobase Por coerência seguese o mesmo modelo previsto para a superfície previsto nos incisos IV e X do mesmo art 799 Apesar da clareza dos comandos Pablo Stolze Gagliano e Salomão Viana em estudo interdisciplinar demonstram um sério problema processual nas regras que foram inseridas que merecem especial atenção Vejamos suas palavras Sucede que o art 799 do CPC integra em verdade um conjunto de dispositivos do qual se extrai um significativo complexo de normas voltadas para a proteção dos interesses de terceiros Esse conjunto é integrado também pelos arts 804 e 889 do próprio CPC e os elencos de terceiros constantes em tais dispositivos malgrado amplo não é exaustivo Por meio do complexo normativo extraível dos mencionados dispositivos estabelecese um quadro de cuidados a serem adotados quando a penhora recai sobre bens que de algum modo sofrem reflexos de uma eventual relação jurídica mantida entre um terceiro e o executado Assim por exemplo se a penhora recair sobre um bem gravado por hipoteca o credor hipotecário deve ser intimado da penhora CPC art 799 I e cientificado com pelo menos cinco dias úteis de antecedência a respeito da data marcada para início do leilão CPC art 889 V caso contrário o ato de alienação será ineficaz em relação a ele CPC art 804 caput Situação similar ocorre com todos os terceiros mencionados nos três dispositivos o que conduz o intérprete à clara e correta conclusão de que o mesmo elenco de terceiros que devem ser intimados da ocorrência da penhora CPC art 799 também deve ser cientificado a respeito da data designada para início do leilão CPC art 889 e goza da proteção da norma segundo a qual havendo alienação do bem sem que os mencionados atos de comunicação tenham sido praticados a alienação será quanto ao terceiro ineficaz É por isso que falhou o legislador os acréscimos feitos no texto do art 799 deveriam também ser realizados nos enunciados dos arts 804 e 889 Não o foram porém o que é lamentável À vista do equívoco cometido deve o intérprete portanto ficar atento e sempre que se deparar com situações fáticas decorrentes da existência de relação jurídica de direito material entre o executado e terceiro com algum tipo de reflexo mesmo indireto sobre o bem penhorado lembrarse de que os elencos mencionados nos arts 799 804 e 889 além de não serem exaustivos comunicamse entre si200 Essa também é a minha opinião doutrinária devendo as mesmas regras ser incluídas nos dispositivos citados sob pena de as inovações perderem sentido Adotando tal entendimento na II Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018 aprovouse o Enunciado n 150 com o nosso total apoio e defesa na plenária do evento aplicamse ao direito de laje os arts 791 804 e 889 III do CPC Para findar o tópico cabe expor sobre uma polêmica que já é debatida qual seja a possibilidade de usucapião do direito real de laje Como exposto em tópico anterior a polêmica atingiu igualmente a superfície no passado Mais uma vez estamos filiados à corrente que não vê qualquer óbice para a usucapião assim como ocorre com os demais direitos reais sobre coisa alheia caso da servidão Nessa linha a propósito o Enunciado n 627 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 O direito real de laje é passível de usucapião Todavia por falta de previsão legal expressa pensamos que é possível a usucapião da laje em uma das modalidades de usucapião expostas neste livro inclusive pela via extrajudicial nos termos do que consta do art 216A da Lei de Registros Públicos incluído pelo CPC2015 e recentemente alterado pela mesma Lei 710 7101 134652017 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC2002 Encerrando o livro do Direito das Coisas a codificação material em vigor trata dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia Não se pode esquecer que os direitos reais de garantia não se confundem com as garantias pessoais ou fidejussórias eis que no primeiro caso um bem garante a dívida por vínculo real art 1419 do CC enquanto que no último a dívida é garantida por uma pessoa exemplo fiança Como garantias que são os institutos têm nítida natureza acessória aplicandose o princípio da gravitação jurídica o acessório segue o principal São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor a hipoteca e a anticrese que têm regras gerais entre os arts 1419 e 1430 do CC Seguem após essa teoria geral dos direitos reais de garantia as suas regras específicas e detalhadas Como forma de garantia real há ainda a alienação fiduciária em garantia que constitui um direito real de garantia sobre coisa própria com tratamento em leis esparsas DL 9111969 e Lei 95141997 Pois bem a respeito das características básicas dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia podese montar mais um acróstico que indica os seus efeitos PISE Preferência Conforme o art 1422 do CC o credor hipotecário e o pignoratício têm preferência no pagamento a outros credores observada quanto à hipoteca a prioridade no registro Nos termos do seu parágrafo único excetuamse dessa regra as dívidas que em virtude de outras leis devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos Para ilustrar nos termos do art 83 da Lei de Falências Lei 111012005 a classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem 1º os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho 2º créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado Em suma na falência o crédito trabalhista prevalece na ordem sobre o crédito real de garantia Além disso editou o Superior Tribunal de Justiça súmula prescrevendo que na execução de crédito relativo a cotas condominiais este tem preferência sobre o hipotecário Súmula 478 do STJ de junho de 2012 Anotese que tal pensamento já era adotado pela própria Corte Superior e por Tribunais Estaduais estando amparado na ideia de função social da propriedade inerente à vida comunitária em condomínio Indivisibilidade O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens salvo disposição expressa no título ou na quitação art 1421 do CC Sendo assim mesmo sendo paga parcialmente a dívida o direito real permanece incólume em regra salvo previsão em contrário na sua instituição ou quando do pagamento Além disso conforme decisão do STJ não pode a penhora em execução movida a um dos coproprietários recair sobre parte dele Sendo indivisível o bem importa indivisibilidade da garantia real STJ REsp 282478SP 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 18042002 DJ 28102002 p 309 Sequela Representada pela seguinte máxima para onde o bem vai o direito real de garantia o acompanha Desse modo se um bem garantido é vendido o direito real de garantia permanece servindo para exemplificar Compra de salas comerciais Hipoteca Direito à sequela 1 Não se tratando de aquisição de casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação que dispõe de legislação protetiva especial não há como dispensar o direito do credor hipotecário à sequela tal e qual estampado na legislação civil 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 651323GO 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07062005 DJ 29082005 p 335 Excussão O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada art 1422 do CC Desse modo pode o referido credor ingressar com a ação de execução pignoratícia ou hipotecária para promover a alienação judicial da coisa garantida visando a receber o seu crédito que tem garantia Consignese que o credor anticrético não tem tal direito podendo apenas reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for paga art 1423 do CC Esse direito do credor anticrético é extinto decorridos quinze anos da data de sua constituição perempção da anticrese Enuncia o art 1428 do CC que é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento Ademais após o vencimento poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida O último comando consagra a nulidade absoluta do pacto comissório real que vem a ser a cláusula que autoriza o credor de um direito real de garantia a ficar com o bem sem leválo a excussão Destaquese que para a jurisprudência superior a nulidade do pacto comissório prevalece sobre a nulidade da simulação Escritura de compra e venda Coação Empréstimo em dinheiro garantido por imóveis Pacto comissório Precedentes da Corte Antigo precedente da Corte assentou que existente pacto comissório disfarçado por simulação não se pode deixar de proclamar a nulidade não pelo vício da simulação mas em virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito REsp 21681SP 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro DJ 03081992 3 Recurso especial não conhecido STJ REsp 784273GO 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 12122006 DJ 26022007 p 586 Somente aquele que pode alienar poderá empenhar hipotecar ou dar em anticrese Ato contínuo só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor anticrese ou hipoteca art 1420 caput do CC A norma consagra requisitos subjetivo e objetivo bem claros para os direitos reais de garantia Quanto ao requisito subjetivo podese dizer que somente quem é proprietário poderá oferecer o bem em garantia real Não se pode esquecer que se o proprietário for casado haverá necessidade de outorga conjugal uxória ou marital em regra e salvo no regime da separação absoluta de bens para que o seu imóvel seja hipotecado ou oferecido em anticrese art 1647 I do CC Isso sob pena de anulabilidade do ato de constrição art 1649 Além disso exigese a capacidade genérica para os atos de alienação Ainda sobre o requisito subjetivo relembrese que estou filiado à corrente que sustenta que não há necessidade de autorização dos demais descendentes se o ascendente constitui direito real de garantia em favor de um dos seus descendentes pai e filhos por exemplo Isso porque o art 496 do CC2002 que faz tal exigência na venda de ascendente para descendente não se aplica por analogia aos direitos reais de garantia caso da hipoteca Como se trata de norma restritiva da autonomia privada não admite analogia ou interpretação extensiva201 De outro modo podese dizer que as situações são totalmente distintas conforme reconhecido na prática jurisprudencial TJSP Apelação 12087906 São Joaquim da Barra 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maia da Rocha j 17012006 I II III Em complemento determina o 1º do art 1420 do Código Civil que a propriedade superveniente torna eficaz desde o registro as garantias reais estabelecidas por quem não era dono Sendo assim se alguém que não era dono da coisa ofereceua em hipoteca sendo consolidada posteriormente a propriedade em seu nome tornase válida e eficaz a garantia anterior convalidação por superveniência do domínio Também com pertinência subjetiva dispõe 2º do art 1420 que a coisa comum a dois ou mais proprietários em condomínio não pode ser dada em garantia real na sua totalidade sem o consentimento de todos Todavia cada um dos proprietários pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver Sendo desrespeitada a primeira parte da norma a constituição da hipoteca é nula por nulidade virtual pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção art 166 inc VII segunda parte do CC No que concerne ao requisito objetivo o bem oferecido em penhor hipoteca ou anticrese deve ser alienável ou seja deve estar presente a consuntibilidade jurídica nos termos da segunda parte do art 86 do CC Por isso se um bem inalienável é oferecido em garantia haverá nulidade desta por impossibilidade do objeto ou fraude à lei imperativa art 166 II ou VI do CC Para ilustrar não pode ser objeto de hipoteca o bem de família convencional previsto entre os arts 1711 a 1722 do CC por ser inalienável Por outra via o bem de família legal Lei 80091990 pode ser hipotecado por ser apenas impenhorável O art 1424 do CC consagra requisitos específicos para o negócio jurídico constitutivo de penhor anticrese ou hipoteca visando a sua especialização Tais elementos devem estar presentes sob pena de ineficácia do negócio a saber O valor do crédito sua estimação ou seu valor máximo O prazo fixado para pagamento da dívida garantida sendo a última o negócio principal relacionado à garantia real A taxa dos juros se houver na grande maioria das vezes há juros convencionais IV I II O bem dado em garantia móvel ou imóvel com as suas especificações Deve ficar claro que a falta dos requisitos acima não gera a nulidade do direito real ou a sua ineficácia entre as partes contratantes mas apenas a sua ineficácia perante terceiros Requisitos do art 761 do CC1916 art 1424 do CC2002 Condições de eficácia do negócio jurídico perante terceiros Existência e validade da avença entre as partes contratantes Tradição simbólica Possibilidade Precedentes desta corte superior Recurso parcialmente conhecido e no ponto provido Os requisitos elencados no art 761 do Código revogado art 1424 do CC2002 não constituem elementos nucleares do penhor sem os quais inexistiria o próprio contrato sequer se ligam à validade mesma do acordo que está a depender da capacidade do agente da licitude do objeto e de forma prevista ou não defesa em Lei Constituem ao revés verdadeiras condições de sua plena eficácia no mundo jurídico isto é da validade de sua oponibilidade a terceiros Assim devem ser mantidas porque válidas as disposições firmadas entre as partes originárias STJ REsp 226041MG 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 12062007 DJU 29062007 p 629 Dispositivo dos mais importantes para o penhor a hipoteca e a anticrese é o que consagra as hipóteses em que a dívida garantida tornase vencida art 1425 do CC a saber Se deteriorandose ou depreciandose o bem dado em segurança desfalcar a garantia e o devedor intimado não a reforçar ou substituir As previsões estão relacionadas com casos em que a garantia perde a sua finalidade essencial Se o devedor cair em insolvência ou falir decorrendo o III IV V vencimento antecipado da abertura de concursos de credores art 333 I do CC Se as prestações não forem pontualmente pagas toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento inadimplemento por parte do devedor Neste caso o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata Se perecer o bem dado em garantia e esse não for substituído Em situações tais a coisa perdida se subrogará na eventual indenização do seguro ou no ressarcimento do dano em benefício do credor a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso 1º do art 1425 Se ocorrer a desapropriação do bem imóvel em garantia hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor Para as duas últimas previsões só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado se o perecimento ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia e se a hipoteca não abranger outros bens 2º do art 1425 Não sendo preenchidos tais requisitos subsiste a dívida com a respectiva garantia sobre os demais bens não desapropriados ou não destruídos Em todos os casos listados de vencimento antecipado da dívida não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido art 1426 do CC Isso por razões óbvias não se pode admitir o enriquecimento sem causa Admitese que terceiro preste garantia real por dívida alheia como é o caso do pai que oferece um imóvel seu para garantir dívida de seu filho art 1427 do CC Conforme leciona Sílvio de Salvo Venosa Tratase da figura do interveniente hipotecante ou empenhante utilizado com certa frequência202 Em situações tais salvo cláusula expressa o terceiro interveniente não fica obrigado a substituíla ou reforçála quando sem culpa sua se perca deteriore ou desvalorize 7102 a b Efeito que decorre da indivisibilidade do direito real de garantia não podem os sucessores do devedor remir resgatar pelo pagamento parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões Todavia é possível que os herdeiros remitam a dívida no todo art 1429 do CC Em casos dessa remição total o herdeiro que pagou fica subrogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito art 1429 parágrafo único do CC De imediato repisese que para o Direito Civil a remição resgate não se confunde com a remissão perdão O alerta fazse necessário pois mais à frente se verá que o equívoco categórico é cometido pelo próprio legislador A encerrar as regras relativas à teoria geral dos direitos de garantia enuncia o art 1430 que quando excutido o penhor ou executada a hipoteca e o produto da venda não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante Em suma desaparecendo o direito real de garantia o credor hipotecário ou pignoratício credor especial detentor de preferência passa a ser um credor quirografário ou comum pelo restante da dívida não paga Do penhor Como primeiro direito real de garantia sobre coisa alheia o penhor é constituído sobre bens móveis em regra ocorrendo a transferência efetiva da posse do bem do devedor ao credor também em regra Dizse duplamente em regra pois no penhor rural industrial mercantil e de veículos as coisas empenhadas continuam em poder do devedor que as deve guardar e conservar Ademais nem sempre o penhor recairá sobre coisa móvel nos termos do que consta do art 1431 do CC São partes do penhor Devedor pignoratício aquele que dá a coisa em garantia tendo a dívida em seu desfavor Pode ser o próprio devedor ou terceiro Credor pignoratício tem o crédito e o direito real de garantia I II a seu favor Não se pode esquecer que a instituição do penhor será efetivada por instrumento seja ele público ou particular Sendo feito por instrumento particular deve ainda ser levado a registro por qualquer dos contratantes em regra no Cartório de Títulos e Documentos art 1432 do CC O registro é elemento essencial para a constituição e eficácia real ou erga omnes do penhor Não sendo preenchido tal requisito o negócio jurídico assume feição contratual com efeitos inter partes apenas Como exemplo típico de penhor citese a hipótese de alguém que quer um financiamento junto à Caixa Econômica Federal e que oferece joias em garantia real Tais bens são entregues pelo devedor ao credor até que a dívida seja efetivamente paga A propósito dessa hipótese em novembro de 2019 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a sua Súmula 638 prevendo que é abusiva a cláusula contratual que restringe a responsabilidade de instituição financeira pelos danos decorrentes de roubo furto ou extravio de bem entregue em garantia no âmbito de contrato de penhor civil Filiase ao teor da sumular diante da presença de uma relação de consumo em casos tais sendo nula a cláusula de não indenizar nessas hipóteses por força dos arts 25 e 51 inc I do CC De toda sorte a nova ementa entra em conflito com os recentes julgados do próprio STJ que admitem a validade dessa cláusula no depósito vistos quando do estudo desse contrato em espécie e que devem ser repensados pelos julgadores da Corte Esclareçase para os devidos fins categóricos que não se pode confundir o penhor garantia real em que os bens são empenhados com a penhora constrição judicial para garantia do processo em que os bens são penhorados Nos termos do art 1433 do CC o credor pignoratício tem os seguintes direitos Direito à posse da coisa empenhada o que decorre da própria estrutura do instituto Direito à retenção da coisa até que o indenizem das despesas III IV V VI I devidamente justificadas que tiver feito não sendo ocasionadas por culpa sua Direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada Direito a promover a execução judicial ou a venda amigável se lhe permitir expressamente o ato de instituição ou lhe autorizar o devedor mediante procuração Direito a apropriarse dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder Tal direito representa aplicação do princípio da gravitação jurídica pelo qual o acessório segue o principal Os frutos são bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade Direito a promover a venda antecipada mediante prévia autorização judicial sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore devendo o preço ser depositado O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada substituindoa ou oferecendo outra garantia real idônea Consignese que tal venda antecipada é sempre judicial pela impossibilidade de pacto comissório real art 1428 do CC Em complemento não pode o credor pignoratício ser constrangido a devolver a coisa empenhada ou uma parte dela antes de ser integralmente paga a dívida art 1434 do CC Eventualmente pode o juiz a requerimento do proprietário da coisa determinar que seja vendida apenas uma das coisas ou parte da coisa empenhada suficiente para o pagamento do credor pignoratício Por outra via são deveres do credor pignoratício art 1435 do CC Manter a coisa sob sua custódia como depositário e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado podendo II III IV V I ser compensada na dívida até a concorrente quantia a importância referente à responsabilidade Defender a posse da coisa empenhada e a dar ciência ao dono dela das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória Imputar o valor dos frutos apropriados nas despesas de guarda e conservação nos juros e no capital da obrigação garantida sucessivamente Restituir o bem empenhado com os respectivos frutos e acessões incorporações uma vez paga a dívida Entregar o que sobeje do preço quando a dívida for paga Assim se a coisa for vendida por preço superior à dívida o restante ou saldo deve ser devolvido ao devedor Pois bem o que é intrincado na abordagem do penhor é o estudo de suas modalidades quanto à origem e aos efeitos a seguir expostas de forma esquematizada com análise de suas regras fundamentais Do Penhor Legal Segundo o art 1467 do CC2002 são credores pignoratícios independentemente de convenção e por força automática da lei a os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento sobre as bagagens móveis joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito b o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio pelos aluguéis ou rendas Na primeira hipótese a conta das dívidas será extraída conforme a tabela impressa prévia e ostensivamente exposta no hotel ou afim dos preços de hospedagem da pensão ou dos gêneros fornecidos sob pena de nulidade do penhor art 1468 Nas duas hipóteses o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida art 1469 Os credores II III a podem ainda fazer efetivo o penhor antes de recorrerem à autoridade judiciária sempre que haja perigo na demora dando aos devedores comprovantes dos bens de que se apossarem art 1470 Tomado o penhor requererá o credor ato contínuo a sua homologação judicial art 1471 Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea art 1472 Com o devido respeito ao pensamento em contrário o presente autor entende que as modalidades de penhor legal apontadas não se coadunam com a atual realidade jurídica brasileira O penhor legal do hospedeiro parece violar o Código de Defesa do Consumidor por exigir do hóspede uma vantagem excessivamente onerosa inclusive de lesão aos seus bens íntimos constituindo uma cobrança vexatória nos termos do art 42 da Lei 80781990 Já o penhor legal a favor do locador representa lesão à Lei 80091990 que considera como impenhoráveis os bens móveis essenciais que guarnecem a residência da família Ora se tais bens são absolutamente impenhoráveis igualmente não podem ser objeto de garantia legal Feitas tais pontuações além do penhor legal a favor do hospedeiro e do locador o art 31 da Lei 65331978 consagra o penhor legal a favor do artista e do técnico de espetáculo sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador utilizado na realização do programa espetáculo ou produção pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador Do Penhor Convencional Comum Tratase da forma ordinária de penhor que tem por objeto bens móveis ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor Citese novamente o negócio de penhor de joias celebrado com a Caixa Econômica Federal Do Penhor Convencional Especial O CC2002 consagra modalidades especiais de penhor convencional que quebram com as regras básicas do penhor comum Vejamos de forma pontual os seus preceitos Do Penhor Rural Constituise sobre imóveis mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis a1 de situação da coisa art 1438 do CC Prometendo pagar em dinheiro a dívida que se garante com o penhor rural o devedor poderá emitir em favor do credor cédula rural pignoratícia na forma determinada em lei especial art 1438 parágrafo único do CC Duas são as modalidades básicas de penhor rural o penhor agrícola e o penhor pecuário Em termos gerais nas duas situações os penhores não podem ser convencionados por prazos superiores aos das obrigações garantidas art 1439 do CC Ressaltese que originalmente a norma estabelecia prazos máximos de três e quatro anos respectivamente prorrogáveis uma só vez até o limite igual de tempo Houve alteração pela Medida Provisória 6102013 convertida pela Lei 12873 de outubro de 2013 A modificação se deu para tornar mais operável a garantia que deve seguir limite de tempo da obrigação principal Embora vencidos os prazos permanece a garantia enquanto subsistirem os bens que a constituem art 1439 1º A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo mediante requerimento do credor e do devedor art 1439 2º Se o prédio já estiver hipotecado o penhor rural poderá ser constituído independentemente da anuência do credor hipotecário mas não lhe prejudica o direito de preferência nem restringe a extensão da hipoteca ao ser executada art 1440 Diante da esperada boafé que decorre de qualquer negócio tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas inspecionandoas onde se acharem por si ou por pessoa que credenciar art 1441 Os bens não são entregues ao credor o que também representa quebra de regra básica do penhor convencional ordinário Do Penhor Agrícola Podem ter por objeto os seguintes bens descritos no art 1442 do CC I máquinas e instrumentos de agricultura II colheitas pendentes ou em via de formação III frutos acondicionados ou armazenados IV a2 b lenha cortada e carvão vegetal V animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola Notase que os bens acima são imóveis seja por acessão física industrial seja por acessão física intelectual Recaindo sobre colheita pendente ou em via de formação o penhor abrange a imediatamente seguinte no caso de frustrarse ou ser insuficiente a que se deu em garantia art 1443 caput do CC Se o credor não financiar a nova safra poderá o devedor constituir com outrem novo penhor em quantia máxima equivalente à do primeiro O segundo penhor terá preferência sobre o primeiro abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte art 1443 parágrafo único do CC Do Penhor Pecuário Tem por objeto os animais que integram a atividade pastoril agrícola ou de lacticínios que podem ser tidos como imóveis por acessão intelectual art 1444 do CC Como decorrência lógica de sua instituição o devedor pignoratício não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento por escrito do credor pignoratício art 1445 caput do CC Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou por negligência ameace prejudicar o credor poderá este requerer que se depositem os animais sob a guarda de terceiro ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato art 1445 parágrafo único Os animais da mesma espécie comprados para substituir os mortos ficam subrogados no penhor Presume se tal substituição mas não terá eficácia contra terceiros se não constar de menção adicional ao respectivo contrato a qual deverá ser averbada art 1446 do CC Do Penhor Industrial e Mercantil Tem por conteúdo máquinas aparelhos materiais e instrumentos instalados e em funcionamento com ou sem acessórios Ainda pode ter como objeto animais c utilizados na indústria sal e bens destinados à exploração das salinas produtos de suinocultura animais destinados à industrialização de carnes e derivados matériasprimas e produtos industrializados art 1447 caput do CC Como se percebe mais uma vez o seu objeto são bens imóveis por acessão intelectual ou seja bens móveis incorporados a imóveis Além disso os bens permanecem com o devedor não havendo a transmissão da sua posse ao credor Regulase pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas art 1447 parágrafo único do CC O penhor industrial ou o mercantil é constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas art 1448 caput do CC Prometendo pagar em dinheiro a dívida que garante com penhor industrial ou mercantil o devedor poderá emitir em favor do credor cédula do respectivo crédito na forma e para os fins que a lei especial determinar art 1448 parágrafo único do CC O devedor não pode sem o consentimento por escrito do credor alterar as coisas empenhadas ou mudarlhes a situação nem delas dispor O devedor que anuindo o credor alienar as coisas empenhadas deverá repor outros bens da mesma natureza que ficarão subrogados no penhor art 1449 do CC Por questão de boafé e de integridade da garantia tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas inspecionandoas onde se acharem por si ou por pessoa que credenciar art 1450 do CC Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito Conforme o art 1451 do CC podem ser objeto de penhor direitos suscetíveis de cessão sobre coisas móveis O penhor de direito é constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Registro de Títulos e Documentos O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito salvo se tiver interesse legítimo em conserválos art 1452 Assim pode eventualmente o título não ser entregue ao credor o que quebra com o caráter ordinário ou comum do penhor O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor Por notificado temse o devedor que em instrumento público ou particular declararse ciente da existência do penhor art 1453 O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia art 1454 Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado assim que se torne exigível Se este consistir numa prestação pecuniária depositará a importância recebida de acordo com o devedor pignoratício ou onde o juiz determinar Se consistir na entrega da coisa nesta se subrogará o penhor Estando vencido o crédito pignoratício tem o credor direito a reter da quantia recebida o que lhe é devido restituindo o restante ao devedor ou a excutir a coisa a ele entregue art 1455 do CC Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores só ao credor pignoratício cujo direito prefira aos demais o devedor deve pagar responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que notificado por qualquer um deles não promover oportunamente a cobrança art 1456 O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência por escrito do credor pignoratício caso em que o penhor se extinguirá art 1457 do CC Já o penhor que recai sobre título de crédito constituise mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício com a tradição do título ao credor art 1458 Ao credor em penhor de título de crédito compete o direito de conservar a posse do título e recuperála de quem quer que o detenha usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos e os do credor do título empenhado fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor enquanto durar o d I penhor receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros se exigíveis restituindo o título ao devedor quando este solver a obrigação art 1459 do CC Do Penhor de Veículos Tratase de inovação festejada do CC2002 diante de sua suposta eficiência prática Nos termos do art 1461 do CC podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução O penhor de veículos é constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e anotado no certificado de propriedade Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor poderá o devedor emitir cédula de crédito na forma e para os fins que a lei especial determinar art 1462 Quebrandose com a natureza geral do penhor convencional comum o devedor pignoratício não entrega os veículos ao credor O penhor de veículos não será efetivado sem que estejam previamente segurados contra furto avaria perecimento e danos causados a terceiros art 1463 Como não detém a coisa tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado inspecionandoo onde se achar por si ou por pessoa que credenciar art 1464 A alienação ou a mudança do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício art 1465 do CC O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos prorrogável até o limite de igual tempo averbada a prorrogação à margem do registro respectivo art 1466 do CC A findar o tratamento do penhor o Código Civil de 2002 enuncia no seu art 1436 as hipóteses de sua extinção a saber Extinguindose a obrigação principal o que gera a extinção da obrigação acessória representando aplicação do princípio da II III IV V 7103 a gravitação jurídica Perecendo a coisa objeto do penhor Renunciando o credor à garantia Presumese a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço quando restituir a sua posse ao devedor ou quando anuir à sua substituição por outra garantia 1º do art 1436 Confundindose na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa confusão Operandose a confusão tão somente quanto à parte da dívida pignoratícia subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto 1º do art 1436 Dandose a adjudicação judicial a remição resgate pelo pagamento ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada Anotese que o dispositivo menciona a remissão perdão o que está errado tecnicamente Por isso o PL 6992011 pretende alterar o texto para remição Em todos os casos produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro em regra no Cartório de Títulos e Documentos à vista da respectiva prova art 1437 do CC Como anota Maria Helena Diniz Enquanto não for cancelado o registro do penhor ele terá eficácia erga omnes203 Da hipoteca A hipoteca é o direito real de garantia sobre coisa alheia com maior repercussão prática recaindo sobre bens imóveis em regra e não havendo a transmissão da posse da coisa entre as partes São partes da hipoteca Devedor hipotecante aquele que dá a coisa em garantia b podendo ser o próprio devedor ou terceiro Credor hipotecário tem o benefício do crédito e do direito real Por razões óbvias a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel ou no de cada um deles se o título se referir a mais de um bem art 1492 do CC e art 167 I n 2 da Lei 60151973 Como leciona Maria Helena Diniz só com o registro da hipoteca no Livro n 2 terseá a publicidade do ato e a fixação da data do nascimento do direito real com eficácia erga omnes estabelecendo o direito de sequela e a ordem de preferência Daí a célebre frase de Lacerda de Almeida Hipoteca não registrada é hipoteca não existente204 Consignese que há ainda a possibilidade de um registro especial como se verá Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas princípio da anterioridade ou prioridade registral verificandose ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo de registro no Livro n 1 art 1493 caput do CC O número de ordem determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas art 1493 parágrafo único do CC Para manter tais direitos enuncia o art 1494 do CC que não devem ser registradas no mesmo dia duas hipotecas ou uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo imóvel em favor de pessoas diversas Isso salvo se as escrituras do mesmo dia indicarem a hora em que foram lavradas Se for apresentada ao oficial do registro uma segunda hipoteca antes do registro da primeira deve ele sobrestar a inscrição da hipoteca nova apenas prenotandoa O prazo de aguardo da inscrição da anterior é de 30 dias Esgotado o prazo sem que se requeira a inscrição desta a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência art 1495 do CC Em havendo dúvida sobre a legalidade do registro da hipoteca requerido o oficial fará ainda assim a prenotação do pedido informando o requerente sobre o problema ou a dúvida Se a controvérsia registral dentro em 90 dias for julgada improcedente em demanda judicial o registro efetuarseá com o mesmo número que I teria na data da prenotação Em caso contrário cancelada a prenotação receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer art 1496 do CC Por fim no que tange ao registro esse terá validade e eficácia enquanto a obrigação principal perdurar art 1498 do CC Fica claro o caráter acessório da hipoteca que não pode existir por si só De acordo com a segunda parte da norma a especialização da hipoteca em completando 20 anos deve ser renovada Entendese que o último preceito somente se aplica à hipoteca legal que não tem prazo máximo eis que perdura enquanto vigente a situação descrita em lei Em relação à hipoteca convencional como se verá o seu prazo máximo é de 30 anos art 1485 do CC205 Superado o estudo das questões primordiais a respeito do registro da hipoteca de acordo com o art 1473 do CC podem ser objeto desse direito real de garantia Os bens imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles caso dos frutos das benfeitorias e das pertenças que estão incorporados ao principal A hipoteca recai sobre o todo o que é aplicação do princípio da gravitação jurídica Nesse sentido prescreve o art 1474 do CC que a hipoteca abrange todas as acessões incorporações melhoramentos ou construções do imóvel Subsistem os ônus reais constituídos e registrados anteriormente à hipoteca sobre o mesmo imóvel Aplicando a norma entendeu o Superior Tribunal de Justiça em 2016 que a adjudicação de imóvel realizada no curso de execução extrajudicial de garantia hipotecária com base no art 32 do DecretoLei n 701966 cc o art 7º da Lei n 57411971 transfere ao adjudicatário a propriedade do bem com todas as benfeitorias por força do disposto no art 1474 do CC2002 Desse modo não há falar em direito de retenção ou indenização contra adjudicatário pois benfeitorias são abarcadas por hipoteca Esclareçase ainda que não se vislumbra enriquecimento sem causa de credor hipotecário ou de terceiro adquirente pois o preço de adjudicação é utilizado para extinguir saldo devedor art 7º da Lei n 57411971 em benefício de exmutuário Sob outra ótica considerando as II especificidades das normas do SFH exmutuário também não faz jus ao direito de retenção pois existe norma específica excluindo esse direito art 32 2º in fine do DecretoLei n 701966 Portanto por esse fundamento também se afasta a possibilidade de exmutuário exercer direito de retenção quanto a benfeitorias realizadas antes da adjudicação STJ REsp 1399143MS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07062016 DJe 13062016 publicado no seu Informativo n 585 Como outra ilustração prática tendo em vista a dicção desse art 1474 da codificação material a mesma jurisprudência superior concluiu que o credor hipotecário tem interesse para propor ação em face do mutuário visando ao cumprimento de cláusula negocial que determina a observância dos padrões construtivos do loteamento Como consta da publicação no Informativo n 628 da Corte por um lado à luz da causa de pedir da execução não bastasse ressair nítido o interesse do credor hipotecário em não ver ao arrepio do contrato depreciado o bem que consubstancia a garantia real de seu crédito o art 1474 do CC estabelece que a hipoteca abrange todas as acessões melhoramentos ou construções do imóvel Por outro lado o art 1425 I do CC estabelece que a dívida considerase vencida se deteriorandose ou depreciandose o bem dado em segurança desfalcar a garantia e o devedor intimado não a reforçar ou substituir Com efeito em sendo imprevisível se a eventual venda do bem imóvel dado em garantia seria suficiente para o pagamento da dívida do executado é patente o interesse de agir da exequente visto que mesmo com a subsistência do terreno é mesmo possível a depreciação do bem dado em garantia em vista de ter sido erigida construção incompatível com os padrões estabelecidos para o loteamento STJ REsp 1400607RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17052018 DJe 26062018 O domínio direto caso do antigo direito do senhorio na enfiteuse instituto que foi parcialmente banido pelo art 2038 do CC2002 Há interesse apenas quanto às enfiteuses anteriores que continuam tendo validade e III IV V VI VII eficácia O domínio útil como ocorre em relação ao direito do usufrutuário que pode ser hipotecado As estradas de ferro devendo as hipotecas incidentes ser registradas no Município da estação inicial da respectiva linha art 1502 do CC Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha nem contrariar as modificações que a administração deliberar no leito da estrada em suas dependências ou no seu material art 1503 do CC A hipoteca será circunscrita à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração no estado em que ao tempo da execução estiverem Porém os credores hipotecários podem oporse à venda da estrada à de suas linhas de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração Igualmente podem se opor à fusão com outra empresa sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer art 1504 Na execução da hipoteca de linhas férreas será intimado o representante da União ou do Estado para dentro em 15 dias remir a estrada de ferro hipotecada pagando o preço da arrematação ou da adjudicação art 1505 do CC As jazidas minas e demais recursos minerais os potenciais de energia hidráulica e os monumentos arqueológicos art 1230 do CC independentemente do solo onde se acham Os navios que constituem bens móveis especiais ou sui generis eis que podem ser hipotecados A hipoteca dos navios é regulada pela Lei 76521988 e pelo Decreto 22561997 Nos termos do art 12 da primeira norma o registro de direitos reais e de outros ônus que gravem embarcações brasileiras deverá ser feito no Tribunal Marítimo sob pena de não valer contra terceiros As aeronaves do mesmo modo móveis especiais diante da hipoteca que lhe pode recair A hipoteca das aeronaves é regulamentada pela Lei 75651986 que preconiza no seu art 141 que o direito real em questão VIII IX X será constituído pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e com a averbação no respectivo certificado de matrícula O direito de uso especial para fins de moradia o que foi incluído pela Lei 114812007 que passou a admitir tal direito real de gozo ou fruição O direito real de uso igualmente incluído pela Lei 114812007 A propriedade superficiária também incluído pela Lei 114812007 Por razões óbvias tal direito real de garantia somente persiste enquanto viger a superfície no caso de negócio temporário 2º do art 1473 Preceito que tem relação direta com a própria função negocial da hipoteca é o art 1475 do CC segundo o qual é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado cláusula de inalienabilidade A hipótese é de nulidade textual pois a norma prevê expressamente que a cláusula é nula art 166 inc VII primeira parte do CC Conforme já pronunciou o STJ o art 1475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado admitindo entretanto que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida Dispensase assim a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais STJ AgRg no REsp 838127DF 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 17022009 DJe 30032009 Não se olvide de que sendo vendido ou doado o bem principal a hipoteca o acompanha como decorrência lógica da sequela do direito real Em complemento conforme consta do julgado é permitido que as partes convencionem que vencerá antecipadamente o crédito hipotecário se o imóvel for alienado art 1475 parágrafo único do CC Admitese no Direito Civil Brasileiro a subhipoteca prevendo o art 1476 do CC que o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele mediante novo título em favor do mesmo ou de outro credor Conforme outrora se destacou o credor da primeira hipoteca tem prioridade e preferência Nessa linha determina o art 1477 do CC que salvo o caso de insolvência do devedor o credor da segunda hipoteca embora vencida não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira Ainda nas hipóteses de subhipoteca se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer no vencimento para pagála o credor da segunda pode promoverlhe a extinção consignando em juízo a importância e citando o primeiro credor para recebêla e o devedor para pagála art 1478 do CC Se o devedor não pagar a dívida o segundo credor efetuando o pagamento em juízo nos autos da ação de consignação em pagamento se subrogará nos direitos da hipoteca anterior sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum Ocorre assim o remição ou resgate da hipoteca pelo pagamento Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais mais uma vez nos autos da ação de consignação em pagamento por ele proposta Ato contínuo de estudo o adquirente do imóvel hipotecado desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários poderá exonerarse da hipoteca abandonandolhes o imóvel art 1479 do CC Em situações tais o adquirente do imóvel notificará o vendedor e os credores hipotecários deferindolhes conjuntamente a posse do imóvel ou o depositará em juízo Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado até as 24 horas subsequentes à citação com o que se inicia o procedimento executivo art 1480 parágrafo único do CC Três hipóteses especiais de remição ou resgate da hipoteca merecem estudo Essas três situações devem ser abordadas em atualização com o Código de Processo Civil de 2015 pois o seu art 1072 revogou expressamente os arts 1482 e 1483 do Código Civil Pois bem três eram as hipóteses especiais de remição ou resgate da hipoteca tratadas originalmente pelo Código Civil a remição da hipoteca pelo adquirente do imóvel b remição da hipoteca pelo próprio devedor ou por seus familiares c remição da hipoteca no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário Como se verá a seguir o vigente Código de Processo Civil retirou do sistema parte da segunda modalidade de remição supramencionada Ademais revogou o artigo do Código Civil que cuidava da terceira modalidade passando esta a ser regulada pelo Estatuto Processual emergente A remição da hipoteca pelo adquirente do imóvel é regulamentada com detalhes pelo art 1481 do CC2002 segundo o qual dentro do prazo decadencial de 30 dias contados do registro do título aquisitivo tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remilo citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu Como bem pontua a doutrina tal direito de remição pode ser exercido antes mesmo do vencimento da dívida206 Tratase de um direito potestativo da parte conforme bem reconhece a jurisprudência STJ REsp 164609ES 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 24061999 DJ 09081999 p 167 e TJMG Agravo de Instrumento 05711278420128130000 Rel Des Leite Praça j 05072012 DJEMG 17072012 A ação a ser proposta em casos envolvendo esse tipo remição é a de consignação em pagamento visando a liberar o direito real que recai sobre o bem Os quatro parágrafos da norma material consagram detalhes a respeito dos procedimentos dessa demanda De início se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida será realizada uma licitação efetuandose a venda judicial a quem oferecer maior preço assegurada a preferência ao adquirente do imóvel art 1481 1º do CC2002 Não sendo impugnado pelo credor o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente haverseá por definitivamente fixado este para a remissão do imóvel que ficará livre de hipoteca uma vez pago ou depositado o preço Atentese que não se trata de remissão perdão como está escrito no art 1481 2º da codificação material mas de remição resgate havendo um sério equívoco do legislador conforme avisado há pouco Com o fim de corrigir o erro o Projeto 6992011 antigo Projeto Ricardo Fiuza pretende alterar a expressão o que viria em boa hora para não causar confusões àqueles que aplicam a norma sem maiores estudos dos temas correlatos Ato contínuo se o adquirente deixar de remir o imóvel sujeitandoo à execução da hipoteca ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que por sua culpa este vier a sofrer além das despesas judiciais da execução art 1481 3º do CC2002 Cabe destacar que a expressão culpa está em sentido amplo englobando o dolo intenção e a culpa em sentido estrito falta de cuidado por imprudência negligência ou imperícia Assim há uma responsabilização subjetiva pela desvalorização do bem hipotecado Pelo quarto e último parágrafo do art 1481 do Código Civil disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em consequência de licitação ou penhora Do mesmo modo terão ação regressiva aquele que pagar a hipoteca e o adquirente que por causa de adjudicação ou licitação desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra Por fim tem o mesmo direito o adquirente que suportar custas e despesas judiciais em decorrência da operação A segunda modalidade de remição da hipoteca era a realizada pelo executado e seus familiares Conforme o ora revogado art 1482 do Código Civil realizada a praça do imóvel hipotecado o executado ou devedor hipotecário poderia até a assinatura do auto de arrematação ou até que fosse publicada a sentença de adjudicação remir o imóvel hipotecado oferecendo preço igual ao da avaliação se não tivesse havido licitantes ou ao do maior lance oferecido Mesmo direito caberia ao cônjuge aos descendentes ou ascendentes do executado Pela proteção constitucional da união estável art 226 3º da CF1988 tal direito por óbvio deveria ter sido estendido ao companheiro Também deveria ser reconhecido o direito de remição aos componentes de novas entidades familiares como a união estável e o casamento homoafetivo casamento e a união estável homoafetiva Todas essas regras não estão mais em vigor Na verdade já existia polêmica anterior a respeito da persistência da remição efetivada pelos familiares diante de alterações efetuadas no Código de Processo Civil por força da Lei 113822006 Isso porque o art 787 do CPC1973 que tratava justamente dessa hipótese foi revogado pela última norma que visou à reforma anterior do sistema processual brasileiro Podem ser encontrados julgados que concluíam pela revogação tácita também do art 1482 do Código Civil tendo a remição sido substituída pela adjudicação com direito de preferência a favor dos parentes art 685A do CPC1973 A título de exemplo Agravo de instrumento Ação de execução por quantia certa contra devedor solvente Requerimento de remição de bem imóvel arrematado nos autos feito pela genitora de um dos executados Indeferimento pelo juízo a quo Manutenção do decisum face à aplicação da Lei 113822006 Inaplicabilidade do art 1482 do Código Civil Recurso desprovido Através da reforma efetuada pela Lei 113822006 a figura da remição outrora prevista nos arts 787 a 790 do Código de Processo Civil não mais persiste em nosso ordenamento jurídico cedendo lugar à adjudicação art 685A do CPC A aplicação analógica do direito de remição garantido ao devedor hipotecário art 1482 CCB não tem guarida na medida em que importaria em desconsideração da revogação do instituto pela reforma processual promovida pela Lei 113822006 Para imprimir maior eficiência e celeridade à execução quis o legislador adotar como forma preferencial de expropriação para a satisfação do direito do credor a adjudicação art 647 I CPC pelo que não é dado ao intérprete contrariar o objetivo da norma o que se daria no caso de admitir a postergação do seu exercício TJRS Agravo de Instrumento 01173379020118130000 rel Des Luiz Carlos Gomes da Mata j 09062011 TJSC Agravo de Instrumento 20110810728 Lages 2ª Câmara de Direito Comercial Rel Juiz Robson Luz Varella j 15052012 DJSC 24052012 p 276 Processual civil Adjudicação de bens penhorados Direito da meeira preservado em embargos de terceiro Ação ajuizada para desconstituir a adjudicação Violação do direito de preferência do cônjuge Art 1482 do Código Civil Aplicação dos 2º e 3º do art 685A do CPC Não mais persiste na legislação processual o instituto da remição de bens anteriormente previsto nos arts 787 e seguintes do CPC No entanto possui o cônjuge o direito de preferência na adjudicação de bens penhorados o qual deve ser exercido antes da sua transferência a terceiros por meio do depósito do valor da avaliação em juízo Exegese do art 685A 2º e 3º do CPC Recurso não provido TJMG Apelação Cível 0041551 6120118130672 Sete Lagoas 12ª Câmara Cível Rel Des Nilo Lacerda j 29022012 DJEMG 12032012 Ao presente autor parecia não ser essa a melhor interpretação pois o Código Civil de 2002 ainda vigeria propiciando que a remição fosse feita tanto pelo devedor como por seus familiares Aprofundese que a norma da codificação privada tinha natureza processual podendo perfeitamente substituir a regra revogada no Estatuto Processual Ademais a remição efetivada pelos familiares concretizaria a proteção da família retirada do art 226 do Texto Maior A propósito concluindo ainda pela possibilidade de subsunção do art 1482 do CC2002 da jurisprudência paulista Agravo de instrumento Execução Arrematação e adjudicação pelo exequente Reconhecido o direito de remição a descendente do executado único pretendente observados assim os termos dos arts 1482 do Código Civil cumulado com o art 685A 2º e 3º do Código de Processo Civil Afastada a determinação judicial da licitação Decisão do Juízo a quo reformada Agravo provido Voto 8017 TJSP Agravo de Instrumento 72741034 Acórdão 3308870 Mirassol 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sampaio Pontes j 13102008 DJESP 03112008 Na doutrina Francisco Eduardo Loureiro igualmente entendia pela aplicação do art 1482 do CC2002 ao lecionar que embora controverso o tema possível defender que persista ainda regulada pelo artigo em estudo a remição da hipoteca instituto de nítida natureza material que tem o objetivo não somente de extinguir a execução mas liberar o patrimônio do ônus real Nas execuções de crédito quirografário o regime é o do CPC de modo que a remição é facultada apenas ao devedor devendo seus parentes utilizarse da adjudicação Já nas execuções hipotecárias ainda se admite a remição da hipoteca não somente pelo devedor mas também pelos seus parentes207 Essa igualmente era a posição seguida pelo doutrinador em julgamentos em que atuava no Tribunal de Justiça de São Paulo Todavia o Novo CPC não seguiu essa forma de pensar mas a primeira dos arestos antes transcritos não sendo mais possível definitivamente a remição pelos familiares do executado que têm apenas um direito de preferência para a compra do bem Consignese que essa adjudicação como direito de preferência a favor dos parentes foi mantida pelo CPC2015 por força do seu art 876 5º in verbis Idêntico direito pode ser exercido por aqueles indicados no art 889 incisos II a VIII pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem pelo cônjuge pelo companheiro pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado Em relação à remição realizada pelo próprio executado esta persiste mas apenas no sistema processual como se verá a seguir Feitas tais considerações e passando para a terceira e última modalidade de remição também houve alteração no que diz respeito à remição da hipoteca no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário Nos termos do Código Civil de 2002 esse direito seria deferido à massa ou aos credores em concurso não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel art 1483 do CC A propósito nessas circunstâncias poderia o credor hipotecário para pagamento de seu crédito requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele desde que dê quitação pela sua totalidade art 1483 parágrafo único do CC Na realidade constatase que tal instituto não foi totalmente retirado do sistema real passando apenas a ser tratado pelo Novo Estatuto Processual No capítulo relativo à adjudicação estabelece o art 877 do Novo CPC que transcorrido o prazo de cinco dias contado da última intimação e decididas eventuais questões o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação Pelo mesmo comando no seu 1º considerase perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz pelo adjudicatário pelo escrivão ou chefe de secretaria e se estiver presente pelo executado expedindose a se bem imóvel a carta de adjudicação e o mandado de imissão na posse b se bem móvel ordem de entrega ao adjudicatário A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel com remissão no sentido de menção e não de perdão à sua matrícula e aos registros à cópia do auto de adjudicação e à prova de quitação do imposto de transmissão art 877 2º do CPC2015 No caso de penhora de bem hipotecado o executado poderá remir o bem até a assinatura do auto de adjudicação oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido art 877 3º do CPC2015 Esse último preceito concretiza a remição realizada pelo executado aqui antes exposta e confirmada pelo Novo CPC Seguindo o estudo do comando conforme o 4º do novo art 877 do CPC2015 na hipótese de falência ou de insolvência do devedor hipotecário esse direito de remição será deferido à massa ou aos credores em concurso não podendo o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel Tratase da figura que antes estava prevista no art 1483 do Código Civil totalmente transposta para o Estatuto Processual não se sabe com qual função Nas hipóteses de remição que ainda restam é lícito aos interessados fazer constar das escrituras de instituição da hipoteca o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados o qual devidamente atualizado será a base para as arrematações adjudicações e remições dispensada a avaliação art 1484 do CC2002 Em suma as partes podem por exercício da autonomia privada fixar o valor do bem para os fins de sua transmissão o que visa a facilitar a efetivação prática da garantia Esse dispositivo material não sofreu qualquer alteração pelo Novo Estatuto Processual De qualquer maneira entendemos que a última norma é excessivamente liberal e não está em sintonia com a atual principiologia do Direito Privado em especial com a boafé objetiva e a função social Imaginese por exemplo uma cláusula que fixa o valor do bem em um terço do seu valor do mercado traduzindo onerosidade excessiva Ou ainda a imposição de uma cláusula desproporcional em contrato de consumo ou de adesão Em todos esses casos há que se reconhecer a nulidade da cláusula por ilicitude do objeto art 166 inc II do CC2002 Serve de apoio o art 187 da codificação material que consagra o abuso de direito como ato ilícito Em reforço podem ser utilizados os arts 51 do CDC e 424 do CC2002 que protegem o consumidor e o aderente como partes vulneráveis da relação negocial contra cláusulas consideradas abusivas que são nulas de pleno direito Com o reconhecimento dessa nulidade da cláusula que estabelece o valor da coisa devese proceder a uma real avaliação da coisa buscando o seu valor perante a sociedade concretizando a função social da propriedade Cabe por fim a revisão do valor fixado previamente pelo magistrado o que é reconhecido por alguns julgados A título de ilustração admitindo implicitamente a ideia Tendo os imóveis hipotecados sido previamente estimados na constituição da hipoteca nos termos do art 1484 do Código Civil vigente que manteve o comando instituído pelo art 818 do Código Civil de 1916 e não havendo indício trazido pelas partes de majoração ou diminuição no valor a eles atribuído mostrase dispensável sua avaliação incidindo tão só a atualização monetária para que possam ser levados à hasta pública Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 991090122373 Acórdão 4385875 Jundiaí 17ª Câmara de Direito Privado Rel Des Walter Fonseca j 24022010 DJESP 09042010 Superado esse ponto a respeito da remição a perempção da hipoteca convencional está tratada pelo art 1485 do CC sendo essa a sua extinção por decurso de prazo máximo de 30 anos a contar da data da instituição por negócio jurídico A norma dispõe que a prorrogação máxima se dá mediante simples averbação requerida por ambas as partes Anotese que a Lei 109312004 elevou o prazo que era de 20 anos retornando ao modelo que constava do CC1916 Prevê ainda o dispositivo vigente que desde que perfaça esse prazo só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindose por novo título e novo registro Em situações tais será mantida a precedência da hipoteca Conforme antes se estudou não se pode confundir a perempção com a preempção sendo a última o reconhecimento de um direito de preferência como ocorre a favor do condômino no caso de venda da coisa comum art 504 do CC Aplicando o art 1485 do CC para ilustrar do Tribunal Bandeirante Ação de execução por quantia certa contra devedor solvente Penhora de bem com ônus hipotecário Hipoteca datada de 20121976 Pedido de baixa da hipoteca pelo decurso do prazo previsto no art 1485 do Código Civil Possibilidade Agravo provido TJSP Agravo de Instrumento 990102218538 Acórdão 4634062 São Caetano do Sul 12ª Câmara de Direito Privado Rel Des Jacob Valente j 04082010 DJESP 30082010 Da jurisprudência é correta a conclusão pela qual sendo a hipoteca fixada sem prazo determinado deve ser aplicado o prazo do art 1485 do CC e o princípio da conservação dos negócios Direito civil Hipoteca Estipulação a prazo incerto Validade Relação continuativa Ausência momentânea de crédito Irrelevância I A hipoteca pode ser estipulada a termo incerto se constituída em garantia de dívida a prazo indeterminado A ausência de previsão de prazo certo para sua vigência não a invalida operandose pleno jure a sua extinção no caso de atingido o prazo legal máximo de 30 anos previsto nos arts 817 do Código Civil de 1916 e 1485 do Código Civil de 2002 se antes não a convencionarem as partes II Tendo a hipoteca sido dada a fim de garantir todas as dívidas que vierem a ser originadas de relação continuativa havida entre as partes a inexistência momentânea de crédito não é causa de sua extinção TJMG Apelação Cível 102490700095380011 Eugenópolis 13ª Câmara Cível Rel Des Adilson Lamunier j 14082008 DJEMG 15092008 Admitese a instituição convencional de hipoteca para dívida futura ou condicional que depende de evento futuro e incerto Isso somente é possível nos termos do art 1487 do CC se determinado o valor máximo do crédito a ser garantido A execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição ou ao montante da dívida 1º Havendo divergência entre o credor e o devedor caberá àquele fazer prova de seu crédito Reconhecido este o devedor responderá inclusive por perdas e danos em razão da superveniente desvalorização do imóvel 2º A encerrar o estudo das regras básicas da hipoteca o art 1488 do CC introduziu como novidade a possibilidade de fracionamento da hipoteca se o imóvel dado em garantia for loteado desmembrado ou dividido o que quebra com a antiga máxima pela qual a hipoteca seria um bem indivisível É a sua redação Art 1488 Se o imóvel dado em garantia hipotecária vier a ser loteado ou se nele se constituir condomínio edilício poderá o ônus ser dividido gravando cada lote ou unidade autônoma se o requererem ao juiz o credor o devedor ou os donos obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito 1º O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia 2º Salvo convenção em contrário todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art 1430 salvo anuência do credor Decisão do Superior Tribunal de Justiça considerou a possibilidade de aplicar a inovação a negócios constituídos na vigência do CC1916 Isso porque o dispositivo está no plano da eficácia devendo incidir a norma no momento da produção dos efeitos na esteira do que consta do art 2035 caput do CC2002 O julgado ainda cita o princípio da função social dos contratos como fundamento para a conclusão Vejamos a ementa Recurso especial Antecipação de tutela Impugnação exclusivamente aos dispositivos de direito material Possibilidade Fracionamento de hipoteca Art 1488 do CC2002 Aplicabilidade aos contratos em curso Inteligência do art 2035 do CC2002 Aplicação do princípio da função social dos contratos Se não há ofensa direta à legislação processual na decisão do Tribunal que revoga tutela antecipadamente concedida pelo Juízo de Primeiro Grau é possível a interposição de Recurso Especial mencionando exclusivamente a violação dos dispositivos de direito material que deram I II fundamento à decisão O art 1488 do CC2002 que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca consubstancia uma das hipóteses de materialização do princípio da função social dos contratos aplicandose portanto imediatamente às relações jurídicas em curso nos termos do art 2035 do CC2002 Não cabe aplicar a multa do art 538 parágrafo único do CPC nas hipóteses em que há omissão no acórdão recorrido ainda que tal omissão não implique a nulidade do aresto Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido STJ REsp 691738SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12052005 DJ 26092005 p 372 O julgado é louvável por reconhecer a constitucionalidade do art 2035 do CC não havendo qualquer lesão à proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito em sua redação eis que as normas relativas aos efeitos negociais devem ter aplicação imediata Todavia a ementa da decisão pode ser criticada por dois pontos O primeiro aspecto é que a hipoteca não constitui um contrato no sentido jurídico do termo pois se trata de um direito real de garantia art 1225 inc IX do CC de 2002 O segundo ponto de crítica é que o fracionamento da hipoteca está no plano da eficácia desse negócio jurídico Assim é com base no art 2035 caput do atual Código que o fracionamento pode ocorrer mesmo que o negócio tenha sido celebrado na vigência da lei anterior A questão portanto não está relacionada com a validade do negócio como faz crer a ementa muito menos à função social do contrato tratada pelo parágrafo único do art 2035 Superada a abordagem dos efeitos concretos da hipoteca vejamos a classificação exposta pela doutrina contemporânea levandose em conta a origem da hipoteca208 Hipoteca convencional criada pela autonomia privada ou por convenção das partes conforme preceitos e regras até o presente momento estudadas Hipoteca legal decorre da norma jurídica nas hipóteses do art 1489 do CC a favor das seguintes pessoas a às pessoas de direito público interno art 41 do CC sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da III cobrança guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas b aos filhos sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casal anterior art 1523 inc II do CC hipótese de causa suspensiva do casamento c ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais d ao coerdeiro para garantia do seu quinhão ou torna da partilha sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente e ao credor sobre o imóvel arrematado para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação O credor da hipoteca legal ou quem o represente poderá provando a insuficiência dos imóveis especializados exigir do devedor que seja reforçado com outros art 1490 do CC A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente ou por outra garantia a critério do juiz a requerimento do devedor art 1491 As hipotecas legais de qualquer natureza deverão ser registradas e especializadas art 1497 do CC O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia mas os interessados podem promover a inscrição delas ou solicitar ao Ministério Público que o faça art 1497 1º do CC As pessoas às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais estão sujeitas a perdas e danos pela omissão art 1497 2º do CC Não se pode esquecer que não há prazo máximo para a hipoteca legal exigindose apenas que a especialização seja renovada a cada 20 anos art 1498 do CC Hipoteca cedular Na linha do art 1486 do CC podem o credor e o devedor no ato constitutivo da hipoteca autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária na forma e para os fins previstos em lei especial Conforme apontam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald nas leis específicas a constituição da hipoteca independe de contrato solene e específico pois na própria cédula são inseridos o IV acordo de criação e reconhecimento da dívida pelo devedoremitente e a constituição da hipoteca Especializandose os bens dados em garantia com registro da cédula no ofício imobiliário O credor da cédula dispõe de segurança em razão do vínculo real que resulta do registro da cédula no cartório imobiliário209 Como exemplo retirado da legislação especial pode ser citada a cédula rural hipotecária tratada pelo Decretolei 1671967 Hipoteca judicial Estava tratada pelo art 466 do CPC segundo o qual a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos Ainda nos termos do Estatuto Processual revogado a sentença condenatória produziria a hipoteca judiciária a embora a condenação fosse genérica b pendente arresto de bens do devedor c ainda quando o credor pudesse promover a execução provisória da sentença O CPC2015 regulamenta o instituto no seu art 495 com algumas modificações De início o seu caput dispõe que a decisão expressão mais genérica que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária Ademais também em tom mais genérico o seu 1º preconiza que a decisão produz a hipoteca judiciária a embora a condenação seja genérica e b ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor e c mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo Essa última hipótese é novidade tendo sido a terceira previsão anterior encaixada na segunda sem grandes modificações estruturais Por derradeiro o Código Privado trata da extinção da hipoteca nas seguintes situações descritas pelo art 1499 do CC I II III IV V VI 7104 Pela extinção da obrigação principal pois se repise que a hipoteca não pode existir sozinha diante do seu caráter acessório Podem ser citados os casos de nulidade absoluta pagamento direto ou indireto e de prescrição da obrigação principal sobre a última hipótese ver STJ REsp 1408861RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 20102015 DJe 06112015 publicado no seu Informativo n 572 Pelo perecimento da coisa o que gera a perda de sua finalidade Pela resolução da propriedade do bem hipotecado Pela renúncia do credor Pela remição ou resgate conforme estudado Pela arrematação ou adjudicação do bem hipotecado Extinguese ainda a hipoteca com a averbação no Registro de Imóveis do cancelamento do registro à vista da respectiva prova art 1500 do CC Com o cancelamento registral o direito real deixa de ter efeitos erga omnes Porém não extinguirá a hipoteca devidamente registrada a arrematação ou adjudicação sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários que não forem de qualquer modo partes na ação de execução hipotecária art 1501 A norma tem sua razão de ser pela clara interação com o princípio da boafé objetiva Da anticrese A anticrese é um direito real de garantia pouco usual no Brasil sendo certo que houve propostas de sua retirada quando da elaboração do CC2002210 De fato o instituto continua não tendo concreção na vigência da atual codificação relevandose uma categoria inútil e sem qualquer incidência prática Como visto a Lei 1387772019 trouxe uma categoria especial de anticrese no âmbito da a b multipropriedade novo art 1358S parágrafo único inciso III do CC buscando dar a ela certa efetividade prática Aguardemos se isso ocorrerá nos próximos anos Por meio desse direito real de garantia um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor ou por terceiro ao credor podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida Como se percebe a anticrese está no meio do caminho entre o penhor e hipoteca tendo características de ambos Com a hipoteca tem em comum o fato de recair sobre imóveis como é corriqueiro Do penhor há a similaridade em relação à transmissão da posse De diferente a retirada dos frutos do bem São partes da anticrese Devedor anticrético aquele que dá o imóvel em garantia transferindo a sua posse ao credor Credor anticrético recebe o imóvel em garantia ficando com a sua posse Essa estrutura da anticrese fica clara pelo art 1506 do CC segundo o qual pode o devedor ou outrem por ele com a entrega do imóvel ao credor cederlhe o direito de perceber em compensação da dívida os frutos e rendimentos A lei permite estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros Contudo se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras o remanescente será imputado ao capital art 1506 1º do CC Deve ficar claro que o imóvel dado em anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético ou a terceiros assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese art 1506 2º do CC Isso é perfeitamente possível uma vez que o imóvel pode ser objeto de várias hipotecas não havendo qualquer problema em conjugar os direitos reais de garantia sobre ele Insta comentar o início da última norma que tem a seguinte redação com destaque quando a anticrese recair sobre bem imóvel este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético ou a terceiros assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o legislador deixou em aberto a possibilidade de o instituto recair sobre bens móveis como situação de anticrese atípica211 Com o devido respeito não se pode interpretar literalmente o preceito Pela própria estrutura da categoria tal direito real somente recai sobre bens imóveis tendo sido infeliz o legislador na sua dicção A gerar o grande problema prático da anticrese dispõe o art 1507 do CC que o credor anticrético pode administrar o imóvel dado em anticrese e fruir seus frutos e utilidades Para tanto deverá o credor administrador apresentar balanço anual exato e fiel de sua administração Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço por ser inexato ou ruinosa a administração poderá impugnálo e se o quiser requerer a transformação em arrendamento fixando o juiz o valor mensal do aluguel o qual poderá ser corrigido anualmente 1º O credor anticrético pode salvo pacto em sentido contrário arrendar os bens dados em anticrese a terceiro mantendo até ser pago direito de retenção do imóvel embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor 2º Também a acarretar problemas práticos enuncia o CC2002 que o credor anticrético responde pelas deteriorações que por culpa sua o imóvel vier a sofrer e pelos frutos e rendimentos que por sua negligência deixar de perceber art 1508 Os problemas existem uma vez que na prática as relações entre as partes já não são favoráveis em sua origem podendo a norma servir para atos de chicana ou de emulação entre elas O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese o que ressalta o caráter real do instituto art 1509 caput do CC Se o credor anticrético executar os bens por falta de pagamento da dívida ou permitir que outro credor o execute sem opor o seu direito de retenção ao exequente não terá preferência sobre o preço art 1509 1º do CC Além disso a norma consagra que o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro quando o prédio seja destruído nem se forem desapropriados os bens com relação à desapropriação o que limita os seus direitos art 1509 2º do CC 7105 Por fim como inovação admitese a remição ou resgate da anticrese pelo adquirente do imóvel dado em anticrese antes do vencimento da dívida Isso é possível se o adquirente pagar a totalidade da dívida à data do pedido de remição imitindose na posse do bem art 1510 do CC Da alienação fiduciária em garantia A alienação fiduciária em garantia constitui um direito real de garantia sobre coisa própria com tratamento no Código Civil em vigor arts 1361 a 1368B que dispõem sobre a propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis em termos gerais no Decretolei 9111969 que trata especificamente da alienação fiduciária em garantia sobre bens móveis e na Lei 95141997 alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis A compreensão do instituto passa por uma interação necessária entre os citados comandos legais a par da ideia de diálogo das fontes A respeito dessa integração legislativa é claro o art 1368A do CC incluído pela Lei 109312004 ao prever que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária não previstas pela codificação submetemse à disciplina específica das respectivas leis especiais Enuncia ainda o comando que somente se aplicam as disposições do CC2002 naquilo que não for incompatível com a legislação especial Em suma a codificação privada tem caráter subsidiário em relação à tipologia do instituto Deve ficar claro de início que a alienação fiduciária em garantia não constitui um contrato no sentido categórico e jurídico do termo eis que o instituto se situa dentro do Direito das Coisas É verdade que no geral a alienação fiduciária é instituída por contrato no sentido de negócio ou instrumento negocial O art 22 da Lei 95141997 é o que melhor conceitua e explica a categoria prevendo que a alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico pelo qual o devedor ou fiduciante com o escopo de garantia contrata a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel Em sentido muito próximo dispõe o art 1º do Decretolei 9111969 que a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada independentemente da tradição efetiva do bem tornandose o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal Nos termos da atual codificação privada podese afirmar que o conteúdo da alienação em questão é a propriedade fiduciária em que há uma propriedade resolúvel a favor do credor fiduciário de um bem que o devedor fiduciante em intuito de garantia transmitiu ao credor art 1361 do CC De toda sorte não se pode esquecer que a posse direta do bem fica com o devedor fiduciante tendo o credor fiduciário a mera posse indireta que decorre do exercício do direito dominial Conforme exposto na obra específica escrita em coautoria com José Fernando Simão fica nítido que o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro o credor fiduciário que paga o preço ao alienante originário da coisa O credor fiduciário é o proprietário da coisa tendo ainda um direito real de garantia sobre o bem que lhe é próprio Com o pagamento de todos os valores devidos o fiduciante adquire a propriedade o que traz a conclusão pela qual a propriedade do credor é resolúvel O esquema a seguir dividido em etapas sucessivas demonstra o conteúdo da categoria Repisese que a relação negocial é assim pois o credor fiduciário paga o preço diretamente ao alienante originário o que justifica a alienação fiduciária a seu favor Deve ainda ficar claro a posse direta do bem móvel ou imóvel é mantida com o devedor fiduciante Demonstrado como funciona a alienação fiduciária o que é de difícil visualização vejamos o estudo dos pontos principais da alienação fiduciária de bens móveis e imóveis a Da alienação fiduciária em garantia de bens móveis arts 1361 a 1368B do CC e Decretolei 9111969 A atual codificação privada como novidade passou a tratar da alienação fiduciária de bens móveis infungíveis repetindo regras e preceitos que já constavam do art 66 da Lei 47281965 e do Decretolei 9111969 Na prática o que muito se viu e ainda se vê é a alienação fiduciária em garantia de veículos que são considerados notadamente para fins contratuais bens infungíveis diante do número de chassi que os identifica De início o 1º do art 1361 do CC determina que se constitui a propriedade fiduciária com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular que lhe serve de título no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou em se tratando de veículos na repartição competente para o licenciamento fazendose a anotação no certificado de registro Em certo sentido essa já era a previsão do art 1º do Decretolei 9111969 Todavia o dispositivo anterior mencionava que alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento público ou particular qualquer que seja o seu valor será obrigatoriamente arquivado por cópia ou microfilme no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor sob pena de não valer contra terceiros e conterá além de outros dados os seguintes Como se nota o Código Civil faz menção ao domicílio do devedor e não ao credor devendo prevalecer para os casos de sua incidência por ser norma posterior que tratou inteiramente da matéria De toda sorte pontuese que o plenário do STF em decisão de outubro de 2015 reconheceu não ser obrigatória a realização de registro público dos contratos de alienação fiduciária em garantia de veículos automotores pelas serventias extrajudiciais de registro de títulos e documentos Nos termos do voto do relator Ministro Marco Aurélio o pacto firmado pelas partes é perfeitamente existente I II III IV válido e eficaz sem que seja necessário qualquer registro o qual constitui mera exigência de eficácia do título contra terceiros Ainda como no pacto a tradição é ficta e a posse do bem continua com o devedor uma política pública adequada recomenda a criação de meios conducentes a alertar eventuais compradores sobre o real proprietário do bem evitando fraudes de um lado e assegurando o direito de oposição da garantia contra todos de outro Porém entendeu o julgador que a exigência de registro em serventia extrajudicial acarretaria ônus e custos desnecessários ao consumidor além de não conferir ao ato a publicidade adequada para o leigo é mais fácil intuitivo e célere verificar a existência de gravame no próprio certificado do veículo em vez de peregrinar por diferentes cartórios de títulos e documentos ou ir ao cartório de distribuição nos estados que contam com serviço integrado em busca de informações A decisão foi prolatada no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 611639 e das ADIns 4227 e 4333 devendo assim ser lido o art 1361 1º do Código Civil Nos termos do art 1362 do CC e do mesmo art 1º do Decretolei 9111969 o contrato no sentido de instrumento que serve de título à propriedade fiduciária deve conter os seguintes requisitos O total da dívida ou sua estimativa se ela for determinável O prazo ou a época do pagamento o que é comum pois geralmente se vê a alienação fiduciária em garantia utilizada como financiamento para aquisição de bens A taxa de juros se houver geralmente há A descrição da coisa objeto da transferência com os elementos indispensáveis à sua identificação Antes de vencida a dívida o devedor a suas expensas e risco pode usar a coisa segundo sua destinação sendo obrigado como depositário a a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza b a entregála ao credor se a dívida não for paga no vencimento art 1363 do CC O tratamento do devedor como depositário já constava do Decretolei Todavia não se pode esquecer que o Supremo Tribunal Federal baniu do sistema a possibilidade de prisão civil do depositário infiel diante da força supralegal da Convenção Interamericana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica Foi editada pelo Excelso Pretório a Súmula Vinculante 25 com o seguinte teor É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito Fez o mesmo o STJ com a Súmula 419 in verbis Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel A conclusão vale para qualquer modalidade de depósito o que inclui o depósito impróprio que decorre da alienação fiduciária De qualquer modo havendo inadimplemento por parte do devedor o credor tem a possibilidade de vender judicial ou extrajudicialmente a coisa a terceiros a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança e a entregar o saldo se houver ao devedor art 1364 do CC Essa adjudicação já constava do art 2º do Decretolei 9111969 alterado pela Lei 130432014 segundo o qual no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros independentemente de leilão hasta pública avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado se houver com a devida prestação de contas Anotese que citada Lei 13043 de novembro de 2014 acrescentou a necessidade de prestação de contas por parte do credor o que vem em boa hora em prol da boafé Também foi incluída a aplicação dessas regras relativas à venda extrajudicial para os casos de leasing ou arrendamento mercantil conforme o novo 4º do art 2º do Decretolei 9111969 Enuncia o 2º do art 2º do Decreto também alterado pela Lei 130432014 que a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário Houve também uma mudança estrutural no preceito pois a constituição em mora era realizada por meio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título a critério do credor A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar de pleno direito vencidas todas as obrigações contratuais independentemente de aviso ou de notificação judicial ou extrajudicial art 2º 3º do Decretolei 9111969 Mesmo com a referida alteração legislativa tratase portanto de mora ex re ou automática do devedor que decorre do simples inadimplemento e que independe de ato do credor de notificação específica do devedor Nesse sentido colacionase citando a boafé objetiva como fundamento para a conclusão Recurso especial Ação de busca e apreensão Alienação fiduciária em garantia DL 91169 Constituição em mora Notificação extrajudicial Aviso de recebimento AR com informação de que o devedor mudouse Comprovação do recebimento pessoal Desnecessidade Extinção do processo sem resolução de mérito Indevida 1 Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial interposto em 16519 e concluso ao gabinete em 1º819 2 O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária 3 O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora tornandose desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor 4 O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor mudouse não constitui por si só fundamento para dizer que não foi constituído em mora 5 A bem dos princípios da probidade e boafé não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato frustrando assim a comunicação entre as partes 6 Na hipótese dos autos o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ 7 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1828778RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27082019 DJe 29082019 A boafé objetiva objetiva tem por escopo resguardar as expectativas legítimas de ambas as partes na relação contratual por intermédio do cumprimento de um dever genérico de lealdade e crença aplicandose aos contratantes Destarte o ordenamento jurídico prevê deveres de conduta a serem observados por ambas as partes da relação obrigacional os quais se traduzem na ordem genérica de cooperação proteção e informação mútuos tutelandose a dignidade do devedor e o crédito do titular ativo sem prejuízo da solidariedade que deve existir entre eles A moderna doutrina ao adotar a concepção do vínculo obrigacional como relação dinâmica revela o reconhecimento de deveres secundários ou anexos que incidem de forma direta nas relações obrigacionais prescindindo da manifestação de vontade dos participantes e impondo ao devedor até que ocorra a extinção da obrigação do contrato garantido por alienação fiduciária o dever de manter seu endereço atualizado A mora decorre do simples vencimento devendo por formalidade legal para o ajuizamento da ação de busca e apreensão ser apenas comprovada pelo credor mediante envio de notificação por via postal com aviso de recebimento no endereço do devedor indicado no contrato Tendo o recorrente optado por se valer do Cartório de Títulos e Documentos deve instruir a ação de busca e apreensão com o documento que lhe é entregue pela serventia após o cumprimento das formalidades legais STJ REsp 1592422RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17052016 DJe 22062016 Todavia de acordo com a mesma jurisprudência superior o inadimplemento relativo deve ser provado pela documentação mencionada no comando para que a liminar seja concedida na ação de busca e apreensão prevendo a Súmula 72 do STJ que a comprovação da mora é imprescindível para a busca e apreensão da coisa na alienação fiduciária em garantia Esse entendimento deve ser mantido mesmo com a modificação do texto legal alterandose apenas o modo de prova da constituição em mora Não se pode esquecer ainda da Súmula 245 do STJ pela qual a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito A ação de busca e apreensão na alienação fiduciária em garantia de bens móveis está tratada pelo art 3º do Decretolei 9111969 dispositivo que sofreu alterações pela Lei 109312004 e pela Lei 130432014 conforme tabela a seguir Redação anterior do DL 9111969 Atual redação do DL 9111969 conforme a Lei 109312004 e a Lei 130432014 Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente a qual será concedida liminarmente desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor Art 3ºO proprietário fiduciário ou credor poderá desde que comprovada a mora na forma estabelecida pelo 2ºdo art 2º ou o inadimplemento requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente a qual será concedida liminarmente podendo ser apreciada em plantão judiciário 1º Despachada a inicial e executada 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput consolidarseão a propriedade e a a liminar o réu será citado para em três dias apresentar contestação ou se já tiver pago 40 quarenta por cento do preço financiado requerer a purgação de mora posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário cabendo às repartições competentes quando for o caso expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado livre do ônus da propriedade fiduciária 2º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais 2º No prazo do 1º o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus 3º Requerida a purgação de mora tempestivamente o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias remetendo outrossim os autos ao contador para cálculo do débito existente na forma do art 2º e seu parágrafo primeiro 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar 4º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora o Juiz dará sentença de plano em cinco dias após o decurso do prazo de defesa independentemente da avaliação do bem 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do 2º caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição 5º A sentença de que cabe apelação apenas no efeito devolutivo não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário Preferida pelo credor a venda judicial aplicarseá o disposto nos arts 1113 a 1119 do CPC 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo 6º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa em favor do devedor fiduciante equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado devidamente atualizado caso o bem já tenha sido alienado 7º A multa mencionada no 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior 9º Ao decretar a busca e apreensão de veículo o juiz caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores Renavam inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do Renavam bem como retirará tal restrição após a apreensão 10 Caso o juiz não tenha acesso à base de dados prevista no 9º deverá oficiar ao departamento de trânsito competente para que I registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo e II retire o gravame após a apreensão do veículo 11 O juiz também determinará a inserção do mandado a que se refere o 9º em banco próprio de mandados 12 A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e quando for o caso a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo 13 A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 quarenta e oito horas 14 O devedor por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão deverá entregar o bem e seus respectivos documentos 15 As disposições deste artigo aplicamse no caso de reintegração de posse de veículos referente às operações de arrendamento mercantil previstas na Lei 6099 de 12 de setembro de 1974 Quanto à purgação da mora o STJ editou em abril de 2004 antes da entrada em vigor da nova lei a Súmula 284 prevendo que A purga da mora nos contratos de alienação fiduciária só é permitida quando já pagos pelo menos 40 quarenta por cento do valor financiado Pelo teor da ementa e pela redação anterior da norma a purgação da mora e a contestação não poderiam ser cumuladas ou seja o devedor deveria optar por uma das duas opções art 3º 2º na redação anterior Ainda pela redação anterior requerida a purgação de mora tempestivamente o juiz marcaria a data para o pagamento da dívida o que deveria ser feito em prazo não superior a dez dias Ato contínuo o juiz remetia os autos ao contador para cálculo do débito existente art 3º 3º na redação anterior Contestado ou não o pedido e não purgada a mora o juiz daria sentença em cinco dias após o decurso do prazo de defesa independentemente da avaliação do bem art 3º 4º na redação anterior A sentença de que cabia apelação apenas no efeito devolutivo não impediria a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidaria a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário art 3º 5º na redação anterior Com a entrada em vigor da Lei 109312004 ocorreram mudanças substanciais como se nota da tabela comparativa exposta O caput do art 3º não foi originalmente alterado o que somente ocorreu com a Lei 130432014 mas mudanças significativas atingiram os seus parágrafos Desse modo pela norma atual cinco dias após executada a liminar constante no caput serão consolidadas a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário cabendo às repartições competentes quando for o caso expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado livre do ônus da propriedade fiduciária art 3º 1º pela redação atual No prazo de cinco dias o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na petição inicial da ação de busca e apreensão hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus art 3º 2º pela redação atual O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar art 3º 3º pela redação atual Sobre a norma vejamos julgado publicado no Informativo n 588 do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2016 Em ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente o termo inicial para a contagem do prazo de 15 dias para o oferecimento de resposta pelo devedor fiduciante é a data de juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido e não a data da execução da medida liminar Ainda nos termos do acórdão vejase que o legislador elegeu a execução da liminar como termo inicial de contagem do prazo para a apresentação de resposta pelo réu Em relação a esse aspecto como bem acentuado por doutrina a lei não fala em citação e essa omissão suscita questionamento quanto ao termo inicial do prazo seja para purgação da mora ou para resposta do réu De fato conquanto a nova lei seja efetivamente omissa a respeito da citação tal ato é imprescindível ao desenvolvimento válido e regular do processo visto que somente a perfeita angularização da relação processual é capaz de garantir à parte demandada o pleno exercício do contraditório sobretudo porque a ação de que ora se cuida diversamente do procedimento cautelar previsto no art 839 e seguintes do CPC1973 constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior art 3º 8º do DL n 9111969 Assim concedida a liminar inaudita altera parte cumpre ao magistrado determinar a expedição de mandados visando à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente e à citação do réu assinalandose nesse último o prazo de 15 quinze dias para resposta No entanto em se tratando de ato citatório deve tal norma ser interpretada em conjunto com o disposto no art 241 II do CPC1973 segundo o qual começa a correr o prazo quando a citação for por oficial de justiça da data de juntada aos autos do respectivo mandado devidamente cumprido STJ REsp 1321052MG Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 16082016 DJe 26082016 Pois bem a norma não menciona mais a purgação da mora mas apenas a contestação o que gera dúvidas sobre a possibilidade de purgação nos termos da Súmula 284 do STJ Na minha opinião doutrinária a purgação da mora está mantida uma vez que a inovação introduzida pela Lei 109312004 não é incompatível com a interpretação pela qual sendo a alienação decorrente de uma relação de consumo a purgação da mora continua cabível O art 54 2º do Código de Defesa do Consumidor admite que os contratos de adesão tenham cláusula resolutiva desde que a escolha caiba ao consumidor Pelo sistema de protecionismo a favor do consumidor concluise que a nova norma somente conferiu mais uma faculdade ao consumidor no caso o devedor fiduciante que é a de obter a extinção do contrato com a restituição do bem alienado livre de ônus pelo cumprimento total das obrigações assumidas Deduzindo dessa forma Agravo de instrumento Alienação fiduciária Busca e apreensão Pedido liminar que se deve deferir comprovada a mora do devedor Art 3º 1º do Decretolei 9111969 Pagamento da integralidade da dívida pendente entendida esta como prestações já vencidas Inteligência do art 54 2º do CDC Constituída propriedade fiduciária de bem móvel infungível e apresentandose a instituição financeira como credora fiduciária imperativa a incidência do DL 9111969 com as modificações introduzidas pela Lei 109312004 seja para observância do direito material Código Civil art 1368A seja para aplicação do direito processual DL 9111969 art 8ºA Comprovado o inadimplemento do devedor conforme disciplina o art 2º 2º do DL 9111969 e havendo pedido expresso por parte do credor fiduciário para concessão liminar de busca e apreensão do bem alienado obrigatório o deferimento de tal pleito sob pena de negativa de vigência de Lei Federal O DL 9111969 ao permitir que o devedor fiduciante pague somente a integralidade da dívida afastandose a purgação da mora acaba por ensejar interpretação que afronta diametralmente o disposto pelo art 54 2º do CDC vez que admite a extinção antecipada do negócio jurídico impondose ex vi legis a resolução contratual à margem da orientação volitiva do consumidor A purgação da mora deve ser considerada como expressão do diploma consumerista vista como regra protetiva e portanto dotada de status de norma constitucional alçada a direito fundamental art 5º inciso XXXII da Constituição da República e erigida a princípio da ordem econômica art 170 inciso V TJMG Recurso 107020843197560011 Uberlândia 13ª Câmara Cível Rel Des Cláudia Maia j 21082008 DJEMG 15092008 Alienação fiduciária bem móvel Busca e apreensão Purgação da mora Direito não afastado pela nova redação do Decretolei 9111969 pela Lei Federal 109312004 Desnecessidade do pagamento de 40 do preço financiado Inconstitucionalidade da previsão de consolidação da posse em mãos do credor fiduciário Admissibilidade Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 100865909 Santa Bárbara dOeste 30ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Felipe Nogueira Junior j 15022006 Outros julgados surgiram sucessivamente entendendo pela manutenção da Súmula 284 do STJ A título de ilustração podem ser citados TJRS Apelação Cível 2566540420098217000 Viamão 14ª Câmara Cível Rel Des Niwton Carpes da Silva j 31032011 DJERS 14042011 TJSP Apelação 9201022 4420098260000 Acórdão 5101330 São José do Rio Preto 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des Clóvis Castelo j 02052011 DJESP 17052011 TJSP Agravo de Instrumento 04668580220108260000 Acórdão 5094151 Mirassol 28ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 26042011 DJESP 17052011 e TJMG Agravo de Instrumento 01979820520118130000 Uberaba 12ª Câmara Cível Rel Des José Flávio de Almeida j 27042011 DJEMG 09052011 Todavia a questão nunca foi pacífica sendo certo que do Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo já existiam decisões em sentido contrário ou seja pelo cancelamento da sumular Por todos Alienação fiduciária Busca e apreensão Purgação da mora Faculdade excluída pelas inovações introduzidas no Decretolei 9111969 pela Lei 109312004 Inadmissibilidade Não há se falar em purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária em garantia ante as modificações trazidas pela Lei 109312004 Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo AI 873712 006 8ª Câmara Rel Juiz Orlando Pistoresi j 02122004 Na mesma linha outros tantos arestos trazem a mesma conclusão de superação da citada súmula ver TJDF Recurso 20100020063309 Acórdão 430572 3ª Turma Cível Rel Des Humberto Adjuto Ulhôa DJDFTE 01072010 p 71 e TJMG Agravo de Instrumento 00536910920118130000 Montes Claros 17ª Câmara Cível Rel Des Márcia de Paoli Balbino j 03032011 DJEMG 05042011 Do próprio Superior Tribunal de Justiça infelizmente concluindo desse último modo Agravo regimental no recurso especial Fundamentos insuficientes para reformar a decisão agravada Contrato garantido com cláusula de alienação fiduciária Ação de busca e apreensão Purgação da mora após a vigência da Lei 109312004 Impossibilidade Necessidade de pagamento da integralidade da dívida Súmula 83 do STJ 1 O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental 2 Com a nova redação do artigo 3º do Decretolei 9111969 dada pela Lei 109312004 não há mais se falar em purgação da mora nas ações de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente devendo o devedor pagar a integralidade da dívida no prazo de 5 dias após a execução da liminar hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus 3 A perfeita harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante desta Corte Superior impõe a aplicação à hipótese dos autos do Enunciado 83 da Súmula do STJ 4 Agravo regimental não provido STJ AgRg no REsp 1183477DF 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 03052011 DJe 10052011 Em 2014 o Superior Tribunal de Justiça acabou consolidando essa última forma de pensar em julgamento da sua Segunda Secção relativo a recursos repetitivos assim publicado no seu Informativo n 540 Direito civil Impossibilidade de purgação da mora em contratos de alienação fiduciária firmados após a vigência da Lei 109312004 Recurso repetitivo art 543C do CPC e Res 82008STJ Nos contratos firmados na vigência da Lei 109312004 que alterou o art 3º 1º e 2º do Decretolei 9111969 compete ao devedor no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária De início convém esclarecer que a Súmula 284 do STJ anterior à Lei 109312004 orienta que a purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária só é permitida quando já pagos pelo menos 40 quarenta por cento do valor financiado A referida súmula espelha a redação primitiva do 1º do art 3º do Decretolei 9111969 que tinha a seguinte redação Despachada a inicial e executada a liminar o réu será citado para em três dias apresentar contestação ou se já houver pago 40 quarenta por cento do preço financiado requerer a purgação de mora Contudo do cotejo entre a redação originária e a atual conferida pela Lei 109312004 fica límpido que a lei não faculta mais ao devedor a purgação da mora expressão inclusive suprimida das disposições atuais não se extraindo do texto legal a interpretação de que é possível o pagamento apenas da dívida vencida Ademais a redação vigente do art 3º 1º e 2º do Decretolei 9111969 estabelece que o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente e se assim o fizer o bem lhe será restituído livre de ônus não havendo portanto dúvida acerca de se tratar de pagamento de toda a dívida isto é de extinção da obrigação Portanto sob pena de se gerar insegurança jurídica e violar o princípio da tripartição dos Poderes não cabe ao Poder Judiciário a pretexto de interpretar a Lei 109312004 criar hipótese de purgação da mora não contemplada pela lei Com efeito é regra basilar de hermenêutica a prevalência da regra excepcional quando há confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico Assim como o CDC não regula contratos específicos em casos de incompatibilidade entre a norma consumerista e a aludida norma específica deve prevalecer essa última pois a lei especial traz novo regramento a par dos já existentes De mais a mais o STJ em diversos precedentes já afirmou que após o advento da Lei 109312004 que deu nova redação ao art 3º do Decreto lei 9111969 não há falar em purgação da mora haja vista que sob a nova sistemática após o decurso do prazo de 5 cinco dias contados da execução da liminar a propriedade do bem fica consolidada em favor do credor fiduciário devendo o devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescente a fim de obter a restituição do bem livre de ônus Precedentes citados AgRg no REsp 1398434MG 4ª Turma DJe 11022014 e AgRg no REsp 1151061MS 3ª Turma DJe 12042013 STJ REsp 1418593MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 14052014 Com o devido respeito lamentase essa tomada de curso pelo Superior Tribunal de Justiça que parece desconsiderar a correta efetivação dos direitos do devedor fiduciante na grande maioria das vezes enquadrado como consumidor Em reforço a impossibilidade de purgação da mora não está em sintonia com o princípio da conservação dos negócios jurídicos segundo o qual a extinção dos pactos deve ser a última medida a ser tomada mormente diante de sua inegável função social preservandose ao máximo a autonomia privada Como consequência desse julgamento em março de 2017 a mesma Segunda Seção do STJ acabou por concluir infelizmente que a teoria do adimplemento substancial não se aplica mais às alienações fiduciárias em garantia de bens móveis Isso porque não sendo cabível a purgação de mora para afastar a busca e apreensão da coisa a decorrência natural acaba sendo a não consideração do cumprimento relevante do devedor para afastar a medida de retomada do bem Conforme consta da ementa do julgado que tem forma vinculativa para outras decisões inferiores Além de o Decretolei n 9111969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado Em seus termos para que o bem possa ser restituído ao devedor livre de ônus não basta que ele quite quase toda a dívida é insuficiente que pague substancialmente o débito é necessário para esse efeito que quite integralmente a dívida pendente Afigurase pois de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revelase incontroverso desimportando sua extensão se de pouca monta ou se de expressão considerável quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente Compreensão diversa desborda a um só tempo do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise Decretolei n 9111969 e por via transversa da própria orientação firmada pela Segunda Seção por ocasião do julgamento do citado REsp n 1418593MS representativo da controvérsia segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão da integralidade da dívida pendente assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas as parcelas vincendas e os encargos segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial Imporse ao credor a preterição da ação de busca e apreensão prevista em lei segundo a garantia fiduciária a ele conferida por outra via judicial evidentemente menos eficaz denota absoluto descompasso com o sistema processual Inadequado pois extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada para que o credor sem poder se valer de garantia fiduciária dada a qual diante do inadimplemento conferialhe na verdade a condição de proprietário do bem intente ação executiva ou de cobrança para só então adentrar no patrimônio do devedor por meio de constrição judicial que poderá quem sabe respeitada o ordem legal recair sobre esse mesmo bem naturalmente se o devedor até lá não tiver dele se desfeito STJ REsp 1622555MG 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi Rel p Acórdão Min Marco Aurélio Bellizze j 22022017 DJe 16032017 O Ministro Relator também apontou o que acabou por prevalecer que a teoria do adimplemento substancial objetiva impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação Assim nesse contexto a via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual Diversamente o credor fiduciário quando promove ação de busca e apreensão de modo algum pretende extinguir a relação contratual Valese da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes assumidas contratualmente e agora por ele reputadas ínfimas A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresentase como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual e não como objetivo imediato da ação E notese que mesmo nesse caso a extinção do contrato dáse pelo cumprimento da obrigação ainda que de modo compulsório por meio da garantia fiduciária ajustada É questionável se não inadequado supor que a boafé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas mas certamente de expressão considerável na ótica do credor que já cumpriu integralmente a sua obrigação e instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual deixa de fazêlo a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária A aplicação da teoria do adimplemento substancial para obstar a utilização da ação de busca e apreensão nesse contexto é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais com o nítido propósito de desestimular o credor numa avaliação de custobenefício de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais menos eficazes o que a toda evidência apartase da boafé contratual propugnada REsp 1622555MG Com o devido respeito não estou filiado a tais conclusões e penso ser o decisum um grande retrocesso pois numerosos eram os julgados da Corte que aplicavam o adimplemento substancial para a alienação fiduciária de móveis por todos STJ REsp 272739MG 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 01032001 DJ 02042001 p 299 e REsp 912697RO 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 07102010 DJe 25102010 Primeiro porque a boafé objetiva tem aplicação para todos os negócios jurídicos inclusive para os negócios reais não se sustentando o argumento de que os princípios do Código Civil não incidem para a alienação fiduciária Segundo porque a teoria do adimplemento substancial tem relação com a conservação do negócio jurídico e com a função social da obrigação Terceiro porque não nos parece que o adimplemento substancial incentiva o inadimplemento até porque no sistema atual a boafé se presume enquanto a máfé se prova Quarto fica em dúvida a utilidade da medida de busca e apreensão pois os credores ficarão com uma grande quantidade de bens sobretudo automóveis estocados o que acabará por gerar grandes custos Valem também os argumentos desenvolvidos por José Fernando Simão em crítico artigo sobre o citado julgamento Conforme escreveu o jurista O Ministro Marco Aurélio Bellizze abriu a divergência no julgamento ao acolher a tese recursal do banco Volkswagen de que a teoria do adimplemento substancial não é prevista expressamente em lei e decorre de interpretação extensiva de dispositivos do Código Civil Por isso a tese não pode se sobrepor à lei especial que rege a alienação fiduciária por violação à regra de que lei especial prevalece sobre lei geral O argumento é pueril e não é técnico A construção do princípio da boafé pela doutrina alemã desde Larenz passando em Portugal pela obra de Menezes Cordeiro e no Brasil por Judith MartinsCosta aponta em sentido oposto O princípio permite nova leitura do texto de lei de maneira a promover sua adequação Afirmar que a Lei Especial por ser especial não sofre os efeitos do princípio da boafé é tese sem fundamento técnico Lei geral e lei especial se submetem aos princípios dos contratos ainda que estes não estivessem presentes no texto da lei geral O princípio é a base do ordenamento e não se submete ao critério da especialidade Se o argumento for expandido a boafé não se aplica à Lei de Locação que é especial A boafé não se aplica ao Estatuto da Terra que é lei especial A alienação fiduciária não é menos contrato nem mais A decisão é tecnicamente constrangedora Simples assim212 Feitas tais considerações e seguindo no estudo das inovações legais a resposta do devedor fiduciante poderá ser apresentada ainda que ele tenha pagado a dívida apresentada pelo credor na petição inicial desde que entenda ter havido pagamento a maior e desejar a devida restituição art 3º 4º pela redação atual Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo como já era no sistema anterior art 3º 5º pela redação atual Além disso na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa em favor do devedor fiduciante equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado devidamente atualizado caso o bem já tenha sido alienado art 3º 6º pela redação atual Se a referida multa for exagerada cabe a redução equitativa prevista pelo art 413 do CC2002 A multa em questão não exclui a possibilidade de o credor fiduciário responder pelas perdas e danos que o caso concreto demonstrar art 3º 7º redação atual Por fim a busca e apreensão prevista no art 3º constitui um processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior tendo caráter totalmente satisfativo art 3º 8º redação atual Não se pode esquecer em complemento que presente a relação de consumo na alienação fiduciária em garantia de bens móveis como é bem comum merece aplicação o art 53 da Lei 80781990 que consagra a nulidade absoluta da cláusula de decaimento de perda de todas as parcelas pagas pelo devedor nos casos de inadimplemento nessa linha de conclusão STJ REsp 401702DF 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 07062005 DJ 29082005 p 346 Como visto a jurisprudência superior vinha aplicando à alienação fiduciária de bens móveis a teoria do adimplemento substancial para afastar a busca e apreensão da coisa nos casos em que a mora do devedor é insignificante por todos STJ REsp 469577SC 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 25032003 DJ 05052003 p 310 Porém como anotado em polêmico julgado de março de 2017 houve uma reviravolta na posição do Tribunal o que é lamentável Assim sendo a teoria não mais incide para os casos em questão reiterese Seguindo no estudo da matéria é preciso também comentar as alterações que foram incluídas pela Lei 13043 de novembro de 2014 ao art 3º do DecretoLei 9111969 Especialmente quanto ao seu caput a norma estabelece que a concessão de liminar poderá ser apreciada pelo plantão judiciário o que visa a facilitála Ademais como visto foram incluídos sete novos parágrafos ao diploma todos com o intuito de tornar ainda mais operável a busca e apreensão Nesse contexto o novo 9º do art 3º estabelece que ao decretar a busca e apreensão de veículo o juiz caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores Renavam inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do Renavam bem como retirará tal restrição após a apreensão Por outra via se o juiz não tiver acesso a essa base de dados deverá oficiar ao departamento de trânsito competente para que a registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo e b retire o gravame após a apreensão do veículo 10 Também com o intuito de localizar a apreender o bem móvel estabelece o novo 11 do art 3º do Decretolei 9111969 que o juiz determinará a inserção do mandado a que se refere tal restrição em banco próprio de mandados central de mandados Igualmente com o intuito de facilitar a apreensão da coisa a parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da Comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão sempre que o bem estiver em Comarca distinta daquela da tramitação da ação Para tanto basta que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e quando for o caso a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo art 3º 12 do Decretolei 9111969 A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo que intimará a instituição financeira para retirálo do local depositado no prazo máximo de 48 horas art 3º 13 do Decretolei 9111969 Por fim a respeito da apreensão a nova norma estabelece que o devedor por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão deverá entregar o bem e seus respectivos documentos art 3º 14 do Decretolei 9111969 Assim como ocorre com a venda extrajudicial do bem todas as regras previstas no art 3º do Decretolei 9111969 passam a ser aplicadas ao leasing ou ao arrendamento mercantil por força do novo 15 inserido nesse diploma A propósito já fazendo incidir a nova lei concluiu o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2015 Aplicase aos contratos de arrendamento mercantil de bem móvel o entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte Superior segundo o qual nos contratos firmados na vigência da Lei n 109312004 compete ao devedor no prazo de 5 cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão no caso concreto de reintegração de posse do bem arrendado pagar a integralidade da dívida entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária REsp 1418593MS Rel Min Luis Felipe Salomão DJe 27052014 julgado sob o rito dos recursos repetitivos Entendimento jurisprudencial que já vinha sendo acolhido por Ministros integrantes da Segunda Seção desta Corte Superior e que culminou com a edição da Lei n 130432014 a qual fez incluir o 15 do art 3º do Decretolei 9111969 autorizando expressamente a extensão das normas procedimentais previstas para a alienação fiduciária em garantia aos casos de reintegração de posse de veículos objetos de contrato de arrendamento mercantil Lei 60991974 STJ REsp 1507239SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 05032015 DJe 11032015 Em suma notase que diante da citada equiparação a purgação da mora não é mais cabível em caso de ação de busca e apreensão fundada em contrato de arrendamento mercantil ou leasing Na linha do que ocorreu com a alienação fiduciária em garantia de bens móveis infelizmente e diante dessa equiparação feita pela Lei 130432014 o STJ tende a concluir pela não incidência da teoria do adimplemento substancial para o leasing alterando a sua posição anterior Não se deve repetir assim o que foi concluído no excelente julgado a seguir transcrito Ação de reintegração de posse de 135 carretas objeto de contrato de leasing após o pagamento de 30 das 36 parcelas ajustadas Processo extinto pelo juízo de primeiro grau sendo provida a apelação pelo Tribunal de Justiça julgando procedente a demanda Correta a decisão do tribunal de origem com aplicação da teoria do adimplemento substancial Doutrina e jurisprudência acerca do tema STJ REsp 1200105AM 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 DJe 27062012 Lamentase mais uma vez essa mudança de posição na Corte o que representa na opinião deste autor um grave retrocesso Superadas essas questões relativas ao inadimplemento por parte do devedor fiduciante devidamente atualizadas preconiza o art 1365 do CC a nulidade absoluta textual da cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no vencimento pacto comissório real Entretanto pode o devedor dar o seu direito em pagamento da dívida dação em pagamento após o seu vencimento art 1365 parágrafo único do CC Este autor entende que as normas se aplicam a qualquer modalidade de alienação fiduciária seja em relação a móveis ou imóveis Assim a nossa posição é a de que é nulo o pacto comissório real em qualquer modalidade de alienação fiduciária em garantia Também com similaridade ao que ocorre com os direitos reais de garantia sobre coisa alheia prevê o art 1366 do CC que se vendida a coisa e o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança continuará o devedor obrigado pelo restante Assim o credor da dívida deixa de ser um credor com direito real e passa a ser um credor quirografário ou comum Consagrando tal paralelismo o art 1367 do CC originalmente mandava aplicar à alienação fiduciária em garantia alguns dispositivos relativos à hipoteca a seguir expostos Art 1421 do CC O pagamento parcial da dívida não representa a extinção da garantia indivisibilidade do direito real de garantia Arts 1425 e 1426 do CC Aplicação das hipóteses de vencimento antecipado da dívida e não inclusão dos juros Art 1427 do CC Previsão de que salvo cláusula expressa o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituíla ou reforçála quando sem culpa sua se perca deteriore ou desvalorize Art 1436 do CC Aplicação das regras de extinção do penhor A norma contudo foi ampliada pela Lei 13043 de novembro de 2014 que passou a estabelecer a aplicação de todas as regras gerais relativas aos direitos reais de garantia sobre coisa alheia penhor hipoteca e anticrese previstas entre os arts 1419 a 1430 da codificação material Todavia notase que não se aplicam mais as regras relativas à extinção do penhor pois não há menção ao art 1436 do Código Civil no dispositivo modificado Enuncia o art 1368 da codificação privada que o terceiro interessado ou não que pagar a dívida se subrogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária Notase que a norma se aplica tanto ao terceiro interessado quanto ao terceiro não interessado que aqui têm tratamentos iguais O dispositivo representa exceção à regra da teoria geral das obrigações pela qual o terceiro não interessado que paga a dívida no seu próprio nome tem direito de reembolso mas não se subroga nos direitos do credor art 305 do CC Muito pertinente para o estudo das regras previstas no Código Civil de 2002 mais uma vez o comentado art 1368A introduzido pela Lei 109312004 estabelece que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem se à disciplina específica das respectivas leis especiais Eventualmente as disposições do Código Civil serão aplicadas somente naquilo em que não forem incompatíveis com a legislação especial aplicação residual Por derradeiro acrescentese que a Lei 130432014 incluiu o art 1368B ao Código Civil com a seguinte redação A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante seu cessionário ou sucessor Parágrafo único O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem por efeito de realização da garantia mediante consolidação da propriedade adjudicação dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse taxas despesas condominiais e quaisquer outros encargos tributários ou não incidentes sobre o bem objeto da garantia a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem O novo diploma traz duas regras como se percebe O seu caput preceitua que ao lado do direito real de garantia sobre coisa própria a favor do credor fiduciário o devedor fiduciante ou seu substituto tem um direito real de aquisição sobre a coisa assim como ocorre com o compromisso de compra e venda de imóvel registrado na sua matrícula Essa inovação fez com que a alienação fiduciária passasse a ter uma natureza mista de dois direitos reais sobre coisa alheia Na perspectiva do credor a alienação fiduciária em garantia continua sendo um direito real de garantia sobre coisa própria Porém sob o ponto de vista do devedor há um direito real de aquisição Além disso o credor fiduciário que passa a ser o proprietário do bem em virtude do inadimplemento do devedor fiduciante ou por outro motivo de consolidação do domínio deve responder por todos os encargos relativos à coisa caso das obrigações propter rem ou próprias da coisa O preceito inclui expressamente os tributos e as despesas de condomínio b Da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis Lei 95141997 Como visto o art 22 da Lei 95141997 conceitua a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel sendo claro ao consagrar que a propriedade do credor fiduciário é resolúvel pois pago o preço o devedor fiduciante consolida a propriedade em seu nome art 25 da Lei 95141997 Anotese que não há qualquer óbice para que o imóvel alienado seja dado mais uma vez em garantia pela mesma modalidade Nesse sentido aliás enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 com a seguinte redação Estando em curso contrato de alienação fiduciária é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel que entretanto incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária a nova garantia poderá ser registrada desde a data em que convencionada e será eficaz I II III IV a b c d desde a data do registro produzindo efeito ex tunc Enunciado n 506 Consignese que a Lei 114812007 introduziu um 1º ao art 22 prevendo que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica não sendo privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário Ato contínuo além da propriedade plena podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia Os bens enfitêuticos hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário O direito de uso especial para fins de moradia O direito real de uso desde que suscetível de alienação A propriedade superficiária Nos casos envolvendo o direito real de uso e a propriedade superficiária o direito de garantia fica limitado à duração do direito real art 22 2º da Lei 95141997 incluído pela Lei 114812007 Como não poderia ser diferente também na alienação fiduciária em garantia de bens imóveis o dever fiduciante é possuidor direto da coisa e o credor fiduciário possuidor indireto art 23 parágrafo único da Lei 95141997 O art 23 da Lei 95141997 enuncia que a propriedade fiduciária será constituída mediante registro do contrato que o institui no competente Registro de Imóveis A exemplo do que consta do CC2002 e do Decretolei 9111969 o art 24 da Lei 95141997 lista os requisitos do instrumento que serve de título ao negócio fiduciário a saber O valor do principal da dívida O prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário A taxa de juros e os encargos incidentes A cláusula de constituição da propriedade fiduciária com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição e f g A cláusula assegurando ao fiduciante enquanto adimplente a livre utilização por sua conta e risco do imóvel objeto da alienação fiduciária A indicação para efeito de venda em público leilão do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão A cláusula dispondo sobre os procedimentos do leilão judicial previsto no art 27 da mesma Lei A Lei 134652017 acrescentou um parágrafo único à norma estabelecendo que caso o valor do imóvel convencionado pelas partes no contrato seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão O objetivo da introdução do preceito é evitar que o bem seja leiloado por valor bem inferior ao real gerando enriquecimento sem causa e onerosidade excessiva ao devedor tema que ainda será aqui abordado Com o pagamento integral da dívida e seus encargos resolvese nos termos do art 25 caput da Lei a propriedade fiduciária do imóvel Ocorrendo o pagamento no prazo de 30 dias a contar da data de liquidação da dívida o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante sob pena de multa em favor deste equivalente a meio por cento ao mês ou fração sobre o valor do contrato art 25 1º da Lei 95141997 Sendo apresentado esse termo de quitação o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária art 25 2º da Lei 95141997 Conforme o art 26 da Lei 95141997 vencida e não paga no todo ou em parte a dívida e constituído em mora o fiduciante consolidarseá a propriedade do imóvel em nome do fiduciário Os parágrafos do dispositivo regulamentam essa consolidação tendo recebido nova disciplina pelas Leis 130432014 e 134652017 visando a facilitar o procedimento Em primeiro lugar o devedor fiduciante ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído será intimado a requerimento do credor fiduciário pelo oficial do competente Registro de Imóveis a satisfazer no prazo de 15 dias a prestação vencida e as que vencerem até a data do pagamento os juros convencionais as penalidades e os demais encargos contratuais e legais art 26 1º da Lei 95141997 Nos termos de tese firmada pela Segunda Seção do STJ em julgamento de incidente de recursos repetitivos 1 o tabelião antes de intimar o devedor por edital deve esgotar os meios de localização notadamente por meio do envio de intimação por via postal no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto 2 é possível à escolha do credor o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor STJ REsp 1398356MG 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel p acórdão Min Luis Felipe Salomão j 24022016 DJe 30032016 Vale lembrar que com o CPC2015 tal decisão tem força vinculativa para as decisões de primeira e segunda instância conforme o seu art 489 1º inc VI constituindo jurisprudência consolidada O próprio instrumento do negócio definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação art 26 2º da Lei 95141997 Essa intimação será feita pessoalmente ao devedor fiduciante ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído podendo ser promovida por solicitação do oficial do Registro de Imóveis ou por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebêla ou pelo correio com aviso de recebimento art 26 3º da Lei 95141997 Eventualmente se o devedor fiduciante ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em local incerto e não sabido o oficial certificará o fato Conforme correta decisão do Superior Tribunal de Justiça publicada no seu Informativo n 580 em alienação fiduciária de bem imóvel Lei n 95141997 é nula a intimação do devedor para oportunizar a purgação de mora realizada por meio de carta com aviso de recebimento quando esta for recebida por pessoa desconhecida e alheia à relação jurídica Nos termos do aresto mencionando o último preceito citado como se vê o referido artigo é claro a intimação do devedor deve ser pessoal O dispositivo esclarece ainda que essa intimação pessoal pode ser realizada de três maneiras a por solicitação do oficial do Registro de Imóveis b por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebêla ou c pelo correio com aviso de recebimento Nesse contexto verificase que o fato de a Lei n 95141997 ter atribuído ao credor a escolha da forma pela qual o devedor será constituído em mora não exclui a exigência de que a intimação seja pessoal De fato a necessidade de intimação pessoal decorre da previsão constitucional da propriedade como direito fundamental art 5º XXII da CF o que torna justificável a exigência de um tratamento rigoroso ao procedimento que visa desapossar alguém devedor desse direito essencial Ressaltase inclusive a existência de entendimento doutrinário no sentido de que a intimação deve em regra ser realizada nas duas primeiras modalidades deferidas pela lei e apenas excepcionalmente pelo correio meio pelo qual no entender dessa vertente doutrinária revestese de menor segurança Além disso convém atentar para a jurisprudência do STJ que considera indispensável a intimação pessoal da parte da data designada para os leilões do imóvel em processo de execução REsp 1447687DF Terceira Turma DJe 892014 REsp 1115687SP Terceira Turma DJe 222011 REsp 1088922CE Primeira Turma DJe 462009 Ora se a intimação para a data dos leilões que é ato posterior deve ser pessoal com muito mais razão ser exigida a intimação pessoal no início do procedimento quando há a oportunidade de purgação da mora e a consequente possibilidade de manutenção do contrato STJ REsp 1531144PB Rel Min Moura Ribeiro j 15032016 DJe 28032016 A Lei 134652017 acrescentou novos procedimentos para facilitar a intimação pessoal do devedor com o fito de consolidar a propriedade em nome do credor Desse modo conforme o novo 3ºA do art 26 quando por duas vezes o oficial de Registro de Imóveis ou de Registro de Títulos e Documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar deverá havendo suspeita motivada de ocultação intimar qualquer pessoa da família ou em sua falta qualquer vizinho de que no dia útil imediato retornará ao imóvel a fim de efetuar a intimação na hora que designar aplicandose subsidiariamente o disposto nos arts 252 253 e 254 do Código de Processo Civil em vigor Abrese assim a possibilidade de citação por hora certa do devedor fiduciante o que não tinha previsão anterior Conforme o primeiro dispositivo instrumental mencionado repetindo exatamente o texto da lei específica quando por 2 duas vezes o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar deverá havendo suspeita de ocultação intimar qualquer pessoa da família ou em sua falta qualquer vizinho de que no dia útil imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar Parágrafo único Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência art 252 do CPC2015 O parágrafo único do comando processual foi igualmente incluído na Lei 95141997 compondo o 3ºB do seu art 26 mais uma vez com o objetivo de facilitação dos procedimentos Conforme o art 253 do CPC2015 aplicável subsidiariamente ao procedimento previsto para a alienação fiduciária de imóveis no dia e na hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência Se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando se tenha ocultado em outra Comarca Seção ou Subseção Judiciárias 1º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente ou se embora presente a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado 2º Da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho conforme o caso declarandolhe o nome 3º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia 4º Feita a citação com hora certa o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu executado ou interessado no prazo de dez dias contado da data da juntada do mandado aos autos carta telegrama ou correspondência eletrônica dandolhe de tudo ciência É o que estabelece o art 254 do CPC2015 aplicável ao procedimento previsto no art 26 da Lei 95141997 Sendo infrutíferas essas formas de citação cabe ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital publicado por três dias pelo menos em um dos jornais de maior circulação local ou em outro de comarca de fácil acesso se no local não houver imprensa diária art 26 4º da Lei 95141997 Esse último dispositivo foi alterado pela Lei 130432014 que passou a expressar que o prazo para purgação da mora deve ser contado da data da última publicação do edital Sendo purgada a mora no Registro de Imóveis volta a ter eficácia a alienação fiduciária com todos os seus efeitos jurídicos art 26 5º da Lei 95141997 A lei utiliza o termo convalescerá a alienação fiduciária Porém na opinium deste autor a expressão destacada é malempregada uma vez que de acordo com a melhor técnica civilística diz ela respeito ao retorno da validade do ato ou negócio pela não propositura da ação de invalidade no prazo previsto em lei Na espécie o que se tem não é o retorno da validade do negócio mas de sua eficácia Seguindo ocorrendo essa purgação da mora nos moldes do art 401 II do CC o oficial do Registro de Imóveis nos três dias seguintes entregará ao credor fiduciário as importâncias recebidas deduzidas as despesas de cobrança e de intimação art 26 6º da Lei 95141997 Pontuese que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pela possibilidade de purgação da mora mesmo que já consolidada a propriedade do imóvel dado em garantia em nome do credor fiduciário até a assinatura do auto de arrematação a purgação da mora Conforme publicação constante do Informativo n 552 da Corte No caso de inadimplemento da obrigação o devedor terá quinze dias para purgar a mora Caso não o faça a propriedade do bem se consolida em nome do credor fiduciário que pode a partir daí buscar a posse direta do bem e deve em prazo determinado alienálo nos termos dos arts 26 e 27 da Lei 95141997 No entanto apesar de consolidada a propriedade não se extingue de pleno direito o contrato de mútuo uma vez que o credor fiduciário deve providenciar a venda do bem mediante leilão ou seja a partir da consolidação da propriedade do bem em favor do agente fiduciário inaugurase uma nova fase do procedimento de execução contratual Portanto no âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia o contrato que serve de base para a existência da garantia não se extingue por força da consolidação da propriedade mas sim pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária a partir da lavratura do auto de arrematação Feitas essas considerações constata se ainda que a Lei 95141997 em seu art 39 II permite expressamente a aplicação subsidiária das disposições dos arts 29 a 41 do Decretolei 701966 aos contratos de alienação fiduciária de bem imóvel Nesse ponto cumpre destacar que o art 34 do Decretolei 701966 diz que É lícito ao devedor a qualquer momento até a assinatura do auto de arrematação purgar o débito Desse modo a purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave procedimental tendo em vista que o credor fiduciário nos termos do art 27 da Lei 95141997 não incorpora o bem alienado em seu patrimônio que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário e por fim que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para o credor Além disso a purgação da mora até a data da arrematação atende a todas as expectativas do credor quanto ao contrato firmado visto que o crédito é adimplido STJ REsp 1462210RS Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18112014 Seguindo o 7º do art 26 foi alterado pela Lei 109312004 O dispositivo anterior previa que decorrido o prazo de 15 dias sem a purgação da mora o oficial do competente Registro de Imóveis promoveria à vista da prova do pagamento do imposto de transmissão inter vivos pelo credor fiduciário o registro na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome deste último A nova redação fala em averbação expressão que está de acordo com a melhor técnica registral Além disso faz menção ao pagamento de eventual laudêmio valor percentual devido ao proprietário no caso de transmissão da enfiteuse Espantanos essa última previsão uma vez que o CC2002 não só baniu a enfiteuse como proibiu a cobrança de laudêmio em qualquer caso art 2038 Finalizando os procedimentos quanto à consolidação da propriedade determina o 8º do art 26 também incluído pela Lei 109312004 que o devedor fiduciante pode com a anuência do credor fiduciário dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida dispensados os procedimentos previstos no art 27 desta Lei Cabe acrescentar que a Lei 134652017 incluiu um art 26A na Lei 95141997 prevendo que todos os procedimentos de cobrança purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional inclusive as operações do Programa Minha Casa Minha Vida com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial FAR sujeitamse às normas especiais estabelecidas no art 26A da norma específica A consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no registro de imóveis trinta dias após a expiração do prazo para purgação da mora 1º Ademais até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas contratuais hipótese em que convalescerá a alienação fiduciária 2º Pensamos mais uma vez que o termo convalescerá foi malempregado pois tecnicamente ele diz respeito ao retorno da validade do ato ou negócio pela não propositura da ação de invalidade no prazo previsto em lei Na espécie o que se tem não é o retorno da validade do negócio mas de sua eficácia Voltandose e seguindose no estudo dos procedimentos uma vez consolidada a propriedade em seu nome o credor fiduciário no prazo de 30 dias contados da data do registro da consolidação promoverá leilão público para a alienação do imóvel art 27 caput da Lei 95141997 Conforme enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil evento de 2011 do leilão mesmo que negativo a que se refere o art 27 da Lei n 95141997 será lavrada ata que subscrita pelo leiloeiro poderá ser averbada no Registro de Imóveis competente sendo a transmissão da propriedade do imóvel levado a leilão formalizada mediante contrato de compra e venda Enunciado n 511 do CJFSTJ Ademais conforme enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de setembro de 2015 a ação de reintegração de posse nos contratos de alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel pode ser proposta a partir da consolidação da propriedade do imóvel em poder do credor fiduciário e não apenas após os leilões judiciais previstos no art 27 da Lei 95141997 Enunciado n 591 E não poderia ser diferente pois a partir dessa consolidação do domínio passa o credor a ter a posse indireta que enseja a legitimidade para a citada demanda possessória Se no primeiro leilão o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel estipulado na forma do inciso VI e do parágrafo único do art 24 da lei específica será realizado o segundo leilão nos 15 dias seguintes art 27 1º da Lei 95141997 A norma foi alterada pela Lei 134652017 mencionando agora o novo parágrafo único do art 24 com o objetivo de evitar que o valor fixado seja muito abaixo do real como se verá a seguir Nesse segundo leilão será aceito o maior lance oferecido desde que igual ou superior ao valor da dívida das despesas dos prêmios de seguro dos encargos legais inclusive tributos e das contribuições condominiais art 27 2º da Lei 95141997 Conforme o 2ºA do art 27 da Lei 95141997 igualmente incluído pela Lei 95141997 para os fins destes dois leilões as datas horários e locais serão comunicados ao devedor fiduciante mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato inclusive ao endereço eletrônico Atendese ao dever anexo de informação relativo à boafé objetiva admitindose em boa hora a intimação digital Na opinião deste autor apesar de a lei não mencionar a comunicação deve ser feita pelo credor fiduciário Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel novo 2ºB do art 27 Para tanto é possível a aquisição por preço correspondente ao valor da dívida somado às despesas negociais ao prêmio de seguro aos encargos legais inclusive tributos às contribuições condominiais aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos ao laudêmio se a área estiver sob enfiteuse o que hoje é raro e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão Incumbe também ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel inclusive custas e emolumentos Apesar de a lei não mencionar o que já é um erro lamentável e que pode gerar confusão a citada preferência é em igualdade de condições como ocorre em outras situações previstas em lei Em continuidade também lamentavelmente a lei não prevê a consequência caso o devedor fiduciante seja preterido em tal direito de preferência o que constitui outra séria falha Penso que em casos tais aplicase por analogia o art 504 do Código Civil podendo ele exigir a adjudicação da coisa com o pagamento de todos esses valores Isso porque a categoria do condomínio é a mais próxima da alienação fiduciária em garantia O prazo para tanto é decadencial de 180 dias a contar da ciência da venda a terceiro Parte da doutrina contemporânea sempre sustentou a inconstitucionalidade desse 2º do art 27 Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald a inconstitucionalidade está presente pois a norma ao prever que no segundo leilão a coisa seja vendida pelo maior lance oferecido e desde que esse lance cubra o valor do débito possibilita que o devedor perca a coisa bem como tudo o que foi pago Isso sem ter condições de discutir judicialmente o fato de ser privado da propriedade O exemplo dos destacados civilistas é bem didático Assim se A pagou R 5000000 de um débito total de R 7000000 quando o seu imóvel for a leilão nada impede que no segundo leilão seja a coisa vendida por apenas R 2000000 Neste caso A não só perderá o imóvel como tudo o que pagou Há ofensa ao devido processo legal pois a pessoa será privada do direito de propriedade sem a garantia constitucional do processo e da presença do Estadojuiz Sempre devemos lembrar que o trinômio vidaliberdadepropriedade é genericamente garantido pelo due process of law213 A premissa legislativa ainda merece críticas se for levada em conta a principiologia do CC2002 e do CDC que valorizam a boafé e a função social do contrato afastando o abuso de direito e o enriquecimento sem causa Por isso duvida se de sua validade e eficácia uma vez que o abuso de direito constitui ilícito podendo acarretar a nulidade do ato ou negócio jurídico arts 187 e 166 inc II do CC Seguindo parcialmente essa linha anotese que na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2013 foi aprovado o Enunciado n 567 segundo o qual a avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no 1º do art 27 da Lei n 95141997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos ITBI devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente Segundo as justificativas do enunciado doutrinário considerando que em regra os financiamentos imobiliários são de longo prazo podendo ocorrer defasagem entre o valor indicado no contrato e o valor de mercado no primeiro leilão a que se refere o art 27 1º da Lei n 95141997 o imóvel pode vir a ser ofertado e arrematado por valor muito inferior ao de mercado Considerando que o leilão deve ser realizado nos 30 dias que se seguirem à consolidação da propriedade no patrimônio do credor e que a transmissão constitui fato gerador do ITBI o valor cobrado pelo município para a transação pode mostrarse o mais próximo da realidade do mercado por ocasião do leilão Desse modo caso esse valor seja superior ao valor estipulado contratualmente poderá ser utilizado para a fixação do preço do imóvel para fins do primeiro leilão previsto na Lei n 95141997 Pode até parecer que a Lei 134652017 supostamente resolveu o problema atinente à onerosidade excessiva nos leilões Isso porque o novo art 24 da Lei 95141997 passou a estabelecer que caso o valor do imóvel convencionado pelas partes no instrumento da alienação fiduciária em garantia seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão art 27 1º Ora parecenos que a norma introduzida somente resolve o problema de desequilíbrio do valor da coisa no primeiro leilão e não no segundo Isso porque não houve qualquer alteração no 2º do art 27 da Lei 95141997 mas apenas no seu 1º Assim o legislador perdeu a chance de resolver um grave problema Aguardaremos assim como a doutrina e a jurisprudência se posicionarão no futuro Em uma análise preliminar pensamos que o problema relativo à onerosidade excessiva no segundo leilão permanece Superado esse ponto para fins desse leilão a lei considera como dívida o saldo devedor da operação de alienação fiduciária na data da sua realização nele incluídos os juros convencionais as penalidades e os demais encargos contratuais Considera como despesas a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação bem como as necessárias à realização do leilão público nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro É o que consta do 3º do art 27 da Lei 95141997 dispositivo de caráter esclarecedor e prático Ainda quanto ao leilão nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel o credor fiduciário entregará ao devedor fiduciante a importância que sobrar considerandose nela compreendida a quantia da indenização de benfeitorias depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos fato esse que importará em recíproca quitação art 27 4º da Lei 95141997 Entretanto se no segundo leilão o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor da dívida e dos encargos contratuais considerarseá extinta a dívida estando o credor fiduciário dispensado do encargo de devolver quantias por razões óbvias art 27 5º da Lei 95141997 Segundo o STJ a partir do momento em que a dívida está extinta é que se considera devida a taxa de ocupação na hipótese em que frustrados os públicos leilões promovidos pelo fiduciário para a alienação do imóvel objeto de alienação fiduciária no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação STJ REsp 1401233RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 17112015 DJe 26112015 publicado no seu Informativo n 574 Nesse caso o credor fiduciário no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão dará ao devedor fiduciante quitação da dívida mediante termo próprio art 27 6º da Lei 95141997 Na excepcionalidade de estar o imóvel locado a locação poderá ser denunciada com o prazo de 30 dias para a desocupação salvo se tiver havido concordância por escrito do credor fiduciário devendo a denúncia nesse último caso ser realizada no prazo de 90 dias a contar da data da consolidação da propriedade a favor do último Essa condição deve constar expressamente em cláusula contratual específica destacandose das demais por sua apresentação gráfica Essa é a previsão do 7º do art 27 da Lei 95141997 incluída pela Lei 109312004 e que traz como conteúdo o dever de informação relacionado com a boafé objetiva pela previsão de destaque da cláusula negocial Finalmente prevê o 8º do art 27 da Lei 95141997 que responde o devedor fiduciante pelo pagamento dos impostos taxas contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel cuja posse tenha sido transferida para o credor fiduciário até a data em que o último vier a ser imitido na posse Esse comando legal também foi incluído pela Lei 109312004 Aplicando o preceito recente julgado do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais recai sobre o devedor fiduciante enquanto estiver na posse direta do imóvel Em complemento o credor fiduciário somente responderá pelas dívidas condominiais incidentes sobre o imóvel se consolidar a propriedade para si tornandose o possuidor direto do bem Com a utilização da garantia o credor fiduciário receberá o imóvel no estado em que se encontra até mesmo com os débitos condominiais anteriores pois são obrigações de caráter propter rem por causa da coisa STJ REsp 1696038SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 28082018 DJe 03092018 No caso concreto foi afastada a responsabilidade do credor pelo pagamento de tais valores por não estar com o bem em sua posse No mesmo sentido de data mais próxima a seguinte ementa da mesma Corte Superior O art 27 8º da Lei 951497 prevê expressamente que responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos taxas contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário nos termos deste artigo até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse Ademais o art 1368B do CC02 veio de forma harmônica complementar o disposto no art 27 8º da Lei 951497 ao dispor que o credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem por efeito de realização da garantia mediante consolidação da propriedade adjudicação dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse taxas despesas condominiais e quaisquer outros encargos tributários ou não incidentes sobre o bem objeto da garantia a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem Aparentemente com a interpretação literal dos mencionados dispositivos legais chegase à conclusão de que o legislador procurou proteger os interesses do credor fiduciário que tem a propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito Dessumese que de fato a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais dáse quando da consolidação de sua propriedade plena quanto ao bem dado em garantia ou seja quando de sua imissão na posse do imóvel nos termos do art 27 8º da Lei 951497 e do art 1368B do CC02 A sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação resumese portanto à condição de estar imitido na posse do bem Na espécie não reconhecida pelas instâncias de origem a consolidação da propriedade plena em favor do Itaú Unibanco SA não há que se falar em responsabilidade solidária deste com os devedores fiduciários quanto ao adimplemento das despesas condominiais em aberto STJ REsp 1731735SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13112018 DJe 22112018 De todo modo apesar de esse entendimento jurisprudencial superior ser a tendência na prática entendo que se houver demora na consolidação da propriedade por parte do credor fiduciário com o claro intuito de não arcar com as dívidas condominiais é possível atribuir a ele tal responsabilidade como decorrência do princípio da boafé objetiva Aplicase nesse contexto o conceito parcelar do dever de mitigar o próprio prejuízo duty to mitigate the loss retirado do Enunciado n 169 aprovado na III Jornada de Direito Civil segundo o qual a boafé objetiva impõe ao credor o dever de mitigar o próprio prejuízo Além disso é possível sustentar essa responsabilização mesmo que solidária diante do claro abuso em não se consolidar a propriedade tendo em vista a função social da propriedade relativa à vida em condomínio É viável assim incidir por analogia o conteúdo da Súmula 478 do próprio STJ de 2012 segundo a qual na execução de crédito relativo a cotas condominiais este tem preferência sobre o hipotecário O que fundamenta a ementa de resumo é justamente a citada função social da propriedade que ampara a vida condominial que é seriamente atingida caso o crédito hipotecário tenha sempre a preferência sobre a dívida condominial podendo comprometer a própria existência da coisa Nesse sentido como se retira de um dos precedentes que geraram o enunciado o crédito condominial tem preferência sobre o crédito hipotecário por consistir em obrigação propter rem constituído em função da utilização do próprio imóvel ou para evitarlhe o perecimento STJ Ag Rg no Ag 1085775RS 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 19052009 DJe 29052009 Ora toda essa mesma argumentação serve como luva para alienação fiduciária em garantia Não obstante a sua natureza jurídica como direito real de garantia sobre coisa própria é forçoso reconhecer como possível que o crédito condominial tenha preferência sobre o crédito do credor fiduciário sendo essa a melhor solução no atendimento dos interesses do condomínio e dos demais condôminos adimplentes com suas obrigações para o fim de receber as dívidas condominiais geradas pelo inadimplemento do possuidor da unidade dada em garantia ou seja pelo devedor fiduciante Vale lembrar que o proprietário da unidade é o credor fiduciário e a princípio deveria ele responder pelas dívidas condominiais como titular do domínio jurídico do bem imóvel Como consequência não só o crédito do devedor fiduciante pode ser penhorado o que é por vezes ineficiente na prática mas o próprio imóvel que está em garantia pela sempre prevalência que deve ser dada ao crédito condominial Podese falar ainda diante da estrutura da obrigação propter rem que há indivisibilidade entre o devedor fiduciante e o credor fiduciário quanto ao pagamento das dívidas condominiais A hipótese seria de indivisibilidade por razão de ordem econômica nos termos do que estabelece o art 258 do Código Civil in verbis a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico Adotase assim a mesma solução dada na doutrina por Maurício Bunazar quanto à possibilidade de cobrança de dívidas condominiais de qualquer um dos condôminos de um mesmo imóvel situado em um condomínio edilício214 Não se olvide que não obstante os julgados superiores transcritos a questão é de grande divergência nas Cortes brasileiras notadamente nos Tribunais Estaduais havendo acórdãos que falam em solidariedade da obrigação De início concluindo pela possibilidade de penhora sobre a unidade condominial dada em alienação fiduciária para a satisfação das dívidas condominiais do Tribunal Paulista por todos Penhora sobre a unidade condominial Possibilidade A alienação fiduciária do imóvel não impede a constrição com vistas a saldar dívida condominial Caráter propter rem que prevalece sobre o direito do credor fiduciário Ciência à instituição financeira que se faz necessária Decisão reformada Recurso provido com observação TJSP Agravo de Instrumento 22677931120188260000 Acórdão 12292144 São José dos Campos 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Claudio Hamilton j 11032019 DJESP 19032019 p 2344 Agravo de instrumento Condomínio Ação de execução de título extrajudicial Existência de contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária sobre o bem imóvel Pedido de penhora do imóvel gerador das dívidas condominiais Possível a penhora do imóvel gerador do débito dada a natureza propter rem da obrigação Agravo provido TJSP AI 22051098420178260000 Ac 11308530 Piracicaba 33ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sá Moreira de Oliveira j 26032018 DJESP 03042018 p 2972 Na mesma esteira vejamos arestos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul novamente por todos A dívida de condomínio tem natureza jurídica propter rem de modo que responde pelo débito o próprio imóvel a própria unidade condominial independentemente de quem seja o seu proprietário ainda que esteja gravado em alienação fiduciária perante a Caixa Econômica Federal credora fiduciária Circunstância que é possível a penhora do bem e não somente sobre os direitos e ações dele decorrentes Precedentes do TJRS e do STJ Deram provimento ao agravo de instrumento TJRS AI 180828 5420188217000 Porto Alegre 19ª Câmara Cível Rel Des Eduardo João Lima Costa j 21022019 DJERS 28022019 Agravo de instrumento Condomínio Ação de cobrança Crédito decorrente de despesas condominiais Súmula nº 478 do Superior Tribunal de Justiça Prevalência sobre o crédito originário de alienação fiduciária de bem imóvel Pacífico é o entendimento jurisprudencial de que o crédito condominial prefere ao hipotecário pois consiste em obrigação propter rem tendo sido constituído em função da utilização do próprio imóvel ou para evitarlhe o perecimento Possibilidade de realização da penhora do imóvel que originou a dívida Deram provimento ao agravo de instrumento Unânime TJRS AI 01873361620188217000 Porto Alegre 17ª Câmara Cível Rel Des Giovanni Conti j 27092018 DJERS 03102018 A obrigação decorrente do inadimplemento de cotas condominiais tem natureza jurídica propter rem por isso o próprio imóvel responde pelo débito da unidade condominial o que torna cabível a penhora do imóvel ainda que objeto de alienação fiduciária até porque o crédito condominial prefere ao crédito hipotecário Inteligência da Súmula nº 478 do Superior Tribunal de Justiça Agravo de instrumento provido com base no artigo 932 V e VIII do CPC e artigo 206 XXXVI do regimento interno desta corte TJRS AI 02490065520188217000 Caxias do Sul 17ª Câmara Cível Rel Des Liege Puricelli Pires j 24082018 DJERS 30082018 Apesar de todos esses acórdãos estaduais sem prejuízo de outros não se pode negar que a tese que defendo esbarra na redação do art 27 8º da Lei 95141997 incluído pela Lei 109312004 com o claro intuito de tutelar tão somente os interesses do credor fiduciário Como se pode perceber da leitura do comando as dívidas condominiais devem ser pagas a priori e como regra geral pelo devedor fiduciante e não pelo credor fiduciário O último somente responderia após a consolidação da propriedade Porém como antes pontuado a interpretação literal da norma definitivamente não é o melhor caminho para a tutela dos interesses dos condomínios edilícios e indiretamente dos próprios condôminos onde se situam as unidades notadamente quando o credor fiduciário geralmente uma instituição financeira mantémse inerte na consolidação da propriedade o que infelizmente tem acontecido em muitas situações concretas Assim em casos como esse é preciso rever a antiga posição superior a fim de se chegar a uma solução que equilibre os interesses envolvidos com a possibilidade de se atribuir a responsabilidade também ao banco que demora no ato de consolidação do domínio Esperase por tudo isso que a posição da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça seja revista no âmbito da sua Segunda Seção Ressaltese por fim entendo que o leilão extrajudicial por si só não é inconstitucional por suposta lesão à ao contraditório e à ampla defesa art 5º inc LV da CF1988 Isso porque em havendo abusos ou excessos no leilão o devedor fiduciante poderá questionar judicialmente o procedimento administrativo previsto na lei específica assegurandose o acesso à justiça e ao contraditório na demanda conforme conclui a melhor jurisprudência TJSP Agravo de Instrumento 89137100 25ª Câmara de Direito Privado Rel Marcondes DAngelo j 02062005 vu 2º TACSP Agravo de Instrumento 880879002 5ª Câmara Rel Des Pereira Calças j 27012005 2º TACSP Agravo de Instrumento 843474002 5ª Câmara Rel Juiz Luis de Carvalho j 14042004 Anotese que a questão está sendo debatida perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal especificamente no que concerne ao leilão extrajudicial previsto no art 32 do DecretoLei 701966 para os imóveis hipotecados com expedição de cédula hipotecária perante o sistema financeiro nacional O julgamento está suspenso desde setembro de 2011 Destaquese a existência de decisões anteriores do próprio Excelso deduzindo pela constitucionalidade da norma STF RE 223075DF 1ª Turma Rel Min Ilmar Galvão j 23061998 Em sede de Tribunal de Justiça de São Paulo anotese a existência da Súmula 20 prescrevendo que a execução extrajudicial fundada no DecretoLei nº 70 de 21111966 é constitucional Outros acórdãos da Corte Estadual trazem a mesma conclusão para o leilão previsto para a alienação fiduciária em garantia unificando a conclusão a respeito da constitucionalidade do leilão nos dois institutos por todos TJSP Agravo de Instrumento 02161229020128260000 6ª Câmara de Direito Privado Rel Alexandre Lazzarini São Paulo j 01112012 data de registro 06112012 TJSP Apelação 92752009520088260000 29ª Câmara de Direito Privado Rel S Oscar Feltrin São Paulo j 31102012 data de registro 01112012 Reafirmo que sigo a linha esposada nos acórdãos em questão 1 3 4 5 6 7 10 11 12 13 14 15 16 18 2 8 9 17 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 19 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de direito civil Direito das coisas São Paulo Atlas 2014 p 4 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 1017 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 12 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 15 PENTEADO Luciano de Camargo Efeitos contratuais perante terceiros São Paulo Quartier Latin 2007 p 89 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito das Coisas 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 20 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 3 MARQUES Benedito Ferreira Direito agrário brasileiro 9 ed São Paulo Saraiva 2011 p 87 Sobre esse aspecto ver GONDINHO André Pinto da Rocha Osório Direitos reais e autonomia da vontade o princípio da tipicidade dos direitos reais Rio de Janeiro Renovar 2001 NEVES Gustavo Kloh Müller O princípio da tipicidade dos direitos reais ou a regra do numerus clausus In MORAES Maria Celina Bodin de Coord Princípios do Direito Civil Contemporâneo Rio de Janeiro Renovar 2006 p 413 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 12 SCHREIBER Anderson Manual de Direito Civil Contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 678 679 SCHREIBER Anderson Manual de Direito Civil Contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 p 678 679 Anotese contudo que vários juristas ainda se perfilham à visão clássica de que o rol dos direitos reais é taxativo o que ainda parece ser o entendimento majoritário DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 841 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 21 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1089 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil 18 ed Atualizador Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Rio de Janeiro Forense 2004 p 8 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de Direito Civil Direito das Coisas São Paulo Atlas 2014 p 12 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 14 Anotese que a expressão contratos cativos de longa duração foi criada e difundida no Brasil por Cláudia Lima Marques Contratos no Código de Defesa do Consumidor 5 ed São Paulo RT 2006 p 92 ALVES José Carlos Moreira Posse Estudo dogmático 2 ed Rio de Janeiro Forense 1999 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 19 20 22 23 24 27 30 31 32 33 34 35 36 38 39 40 41 21 25 26 28 29 37 2004 p 4243 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito das Coisas 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 52 FIGUEIRA JR Joel Dias Novo Código Civil comentado 2 ed atual Coord Ricardo Fiúza São Paulo Saraiva 2003 p 1095 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das Coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 2324 GONÇALVES Marcos Alberto Rocha A posse como direito autônomo Rio de Janeiro Renovar 2014 p 269270 ARONNE Ricardo Propriedade e domínio A teoria da autonomia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 201 ARONNE Ricardo Propriedade e domínio A teoria da autonomia 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2014 p 206 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 52 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 820821 GOMES Orlando Direitos reais Coordenador Edvaldo Brito Atualizador Luiz Edson Fachin 19 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 48 PENTEADO Luciano de Camargo Direito das Coisas São Paulo RT 2008 p 471 Nesse sentido VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1055 Assim deduzindo MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das Coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 4042 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 54 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 55 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Direito das coisas 37 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 32 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 102103 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 828829 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 101 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 82 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 80 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 110 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das coisas 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 6769 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das coisas 37 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 201 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 70 43 44 45 49 50 51 53 54 55 57 59 60 67 42 46 47 48 52 56 58 61 62 63 64 65 66 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 824 BEVILÁQUA Clóvis Direito das coisas Coleção História do Direito Brasileiro Brasília Senado Federal 2003 v 1 p 127 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de Direito Civil 18 ed Atualizador Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Rio de Janeiro Forense 2004 p 8990 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 109 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 848 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de direito civil Direito das coisas São Paulo Atlas 2014 p 3839 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 85 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 178 CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Direito de autor e direitos da personalidade reflexões à luz do Código Civil Tese para concurso de Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2008 p 99 CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Direito de autor e direitos da personalidade reflexões à luz do Código Civil Tese para concurso de Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2008 p 99 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de direito civil Direito das coisas São Paulo Atlas 2014 p 4 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Manual de direito civil São Paulo Saraiva 2017 volume único p 1019 Nesse sentido FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 183 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 179 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 856 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 110 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao Direito de Propriedade 3 ed São Paulo RT 2011 p 73 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao Direito de Propriedade 3 ed São Paulo RT 2011 p 7374 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Atualizador Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 p 129 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 95 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 111 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 113114 ASCENSÃO José de Oliveira Direito civil Reais Coimbra Coimbra 2000 p 192 SILVA Alexandre Barbosa da Propriedade sem registro Curitiba Juruá 2018 p 186 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao Direito de Propriedade 3 ed São Paulo RT 2011 p 105 68 69 70 71 72 73 74 75 77 79 80 85 86 89 76 78 81 82 83 84 87 88 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao Direito de Propriedade 3 ed São Paulo RT 2011 p 105106 Nesse sentido GAGLIANO Pablo Stolze Controvérsias constitucionais acerca do usucapião coletivo Jus Navigandi ano 10 n 1063 Teresina 30 maio 2006 Disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid8318 Acesso em 21 jul 2010 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 608 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito das Coisas 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 195 MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 2 ed Coord Ricardo Fiuza São Paulo Saraiva 2004 p 1133 Nesse sentido entre os clássicos RODRIGUES Sílvio Direito Civil Parte geral São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 148 Conforme entendimento constante em artigo científico de sua autoria BARROSO Lucas Abreu Hermenêutica e operabilidade do art 1228 4º e 5º do Código Civil Revista de Direito Privado n 21 janmar 2005 FRANÇA Rubens Limongi Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 t 29 p 224 225 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 946 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 354 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 874 Por todos DI PIETRO Maria Silvia Zanella Direito administrativo 25 ed São Paulo Atlas 2012 p 785 MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 8 ed Coord Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2012 p 1359 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 874 TEPEDINO Gustavo MORAES Maria Celina Bodin de BARBOZA Heloísa Helena Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2011 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 11261127 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das Coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 145147 RIBEIRO Benedito Silvério Tratado de usucapião 4 ed São Paulo Saraiva 2006 v 1 p 169172 BRANDELLI Leonardo Usucapião administrativa São Paulo Saraiva 2016 p 6667 MARQUES Benedito Ferreira Direito agrário brasileiro São Paulo Atlas 2011 p 9899 EHRHARDT JR Marcos Temos um novo tipo de usucapião criado pela Lei 124242011 Problemas à vista Disponível em httpwwwmarcosehrhardtadvbrindexphpblog Acesso em 1º jul 2011 CHALHUB Melhim Namen Usucapião administrativa Disponível em httpwwwmelhimchalhubcombrnoticiadetalhe20 Acesso em 24 set 2012 MARQUES Benedito Ferreira Direito agrário brasileiro 9 ed São Paulo Saraiva 2011 p 82 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 13971398 DELGADO Mário Luiz Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 68 90 91 93 95 97 98 99 100 101 102 104 105 110 112 113 92 94 96 103 106 107 108 109 111 DELGADO Mário Luiz Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 68 DELGADO Mário Luiz Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 68 RODRIGUES Sílvio Direito Civil Parte geral 32 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 148 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 267 ROCHA Sílvio Luís Ferreira da Função social da propriedade pública São Paulo Malheiros 2005 BRANDELLI Leonardo Aplicação do princípio da tutela da aparência jurídica ao terceiro registral imobiliário de boafé aspectos jurídicos e econômicos Porto Alegre UFGRS 2013 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 202 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 630 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 344 Cf ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 633 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 632 MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1329 MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1330 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 178 MELO Marco Aurélio Bezerra de Apreciação preliminar dos fundos de investimento na MP 88119 Disponível em httpgenjuridicocombr20190503apreciacaopreliminardosfundosde investimentonamp88119 Acesso em 3 maio 2019 MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Direito das coisas 37 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 135 GOMES Orlando Direitos reais 19 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 215 LÔBO Paulo Direito civil Coisas São Paulo Saraiva 2015 p 177 PENTEADO Luciano de Camargo Direito das Coisas São Paulo RT 2008 p 321 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das Coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 181 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao direito de propriedade 3 ed São Paulo RT 2011 p 68 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 195 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 640 Nesse sentido MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1343 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 641 115 118 121 123 124 125 126 128 130 131 133 135 114 116 117 119 120 122 127 129 132 134 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 199 FACHIN Luiz Edson Direitos de vizinhança e o novo Código Civil brasileiro uma sucinta apreciação In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 p 205 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 908 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 207 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das coisas 37 ed rev e atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 165 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 211 LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 497 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil brasileiro Direito das Coisas 37 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 205206 Nesse sentido DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 922 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 660 Nesse sentido MALUF Carlos Alberto Dabus MARQUES Márcio Antero Motta Ramos Condomínio edilício 3 ed São Paulo Saraiva 2009 p 12 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 509 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Saraiva 2010 p 1198 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 231 ALVES Jones Figueirêdo Perros e Osos Disponível em httpwwwmigalhascombrdePeso16MI16704921048PerroseOsos Acesso em 3 maio 2013 Nesse sentido por todos MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas 37 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 2224 Seguindo tal premissa LOPES João Batista Condomínio 10 ed São Paulo RT 2008 p 6061 Para ilustrar TJSP Apelação 994031115835 Acórdão 4332653 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Eduardo Razuk j 02022010 DJESP 22042010 TJMG Agravo de Instrumento 100240001651910011 Belo Horizonte 16ª Câmara Cível Rel Des Sebastião Pereira de Souza j 06052009 DJEMG 10072009 LIMA Frederico Henrique Viegas de Condomínio em edificações São Paulo Saraiva 2010 Conforme aponta o próprio Frederico Viegas como um dos argumentos principais para a tese da personalidade jurídica do condomínio edilício LIMA Frederico Henrique Viegas de Condomínio em edificações São Paulo Saraiva 2010 p 157 LIMA Frederico Henrique Viegas de Condomínio em edificações São Paulo Saraiva 2010 p 189 191 LOPES João Batista Condomínio 10 ed São Paulo Saraiva 2008 p 134 Nesse sentido FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 528 AZEVEDO Álvaro Villaça Curso de direito civil Direito das coisas São Paulo Atlas 2014 p 95 Nesse sentido FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro 137 138 140 141 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 136 139 142 143 Lumen Juris 2006 p 532 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 940 Ver ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 675676 MALUF Carlos Alberto Dabus MARQUES Márcio Antero Motta Ramos Condomínio edilício 3 ed São Paulo Saraiva 2009 p 128 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito Civil Coisas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2018 p 282 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Novidades da Lei n 134652017 o condomínio de lotes o condomínio urbano simples e o loteamento de acesso controlado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 27 de setembro de 2017 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Novidades da Lei n 134652017 o condomínio de lotes o condomínio urbano simples e o loteamento de acesso controlado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 27 set 2017 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito Civil Coisas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2018 p 286 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito Civil Coisas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2018 p 286 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Novidades da Lei n 134652017 o condomínio de lotes o condomínio urbano simples e o loteamento de acesso controlado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 27 set 2017 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Novidades da Lei n 134652017 o condomínio de lotes o condomínio urbano simples e o loteamento de acesso controlado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 27 set 2017 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Considerações sobre a recente Lei da Multipropriedade ou da Time Sharing Lei nº 137772008 principais aspectos de Direito Civil de Processo Civil e de Registros Públicos p 3 e 7 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 25 ago 2019 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Análise detalhada da multipropriedade no Brasil após a Lei n 137772018 pontos polêmicos e aspectos de Registros Públicos p 17 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 26 ago 2019 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Análise detalhada da multipropriedade no Brasil após a Lei n 137772018 pontos polêmicos e aspectos de Registros Públicos p 1718 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 26 ago 2019 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Análise detalhada da multipropriedade no Brasil após a Lei n 137772018 pontos polêmicos e aspectos de Registros Públicos p 1718 Acesso em 26 ago 2019 MELO Marco Aurélio Bezerra Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 983 MELO Marco Aurélio Bezerra Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 983984 MELO Marco Aurélio Bezerra de Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 988 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Considerações sobre a recente Lei da Multipropriedade ou da Time Sharing Lei nº 137772008 principais aspectos de Direito Civil de Processo Civil e de 154 155 159 160 161 163 164 166 170 171 172 173 174 156 157 158 162 165 167 168 169 Registros Públicos p 67 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 26 ago 2019 SIMÃO José Fernando Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 236 PENTEADO Luciano de Camargo Efeitos contratuais perante terceiros São Paulo Quartier Latin 2007 PENTEADO Luciano de Camargo Direito das coisas São Paulo RT 2008 p 402 LIRA Ricardo Pereira Elementos de direito urbanístico Rio de Janeiro Renovar 1997 p 9 MAZZEI Rodrigo Reis Direito de superfície Salvador JusPodivm 2013 p 266 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 406 Nessa linha DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das Coisas 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 476477 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 696 FIGUEIRA JR Joel Dias Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1472 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 290 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de direito civil Direito das Coisas e Responsabilidade Civil São Paulo Método 2005 v 3 p 118 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 447 Nesse sentido FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 404 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 292 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 953 GAGLIANO Pablo Stolze Código Civil comentado Coord Álvaro Villaça de Azevedo São Paulo Atlas 2004 v XIII p 32 GAGLIANO Pablo Stolze Código Civil comentado Coord Álvaro Villaça de Azevedo São Paulo Atlas 2004 v XIII p 42 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1238 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 697 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 954 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 294 MAZZEI Rodrigo Reis Direito de superfície Salvador JusPodivm 2013 p 190 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2011 v III p 961 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 408 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das Coisas 37 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 276 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das Coisas 37 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 282 Conforme os seguintes autores que nos serviram de inspiração DINIZ Maria Helena Curso de 176 178 179 180 181 182 183 184 185 186 188 190 192 193 175 177 187 189 191 direito civil brasileiro Direito das Coisas 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 412415 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 457459 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das Coisas 37 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 279281 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 959 Nesse sentido MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1489 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva p 961 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 964 Por todos LIMONGI FRANÇA Rubens Instituições de direito civil 5 ed São Paulo Saraiva 1999 p 491493 MONTEIRO Washington de Barros MALUF Carlos Alberto Dabus Curso de direito civil Direito das coisas 39 ed São Paulo 2013 v 3 p 348350 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Vol 4 Direito das coisas 24 ed São Paulo Saraiva v 4 2009 p 436440 GONÇALVES Calor Roberto Direito civil brasileiro Direito das coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 484486 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de direito civil Direito das Coisas e Responsabilidade Civil São Paulo Método 2005 v 3 p 131 Nesse sentido DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das Coisas 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 436437 ARONNE Ricardo Código Civil anotado Coord Rodrigo da Cunha Pereira Porto Alegre Síntese 2004 p 997 MALUF Carlos Alberto Dabus Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1500 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das Coisas 2 ed São Paulo Método 2010 v 4 p 374 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 479 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Direito civil Direito das Coisas e Responsabilidade Civil São Paulo Método 2005 v 3 p 133 VIANA Marco Aurélio S Viana Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v XVI p 633 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 969 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Direitos Reais 18 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v IV p 298 MELO Marco Aurélio Bezerra Direito das coisas Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 332333 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 706 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 979 GAGLIANO Pablo Stolze VIANA Salomão Direito de laje Finalmente a lei Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 RODRIGUES JR Otávio Luiz Um ano longo demais e os seus impactos no direito civil 194 195 196 197 199 200 201 205 206 207 208 209 210 211 212 198 202 203 204 contemporâneo Disponível em httpwwwconjurcombr2016dez26retrospectiva2016ano longoimpactosdireitocivilcontemporaneo Acesso em 28 set 2017 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Direito real de laje à luz da Lei 134652017 uma nova hermenêutica Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Direito real de laje à luz da Lei 134652017 uma nova hermenêutica Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 KÜMPEL Vitor BORGARELLI Bruno de Ávila Algumas reflexões sobre o Direito Real de Laje Parte I Disponível em wwwmigalhascombr Acesso em 28 set 2017 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Manual de direito civil São Paulo Saraiva 2017 volume único p 1116 MELO Marco Aurélio Bezerra de Direito Civil Coisas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2018 p 375 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Direito real de laje à luz da Lei 134652017 uma nova hermenêutica Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 GAGLIANO Pablo Stolze VIANA Salomão Direito de laje Finalmente a lei Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 Conforme conclusões que constam então da obra escrita em coautoria com José Fernando Simão que traz os entendimentos no mesmo sentido de Carlos Roberto Gonçalves e Sílvio de Salvo Venosa TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das Coisas 2 ed São Paulo Método 2010 v 4 p 483 Os créditos de pesquisa são do coautor VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1289 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1002 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1037 Conforme opinião constante em TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das Coisas 2 ed São Paulo Método 2010 v 4 p 504505 No mesmo sentido conforme pesquisa constante daquela obra realizada por José Fernando Simão Marco Aurélio Bezerra de Melo Maria Helena Diniz Carlos Roberto Gonçalves Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald LOUREIRO Francisco Eduardo Código Civil comentado Coordenador Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 p 1585 LOUREIRO Francisco Eduardo Código Civil comentado Coordenador Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 p 1587 Cf FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 647663 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das Coisas 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 5 p 581591 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das Coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 p 608613 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumens Juris 2006 p 663 Cf ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 755 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Direitos Reais 8 ed Salvador JusPodivm 2012 p 941 SIMÃO José Fernando Adimplemento substancial e a nova orientação do STJ E o poder dos 213 214 Bancos prevaleceu Disponível em wwwcartaforensecombr Acesso em 18 set 2017 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 387 BUNAZAR Maurício Obrigação propter rem aspectos teóricos e práticos São Paulo Atlas 2014 p 138143 81 Sumário 81 Conceito de Direito de Família e seus princípios fundamentais 811 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 812 Princípio da solidariedade familiar art 3º I da CF1988 813 Princípio da igualdade entre filhos art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC 814 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros art 226 5º da CF1988 e art 1511 do CC 815 Princípio da não intervenção ou da liberdade art 1513 do CC 816 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente art 227 caput da CF1988 e arts 1583 e 1584 do CC 817 Princípio da afetividade 818 Princípio da função social da família art 226 caput da CF1988 819 Princípio da boafé objetiva 82 Concepção constitucional de família 83 Do casamento arts 1511 a 1590 do CC 831 Conceito natureza jurídica e princípios 832 Capacidade para o casamento impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento 833 Do processo de habilitação e da celebração do casamento Modalidades especiais de casamento quanto à sua celebração 834 Da invalidade do casamento 835 Provas do casamento 836 Efeitos pessoais do casamento e seus deveres 837 Efeitos patrimoniais do casamento Regime de bens 838 Dissolução da sociedade conjugal e do casamento Separação e divórcio 84 Da união estável 841 Conceito de união estável e seus requisitos fundamentais Diferenças entre união estável e concubinato 842 Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável 843 A união homoafetiva e o seu enquadramento como união estável 85 Relações de parentesco 851 Conceito modalidades e disposições gerais arts 1591 a 1595 do CC 852 Filiação arts 1596 a 1606 do CC 853 Reconhecimento de filhos arts 1607 a 1617 do CC 854 Da adoção 855 Do poder familiar arts 1630 a 1638 do CC O problema da alienação parental 86 Dos alimentos no Código Civil de 2002 861 Conceito e pressupostos da obrigação alimentar 862 Características da obrigação de alimentos 863 Principais classificações dos alimentos 864 Extinção da obrigação de alimentos 87 Da tutela e da curatela 871 Primeiras palavras 872 Da tutela 873 Da curatela CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Tendo como parâmetro os institutos tratados pelo CC2002 o Direito de Família pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos a casamento b união estável c relações de parentesco d filiação e alimentos f bem de família g tutela curatela e guarda Além desse conteúdo acrescentese a investigação das novas manifestações familiares O Direito de Família contemporâneo pode ser dividido em dois grandes livros o que consta do CC2002 Pelo diagrama o Direito Existencial de Família está baseado na pessoa humana sendo as normas correlatas de ordem pública ou cogentes Tais normas não podem ser contrariadas por convenção entre as partes sob pena de nulidade absoluta da convenção por fraude à lei imperativa art 166 inc VI do CC Por outra via o Direito Patrimonial de Família tem o seu cerne principal no patrimônio relacionado a normas de ordem privada ou dispositivas Tais normas por óbvio admitem livremente previsão em contrário pelas partes Para ilustrar é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável eis que a parte renuncia por meio desse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais como é o caso do direito a alimentos Por outra via é válido o contrato de convivência aquele que consagra outro regime para a união estável que não seja o da comunhão parcial de bens art 1725 do CC Destaquese que a própria organização do CC2002 no tocante à família demonstra essa divisão Primeiramente os arts 1511 a 1638 tratam do direito 811 pessoal ou existencial Por conseguinte nos arts 1639 a 1722 o código privado regulamenta o direito patrimonial e conceitos correlatos É correto afirmar na verdade que essa divisão entre direito patrimonial e direito existencial atinge todo o Direito Privado Tal organização ainda remete à tendência de personalização do Direito Civil ao lado da sua despatrimonialização uma vez que a pessoa é tratada antes do patrimônio Perde o patrimônio o papel de ator principal e se torna mero coadjuvante O Direito de Família Brasileiro passou por profundas alterações estruturais e funcionais nos últimos anos Essas transformações podem ser sentidas pelo estudo de seus princípios muitos deles com previsão na CF1988 tema que será abordado a partir deste momento1 Anotese de início que muitas das novas ideias expostas na presente obra são capitaneadas pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família O IBDFAM foi fundado em 1997 por um grupo de estudiosos brasileiros que acreditavam na busca de novas vertentes para o estudo e a compreensão da família brasileira Como se verá por este capítulo a contribuição do IBDFAM é marcante para todas as alterações pelas quais passaram os institutos familiares Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 Prevê o art 1º inc III da CF1988 que o Estado Democrático de Direito brasileiro tem como fundamento a dignidade da pessoa humana Tratase do que se denomina princípio máximo ou superprincípio ou macroprincípio ou princípio dos princípios Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga atualmente falar em personalização repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado2 Vale relembrar a propósito que o Código de Processo Civil de 2015 traz norma valorizadora da dignidade humana como norte principiológico da aplicação do Direito pelo julgador Conforme o seu notável art 8º tão citado neste livro ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Ora não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família Por certo que é difícil a conceituação exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana por tratar se de uma cláusula geral de um conceito legal indeterminado com variantes de interpretações Entre muitas construções é interessante a desenvolvida pelos juristas portugueses Jorge Miranda e Rui de Medeiros A dignidade humana é da pessoa concreta na sua vida real e quotidiana não é de um ser ideal e abstracto É o homem ou a mulher tal como existe que a ordem jurídica considera irredutível insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege3 Em suma a dignidade humana deve ser analisada a partir da realidade do ser humano em seu contexto social Ilustrando pela vivência nacional o direito à casa própria parece ter relação direta com a proteção da pessoa humana Isso gera interpretações extensivas para o amparo da moradia Citese o entendimento consolidado do STJ no sentido de que o imóvel em que reside pessoa solteira separada ou viúva constitui bem de família sendo portanto impenhorável Súmula 364 do STJ Firmouse a premissa que o almejado pela Lei 80091990 é a proteção da pessoa e não de um grupo de pessoas Amparase a própria dignidade humana e o direito constitucional à moradia direito social e fundamental art 6º da CF1988 Como outro exemplo concreto de incidência da dignidade humana nas relações familiares destaquese a tese do abandono paternofilial ou abandono afetivo teoria do desamor Em mais de um julgado a jurisprudência pátria condenou pais a pagarem indenização aos filhos pelo abandono afetivo por clara lesão à dignidade humana O julgado mais notório é do extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais no caso Alexandre Fortes cuja ementa é a seguir transcrita Indenização danos morais Relação paternofilial Princípio da dignidade da pessoa humana Princípio da afetividade A dor sofrida pelo filho em virtude do abandono paterno que o privou do direito à convivência ao amparo afetivo moral e psíquico deve ser indenizável com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana TAMG Apelação Cível 4085555 7ª Câmara de Direito Privado decisão 01042004 Rel Unias Silva vu Naquela ocasião reformando a decisão de primeira instância o pai foi condenado a pagar indenização de duzentos salários mínimos ao filho por têlo abandonado afetivamente Isso porque após a separação em relação à mãe do autor da ação o seu novo casamento e o nascimento da filha advinda da nova união o pai passou a privar o filho da sua convivência Entretanto o pai continuou arcando com os alimentos para sustento do filho abandonandoo somente no plano do afeto da convivência Contudo a decisão foi reformada pelo STJ em 29 de novembro de 2005 que afastou a condenação por danos morais nos seguintes termos Responsabilidade civil Abandono moral Reparação Danos morais Impossibilidade 1 A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo incapaz de reparação pecuniária 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 757411MG Rel Min Fernando Gonçalves votou vencido o Min Barros Monteiro que dele não conhecia Os Ministros Aldir Passarinho Junior Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator Brasília 29 de novembro de 2005 data de julgamento Em suma entendeuse neste primeiro julgado superior que não se pode falar em dever de indenizar pois o pai não está obrigado a conviver com o filho não havendo ato ilícito no caso descrito Essa decisão anterior gerou insatisfação em parte considerável da doutrina caso de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka uma das precursoras da tese pela possibilidade da indenização4 Anotese que a questão do abandono afetivo é uma das mais controvertidas do Direito de Família Contemporâneo Na opinião deste autor é perfeitamente possível a indenização eis que o pai tem o dever de gerir a educação do filho conforme o art 229 da CF1988 e o art 1634 do CC2002 A violação desse dever pode gerar um ato ilícito nos termos do art 186 do CC se provado o dano à integridade psíquica Como destacado nas edições anteriores desta obra já existiam outras decisões de Tribunais Estaduais que concluíam pela possibilidade de reparação civil em casos tais Assim já se colacionava acórdão do Tribunal Paulista que condenou um pai a indenizar um filho pela abstenção de convivência Responsabilidade civil Dano moral Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial Discriminação em face dos irmãos Abandono moral e material caracterizados Abalo psíquico Indenização devida Sentença reformada Recurso provido para este fim TJSP 8ª Câm de Direito Privado Apelação com Revisão 5119034700MaríliaSP Rel Des Caetano Lagrasta j 12032008 vu Demonstrando evolução quanto ao assunto surgiu no ano de 2012 outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em revisão ao acórdão anterior ou seja admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo caso Luciane Souza A ementa foi assim publicada por aquele Tribunal Superior Informativo n 496 da Corte Civil e processual civil Família Abandono afetivo Compensação por dano moral Possibilidade 1 Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizarcompensar no Direito de Família 2 O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências como se observa do art 227 da CF1988 3 Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado leiase o necessário dever de criação educação e companhia de cuidado importa em vulneração da imposição legal exsurgindo daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico 4 Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que para além do mero cumprimento da lei garantam aos filhos ao menos quanto à afetividade condições para uma adequada formação psicológica e inserção social 5 A caracterização do abandono afetivo a existência de excludentes ou ainda fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matéria fática não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial 6 A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível em recurso especial nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revelase irrisória ou exagerada 7 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1159242SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 24042012 DJe 10052012 Em sua relatoria a Ministra Nancy Andrighi ressalta de início ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações familiares sendo despiciendo qualquer tipo de discussão a esse respeito pelos naturais diálogos entre livros diferentes do Código Civil de 2002 Para ela tal dano moral estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico Nancy Andrighi deduziu pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos amar é faculdade cuidar é dever Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano a ela causado pelo abandono a magistrada entendeu por reduzir o quantum reparatório que foi fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo de R 41500000 quatrocentos e quinze mil reais para R 20000000 duzentos mil reais O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica dos princípios da dignidade e da solidariedade sem perder de vista a função pedagógica que deve ter a responsabilidade civil Esperase assim que esse último posicionamento prevaleça na nossa jurisprudência visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de S Paulo de 5 de maio de 2012 a autora da ação Luciane Souza pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai o que nunca foi alcançado Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu não restava outro caminho que não o da indenização civil Sobre esse caso concreto merecem destaque as palavras de José Fernando Simão para quem a indenização muito representa para Luciane e para muitas outras pessoas abandonadas afetivamente Para Luciane compensase um vazio já que os danos que sofreu são irreparáveis O dinheiro não preenche o vazio mas dá uma sensação de que a conduta lesiva não ficou impune Para outros filhos abandonados nasce a esperança de que poderão receber do Poder Judiciário uma decisão que puna os maus pais já que o afeto não receberam e nunca receberão5 Na verdade a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sua atual composição até tem entendido pela possibilidade de reparação dos danos morais por abandono afetivo desde que comprovado o prejuízo imaterial suportado pela vítima Conforme a afirmação n 7 constante da Edição n 125 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte publicada em 2019 e relativa ao dano moral o abandono afetivo de filho em regra não gera dano moral indenizável podendo em hipóteses excepcionais se comprovada a ocorrência de ilícito civil que ultrapasse o mero dissabor ser reconhecida a existência do dever de indenizar Além disso somente tem sido admitido o dano moral por abandono afetivo após o reconhecimento da paternidade e não antes da sua ocorrência como está na tese n 8 da mesma publicação Outro filtro que tem sido utilizado pelo Tribunal Superior é a prescrição de três anos prevista no art 206 3º inc V do CC2002 a contar da maioridade como se extrai do seguinte acórdão por todos hipótese em que a ação foi ajuizada mais de três anos após atingida a maioridade de forma que prescrita a pretensão com relação aos atos e omissões narrados na inicial durante a menoridade Improcedência da pretensão de indenização pelos atos configuradores de abandono afetivo na ótica do autor praticados no triênio anterior ao ajuizamento da ação STJ REsp 1579021RS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 19102017 DJe 29112017 Com o devido respeito não estou filiado a essa forma de julgar pois os danos decorrentes do abandono afetivo são continuados não sendo o caso de falar em prescrição por ausência de um termo inicial para a contagem do prazo Como último exemplo de aplicação da dignidade humana às relações familiares citese o direito à busca pela felicidade citado como paradigma contemporâneo na impactante decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a igualdade entre a paternidade socioafetiva e a biológica bem como possibilidade de multiparentalidade com vínculo concomitante STF RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 Nos termos do voto do Ministro Relator A família objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana art 1º III da CRFB e da busca da felicidade A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral capaz de determinarse e desenvolverse em liberdade de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão BVerfGE 45 187 A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana O direito à busca da felicidade implícito ao art 1º III da Constituição ao tempo que eleva o 812 indivíduo à centralidade do ordenamento jurídicopolítico reconhece as suas capacidades de autodeterminação autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal RE 477554AgR Rel Min Celso de Mello DJe de 26082011 ADPF 132 Rel Min Ayres Britto DJe de 14102011 O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos préconcebidos pela lei Em repercussão geral foi fixada a tese segundo a qual a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios O acórdão é revolucionário trazendo uma nova forma de se pensar o Direito de Família e das Sucessões como se verá em outros trechos desta obra Princípio da solidariedade familiar art 3º I da CF1988 A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art 3º inc I da CF1988 no sentido de construir uma sociedade livre justa e solidária Por razões óbvias esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais Ser solidário significa responder pelo outro o que remonta à ideia de solidariedade do direito das obrigações Quer dizer ainda preocuparse com a outra pessoa Desse modo a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo tendo caráter afetivo social moral patrimonial espiritual e sexual No que concerne à solidariedade patrimonial essa foi incrementada pelo 813 CC2002 Isso porque mesmo o cônjuge culpado pelo fim do relacionamento pode pleitear os alimentos necessários indispensáveis à sobrevivência do cônjuge inocente art 1694 2º do CC Isso desde que o cônjuge culpado não tenha condições para o trabalho nem parentes em condições de prestar os alimentos art 1704 parágrafo único do CC Críticas à parte por ter o atual Código Civil afastado um suposto direito de vingança as normas merecem elogios ampliando as responsabilidades que decorrem da escolha do outro consorte De toda sorte anotese que para muitos juristas tais dispositivos não têm mais aplicação diante da Emenda do Divórcio EC 662010 que ao retirar a separação judicial do sistema jurídico também baniu a discussão da culpa em relação aos alimentos O tema ainda será aprofundado no presente capítulo especialmente tendo em vista o Código de Processo Civil de 2015 que infelizmente tratou do instituto da separação judicial Princípio da igualdade entre filhos art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC Determina o art 227 6º da CF1988 que os filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação Complementando o art 1596 do CC tem a mesma redação consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional ou igualdade em sentido amplo constante do art 5º caput da CF1988 um dos princípios do Direito Civil Constitucional Está superada antiga discriminação de filhos que constava no art 332 do CC1916 cuja lamentável redação era a seguinte o parentesco é legítimo ou ilegítimo segundo procede ou não de casamento natural ou civil conforme resultar de consanguinidade ou adoção Esse dispositivo já havia sido revogado pela Lei 85601992 que regulamentou a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento Em suma juridicamente todos os filhos são iguais perante a lei havidos ou não 814 durante o casamento Essa igualdade abrange os filhos adotivos os filhos socioafetivos e os havidos por inseminação artificial heteróloga com material genético de terceiro Diante disso não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino filho incestuoso filho ilegítimo filho espúrio ou filho bastardo Apenas para fins didáticos utilizase o termo filho havido fora do casamento eis que juridicamente todos são iguais Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros art 226 5º da CF1988 e art 1511 do CC Assim como há a igualdade entre filhos como outra forma de especialização da isonomia constitucional a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou convivencial formada pelo casamento ou pela união estável art 226 3º e art 5º inc I da CF1988 Enuncia o art 1511 do CC2002 que o casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges Por óbvio essa igualdade deve estar presente na união estável também reconhecida como entidade familiar pelo art 226 3º da CF1988 Diante do reconhecimento dessa igualdade como exemplo prático o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou companheira ou mesmo vice versa Além disso um pode utilizar o nome do outro livremente conforme convenção das partes art 1565 1º do CC Essa liberdade abrange a possibilidade de inclusão de um segundo nome do outro cônjuge como decidiu o STJ no ano de 2019 Nos termos do acórdão o art 1565 1º do Código Civil de 2002 não impõe limitação temporal para a retificação do registro civil e o acréscimo de patronímico do outro cônjuge por retratar manifesto direito de personalidade A inclusão do sobrenome do outro cônjuge pode decorrer da dinâmica familiar e do vínculo conjugal construído posteriormente à fase de habilitação dos nubentes Incumbe ao Poder Judiciário apreciar no caso concreto a conveniência da alteração do patronímico à luz do princípio da segurança jurídica STJ REsp 1648858SP 3ª 815 Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20082019 DJe 28082019 publicado no seu Informativo n 655 Como outra decorrência do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros surge a igualdade na chefia familiar que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração podendo inclusive os filhos opinar conceito de família democrática Substituise uma hierarquia por uma diarquia Utilizase a expressão despatriarcalização do Direito de Família eis que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado O regime é de companheirismo não de hierarquia desaparecendo a ditatorial figura do pai de família paterfamilias não podendo sequer se utilizar a expressão pátrio poder substituída por poder familiar No Código Civil de 2002 a igualdade de chefia pode ser notada pelo art 1631 ao enunciar que durante o casamento ou união estável compete o poder familiar aos pais Na falta ou impedimento de um deles o outro exercerá esse poder com exclusividade Em caso de eventual divergência dos pais quanto ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo Princípio da não intervenção ou da liberdade art 1513 do CC Dispõe o art 1513 do Código Civil Brasileiro que é defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família Tratase de consagração do princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família O princípio é reforçado pelo art 1565 2º da mesma codificação material pelo qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal sendo vedada qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas ou públicas em relação a esse direito Segundo o Enunciado n 99 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil o último dispositivo deve ser aplicado às pessoas que vivem em união estável o que é óbvio Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princípio da 816 autonomia privada que deve existir no âmbito do Direito de Família O fundamento constitucional da autonomia privada é a liberdade um dos principais atributos do ser humano art 1º inc III da CF1988 A autonomia privada não existe apenas em sede contratual mas também na ótica familiar Quando se escolhe na escalada do afeto conceito de Euclides de Oliveira com quem ficar com quem namorar com quem noivar com quem ter uma união estável ou com quem casar estáse falando em autonomia privada6 Quanto ao ato de ficar este é o primeiro degrau da escalada do afeto sendo certo que o STJ já entendeu que tal conduta pode influenciar na presunção de paternidade principalmente se somada à recusa ao exame de DNA STJ REsp 557365RO 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07042005 DJ 03102005 p 242 Retornando à análise do art 1513 do CC devese ter muito cuidado na sua leitura Isso porque o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações de família Porém o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas A CF1988 consagra a paternidade responsável e o planejamento familiar devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses direitos vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas art 226 7º da CF1988 Ademais o Estado deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações art 226 8º da CF1988 Tudo isso consagra o princípio da não intervenção Porém é pertinente apontar que esse princípio deve ser lido e ponderado perante outros princípios como no caso d o princípio do maior interesse da criança e do adolescente que se passa a analisar Princípio do maior interesse da criança e do adolescente art 227 caput da CF1988 e arts 1583 e 1584 do CC Enuncia o art 227 caput da CF1988 com redação dada pela Emenda Constitucional 65 de 13 de julho de 2010 que é dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 que considera criança a pessoa com idade entre zero e 12 anos incompletos e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade Quanto ao jovem foi promulgada depois de longa tramitação a Lei 128522013 conhecida como Estatuto da Juventude e que reconhece amplos direitos às pessoas com idade entre 15 e 29 anos de idade tidas como jovens Em reforço o art 3º do próprio ECA determina que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana sem prejuízo da proteção integral assegurandolhes por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico mental moral espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade Ainda complementando o que consta do Texto Maior o art 4º do ECA preconiza que é dever da família da comunidade da sociedade em geral e do poder público assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida à saúde à alimentação à educação ao esporte ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária Citese em continuidade e também com vistas à mencionada proteção a recente Lei 132572016 que trata das políticas públicas para a proteção da primeira infância O art 2º dessa norma reconhece como primeira infância o período que abrange os primeiros 6 seis anos completos ou 72 setenta e dois meses de vida da criança A lei estabelece ainda que a prioridade absoluta em assegurar os direitos da criança do adolescente e do jovem nos termos do art 227 da Constituição Federal e do art 4º do ECA implica o dever do Estado de estabelecer políticas planos programas e serviços para a primeira infância que atendam às especificidades dessa faixa etária visando garantir seu desenvolvimento integral art 3º As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a a atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã b incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento c respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais d reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância priorizando o investimento público na promoção da justiça social da equidade e da inclusão sem discriminação da criança e articular as dimensões ética humanista e política da criança cidadã com as evidências científicas e a prática profissional no atendimento da primeira infância f adotar abordagem participativa envolvendo a sociedade por meio de suas organizações representativas os profissionais os pais e as crianças no aprimoramento da qualidade das ações e na garantia da oferta dos serviços g articular as ações setoriais com vistas ao atendimento integral e integrado h descentralizar as ações entre os entes da Federação e i promover a formação da cultura de proteção e promoção da criança com apoio dos meios de comunicação social art 4º da Lei 132572016 Na ótica civil essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor ou maior interesse da criança ou best interest of the child conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia que trata da proteção dos interesses das crianças O CC2002 nos seus arts 1583 e 1584 acaba por reconhecer tal princípio ao regular a guarda durante o poder familiar Esses dois dispositivos foram substancialmente alterados inicialmente pela Lei 11698 de 13 de junho de 2008 que passou a determinar como regra a guarda compartilhada a prevalecer sobre a guarda unilateral aquela em que um genitor detém a guarda e o outro tem a regulamentação de vistas em seu favor Ampliouse o sistema de proteção anterior visando atender ao melhor interesse da criança e do adolescente na fixação da guarda o que era reconhecido pelos Enunciados ns 101 e 102 do CJFSTJ aprovados na I Jornada de Direito Civil em 2002 EEm 2014 tais dispositivos foram novamente 817 modificados pela Lei 13058 que ainda receberá a devida análise crítica neste capítulo do livro Insta esclarecer de imediato que na guarda compartilhada ou conjunta o filho convive com ambos os genitores De toda sorte haverá um lar único não se admitindo a priori a guarda alternada ou fracionada em que o filho fica um tempo com um genitor e um tempo com o outro de forma sucessiva guarda da mochila pois a criança fica o tempo todo de um lado para outro A nova lei parece confundir ambos os conceitos como se verá Para a efetivação da guarda compartilhada recomendase a medição interdisciplinar uma vez que ela pressupõe certa harmonia mínima entre os genitores muitas vezes distante na prática o que não foi considerado pela Lei 130582014 Pontuese que a mediação foi incentivada pelo Código de Processo de 2015 em vários de seus preceitos Merece ser destacado entre os dispositivos inaugurais do Estatuto Processual emergente o seu art 3º De acordo com o caput do comando não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito Em complemento o seu 2º estabelece que o Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos Ademais conforme o seu 3º a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso dos processos judiciais Princípio da afetividade O afeto talvez seja apontado atualmente como o principal fundamento das relações familiares Mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental podese afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade Por isso é que para fins didáticos destacase o princípio em questão como fazem Maria Berenice Dias7 e Paulo Lôbo8 Merecem também destaque as palavras da juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga para quem o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares aliás um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade9 Do mesmo modo concluindo que o afeto tem valor jurídico aponta a Ministra Nancy Andrighi em brilhante julgado de sua lavra A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar Hoje muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas sejam entre pessoas de mesmo sexo sejam entre o homem e a mulher pela comunhão de vida e de interesses pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes Deve o juiz nessa evolução de mentalidade permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias cabendolhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade não podendo o Poder Judiciário esquivarse de ver e de dizer o novo assim como já o fez em tempos idos quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas fazendo surgir por consequência o instituto da união estável A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso STJ REsp 1026981RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04022010 DJe 23022010 Apesar de algumas críticas contundentes e de polêmicas levantadas por alguns juristas não resta a menor dúvida de que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao âmbito familiar e com repercussões sucessórias Conforme bem desenvolve Ricardo Lucas Calderon em sua dissertação de mestrado defendida na UFPR parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro implícito na Constituição explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento Oriundo da força construtiva dos fatos sociais o princípio possui densidade legislativa doutrinária e jurisprudencial que permite a sua atual sustentação de lege lata10 Cabe anotar que o Professor Calderon teve destacada atuação em nome do IBDFAM e como amicus curiae no julgamento da repercussão geral da socioafetividade perante o STF Entre outras questões em tal julgamento afirmouse ser a afetividade um princípio do sistema civilconstitucional brasileiro RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no Informativo n 840 do STF A valorização prática do afeto como valor jurídico remonta ao brilhante trabalho de João Baptista Villela jurista de primeira grandeza escrito em 1979 tratando da desbiologização da paternidade Na essência o trabalho procura dizer que o vínculo familiar constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico Assim surge uma nova forma de parentesco civil a parentalidade socioafetiva baseada na posse de estado de filho A paternidade em si mesma não é um fato da natureza mas um fato cultural Embora a coabitação sexual da qual pode resultar gravidez seja fonte de responsabilidade civil a paternidade enquanto tal só nasce de uma decisão espontânea Tanto no registro histórico como no tendencial a paternidade reside antes no serviço e no amor que na procriação As transformações mais recentes por que passou a família deixando de ser unidade de caráter econômico social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo imprimiram considerável esforço ao esvaziamento biológico da paternidade Na adoção pelo seu caráter afetivo temse a prefigura da paternidade do futuro que radica essencialmente a ideia de liberdade11 Anotese que para a caracterização da posse de estado de filhos são utilizados os clássicos critérios relativos à posse de estado de casados conceito que constava do art 203 do Código Civil de 1916 e que está no art 1545 do Código Civil de 2002 conforme ainda será exposto Da prova de estado de casados igualmente decorre a posse de estado de filhos principalmente se não houver qualquer documento que possa atestar o vínculo anterior Os critérios para tal configuração são três O primeiro deles é o tratamento tractatus ou tractatio relativo ao fato de que entre si e perante a sociedade as partes se relacionam como se fossem unidas pelo vínculo de filiação ou seja como pais e filhos A fama ou reputatio segundo critério constitui uma repercussão desse tratamento constituindo o reconhecimento geral da situação que se concretiza socialmente A entidade familiar é analisada de acordo com o meio social como projeção natural da expressão base da sociedade conforme consta do art 226 caput da Constituição Federal de 1988 Por fim com tom complementar e acessório há o nome nomen ou nominatio presente quando a situação fática revela que o declarado filho utiliza o sobrenome do seu suposto pai Alertese que é levado em conta não somente o nome registral civil mas também o nome social especialmente nos casos em que o filho é conhecido pelo pai perante a comunidade onde vive ou viceversa De toda sorte frisese que esse último elemento não é primordial para que a posse de estado de filhos e a consequente parentalidade socioafetiva estejam reconhecidas Aplicando a ideia ilustrando se um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher estabelecendo um vínculo de afeto por anos a fio não poderá depois de aperfeiçoada a socioafetividade quebrar esse vínculo Como se diz nos meios populares pai é aquele que cria A situação descrita é denominada juridicamente como adoção à brasileira A defesa de aplicação da parentalidade socioafetiva atualmente é muito comum entre os doutrinadores do Direito de Família Prevê o Enunciado n 103 da I Jornada de Direito Civil que o Código Civil reconhece no art 1593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção acolhendo assim a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai ou mãe que não contribuiu com seu material fecundante quer da paternidade socioafetiva fundada na posse do estado de filho Da mesma Jornada há o Enunciado n 108 do CJFSTJ no fato jurídico do nascimento mencionado no art 1603 compreendese à luz do disposto no art 1593 a filiação consanguínea e também a socioafetiva Em continuidade da III Jornada de Direito Civil 2004 o Enunciado n 256 a posse de estado de filho parentalidade socioafetiva constitui modalidade de parentesco civil N a IV Jornada de Direito Civil de 2006 foram aprovados três enunciados doutrinários relativos ao tema O primeiro de número 339 prevê que a paternidade socioafetiva calcada na vontade livre não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho O segundo de número 341 dispõe para os fins do art 1696 a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar Por fim foi aprovado o Enunciado n 336 do CJFSTJ o parágrafo único do art 1584 aplicase também aos filhos advindos de qualquer forma de família Por igual na jurisprudência a adoção da parentalidade socioafetiva vem encontrando um crescente de decisões o que inclui a jurisprudência do STJ por todos REsp 1088157PB 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 23062009 DJe 04082009 e REsp 234833MG 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 25092007 DJ 22102007 p 276 O tema ainda será aprofundado quando do estudo das relações de parentesco e da filiação com a análise do já citado revolucionário julgado do STF em repercussão geral prolatado no ano de 2016 em que se firmou a tese de que a parentalidade socioafetiva é forma de parentesco civil publicado no Informativo n 840 da Corte O que basta no momento é a conclusão de que a afetividade é princípio jurídico gerando consequências concretas para o Direito Privado ao contrário do que muitos podem pensar 818 819 Princípio da função social da família art 226 caput da CF1988 Há algum tempo se afirmava nas antigas aulas de educação moral e cívica que a família é a celula mater da sociedade Apesar de as aulas serem herança do período militar ditatorial a frase destacada ainda serve como luva no atual contexto até porque o art 226 caput da CF1988 dispõe que a família é a base da sociedade tendo especial proteção do Estado Na doutrina contemporânea lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões Não é mais a família um fim em sim mesmo conforme já afirmamos mas sim o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro12 Desse modo as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade A socialidade deve ser aplicada aos institutos de Direito de Família assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil A título de exemplo a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva Pode servir também para a conclusão de que há outras entidades familiares caso da união homoafetiva Isso tudo porque a sociedade muda a família se altera e o Direito deve acompanhar essas transformações Em suma não reconhecer função social à família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade premissa que fecha o estudo dos princípios do Direito de Família Contemporâneo Princípio da boafé objetiva Após muita reflexão e estudo do tema resolvemos incluir nesta obra o princípio da boafé objetiva como um dos baluartes do Direito de Família brasileiro Como visto em capítulos anteriores deste livro o Código Civil de 2002 foi construído a partir de três princípios fundamentais a eticidade a socialidade e a operabilidade A eticidade representa a valorização do comportamento ético socializante notadamente pela boafé objetiva A socialidade tem relação direta com a função social dos institutos privados caso da família o que já foi estudado no tópico anterior Por fim a operabilidade tem dois sentidos O primeiro é de facilitação ou simplicidade dos institutos civis o que pode ser percebido de várias passagens da codificação O segundo sentido é de efetividade o que foi buscado pelo sistema de cláusulas gerais adotado pelo CC2002 sendo essas janelas ou molduras abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito caso a caso13 Como é notório o Código de Processo Civil de 2015 também valorizou a boafé em vários de seus comandos Como determina o seu art 5º aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Além disso todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º do CPC2015 A boafé objetiva demonstrada pelas partes no curso do processo também passa a ser elemento integrador da sentença pois conforme o art 489 3º do CPC2015 a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé Acreditamos que tais normas especialmente a última trarão grande impacto não só para o Direito Processual mas também para o direito material brasileiro nos próximos anos A boafé objetiva representa uma evolução do conceito de boafé que saiu do plano da mera intenção boafé subjetiva para o plano da conduta de lealdade das partes O Enunciado n 26 aprovado na I Jornada de Direito Civil define a boafé objetiva como a exigência de comportamento leal das partes Como estudado no Capítulo 5 desta obra diante de seu desenvolvimento no Direito Alemão notadamente por autores como Karl Larenz a boafé objetiva está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta que são ínsitos a qualquer negócio jurídico não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial14 Reafirmese que são considerados deveres anexos entre outros o dever de cuidado e de respeito o dever de informar o dever de agir conforme a confiança depositada o dever de lealdade e probidade o dever de colaboração ou cooperação o dever de agir com honestidade Repisese em complemento que conforme também desenvolvido no Direito Alemão por Staub a quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato ou da obrigação com responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boafé objetiva Nesse sentido no Brasil o Enunciado n 24 da I Jornada de Direito Civil in verbis em virtude do princípio da boafé positivado no art 422 do novo Código Civil a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento independentemente de culpa Essa responsabilização independentemente de culpa está amparada igualmente pelo teor do Enunciado n 363 da IV Jornada de Direito Civil segundo o qual os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação Pois bem o que se pretende sustentar neste ponto da obra é que a boafé objetiva tem plena aplicação ao Direito de Família conforme vem entendendo doutrina e jurisprudência nacionais Na doutrina merecem destaque os trabalhos de Anderson Schreiber15 Jones Figueirêdo Alves16 Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel17 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald18 Da jurisprudência extraise conclusão constante de ementa do Superior Tribunal de Justiça da lavra da sempre citada Ministra Nancy Andrighi que nas relações familiares o princípio da boafé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras traduzidas pela figura do venire contra factum proprium proibição de comportamento contraditório que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família Na hipótese a evidente máfé da genitora e a incúria do recorrido que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e quiçá buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva tomalhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados A omissão do recorrido que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito nemo auditur propriam turpitudinem allegans e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica STJ REsp 1087163RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 18082011 DJe 31082011 Como igualmente exposto no Capítulo 3 da obra o venire contra factum proprium veda no âmbito do Direito Privado comportamentos tidos como contraditórios Como já se extrai do julgado e de toda a doutrina aqui citada a boafé objetiva tem três funções no Código Civil de 2002 plenamente aplicáveis aos institutos familiares Vejamos mais uma vez tais funções e como elas se concretizam no âmbito familiar A primeira função da boafé objetiva é a função de interpretação retirada do art 113 caput do Código Civil eis que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar da sua celebração Nesse dispositivo a boafé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios da maneira mais favorável a quem esteja de boafé Como os institutos familiares caso do casamento são negócios jurídicos não haveria qualquer óbice de aplicação dessa função aos institutos em questão até porque o dispositivo em comento está colocado na Parte Geral da codificação geral privada A segunda função é a de controle retirada do art 187 do CC2002 uma vez que aquele que contraria a boafé objetiva no exercício de um direito comete abuso de direito Como visto segundo a doutrina brasileira consolidada pelo Enunciado n 37 aprovado na I Jornada de Direito Civil a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva isto é não depende de culpa uma vez que o art 187 do CC adotou o critério objetivofinalístico Dessa forma a quebra ou desrespeito à boa fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa seja pelo Enunciado n 24 ou pelo Enunciado n 37 ambos da I Jornada de Direito Civil Pelas mesmas razões expostas anteriormente não há qualquer óbice para aplicação desse comando aos institutos familiares Muito ao contrário temse afirmado que a cláusula geral do art 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade devido processo legal e proteção da confiança e aplicase a todos os ramos do direito Enunciado n 414 da V Jornada de Direito Civil A última função da boafé objetiva é a de integração abstraída do art 422 do CC segundo o qual os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Como visto relativamente à aplicação da boafé em todas as fases negociais foram aprovados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça De acordo com o Enunciado n 25 do CJFSTJ da I Jornada o art 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boafé nas fases pré e póscontratual Nos termos do Enunciado n 170 da III Jornada a boafé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato quando tal exigência decorrer da natureza do contrato Haveria um óbice formal para a aplicação dessa norma para os institutos familiares eis que muitos acreditam não se tratarem de institutos contratuais A propósito do casamento o tema ainda será exposto no presente capítulo De qualquer forma seria ilógico incidir as duas funções anteriores da boafé objetiva e não aplicar a presente finalidade razão pela qual se conclui que o dispositivo deve ser lido com menção aos negociantes e não somente aos contratantes Dessa última função de integração é que decorrem os conceitos parcelares da boafé antes estudados caso da supressio da surrectio da máxima tu quoque da exceptio doli e do venire contra factum proprium institutos todos abordados e aprofundados no Capítulo 4 deste livro Como visto a supressio significa a supressão por renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício com o passar dos tempos Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão surge um direito a favor do devedor por meio da surrectio direito este que não existia juridicamente até então mas que decorre da efetividade social de acordo com os costumes Em outras palavras enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo a surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas usos e costumes Ambos os conceitos constituem duas faces da mesma moeda conforme afirma José Fernando Simão em suas exposições Julgados estaduais nacionais têm incidido a supressio e a surrectio aos alimentos pleiteados entre cônjuges e companheiros concluindo por sua renúncia tácita em decorrência do seu não exercício pelo credor em momento oportuno De início do Tribunal de Justiça de São Paulo Ação de alimentos Pleito ajuizado por esposa separada de fato Improcedência da ação Cabimento Inércia da autora por aproximadamente seis anos no exercício do direito de pretender alimentos acarretou verdadeira supressio Autora ademais que admite haver sido auxiliada neste período por sua filha Ausência de demonstração do binômio necessidadepossibilidade Recurso improvido TJSP Apelação 00041212420088260024 Acórdão 6030240 Andradina 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ramon Mateo Júnior j 04072012 DJESP 30072012 Do Tribunal Gaúcho podem ser extraídas as seguintes ementas com grande relevância prática Agravo de instrumento Execução de alimentos Prisão Rito artigo 733 Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boafé objetiva Supressio Em atenção à boafé objetiva o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de 12 anos permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa no devedor e na efetividade social de que não haveria mais pagamento e cobrança A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor em interpretação conforme a boafé objetiva leva ao desaparecimento do direito com base no instituto da supressio Precedentes doutrinários e jurisprudenciais No caso o filho deixou de exercer seu direito a alimentos por mais de 12 anos admitindo sua representante legal que a paternidade e auxílio econômico ao filho era exercido pelo seu novo esposo Caso em que se mostra ilegal o Decreto prisional com base naquele vetusto título alimentar Deram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 1562117420118217000 Canoas 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 18082011 DJERS 24082011 Apelação cível Embargos à execução de alimentos Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boafé objetiva Supressio Extinção material do vínculo de mútua assistência Os atos e negócios jurídicos devem ser efetivados e interpretados conforme a boafé objetiva e também encontram limitação nela se a contrariarem Inteligência dos artigos 113 187 e 422 do Código Civil Em atenção à boafé objetiva o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de 20 anos permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa no devedor e na efetividade social de que não haveria mais pagamento e cobrança A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor em interpretação conforme a boafé objetiva leva ao desaparecimento do direito com base no instituto da supressio Precedentes doutrinários e jurisprudenciais No caso a exequenteembargada por longos 24 anos não recebeu alimentos do seu falecido pai e sequer buscou cobrar o débito Caso em que deve ser mantida a sentença que extinguiu a execução em razão da perda da eficácia do título de alimentos executado Negaram provimento TJRS Apelação Cível 70033073628 São Leopoldo 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 03122009 DJERS 11122009 p 85 O último julgado tem o mérito de demonstrar as três funções da boafé objetiva relacionandoas aos institutos familiares e processuais conforme aqui foi proposto De toda sorte há argumento de que os alimentos envolvem ordem pública devendo prevalecer sobre a boafé objetiva Em verdade conforme outrora demonstrado a boafé objetiva também é princípio de ordem pública Enunciado n 363 da IV Jornada de Direito Civil concluindo os julgadores por sua prevalência nos casos expostos No ano de 2019 o tema chegou ao âmbito da Terceira Turma do STJ que pelas peculiaridades do caso concreto e por maioria concluiu pela não aplicação dos conceitos de supressio e surrectio para os alimentos STJ REsp 1789667RJ 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13082019 DJe 22082019 Na hipótese fática como se extrai do voto vencido o recorrente e a recorrida celebraram acordo isso nos idos de 20012 segundo o qual se previu o dever de o recorrente prestar alimentos à recorrida pelo prazo de vinte e quatro meses ou seja até 2004 Findo o referido período o devedor dos alimentos teria permanecido voluntariamente a prestálos isso até agosto de 2017 quando ajuizada a execução em relação a qual o presente recurso especial é interposto Os Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi votaram no sentido de ter havido renúncia tácita quanto ao não pagamento dos alimentos eis que conforme pontuou o primeiro diante da natureza jurídica da transação poderá pois dar azo à incidência reativa da boafé objetiva e assim virem a ser integradas as obrigações nela previstas pela surrectio Porém seguindo o entendimento do Ministro Villas Bôas Cueva votaram os Ministros Bellizze e Moura Ribeiro afastando a sua incidência por duas razões A primeira delas diz respeito à impossibilidade de incidência de tais institutos relativos à boafé objetiva sobre as relações familiares argumento ao qual não se filia Como segunda razão entendeuse pela ausência de burla à confiança uma vez que a boa intenção do recorrente perante a exmulher não pode ser interpretada a seu desfavor Há que prevalecer a autonomia da vontade ante a espontânea solidariedade em análise cujos motivos são de ordem pessoal e íntima e portanto refogem do papel do Judiciário que deve se imiscuir sempre com cautela intervindo o mínimo possível na seara familiar Assim ausente o mencionado exercício anormal ou irregular de direito A liberalidade em questão não ensejou direito subjetivo algum pois a própria beneficiária já tinha ciência de que o direito pleiteado era inexistente A improcedência da ação revisional proposta pela recorrida com o intuito de prorrogação do pagamento dos alimentos é por si só fundamento suficiente para o provimento do recurso especial REsp 1789667RJ Foi destacada uma peculiaridade especial do caso concreto uma vez que a obrigação alimentar havia sido extinta mas foi mantida por longo período de tempo por mera liberalidade do alimentante não sendo o caso de ser perpetuada com fundamento no instituto da surrectio De fato esse argumento da liberalidade é forte juridicamente e a situação julgada é diferente do que se analisou nos transcritos acórdãos estaduais O que não se pode admitir contudo é a não incidência desses conceitos parcelares da boafé sobre os alimentos entre os cônjuges pura e simplesmente como consta do acórdão o que não tem o meu apoio Em relação ao venire contra factum proprium lembrese mais uma vez que se trata da vedação do comportamento contraditório conforme a dicção do Enunciado n 362 da IV Jornada de Direito Civil a vedação do comportamento contraditório venire contra factum proprium fundase na proteção da confiança como se extrai dos arts 187 e 422 do Código Civil Como se extrai de acórdão do Superior Tribunal de Justiça antes transcrito há plena inserção do conceito ao campo do Direito de Família sem prejuízo de outras menções nos capítulos posteriores deste livro De toda sorte do ano de 2017 merece destaque outro aresto superior que afastou a possibilidade de um dos excompanheiros rejeitar acordo que havia celebrado extrajudicialmente a respeito da dissolução do primeiro período da união estável Conforme a ementa houve acordo extrajudicial acerca da dissolução do primeiro período da união estável entabulada pelas partes que vieram a retomar a relação em momento subsequente no qual restaram estabelecidas todas as questões relativas àquela fase inclusive sob o prisma patrimonial sem a interposição de nenhum recurso ou ressalva Desse modo conforme o acórdão rediscutir questões concernentes ao acordo firmado revela manifesta violação do princípio da boafé objetiva tendo em vista a legítima expectativa de que a controvérsia já havia sido solucionada pelas partes quando da sua celebração STJ REsp 1620710GO 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14032017 DJe 21032017 Apesar de não haver menção o principal argumento parece ser a vedação do comportamento contraditório Também como desdobramento da boafé objetiva o Superior Tribunal de Justiça debateu no ano de 2018 a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial para as verbas alimentares Por essa teoria amplamente aplicada aos contratos e estudada em outros capítulos deste livro se a obrigação tiver sido quase toda cumprida sendo a mora insignificante não caberá a extinção do negócio jurídico mas apenas outros efeitos como a cobrança O Enunciado n 361 da IV Jornada de Direito Civil estabelece uma relação entre a ideia e os princípios da função social do contrato no sentido de conservação negocial e da boafé objetiva No caso analisado pelo STJ discutiuse a possibilidade de afastamento da prisão civil diante do adimplemento substancial da obrigação alimentar em cerca de 95 do montante devido representando a dívida módicos R 20543 O Ministro Luis Felipe Salomão votou pela aplicação da teoria citando todos os desdobramentos do princípio da boafé objetiva e da razoabilidade tendo sido seguido pelo Desembargador Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF da 5ª Região Porém prevaleceu o voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira seguido pelos Ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi Como constou da ementa do aresto a Teoria do Adimplemento Substancial de aplicação estrita no âmbito do direito contratual somente nas hipóteses em que a parcela inadimplida revelase de escassa importância não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares revelandose inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza alimentar O pagamento parcial da obrigação alimentar não afasta a possibilidade da prisão civil Precedentes O sistema jurídico tem mecanismos por meio dos quais o devedor pode justificar o eventual inadimplemento parcial da obrigação CPC2015 art 528 e outrossim pleitear a revisão do valor da prestação alimentar L 54781968 art 15 CC2002 art 1699 STJ HC 439973MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão Rel p Acórdão Min Antonio Carlos Ferreira j 16082018 DJe 04092018 82 a b c Como o devido respeito apesar dos louváveis argumentos em contrário ficamos com os julgadores vencidos uma vez que a prisão civil do devedor de alimentos deve ser a última medida a ser tomada a ultima ratio Como se retira do voto do Ministro Salomão com a aplicação do adimplemento substancial impedese o uso desequilibrado do direito com a coerção pessoal em prol da dignidade humana do alimentante que de boafé demonstra seu intento de saldar a obrigação dando concretude ao finalismo ético buscado pelo ordenamento jurídico impedindo o cerceamento da liberdade em razão de dívida insignificante HC 439973MG Esperase assim que o tema volte ao Tribunal da Cidadania e que tenha solução diversa especialmente na Terceira Turma da Corte Superior Todas essas aplicações demonstram que realmente a boafé objetiva é um dos pilares do Direito de Família Contemporâneo Em outros trechos deste capítulo a conclusão do surgimento de mais um princípio a estruturar a matéria restará confirmada CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA A Constituição Federal de 1988 tem um capítulo próprio que trata da família da criança do adolescente do jovem e do idoso Capítulo VII do Título VIII Da Ordem Social Interpretandose um dos dispositivos constantes desse capítulo o art 226 do Texto Maior podese dizer que a família é decorrente dos seguintes institutos Casamento civil sendo gratuita a sua celebração e tendo efeito civil o casamento religioso nos termos da lei art 226 1º e 2º União estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento art 226 3º Família monoparental comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes art 226 4º d e f Tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência especialmente na superior STF e STJ o entendimento pelo qual o rol constitucional familiar é exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus19 Assim sendo são admitidas outras manifestações familiares caso das categorias a seguir Família anaparental expressão criada por Sérgio Resende de Barros que quer dizer família sem pais20 Ilustrando a aplicação do conceito o STJ entendeu há tempos que o imóvel em que residem duas irmãs solteiras constitui bem de família pelo fato delas formarem uma família STJ REsp 57606MG 4ª Turma Rel Min Fontes de Alencar j 11041995 DJ 15051995 p 13410 Família homoafetiva constituída por pessoas do mesmo sexo tendo sido a expressão união homoafetiva criada e difundida por Maria Berenice Dias21 Como é notório decisão histórica do Supremo Tribunal Federal do dia 5 de maio de 2011 reconheceu por unanimidade a união homoafetiva como entidade familiar o que representou uma grande revolução no sistema jurídico nacional ver publicação no Informativo n 625 julgamento da ADPF 132RJ e ADI 4277DF A decisão compara a união homoafetiva à união estável para todos os fins jurídicos tendo efeito vinculante e erga omnes O tema ainda será aprofundado no presente capítulo da obra Família mosaico ou pluriparental aquela decorrente de vários casamentos uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros Utilizase o símbolo do mosaico diante de suas várias cores que representam as várias origens Ilustrando A já foi casado por três vezes tendo um filho do primeiro casamento dois do segundo e um do terceiro A dissolvida a última união passa a viver em união estável com B que tem cinco filhos dois do primeiro casamento um do segundo um do terceiro e um de união estável também já dissolvida Essa ampliação faz que seja inconstitucional qualquer projeto de lei que procure restringir o conceito de família caso do Estatuto da Família no singular em trâmite no Congresso Nacional Por essa proposição somente constituiriam famílias as entidades formadas por pessoas de sexos distintos que sejam casadas ou vivam em união estável e seus filhos Na esteira do entendimento de inclusão e alargamento de proteção leis específicas trazem conceitos ampliados de família havendo séria dúvida se tais construções devem ser utilizadas apenas nos limites das próprias legislações ou para todos os efeitos jurídicos Vejamos A Lei Maria da Penha Lei 113402006 dispõe no seu art 5º inc II que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa A antes denominada Nova Lei da Adoção Lei 120102009 consagra o conceito de família extensa ou ampliada que vem a ser aquela que se estende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade alteração do art 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 Como se pode notar as novas categorias legais valorizam o afeto a interação existente entre as pessoas no âmbito familiar Destaquese que a tendência é a de que tais construções sejam utilizadas em todos os âmbitos em um sentido de 83 831 complementaridade com as outras leis Ambos os conceitos legais podem servir perfeitamente para conceituar a família contemporânea DO CASAMENTO ARTS 1511 A 1590 DO CC Conceito natureza jurídica e princípios O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas reconhecida e regulamentada pelo Estado formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto Vejamos outros três conceitos anteriores da doutrina contemporânea Maria Helena Diniz O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher livres que se unem segundo as formalidades legais para obter o auxílio mútuo e espiritual de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família22 Paulo Lôbo O casamento é um ato jurídico negocial solene público e complexo mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado23 Guilherme Calmon Nogueira da Gama união formal entre um homem e uma mulher desimpedidos como vínculo formador e mantenedor de família constituída mediante negócio jurídico solene e complexo em conformidade com a ordem jurídica estabelecendo comunhão plena de vida além de efeitos pessoais e patrimoniais entre os cônjuges com reflexos em outras pessoas24 Apesar da menção aos sexos distintos retirada do conceito clássico de casamento o Brasil admite na atualidade o casamento entre pessoas do mesmo sexo A propósito em edições mais recentes de sua obra o Professor Paulo Lôbo substitui a expressão um homem e uma mulher pela palavra casal25 Também no âmbito doutrinário na VII Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 aprovouse enunciado segundo o qual é existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo Enunciado n 601 Cabe pontuar que desse evento participaram juristas com as mais variadas visões sobre o Direito de Família e mesmo assim a proposta aprovada conseguiu ampla maioria o que demonstra uma sedimentação doutrinária a respeito do tema no País Frisese que não houve ainda qualquer alteração legislativa no sentido de admissão da nova entidade familiar o que não deve ser considerado como óbice para o seu amplo reconhecimento pois cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de adequar a norma ao fato social o que vem ocorrendo Confirmada a premissa de inclusão todas as regras pessoais e patrimoniais do casamento entre pessoas de sexos distintos incidem para o casamento entre pessoas do mesmo sexo O tema ainda será aprofundado no presente capítulo Substancialmente três são as correntes que procuram apontar a natureza jurídica do casamento Teoria institucionalista o casamento é uma instituição tese sustentada entre outros por Maria Helena Diniz26 e Rubens Limongi França27 Há nessa corrente uma forte carga moral e religiosa Teoria contratualista o casamento é um contrato de natureza especial e com regras próprias de formação corrente encabeçada por Silvio Rodrigues28 Essa visão é adotada pelo Código Civil português no seu art 1577 Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida nos termos das disposições deste Código Teoria mista ou eclética o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação Essa visão é seguida por doutrinadores como Eduardo de Oliveira Leite29 Guilherme Calmon Nogueira da Gama30 Flávio Augusto Monteiro de Barros31 e Roberto Senise Lisboa32 Das três vertentes expostas filiase à terceira delas Na verdade as duas últimas correntes até parecem se confundir eis que há na segunda visão um contrato especial O que não se pode admitir é a afirmação de existir no casamento um contrato puro pois como visto a ideia de contrato que ainda prevalece o relaciona a um conteúdo patrimonial vide o art 1321 do Código Civil Italiano Como é cediço não há no casamento a busca da patrimonialidade mas muito mais do que isso de uma comunhão plena de vida art 1511 do CC Por isso é mais pertinente afirmar que o casamento constitui um negócio jurídico especial com regras próprias de constituição e princípios específicos que a priori não existem no campo contratual Princípio da monogamia pode ser retirado do art 1521 inc VI do CC uma vez que não podem casar as pessoas casadas o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento art 1548 inc II do CC Na opinião deste autor tal princípio continua tendo aplicação para o âmbito do casamento Princípio da liberdade de escolha como exercício da autonomia privada salvo os impedimentos matrimoniais há livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da liberdade individual princípio esse retirado do art 1513 do CC Princípio da comunhão plena de vida regido pela igualdade entre os cônjuges Retirado do art 1511 do CC2002 segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges Tal regramento pode ainda ser retirado do art 1565 do CC ao enunciar que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes companheiros e responsáveis pelos encargos da família Sendo negócio jurídico é possível e viável juridicamente aplicar ao casamento as 832 regras referentes à teoria geral do negócio jurídico previstas na Parte Geral do CC2002 Isso desde que não exista regra específica no seu tratamento na Parte Especial Ilustrando em relação à nulidade e anulabilidade do casamento devem ser observadas as regras especiais relativas à sua invalidade arts 1548 a 1564 do CC Em caso de ausência de norma sobre um caso específico de invalidade é possível socorrerse à Parte Geral A natureza especial do casamento como negócio jurídico também pode ser retirada do estudo da capacidade matrimonial e dos impedimentos temas a seguir abordados Capacidade para o casamento impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento Como bem se afirma doutrinariamente não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais33 Isso porque a incapacidade é geral impedindo que a pessoa se case com qualquer um que seja Já os impedimentos matrimoniais atingem determinadas pessoas em situações específicas Em outras palavras os impedimentos envolvem a legitimação que é a capacidade especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico Aspecto que sempre mereceu críticas é o fato de o CC2002 não trazer um rol específico a respeito das pessoas capazes ou incapazes de casar tratando apenas da idade mínima para casar art 1517 De lege ferenda esse rol sequer consta do Projeto de Lei 4702013 conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM no plural que pretende descodificar tal matéria tratandoa em separado em lei especial Todavia mostrando certa evolução o texto do Estatuto das Famílias enuncia que os relativamente incapazes necessitam de autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais Como não há regras específicas a respeito da capacidade para o casamento sempre foi necessário socorrerse à Parte Geral do CC2002 em complemento ao que consta do seu art 1517 Todavia como visto no Capítulo 2 deste livro a teoria das incapacidades foi substancialmente alterada pela Lei 13146 de julho de 2015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência A mudança estrutural que interessa em matéria de capacidade para o casamento diz respeito à revogação de todos os incisos do art 3º do Código Civil No sistema anterior eram tidos como absolutamente incapazes a os menores de dezesseis anos menores impúberes b os enfermos e deficientes mentais sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e c as pessoas que por causa transitória ou definitiva não pudessem exprimir sua vontade Em edições anteriores deste livro até a mudança legislativa afirmava que esses sujeitos seriam os incapazes para o casamento Porém o panorama legal mudou Na nova redação do art 3º do Código Civil somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos não havendo mais maiores que tenham tal condição A antiga previsão do seu inciso II foi totalmente retirada do sistema O seu anterior inciso III passou a compor o inciso III do art 4º em substituição aos excepcionais com desenvolvimento completo Em suma as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade caso do sujeito em coma passaram a ser relativamente incapazes Assim com as mudanças citadas parece que o sistema finalmente encontrou uma coerência técnica pois os incapazes para o casamento são apenas os menores de 16 anos nos termos do art 1517 do Código Civil e do novo art 3º do Código Civil devidamente atualizado com a Lei 131462015 Como se verá a seguir o Estatuto da Pessoa com Deficiência também retirou do sistema a possibilidade de nulidade absoluta do casamento da pessoa enferma mental tendo sido revogado o art 1548 I da codificação material Isso também colaborou para a citada coerência técnica na opinião deste autor Vale lembrar na linha do exposto no Capítulo 2 deste livro que as pessoas com deficiência tiveram uma inclusão familiar plena pelo seu estatuto protetivo Conforme o art 6º da Lei 131462015 a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa inclusive para a casarse e constituir união estável b exercer direitos sexuais e reprodutivos c exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar d conservar sua fertilidade sendo vedada a esterilização compulsória e exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária e f exercer o direito à guarda à tutela à curatela e à adoção como adotante ou adotando em igualdade de oportunidades com as demais pessoas O Estatuto da Pessoa com Deficiência como se vê pretendeu igualar a pessoa com deficiência para os atos existenciais o que representa um notável avanço na opinium deste autor Na tutela das pessoas com deficiência substituiuse a premissa da dignidadevulnerabilidade pela da dignidadeigualdade Todavia alguns reparos devem ser feitos na lei especialmente diante do CPC2015 Por isso somos favoráveis em parte à aprovação do Projeto de Lei 7572015 em curso originário no Senado Federal e que teve o nosso parecer Na tramitação na Câmara dos Deputados o seu número é 110912018 A análise do cerne da proposição será feita no presente Capítulo Feitas tais considerações e em complemento nos termos do art 1517 caput do Código Civil o homem e a mulher em idade núbil com 16 anos completos podem casar exigindose autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais enquanto não atingida a maioridade civil 18 anos Em havendo divergência entre os pais a questão será levada ao juiz que decidirá de acordo com o caso concreto sempre buscando a proteção integral do menor e da família art 1517 parágrafo único do CC Conforme esclarecedor enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 o artigo 1517 do Código Civil que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento enquanto não atingida a maioridade civil não se aplica ao emancipado Enunciado n 512 Previa originalmente o art 1518 do Código Civil que a autorização especial para o casamento poderia ser revogada pelos pais tutores ou curadores até a celebração do casamento Esse comando também foi alterado pela Lei 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência passando a enunciar que até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização Como se percebe não há mais menção aos curadores uma vez que não se decreta mais a nulidade das pessoas que estavam mencionadas no art 1548 inc I do CC2002 ora revogado pelo mesmo Estatuto como antes destacado Se a denegação do consentimento for injusta esta pode ser suprida pelo juiz sempre em busca da proteção integral do menor e da família art 1519 do CC Anotese que havendo a necessidade desse suprimento o casamento será celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens art 1641 III do CC O art 1520 do CC2002 foi modificado pela Lei 13811 de 12 de março de 2019 conforme a seguinte tabela elaborada para os devidos fins de esclarecimento dos conteúdos das normas Texto anterior Texto atual Art 1520 Excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil art 1517 para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez Art 1520 Não será permitido em qualquer caso o casamento de quem não atingiu a idade núbil observado o disposto no art 1517 deste Código Mesmo antes da entrada em vigor da norma o texto modificativo já vinha recebendo elogios de uns e críticas de outros sendo certo que com a sua emergência os debates se intensificaram Vale destacar de imediato pois relevantes para as minhas conclusões que não houve alteração ou revogação expressa de qualquer outro comando do Código Civil em vigor Como primeiro aspecto a ser destacado a norma anterior que excepcionava a possibilidade do casamento do menor de 16 anos recebia abrandamentos por três leis penais que surgiram sucessivamente à codificação material a Lei 111062005 a Lei 120152009 e a Lei 137182018 A verdade é que o casamento do menor de 16 anos denominado por parcela da doutrina como casamento infantil já era proibido pelo nosso sistema jurídico mesmo antes da mudança e como premissa geral havendo apenas duas exceções previstas no anterior art 1520 do Código Civil que tinham sido sobremaneira mitigadas a saber a para evitar a imposição e o cumprimento de pena criminal e b em caso de gravidez Tal afirmação é retirada da dicção do art 1517 da codificação material que não sofreu modificação pela norma emergente segundo o qual o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar exigindose autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais enquanto não atingida a maioridade civil Em suma por este último preceito a capacidade específica para o casamento é atingida aos 16 anos sendo essa a idade núbil para todos os gêneros Reiterese pois relevante que não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais A primeira impede que alguém se case com qualquer pessoa enquanto os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em situações específicas previstas no art 1521 do CC2002 Em outras palavras os impedimentos envolvem a legitimação conceituada como uma capacidade ou condição especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico Nesse contexto não se pode dizer que a alteração do art 1520 do Código Civil tenha criado hipótese de impedimento matrimonial estando no âmbito da incapacidade que não foi alterada pois não houve qualquer modificação do texto do art 1517 A primeira norma penal que mitigou o conteúdo da redação anterior do art 1520 do Código Civil foi a Lei 111062005 que afastou a extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido art 107 incs VII e VIII do CP ou seja na hipótese de alguém manter uma relação sexual com uma criança ou adolescente com idade inferior a 14 anos e depois se casar com ela Como não se poderia falar mais em extinção da punibilidade com a novel legislação muitos doutrinadores já passaram a entender que o art 1520 do CC estaria revogado na parte que tratava da extinção da pena criminal34 Todavia escrevendo em coautoria com José Fernando Simão sustentávamos a não derrogação do dispositivo pois a questão deveria ser analisada caso a caso Isso porque a ação penal em casos tais era privada podendo o casamento autorizado judicialmente funcionar como perdão tático do crime desde que a menor demonstrasse discernimento bastante para tanto Entendíamos que por tal caminho o Direito de Família prevaleceria sobre o Direito Penal incidindo o princípio da função social da família35 A ilustrar no caso de um rapaz de 18 anos que tivesse relação sexual com uma menina de 13 anos sua anterior namorada desde os tempos em que era menor vindo essa a engravidar poderia o casamento ser autorizado Com isso evitarseia a prisão do pai da criança prevalecendo o vínculo familiar Por óbvio em outras situações tal casamento não poderia ser autorizado em hipótese alguma vg um homem de 60 anos que tem relação sexual com uma menina de 12 anos Propondo essa análise casuística na IV Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 329 in verbis a permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica ética e moral entre o homem e a mulher evitandose sem prejuízo do respeito à diferença tratamento discriminatório Em 7 de agosto de 2009 surge a Lei 12015 encerrando o debate anterior pois não é mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime Na espécie foi introduzido o tipo do estupro de vulnerável art 217A do Código Penal sendo a ação penal correspondente pública incondicionada art 225 parágrafo único do CP Desse modo não sendo mais a ação penal privada não poderia o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime conforme outrora era defendido Ademais o conceito de vulnerabilidade é jurídico encerrando uma presunção absoluta que não pode ser mitigada Nessa linha entendeu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em agosto de 2015 e em sede de incidente de recursos repetitivos que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217A do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos O consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime Recurso Especial 1480881PI Em suma a nova lei penal colocou o Direito Penal em posição de prestígio em relação ao Direito de Família o que poderia ser lamentável em algumas situações segundo alguns juristas Nesse propósito Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho sustentavam que as especificidades do caso concreto poderão determinar solução diversa Verificando o juiz ter havido namoro sério numa ambiência psicológica de maturidade inequívoca das partes envolvidas especialmente a incapaz e isso não é incomum nos dias de hoje e concorrendo ainda a anuência dos pais poderseia em tese reconhecer a atipicidade do fato criminoso o que justificaria por consequência a autorização para casar Faltaria nessa linha de intelecção justa causa para a própria ação penal passível portanto de trancamento36 Apesar dessa posição doutrinária ressalvese que o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a ideia de vulnerabilidade não pode ser mitigada em casos tais Em suma por tudo o que foi exposto parecenos que de fato o art 1520 do Código Civil encontravase já derrogado tacitamente em relação à hipótese fática de casamento envolvendo menor de 14 anos somente sendo aplicado à pessoa entre essa idade e os 16 anos o que passou a não ser mais permitido de forma peremptória e inafastável Todas essas modificações comprovam a nossa afirmação no sentido de que o casamento do menor de 16 anos não seria possível juridicamente antes da alteração de 2019 ou seja era algo condenado e proibido como regra pelo nosso sistema jurídico E como consequência diante de um tratamento específico apesar dessa proibição a lei previa a solução da anulabilidade pela dicção expressa do art 1550 do Código Civil segundo o qual é anulável o casamento I de quem não completou a idade mínima para casar Esse dispositivo não foi revogado expressa ou tacitamente pela Lei 138112019 e sendo assim a solução da anulabilidade ou nulidade relativa do casamento infantil continua em vigor O mesmo se diga quanto à possibilidade de convalidação do casamento hipótese em que o ato inválido passará a ser válido caso tenha passado despercebida a proibição perante o Cartório de Registro Civil Continua em vigor nesse contexto o art 1551 do Código Civil segundo o qual não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez Afirmação idêntica deve ser feita com relação ao art 1553 da mesma codificação que estabelece a possibilidade de convalidação do casamento do menor que não atingiu a idade núbil caso este depois de completála confirme a sua intenção de casar com a autorização de seus representantes legais se for necessária ou com suprimento judicial A possibilidade de convalidação por óbvio darseá muitas vezes após a idade núbil ou mesmo a maioridade ser atingida preservando uma família que pode estar constituída e que merece proteção conforme o art 226 do Texto Maior Também não estão revogados expressa ou tacitamente os dispositivos que consagram regras específicas a respeito da ação anulatória caso do art 1552 do Código Civil a anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida I pelo próprio cônjuge menor II por seus representantes legais III por seus ascendentes O mesmo se afirma quanto ao prazo decadencial de 180 dias para a demanda conforme o art 1560 1º da Lei Geral Privada extinguese em cento e oitenta dias o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade e da data do casamento para seus representantes legais ou ascendentes Todos esses comandos são específicos quanto à anulação do casamento negócio jurídico especial devendo prevalecer sobre as regras gerais sobre a teoria geral do negócio jurídico previstas na Parte Geral da codificação privada Por tudo isso não me convence a afirmação feita no âmbito doutrinário no sentido de ser o casamento infantil agora nulo de pleno direito pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção presente a chamada nulidade virtual nos termos do art 166 inc VII segunda parte do Código Civil Esse comando geral somente seria aplicado se não existissem todas essas disposições específicas que repisese não foram revogadas expressa ou tacitamente Para afastar a alegação de revogação tácita lembro e insisto o casamento do menor de 16 anos já não era admitido pelo sistema jurídico nacional Como última nota sobre o tema não se pode dizer que a alteração do art 1520 tenha criado hipótese de impedimento matrimonial na linha do que pontuei no início deste breve texto Primeiro porque não houve qualquer inclusão nesse sentido no art 1521 do CC sendo certo que os impedimentos não podem ser presumidos ou subentendidos uma vez que a norma é restritiva da autonomia privada Segundo pelo fato de se tratar de hipótese de incapacidade que já estava prevista no sistema pelo art 1517 do Código Civil Terceiro porque os impedimentos são específicos o que não é o caso Superada essa delicada questão e a atualização da lei partese para a abordagem dos impedimentos matrimoniais propriamente ditos sendo certo que o CC2002 inovou substancialmente no tocante à matéria Como é notório o art 183 do CC1916 trazia em seus dezesseis incisos de forma concentrada e confusa todos os impedimentos Com tom didático diante da operabilidade simplicidade a codificação civil trata apenas de uma espécie de impedimento e não mais de impedimentos absolutos relativos e impedientes três espécies Vejamos o quadro comparativo a seguir Código Civil de 1916 Código Civil de 2002 Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos art 183 I a VIII gerava o casamento nulo Impedimentos matrimoniais art 1521 casamento nulo Impedimentos dirimentes privados ou relativos art 183 IX a XII gerava o casamento anulável Causas de anulabilidade art 1550 casamento anulável Impedimentos impedientes art 183 XIII a XVI gerava o casamento irregular Causas suspensivas art 1523 apenas impõem sanções aos cônjuges Tendo como parâmetro o CC2002 partese ao estudo dos impedimentos matrimoniais e das causas suspensivas do casamento de forma sucessiva a Impedimentos matrimoniais art 1521 do CC O art 1521 do CC traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar em situações que envolvem a ordem pública Assim não podem casar Os ascendentes com os descendentes até o infinito impedimento decorrente de parentesco consanguíneo Ilustrando o filho não pode casar com a mãe o neto com a avó o bisneto com a bisavó o trineto com a trisavó e assim sucessivamente até o infinito Duas são as razões do impedimento 1º Razão moral evitar o incesto relações sexuais entre pessoas da mesma família 2º Razão biológica evitar problemas congênitos à prole comuns em casos tais Os colaterais até terceiro grau inclusive impedimento decorrente de parentesco consanguíneo pelas mesmas razões acima Não podem se casar os irmãos que são colaterais de segundo grau sejam bilaterais mesmo pai e mesma mãe ou unilaterais mesmo pai ou mesma mãe Também não podem casar os tios e sobrinhas tias e sobrinhos colaterais de terceiro grau Porém segundo o entendimento majoritário continua em vigor o Decretolei 32001941 que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico nesse sentido Enunciado n 98 do CJFSTJ Esse casamento é denominado avuncular37 Os afins em linha reta impedimento decorrente de parentesco por afinidade Nos termos do art 1595 do CC há parentesco por afinidade entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro consorte ou convivente O impedimento por razão moral existe apenas na afinidade em linha reta até o infinito sogra e genro sogro e nora padrasto e enteada madrasta e enteado e assim sucessivamente Os cunhados podem se casar depois de terminado o casamento pois são parentes afins colaterais Destaquese que o CC2002 inovou ao reconhecer a afinidade em decorrência da união estável Anotese ainda que o vínculo por afinidade na linha reta é perpétuo sendo mantido mesmo nos casos de dissolução do casamento ou da união estável art 1595 2º do CC Por isso em tom jocoso afirmase que sogra é para a vida inteira No que concerne ao parentesco por afinidade na linha reta descendente merece destaque a consolidada valorização social da afetividade na relação constituída entre padrastos madrastas e enteados tema que ainda será aprofundado Confirmando tal valorização a Lei 119242009 de autoria do Deputado Clodovil Hernandes passou a admitir que o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta introduzindo no art 57 da Lei de Registros Públicos Lei 60151976 o 8º in verbis o enteado ou a enteada havendo motivo ponderável e na forma dos 2º e 7º deste artigo poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta desde que haja expressa concordância destes sem prejuízo de seus apelidos de família Diante dessa realidade pensamos que se deve sustentar a impossibilidade de casamento entre irmãos socioafetivos que foram criados juntos como tal desde a infância Para este autor devem eles ser tratados como irmãos biológicos incidindo o impedimento matrimonial previsto no art 1521 IV do CC2002 A afirmação ganha força com a decisão do Supremo Tribunal Federal do ano de 2016 que equiparou a parentalidade socioafetiva à biológica publicada no Informativo n 840 da Corte O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção o adotado com o filho do adotante impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção Vale a máxima pela qual a adoção imita a família consanguínea Sendo assim até por ausência de previsão legal o adotado pode se casar com a irmã do adotante pois esta seria como se sua tia fosse Como visto não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole que aqui não estarão presentes As pessoas casadas impedimento decorrente de vínculo matrimonial o atual Código continua consagrando o princípio da monogamia para o casamento Mesmo sendo tratada como impedimento matrimonial e assim deve ser visualizada como categoria jurídica criada pela lei a hipótese parece ser de incapacidade matrimonial Isso porque a pessoa casada não pode contrair matrimônio com qualquer um que seja38 O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte impedimento decorrente de crime Tal impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória39 Ilustrando se o casamento ocorre no curso do processo criminal será reputado válido pois quando da celebração não havia a limitação à autonomia privada Em reforço incide o princípio da presunção da inocência O casamento permanece válido mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente ou seja posterior ao matrimônio o que demonstra a reduzida aplicação prática da previsão que deve ser extinta conforme o Estatuto das Famílias PL 4702013 Em relação aos efeitos os impedimentos matrimoniais impossibilitam a celebração do casamento mediante procedimento administrativo que corre perante o Cartório de Registro das Pessoas Naturais arts 1529 e 1530 do CC A sua oposição poderá ocorrer até o momento da celebração por qualquer pessoa capaz art 1522 do CC Caso o oficial do registro ou qualquer juiz tenha conhecimento do impedimento deverá reconhecêlo de ofício ex officio Caso o casamento seja celebrado será ele nulo de pleno direito havendo nulidade absoluta art 1548 inc II do CC b Causas suspensivas do casamento art 1523 do CC As causas suspensivas do casamento são situações de menor gravidade relacionadas a questões patrimoniais e de ordem privada Não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento mas apenas impõem sanções patrimoniais aos cônjuges A sanção principal é o regime da separação legal ou obrigatória de bens art 1641 inc I do CC O art 1523 do CC2002 faz uma recomendação prevendo que não devem casar Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário dos bens do casal com a respectiva partilha para evitar confusão patrimonial Além da imposição do regime da separação obrigatória de bens essa causa suspensiva gera uma segunda sanção qual seja a imposição de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazerem o inventário do cônjuge falecido art 1489 inc II do CC Se o filho for apenas do cônjuge falecido ou seja não for filho do viúvo ou viúva que pretende se casar novamente não se impõe a causa suspensiva ao cônjuge sobrevivente pois se trata de limitação da autonomia privada que somente pode decorrer de lei não admitindo interpretação extensiva ou analogia O mesmo ocorre se o filho for apenas daquele que pretende se casar Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal O objetivo é evitar confusões sobre a paternidade do filho que nascer nesse espaço temporal turbatio ou confusio sanguinis Com os avanços da medicina esta causa suspensiva tende a desaparecer pois se busca cientificamente a realização de um exame que demonstre a parentalidade da criança via exame de DNA sem que isso ofereça riscos à prole e à sua mãe O divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal o que também visa a evitar confusões quanto ao patrimônio Essa previsão foi incluída no CC2002 uma vez que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens o que abrange o divórcio extrajudicial art 1581 Anotese que a lei exige apenas a homologação ou decisão da partilha e não a sua efetivação em si Tutor e curador e seus descendentes ascendentes irmãos cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada enquanto não cessada a tutela ou curatela ou não estiverem saldadas as respectivas contas prestadas A razão é moral pois supostamente o tutor ou o curador poderia induzir o tutelado ou o curatelado a erro diante de uma relação de confiança o que geraria repercussões patrimoniais Em todas as hipóteses enuncia o parágrafo único do art 1523 do Código Civil que desaparece a causa suspensiva se for provada a ausência de prejuízo aos envolvidos Exemplificando sendo demonstrada a ausência de gravidez ou o nascimento de filho no caso do inc II a causa suspensiva é afastada Ainda no caso do inc I sendo elaborado um inventário negativo inclusive extrajudicialmente apontando que aquele casal dissolvido não tinha bens do mesmo modo cessa a causa suspensiva Destaquese que a Resolução n 352007 do CNJ Conselho Nacional de Justiça enuncia em seu art 28 a possibilidade do inventário negativo por escritura pública Acreditase que esse entendimento deva ser mantido com o Código de Processo Civil de 2015 que reafirmou a possibilidade do inventário extrajudicial no seu art 610 in verbis Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial Cumpre anotar ainda que o CC2002 não faz menção ao impedimento impediente que constava do art 183 inc XVI do CC1916 qual seja o que obstava o casamento do juiz ou escrivão e seus descendentes ascendentes irmãos cunhados ou sobrinhos com órfão ou viúva da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício salvo licença especial da autoridade judiciária superior A previsão anterior supostamente se justificava pois o órfão ou a viúva poderia ter um 833 sentimento de paixão avassaladora pelo juiz ou escrivão de forma a viciar a sua vontade ao casar Não resta a menor dúvida que a norma perdeu totalmente o seu sentido A respeito da arguição das causas suspensivas essa somente pode ser realizada por parentes em linha reta de um dos cônjuges consanguíneos ou afins pais avós sogros pais dos sogros etc e pelos colaterais em segundo grau consanguíneos ou afins irmãos ou cunhados Essa a regra do art 1524 do CC que demonstra o interesse particular em relação à categoria Como consequência as causas suspensivas não podem ser conhecidas de ofício por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil Em complemento pelo teor do Enunciado n 330 da IV Jornada de Direito Civil 2006 o direito de alegar a causa suspensiva ainda deve atingir os parentes civis as causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau por vínculo decorrente de parentesco civil Por fim adiantese que desaparecendo o motivo de imposição da causa suspensiva justificase a ação de alteração de regime de bens a ser proposta por ambos os cônjuges art 1639 2º do CC Nesse sentido o Enunciado n 262 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil a obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos incs I e III do art 1641 do Código Civil não impede a alteração do regime desde que superada a causa que o impôs Essa premissa vem sendo muito bem aplicada há tempos pela jurisprudência nacional por todos STJ REsp 821807PR 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 19102006 DJU 13112006 p 261 TJSP Apelação sem Revisão 55243949 Acórdão 2630948 São Vicente 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Beretta da Silveira j 27052008 DJESP 28072008 O Código de Processo Civil de 2015 procurou trazer regras regulamentares instrumentais para essa ação de alteração do regime de bens tema que ainda será abordado no presente capítulo Do processo de habilitação e da celebração do casamento Modalidades especiais de casamento quanto à sua celebração É notório que o casamento é um negócio jurídico formal e solene relacionado com um procedimento de habilitação prévio cheio de detalhes e solenidades Do mesmo modo em relação à celebração a norma jurídica impõe uma série de requisitos Vejamos de forma pontual e detalhada De início o art 1525 do CC2002 prescreve que o requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes de próprio punho ou a seu pedido por procurador instruído com os seguintes documentos Certidão de nascimento ou documento equivalente Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem ou ato judicial que a supra Declaração de duas testemunhas maiores parentes ou não que atestem conhecêlos e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar Declaração do estado civil do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais se forem conhecidos Certidão de óbito do cônjuge falecido de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento transitada em julgado ou do registro da sentença de divórcio Nos termos da redação original do art 1526 do CC2002 esse processo de habilitação seria realizado perante o oficial do Registro Civil e após a audiência do Ministério Público seria homologado pelo juiz A norma foi alterada pela Lei 121332009 passando a ter a seguinte redação Art 1526 A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil com a audiência do Ministério Público Parágrafo único Caso haja impugnação do oficial do Ministério Público ou de terceiro a habilitação será submetida ao juiz A modificação do texto vai ao encontro aos clamores doutrinários no sentido de 1 2 3 4 5 6 dispensar em regra a atuação do juiz para tal habilitação Nessa linha destaquese o Enunciado n 120 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil pelo qual deverá ser suprimida a expressão será homologada pelo juiz no art 1526 o qual passará a dispor Art 1526 A habilitação de casamento será feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministério Público Em suma seguese a tendência confirmada pelo CPC2015 de desjudicialização de fuga do Poder Judiciário para se resolver algumas questões inclusive formais Sintetizando a norma então emergente aponta Mário de Carvalho Camargo Neto Apenas será necessária a homologação do juiz nas habilitações para casamento que forem impugnadas O objetivo desta alteração é a simplificação dos procedimentos a desjudicialização e a desburocratização A simplificação atende à demanda social viabilizando a formalização das uniões conjugais A nova lei não altera o Ato nº 2892002 do PGJCGMPCPJ do Estado de São Paulo podendo ser dispensada a audiência do Ministério Público A habilitação pode ser feita por meio de procurador sendo esta a melhor interpretação do novo texto A mudança reconhece a atividade do registrador civil como profissional do direito dotado de fé pública e submetido ao princípio da legalidade deixando a este a atribuição de verificar o atendimento à lei40 Superada essa questão estando a documentação em ordem o oficial extrairá o edital que se afixará durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e obrigatoriamente se publicará na imprensa local se houver art 1527 do CC Tratase da publicação dos proclamas do casamento formalidade considerada em regra como essencial mas que poderá ser dispensada pela autoridade competente pela homologação do casamento em casos de urgência art 1527 parágrafo único do CC Nos termos do enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 o juiz não pode dispensar mesmo fundamentadamente a publicação do edital de proclamas do casamento mas sim o decurso do prazo Enunciado n 513 Não se filia ao teor do enunciado doutrinário pois ele está distante do texto legal e do princípio da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos civis um dos baluartes da atual codificação privada O oficial do Registro Civil tem o dever de esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento bem como sobre os diversos regimes de bens art 1528 do CC Ilustrando deve o oficial informar a respeito dos impedimentos matrimoniais sob pena de responsabilização civil Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada instruída com as provas do fato alegado ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas art 1529 do CC Opostos esses o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes a nota da oposição indicando os fundamentos as provas e o nome de quem a ofereceu art 1530 do CC Apresentado o impedimento o oficial dará ciência do fato aos nubentes para que indiquem em três dias prova que pretendam produzir remetendo os autos a juízo art 67 5º da Lei 60151973 Ainda pelo último comando produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes no prazo de dez dias e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público em cinco dias decidirá o juiz em igual prazo Se cumpridas as formalidades previstas em lei e verificada a inexistência de fato obstativo vg impedimento matrimonial o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação art 1531 Essa habilitação terá eficácia de noventa dias contados de quando for extraído o certificado art 1532 Relativamente à celebração do casamento está ocorrerá no dia hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato mediante petição dos contraentes que se mostrem habilitados com a certidão de habilitação art 1533 do CC A autoridade para presidir o casamento nos termos do Texto Maior é o juiz de paz O art 98 inc II da CF1988 determina que a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão justiça de paz remunerada composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de quatro anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação Porém muitas unidades da federação ainda não regulamentaram a justiça de paz Ilustrando em São Paulo quem celebra o casamento é o juiz de casamento cuja atuação não é remunerada sendo indicado pelo Secretário da Justiça41 O ato solene relativo ao casamento será realizado na sede do cartório com toda publicidade a portas abertas presentes pelo menos duas testemunhas parentes ou não dos contraentes Se as partes quiserem e consentindo a autoridade celebrante o casamento poderá ser celebrado em outro edifício público ou particular art 1534 do CC No último caso ficará o edifício particular de portas abertas durante o ato art 1534 1º do CC O número de testemunhas aumenta para quatro o que igualmente se aplica se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever art 1534 2º do CC Estando presentes os contraentes pessoalmente ou por procurador especial no caso de casamento por procuração juntamente com as testemunhas e o oficial do registro o presidente do ato após ouvir dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade declarará efetuado o casamento nos seguintes termos De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim de vos receberdes por marido e mulher eu em nome da lei vos declaro casados art 1535 do CC A redação da oração que deve ser dita pela autoridade é confusa e arcaica merecendo críticas uma vez que o CC2002 adotou o princípio da operabilidade no sentido de simplicidade Melhor seria se o texto fosse escrito de maneira simples a ser compreendido pelo brasileiro médio De toda sorte entendese que são possíveis variações na forma de expressão desde que não se prejudique a sua essência Assim por exemplo no caso de casamento homoafetivo as expressões marido e mulher podem ser substituídas por cônjuges ou por outras que os consortes preferirem Após a celebração do casamento será lavrado o assento no livro de registro art 1536 do CC No assento assinado pelo presidente do ato pelos cônjuges pelas testemunhas e pelo oficial do registro constarão Os prenomes sobrenomes datas de nascimento profissão domicílio e residência atual dos cônjuges Os prenomes sobrenomes datas de nascimento ou de morte domicílio e residência atual dos pais O prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior A data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento A relação dos documentos apresentados ao oficial do registro O prenome sobrenome profissão domicílio e residência atual das testemunhas O regime do casamento com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial quando o regime não for o da comunhão parcial ou o obrigatoriamente estabelecido Anotese que nos casos de autorização para casar vg menores o seu instrumento será transcrito integralmente na escritura antenupcial art 1537 do CC Em relação ao momento de aperfeiçoamento do ato enuncia o art 1514 do CC que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados Como se pode notar existem dois atos continuados que somados geram o aperfeiçoamento do negócio no sentido de sua validade manifestação dos nubentes declaração do juiz42 O registro do ato está no plano da eficácia do casamento Nos termos do art 1538 do CC a celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes a recusar a solene afirmação da sua vontade b declarar que esta não é livre e espontânea c manifestarse arrependido O nubente que der causa à suspensão do ato não poderá retratarse no mesmo dia art 1538 parágrafo único do CC Essa regra será aplicada mesmo se a manifestação tiver sido feita em tom jocoso animus jocandi ou de brincadeira43 8331 8332 Superado o estudo das formalidades preliminares do casamento insta estudar as modalidades especiais de casamento levandose em conta a sua celebração Casamento em caso de moléstia grave art 1539 do CC Se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave o presidente do ato celebrará o casamento onde se encontrar a pessoa impedida e sendo urgente ainda que à noite O ato será celebrado perante duas testemunhas que saibam ler e escrever Segundo a jurisprudência a urgência dispensa o processo de habilitação anterior TJRS Apelação Cível 70013292107 Carazinho 7ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Raupp Ruschel j 11012006 Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento será suprida por qualquer dos seus substitutos legais e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc nomeado pelo presidente do ato art 1539 1º do CC O termo avulso lavrado por esse oficial nomeado às pressas será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias perante duas testemunhas ficando arquivado art 1539 2º do CC Podese discutir a viabilidade jurídica desse casamento sendo certo que se estiver presente eventual simulação o ato deve ser considerado nulo art 167 do CC Aliás deve ser feito o alerta de que muitas vezes tal casamento pode ser buscado com interesses escusos de enriquecerse às custas da união Casamento nuncupativo em viva voz ou in extremis vitae momentis ou in articulo mortis art 1540 do CC A presente situação não pode ser confundida com a anterior apesar de próxima Nos termos do art 1540 do CC quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato nem a de seu substituto poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta ou na colateral até segundo grau Como se pode notar não há a presença da autoridade celebrante prevista em lei ao contrário da modalidade prevista no art 1539 do CC Mais uma vez consignese que essa forma de casamento não poderá ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa o que pode motivar a decretação da sua nulidade absoluta por fraude à lei imperativa art 166 inc VI do CC Igualmente não prevalecerá se decorrer de simulação absoluta o que de igual modo gera a sua nulidade art 167 do CC Justamente para evitar fraudes é que o art 1541 do CC determina que realizado esse casamento devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima dentro em dez dias pedindo que lhes tome por termo a declaração de a que foram convocadas por parte do enfermo b que este parecia em perigo de vida mas em seu juízo c que em sua presença declararam os contraentes livre e espontaneamente receberse por marido e mulher Instaurase um procedimento de jurisdição voluntária no qual deve intervir o Ministério Público Autuado o pedido e tomadas as declarações o juiz da autoridade judicial mais próxima procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam terse habilitado na forma ordinária ouvidos os interessados que o requererem dentro em quinze dias art 1541 1º do CC Verificada a idoneidade dos cônjuges para o ato o casamento será tido como válido e assim o decidirá a autoridade competente com recurso voluntário às partes 2º Se da decisão ninguém tiver recorrido ou se ela passar em julgado apesar dos recursos interpostos o juiz mandará registrála no livro do Registro dos Casamentos 3º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento quanto ao estado dos cônjuges à data da celebração 4º os efeitos são ex tunc Porém serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro 5º Isso porque a confirmação posterior afasta a necessidade de todas as formalidades para se verificar a idoneidade da vontade A princípio não sendo respeitados os requisitos constantes desses dispositivos o casamento deve ser tido como ineficaz não gerando efeitos Também é possível concluir por sua nulidade por desrespeito à forma e às solenidades art 166 incs IV e V do CC Socorrese portanto e mais uma vez da teoria geral do negócio jurídico 8333 8334 da Parte Geral do CC2002 Casamento por procuração art 1542 do CC O casamento poderá ser celebrado por procuração desde que haja instrumento público com poderes especiais para tanto A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias da sua celebração art 1542 3º Ilustrando se o marido ou a mulher está trabalhando no exterior poderá outorgar poderes para que sua mãe o represente quando da celebração Como se pode notar não se exige diversidade de sexos quando da celebração eis que o mandatário age em nome do mandante Eventualmente se o mandante quiser revogar o mandato a revogação não necessita chegar ao conhecimento do mandatário art 1542 1º do CC Ressalte se que somente é possível revogar o mandato para o casamento por meio de instrumento público art 1542 4º Celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação anterior responderá o mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado caso do outro nubente Estão incluídas as despesas materiais com a celebração do casamento Por fim no casamento in extremis nada impede que o nubente que não esteja em iminente risco de vida seja representado nesse casamento nuncupativo art 1542 2º do CC Casamento religioso com efeitos civis arts 1515 e 1516 do CC O CC2002 traz duas regras quanto aos efeitos jurídicos do casamento religioso complementando a previsão do art 226 2º da CF1988 O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei Na opinião deste autor para ter efeitos civis o casamento pode ser celebrado perante qualquer religião uma vez que o Estado brasileiro é laico e pluralista São acompanhadas as lições de Paulo Lôbo para quem o inc VI do art 5º da Constituição brasileira assegura a liberdade de exercício de cultos religiosos além da proteção aos locais de culto e a suas liturgias Dessa garantia depreendese que não poderá haver restrição a qualquer tipo de crença religiosa supondo organização mínima decorrente de seus locais de culto e de liturgia44 A esse propósito Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho discorrem sobre a possibilidade do casamento espírita citando decisão paradigmática do Tribunal de Justiça da Bahia que concluiu por sua viabilidade45 O art 1515 do CC prevê que o casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil equiparase a este desde que registrado no registro próprio produzindo efeitos a partir da data de sua celebração Em suma o registro tem efeitos retroativos ex tunc até a celebração do ato Duas são as situações possíveis de casamento religioso com efeitos civis nos termos do art 1516 do CC Casamento religioso precedido por processo de habilitação o ato deve ser registrado no prazo decadencial de 90 dias contados de sua realização mediante comunicação do celebrante ao ofício competente ou por iniciativa de qualquer interessado Após o referido prazo o registro dependerá de nova habilitação Casamento religioso não precedido por processo de habilitação terá efeitos civis se a requerimento do casal for registrado a qualquer tempo no registro civil mediante prévia habilitação perante a autoridade competente Nesse caso deve ser respeitado o prazo de 90 dias contados de quando foi extraído o certificado para a eficácia dessa habilitação art 1532 do CC Sendo homologada a habilitação e certificada a inexistência de impedimento o oficial fará o registro do casamento religioso o que tem efeitos ex tunc à celebração Diante do princípio da monogamia será nulo o registro civil do casamento religioso se antes dele qualquer dos consorciados houver contraído com outrem 834 8341 8342 casamento civil art 1516 3º Da invalidade do casamento Esclarecimentos necessários Conforme exposto no Capítulo 2 desta obra quando do estudo da teoria geral do negócio jurídico o legislador civil fez a opção de não tratar da inexistência dos atos mas apenas da nulidade absoluta e da nulidade relativa Não foi diferente em relação ao casamento eis que a lei apenas enuncia hipóteses do casamento nulo art 1548 do CC e do casamento anulável art 1550 do CC Porém como a teoria da inexistência goza de prestígio entre os civilistas é preciso estudála para não fugir do intuito deste Manual que é fomentar a pesquisa e a compreensão das categorias do Direito Civil É o que será feito mesmo havendo resistências deste autor que prefere resolver as hipóteses descritas de inexistência com a nulidade absoluta De início conforme já apontado a teoria da inexistência do casamento surgiu na Alemanha no século XIX 1808 para contornar o problema da nulidade do casamento Isso porque de acordo com as regras do Código Civil francês de 1804 não há nulidade sem expressa previsão legal pás de nullité sans texte sendo certo que tal codificação não previa a nulidade por exemplo do casamento de pessoas do mesmo sexo Para explicar esta e outras situações é que a teoria foi desenvolvida por Zachariae von Lingenthal atingindo outros ordenamentos jurídicos caso do brasileiro46 De toda sorte como se verá logo a seguir tal exemplo de concretização da teoria da inexistência do negócio jurídico perdeu seu campo de aplicação no Brasil diante do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar equiparada à união estável pelo Supremo Tribunal Federal para todos os fins em decisão histórica do dia 5 de maio de 2011 Informativo n 625 julgamento da ADPF 132RJ e ADI 4277DF Vejamos de forma pontual Do casamento inexistente Três são as hipóteses geralmente apresentadas pela doutrina entre aqueles que admitem a teoria da inexistência aplicada ao casamento47 a Casamento entre pessoas do mesmo sexo Esse casamento poderia ocorrer por exemplo havendo casamento celebrado entre dois homens um deles travestido de mulher e fraude no registro considerado como um ato inexistente para o mundo jurídico Porém o Supremo Tribunal Federal em maio de 2011 reconheceu que a união homoafetiva deve ser equiparada à união estável para todos os efeitos inclusive para a conversão em casamento aplicandose o art 1726 do CC Sendo assim logo em seguida a esse histórico julgamento já surgiram no Brasil decisões judiciais de conversão admitindose o casamento homoafetivo o que é tendência nos países ocidentais evoluídos A tese já era defendida há tempos por alguns juristas caso de Maria Berenice Dias a principal defensora dos direitos homoafetivos em nosso país48 Dando início a essa verdadeira revolução conceitual a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça por maioria de votos 4 a 1 concluiu pela viabilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo REsp 1183378RS Como se extrai do voto do Ministro Luis Felipe Salomão proferido em outubro de 2011 é bem de ver que em 1988 não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento sempre considerado como via única para a constituição de família e por vezes um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana Agora a concepção constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados deve ser necessariamente plural porque plurais também são as famílias e ademais não é ele o casamento o destinatário final da proteção do Estado mas apenas o intermediário de um propósito maior que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade A fundamentação do casamento hoje não pode simplesmente emergir de seu traço histórico mas deve ser extraída de sua função constitucional instrumentalizadora da dignidade da pessoa humana Por isso não se pode examinar o casamento de hoje como exatamente o mesmo de dois séculos passados cuja união entre Estado e Igreja engendrou um casamento civil sacramental de núcleo essencial fincado na procriação na indissolubilidade e na heterossexualidade Consignese que na mesma linha concluiu o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de São Paulo em decisão publicada em 23 de outubro de 2012 com a seguinte ementa Registro civil das pessoas naturais Recurso interposto contra sentença que indeferiu a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo Orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal ADI 4277 seguida pelo Superior Tribunal de Justiça REsp 1183378 Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdicional Recurso provido TJSP Apelação cível n 0010043 4220128260562 da Comarca de Santos Conforme se extrai da precisa e técnica relatoria do Des José Renato Nalini que menciona as decisões dos Tribunais Superiores a partir da sinalização das Cortes Superiores inúmeras as decisões amparadas e fundamentadas nesses julgados Inclusive em São Paulo Se na via administrativa fosse alterada essa tendência o Judiciário se veria invocado a decidir agora na esfera jurisdicional matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo o território nacional Como servos da Constituição interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guardála os juízes e órgãos do Poder Judiciário não podem se afastar da orientação emanada em caráter definitivo pelo STF É por isso que doravante os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e à união estável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça Ao final do ano de 2012 a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por regulamentar a possibilidade do casamento homoafetivo diretamente nos Cartórios de Registro Civil por meio do seu Provimento CG 412012 que disciplina Aplicarseá ao casamento ou a conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção Desse modo na porção geográfica de elaboração desta obra admitese plenamente o casamento homoafetivo Fez o mesmo em âmbito nacional o Conselho Nacional de Justiça CNJ por meio da sua Resolução n 175 de 2013 que veda às autoridades competentes caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País a recusa de habilitação celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo Ora de fato se é possível a conversão da união estável em casamento também o é o casamento homoafetivo celebrado diretamente sem que haja união estável prévia Pensar o contrário representaria um retrocesso uma volta ao Direito Civil burocratizado dos séculos passados Desse modo pensa este autor que o presente exemplo de casamento inexistente deve desaparecer definitivamente do sistema civil brasileiro Por fim a situação do transexual que fez a cirurgia de adequação sexual e alterou o nome e o sexo no registro civil já merecia uma análise à parte Como exposto no Capítulo 2 deste livro a jurisprudência acabou por consolidar o entendimento anterior de transmudação registral do sexo em casos tais Informativos ns 411 e 415 do STJ Sendo assim já era perfeitamente possível que a pessoa que alterou o sexo se casasse com outra do sexo oposto Conforme também exposto no Capítulo 2 desta obra nos últimos anos a jurisprudência superior passou a admitir a alteração do nome e a adequação do sexo ou gênero no registro civil independentemente da cirurgia prévia seguindo a tendência de despatologização da transexualidade A primeira decisão nesse sentido foi prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2017 reconhecendo um direito ao gênero Vejamos trecho da sua ementa citando os arestos anteriores da própria Corte A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados conferindose assim a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade a qual hodiernamente é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças Tal valor e princípio normativo supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano garantindolhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservandolhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais Sob essa ótica devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade tratamento social de acordo com sua identidade de gênero à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana sem indevida intromissão estatal ao reconhecimento perante a lei independentemente da realização de procedimentos médicos à intimidade e à privacidade proteção das escolhas de vida à igualdade e à não discriminação eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocálos em situação de inferioridade à saúde garantia do bemestar biopsicofísico e à felicidade bemestar geral STJ REsp 1626739RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 09052017 DJe 01082017 Em 2018 surgiram dois acórdãos do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral igualmente sobre essas alterações diretamente no Cartório de Registro Civil Como consta do Informativo n 892 da Corte o primeiro decisum reconheceu aos transgêneros independentemente da cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes o direito à alteração de prenome e gênero diretamente no registro civil STF ADI 4275DF Rel orig Min Marco Aurélio Red p o Acórdão Min Edson Fachin j 2802 e 1º032018 No segundo acórdão foram fixadas as teses relativas à situação jurídica da pessoa trans a saber 1 O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil Não se exige para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial quanto pela via administrativa 2 Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento vedada a inclusão do termo transgênero 3 Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato vedada a expedição de certidão de inteiro teor salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial 4 Efetuandose o procedimento pela via judicial caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros dos órgãos públicos ou privados os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos STF RE 670422RS Rel Min Dias Toffoli j 15082018 publicado no seu Informativo n 911 Diante dessa mudança na jurisprudência e da afirmação de haver um direito fundamental ao gênero fica em dúvidas a possibilidade de anulação do casamento celebrado com a pessoa trans que não revela a sua situação anterior ao cônjuge por erro essencial quanto à pessoa art 1556 do CC Essa possibilidade de anulação de casamento em casos tais pode até ser vista como hipótese de discriminação o que merece maiores reflexões por parte deste autor b Ausência de vontade Não havendo vontade do nubente o casamento é considerado inexistente eis que essa é elemento mínimo essencial para o ato Um exemplo de ausência de vontade apontado pela doutrina que aceita a teoria da inexistência é aquele envolvendo a coação física ou vis absoluta pressão física que retira totalmente a vontade Ilustrese com os casamentos celebrados por pessoa sedada ou hipnotizada Os exemplos como se nota têm reduzida aplicação prática O Tribunal do Rio de Janeiro já aplicou a ideia a situação em que o nubente se apresentava em situação de debilidade emocional quando da celebração do casamento TJRJ Acórdão 40911995 6ª Câmara Cível Rel Des Pedro Ligiero j 8343 24091996 Todavia com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência essa última hipótese não é mais sequer de nulidade absoluta do casamento como se verá a seguir c Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente incompetência ratione materiae É considerado inexistente o casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente incompetência em relação à matéria ou ratione materiae Como exemplos são citados os casamentos celebrados por juiz de direito nas hipóteses em que o juiz de paz ou o juiz de casamento for a autoridade competente por promotor de justiça por delegado de polícia ou por uma autoridade local vg um fazendeiro ou coronel comuns no Brasil agrário do início do século XX Para findar o estudo do casamento inexistente frisese que o CC2002 não traz qualquer regulamentação para a ação correspondente o que em regra não é necessário pois o ato inexistente é um nada para o Direito Todavia em algumas situações será necessária ação específica para afastar efeitos deste ato que não existe vg havendo aquisição de bens Conforme apontam os adeptos da teoria da inexistência para essa ação aplicam se as mesmas regras previstas para a ação de nulidade absoluta tais como a inexistência de prazos para sua declaração não sujeita à decadência a possibilidade de sua propositura pelo Ministério Público e efeitos retroativos da sentença ex tunc Além disso temse reconhecido na jurisprudência que a inexistência do casamento pode ser conhecida de ofício pelo juiz como nas hipóteses de casamento celebrado por autoridade absolutamente incompetente em razão da matéria TJMG Acórdão 10223990318568001 Divinópolis 14ª Câmara Cível Rel Des Dídimo Inocêncio de Paula j 14062006 DJMG 11072006 Do casamento nulo O art 1548 do CC consagrava as hipóteses de nulidade absoluta do casamento Advirtase contudo que a primeira delas foi revogada pela Lei 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência restando apenas a segunda a Casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil revogado Esta previsão de nulidade era exatamente a mesma constante do art 3º II do CC também incluindo os doentes mentais sem discernimento eis que enfermidade e doença eram tidas como expressões sinônimas49 Deveria apenas ser feita a ressalva de que não se exigia o processo de interdição prévio para o casamento ser considerado nulo No passado o Enunciado n 332 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil deu interpretação restritiva ao dispositivo não admitindo anteriormente a nulidade absoluta do casamento das pessoas descritas no então art 3º III do CC Assim conforme o seu teor a hipótese de nulidade prevista no inc I do art 1548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz nos termos do inc II do art 3º do Código Civil De toda sorte com vistas à plena inclusão das pessoas com deficiência esse dispositivo foi revogado expressamente pelo art 114 da Lei 131462015 Assim as pessoas antes descritas no comando podem se casar livremente não sendo mais consideradas como absolutamente incapazes no sistema civil brasileiro A inovação veio em boa hora pois a lei presumia de forma absoluta que o casamento seria prejudicial aos então incapazes o que não se sustentava social e juridicamente Aliás conforme se retira do art 1º da norma emergente o Estatuto da Pessoa com Deficiência é destinado a assegurar e a promover em condições de igualdade o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência visando à sua inclusão social e cidadania A possibilidade atual de casamento dessas pessoas parece tender a alcançar tais objetivos nos termos do que consta do art 6º da mesma Lei 131462015 De qualquer modo este autor entende que é preciso retomar uma antiga previsão constante originalmente no art 3º do Código Civil de 2002 no sentido de ser reconhecida como absolutamente incapaz a pessoa que não tenha qualquer condição de exprimir vontade Citese como exemplos a pessoa que se encontra em coma profundo ou com mal de Alzheimer Nesse sentido demos parecer ao Projeto de Lei 7572015 em curso originário no Senado Federal e que pretende alterar o Código Civil de 2002 o Código de Processo Civil de 2015 e o próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência Como antes pontuado essa projeção está agora em curso na Câmara dos Deputados PL 110912018 Todavia repisese que no parecer final originário do Senado Federal a proposta de retorno de regra a respeito de maiores absolutamente incapazes acabou por não prosperar infelizmente Conforme constou do relatório da então Senadora Lídice da Mata as tentativas presentes no PLS 757 de se retomar o critério da ausência ou insuficiência de discernimento previsto na redação original do Código Civil em detrimento do critério da impossibilidade de manifestação de vontade eleito pelo EPD representam um grave retrocesso no tocante ao direito de fazer as próprias escolhas Sim é possível que o discernimento de certas pessoas com deficiência seja bem diferente ou até questionável diante de padrões comuns mas isto não significa que o discernimento não exista e que a vontade manifestada possa ser ignorada Na Câmara fizemos sugestão ao Deputado Luiz Flávio Gomes para que fosse inserida regra no art 3º a respeito dos maiores de idade que não tenham qualquer condição de exprimir vontade o que foi proposto por meio de emenda Acompanharemos o trâmite desta projeção sendo fundamental e necessário o retorno de alguma regra a respeito da incapacidade absoluta dessas pessoas Urge portanto que o dispositivo revogado em matéria de nulidade de casamento volte parcialmente ao sistema jurídico sem que exista qualquer relação com a pessoa com deficiência assim como deve ocorrer com a reintrodução da regra do art 3º inc III no CC2002 Caso isso não ocorra uma solução possível para resolver o problema seria concluir que nos casos em que não há vontade daquele que celebra o ato o negócio jurídico deveria ser considerado inexistente como propõe Zeno Veloso50 Porém o grande problema técnico é que a teoria da inexistência não foi adotada expressamente pela nossa legislação privada que procurou resolver os problemas e vícios do negócio jurídico no plano da validade com o tratamento relativo ao negócio nulo art 166 do CC2002 e ao negócio anulável art 171 do CC2002 Assim opinamos naquele projeto original no Senado que o caminho pela teoria da inexistência geraria muita instabilidade e incerteza como sempre ocorreu na prática Isso já justifica o retorno parcial do comando com a ressalva de que ele não pode atingir a pessoa com deficiência pelo menos em regra pelo que consta do art 6º do EPD b Casamento celebrado com infringência a impedimento matrimonial Tais impedimentos outrora estudados constam do art 1521 do CC impedimentos decorrentes de parentesco consanguíneo de parentesco por afinidade de parentesco civil de vínculo matrimonial e de crime A grande maioria das situações práticas envolve duplicidade de casamento em desrespeito ao art 1521 VI do CC nesse sentido ver TJSP Apelação com Revisão 48296848 Acórdão 3207986 São Paulo 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Élcio Trujillo j 27082008 DJESP 20102008 Aqui não houve qualquer modificação legislativa atual Superada a análise das hipóteses de nulidade do casamento é preciso expor os efeitos e procedimentos da ação declaratória de nulidade do casamento conforme tópicos a seguir A ação declaratória é imprescritível eis que a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo art 169 do CC A não sujeição à prescrição está justificada uma vez que a demanda envolve preceitos de ordem pública e de Direito de Família TJMG Acórdão 10106060203879001 Cambuí 8ª Câmara Cível Rel Des Teresa Cristina da Cunha Peixoto j 19072007 DJMG 02082007 A decretação de nulidade pode ser promovida mediante ação direta por qualquer interessado ou mesmo pelo Ministério Público do mesmo modo por envolver preceitos de ordem pública art 1549 do CC Aplicando a norma e afastando prazo de cento e oitenta dias que foi ventilado pela parte Legitimidade ad causam do Ministério Público autor Art 1549 do CCB Preliminar rejeitada Fundamentado o pedido em alegação de nulidade ipso facto do matrimônio está o Ministério Público legitimado para a propositura da ação que questiona a validade do ato nos termos do art 1549 do Código Civil Direito de ação Arguição de prescrição rejeitada Ao pedido de declaração de nulidade absoluta do casamento não se aplica o prazo prescricional de 180 dias previsto no inciso I do art 1560 do Código Civil que versa sobre a hipótese de anulabilidade do ato jurídico por sua vez disposta no inciso IV do art 1550 do mesmo diploma legal TJRS Agravo de Instrumento 01371202220168217000 Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Rel Des Sandra Brisolara Medeiros j 28092016 DJERS 03102016 Conforme aponta a doutrina quase que com unanimidade diante do princípio da não intervenção a nulidade do casamento não pode ser reconhecida de oficio mas apenas o impedimento matrimonial de acordo com o art 1522 do CC51 Afastando o conhecimento de ofício da nulidade do casamento por todos e representando a posição majoritária a decretação de nulidades relacionadas ao casamento segue regramento específico e somente pode ser promovida por meio de ação própria conforme determina o art 1549 do Código Civil TJDF Apelação Cível 20161110025145 Acórdão 1139002 8ª Turma Cível Rel Des Diaulas Costa Ribeiro j 22112018 DJDFTE 27112018 Tratase de aplicação do princípio da não intervenção ao casamento conforme se retira do art 1513 do CC Não se olvide a existência de certa polêmica quanto a essa posição uma vez que como a matéria de nulidade é de ordem pública deveria ser conhecida de ofício pelo juiz nos termos da regra do parágrafo único do art 168 do CC2002 Em suma o último dispositivo deveria prevalecer em relação ao princípio da não intervenção na posição que é seguida por este autor mas que é considerada minoritária para os devidos fins práticos A ação declaratória de nulidade assim como a ação anulatória e as demais demandas que dissolvem a sociedade conjugal e o casamento poderá ser precedida de medida judicial para a separação de corpos do casal devendo o juiz conceder a medida com maior brevidade possível se for constatada a sua necessidade art 1562 do CC No sistema processual anterior caberia a medida cautelar de separação de corpos enquadrada no art 888 inc VI do CPC1973 dispositivo não reproduzido pelo Estatuto Processual emergente Assim no novo instrumental processual acreditamos que a medida está sujeita às regras da tutela de urgência ou de evidência o que ainda dependerá do devido enquadramento na prática familiarista arts 300 e seguintes do CPC2015 Os efeitos da sentença da ação declaratória de nulidade são retroativos à celebração do casamento conforme o art 1563 do CC efeitos ex tunc A parte final do dispositivo traz uma inovação importante enunciando que essa sentença com efeitos retroativos não poderá prejudicar a aquisição de direitos a título oneroso por terceiros de boafé nem resultante de sentença transitada em julgado Dois institutos são aqui protegidos a boafé objetiva daquele que adquiriu direitos com boa conduta vg adquirente de um imóvel que pagou o preço com total pontualidade e a coisa julgada conforme o art 5º inc XXXVI da CF1988 e art 6º da Lei de Introdução Com essa proteção a boafé objetiva no que tange ao Direito de Família é elevada ao posto de preceito 8344 de ordem pública Primeiro por estar ao lado da coisa julgada Segundo porque consegue vencer o ato nulo Ilustrando A e B marido e mulher vendem um imóvel a C que o adquire de boafé O casamento dos primeiros é declarado nulo por sentença judicial pois A já era casado Mesmo havendo essa nulidade o que geraria eventual partilha do bem a venda é válida pois celebrada com boafé por C que funciona como um escudo contra a nulidade Por fim consignese que o Código de Processo Civil de 2015 traz um tópico próprio a respeito das ações de Direito de Família atribuindo um procedimento especial a tais demandas arts 693 a 699 do CPC2015 Não há previsão expressa de aplicação dessas normas específicas às ações de invalidade do casamento nulidade absoluta ou relativa Nos termos do art 693 do Novo Codex as normas deste Capítulo aplicamse aos processos contenciosos de divórcio separação reconhecimento e extinção de união estável guarda visitação e filiação Na opinião deste autor é possível entender que o rol previsto no artigo é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus A tese foi encampada no X Congresso Brasileiro do IBDFAM realizado em outubro de 2015 com a aprovação do seu Enunciado n 19 com a seguinte redação o rol do art 693 do Novo CPC é meramente exemplificativo e não taxativo Fixada tal premissa o procedimento especial pode ser perfeitamente aplicado à ação de nulidade do casamento Do casamento anulável São hipóteses previstas no art 1550 do CC a Casamento contraído por quem não completou a idade mínima para casar 16 anos tanto para homem quanto para mulher Como visto o menor que tiver menos idade do que o limite mínimo para casar está agora totalmente impedido de contrair matrimônio diante da nova redação do art 1ª 2ª 1520 do Código Civil modificado em 2019 pela Lei 13811 Todavia reitero a posição doutrinária no sentido de continuar sendo o casamento do menor de 16 anos anulável não tendo sido revogado ou alterado qualquer outro dispositivo da codificação material a respeito da temática inclusive esses que ora são estudados e aqui antes mencionados O prazo para a ação anulatória é decadencial de 180 dias podendo ser proposta pelo próprio menor por seus representantes legais ou por seus ascendentes art 1552 do CC Sobre o início da contagem do prazo duas são as regras constantes do art 1560 1º do CC Se a ação for proposta pelo próprio menor devidamente representado o prazo será contado a partir do momento em que completar a idade núbil 16 anos Se a ação for proposta pelo representante legal ou ascendente o prazo será contado a partir do momento em que o casamento foi celebrado Eventualmente o casamento poder ser convalidado em duas hipóteses Hipótese não se anula o casamento por motivo de idade se dele resultou gravidez não sendo necessária sequer a autorização do seu representante legal art 1551 do CC Hipótese o menor poderá depois de completar a idade núbil confirmar o seu casamento com a autorização de seus representantes legais se necessária ou com suprimento judicial art 1553 do CC Reiteramos como palavras finais deste tópico o nosso entendimento de que mesmo com a alteração do art 1520 do Código Civil o casamento infantil do menor de 16 anos continua sendo anulável sendo possível a convalidação do ato em todas essas situações descritas na lei que não foram revogadas ou alteradas expressamente pela Lei 138112019 b Casamento contraído por menor em idade núbil entre 16 e 18 anos não havendo autorização do seu representante legal O menor entre 16 e 18 anos não necessita de autorização judicial para se casar mas de autorização especial de seus pais ou outros representantes caso dos tutores art 1517 do CC O prazo para propositura da ação anulatória é decadencial de 180 dias com as seguintes regras de contagem art 1555 caput e 1º do CC Se a ação for proposta pelo menor o prazo será contado a partir do momento em que completar 18 anos Se a ação for proposta pelo representante legal o prazo será contado a partir da celebração do casamento Sendo proposta a ação por herdeiro necessário o prazo será contado da data do óbito do menor Como hipótese de convalidação não se anulará esse casamento quando à sua celebração tiverem assistido no sentido de presenciado os representantes legais do menor ou se esses representantes tiverem manifestado a sua aprovação art 1555 2º do CC O dispositivo está inspirado na máxima da boafé objetiva que veda o comportamento contraditório venire contra factum proprium non potest c Casamento celebrado sob coação moral vis compulsiva A coação moral que anula o casamento tem conceito específico no art 1558 do CC2002 pelo qual é anulável o casamento em virtude de coação quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida a saúde e a honra sua ou de seus familiares Duas são as diferenças em relação à coação moral prevista para a teoria geral do negócio jurídico uma vez que a última pode estar relacionada a bens e a pessoas que não sejam da família do coagido art 151 do CC De toda sorte apesar dessa diferenciação na literalidade este autor entende que é possível que os dois comandos se comuniquem para os devidos fins de anulabilidade Em suma é possível anular um casamento por coação relacionada ao patrimônio ou a pessoa que não seja da família do coato Além dessa necessária interação entre livros distintos do Código Civil outros comandos da Parte Geral relativos à coação merecem aplicação para o enfretamento da coação no casamento caso do art 152 que trata da análise in concreto das condições gerais do coato Esclareçase que tais deduções foram incluídas nesta obra após a atuação deste autor em parecer jurídico elaborado em ação de anulação de casamento e de pacto antenupcial em trâmite no Estado do Paraná O prazo para anular o casamento celebrado sob coação é decadencial de quatro anos contados da sua celebração art 1560 inc IV do CC A ação anulatória é personalíssima e somente poderá ser proposta pelo cônjuge que sofreu a coação O ato poderá ser convalidado havendo posterior coabitação entre os cônjuges e ciência do vício pelo tempo que o juiz entender que é razoável art 1559 O dispositivo ao prever que a coabitação sana a invalidade adota a vedação do comportamento contraditório venire contra factum proprium non potest d Casamento celebrado havendo erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge error in persona Aqui também existem alterações engendradas pela Lei 131462015 que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência com vistas à sua inclusão para atos civis existenciais possibilitando amplamente o seu casamento com o afastamento do erro como causa de anulação O art 1557 da codificação material traz um rol de situações caracterizadoras do erro no casamento A citada norma emergente alterou o seu inciso III e revogou o seu inciso IV Senão vejamos Inciso I No que diz respeito à identidade honra e boa fama do outro cônjuge sendo esta uma informação de conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado Exemplos casamento celebrado com homossexual com bissexual com transexual operado que não revelou sua situação anterior situação de anulabilidade que pode ser revista diante dos novos superiores julgados a respeito da pessoa trans como antes se pontuou com viciado em tóxicos com irmão gêmeo de uma pessoa com pessoa violenta com viciado em jogos de azar com pessoa adepta de práticas sexuais não convencionais etc52 Inciso II A ignorância de crime anterior ao casamento e que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal Não há necessidade do trânsito em julgado da sentença bastando a repercussão social do crime e a insuportabilidade da vida em comum Exemplo casarse com um grande traficante de drogas sendo esse fato ignorado Inciso III A ignorância anterior ao casamento de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível pelo contágio ou pela herança capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência Pontuese que a Lei 131462015 incluiu a exceção destacada a respeito da pessoa com deficiência não cabendo a anulação do casamento em casos tais Exemplos anteriores de defeito físico irremediável mantidos no sistema hermafroditismo duas manifestações sexuais deformações genitais ulcerações no pênis e impotência coeundi para o ato sexual É importante destacar que a impotência generandi ou concipiendi para ter filhos não gera a anulabilidade do casamento53 Exemplos de moléstia grave e transmissível tuberculose AIDS hepatite e sífilis54 Em todos os casos há presunção absoluta ou iure et de iure da insuportabilidade da vida em comum Atentese que foi revogado pela Lei 131462015 o antigo inciso IV do art 1557 da codificação material que mencionava a ignorância anterior ao casamento de doença mental grave que por sua natureza tornasse insuportável a vida em comum Eram exemplos aqui antes referidos a esquizofrenia a psicopatia a psicose a paranoia entre outros Era apontada a desnecessidade de a pessoa estar interditada no sistema anterior à revogação Agora reafirmese o casamento das pessoas citadas será válido o que visa a sua plena inclusão social especialmente para os atos existenciais familiares objetivo primordial do Estatuto da Pessoa com Deficiência art 6º Deve ser feito o destaque de que a lei civil já não consagrava mais como hipótese de erro quanto à pessoa o defloramento da mulher ignorado pelo marido art 219 inc IV do CC1916 Por óbvio que esse dispositivo perdeu a aplicação prática há tempos antes mesmo do CC2002 O prazo decadencial para a ação anulatória por erro é de três anos contados da celebração do casamento art 1560 inc III do CC Essa ação somente cabe ao cônjuge que incidiu em erro sendo uma ação personalíssima conforme o art 1559 do CC A coabitação posterior havendo ciência do vício convalida o casamento salvo nas hipóteses dos incisos III e IV do art 1557 defeito físico irremediável moléstia grave ou doença mental grave pois as situações são de extrema gravidade Advirta se contudo que a última previsão foi retirada do sistema jurídico pelo EPD como antes se viu Admitindo a convalidação do ato por coabitação em hipótese de erro do Tribunal Paulista Casamento Anulação Erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge Confissão pelo marido na semana seguinte ao ato de que era dependente de drogas Aceitação das condições e consentida nova chance Renovação da prática de uso de drogas Pretendido reconhecimento da insuportabilidade da vida comum Não acolhimento Coabitação Fator que afasta o pleito de anulação Aplicação do artigo 1559 do Código Civil União válida Extinção do feito confirmada Recurso improvido TJSP Acórdão 4078424400 São Vicente 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Élcio Trujillo j 23052006 O conteúdo do julgado tem o apoio doutrinário deste autor e Do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade Essa previsão continua a englobar os ébrios habituais alcoólatras e os viciados em tóxicos art 4º II do CC2002 atualizado pela Lei 131462015 Todavia o comando não incide mais para as pessoas com discernimento mental reduzido e aos excepcionais sem desenvolvimento completo constantes do art 4º incisos II e III da codificação material antes da recente alteração pela Lei 131462015 Essas pessoas podem se casar livremente até porque foi incluído um 2º no art 1550 do CC2002 pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência O preceito emergente passou a prever que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador Mais uma vez notase o objetivo de plena inclusão social da pessoa com deficiência afastandose a tese de que o casamento poderia serlhe prejudicial Pois bem segundo o entendimento considerado majoritário anteriormente nessa previsão do art 1550 IV também se enquadrariam as pessoas que por causa transitória ou definitiva não pudessem exprimir vontade antigo art 3º inciso III do CC55 Tal forma de pensar chegou a ser adotada pelo STJ em remoto julgado referente ao CC1916 STJ EDcl no AgRg no Ag 24836MG 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 18101993 DJ 13121993 p 27463 Este autor não concordava com o último posicionamento pois em casos tais o casamento deveria ser considerado nulo por equiparação ao que constava do art 3º inc II do CC Assim parecia correta a premissa categórica de que o art 1550 inc IV do CC somente se aplicaria aos relativamente incapazes descritos no art 4º56 Todavia o panorama mudou substancialmente mais uma vez diante da recente Lei 131462015 que incluiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência A antiga previsão do art 3º inc III passou a compor o art 4º inc III no rol dos relativamente incapazes Sendo assim a posição atual a ser considerada agora seguida também por mim diante da mudança legislativa é que o casamento das pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade será anulável Citese o caso da pessoa que se encontra em coma profundo O prazo decadencial para a ação anulatória é de 180 dias contados do casamento nos termos do art 1560 caput e 1º do CC Em resumo no que toca aos incapazes foi visto que os casos envolvendo os menores são de anulabilidade do casamento art 1550 incs I e II que não mais existem maiores absolutamente incapazes tendo sido revogado o art 1548 inc I do CC e que as hipóteses concernentes aos demais incapazes são de anulabilidade art 1550 inc IV Vale repisar ademais que as pessoas com deficiência podem se casar livremente nos termos do novo 2º do art 1550 do Código Civil Assim em relação aos incapazes da Parte Geral do CC2002 falta abordar a situação dos pródigos art 4º inc IV Ora o pródigo também pode se casar livremente uma vez que a interdição é apenas relativa aos atos de disposição direta de bens tais como vender hipotecar e transigir o que não atinge o casamento art 1782 do CC Anotese que não sendo celebrado pacto antenupcial o regime do seu casamento será o da comunhão parcial regime legal e não o da separação obrigatória de bens uma vez que o pródigo não consta expressamente no art 1641 do CC Filiase à corrente doutrinária que afirma que para fazer pacto antenupcial que altere o seu patrimônio o pródigo necessita de assistência sob pena de anulação do ato art 171 I do CC57 Vista a situação do pródigo é possível formular a seguinte tabela comparativa relativa aos incapazes e o casamento devidamente atualizada perante o Estatuto da Pessoa com Deficiência Absolutamente incapazes art 3º do CC Relativamente incapazes art 4º I Menores entre 16 e 18 anos casamento anulável Passou a mencionar apenas os menores de 16 anos sendo o seu casamento anulável II Ébrios habituais alcoólatras e viciados em tóxicos casamento anulável III Passou a mencionar as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade casamento anulável IV Pródigos casamento válido f Casamento celebrado por procuração havendo revogação do mandato O casamento poderá ser anulado se realizado por mandatário ocorrendo a revogação do mandato sem que o representante e o outro cônjuge tenham conhecimento da extinção do contrato Obviamente essa revogação somente surtirá efeitos se realizada antes da celebração do casamento Em caso contrário o ato encontrase aperfeiçoado não sendo o caso de sua invalidade O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de 180 dias a contar do momento em que chegue ao conhecimento do mandante a realização do casamento art 1560 2º do CC Por força da lei equiparase à revogação a invalidade do mandato reconhecida judicialmente caso da sua nulidade absoluta ou relativa art 1550 1º do CC A anulação do casamento cabe somente ao mandante que detém a titularidade dessa ação personalíssima O ato será convalidado se houver coabitação entre os cônjuges art 1550 V parte final g Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente art 1550 inc VI do CC Entendese que a hipótese trata da incompetência relativa em relação ao local ratione loci58 Ilustrando um juiz de paz de uma determinada localidade realiza o casamento em outra fora de sua competência O prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de 2 anos contado da data da celebração do casamento art 1560 inc II do CC O art 1554 do CC trata de hipótese de convalidação de tal casamento sanando a anulabilidade ao enunciar que Subsiste o casamento celebrado por aquele que sem possuir a competência exigida na lei exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e nessa qualidade tiver registrado o ato no Registro Civil Encerradas as hipóteses legais é preciso aqui estudar os efeitos e procedimentos da ação anulatória de casamento conforme tópicos a seguir Essa ação anulatória é constitutiva negativa o que justifica todos os prazos decadenciais previstos em lei consoante tabela a seguir Coação 4 anos Erro 3 anos Incompetência relativa 2 anos Demais situações 180 dias Seguese o entendimento pelo qual o MP não tem legitimidade para promover a referida ação que cabe em regra ao interessado conforme as hipóteses estudadas De acordo com as lições de Paulo Lôbo os legitimados a promover a anulação do casamento considerando cada uma das hipóteses acima são apenas os que o direito considera diretamente interessados em virtude da relação de família ou de parentesco ou de representação legal de cônjuges incapazes59 Essa posição deve ser mantida com a emergência do CPC2015 Como ocorre com a nulidade absoluta a anulabilidade do casamento não pode ser reconhecida de ofício A ação de anulação poderia ser precedida por medida cautelar 8345 de separação de corpos art 1562 do CC Valem os comentários anteriores no sentido do cabimento da tutela de urgência ou de evidência tratadas a partir do art 300 do CPC2015 Apesar daquela visão anterior que tende a ser superada no sentido de ter a sentença anulatória efeitos ex nunc o que pode ser retirado do art 177 do CC filiase à corrente que sustenta a existência de efeitos ex tunc na anulação do casamento Tal conclusão é retirada do art 182 do CC pelo qual anulado o negócio jurídico as partes voltam à situação anterior e não sendo isso possível caberá indenização Ora anulado o casamento as partes voltam a ser solteiras60 Como palavras finais cabe relembrar que o Código de Processo Civil de 2015 traz um tópico próprio a respeito das ações de Direito de Família atribuindo um procedimento especial a tais demandas arts 693 a 699 do CPC2015 Apesar de o primeiro dispositivo não mencionar as ações fundadas em nulidade absoluta ou relativa do casamento este autor entende pela aplicação desse procedimento especial para as situações de invalidade pelo fato de ser o rol das demandas descrito no art 693 do CPC2015 meramente exemplificativo numerus apertus No mesmo sentido reafirmese o Enunciado n 19 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro em outubro de 2015 Do casamento putativo Do latim putare significa crer imaginar Sendo assim o casamento putativo é o casamento da imaginação Tratase do casamento que embora nulo ou anulável nunca inexistente gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boafé subjetiva ignorando o motivo de nulidade ou anulação A categoria está tratada no art 1561 do CC com três regras fundamentais 1ª Regra Havendo boafé de ambos os cônjuges o casamento gera efeitos 835 em relação a estes e aos filhos até o trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulação Por isso eventuais bens adquiridos no período devem ser partilhados entre os cônjuges de acordo com o regime de bens adotado Em suma o Direito de Família atinge ambos os cônjuges Seguese a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a permanência de efeitos pessoais mesmo após a sentença Nesse sentido Flávio Augusto Monteiro de Barros aponta três efeitos existenciais que persistem a o direito de usar o nome b a emancipação c a pensão alimentícia61 Preservando o uso do nome do cônjuge de boafé após a sentença da jurisprudência TJPR Recurso 01176678 Acórdão 360 Faxinal 8ª Câmara Cível Rel Des Ivan Bortoleto DJPR 24062002 2ª Regra Havendo boafé de apenas um dos cônjuges o casamento somente gera efeitos para este e para os filhos do casal O art 1564 do CC atribui culpa ao cônjuge de máfé sofrendo as seguintes sanções a perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente caso da necessidade de devolver bens dependendo do regime de bens adotado b dever de cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial como é o caso de doações antenupciais Todavia com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio EC 662010 há quem entenda que a culpa foi banida do sistema de casamento o que inclui a anulação do casamento perdendo aplicação o dispositivo em comento62 3ª Regra Havendo máfé de ambos os cônjuges o casamento somente gera efeitos para os filhos Eventualmente se bens forem adquiridos durante a união deverão ser partilhados de acordo com as regras obrigacionais que vedam o enriquecimento sem causa arts 884 a 886 do CC Isso porque o Direito de Família não atinge os cônjuges Provas do casamento Os arts 1543 a 1547 do CC tratam da prova do casamento havendo três tipos comprobatórios principais Prova direta Em regra o casamento celebrado no Brasil é provado pela certidão do seu registro art 1543 do CC Em relação ao casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros este deverá ser registrado em 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil Esse registro deverá ocorrer no cartório do respectivo domicílio ou em sua falta no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir art 1544 do CC Provas diretas complementares ou supletórias justificada a falta ou perda do registro civil é admissível qualquer outra espécie de prova art 1543 parágrafo único do CC Exemplos documentos em que consta a situação de casado tais como a cédula de identidade o passaporte e a certidão de proclamas Prova indireta fundada na posse de estado de casados na demonstração efetiva da situação de casados Conforme se extrai da doutrina de Eduardo de Oliveira Leite três são os requisitos para a sua comprovação nomen ou nominatio um cônjuge utiliza o nome do outro tractatus ou tractatio as partes se tratam como se fossem casados fama ou reputatio a sociedade reconhece nas partes pessoas casadas reconhecimento geral ou reputação social63 O art 1545 do CC determina que o casamento de pessoas que na posse do estado de casadas não possam manifestar vontade ou tenham falecido não se pode contestar em prejuízo da prole comum Essa regra deverá ser aplicada salvo se existir certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma 836 delas quando contraiu o casamento impugnado Se a prova da celebração legal do casamento resultar de eventual processo judicial o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá tanto no que toca aos cônjuges como no que diz respeito aos filhos todos os efeitos civis desde a data do casamento art 1546 do CC efeitos ex tunc Nessa ação vale a regra hermenêutica in dubio pro matrimonio Assim entre as provas favoráveis e as provas contrárias devese julgar pela existência do casamento se os cônjuges cujo casamento se impugna viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados art 1547 do CC A máxima prestigia a família e a sua função social Na opinião deste autor as regras procedimentais previstas entre os arts 693 a 699 do Novo CPC têm aplicação para a ação que visa a provar o casamento Frisese que não obstante a falta de menção a essa demanda no primeiro dispositivo do Estatuto Processual emergente acreditase que o rol ali descrito é meramente exemplificativo e não taxativo Enunciado n 19 do IBDFAM de acordo com proposta formulada por este autor Efeitos pessoais do casamento e seus deveres A respeito dos seus efeitos pessoais ou existenciais de início pelo casamento tanto o homem quanto a mulher assumem mutuamente a condição de consortes companheiros e responsáveis pelos encargos da família constituindose a tão mencionada comunhão plena de vida art 1565 caput do CC Como seu primeiro efeito concreto qualquer um dos nubentes poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro art 1565 1º do CC Isso se aplica tanto à mulher quanto ao homem diante da igualdade entre eles Para o Superior Tribunal de Justiça tal acréscimo pode ocorrer mesmo após a celebração do casamento desde que por ação judicial STJ REsp 910094SC Rel Raul Araújo j 04092012 publicado no seu Informativo n 503 Ademais não há qualquer óbice para a inclusão de um segundo sobrenome do outro cônjuge como antes se destacou STJ REsp 1648858SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 20082019 DJe 28082019 publicado no seu Informativo n 655 Relativamente ao planejamento familiar este é de livre decisão do casal competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito art 1565 2º Segundo o Enunciado n 99 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil o art 1565 2º também deve ser aplicado à união estável diante do seu reconhecimento constitucional como entidade familiar O art 1566 do CC2002 consagra os deveres de ambos os cônjuges no casamento a saber I Dever de fidelidade recíproca Havendo infidelidade no sistema anterior estava presente motivo para a separaçãosanção fundada na culpa art 1572 caput do CC Com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio Emenda Constitucional 662010 a questão da infidelidade deve ser vista com ressalvas Como é notório alterouse o art 226 6º da Constituição Federal de 1988 que passou a prever que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio Não há mais menção à separação judicial havendo corrente doutrinária de peso que afirma a impossibilidade de discussão da culpa para a dissolução do casamento Essa é a opinião de Rodrigo da Cunha Pereira Maria Berenice Dias Paulo Lôbo Rolf Madaleno Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka José Fernando Simão Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Não se filia pura e simplesmente a tal corrente eis que a culpa em casos excepcionais pode ser discutida para a dissolução do casamento Isso porque a fidelidade continua sendo um dever do casamento e não uma mera faculdade Assim em algumas situações de sua não mitigação a culpa pode ser discutida em sede de divórcio em especial para a atribuição da responsabilidade civil e para a fixação de alimentos Além da manutenção do dever de fidelidade como regra do casamento sendo a culpa a sua violação conservase no sistema um modelo dualista com e sem culpa O tema será aprofundado oportunamente II Dever de vida em comum no domicílio conjugal antigo dever de coabitação Este dever que inclui o débito conjugal dever de manter relações sexuais de acordo com a doutrina tradicional64 Todavia em visão contemporânea interessante Maria Berenice Dias procura afastar a obrigatoriedade de se manter relação sexual pois essa interpretação infringe o princípio constitucional do respeito à dignidade da pessoa o direito à liberdade e à privacidade além de afrontar o direito à inviolabilidade do próprio corpo65 Em suma o conceito de coabitação deve ser visualizado a partir da realidade social de modo a admitirse a coabitação fracionada sem que haja quebra dos deveres do matrimônio Como sustenta a própria jurista a vida no domicílio conjugal é outra imposição que não se justifica pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão morar Necessário respeitar a vontade dos dois sendo de todo descabido impor um lar comum até porque a família pode ter mais de um domicílio66 Nessa realidade é possível que cônjuges mantenhamse distantes em lares distintos por boa parte do tempo sem que haja o rompimento do afeto do amor existente entre eles vínculo mais forte a manter a união É possível ainda que os cônjuges até durmam em camas separadas sem que isso seja motivo para a separação do casal Enuncia o art 1569 do CC em tom democrático que o domicílio conjugal será escolhido por ambos os cônjuges O mesmo dispositivo admite que um dos cônjuges se ausente do domicílio conjugal para atender a encargos públicos ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes III Dever de mútua assistência A assistência é moral afetiva patrimonial sexual e espiritual Quanto à assistência patrimonial sempre debatida o art 1568 do CC2002 preconiza que cada cônjuge será obrigado a concorrer na proporção dos seus bens e dos seus rendimentos para o sustento da família e para a educação dos filhos qualquer que seja o regime matrimonial adotado entre eles A regra é geralmente utilizada para a fixação de alimentos quando dissolvida a sociedade conjugal IV Dever de sustento guarda e educação dos filhos A previsão tem relação com a solidariedade social retirada do art 3º inc I da CF1988 Em complemento prevê o art 1567 do CC que a direção da sociedade conjugal será exercida em colaboração pelo marido e pela mulher sempre no interesse do casal e dos filhos Havendo divergência qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz que decidirá tendo em consideração aqueles interesses Assim cabe ao Poder Judiciário suprir a vontade de um dos cônjuges sempre no interesse da família A norma foi elaborada em um momento que se incentivava o acesso à Justiça Porém a tendência atual é de fuga do Judiciário na linha da desjudicialização dos conflitos Em suma a última previsão perdeu sua razão de ser V Dever de respeito e consideração mútuos Tais deveres retirados da boafé objetiva também tem aplicação ao casamento Segundo Paulo Lôbo tal dever consulta mais a dignidade dos cônjuges pois a lei a eles delega a responsabilidade de qualificálos segundo os valores que compartilhem sem interferência do Estadojuiz na privacidade ou na intimidade o que ocorre com o dever de fidelidade67 Como se nota o jurista defende uma maior liberdade na análise dos deveres matrimoniais Encerrando o estudo dos efeitos pessoais do casamento de acordo com o art 1570 do CC eventualmente a administração da sociedade conjugal e a direção da família poderão ser exercidas exclusivamente por um dos cônjuges estando o outro a em lugar remoto ou não sabido b encarcerado por mais de 180 dias e c interditado judicialmente ou privado episodicamente de consciência em virtude de enfermidade ou de acidente Ilustrando a jurisprudência do Tribunal Fluminense já discutiu a incidência da norma no seguinte aresto Requerimento de alvará para autorização judicial com vistas à gestão da administração do lar conjugal pela mulher Caracterização de situação de 837 8371 episódica falta de discernimento pelo varão Sentença de extinção do processo por apontada impossibilidade jurídica do pedido Inconsistência do referido fundamento de vez que inocorrente qualquer vedação do ordenamento jurídico à pretensão em tela Amparo do pedido pelos arts 1567 parágrafo único e 1570 do novo Código Civil Situação além disso respaldada pelo disposto no art 1109 CPC que dispensa expressamente o órgão judicial de observância da legalidade estrita Necessidade de dilação probatória Anulação da sentença Provimento do apelo TJRJ Acórdão 200500150995 3ª Câmara Cível Rel Des Luiz Fernando de Carvalho j 25042006 A aplicação do comando pelo julgamento pareceme perfeita não merecendo qualquer reparo técnico Efeitos patrimoniais do casamento Regime de bens Conceito de regime de bens e seus princípios Da ação de alteração do regime de bens O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar O CC2002 traz entre os seus arts 1639 a 1688 regras relacionadas ao casamento mas que também podem ser aplicadas a outras entidades familiares caso da união estável Pois bem diante da aprovação da Emenda Constitucional 662010 Emenda do Divórcio que segundo a corrente seguida por este autor baniu do sistema familiarista todas as formas de separação jurídica incluindo a separação judicial e a extrajudicial um apontamento deve ser feito Isso diante de várias menções à dissolução da sociedade conjugal em regras relativas ao regime de bens É notório que o divórcio põe fim ao casamento e também à sociedade conjugal sendo certo que uma vez extinto o primeiro também estará finda a segunda categoria Desse modo onde se lê nos dispositivos dissolução da sociedade conjugal podese entender a dissolução do casamento e da sociedade conjugal O esclarecimento de Paulo Lôbo segue tal raciocínio merecendo destaque Agora com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo não restando qualquer hipótese autônoma Por tais razões perdeu sentido o caput do art 1571 do Código Civil de 2002 que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal morte invalidade do casamento separação judicial e divórcio Excluindose a separação judicial as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento a morte a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal68 Acrescentese que a minha posição doutrinária é mantida mesmo tendo o CPC2015 tratado da separação jurídica ou de direito em vários de seus preceitos Em verdade tais dispositivos instrumentais devem ser tidos como inconstitucionais perante a Emenda do Divórcio tema que ainda será aqui aprofundado no presente capítulo da obra Feito tal esclarecimento o regime de bens é regido pelos seguintes princípios fundamentais Princípio da autonomia privada Tratase do direito dos cônjuges de regulamentar as questões patrimoniais retirado do art 1639 caput do CC in verbis é lícito aos nubentes antes de celebrado o casamento estipular quanto aos seus bens o que lhes aprouver O exercício da autonomia privada se dá pelo pacto antenupcial em regra que não pode contrariar os preceitos de ordem pública Sendo assim podem os cônjuges escolher outro regime que não seja o regime legal comunhão parcial de bens fazendo opção pela comunhão universal pela participação final nos aquestos ou pela separação de bens É possível ainda a criação de um b c d regime misto combinando as regras dos regimes previstos em lei Nesse sentido o Enunciado n 331 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil o estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil art 1639 e parágrafo único do art 1640 e para efeito de fiel observância do disposto no art 1528 do Código Civil cumpre certificação a respeito nos autos do processo de habilitação matrimonial Destaquese que o regime misto tem sido a opção de muitos casais na atualidade principalmente compostos por profissionais liberais que efetivamente trabalham fora de casa e que pretendem afastar uma indesejada comunhão de todos os bens havidos durante a união Ilustrando é possível convencionar uma comunhão parcial de bens em relação a imóveis e uma separação de bens quanto aos móveis caso do dinheiro Em acréscimo a tal convenção é possível acertar que somente haverá comunicação de valores que forem depositados em determinada conta bancária conjunta do casal Princípio da indivisibilidade do regime de bens Apesar de ser possível juridicamente a criação de outros regimes que não estejam previstos em lei não é lícito fracionar os regimes em relação aos cônjuges Em outras palavras o regime é único para ambos os consortes diante da isonomia constitucional entre marido e mulher Princípio da variedade de regime de bens O Código Civil de 2002 consagra quatro possibilidades de regimes de bens aos nubentes No silêncio das partes prevalecerá o regime da comunhão parcial que é o regime legal ou supletório art 1640 caput do CC O regime de bens adotado começa a vigorar desde a data do casamento art 1639 1º do CC Princípio da mutabilidade justificada Ao contrário da codificação anterior o art 1639 2º do CC2002 possibilita a alteração do regime de bens mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os nubentes apurada a procedência das razões invocadas e desde que ressalvados os direitos de terceiros O último princípio merece aprofundamentos diante de sua grande aplicação prática O tema deve ser atualizado perante o Código de Processo Civil de 2015 que em seu art 734 trata dos procedimentos especiais quanto a essa ação de alteração do regime de bens De início cumpre destacar que a norma civil é clara no sentido de somente admitir a alteração do regime mediante pedido judicial de ambos os cônjuges ação de alteração do regime de bens que segue jurisdição voluntária e corre na Vara da Família se houver Em projeções legislativas há tentativa de se criar a possibilidade de alteração administrativa do regime de bens por meio de escritura pública conforme o Projeto de Estatuto das Famílias e o Projeto de Lei de Desburocratização que contaram com a minha atuação O Código de Processo Civil de 2015 confirmou a necessidade de uma ação judicial para tanto cabendo trazer a lume a regra do seu art 734 caput a alteração do regime de bens do casamento observados os requisitos legais poderá ser requerida motivadamente em petição assinada por ambos os cônjuges na qual serão expostas as razões que justificam a alteração ressalvados os direitos de terceiros Na verdade a reafirmação da necessidade de uma demanda judicial no CPC2015 já nasce desatualizada diante de outras projeções mais avançadas e da posição da doutrina Nos termos do CC2002 e do CPC2015 a alteração somente é possível se for fundada em pedido motivado ou motivadamente desde que apurada a procedência das razões invocadas Esse justo motivo constitui uma cláusula geral a ser preenchida pelo juiz caso a caso à luz da operabilidade Como primeiro exemplo repisese o desaparecimento de causa suspensiva do casamento sendo possível alterar o regime da separação obrigatória de bens para outro Enunciado n 262 do CJFSTJ Como segundo exemplo a jurisprudência paulista já deferiu a alteração diante de dificuldades contratuais encontradas por um dos consortes Regime de Bens Pedido de alteração do regime de comunhão parcial de bens para o de separação total Alegação de dificuldade de contratação de financiamento para aquisição de imóvel residencial por força das dívidas contraídas pelo cônjuge varão Preenchimento dos requisitos previstos no art 1639 2º do Código Civil verificado Ausência de óbice à alteração do regime de bens do casamento Medida que não acarretará prejuízo algum aos cônjuges ou aos filhos Terceiros que não serão atingidos pela alteração que gerará efeitos apenas ex nunc Alteração determinada Recurso provido TJSP Apelação com Revisão 60059344 Acórdão 4048973 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Antonio de Godoy j 08092009 DJESP 06112009 Como terceira concreção de justo motivo para a alteração do regime de bens entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a existência de entraves empresariais enquadrase na cláusula geral contida no art 1639 2º do CC2002 é possível a alteração do regime da comunhão parcial para o regime da separação convencional de bens sob a justificativa de que há divergência entre os cônjuges quanto à constituição por um deles e por terceiro de sociedade limitada o que implicaria risco ao patrimônio do casal ainda que não haja prova da existência de patrimônio comum entre os cônjuges e desde que sejam ressalvados os direitos de terceiros inclusive dos entes públicos Do decisum ainda se extrai a correta ponderação de que a melhor interpretação que se deve conferir ao art 1639 2º do CC2002 é a que não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário sob pena de esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes STJ REsp 1119462MG Rel Min Luis Felipe Salomão j 26022013 publicada no seu Informativo n 518 De toda sorte há quem entenda pela desnecessidade de motivação para que o regime de bens seja alterado judicialmente eis que se trata de uma exigência excessiva constante da lei Em suma haveria uma intervenção dispensável do Estado nas questões familiares o que feriria o princípio da não intervenção previsto no art 1513 do CC2002 e de outros regramentos do Direito de Família Com esse sentir decisão do sempre pioneiro Tribunal Gaúcho de relatoria do Des Luiz Felipe Brasil Santos que conta com o meu apoio doutrinário Apelação cível Regime de bens Modificação Inteligência do art 1639 2º do Código Civil Dispensa de consistente motivação 1 Estando expressamente ressalvados os interesses de terceiros art 1639 2º do CCB em relação aos quais será ineficaz a alteração de regime não vejo motivo para o EstadoJuiz negar a modificação pretendida Tratase de indevida e injustificada ingerência na autonomia de vontade das partes Basta que os requerentes afirmem que o novo regime escolhido melhor atende seus anseios pessoais que se terá por preenchida a exigência legal ressalvandose é claro a suspeita de eventual máfé de um dos cônjuges em relação ao outro Três argumentos principais militam em prol dessa exegese liberalizante a saber 1 não há qualquer exigência de apontar motivos para a escolha original do regime de bens quando do casamento 2 nada obstaria que os cônjuges vendo negada sua pretensão simulem um divórcio e contraiam novo casamento com opção por regime de bens diverso 3 sendo atualmente possível o desfazimento extrajudicial do próprio casamento sem necessidade de submeter ao Poder Judiciário as causas para tal é ilógica essa exigência quanto à singela alteração do regime de bens 2 Não há qualquer óbice a que a modificação do regime de bens se dê com efeito retroativo à data do casamento pois como já dito ressalvados estão os direitos de terceiros E sendo retroativos os efeitos na medida em que os requerentes pretendem adotar o regime da separação total de bens nada mais natural e até exigível podese dizer que realizem a partilha do patrimônio comum de que são titulares 3 Em se tratando de feito de jurisdição voluntária invocável a regra do art 1109 do CPC para afastar o critério de legalidade estrita decidindose o processo de acordo com o que se repute mais conveniente ou oportuno critério de equidade Deram provimento Unânime TJRS Apelação Cível 172902 6620118217000 Marcelino Ramos 8ª Câmara Cível Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 28072011 DJERS 04082011 Em suma temse mitigado jurisprudencialmente a estrita exigência normativa do art 1639 2º do CC2002 o que vem em boa hora pois são os cônjuges aqueles que têm a melhor consciência sobre os embaraços que o regime de bens adotado pode gerar em sua vida cotidiana A interpretação deve ser a mesma no que diz respeito ao Código de Processo Civil de 2015 que parece ter nascido desatualizado também ao exigir o pedido motivado para a alteração do regime de bens Igualmente nos termos do CC2002 e do CPC2015 a alteração do regime de bens não poderá prejudicar os direitos de terceiros em uma intenção de proteger a boafé objetiva e desprestigiar a máfé Pelas dicções literais das normas de forma alguma essa alteração do regime poderá ser utilizada com intuito de fraude inclusive tributária Alguns julgados têm exigido cabalmente a prova de ausência de prejuízos a terceiros TJSP Apelação 64441640 Acórdão 4168081 Boituva 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 29102009 DJESP 10122009 Na mesma linha o Enunciado n 113 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil é admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges quando então o pedido devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges será objeto de autorização judicial com ressalva dos direitos de terceiros inclusive dos entes públicos após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza exigida ampla publicidade De qualquer forma destaquese que havendo prejuízo para terceiros de boafé a alteração do regime deve ser reconhecida como meramente ineficaz em relação a estes o que não prejudica a sua validade e eficácia entre as partes Como bem explica Débora Brandão o resguardo dos direitos de terceiros por si só não tem o condão de obstar a mutabilidade do regime de bens Apontase como solução para ele a elaboração de um sistema registral eficiente tanto do pacto antenupcial como de suas posteriores modificações para devida publicidade nas relações entre os cônjuges a terceiros e a produção de efeitos ou seja a alteração só produziria efeitos em relação a terceiros após a devida publicidade da sentença cuja natureza é constitutiva restando inalterados todos os negócios posteriormente praticados Respeitase dessa forma o ato jurídico perfeito69 Concluindo nessa esteira no âmbito jurisprudencial a alteração do regime de bens não tem efeito em relação aos credores de boafé cujos créditos foram constituídos à época do regime de bens anterior TJRS Agravo de Instrumento 70038227633 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 24082010 DJERS 30082010 O acórdão julgou pela desnecessidade de prova pelos cônjuges da inexistência de ações judiciais ou de dívidas pois isso não prejudica a eficácia da alteração do regime entre os cônjuges Em síntese não se seguiu a linha do citado Enunciado n 113 do CJFSTJ pois a perquirição da existência de dívidas ou demandas não seria uma exigência para a modificação do regime Houve nesse contexto um abrandamento do texto do art 1639 2º do CC2002 servindo a mesma conclusão para o art 734 caput do CPC2015 A questão todavia não é pacífica uma vez que outras decisões exigem tal prova para que a alteração patrimonial seja considerada idônea e então deferida pelo juiz da causa ver também TJDF Recurso 20060110364895 Acórdão 386017 6ª Turma Cível Rel Des Luis Gustavo B de Oliveira DJDFTE 12112009 p 121 A questão como se percebe é polêmica devendo ser aprofundada com a emergência do novel Estatuto Processual Aliás expressa o 1º do art 734 do CPC2015 que ao receber a petição inicial da ação de alteração de regime de bens o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida modificação somente podendo decidir o juiz depois de decorrido o prazo de 30 dias da publicação do edital Como se vê o Novo Estatuto Processual aprofunda a preocupação com a possibilidade de fraudes determinando a atuação do MP mesmo não havendo interesses de incapazes A preocupação parece excessiva e desatualizada perante a doutrina e jurisprudência pronunciadas na vigência do Código Civil Brasileiro de 2002 especialmente pelo fato de que a alteração de regime de bens envolve interesses privados ou particulares Deve ficar claro que os efeitos da alteração do regime são ex nunc a partir do trânsito em julgado da decisão o que é óbvio por uma questão de eficácia patrimonial nesse sentido além de ementa antes transcrita do Tribunal Paulista STJ REsp 1300036MT 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 13052014 DJe 20052014 TJRS Apelação Cível 3749325620128217000 Carazinho 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 24102012 DJERS 30102012 TJSP Apelação 00130561520078260533 Acórdão 5065672 Santa Bárbara dOeste 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Viviani Nicolau j 12042011 DJESP 01062011 Esclareçase que a natureza desses efeitos é capaz de afastar a necessidade de prova da ausência de prejuízos a terceiros pelos cônjuges para que a alteração do regime de bens seja deferida Ademais eventuais efeitos ex tunc fariam que o regime de bens anterior não tivesse eficácia atingindo um ato jurídico perfeito constituído por vontade dos cônjuges Seguindo no estudo do tema como importante questão de direito intertemporal entendese que é possível alterar o regime de bens de casamento celebrado na vigência do CC1916 Tratase de aplicação do art 2035 caput do CC e da Escada Ponteana Nos termos desse comando legal quanto ao plano da validade deve ser aplicada a norma do momento de celebração ou constituição do negócio Em relação ao plano da eficácia onde se situa o regime de bens incide a norma do momento da produção dos efeitos Exemplificando se o casamento foi celebrado em 1973 é possível alterar hoje o regime de bens pois a localização categórica é no plano dos efeitos Doutrinariamente tal conclusão já constava do Enunciado n 260 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil Arts 1639 2º e 2039 A alteração do regime de bens prevista no 2º do art 1639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior Em 2005 o STJ exarou importante precedente atualmente acompanhado por outros Tribunais Civil Regime matrimonial de bens Alteração judicial Casamento ocorrido sob a égide do CC1916 Lei 3071 Possibilidade Art 2039 do CC2002 Lei 10406 Correntes doutrinárias Art 1639 2º cc art 2035 do CC2002 Norma geral de aplicação imediata 1 Apresentase razoável in casu não considerar o art 2039 do CC2002 como óbice à aplicação de norma geral constante do art 1639 2º do CC2002 concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC1916 desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido não havendo que se falar em retroatividade legal vedada nos termos do art 5º XXXVI da CF1988 mas ao revés nos termos do art 2035 do CC2002 em aplicação de norma geral com efeitos imediatos 2 Recurso conhecido e provido pela alínea a para admitindose a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC1916 determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido nos termos do art 1639 2º do CC2002 STJ REsp 730546MG 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 23082005 DJ 03102005 p 279 Esclareçase o art 2039 do CC2002 que poderia trazer conclusão em contrário e cuja redação é a seguinte o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior Lei 3071 de 1º de janeiro de 1916 é o por ele estabelecido Um dos primeiros juristas brasileiros a perceber a real intenção do legislador foi Euclides de Oliveira ao explicar que esse dispositivo legal apenas determina que para os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002 não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de regime de bens para efeito de partilha do patrimônio do casal Ou seja somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento mas quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes aplicase o novo Código Civil70 Em síntese como o art 1639 2º do CC2002 é uma norma geral quanto ao regime de bens pode ser aplicada a qualquer casamento seja anterior ou posterior ao CC2002 conclusão acatada pelo Tribunal Paulista em 2004 TJSP Apelação Cível 32056640São Paulo 10ª Câmara de Direito Privado Rel Marcondes Machado 08062004 vu Voltando aos preceitos do CPC2015 conforme o 2º do art 734 os cônjuges na petição inicial ou em petição avulsa podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens a fim de resguardar direitos de terceiros 8372 Assim por exemplo não obsta a divulgação da alteração em um jornal local ou em um sítio da internet Mais uma vez há na opinião deste autor uma preocupação excessiva com a fraude na contramão da doutrina e da jurisprudência construídas sob a égide do Código Civil de 2002 Por fim demonstrando a mesma preocupação após o trânsito em julgado da sentença de alteração do regime de bens serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis Nos termos do mesmo 3º do art 734 do CPC2015 caso qualquer um dos cônjuges seja empresário deve ser expedido também mandado de averbação ao registro público de empresas mercantis e atividades afins Regras gerais quanto ao regime de bens Constam entre os arts 1639 a 1652 do CC2002 merecendo especial atenção O primeiro dispositivo já foi estudado trazendo os princípios do regime de bens O art 1640 do CC2002 do mesmo modo abordado é o comando legal que determina que o regime legal de bens do casamento é o da comunhão parcial notadamente nos casos de nulidade ou ineficácia da convenção entre os cônjuges do pacto antenupcial A comunhão parcial é o regime legal desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio em 27 de dezembro de 1977 Lei 65151977 Antes da Lei do Divórcio o regime legal era o da comunhão universal sendo certo que muitas gerações se casaram por tal regime No caso do autor desta obra nascido em 1976 e de seus contemporâneos é a situação dos nossos pais avós bisavós etc Complementando a previsão do art 1639 a respeito do princípio da autonomia privada prevê o parágrafo único do art 1640 do CC que Poderão os nubentes no processo de habilitação optar por qualquer dos regimes que este código regula Quanto à forma reduzirseá a termo a opção pela comunhão parcial fazendose o pacto antenupcial por escritura pública nas demais escolhas O art 1641 do CC é o dispositivo que impõe o regime da separação legal ou obrigatória de bens in verbis I Das pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas do casamento art 1523 do CC II Da pessoa maior de 70 anos Destaquese que a norma foi alterada pela Lei 12344 de 9 de dezembro de 2010 uma vez que a idade antes prevista era de 60 anos III De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar caso dos menores entre 16 e 18 anos como já exposto A norma é considerada de ordem pública para proteção de determinadas pessoas Em relação ao seu inc II é forte a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a sua inconstitucionalidade por trazer situação discriminatória ao idoso tratandoo como incapaz para o casamento Na verdade tal previsão não protege o idoso mas seus herdeiros tendo feição estritamente patrimonialista na contramão da tendência do Direito Privado contemporâneo de proteger a pessoa humana personalização do Direito Civil Reconhecendo doutrinariamente a inconstitucionalidade o Enunciado n 125 da I Jornada de Direito Civil propõe a revogação do comando Constam de suas justificativas a norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes qualquer que seja ela é manifestamente inconstitucional malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República inscrito no pórtico da Carta Magna art 1º inc III da CF1988 Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses Na mesma esteira são as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho o que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso71 Na jurisprudência não é diferente a conclusão de muitos arestos merecendo destaque dois julgados um do Rio Grande do Sul e outro de São Paulo pela eminência de sues relatores TJRS Apelação 70004348769 7ª Câmara Cível Rel Maria Berenice Dias j 27032003 e TJSP Apelação Cível 0075124200 2ª a Câmara de Direito Privado Rel Des Cézar Peluso j 18081998 Na minha opinião doutrinária o aumento da idade para os 70 anos conforme a Lei 123442010 não afastou o problema mantendose a tese de inconstitucionalidade Dois projetos de leis que propõem a revogação do comando merecem destaque O primeiro na Câmara dos Deputados e no Senado Federal é o Estatuto das Famílias proposto pelo IBDFAM O segundo no Senado Federal o PL 2092006 de autoria do Senador José Maranhão está amparado no parecer da Professora Silmara Juny Chinellato Titular da USP Mesmo de lege ferenda entendemos que a norma deve ser considerada como ineficaz no momento o que inclui a alteração legislativa que repisese não resolve o problema do preconceito contra o idoso Superado esse ponto os arts 1642 e 1643 do CC consagram os atos que podem ser praticados por qualquer um dos cônjuges sem autorização do outro não importando o regime de bens adotado Praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão com as devidas exceções legais art 1642 inc I do CC Partindo para os exemplos concretos do preceito em caso envolvendo aval dado por um dos cônjuges têm entendido as Cortes Estaduais com razão que não há que se falar em nulidade do aval dado pelo marido sem a outorga uxória da esposa quando referida garantia fidejussória for prestada em razão do exercício da profissão e para a consecução da atividade empresarial nos termos do art 1642 do Código Civil TJMG Apelação Cível 10349150014281001 Rel Des Arnaldo Maciel j 06112018 DJEMG 08112018 Ver no mesmo sentido TJSP Apelação 00019198520158260426 Acórdão 9691848 Patrocínio Paulista 38ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Siqueira j 10082016 DJESP 18082016 Em sentido próximo também tratando do exercício de profissão e de contrato de mútuo Empréstimo para capital de giro Sócio administrador que assina como devedor solidário Outorga uxória Desnecessidade Aplicação dos ditames do art 1642 inciso I do Código Civil TJRJ Apelação 0024589 b c d 8620138190037 Nova Friburgo 18ª Câmara Cível Rel Des Eduardo de Azevedo Paiva DORJ 14062018 p 317 Por fim temse entendido reiteradamente que a fiança prestada por sócio e devedor solidário da empresa devedora no exercício de sua atividade de empresário em contrato bancário independe da outorga uxória de seu cônjuge conforme estabelece o art 1642 I do Código Civil TJMG Apelação Cível 10180120006523001 Rel Des Evangelina Castilho Duarte j 18052017 DJEMG 05062017 Administrar os bens próprios art 1642 inc II do CC Para o Superior Tribunal de Justiça com razão a norma alcança a celebração de contrato de arrendamento rural que não exige a outorga do cônjuge mesmo quando celebrado com prazo superior a dez anos STJ REsp 1764873PR 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 14052019 DJe 21052019 Desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial art 1642 inc III do CC Apesar de a lei mencionar a reivindicação o caso é de anulação do ato de alienação ou da instituição real estando a ação anulatória sujeita a prazo decadencial de dois anos contados do término do casamento e da sociedade conjugal art 1647 cc art 1649 do CC atualizados com a EC 662010 Demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação ou a invalidação do aval realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incs III e IV do art 1647 dispositivo que será estudado a seguir art 1642 inc IV do CC Novamente apesar de a lei expressar a rescisão que gera a extinção por motivo posterior à celebração o caso é de anulação da fiança e do aval o que gera a extinção dos mesmos por motivo anterior ou concomitante à celebração art 1647 do CC no prazo decadencial de dois anos contados do fim do casamento e da sociedade conjugal art 1649 do CC e f g h Reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos art 1642 inc V do CC Por óbvio que esse dispositivo não deve ser aplicado havendo uma união estável entre o doador e o donatário Mais uma vez não se trata de reivindicação mas de anulação da doação nos termos do art 550 do CC norma que trata da matéria com maior especialidade e que deve prevalecer De toda sorte conforme exposto no Capítulo 6 desta obra o último dispositivo tem aplicação restrita às hipóteses de doação ao concubino merecendo críticas Praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente em lei o que decorre da máxima pela qual para o Direito Civil o que não está proibido está permitido art 1642 inc VI do CC Comprar ainda a crédito as coisas necessárias à economia doméstica art 1643 inc I CC Obter por empréstimo as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir art 1643 inc II do CC Relativamente às últimas duas previsões atos relacionados com as economias domésticas dispõe o art 1644 do CC2002 que haverá solidariedade passiva legal de ambos os cônjuges Ilustrando em relação aos gastos mensais de supermercado contas de água luz telefone gás e condomínio do imóvel do casal haverá a citada solidariedade Com relação às ações fundadas nos incs III IV e V do art 1642 essas competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros art 1645 No caso dos incs III e IV do art 1642 o terceiro prejudicado com a sentença favorável ao autor terá direito regressivo contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico ou seus herdeiros art 1646 Mitigando a liberdade constante nos arts 1642 e 1643 do CC o art 1647 enuncia os atos e negócios que exigem outorga conjugal restringindo a autonomia privada Tratase de um dos mais importantes dispositivos do livro de Direito de Família De início destaquese que a outorga conjugal pode ser assim classificada A outorga conjugal envolve legitimação estando no plano da validade dos atos e negócios ali previstos Antes de se estudar quais são os atos que exigem outorga insta verificar a exceção constante do caput do art 1647 Por esse comando a outorga é dispensada se os cônjuges forem casados pelo regime da separação absoluta Que regime seria esse afinal de contas o CC2002 trata apenas da separação de bens podendo essa ser legal art 1641 ou convencional arts 1687 e 1688 No tocante à separação convencional de bens não existem maiores debates havendo uma separação absoluta pela redação do art 1687 do CC A polêmica gira em torno da antiga Súmula 377 do STF um dos temas mais conflituosos do Direito de Família brasileiro A súmula de abril de 1964 enuncia que no regime da separação legal comunicamse os bens adquiridos na constância do casamento Assim no regime da separação obrigatória haveria algo próximo de uma comunhão parcial comunicando se os bens havidos durante a união pelo esforço patrimonial dos cônjuges Em suma se ainda incidente a súmula na separação legal não haveria uma separação absoluta pois alguns bens se comunicam Deve ficar claro que este autor sempre seguiu o entendimento pela necessidade de prova do esforço comum para que surja o direito à participação do cônjuge na separação legal ou obrigatória de bens nesse sentido STJ REsp 442629RJ 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 02092003 DJ 15092003 p 324 REPDJ 17112003 p 332 Todavia a dedução nunca foi pacífica diante da existência de entendimento jurisprudencial superior que dispensava a prova do citado esforço comum para a aplicação da súmula STJ REsp 1171820PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 07122010 DJe 27042011 REsp 1090722SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 02032010 DJe 30082010 REsp 736627PR 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 11042006 DJ 01082006 p 436 Como se nota acórdãos superiores mais recentes dispensavam a prova do esforço comum transformando a separação obrigatória de bens em comunhão parcial uma vez que todos os bens havidos durante o casamento se comunicam Essa era a premissa adotada para o casamento Na união estável como se verá mais à frente a solução não era a mesma no âmbito do Superior Tribunal de Justiça No ano de 2018 a visão por mim compartilhada foi adotada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça de forma surpreendente Conforme concluiu a maioria dos Ministros do Tribunal da Cidadania a correta interpretação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal indica a necessidade de prova do esforço comum para que haja a comunicação de bens no casamento A ementa do acórdão que cita a nossa posição foi assim publicada Embargos de divergência no recurso especial Direito de família União estável Casamento contraído sob causa suspensiva Separação obrigatória de bens CC1916 art 258 II CC2002 art 1641 II Partilha Bens adquiridos onerosamente Necessidade de prova do esforço comum Pressuposto da pretensão Moderna compreensão da Súmula 377STF Embargos de divergência providos 1 Nos moldes do art 1641 II do Código Civil de 2002 ao casamento contraído sob causa suspensiva impõese o regime da separação obrigatória de bens 2 No regime de separação legal de bens comunicamse os adquiridos na constância do casamento desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição 3 Releitura da antiga Súmula 377STF No regime de separação legal de bens comunicamse os adquiridos na constância do casamento editada com o intuito de interpretar o art 259 do CC1916 ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal mister que hoje cabe ao Superior Tribunal de Justiça 4 Embargos de divergência conhecidos e providos para dar provimento ao recurso especial STJ EREsp 1623858MG 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 23052018 DJe 30052018 Sendo assim reconhecida a força vinculativa da decisão transcrita pelo que consta dos arts 489 e 927 do CPC2015 entre outros os Tribunais devem seguir a afirmação de incidência da Súmula 377 do STF para os casos de casamentos celebrados pelo regime de separação obrigatória de bens com a necessidade de prova do esforço comum para que haja a comunicação de bens Outra questão a ser respondida é se a Súmula 377 do STF ainda tem ou não aplicação o que repercute diretamente na interpretação do art 1647 caput do CC Duas são as correntes que podem ser apontadas a respeito de tão intrincada questão 1ª Corrente A súmula está cancelada pois o CC2002 não repetiu o art 259 do CC1916 que supostamente lhe dava fundamento Art 259 Embora o regime não seja o da comunhão de bens prevalecerão no silêncio do contrato os princípios dela quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento Na doutrina encabeçam esse entendimento Silvio Rodrigues72 Francisco Cahali73 e José Fernando Simão74 Para essa corrente haveria separação absoluta tanto na separação convencional quanto na separação legal de bens pois nos dois regimes nada se comunica 2ª Corrente A súmula não está cancelada diante da vedação do enriquecimento sem causa retirada dos arts 884 a 886 Assim urge a comunicação dos bens havidos pelo esforço comum para se evitar o locupletamento sem razão Essa corrente parece ser a prevalente seguida por Nelson Nery Jr e Rosa Nery 75 Zeno Veloso76 Rodrigo Toscano de Brito 77 Paulo Lôbo78 Maria Berenice Dias79 Maria Helena Diniz80 Sílvio Venosa81 Eduardo de Oliveira Leite82 Rolf Madaleno83 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald84 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 85 Destaquese que alguns doutrinadores dispensam até a prova do esforço comum caso de Paulo Lôbo e Maria Berenice Dias Seguindo essa dedução somente há separação absoluta na separação convencional eis que na separação legal haverá comunicação dos bens havidos pelo esforço comum entendimento ao qual se filia A segunda corrente prevalece hoje na doutrina e na jurisprudência nacionais No passado esse foi um dos temas mais divergentes no Direito de Família contemporâneo nacional Todavia mais recentemente tal discussão sobre a prevalência ou não da sumular perdeu força Outro debate mais recente que surgiu sobre a Súmula n 377 do STF diz respeito à possibilidade de seu afastamento por cônjuges ou companheiros por exercício da autonomia privada A resposta deste autor é positiva conforme texto desenvolvido em nossa coluna do informativo Migalhas publicada no ano de 201686 Exatamente no mesmo sentido na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 aprovouse o Enunciado n 634 prevendo que é lícito aos que se enquadrem no rol de pessoas sujeitas ao regime da separação obrigatória de bens art 1641 do Código Civil estipular por pacto antenupcial ou contrato de convivência o regime da separação de bens a fim de assegurar os efeitos de tal regime e afastar a incidência da Súmula 377 do STF Pontuese que existem normas e decisões das Corregedorias Gerais de Justiça dos Estados de Pernambuco e de São Paulo adotando a tese com citação àquele nosso a b c d trabalho Superada tal problemática vejamos quais são os atos e negócios que exigem a outorga conjugal nos termos do art 1647 do CC2002 Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis Exemplos vender hipotecar ou celebrar compromisso de compra e venda de imóvel Pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos norma de cunho processual Prestar fiança ou aval A previsão do aval é novidade no CC2002 criando divergência como se verá a seguir Fazer doação não sendo remuneratória de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação Em complemento são consideradas válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada art 1647 parágrafo único do CC A falta da outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz quando um cônjuge não puder concedêla ou a denegue de maneira injusta art 1648 do CC Para se verificar se a denegação é justa ou não devem ser levados em conta os interesses da família sobretudo dos filhos do casal Tal ausência não havendo suprimento gera a anulação do negócio jurídico nulidade relativa estando a ação anulatória sujeita a prazo decadencial de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal art 1649 do CC Essa ação somente pode ser proposta pelo cônjuge preterido ou por seus herdeiros considerados pela lei como legítimos interessados art 1650 O prazo do herdeiro será contado da morte do sucedido sendo certo que o seu falecimento também põe fim à sociedade conjugal e ao casamento art 1571 do CC Nesse sentido julgado publicado no Informativo n 581 do Tribunal da Cidadania de 2016 com o seguinte resumo relativo a caso de fiança o prazo decadencial para herdeiro do cônjuge prejudicado pleitear a anulação da fiança firmada sem a devida outorga conjugal é de dois anos contado a partir do falecimento do consorte que não concordou com a referida garantia STJ REsp 1273639SP Rel Luis Felipe Salomão j 10032016 DJe 18042016 Mesmo sendo expressa a lei a respeito da solução da anulabilidade é antiga a polêmica em relação ao inciso III do art 1647 na menção ao aval Isso porque sempre foi forte a conclusão no sentido de que o aval deve ser considerado apenas ineficaz em relação ao cônjuge que não assentiu e não anulável Nesse sentido o Enunciado n 114 do CJFSTJ o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal de modo que o inc III do art 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu O enunciado é contra legem mas acaba consubstanciando forte posicionamento dos juristas da área do Direito Empresarial uma vez que a anulação do aval feriria o princípio da plena circulação dos títulos de crédito87 Na jurisprudência podem ser encontrados julgados anteriores que aplicavam o teor do enunciado doutrinário em comento TJSC Agravo de Instrumento 20080438148 Rio do Oeste 2ª Câmara de Direito Comercial Rel Des Jorge Henrique Schaefer Martins DJSC 29092009 p 98 e TJMG Apelação Cível 101340708464870011 Caratinga 11ª Câmara Cível Rel Des Selma Marques j 21012009 DJEMG 13022009 Porém a questão não era pacífica pois há decisões em sentido contrário fazendo incidir a literalidade do art 1649 do atual Código Civil concluindo pela anulação do aval TJSP Apelação 70249035 Acórdão 3173435 São Paulo 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luis Carlos de Barros j 04082008 DJESP 27082008 Pois bem entre 2016 e 2017 o Superior Tribunal de Justiça restringiu consideravelmente a aplicação do art 1647 inciso III do Código Civil somente para os títulos de crédito atípicos ou inominados aqueles não regulados em lei específica Aplicouse na essência o teor do art 903 da própria codificação privada segundo o qual salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código Foram excluídos entre outros o cheque a duplicata e a letra de câmbio principais títulos de crédito existentes no Direito Brasileiro De acordo com o primeiro aresto do final de 2016 e da Quarta Turma da Corte é imprescindível procederse à interpretação sistemática para a correta compreensão do art 1647 III do CC2002 de modo a harmonizar os dispositivos do Diploma civilista Nesse passo coerente com o espírito do Código Civil em se tratando da disciplina dos títulos de crédito o art 903 estabelece que salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código No tocante aos títulos de crédito nominados o Código Civil deve ter uma aplicação apenas subsidiária respeitandose as disposições especiais pois o objetivo básico da regulamentação dos títulos de crédito no novel Diploma civilista foi permitir a criação dos denominados títulos atípicos ou inominados com a preocupação constante de diferençar os títulos atípicos dos títulos de crédito tradicionais dando aos primeiros menos vantagens A necessidade de outorga conjugal para o aval em títulos inominados de livre criação tem razão de ser no fato de que alguns deles não asseguram nem mesmo direitos creditícios a par de que a possibilidade de circulação é evidentemente deveras mitigada A negociabilidade dos títulos de crédito é decorrência do regime jurídicocambial que estabelece regras que dão à pessoa para quem o crédito é transferido maiores garantias do que as do regime civil STJ REsp 1633399SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 10112016 DJe 01122016 Em 2017 surgiu acórdão da Terceira Turma da Corte seguindo a mesma linha do seu antecessor e o citando o que parece representar uma pacificação sobre o tema no Tribunal da Cidadania Vejamos trecho principal da sua ementa O Código Civil de 2002 estatuiu em seu art 1647 inciso III como requisito de validade da fiança e do aval institutos bastante diversos em que pese ontologicamente constituam garantias pessoais o consentimento por parte do cônjuge do garantidor Essa norma exige uma interpretação razoável sob pena de descaracterização do aval como típico instituto cambiário A interpretação mais adequada com o referido instituto cambiário voltado a fomentar a garantia do pagamento dos títulos de crédito à segurança do comércio jurídico e assim ao fomento da circulação de riquezas é no sentido de limitar a incidência da regra do art 1647 inciso III do CCB aos avais prestados aos títulos inominados regrados pelo Código Civil excluindose os títulos nominados regidos por leis especiais Precedente específico da Colenda 4ª Turma Alteração do entendimento deste relator e desta Terceira Turma STJ REsp 1526560MG 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 16032017 DJe 16052017 Em resumo a incidência do inciso III do art 1647 do Código Civil ficou bem restrita tendo sido retirada grande parte do seu campo de subsunção Superada mais essa controvérsia é interessante fazer observação a respeito do direito intertemporal Isso porque na vigência do CC1916 prevalecia o entendimento de que a falta da outorga conjugal geraria nulidade absoluta do ato conclusão retirada entre outros dos arts 235 242 e 252 da codificação anterior concluindo assim STJ REsp 797853SP 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 27032008 DJ 28042008 p 1 Como visto o CC2002 consagra a consequência da anulabilidade em decorrência da falta da outorga Pois bem aplicandose o art 2035 caput do CC e a aclamada Escada Ponteana se o ato foi celebrado na vigência do CC1916 sem outorga será nulo mesmo que a ação seja proposta na vigência do atual Código Se praticado na vigência do CC2002 sem outorga será anulável Isso parece justificar o teor da Súmula 332 do STJ pela qual a falta da outorga conjugal na fiança gera a ineficácia total da garantia Como se pode perceber a ementa não menciona se o contrato é nulo ou anulável mas ineficaz E como se sabe o que é inválido em regra não gera efeitos Em relação à administração dos bens do casamento quando um dos cônjuges não puder exercêla segundo o regime de bens adotado caberá ao outro a gerir os bens comuns e os do consorte b alienar os bens móveis comuns c alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte mediante autorização judicial art 1651 A encerrar as regras gerais do regime de bens o art 1652 do CC consagra a responsabilidade de cada cônjuge na administração de bens do casal respondendo 8373 tanto em relação ao outro quanto aos seus herdeiros eventualmente prejudicados O cônjuge é tratado como usufrutuário dos bens havendo rendimentos comuns vg aluguéis de imóveis comuns É também considerado procurador havendo mandato expresso ou tácito para administração dos bens comuns Por fim se o cônjuge guardar bens móveis do casal será equiparado a depositário da coisa Regras quanto ao pacto antenupcial O pacto antenupcial constitui um contrato formal e solene pelo qual as partes regulamentam as questões patrimoniais relativas ao casamento arts 1653 a 1657 do CC A natureza contratual do instituto é afirmada por juristas como Silvio Rodrigues88 Paulo Lôbo89 e Maria Helena Diniz90 Sendo um contrato é perfeitamente possível aplicar ao pacto antenupcial os princípios da função social do contrato art 421 do CC e da boafé objetiva art 422 do CC Nessa linha transcrevese precisa e polêmica ementa da jurisprudência paulista Ação anulatória Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes Manutenção Como qualquer negócio jurídico está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boafé objetiva e da função social Não se alega coação e nem vício de consentimento mas nulidade por violação a princípios cogentes que regem os contratos Pressupõe o regime da comunhão universal de bens a comunhão de vidas a justificar a construção de patrimônio comum afora as exceções legais O litígio entre o casal que desbordou para os autos do inventário da genitora da autora e a significativa mutação patrimonial fundada em casamento de curtíssima duração autorizam a suspensão dos efeitos do pacto antenupcial Não há como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido ou a exercício regular de direito pois o que por ora se discute é a validade do negócio nupcial e sua aptidão a gerar efeitos patrimoniais Decisão mantida Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 56946148 Acórdão 2706323 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 10072008 DJESP 29072008 Trazendo requisito formal e solene para o pacto antenupcial enuncia o art 1653 do CC que o negócio deve ser feito por escritura pública no Cartório de Notas sendo nulo se assim não o for e ineficaz se não ocorrer o casamento Sendo desrespeitada tal formalidade o pacto será nulo por desrespeito à forma e à solenidade art 166 incs IV e V do CC Todavia diante do princípio da conservação dos negócios jurídicos a nulidade do pacto não atinge o casamento que será válido e regido pela comunhão parcial de bens Além disso se o pacto antenupcial preencher tais requisitos mas não ocorrer o casamento será válido mas ineficaz Tratase de negócio celebrado sob condição suspensiva uma vez que só começa a produzir efeitos com o casamento Em relação ao pacto antenupcial celebrado por menor a sua eficácia fica condicionada à aprovação de seu representante legal salvo as hipóteses do regime de separação obrigatória de bens art 1654 do CC Obviamente que os menores mencionados são aqueles entre a idade de 16 a 18 anos Tal aprovação não se confunde com a autorização dos representantes legais exigida para o casamento dessas pessoas Com relevante impacto prático o art 1655 do CC dispõe que é nula a convenção ou cláusula que constar no pacto que conflite com disposição absoluta de lei ou seja que colida com normas de ordem pública A norma limita a autonomia privada no pacto assim como a função social do contrato o faz nos contratos em geral art 421 do CC Vejamos três exemplos de aplicação do primeiro comando É nula a cláusula que exclui o direito à sucessão no regime da comunhão parcial de bens afastando a concorrência sucessória do cônjuge com os ascendentes STJ REsp 954567PE 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 10052011 DJE 18052011 É nula a cláusula que estabeleça regras sucessórias dentro do pacto antenupcial criando um regime denominado separação total de bens com efeitos sucessórios TJMT Apelação 158092016 Capital Rel Des Sebastião Barbosa Farias j 21062016 DJMT 24062016 p 82 É nula a cláusula do pacto antenupcial que afasta a incidência do art 1647 do CC nos regimes da comunhão universal e da comunhão parcial de bens por prejudicar a meação da esposa É nula a cláusula que consagra a administração exclusiva dos bens do casal pelo marido enunciando que a mulher é incompetente para tanto A previsão é nula por estar distante da isonomia constitucional entre homens e mulheres Não há qualquer óbice jurídico para que o pacto antenupcial tenha por objeto um conteúdo existencial como regras relativas à boa convivência do casal Nessa linha o teor do Enunciado n 635 da VIII Jornada de Direito Civil realizada em abril de 2018 Nos seus termos que contaram com o nosso apoio o pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais desde que estas não violem os princípios da dignidade da pessoa humana da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar Consignese que a nulidade da cláusula do pacto antenupcial em regra não prejudica o restante do ato aplicandose o princípio da conservação dos negócios jurídicos Reduzse o negócio jurídico retirandose a cláusula nula e mantendose o restante do pacto art 184 do CC No que concerne ao pacto antenupcial que adotar o regime da participação final dos aquestos é possível convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares art 1656 do CC Isso é assim pois conforme será exposto durante o casamento por tal regime há uma separação convencional de bens art 1688 A norma mitiga a regra do art 1647 inc I do CC dispensando a outorga conjugal se isso for convencionado Por derradeiro sobre a categoria para que tenha efeitos erga omnes ou seja contra terceiros os pactos antenupciais deverão ser averbados em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges art 1657 do CC Na 8374 esteira da melhor doutrina cumpre destacar que a eficácia perante terceiro do pacto decorre da escritura pública e do posterior regime do casamento91 Sendo assim parece desnecessário o citado registro se o casal não tiver bens imóveis Regime de bens Regras especiais Como exposto quatro são os regimes previstos pela atual Codificação Civil Regime da comunhão parcial arts 1658 a 1666 do CC Regime da comunhão universal de bens arts 1667 a 1671 do CC Regime da participação final nos aquestos arts 1672 a 1686 do CC Regime da separação de bens arts 1687 e 1688 do CC Duas observações são pertinentes Primeiro foi extinto o regime dotal conhecido como regime dos coronéis Segundo o rol não é taxativo numerus clausus mas exemplificativo numerus apertus sendo possível criar outro regime inclusive combinando regras dos já existentes Vale retomar o exemplo do pacto antenupcial que estabelece a existência de uma comunhão parcial quanto aos bens imóveis e de uma separação de bens em relação aos móveis Vejamos quais são essas regras especiais regime por regime a Regime da comunhão parcial de bens Tratase do regime legal ou supletório que valerá para o casamento se não houver pacto entre os cônjuges ou sendo este nulo ou ineficaz art 1640 caput do CC A regra básica do regime da comunhão parcial é a seguinte comunicamse os bens havidos durante o casamento com exceção dos incomunicáveis art 1658 do CC Esquematizando Do esquema acima destaquese que os bens comunicáveis formam os aquestos sobre os quais o outro cônjuge tem direito à meação Entretanto há bens que não se comunicam nesse regime descritos no art 1659 do CC I Os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e aqueles havidos por doação ou sucessão bem como os subrogados no seu lugar subrogação real substituição de uma coisa por outra A norma trata dos bens particulares que são os bens anteriores e os havidos por herança ou doados a um dos cônjuges Aplicando bem o preceito deduziu o STJ que no regime de comunhão parcial de bens não integra a meação o valor recebido por doação na constância do casamento ainda que inexistente cláusula de incomunicabilidade e utilizado para a quitação de imóvel adquirido sem a contribuição do cônjuge não donatário STJ REsp 1318599SP Rel Min Nancy Andrighi j 23042013 publicado no seu Informativo n 523 Ou mais recentemente subsumindo a premissa para a união estável o bem recebido individualmente por companheiro através de doação pura e simples ainda que o doador seja o outro companheiro deve ser excluído do monte partilhável da união estável regida pelo estatuto supletivo nos termos do art 1659 I do CC2002 STJ REsp 1171488RS 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 04042017 DJe 11052017 II Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em subrogação dos bens particulares A previsão deve ser interpretada restritivamente no sentido de que se o bem é adquirido também com esforço do outro cônjuge de qualquer natureza haverá comunicação III As obrigações anteriores ao casamento caso das dívidas pessoais que cada cônjuge já possuía ao casar IV As obrigações decorrentes de ato ilícito salvo reversão em proveito do casal A título de exemplo se os cônjuges possuem uma fazenda e o marido na administração desta causar um dano ambiental haverá responsabilidade solidária do casal respondendo todos os seus bens Isso porque a atividade desenvolvida na fazenda era realizada em benefício do casal V Os bens de uso pessoal de cada um dos cônjuges vg joias da família roupas escova de dentes relógios celulares CDs DVDs os livros vg obras jurídicas coleções raras etc e os instrumentos de profissão bisturi fita métrica máquina de costura VI Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge o que inclui o salário as remunerações em sentido amplo e a aposentadoria Há problema técnico em relação a tal comando pois se interpretado na literalidade nada ou quase nada se comunicará nesse regime Desse modo na esteira da melhor doutrina a norma merece interpretação restritiva92 A correta interpretação deve ser no sentido de que se os proventos forem recebidos durante a união haverá comunicação prevalecendo a norma do art 1688 do CC Em suma devese fazer uma interpretação restritiva da norma em estudo como se extrai do seguinte aresto da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça citado por outro acórdão mais recente Necessária a interpretação restritiva do art 1659 VI do Código Civil sob pena de se malferir a própria natureza do regime da comunhão parcial O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é o de que os proventos do trabalho recebidos por um ou outro cônjuge na vigência do casamento compõem o patrimônio comum do casal a ser partilhado na separação tendo em vista a formação de sociedade de fato configurada pelo esforço comum dos cônjuges independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não REsp 1399199RS Rel Ministra Maria Isabel Gallotti Rel p Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão Segunda Seção julgado em 09032016 DJe 22042016 STJ REsp 1660877PB Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07022018 DJe 14022018 p 3996 Diante desse problema o PL 6992011 antigo PL 69602002 pretende revogar a previsão o que viria em boa hora Sem prejuízo dessa proposta cumpre anotar o entendimento de Silmara Juny de Abreu Chinellato para quem não haveria comunicação por essa norma dos rendimentos de direitos patrimoniais do autor tidos como proventos do seu trabalho93 Por uma questão de valorização da atuação intelectual do autor gerador de verdadeiro direito de personalidade filiase a tal forma de pensar VII As pensões quantias pagas de forma periódica em virtude de lei decisão judicial ato inter vivos ou mortis causa visando a subsistência de alguém meiossoldos metade do valor que o Estado paga ao militar reformado e montepios pensão paga pelo Estado aos herdeiros de um funcionário público falecido bem como outras rendas semelhantes e que têm caráter pessoal94 Mais uma vez devese interpretar restritivamente a previsão pois se tais valores forem recebidos durante o casamento haverá comunicação dos bens Por outra via o art 1660 da codificação material traz o rol dos bens comunicáveis no regime a saber I Os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso ainda que em nome de somente um dos cônjuges Essa previsão entra em conflito com o inciso VI do art 1659 devendo prevalecer pois relacionada com o próprio espírito do regime Para a comunicação não há necessidade de prova de esforço comum havendo presunção de ingresso nos aquestos A título de exemplo se um imóvel é adquirido em nome de apenas um dos cônjuges durante o casamento deverá ser dividido igualmente entre ambos A solução é a mesma seja qual for a contribuição patrimonial dos envolvidos Assim mesmo se um cônjuge colaborar com apenas um 1 do total para a compra de um apartamento a divisão entre marido e mulher deve ser em 50 para cada um deles Como outra ilustração as cotas de uma sociedade que foi constituída durante o casamento devem ser partilhadas com igualdade entre os cônjuges Para o STJ diante da vedação do enriquecimento sem causa os valores das cotas devem ser fixados de acordo com o momento da partilha Desse modo verificase a existência de mancomunhão sobre o patrimônio ou parte dele expresso na hipótese em cotas de sociedade que somente se dissolverá com a partilha e consequente pagamento ao cônjuge não sócio da expressão econômica das cotas que lhe caberiam por força da anterior relação conjugal Sob a égide dessa singular relação de propriedade o valor das cotas de sociedade empresária deverá sempre refletir o momento efetivo da partilha STJ REsp 1537107PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17112016 DJe 25112016 II Os bens adquiridos por fato eventual com ou sem colaboração do outro cônjuge Exemplos valores recebidos em decorrência de jogos apostas e loterias em geral Aplicando tal norma a uma união estável julgou o Tribunal da Cidadania que o prêmio da lotomania recebido pelo ex companheiro sexagenário deve ser objeto de partilha haja vista que i se trata de bem comum que ingressa no patrimônio do casal independentemente da aferição do esforço de cada um ii foi o próprio legislador quem estabeleceu a referida comunicabilidade iii como se trata de regime obrigatório imposto pela norma permitir a comunhão dos aquestos acaba sendo a melhor forma de se realizar maior justiça social e tratamento igualitário tendo em vista que o referido regime não adveio da vontade livre e expressa das partes iv a partilha dos referidos ganhos com a loteria não ofenderia o desiderato da lei já que o prêmio foi ganho durante a relação não havendo falar em matrimônio realizado por interesse ou em união meramente especulativa STJ REsp 1689152SC 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 24102017 DJe 22112017 III Os bens adquiridos por doação herança ou legado em favor de ambos os cônjuges Haverá comunicação eis que o benefício é dado a ambos IV As benfeitorias necessárias úteis e voluptuárias em bens particulares de cada cônjuge As benfeitorias são bens acessórios introduzidas de forma onerosa e que valorizam a coisa principal havendo uma presunção de aquisição onerosa A comunicação deve ser estendida às acessões conforme propõe o PL 2762007 a partir das lições da doutrina95 V Os frutos civis rendimentos ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou pendentes quando cessar a união Devem ser incluídos por analogia os produtos Também devem ser incluídas as verbas trabalhistas por um dos cônjuges durante a união segundo o STJ para quem ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal Recurso especial conhecido e provido STJ 3ª Turma REsp 646529SP Rel Min Nancy Andrighi j 21062005 vu BOLAASP 24803969 Em 2016 essa conclusão foi completada pela Segunda Seção do mesmo Tribunal Superior que deduziu pela não comunicação dos valores relativos ao FGTS recebidos anteriormente à união Após profundos debates a ementa constante do Informativo n 581 foi assim publicada em resumo diante do divórcio de cônjuges que viviam sob o regime da comunhão parcial de bens não deve ser reconhecido o direito à meação dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores à constância do casamento e que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação conjugal Diverso é o entendimento em relação aos valores depositados em conta vinculada ao FGTS na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial os quais ainda que não sejam sacados imediatamente à separação do casal integram o patrimônio comum do casal devendo a CEF ser comunicada para que providencie a reserva do montante referente à meação a fim de que num momento futuro quando da realização de qualquer das hipóteses legais de saque seja possível a retirada do numerário pelo excônjuge STJ REsp 1399199RS Rel Min Maria Isabel Gallotti Rel p acórdão Min Luis Felipe Salomão j 09032016 DJe 22042016 Como se nota acabou prevalecendo a posição do Ministro Luis Felipe Salomão que é compartilhada por este autor levandose em conta a essência dos fatos geradores das aquisições A posição do STJ pode ser resumida na seguinte afirmação constante da Edição n 113 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte publicada em 2018 as verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial ou universal de bens integram o patrimônio comum do casal e portanto devem ser objeto da partilha no momento da separação tese n 3 sendo certo que a edição trata da dissolução do casamento e da união estável E mais ainda sobre o FGTS deve ser reconhecido o direito à meação dos valores depositados em conta vinculada ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço FGTS auferidos durante a constância da união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial ou universal de bens ainda que não sejam sacados imediatamente após a separação do casal ou que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação tese n 4 publicada na mesma ferramenta e edição Além dessas previsões do art 1660 do CC a lei civil considera incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento art 1661 do CC Exemplificando é a hipótese de um rapaz solteiro que vende a crédito um terreno seu cujo valor é recebido após a celebração do casamento sob o regime da comunhão parcial Tal valor é incomunicável pois a sua causa é anterior ao matrimônio96 Relativamente aos bens móveis o CC2002 consagra a presunção de que foram adquiridos na constância da união ou seja haverá comunicação art 1662 do CC Concluise que essa presunção é relativa iuris tantum cabendo prova em contrário de quem alega que o bem é exclusivo e incomunicável TJMG Acórdão 10051040095187001 Bambuí 2ª Câmara Cível Rel Des Caetano Levi Lopes j 24052005 DJMG 10062005 A administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges diante da isonomia constitucional e do sistema de colaboração presente nesse regime de bens art 1663 do CC As dívidas contraídas no exercício dessa administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra e os do outro cônjuge na razão do proveito que houver auferido art 1663 1º Concretizando o marido tem uma empresa anterior ao casamento e a administra sozinho Por tal conduta de administração a parte que a esposa tem nos bens comuns e os seus bens exclusivos não respondem por dívidas contraídas pelo marido na administração da empresa uma vez que o bem é anterior A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos que a título gratuito impliquem a cessão do uso ou gozo dos bens comuns caso da instituição de um usufruto ou da celebração de um contrato de comodato de imóvel pertencente a ambos art 1663 2º do CC Em havendo prova de dilapidação do patrimônio ou do desvio de bens o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges analisando as provas dessa má administração art 1663 3º do CC Os bens da comunhão ainda respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal art 1664 do CC Para exemplificar os bens da comunhão respondem pelas dívidas domésticas pelas despesas de alimentação da família pelas despesas de aluguel e condomínio do apartamento do casal e pelas contas de consumo mensal No tocante à administração e à disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular tais atos competem ao cônjuge proprietário salvo convenção diversa em pacto antenupcial art 1665 A norma constitui novidade e deve ser confrontada com o art 1647 do CC A polêmica que surge interroga a necessidade da outorga conjugal para a venda de um bem imóvel anterior bem particular por um dos cônjuges na comunhão parcial A correta interpretação é que a outorga em casos tais é necessária prevalecendo a regra do art 1647 I do CC sob pena de anulação do ato Com essa dedução jurídica o Enunciado n 340 do CJFSTJ no regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge ou seu suprimento judicial para atos de disposição sobre bens imóveis A conclusão tem o fito de proteger eventuais benfeitorias introduzidas nos bens particulares que como antes exposto são comunicáveis neste regime art 1660 inc IV do CC Finalizando o tratamento da comunhão parcial o art 1666 do CC determina que as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns b Regime da comunhão universal de bens Regra básica do regime comunicamse tanto os bens anteriores presentes e posteriores à celebração do casamento ou seja há uma comunicação total ou plena nos aquestos o que inclui as dívidas passivas de ambos art 1667 do CC Vejamos o esquema gráfico Assim em regra todos os bens adquiridos durante a união por um ou ambos os cônjuges são comunicáveis na comunhão universal Também se comunicam os bens recebidos por um ou por ambos por herança ou doação durante o casamento Para uma primeira forma de julgar do Superior Tribunal de Justiça também haveria comunicação das quotas de sociedade de advogados adquiridas por um dos cônjuges na vigência desse regime Nos termos da parte final da longa ementa do Tribunal da Cidadania Afigurase incontroverso que a aquisição das quotas sociais da sociedade de advogados pelo recorrido deuse na constância do casamento cujo regime de bens era o da comunhão universal Desse modo se a obtenção da participação societária decorreu naturalmente dos esforços e patrimônios comuns dos então consortes sua divisão entre os cônjuges por ocasião de sua separação é medida de justiça e consonante com a lei de regência Naturalmente há que se preservar o caráter personalíssimo dessas sociedades obstandose a atribuição da qualidade de sócio a terceiros que nessa condição não detenham com os demais a denominada affectio societatis Inexistindo todavia outro modo de se proceder à quitação do débito ou de implementar o direito à meação ou à sucessão o direito destes terceiros credor pessoal do sócio excônjuge e herdeiros é efetivado por meio de mecanismos legais dissolução da sociedade participação nos lucros etc a fim de amealhar o valor correspondente à participação societária Recurso especial provido para reconhecendo em tese o direito da cônjuge casada em comunhão universal de bens à partilha do conteúdo econômico das quotas sociais da sociedade de advogados então pertencentes ao seu exmarido não se lhe conferindo todavia o direito à dissolução compulsória da sociedade determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento das questões remanescentes veiculadas no recurso de apelação STJ REsp 1531288RS 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 24112015 DJe 17122015 Porém se a sociedade for anterior ao casamento ou união estável celebrado por comunhão parcial de bens não haverá comunicação da valorização das quotas afirmação que igualmente vale para os casos de imóveis particulares adquiridos anteriormente Nos termos da afirmação n 5 constante da Edição n 113 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ a valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade limitada adquiridos antes do casamento ou da união estável não deve integrar o patrimônio comum a ser partilhado quando do término do relacionamento visto que essa valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a comunhão de esforços do casal São citados como acórdãos paradigmas entre outros Ag Int no AREsp 297242RS 4ª Turma Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 07112017 DJe 13112017 REsp 1595775AP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 09082016 DJe 16082016 REsp 1349788RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 26082014 DJe 29082014 e REsp 1173931RS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 22102013 DJe 28102013 Destaquese que a comunicação de bens é plena mas não absoluta pois existem bens incomunicáveis descritos no art 1668 do CC I Bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os correspondentes subrogados subrogação real substituição de uma coisa por outra Por essa cláusula como o próprio nome já diz afastase a comunhão em qualquer regime Se instituída por testamento na legítima enuncia o art 1848 do CC que esta cláusula deve ser justificada II Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva O fideicomisso é uma forma de substituição testamentária em que um primeiro herdeiro fiduciário pode ser substituído por outro fideicomissário Quando o bem estiver com o fiduciário 1º herdeiro haverá incomunicabilidade pois a sua propriedade é resolúvel protegendose o direito do fideicomissário 2º herdeiro III As dívidas anteriores ao casamento salvo se tiverem como origem dívidas relacionadas com o casamento ou aquelas que se reverterem em proveito comum Desse modo são comunicáveis as dívidas relativas à aquisição do imóvel do casal da mobília e do enxoval bem como as despesas para a festa do casamento IV As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges a outro com cláusula de incomunicabilidade V Os bens referidos nos incisos V a VII do art 1659 do CC bens de uso pessoal livros instrumentos de profissão proventos do trabalho de cada um e pensões em geral Como apontado no estudo da comunhão parcial de bens as duas últimas previsões merecem interpretação restritiva destacamos Quanto aos frutos são eles comunicáveis mesmo que sejam retirados de bens incomunicáveis mas desde que vençam ou sejam percebidos na constância do casamento art 1669 do CC Para ilustrar os aluguéis retirados por um dos cônjuges em relação a um imóvel recebido com cláusula de incomunicabilidade são comunicáveis O art 1670 do CC2002 aduz que quanto à administração dos bens na comunhão universal devem ser aplicadas as mesmas regras vistas para a comunhão parcial Desse modo os arts 1663 1665 e 1666 do CC subsumemse à comunhão universal de bens Por derradeiro sendo extinta a comunhão pela dissolução do casamento e sendo efetuada a divisão do ativo e do passivo entre as partes cessará a responsabilidade de cada um para os credores do outro art 1671 do CC Obviamente sobre uma eventual dívida que surja após o fim da união mas cuja origem está no período da vida em comunhão haverá responsabilidade do cônjuge c Regime da participação final nos aquestos Tratase de um regime novo que veio a substituir o regime dotal Conforme leciona Eduardo de Oliveira Leite tal regime foi importado dos países nórdicos mais especificamente da Suécia dali passando para a Alemanha 1957 e depois para a França 196597 O jurista deixa clara a sua perplexidade pelo fato de um regime adotado por países ricos ser inserido no nosso sistema estando distante da realidade brasileira Somase a isso a constatação de Silmara Juny Chinellato de se tratar de um regime contábil e complexo que desestimula a sua adoção no campo social98 Nessa quase uma década de vigência do CC2002 raras são as notícias de opções por tal regime de bens próprio para casal de empresários como afirma Maria Helena Diniz99 Como regra fundamental do regime durante o casamento há uma separação convencional de bens e no caso de dissolução da sociedade conjugal algo próximo de uma comunhão parcial de bens Finda a união cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição devendo provar o esforço patrimonial para tanto eis que o art 1672 do CC preconiza que caberá direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso durante a união Pelo esquema a seguir já se demonstra a complexidade do regime pois devem ser levados em conta como momentos de comparação durante o casamento e dissolvidos o casamento e sociedade conjugal Isso porque se forem levados em conta como momentos antes do casamento e depois do casamento como nos outros regimes nada muda pois há uma separação convencional de bens durante a união Vejamos Deve ficar claro que os bens de participação não se confundem com a meação pois a última independe da prova de esforço comum para a comunicação Sendo assim como aponta Silmara Juny Chinellato há equívoco nos dispositivos que fazem uso do termo meação caso dos arts 1676 1678 e 1682100 Diante disso onde se lê meação devese entender participação Conforme o art 1673 do Código Civil integram o patrimônio próprio ou particular os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos a qualquer título na constância do casamento A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge que os poderá livremente alienar se forem móveis na constância da união Nesse comando é que reside diferença fundamental em relação à comunhão parcial pois no último caso os bens adquiridos durante a união em regra presumem se de ambos Porém ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal deverá ser apurado o montante dos aquestos parte comunicável excluindose da soma dos patrimônios próprios nos termos do art 1674 do CC Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se subrogaram substituição real ou objetiva Os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade As dívidas relativas a esses bens Salvo prova em contrário presumemse adquiridos durante o casamento os bens móveis art 1674 parágrafo único do CC Nesse último ponto está presente proximidade a comunhão parcial havendo uma presunção relativa iuris tantum de participação Ao se determinar o montante dos aquestos será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro art 1675 do CC Nesse caso o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros ou declarado no monte partilhável por valor equivalente ao da época da dissolução Mais uma vez apesar da lei falar em reivindicação anotese que realizada a doação sem a outorga conjugal o ato é anulável sujeita a ação anulatória a prazo decadencial de dois anos arts 1647 e 1649 do CC O valor dos bens alienados em detrimento da meação ou melhor da participação deve ser incorporado ao monte partível se não houver preferência do cônjuge lesado ou de seus herdeiros de reivindicálos art 1676 do CC Como se pode notar o regime é justo pela valorização do trabalho mas de difícil aplicação prática diante de sua complexidade No que tange às dívidas posteriores ao casamento contraídas por um dos cônjuges somente este responderá salvo prova de terem revertido parcial ou totalmente em benefício do outro ou do casal art 1677 do CC Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado na data da dissolução à meação do outro cônjuge art 1678 do CC Isso deverá ser provado por quem alega o pagamento da dívida como por exemplo por meio de recibos ou notas fiscais que devem ser guardados por aquele que fez o desembolso Para essa prova é possível até que um cônjuge exija recibo do outro o que demonstra a inviabilidade do regime diante do espírito de conduta do brasileiro Essa exigência nos comuns relacionamentos de nosso País até pode motivar a separação do casal Além dessas regras de divisão no caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido art 1679 do CC Em regra vale a divisão igualitária o que comporta prova em contrário no sentido de que houve uma colaboração superior à metade do valor do bem As coisas móveis em face de terceiros presumemse do domínio do cônjuge devedor salvo se o bem for de uso pessoal do outro art 1680 do CC Ilustrese com a hipótese em que um dos cônjuges assina contrato de financiamento para aquisição de um veículo Perante o credor o bem é do cônjuge que constar do contrato Por outra via os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro salvo impugnação dessa titularidade cabendo ao cônjuge proprietário o ônus de provar a aquisição regular dos bens de forma individual art 1681 do CC Notase que no último caso o ônus de provar não é de quem alega o domínio mas daquele cuja titularidade consta do registro havendo uma inversão do ônus da prova A regra é injusta diante da dificuldade de prova podendose falar em prova diabólica Em suma recomendase que durante o regime um cônjuge solicite ao outro uma declaração de que o bem imóvel foi adquirido somente por seus recursos Mais uma vez essa exigência documental pode desestabilizar o relacionamento Nos termos literais do art 1682 do CC o direito à meação nesse regime é irrenunciável incessível e impenhorável Mais uma vez repisese na esteira da melhor doutrina que onde se lê meação devese entender participação101 Em havendo dissolução do casamento será verificado o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência o que objetiva evitar fraudes por aquele que detêm a titularidade ou a posse do bem partível art 1683 do CC Não sendo possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza calcularseá o valor de alguns ou de todos para a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário Por fim não sendo possível realizar a reposição em dinheiro serão avaliados e mediante autorização judicial alienados tantos bens quantos bastarem para o pagamento das respectivas quotas art 1684 do CC As mesmas premissas servem se o casamento for dissolvido por morte com a ressalva de que a herança deve ser deferida na forma estabelecida no capítulo que regulamenta o Direito Sucessório art 1685 do CC Como última regra a ser comentada enuncia o art 1686 que as dívidas de um dos cônjuges quando superiores à sua meação não obrigam ao outro ou a seus herdeiros o que complementa as primeiras regras básicas quanto ao regime aqui comentadas Em conclusão percebese que o regime não é de fácil aplicação do ponto de vista operacional em razão das intrincadas questões que dele suscitam e dos conflitos que pode gerar aos cônjuges Diante de todas essas dificuldades de fato o regime acabou não se concretizando na prática brasileira Poucos julgados são encontrados sobre essa modalidade Vejamos dois deles De início concluindo pela possibilidade de uma ação de modificação do regime de bens para o da participação final nos aquestos caso concreto em que deve ser deferido o pedido de alteração do regime de bens do casamento da comunhão parcial de bens para participação final nos aquestos com eficácia ex nunc Sentença reformada Apelação provida por maioria TJRS Apelação Cível 0258979 7320148217000 Campo Bom 8ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 16102014 DJERS 21102014 Por fim afastando a possibilidade de penhora sobre bem excluído da meação ou participação do Tribunal Paulista Execução por título extrajudicial Deferimento de penhora de imóveis indicados pelo exequente Alegada impossibilidade em razão de os imóveis serem de propriedade exclusiva do cônjuge mulher Acolhimento da arguição Prova do casamento do devedor com a real proprietária dos imóveis sob o regime de participação final nos aquestos Propriedade exclusiva do adquirente do bem que não se estende ao cônjuge com o patrimônio pessoal deste não se comunicando Artigos 1672 e 1673 do Código Civil Impenhorabilidade reconhecida Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 2082707 0620148260000 Acórdão 9716298 Franca 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Correia Lima j 15082016 DJESP 24082016 d Regime da separação de bens Conforme outrora exposto o regime da separação de bens pode ser convencional origem em pacto antenupcial ou legal ou obrigatório art 1641 do CC Como regra básica do regime não haverá a comunicação de qualquer bem seja posterior ou anterior à união cabendo a administração desses bens de forma exclusiva a cada um dos cônjuges art 1687 do CC Justamente por isso cada um dos cônjuges poderá alienar ou gravar com ônus real os seus bens mesmo sendo imóveis nas hipóteses em que foi convencionada a separação de bens Em relação à separação legal ou obrigatória há comunicação de alguns bens conforme se retira da Súmula n 377 do STF Esclareçase que não se aplica à separação convencional de bens a Súmula n 377 do STF como bem decidiu recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que cita esta obra Nos termos de trecho de sua ementa que diz respeito à união estável o pacto realizado entre as partes adotando o regime da separação de bens possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores havidos na relação patrimonial entre os conviventes tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio razão pela qual este não deve integrar a partilha Inaplicabilidade in casu da Súmula 377 do STF pois esta se refere à comunicabilidade dos bens no regime de separação legal de bens prevista no art 1641 CC que não é caso dos autos O aludido verbete sumular não tem aplicação quando as partes livremente convencionam a separação absoluta dos bens por meio de contrato antenupcial Precedente STJ REsp 1481888SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 10042018 DJe 17042018 Como não poderia ser diferente a afirmação vale igualmente para o casamento Esquematizando a separação de bens notadamente a convencional originária de pacto antenupcial 838 8381 Como se nota normalmente nada muda no regime na questão patrimonial Porém seja na separação convencional ou na separação obrigatória de bens ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial art 1688 do CC Mesmo sendo clara a norma no sentido de que cabe regra em contrário no pacto concluise que a convenção não pode trazer situação de enorme desproporção no sentido de que o cônjuge em pior condição financeira terá que arcar com todas as despesas da união Essa patente onerosidade excessiva gera a nulidade absoluta da cláusula constante da convenção antenupcial pelo que consagra o art 1655 do CC Dissolução da sociedade conjugal e do casamento Separação e divórcio Conceitos iniciais O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela Emenda do Divórcio EC 662010 Estudo atualizado diante do Código de Processo Civil de 2015 O estudo do fim da sociedade conjugal e do casamento é um dos temas mais relevantes para a prática do Direito de Família O presente capítulo recebeu um novo redimensionamento diante das inúmeras questões práticas surgidas nos últimos anos e da promulgação da Emenda Constitucional 662010 conhecida como Emenda do Divórcio ou PEC do Divórcio Anotese que a PEC 282009 recebeu no seu trâmite várias numerações como PEC 4132005 e PEC 332007 tendo sido a última proposta elaborada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro com o auxílio teórico e técnico dos juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM A referida Emenda representa uma verdadeira revolução para o Direito de Família brasileiro sendo necessário rever as categorias jurídicas relativas ao tema102 Também é necessário confrontar a Emenda do Divórcio com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 que reafirmou a separação judicial e a extrajudicial em vários de seus dispositivos infelizmente Vejamos como era a redação original do art 226 6º da Constituição Federal de 1988 e como ficou o comando legal com a aprovação da EC 662010 que entrou em vigor em 13 de julho de 2010 Art 226 6º da CF1988 redação original Art 226 6º da CF1988 redação atual O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada separação de fato por mais de dois anos O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio A mudança tem aplicação imediata como norma constitucional autoexecutável Desse modo não há a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua eficácia o que está de acordo com a doutrina que reconhece a força normativa da Constituição Nesse sentido cumpre destacar as palavras de Paulo Lôbo um dos mentores intelectuais da citada Emenda e em artigo científico sobre o tema No direito brasileiro há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram O 6º do art 226 da Constituição qualificase como normaregra pois seu suporte fático é precisamente determinado o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio sem qualquer requisito prévio por exclusivo ato de vontade dos cônjuges103 Constatase que apenas houve alteração no Texto Maior sem qualquer modificação ou revogação de dispositivos do CC2002 ou de leis específicas cabendo à doutrina e à jurisprudência apontar quais construções jurídicas ainda persistem Notase a par dessa realidade que grandes são os desafios para a civilística nacional brasileira Como primeiro impacto da Emenda do Divórcio a ser apontado verificase que não é mais viável juridicamente a separação de direito a englobar a separação judicial e a separação extrajudicial banidas totalmente do sistema jurídico A partir das lições de Paulo Lôbo extraídas do texto por último citado verificase que os fins sociais da norma nos termos do art 5º da Lei de Introdução e do art 8º do CPC2015 são de justamente colocar fim à categoria Pensar de forma contrária torna totalmente inútil o trabalho parlamentar de reforma da Constituição Federal Vejamos trecho do estudo do jurista que merece especial destaque No plano da interpretação teleológica indagase quais os fins sociais da nova norma constitucional Respondese permitir sem empeços e sem intervenção estatal na intimidade dos cônjuges que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos Consequentemente quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação judicial considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio Ou ainda que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscarse um caminho que não pode levar à dissolução do casamento pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na Constituição O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir expurgando os resíduos de quantum despótico liberdade e autonomia sem interferência estatal Ainda que se admitisse a sobrevivência da sociedade conjugal a nova redação da norma constitucional permite que os cônjuges alcancem suas finalidades com muito mais vantagem Por outro lado entre duas interpretações possíveis não poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cônjuge que desejasse instrumentalizar a separação para o fim de punir o outro comprometendo a boa administração da justiça e a paz social É da tradição de nosso direito o que estabelece o art 5º da Lei de Introdução ao Código Civil na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum O uso da justiça para punir o outro cônjuge não atende aos fins sociais nem ao bem comum que devem iluminar a decisão judicial sobre os únicos pontos em litígio quando os cônjuges sobre eles não transigem a guarda e a proteção dos filhos menores os alimentos que sejam devidos a continuidade ou não do nome de casado e a partilha dos bens comuns104 Não é diferente a conclusão de Zeno Veloso que assim resume seu parecer numa interpretação histórica sociológica finalística teleológica do texto constitucional diante da nova redação do art 226 6º da Carta Magna sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito restando o divórcio que ao mesmo tempo rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional que é de estatura máxima e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente105 Na mesma linha os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho em síntese com a nova disciplina normativa do divórcio encetada pela Emenda Constitucional perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial instituto que passe a ser extinto no ordenamento jurídico seja pela revogação tácita entendimento consolidado no STF seja pela inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante entendimento que abraçamos do ponto de vista teórico embora os efeitos práticos sejam os mesmos106 Anotese que esse também é o posicionamento de Rodrigo da Cunha Pereira107 e Maria Berenice Dias108 dois dos maiores expoentes do IBDFAM Do mesmo modo Álvaro Villaça Azevedo conclui pelo fim da separação de direito que para ele não teria mais justificativa teórica e prática Vejamos suas palavras A grande maioria dos juristas tem entendido que com a edição da PEC do divórcio extinguiuse a separação judicial Este é o meu entendimento Estaríamos agora como o sistema japonês que só admite o divórcio Contudo há quem entenda que a PEC existiu só para a extinção dos prazos constantes no 6º do art 226 da Constituição Federal não tendo ela objetivado a extinção da separação que não poderia ser extinta tacitamente Todavia a Emenda constitucional é claríssima ao assentar que O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio Em verdade a PEC existiu para instituir no direito brasileiro o divórcio direto Cogitase entretanto que podem os cônjuges preferir sua separação judicial por exemplo os católicos à moda da separação temporal admitida pelo Código Canônico Sim porque se o católico levar a sério suas crenças religiosas não poderá pretender o divórcio Não é o que geralmente acontece Nesse caso deve o religioso permanecer em separação de fato Todavia para que exista excepcionalmente a separação de fato dos cônjuges é preciso que ambos manifestemse nesse sentido pois um pretendendo o divórcio não poderá ser obstado pelo outro na realização desse direito potestativo109 Da hermenêutica constitucional contemporânea podem ser citados três princípios apontados por J J Gomes Canotilho que conduzem à mesma conclusão pelo fim da separação jurídica geralmente utilizados por mim em aulas e exposições sobre o tema Princípio da máxima efetividade ou da máxima eficiência do Texto Constitucional a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas Thoma é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais no caso de dúvidas deve preferirse a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais 110 Manter a burocracia no fim do casamento com o modelo bifásico separação e divórcio não traz essa eficácia pretendida Princípio da força normativa da Constituição na solução dos problemas jurídicoconstitucionais deve darse prevalência aos pontos de vista que tendo em conta os pressupostos da constituição normativa contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental Consequentemente dever darse primazia às soluções hermenêuticas que compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais possibilitam a actualização normativa garantindo do mesmo pé a sua eficácia e permanência 111 A manutenção da separação de direito viola esse princípio pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior Princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve darse preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição112 Em conformidade com a CF1988 não há mais sentido prático na manutenção da separação Em reforço constatase que como a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento não se justifica a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio sem maiores burocracias Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa A tese da manutenção da separação de direito remete a um Direito Civil burocrático distante da Constituição Federal muito formal e pouco material muito teorético e pouco efetivo Destaquese a existência de julgados que aplicam a premissa do fim da separação de direito notadamente da separação judicial De início cumpre colacionar ementa do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Civil Divórcio litigioso Extinção sem julgamento do mérito Artigo 267 inciso VI do Código de Processo Civil Ausência de trânsito em julgado da separação judicial EC 662010 Supressão do instituto da separação judicial Aplicação imediata aos processos em curso A aprovação da PEC 28 de 2009 que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial A nova ordem constitucional introduzida pela EC 662010 além de suprimir o instituto da separação judicial também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio Tratandose de norma constitucional de eficácia plena as alterações introduzidas pela EC 662010 têm aplicação imediata refletindo sobre os feitos de separação em curso Apelo conhecido e provido TJDF Recurso 20100110642513 Acórdão 452761 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 08102010 p 221 Além dessa decisão merece relevo o acórdão da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido no Agravo de Instrumento 990103573013 em 12 de novembro de 2010 e que teve como relator o Des Caetano Lagrasta O julgado foi assim ementado Separação judicial Pedido de conversão em divórcio Emenda Constitucional n 662010 Aplicação imediata e procedência do pedido Determinação de regular andamento do feito em relação aos demais capítulos Recurso provido No corpo do seu voto preleciona o magistrado relator que com a promulgação da Emenda Constitucional n 662010 e a nova redação do 6º do art 226 da CF1988 o instituto da separação judicial não foi recepcionado mesmo porque não há direito adquirido a instituto jurídico A referida norma é de aplicabilidade imediata e não impõe condições ao reconhecimento do pedido de divórcio sejam de natureza subjetiva relegadas para eventual fase posterior a discussão sobre culpa ou objetivas transcurso do tempo Com conclusão no mesmo sentido do próprio Tribunal Paulista de data mais próxima TJSP Apelação 00005274120098260032 Acórdão 5645955 Araçatuba 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Fábio Quadros j 19012012 DJESP 07022012 A propósito dessa notável decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo de relatoria do Desembargador Lagrasta destaquese que ela traz a precisa solução no sentido de se decidir parcialmente o mérito a respeito do divórcio sendo certo que discussões restantes nome alimentos guarda e visitas aos filhos bem como a patrimonial devem ser resolvidas conforme ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco em cisão da sentença em partes ou capítulos em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente É lícito a fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório referentes às diversas pretensões que compõem o mérito b separar sempre no âmbito do decisório sentencial capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento c isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão Capítulos de sentença 4 ed São Paulo Malheiros Editores p 12 Observase que solução diversa não preservaria a força normativa da Constituição e a carga axiológica decorrente da normatização dos princípios da dignidade humana e liberdade na busca do amor e da felicidade O CPC2015 como feliz inovação adotou tais ideias parcialmente que têm grande incidência para o Direito de Família Conforme o seu art 356 passa a ser possível o julgamento antecipado parcial do mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles a mostrarse incontroverso b estiver em condições de imediato julgamento por não haver a necessidade de produção provas ou por ter ocorrido a revelia Citese justamente o caso em que o divórcio se mostra incontroverso podendo a demanda seguir para o debate de outras questões Conforme correto enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de 2015 que adota essa ideia transitada em julgado a decisão concessiva do divórcio a expedição de mandado de averbação independe do julgamento da ação originária em que persista a discussão dos aspectos decorrentes da dissolução do casamento Enunciado n 602 No mesmo sentido o Enunciado n 18 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro em outubro do mesmo ano na linha de proposta formulada por este autor nas ações de divórcio e de dissolução da união estável a regra deve ser o julgamento parcial do mérito art 356 do novo CPC para que seja decretado o fim da conjugalidade seguindo a demanda com a discussão de outros temas Cumpre acrescentar que na II Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2018 aprovouse o Enunciado n 117 estabelecendo que esse comando pode ser aplicado nos julgamentos dos Tribunais o que alcança o divórcio no meu entender Voltandose ao tema principal do debate também entendendo pelo fim da separação de direito cumpre colacionar decisão do Tribunal de Justiça da Bahia que assim julgou com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 13072010 que alterou o art 226 6º da Constituição Federal houve uma verdadeira revolução no instituto do divórcio que passou a ser considerado um verdadeiro direito pondo fim à separação judicial e eliminando qualquer prazo para dissolução do vínculo matrimonial A Emenda Constitucional nº 662010 entrou imediatamente em vigor com a sua publicação tornandose impertinente e desnecessária quaisquer discussões acerca do requisito outrora existente de lapso temporal superior a dois anos para pleitearse a dissolução do casamento civil através do divórcio direto TJBA Apelação Cível 000407423200580502560 Teixeira de Freitas Processo 000407422005 5ª Câmara Cível Rel Emilio Salomão Pinto Reseda j 25012011 Anotese que vários outros julgados estaduais concluem do mesmo modo em praticamente todas as unidades da Federação servindo os arestos transcritos como exemplos da correta interpretação a respeito da matéria No âmbito do Superior Tribunal de Justiça de voto prolatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no Superior Tribunal de Justiça pode ser extraído trecho com a seguinte manifestação acidental Assim para a existência jurídica da união estável extraise o requisito da exclusividade de relacionamento sólido da exegese do 1º do art 1723 do Código Civil de 2002 fine dispositivo esse que deve ser relido em conformidade com a recente EC nº 66 de 2010 a qual em boa hora aboliu a figura da separação judicial STJ REsp 912926RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 22022011 DJe 07062011 Em outro julgado superior seguiu a mesma trilha a Ministra Isabel Galotti em decisão monocrática anterior Após a EC 6610 não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja direito à ruptura do vínculo conjugal STJ Documento 40398425 DJE 22102014 Em suma também naquela Corte Superior poderiam ser encontradas decisões que seguem a linha da defendida por este autor Porém infelizmente em contestado aresto do ano de 2017 a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acabou por concluir que o instituto da separação judicial remanesce no ordenamento jurídico nacional Conforme a ementa a separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade bem como ao regime de bens podendo todavia ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges Código Civil arts 1571 III e 1577 O divórcio por outro lado é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento permitindo que os excônjuges celebrem novo matrimônio Código Civil arts 1571 IV e 1580 São institutos diversos com consequências e regramentos jurídicos distintos A Emenda Constitucional nº 662010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial STJ REsp 1247098MS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 14032017 DJe 16052017 Como não poderia ser diferente o presente autor filiase ao voto vencido do Ministro Salomão em especial pelas citações à nossa posição e de muitos outros juristas como Luiz Edson Fachin Paulo Lôbo Rolf Madaleno Zeno Veloso Álvaro Villaça Azevedo Maria Berenice Dias Cristiano Chaves Nelson Rosenvald Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho e Daniel Amorim Assumpção Neves este último com o forte argumento de que o Novo CPC não poderia ter repristinado a separação de direito como ainda será desenvolvido Cerca de cinco meses depois mais uma vez lamentavelmente fez o mesmo a Terceira Turma da Corte ao julgar que a dissolução da sociedade conjugal pela separação não se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio pois versam acerca de institutos autônomos e distintos A Emenda à Constituição nº 662010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio O constituinte derivado reformador não revogou expressa ou tacitamente a legislação ordinária que cuida da separação judicial que remanesce incólume no ordenamento pátrio conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 arts 693 731 732 e 733 da Lei nº 131052015 A opção pela separação faculta às partes uma futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao rompimento da relação A possibilidade de eventual arrependimento durante o período de separação preserva indubitavelmente a autonomia da vontade das partes princípio basilar do direito privado O atual sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato STJ REsp 1431370SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 15082017 DJe 22082017 Essa votação foi unânime Apesar do surgimento desses acórdãos manterei a minha posição até o presente momento defendida até porque o tema pende de análise pelo Supremo Tribunal Federal que nos autos do Recurso Extraordinário 1167478RJ reconheceu a repercussão geral de questão constitucional o que se deu em junho de 2019 Rel Min Luiz Fux O STF deve examinar portanto se o instituto da separação judicial permanece ou não no ordenamento jurídico brasileiro resolvendo definitivamente esse debate Seguindo o estudo do tema compartilhandose da tese do fim da separação de direito perdeu aplicabilidade a separação extrajudicial por escritura pública pela via administrativa estando revogada nessa parte a anterior Lei 114412007 pois não recepcionada pelo novo Texto Constitucional De toda sorte anotese que o Conselho Nacional de Justiça não acatou o pedido do IBDFAM de alteração de pontos da sua Resolução 35 que regula os atos notariais decorrentes da Lei 114412007 O Conselho Nacional de Justiça decidiu pela exclusão do art 53 e conferiu nova redação ao art 52 Rejeitou contudo a supressão dos artigos que tratavam da separação consensual decidindo nem todas as questões encontramse pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria temse que mesmo com o advento da Emenda n 66 persistem diferenças entre o divórcio e a separação Pedido de Providências 00005060 3220102000000 Anotese que tal decisão administrativa foi citada no recente julgamento da Terceira Turma do STJ quando da análise do Recurso Especial 1431370SP em agosto de 2017 deduzindo pela manutenção da separação de direito De fato sempre existiram juristas favoráveis à manutenção da separação de direito no sistema caso entre outros de Mário Luiz Delgado113 Luiz Felipe Brasil Santos114 João Baptista Villela115 Regina Beatriz Tavares da Silva116 Gustavo Tepedino Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza117 Para essa corrente a Emenda Constitucional 662010 não alterou a ordem infraconstitucional havendo necessidade de normas para regulamentála Com o devido respeito a tese parece desprezar todo o trabalho de alteração constitucional tornandoo inútil Além disso a dedução desconsidera a força normativa da Constituição e toda a evolução engendrada pelo Direito Civil Constitucional Anote se que adotando tal ideia de manutenção do sistema anterior há julgados do Tribunal Gaúcho podendo ser transcrito o seguinte Separação judicial Viabilidade do pedido Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal 1 A Emenda Constitucional nº 66 limitouse a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento afastando a exigência no plano constitucional da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática 2 Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal que não afeta o vínculo matrimonial 3 Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada Recurso provido TJRS Agravo de Instrumento 70039285457 7ª Câmara Cível Comarca de Sapiranga Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 1º112010 As decisões do Tribunal do Rio Grande do Sul causam estranheza eis que a Corte é conhecida por adotar os novos conceitos e paradigmas do Direito de Família Brasileiro Em suma ao decidir que a separação de direito subsiste no sistema a Corte parece retroceder Outros acórdãos dos Tribunais Estaduais acabam concluindo do mesmo modo ou seja pela manutenção do instituto a ilustrar TJMG Apelação Cível 10028110035491001 Rel Des Afrânio Vilela j 05032013 DJEMG 15032013 TJDF Recurso 20110020175912 Acórdão 580194 3ª Turma Cível Rel Des MarioZam Belmiro DJDFTE 24042012 p 126 TJES Apelação Cível 00104409720098080048 3ª Câmara Cível Rel Des Dair José Bregunce de Oliveira j 06112012 DJES 14112012 TJGO Apelação Cível 132885 5620088090006 Anápolis Rel Des Norival Santome DJGO 19112012 p 344 e TJSC Apelação Cível 20110529920 Forquilhinha 2ª Câmara de Direito Civil Rel Des Luiz Carlos Freyesleben j 26092011 DJSC 05102011 p 213 O melhor caminho para afastar toda essa incerteza sem dúvida é a promulgação de uma lei regulamentando a Emenda do Divórcio como fez o Deputado Sérgio Barradas Carneiro por meio do PL 76612010 A projeção revoga expressamente os dispositivos do Código Civil que tratam da separação judicial arts 1571 1572 1573 1574 1575 1576 1578 e 1580 Ou ainda o STF pode encerrar o debate com o julgamento do tema em repercussão geral como antes se destacou Insta verificar que na V Jornada de Direito Civil em 2011 foram aprovados enunciados doutrinários que concluíram pela manutenção da separação de direito no sistema jurídico nacional Vejamos de forma detalhada A Emenda Constitucional n 662010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial Enunciado n 514 Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n 662010 não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual Enunciado n 515 Na separação judicial por mútuo consentimento o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes aplicandose esse entendimento também ao divórcio Enunciado n 516 A Emenda Constitucional nº 662010 extinguiu os prazos previstos no art 1580 do Código Civil mantido o divórcio por conversão Enunciado n 517 Seguindo a linha da última corrente infelizmente o Código de Processo Civil de 2015 reafirmou a separação de direito a englobar a separação judicial e a extrajudicial em vários de tais comandos Na opinião deste autor tratase de uma grande infelicidade um total retrocesso Muitos dispositivos da norma instrumental emergente continuam a regular as categorias o que não deveria ocorrer em hipótese alguma Não se olvide de que quando da elaboração do parecer final sobre o Novo CPC no Senado Federal pelo Relator Senador Vital do Rêgo foram apresentadas propostas de alteração por meio da Emenda 61 do Senador Pedro Taques da Emenda 129 do Senador João Durval e Emendas 136 137 138 139 140 141 142 e 143 do Senador Antonio Carlos Valadares visando a retirada do texto dos tratamentos relativos ao malfadado instituto da separação judicial do texto do Estatuto Processual emergente Todavia as emendas foram afastadas pelo Senador Vital do Rego que assim argumentou citando inclusive os enunciados da V Jornada de Direito Civil supratranscritos As emendas em pauta insurgemse contra a referência à separação em todas as suas modalidades como forma de dissolução da sociedade conjugal ao longo do texto do SCD Argumenta que com a Emenda à Constituição 66 de 2010 esse instituto teria sido abolido do ordenamento jurídico Não vingam porém as emendas É pacífico que após a Emenda à Constituição 66 de 2010 não há mais qualquer requisito prévio ao divórcio A separação portanto que era uma etapa obrigatória de precedência ao divórcio desvestiuse dessa condição Todavia não é remansoso o entendimento acerca da não subsistência da separação no âmbito da doutrina civilista Aliás o Enunciado n 514 das Jornadas de Direito Civil que nasceu após debate pelos civilistas mais respeitados do País dispõe o contrário a saber Enunciado n 514 Art 1571 A Emenda Constitucional 662010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial Afinal de contas a Constituição Federal apenas afastou a exigência prévia de separação para o divórcio mas não repeliu expressamente a previsão infraconstitucional da separação e do restabelecimento da sociedade conjugal Há quem sustente que a separação continua em vigor como uma faculdade aos cônjuges que querendo dar um tempo preferem formalizar essa separação sem romper o vínculo matrimonial Eventual reatamento dos laços afetivos desses cônjuges separados não haverá de passar por novo casamento com todas as suas formalidades mas se aperfeiçoará pelo restabelecimento da sociedade conjugal ato bem menos formal que pode ocorrer por via judicial ou extrajudicial Sublinhese que nem mesmo os dispositivos do Código Civil que tratam de separação foram revogados Ora será uma intervenção indevida uma invasão científica utilizar uma norma processual para fazer prevalecer uma das várias correntes doutrinárias que incandescem na seara do Direito Civil Dessa forma enquanto o Código Civil não for revogado expressamente no tocante à previsão da separação e do restabelecimento da sociedade conjugal deve o Código de Processo Civil norma que instrumentaliza a concretização dos direitos materiais contemplar expressamente as vias processuais desses institutos cíveis No futuro em outra ocasião se assim entender mais adequado poderseá por via legislativa própria modificar dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil para proscrever a separação como um instituto de Direito de Família Na votação final dos destaques no Senado Federal realizada no dia 17122014 havia uma insurgência pontuada pela Senadora Lídice da Mata a respeito dessa manutenção Porém a Ilustre Senadora acabou por ser convencida pela conservação da separação judicial no texto retirando ao final o seu destaque Sendo assim o Código de Processo Civil de 2015 nasce com um instituto morto em vários de seus dispositivos Como corretamente afirma Rolf Madaleno tratase de um fantasma processual118 De início o novo art 53 inciso I do Estatuto Processual emergente fixa a competência do domicílio do guardião de filho incapaz para a ação de divórcio separação anulação de casamento reconhecimento ou dissolução de união estável Sucessivamente caso não haja filho incapaz a competência será do foro de último domicílio do casal Se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal será competente o foro de domicílio do réu Além disso como última regra a Lei 138942019 incluiu louvável previsão de que haverá competência do foro de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar nos termos da Lei Maria da Penha Lei 113402006 Cabe abrir uma nota no sentido de que apesar da infeliz menção à separação judicial essa norma representa um avanço por tutelar o incapaz ao estabelecer o foro privilegiado para o seu guardião Abandonase assim a ideia de vulnerabilidade da mulher contida no antigo art 100 inciso I do Código de Processo Civil de 1973 com privilégio de foro em relação à sua residência para as ações de dissolução do casamento e da sociedade conjugal Para o presente autor apesar do entendimento majoritário diverso a norma era flagrantemente inconstitucional representando um atentado à igualdade entre homens e mulheres constante do art 5º inciso I da Constituição da República A única hipótese de vulnerabilidade diz respeito à mulher sob violência doméstica A respeito do segredo de justiça estatui o novel art 189 inciso II do CPC2015 que tramitam por esse modo não revelado os processos que versam sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes com destaque Como ressalva os seus parágrafos estabelecem que o direito de consultar os autos de processo que tramita em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores Porém o terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença bem como de inventário e partilha resultante de divórcio ou separação com destaque Aqui não houve grandes alterações corresponde o dispositivo ao antigo art 155 do Código de Processo Civil de 1973 que ainda mencionava o desquite hoje separação judicial Em termos gerais de incidência das regras atinentes às ações contenciosas de Direito de Família o art 693 do CPC2015 enuncia que as normas deste Capítulo aplicamse aos processos contenciosos de divórcio separação reconhecimento e extinção de união estável guarda visitação e filiação destacamos Na sequência vêm as regras específicas Do Divórcio e da Separação Consensuais da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio Quanto ao divórcio e à separação judicial consensuais como primeiro diploma especial o art 731 do CPC em vigor estabelece que as suas homologações observados os requisitos legais poderão ser requeridas em petição assinada por ambos os cônjuges da qual constarão a as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns b as disposições concernentes à pensão alimentícia entre os cônjuges c o acordo atinente à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas e d o valor da contribuição para criar e educar os filhos Nos termos do seu parágrafo único se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens farseá esta depois de homologado o divórcio conforme as normas relativas à partilha de bens constantes dos arts 647 a 658 do mesmo Estatuto Processual emergente Todas essas disposições que dizem respeito ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensual aplicamse no que couber ao processo de homologação da extinção consensual da união estável art 732 do Novo CPC O tratamento unificado para as duas ações de separação e de divórcio constitui novidade pois os arts 1120 a 1124 do anterior CPC tratavam apenas da separação judicial Quanto aos requisitos não houve modificação de relevo lamentandose o tratamento atual da separação de direito mais uma vez Em complemento o CPC2015 traz regras especiais a respeito das ações de Direito de Família entre os seus arts 693 a 699 normas que têm plena incidência para as ações de dissolução do casamento nos termos da lei Os preceitos procuraram incentivar a mediação e a conciliação entre as partes sendo certo que nas ações de família todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação art 694 do CPC2015 Com essa finalidade estabelece o comando posterior que recebida a petição inicial e se for o caso tomadas as providências referentes à tutela provisória o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação art 695 Assim parece claro pelo dispositivo que a audiência de mediação e de conciliação tornouse obrigatória em tais demandas de Direito de Família Todavia infelizmente a maioria dos Tribunais de Justiça ainda não criou ou não investiu de forma satisfatória nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania o que tem afastado a efetivação dos institutos da mediação e da conciliação Nos últimos anos muitas foram as decisões judiciais que chegaram ao nosso conhecimento declinando a mediação e a conciliação por falta de estrutura o que representa uma infeliz realidade Esperamos que esse panorama se modifique e que o Estado realmente invista no incremento de tais práticas para que os institutos modifiquem a cultura hoje existente aplicandose a louvável regra do CPC de 2015 Voltandose ao estudo pontual das regras do Estatuto Processual com o fim de tentar evitar o tom de conflito entre as partes o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo art 695 1º do CPC2015 Em suma objetivo do mandado desacompanhado da exordial sem a contrafé é não inflamar ainda mais os ânimos do réu dentro da ideia de cultura de paz Entretanto essa falta de comunicação na opinião deste autor pode aumentar o conflito especialmente se o réu se sentir surpreendido pela ação judicial Além disso parece existir uma contrariedade ao dever de informação corolário da boafé objetiva que é um dos princípios do CPC2015 retirado especialmente dos seus arts 5º e 6º Como fazer um acordo sem se ter uma noção mínima daquilo que está sendo pleiteado Em suma dúbia é a inovação e somente a prática irá demonstrar se ela veio em boa hora ou apenas para aprofundar a cultura da guerra geralmente notada nas ações de Direito de Família Com o intuito de agilização a citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias da data designada para a audiência art 695 2º do CPC2015 Para que não pairem dúvidas de sua efetivação e diante da pessoalidade das demandas familiares a citação será sempre feita na pessoa do réu não se admitindo a intimação postal ou por edital art 695 3º do CPC2015 Além disso as partes deverão estar obrigatoriamente acompanhadas de seus advogados ou defensores públicos na audiência de mediação ou conciliação para que esta seja bem conduzida e orientada art 695 4º do CPC2015 Conforme o art 696 do CPC2015 a audiência de mediação e conciliação poderá dividirse em tantas sessões quantas forem necessárias para viabilizar a solução consensual Isso sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito A título de exemplo as sessões de mediação não prejudicam a expedição de uma liminar para pagamento de alimentos Também não prejudicam a decretação de um divórcio consensual pendentes outras questões na ação que podem ser solucionadas por acordo no futuro como a guarda de filhos a partilha de bens e o uso do nome por um dos cônjuges Sucessivamente conforme o art 697 do CPC2015 sendo infrutífera a mediação ou a conciliação ou seja não realizado o acordo passarão a incidir a partir de então as normas do procedimento comum ordinário Consoante o mesmo preceito deve ser observado o art 335 do Codex que trata da defesa do réu por meio da contestação Nesse contexto o réu segundo a interpretação do último comando e de outros próximos que nele estão citados poderá oferecer contestação por petição no prazo de 15 dias cujo termo inicial será a data a da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão de conciliação quando qualquer parte não comparecer ou comparecendo não houver autocomposição b do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu quando as partes manifestarem em comum o desinteresse pelo acordo c da juntada aos autos do aviso de recebimento quando a citação ou a intimação for pelo correio d de juntada aos autos do mandado cumprido quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça e da sua ocorrência quando a citação ou a intimação se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria f do dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz quando a citação ou intimação for por edital g do dia útil seguinte à consulta ao seu teor ou ao término do prazo para que esta se dê quando a citação ou a intimação for eletrônica h de juntada do comunicado da carta precatória rogatória ou de ordem ou não havendo este da juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta i da publicação quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico e j do dia da carga dos autos quando a intimação se der por meio da retirada dos autos do cartório ou da secretaria No que diz respeito à intervenção do Ministério Público nas ações de Direito de Família esta deve ocorrer quando houver interesse de incapaz seja ele menor ou maior art 698 caput do CPC2015 Pelo mesmo dispositivo e nessas circunstâncias o parquet sempre deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo A Lei 138942019 incluiu um novo parágrafo no preceito estabelecendo que o Ministério Público também intervirá quando não for parte nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar nos termos da Lei Maria da Penha o que vem em boa hora A norma do caput segue a tendência prática de somente se exigir a intervenção do MP quando houver interesse de incapazes o que já era aplicado para as ações de divórcio por regulamentação interna de muitos Ministérios Públicos Estaduais amplamente acatada pela jurisprudência local A esse propósito aliás as conclusões de interessante texto do Promotor de Justiça de Minas Gerais Leonardo Barreto Moreira Alves com as seguintes palavras Em face do novo conceito de família inaugurado pela Constituição Federal de 1988 família plúrima e eudemonista não se justifica mais a imposição de uma série de restrições à dissolução do matrimônio como consta atualmente no Código Civil de 2002 afinal de contas o ente familiar somente deve ser mantido enquanto cumprir a sua função constitucional de promoção da dignidade de cada um dos seus membros Em não sendo mais verificada tal função no seio familiar não há qualquer interesse público na manutenção inócua do mero vínculo jurídico que o casamento passa a ser daí por que se defende a desnecessidade de intervenção do Ministério Público em ações de separação e divórcio consensuais ou litigiosos deixando as questões relacionadas a estes feitos a cargo da autonomia privada dos cônjuges direito potestativo extintivo exceto quando existir interesse de incapaz em jogo Tal posicionamento vai ao encontro da atual tendência de racionalização dos trabalhos do Parquet na área cível já consagrada na Carta de Ipojuca e em diversos Atos Normativos dos Ministérios Públicos do país a exemplo do baiano do paulista e do mineiro Em sendo ela adotada haverá benefícios práticos relevantes aos Promotores de Justiça que terão mais tempo para atuar em defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis de maior relevância à coletividade adequandose esta atuação ao verdadeiro perfil ministerial traçado pela Carta Magna119 Como se nota a tendência defendida por alguns promotores de justiça acabou consolidada no Estatuto Processual Brasileiro de 2015 De todo modo a Lei 138942019 ampliou essa tendência de atuação também para os casos de violência doméstica o que é plenamente justificável Seguindo no seu estudo conforme o art 699 do CPC2015 quando o processo envolver a discussão sobre fato relacionado a abuso ou alienação parental o juiz deverá estar acompanhado por especialista ao tomar o depoimento do incapaz O especialista citado pode ser um psicólogo ou um assistente social ou ambos Vislumbrando as suas concretizações o dispositivo tem aplicação para as hipóteses de abuso no exercício do poder familiar tema que ainda será estudado nesta obra Feitas tais considerações pontuais sobre o CPC2015 eventualmente o divórcio a separação e a extinção consensual de união estável feitos consensualmente não havendo nascituro filhos incapazes e observados os requisitos legais poderão ser realizados por escritura pública da qual constarão as disposições de que trata o art 731 do próprio Codex Assim confirmando a evolução inaugurada pela Lei 114412007 que inseriu o art 1124A no antigo CPC pelo art 733 do Novo Código de Processo continua viável juridicamente o divórcio extrajudicial por escritura pública A menção à dissolução da união estável por escritura pública é novidade já retirada implicitamente do sistema pela possibilidade de se realizarem a constituição e a dissolução da união estável por escritura pública há tempos Todavia havendo nascituro ou filhos incapazes não é mais viável a medida extrajudicial como ocorria antes Lamentase novamente que a separação extrajudicial esteja expressa no comando Pontuese que o Projeto de Lei de Desburocratização que teve a nossa atuação pretende possibilitar a escritura pública de divórcio ou de dissolução de união estável mesmo havendo filhos incapazes ou nascituro com a atuação do Ministério Público perante o Tabelionato de Notas o que vem em boa hora com o intuito de reduzir as formalidades e desjudicializar as contendas Tanto nos casos de divórcio quanto de dissolução de união estável houve alteração na Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça que regulamenta a atuação dos Tabelionatos de Notas na lavratura dessas escrituras públicas Com a modificação de abril de 2016 passou a citada resolução do CNJ a estabelecer que na condição de grávida não é possível utilizar da escritura pública para formalização de divórcio e de dissolução de união estável em cartório assim como já ocorria nas hipóteses de existência de filhos menores ou incapazes Esclareçase que quando dos debates dessa alteração os conselheiros do CNJ firmaram o entendimento de que o estado de gravidez caso não seja evidente deve ser declarado pelos cônjuges Assim não cabe ao Tabelião investigar essa condição o que exigiria um documento médico e burocratizaria o processo além de poder representar desrespeito à intimidade das partes Nos termos do 1º do art 733 do Código de Processo Civil de 2015 a escritura pública não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro bem assim para levantamento de importância depositada em instituições financeiras A possibilidade expressa desse levantamento não estava no art 1124A do CPC1973 No mais o dispositivo repete o tratamento anterior Ademais o Tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público cuja qualificação e assinatura devem estar no ato notarial art 733 2º do CPC2015 O novo preceito repete o antigo art 1124A 2º do CPC1973 Deve ser criticado o fato de não mais constar a gratuidade da escritura para os que se declaravam pobres como estava no art 1124A 3º da Norma Processual anterior Nesse propósito aliás a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça que trata do comportamento dos Tabelionatos e Cartórios quanto à Lei 114412007 dispõe no seu art 7º que para a obtenção desta basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído Nesse ínterim pelos altos custos para a maioria da população brasileira talvez às pessoas sem condições econômicas somente restaria o caminho do divórcio judicial Para o presente autor há certa contradição entre essa retirada da norma de benefício aos pobres e o espírito da nova codificação processual que adota a agilização e a desjudicialização como motes principiológicos Em reforço tal entendimento está distante de uma desejada tutela dos vulneráveis econômicos em prol da função social dos institutos jurídicos De toda maneira é viável sustentar que a norma constante do art 1124A 3º do antigo Código de Processo Civil continua em vigor mesmo tendo sido revogada expressamente a antiga norma processual conforme o art 1046 do Código de Processo Civil de 2015 que assim dispõe ao entrar em vigor este Código suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes ficando revogada a Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Como é notório o dispositivo foi introduzido por uma lei especial qual seja a Lei 114412007 estabelecendo o 2º do mesmo art 1046 do Novo CPC que permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis aos quais se aplicará supletivamente este Código Em complemento não se pode esquecer que a gratuidade de justiça para os atos extrajudiciais tem fundamento na tutela da pessoa humana art 1º inciso III da CF1988 e na solidariedade social que deve imperar nas relações jurídicas art 3º inciso I da CF1988 Mais especificamente há menção expressa à gratuidade no art 5º inciso LXXIV do mesmo Texto Maior o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Vale lembrar ainda da ponte constitucional realizada pelo art 1º do CPC2015 ao prever que o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Exatamente nesse sentido e citando a posição deste autor destaquese decisão prolatada no âmbito do Conselho Nacional de Justiça CNJ publicada em abril de 2018 no sentido de que a consulta é respondida no sentido que a gratuidade de justiça deve ser estendida para efeito de viabilizar o cumprimento da previsão constitucional de acesso à jurisdição e a prestação plena aos atos extrajudiciais de notários e de registradores Essa orientação é a que melhor se ajusta ao conjunto de princípios e normas constitucionais voltados a garantir ao cidadão a possibilidade de requerer aos poderes públicos além do reconhecimento a indispensável efetividade dos seus direitos art 5º XXXIV XXXV LXXIV LXXVI e LXXVII da CF88 restando portanto induvidosa a plena eficácia da Resolução n 35 do CNJ em especial seus artigos 6º e 7º CNJ Consulta n 00060420220172000000 requerente CorregedoriaGeral da Justiça do Estado da Paraíba Assim a gratuidade das escrituras de divórcio está mantida em todo o território nacional Voltando ao âmago da manutenção da separação de direito pelo CPC2015 cabe trazer a lume as palavras de Lenio Luiz Streck um dos maiores juristas brasileiros da atualidade que antes mesmo da aprovação do texto final do Novo CPC no Senado Federal já sustentava a inconstitucionalidade do que chamou de repristinação da separação judicial120 Lembramos que a repristinação é a restauração de vigência de uma norma revogada pela revogação por uma terceira norma de sua norma revogadora Introduzindo o tema aduz o doutrinador sobre a Emenda Constitucional 662010 que não pode haver dúvida que com a alteração do texto constitucional desapareceu a separação judicial no sistema normativo brasileiro e antes que me acusem de descuidado não ignoro doutrina e jurisprudência que seguem rota oposta ao que defendo no texto mas com elas discordo veementemente Assim perde o sentido distinguirse término e dissolução de casamento Isso é simples Agora sociedade conjugal e vínculo conjugal são dissolvidos mutuamente com o divórcio afastada a necessidade de prévia separação judicial ou de fato do casal Nada mais adequado a um Estado laico e secularizado que imputa inviolável a liberdade de consciência e de crença CF1988 art 5º VI Há aliás muitos civilistas renomados que defendem essa posição entre eles Paulo Lôbo Luís Edson Fachin e Rodrigo da Cunha Pois bem Toda essa introdução me servirá de base para reforçar meu posicionamento e elaborar crítica para um problema que verifiquei recentemente E já adianto a questão central fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC depareime com uma espécie de repristinação da separação judicial Um dispositivo tipoLázaro Um curioso retorno ao mundo dos vivos121 E arremata em palavras finais O legislador do novo CPC tem responsabilidade política no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica Para tanto deve contribuir e aceitar também nesse particular a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará Não fosse por nada e peço desculpas pela ironia da palavra nada devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição E isso por dois motivos a um por ela mesma porque sacramenta a secularização do direito impedindo o Estado de moralizar as relações conjugais a dois pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto Para o tema voltar ao mundo jurídico só por alteração da Constituição E ainda assim seria de duvidosa constitucionalidade Mas aí eu argumentaria de outro modo Portanto sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial nem por escritura pública como consta no Projeto do CPC É inconstitucional Sob pena de como disse Marshall em 1803 a Constituição não ser mais rígida transformandose em flexível E isso seria o fim do constitucionalismo Esta é pois a resposta adequada à Constituição Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente122 Infelizmente o legislador não se atentou a isso O trabalho não será só do Supremo Tribunal Federal mas de toda a doutrina e jurisprudência nacionais que vem debatendo o tema de forma intensa Em complemento vale também citar a posição de Paulo Lôbo para quem todas as menções constantes do CPC2015 dizem respeito à separação de fato e não à separação de direito123 Esse caminho doutrinário também parece ser viável de ser aplicado no campo prático Assim apesar das resistências doutrinárias e do texto do Novo CPC continuo a entender que não vige mais o sistema bifásico de extinção da sociedade conjugal e do casamento As ações em curso de separação judicial sejam consensuais ou litigiosas em regra devem ser extintas sem julgamento do mérito por falta de objeto jurídico viável ou de interesse processual por falta de adequação salvo se já houver sentença prolatada No máximo aplicandose os princípios processuais da economia e da fungibilidade pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu pedido da separação judicial para o divórcio No que concerne aos enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil é forçoso concluir que não deveriam ter sido sequer votados por encerrarem tema controverso de grande debate na doutrina e na jurisprudência nacionais As Jornadas de Direito Civil têm o condão de demonstrar o pensamento consolidado da civilística nacional o que não foi atendido pelas ementas transcritas Fugiuse portanto dos objetivos desse grande evento brasileiro o mais importante da área do Direito Privado em nosso País Por outro viés temse ouvido no meio jurídico que os enunciados ao deduzirem pela manutenção da separação de direito constituem um total retrocesso o que é compartilhado pelo presente autor Em reforço na VI Jornada de Direito Civil em 2013 foi feita proposta em sentido contrário aos malfadados enunciados que sequer entrou em pauta para discussão O mesmo ocorreu em 2015 e 2018 quando da VII e VIII Jornadas de Direito Civil Como se expôs infelizmente a própria relatoria final no Senado Federal para rebater os destaques existentes utilizou daqueles enunciados para fundamentar sua conclusão o que está muito longe de ser o entendimento majoritário da doutrina familiarista brasileira Ato contínuo de análise na visão seguida por este autor não há mais que se falar em divórcio indireto ou por conversão persistindo apenas o divórcio direto que será denominado tão somente como divórcio eis que não há necessidade de qualquer distinção categórica Outro ponto a ser mencionado de imediato é que não há mais prazo para o casal se divorciar O legislador constitucional não expressa mais o prazo de um ano da separação judicial ou de dois anos de separação de fato para o divórcio estando revogado o art 1580 do CC eis que o fim social da norma superior prevalece sobre inferior Casase em um dia e divorciase no outro ou no próprio dia do casamento o que apenas depende da vontade dos cônjuges Superado esse ponto vejamos como a Emenda n 66 atinge o art 1571 do CC2002 dispositivo primordial para o estudo da dissolução da sociedade conjugal e do casamento Art 1571 A sociedade conjugal termina I pela morte de um dos cônjuges II pela nulidade ou anulação do casamento III pela separação judicial IV pelo divórcio 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio aplicandose a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente 2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão o cônjuge poderá manter o nome de casado salvo no segundo caso dispondo em contrário a sentença de separação judicial De imediato deve ser tido como revogado por ser incompatível com o Texto Maior o inciso III do comando legal uma vez que repisese todas as modalidades de separação de direito foram retiradas do sistema a incluir a separação judicial Concluindo desse modo a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges pela nulidade e anulação do casamento e pelo divórcio Já o casamento válido é dissolvido pelo divórcio e pela morte Entendese que o conceito de sociedade conjugal deve ser mantido para algumas finalidades notadamente com repercussões contratuais Também não tem mais sentido o 2º da norma nas menções ao divórcio direto ou por conversão e à sentença de separação judicial A última norma deve ser lida da seguinte maneira Dissolvido o casamento pelo divórcio o cônjuge poderá manter o nome de casado A nulidade e a anulação do casamento não foram impactadas pela inovação constitucional de 2010 permanecendo no sistema a gerar a extinção do casamento por fatos anteriores a este A nulidade e a anulação do casamento como é notório estão no plano da validade do negócio casamento O divórcio está no plano da eficácia no terceiro degrau da Escada Ponteana Como último tema deste tópico quanto à presente introdução é interessante discorrer sobre a dissolução do casamento por morte presumida em decorrência de ausência Tal categoria de extinção do vínculo conjugal do mesmo não sofreu qualquer modificação com a vigência da EC 662010 Como antes transcrito enuncia o art 1571 1º do CC que o casamento do ausente se desfaz estando o seu ex cônjuge livre para se casar com terceiro Pois bem como fica a situação desse seu ex consorte casado quando o desaparecido reaparece após todo esse prazo mencionado na codificação novel Dois posicionamentos doutrinários podem ser tidos em relação à matéria 1º Considerar válido o segundo casamento e dissolvido o primeiro ressaltando a boafé dos nubentes e desvalorizando a conduta muitas vezes de abandono do ausente 2º Declarar nulo o segundo casamento eis que não podem casar as pessoas casadas nos termos do art 1521 VI do CC Com o reaparecimento não se aplicaria portanto a regra do art 1571 da codificação privada Tendo em vista a valorização da boafé e da eticidade um dos baluartes da atual 8382 83821 codificação privada este autor segue primeiro posicionamento encabeçado pelo jurista Zeno Veloso que leciona Começando a terminar e sintetizando vimos que o novo Código Civil brasileiro art 1571 1º in fine considera dissolvido o casamento do ausente cuja morte presumida é declarada ver também os arts 6º segunda parte e 37 Está habilitado portanto o cônjuge presente a contrair novas núpcias a celebrar outro casamento reconstruir enfim a sua vida afetiva buscar o seu direito natural constitucional de ser feliz Mas tudo é possível mesmo o que consideramos impossível e o ausente pode reaparecer como alguém que ressurge das sombras como um ser que ressuscita Quid juris O novo Código Civil não resolve o problema e precisa fazêlo como muitas legislações estrangeiras até em nome da segurança jurídica Assim encerrando essas digressões e não me limitando à crítica venho sugerir que seja introduzido no Código Civil o art 1571A com a redação seguinte Art 1571A Se o cônjuge do ausente contrair novo casamento e o que se presumia morto retornar ou confirmarse que estava vivo quando celebradas as novas núpcias o casamento precedente permanece dissolvido124 Concordando com as suas brilhantes palavras e a sua proposta encerrase a presente introdução sobre a temática do fim do casamento cabendo então aprofundar as questões pontuais relativas às mudanças introduzidas pela Emenda do Divórcio EC 662010 Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 662010 O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato a No estudo da dissolução da sociedade conjugal era comum a diferenciação entre a separação jurídica ou de direito a englobar a separação judicial e a extrajudicial e o divórcio A separação jurídica colocava fim somente à sociedade conjugal persistindo o casamento enquanto que o divórcio findaria o casamento e consequentemente a sociedade conjugal Havia portanto um sistema bifásico de extinção dos institutos o que foi banido com a Emenda do Divórcio de acordo com a corrente doutrinária e jurisprudencial seguida por este autor mesmo com o infeliz tratamento constante do CPC2015 reafirmese Em uma análise histórica legislativa os temas da dissolução da sociedade conjugal e do casamento eram antes tratados em parte pela Lei do Divórcio Lei 65151977 que revogou os arts 315 a 324 do CC1916 que cuidavam do assunto e pela Constituição Federal art 226 Em 2003 a matéria foi consolidada no vigente Código Civil em complemento ao Texto Maior surgindo dúvidas a respeito da revogação total ou parcial da Lei 65151977 Afirmavase antes da Emenda do Divórcio que a Lei 6515 estaria derrogada ou seja revogada parcialmente A questão era esclarecida pelo art 2043 do CC2002 in verbis até que por outra forma se disciplinem continuam em vigor as disposições de natureza processual administrativa ou penal constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código Com a aprovação da EC 662010 a conclusão de revogação parcial da Lei do Divórcio não foi atingida continuando em vigor os seus preceitos processuais mas que diziam respeito apenas ao divórcio e não quanto à separação judicial Com a emergência do CPC2015 persiste o debate sobre a permanência ou não de dispositivos da Lei do Divórcio no sistema até porque não há qualquer previsão de revogação expressa de preceitos da Lei 65151977 Pois bem aprofundando o tema entendo que não existem mais os seguintes institutos de dissolução da sociedade conjugal Separação jurídica extrajudicial consensual introduzida pela Lei 114412007 revogandose o art 1124A do CPC1973 b c nas menções à separação O mesmo deve ser dito em relação ao art 733 do CPC2015 nas referências à separação extrajudicial que já nasce revogado por incompatibilidade constitucional com o art 226 6º do Texto Maior Separação jurídica judicial consensual revogandose o art 1574 do CC2002 incluindo o seu parágrafo único por incompatibilidade com o Texto Maior Os arts 1120 a 1124 do CPC1973 que tratavam da ação de separação consensual também deveriam ser tidos como não vigentes pois não recepcionados A revogação também atinge os arts 731 e 733 do CPC2015 nas menções à separação judicial Separação jurídica judicial litigiosa não existindo qualquer uma das suas modalidades anteriores a saber a separação sanção com análise da culpa por grave violação dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum art 1572 caput do CC a separaçãofalência diante da ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de sua reconstituição art 1572 1º do CC a separação remédio fundada em doença mental superveniente que acometesse um dos cônjuges com duração de dois anos pelo menos cura improvável e que tornasse impossível a vida em comum art 1572 2º e 3º do CC Obviamente como consequência de tais supressões não tem mais validade e eficácia a norma do art 1573 do CC que elencava motivos que poderia caracterizar a insuportabilidade da vida em comum na separaçãosanção Para as duas últimas hipóteses perde eficácia estando também revogado tacitamente o art 1575 do CC2002 pelo qual a sentença de separação judicial importaria em separação de corpos e partilha de bens Como é notório o dispositivo tinha incidência tanto na separação judicial consensual quanto na litigiosa Além disso em regra não tem mais sentido a possibilidade de reconciliação dos casais separados juridicamente constante do art 1577 do CC Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça é lícito aos cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal por ato regular em juízo Parágrafo único A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros adquirido antes e durante o estado de separado seja qual for o regime de bens Desaparece a razão da discussão a respeito da possibilidade da reconciliação do casal por meio de escritura pública reconhecida pela Resolução 352007 do Conselho Nacional de Justiça Art 48 O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública ainda que a separação tenha sido judicial Neste caso é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento Na verdade a norma e o entendimento da resolução até podem ser aplicados aos casais já separados antes da entrada em vigor da Emenda do Divórcio e que queiram se reconciliar É preservada então a proteção do direito adquirido constante do art 5º inc XXXVI da CF1988 e do art 6º da Lei de Introdução Em suma o art 1577 do CC não deve ser tido como revogado tacitamente Esse entendimento deve ser mantido na vigência do CPC2015 que nada trouxe de novidade a respeito do tema Encerrando o tópico esclareçase que apesar do desaparecimento dos institutos e das citadas revogações por incompatibilidade com a nova redação do Texto Constitucional a separação de fato está mantida no sistema Aliás a separação de fato está fortalecida com a aprovação da Emenda do Divórcio pois tem o papel de substituir em muitas hipóteses a antiga separação de direito A separação de fato somente ocorre no plano físico ou afetivo não havendo uma formalização do distanciamento dos cônjuges A categoria não se confunde com a separação de direito ou jurídica pois não gera os mesmos efeitos concretos Mesmo com a atual desnecessidade de dois anos de separação de fato para o divórcio direto diante da nova redação do art 226 6º da CF1988 o instituto continua como parte de suas aplicações Vejamos duas aplicações bem efetivas 83822 O separado de fato pelo atual Código Civil pode constituir união estável art 1723 1º do CC Há forte corrente reconhecendo que a separação de fato por tempo considerável põe fim à sociedade conjugal o que inclui o regime de bens Nesse sentido STJ REsp 555771SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05052009 DJe 18052009 e REsp 330953ES 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 05102004 DJ 06122004 p 315 O entendimento é justo tendo como parâmetro a função social da família Manutenção do conceito de sociedade conjugal A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 662010 Dois outros problemas devem ser expostos e enfrentados diante da entrada em vigor da Emenda do Divórcio O primeiro se refere à manutenção ou não do conceito de sociedade conjugal no sistema familiarista O segundo é relativo à situação das pessoas que já se encontravam separadas juridicamente judicial ou extrajudicialmente antes da mudança do Texto Constitucional A primeira questão de debate sobre a temática é saber se a categoria da sociedade conjugal ainda se justifica uma vez que a separação de direito foi retirada do sistema sendo a sua finalidade anterior a de por fim à sociedade mantida entre os cônjuges Antes de analisála cumpre demonstrar o conceito de sociedade conjugal que para este autor constitui um ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitação fidelidade recíproca e com o regime de bens Isso poderia ser percebido pela leitura do hoje revogado art 1576 do CC2002 que dispunha que a separação judicial colocava fim a tais deveres e às regras patrimoniais decorrentes da sociedade Como se nota foi utilizada a lógica simples para chegar à construção de sociedade conjugal Esquematizando podem assim ser delimitados os conceitos de sociedade conjugal e casamento Pela figura constatase que a sociedade conjugal está inserida no conceito de casamento Didaticamente afirmase que a sociedade conjugal é o miolo do casamento Por óbvio sendo dissolvido o casamento também o será a sociedade conjugal Entretanto anteriormente não se poderia dizer o contrário Dissolvida a sociedade conjugal pela separação de direito mantinhase o casamento e o vínculo dele decorrente No momento atual como há no sistema apenas o divórcio como instituto que possibilita a extinção do casamento por fato posterior e pedido dos cônjuges sendo este efetivado desaparecem tanto o casamento como a sociedade conjugal Desse modo em uma primeira análise poderia ser tido como desnecessário e extinto o conceito jurídico da sociedade conjugal Anotese que na doutrina esse é o posicionamento de Paulo Lôbo que leciona Agora com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo não restando qualquer hipótese autônoma Por tais razões perdeu sentido o caput do art 1571 do Código Civil de 2002 que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal morte invalidade do casamento separação judicial e divórcio Excluindose a separação judicial as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento a morte a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal125 Com o devido respeito este autor tem posicionamento em contrário justificando se do ponto de vista teórico e prático a permanência do conceito de sociedade conjugal De forma pontual Na questão teórica a manutenção da sociedade conjugal está amparada na pertinência de sua verificação nas situações relativas ao regime de bens Dessa forma como antes se demonstrou ganha relevo a tese de que a separação de fato põe fim à sociedade conjugal e ao correspondente regime patrimonial entre os cônjuges Em reforço conforme outrora exposto tal sociedade compõe o elemento central do casamento Vejase por exemplo a regra do art 1567 do Código Civil pela qual a direção da sociedade conjugal será exercida pelo marido e pela mulher em um regime de colaboração norma que ainda vige Do ponto de vista prático justificase a sua permanência no sistema pelas diversas menções legais e concretas ao fim da sociedade conjugal especialmente em questões que envolvem outros ramos do Direito Civil caso do Direito das Obrigações e do Direito Contratual De início citese o art 197 I do CC pelo qual não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal Na seara contratual o art 550 do CC enuncia a anulabilidade da doação do cônjuge ao seu concubino tendo a ação anulatória prazo decadencial de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal Ato contínuo não se olvide a importância do art 1649 do CC ao consagrar prazo decadencial de dois anos mais uma vez a contar da dissolução da sociedade conjugal para a ação anulatória de negócio celebrado sem a outorga conjugal art 1647 do CC Verificada a permanência do conceito de sociedade conjugal insta analisar a situação dos cônjuges separados juridicamente judicial ou extrajudicialmente antes da entrada em vigor da Emenda do Divórcio A dúvida que surge se refere à indagação se tais pessoas passam a ser consideradas automaticamente como divorciadas A resposta é negativa apesar da vigência imediata da nova norma Isso porque se deve resguardar o direito adquirido de tais pessoas nos termos do art 5º inc XXXVI da CF1988 e do art 6º da Lei de Introdução Além disso a separação jurídica pode ser tida como um ato jurídico perfeito que goza da mesma proteção Em reforço não se pode admitir a modificação automática e categórica da situação jurídica de separado juridicamente para divorciado Para tanto deveria existir uma norma de direito intertemporal nesse sentido Consignese que historicamente tal norma existia na Lei do Divórcio enunciando o seu art 42 que as sentenças já proferidas em causas de desquite seriam equiparadas às de separação judicial Ademais as causas de desquite em curso na data da vigência da lei passariam automaticamente a visar à separação judicial art 41 da Lei 65151977 Até o presente momento não foi essa a opção do legislador nacional não se podendo presumir tal transmudação dos institutos jurídicos No mesmo sentido transcrevese a opinião de Pablo Stolze Gagliano Como ficariam por exemplo as relações jurídicas travadas com terceiros pela pessoa até então judicialmente separada À vista do exposto portanto a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição sob pena de se gerar como dito perigosa e indesejável insegurança jurídica Em outras palavras a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional as pessoas judicialmente separadas por 83823 meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada não se tornariam imediatamente divorciadas exigindoselhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que por óbvio não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo Respeitase com isso o próprio ato jurídico perfeito126 Em síntese as pessoas separadas juridicamente têm a opção de ingressar de imediato com a ação de divórcio se assim o quiserem não havendo mais a necessidade de atender ao prazo de um ano previsto para a antiga modalidade de divórcio indireto Cabe o divórcio a qualquer tempo pelo unificado tratamento da matéria Também é possível a reconciliação do casal pelas vias judicial ou extrajudicial como antes se expôs Anotese por fim que algumas normas ainda têm incidência para os casos das pessoas já separadas juridicamente como as que expressam prazos decadenciais para ação anulatória de negócio jurídico a contar da dissolução da sociedade conjugal p ex art 1649 do CC Também pode ser citada a hipótese do separado juridicamente antes da EC 662010 que constitui união estável nos termos do art 1723 1º do CC estando protegido pela sua situação anterior subsumindose a regra Por derradeiro cumpre repisar o direito de as pessoas separadas juridicamente reconciliaremse pela forma judicial ou extrajudicial nos termos do art 1577 do CC e da anterior Resolução 352007 do Conselho Nacional de Justiça Concluindo a persistência de sua situação jurídica está plenamente justificada A existência de modalidade única de divórcio Fim do divórcio indireto Outrora foi exposto que o divórcio coloca fim ao casamento válido encerrando também a sociedade conjugal Tal sistemática não foi alterada com a EC do Divórcio o que mantém a regra pela qual o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos art 1579 caput do CC Além disso havendo eventual novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos esse novo enlace não pode importar em restrições aos direitos e deveres dos cônjuges em relação aos filhos art 1579 parágrafo único do CC Entretanto houve modificação fundamental a respeito das modalidades do divórcio pela alteração do art 226 6º da CF1988 O instituto do divórcio judicial era regulamentado pelo art 1580 do CC Art 1580 Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença da qual não constará referência à causa que a determinou 2º O divórcio poderá ser requerido por um ou por ambos os cônjuges no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos Além do divórcio judicial previsto nesse dispositivo a Lei 114412007 possibilitou o divórcio extrajudicial por escritura pública no Tabelionato de Notas o que foi confirmado pelo art 733 do CPC2015 como antes se expôs Em suma o CC2002 a exemplo do que constava da redação primitiva do art 226 6º da CF1988 reconhecia duas modalidades básicas de divórcio Divórcio indireto ou por conversão precedido por uma separação judicial ou extrajudicial ou até mesmo por uma medida cautelar de separação de corpos com concessão de liminar ver sobre a conversão da antiga cautelar STJ REsp 726870MG 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 28112006 DJ 18122006 p 371 Esse divórcio poderia ser judicial consensual ou litigioso ou extrajudicial somente consensual Divórcio direto havendo separação de fato do casal por mais de dois anos também assumindo as formas judicial consensual ou litigioso ou extrajudicial somente consensual A Emenda do Divórcio aboliu essa divisão subsistindo apenas o divórcio direto sem prazo mínimo que pode ser simplesmente denominado como divórcio outro ponto fulcral da inovação constitucional Interessante verificar que o CPC2015 também parece não considerar as duas modalidades anteriores por utilizar apenas o termo divórcio especialmente nos seus arts 731 e 733 De toda sorte o divórcio continua podendo ser efetivado pela via judicial ou extrajudicial entendendo este autor anteriormente pela manutenção da Lei 114412007 e do art 1124A do CPC1973 nesse aspecto Nossa posição é mantida sob a égide do art 733 do CPC2015 Também merecem estudo os pontos relativos ao divórcio que constavam da Resolução 352007 do Conselho Nacional de Justiça relativos à disciplina conforme já concluiu o próprio CNJ Pedido de Providências 000050603220102000000 Acreditamos que o CNJ trará revisões em relação a essa resolução nos próximos anos para a sua adaptação ao Novo CPC Cabe esclarecer que nos termos da Lei 114412007 adaptada à Emenda do Divórcio o divórcio consensual não havendo filhos menores ou incapazes do casal poderia ser realizado por escritura pública Em relação à existência de filhos menores ou incapazes na VI Jornada de Direito Civil em 2013 foi aprovado o Enunciado n 571 segundo o qual se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal De acordo com as suas justificativas se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide judicial específica não há por que objetar o procedimento simples rápido desjudicializado que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide sem que haja acordo como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes Pontuese em complemento que se tornou comum a emancipação de filhos menores também por escritura pública para que o divórcio extrajudicial tornese viável juridicamente As soluções apontadas contam com o apoio deste autor Esse entendimento deve ser conservado à luz do art 733 do CPC2015 que possibilita o divórcio extrajudicial consensual por escritura pública não havendo nascituro ou filhos incapazes A menção ao nascituro é novidade no sistema processual confirmando a teoria concepcionista que o reconhece como pessoa humana na opinião deste autor Repisese que dessa escritura de divórcio constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia entre os cônjuges o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas e ainda o valor da contribuição para criar e educar os filhos O CPC2015 não faz mais menção sobre a manutenção ou retirada do sobrenome do outro cônjuge que constava da parte final do art 1124A do CPC1973 introduzido pela Lei 114412007 Todavia mesmo havendo omissão quanto a tal aspecto acreditase que ainda é possível que tal disposição faça parte da escritura de divórcio O referido documento público não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis O CPC em vigor incluiu expressamente que a escritura pública de divórcio também é título hábil para levantamento de importância depositada em instituições financeiras art 733 1º do CPC2015 Ademais o Tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial art 733 2º do CPC2015 Quanto à gratuidade não mais expressa no Estatuto Processual vigente penso ainda ser possível para aqueles que se declararem pobres conforme desenvolvido em tópico anterior Voltando à análise da codificação material em suma o art 1580 do Código Civil está revogado tacitamente pois não recepcionado pelo novo Texto Constitucional Perdeu sustento o 1º do comando pelo qual a conversão em divórcio seria concedida sem que houvesse menção à sua causa Isso porque não existe mais no sistema a citada conversão a não ser para o caso de pessoas já separadas juridicamente Sendo abolido o divórcio indireto vários dispositivos da Lei do Divórcio relativos à categoria igualmente devem ser tidos como definitivamente revogados De início mencionese o seu art 35 que tratava da conversão da separação judicial em divórcio com apensamento aos autos da separação Outro comando que desaparece é o seu art 37 que preconizava fundamentalmente que o juiz conheceria diretamente do pedido de conversão quando não houvesse contestação ou necessidade de se produzir provas em audiência proferindo sentença dentro de dez dias Igualmente deve ser tido como inconstitucional o art 36 da citada norma pelo qual do pedido referido no artigo anterior será citado o outro cônjuge em cuja resposta não caberá reconvenção Parágrafo único A contestação só pode fundarse em I falta do decurso de 1 um ano da separação judicial II descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação Cumpre lembrar que a respeito do descumprimento das obrigações assumidas na separação o STF havia entendido pela não recepção do texto pela CF1988 que antes da Emenda do Divórcio já não trazia tal requisito para a conversão em divórcio STF RE 387271 Rel Min Marco Aurélio j 08082007 Tribunal Pleno No que concerne ao antigo divórcio direto firmese o desaparecimento do instituto não havendo qualquer requisito temporal de separação de fato para que os cônjuges o pleiteiem A ilustrar o casal pode se casar em um dia e requerer o divórcio no dia seguinte ou no mesmo dia Algumas regras que constavam da Lei do Divórcio estão do mesmo modo prejudicadas caso do seu art 40 caput que enunciava os requisitos mínimos para a petição inicial da ação de divórcio Antes do CPC2015 afirmavase que a referida exordial deveria apenas obedecer aos requisitos gerais do art 282 do CPC1973 No sistema em vigor deverá seguir os elementos do art 319 do CPC2015 que trouxe apenas alguns acréscimos como a necessidade de constar a existência de união estável o número de inscrição no Cadastro das Pessoas Físicas ou Jurídicas e o endereço eletrônico Consignese que a doutrina e a jurisprudência nacionais vinham entendendo pela impossibilidade de se discutir culpa em qualquer modalidade de divórcio anterior o que incluía o divórcio direto nesse sentido STJ REsp 67493SC Rel Min Costa Leite Terceira Turma j 30101995 DJ 26081996 p 29681 O grande debate concernente à EC 662010 se refere à possibilidade atual de discussão da culpa para dissolver o casamento agora em sede de divórcio Em outras palavras fica a dúvida se a culpa pode ser exportada da separaçãosanção para a ação de divórcio tema do próximo tópico Para finalizar o estudo do divórcio duas regras do CC2002 devem ser tidas como mantidas e perfeitas sem qualquer interferência da Emenda do Divórcio A primeira é a constante do seu art 1581 pelo qual o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens o que confirma parcialmente o teor da Súmula 197 do STJ o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens A ideia é que o vínculo matrimonial seja desfeito direito existencial deixandose as questões patrimoniais para posterior momento A partilha posterior dos bens pode ser efetivada por três caminhos a nos próprios autos da ação de divórcio o que é melhor sob a perspectiva da economia processual b em ação autônoma de partilha de bens que corre na Vara da Família c por meio de escritura pública de partilha extrajudicial nos termos do art 39 da Resolução 352007 do CNJ Entendo que esses três caminhos continuam perfeitamente viáveis sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 Quanto ao caminho judicial reafirmese a possibilidade de cumulação da ação de divórcio com a partilha de bens e outros pedidos sendo desejável o julgamento antecipado parcial do mérito a respeito do primeiro e seguindo a demanda na discussão dos outros pedidos art 356 do CPC2015 Como bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça em 2018 em havendo a necessidade de ajustes na partilha entre os cônjuges esses poderão ser feitos de forma consensual nos âmbitos judicial ou extrajudicial e sem a necessidade de uma ação anulatória para tanto Vejamos trecho da ementa desse importante acórdão A coisa julgada material formada em virtude de acordo celebrado por partes maiores e capazes versando sobre a partilha de bens imóveis privados e disponíveis e que fora homologado judicialmente por ocasião de divórcio consensual não impede que haja um novo ajuste consensual sobre o destino dos referidos bens assentado no princípio da autonomia da vontade e na possibilidade de dissolução do casamento até mesmo na esfera extrajudicial especialmente diante da demonstrada dificuldade do cumprimento do acordo na forma inicialmente pactuada É desnecessária a remessa das partes a uma ação anulatória quando o requerimento de alteração do acordo não decorre de vício de erro de consentimento ou quando não há litígio entre elas sobre o objeto da avença sob pena de injustificável violação aos princípios da economia processual da celeridade e da razoável duração do processo A desjudicialização dos conflitos e a promoção do sistema multiportas de acesso à justiça deve ser francamente incentivada estimulandose a adoção da solução consensual dos métodos autocompositivos e do uso dos mecanismos adequados de solução das controvérsias tendo como base a capacidade que possuem as partes de livremente convencionar e dispor sobre os seus bens direitos e destinos STJ REsp 1623475PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17042018 DJe 20042018 Como se pode perceber foi utilizado o forte argumento da desjudicialização das contendas que vem ganhando adeptos ano a ano Outro preceito da codificação material mantido é o que determina que a ação de divórcio é personalíssima pois o seu pedido somente cabe aos cônjuges art 1582 do CC Todavia no caso de incapacidade do cônjuge para propor a ação exemplo cônjuge interditado a lei consagra a legitimidade do curador do ascendente ou do irmão Para o Superior Tribunal de Justiça não haveria como premissa geral 83824 legitimidade do curador provisório para a ação de divórcio Isso porque em regra a ação de dissolução de vínculo conjugal tem natureza personalíssima de modo que o legitimado ativo para o seu ajuizamento é por excelência o próprio cônjuge ressalvada a excepcional possibilidade de ajuizamento da referida ação por terceiros representando o cônjuge curador ascendente ou irmão na hipótese de sua incapacidade civil Justamente por ser excepcional o ajuizamento da ação de dissolução de vínculo conjugal por terceiro em representação do cônjuge deve ser restritiva a interpretação da norma jurídica que indica os representantes processuais habilitados a fazêlo não se admitindo em regra o ajuizamento da referida ação por quem possui apenas a curatela provisória cuja nomeação que deve delimitar os atos que poderão ser praticados melhor se amolda à hipótese de concessão de uma espécie de tutela provisória e que tem por finalidade específica permitir que alguém o curador provisório exerça atos de gestão e de administração patrimonial de bens e direitos do interditando e que deve possuir em sua essência e como regra a ampla e irrestrita possibilidade de reversão dos atos praticados O ajuizamento de ação de dissolução de vínculo conjugal por curador provisório é admissível em situações ainda mais excepcionais quando houver prévia autorização judicial e oitiva do Ministério Público STJ REsp 1645612SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16102018 DJe 12112018 Discutese a legitimidade do MP em casos tais eis que a lei não a prevê nesse dispositivo especial Para afastar essa dúvida o antigo PL 6992011 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza pretendia introduzir expressamente a legitimidade do Ministério Público o que nos parece uma opção correta que deve voltar a ser debatida no âmbito do Congresso Nacional Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal Um dos maiores problemas surgidos com a promulgação da Emenda Constitucional 662010 referese à viabilidade jurídica de discussão da culpa para dissolver o casamento em sede de ação de divórcio Em pouco mais de um ano de sua entrada em vigor a inovação gerou o surgimento de uma Torre de Babel doutrinária a respeito da problemática O debate as reflexões e o tempo devem sanar tais dificuldades Pelo menos é o que se espera Até o presente momento parece prevalecer principalmente entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM a tese de impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio Assim se posicionam por exemplo Rodrigo da Cunha Pereira Paulo Lôbo Maria Berenice Dias Rolf Madaleno Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka José Fernando Simão Antonio Carlos Mathias Coltro Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald em trabalhos escritos e manifestações pessoais a este autor Para essa corrente desaparecendo a separação judicial com ela foi a culpa não sendo possível a sua discussão em sede de ação de divórcio para dissolver o casamento Argumentase que a culpa é algo que apenas gera uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo violando o seu debate a dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF1988 Ademais passa a existir um direito potestativo com a extinção do casamento A posição deste autor é intermediária pois se deve admitir a discussão da culpa em casos excepcionais de maior gravidade Por essa forma de pensar estão mantidos os deveres do casamento art 1566 do CC pela sua aceitação pelo senso comum em geral Conservase ainda um modelo dualista com e sem culpa como ocorre com outros ramos do Direito Civil caso do direito contratual e da responsabilidade civil Em reforço a culpa gera consequências para a responsabilidade civil dos cônjuges e os alimentos conforme ainda será aprofundado Por esse caminho de conclusão o divórcio poderá ser litigioso com pretensão de imputação de culpa ou consensual sem discussão de culpa Deve ficar claro que para este autor está mantida a ideia de mitigação da culpa na esteira da doutrina e da jurisprudência anterior em algumas situações como nos casos de culpa recíproca dos cônjuges ou de sua difícil investigação a tornar o processo tormentoso para as partes Do mesmo modo é possível a mitigação da culpa em situações de fim do amor ou de deterioração factual do casamento decretandose agora o divórcio por mera causa objetiva conforme entendia a jurisprudência Separação judicial Inexistência de amor A inexistência de amor autoriza a separação não a imputação de culpa pelos desentendimentos do casal TJSP Apelação Cível 2703934200 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Stroppa j 04092003 Separação judicial Casamento Cônjuge Deveres Violação Culpa Deterioração factual Em separação judicial é reconhecida a responsabilidade de ambos os cônjuges pela deterioração factual do casamento quando não há prova que só um deles é o responsável pelo fracasso da relação tornando insuportável a vida em comum Negase provimento à apelação TJMG Acórdão 10024031048523001 Belo Horizonte 4ª Câmara Cível Rel Des Almeida Melo j 07042005 DJMG 03052005 Na mesma linha interessante transcrever ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que representa importante precedente em que se decretou a separação por mera insuportabilidade da vida conjugal havendo pedido de discussão da culpa e não sendo esta comprovada Direito civil Direito de família Separação por conduta desonrosa do marido Prova não realizada Irrelevância Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cônjuges Possibilidade da decretação da separação Nova orientação Código Civil de 2002 art 1573 Recurso desacolhido Na linha de entendimento mais recente e em atenção às diretrizes do novo Código Civil evidenciado o desejo de ambos os cônjuges em extinguir a sociedade conjugal a separação deve ser decretada mesmo que a pretensão posta em juízo tenha como causa de pedir a existência de conduta desonrosa STJ REsp 433206DF 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 07042003 j 06032003 p 293 Veja STJ REsp 467184SP Consignese que essa tendência de afastamento da culpa como motivo da separação de igual modo foi observada pela aprovação de enunciado doutrinário na III Jornada de Direito Civil Conforme proposta do desembargador do TJRS e membro do IBDFAM Luiz Felipe Brasil Santos foi aprovado o Enunciado n 254 do CJFSTJ Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa art 1572 eou art 1573 e incisos o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida art 1511 que caracteriza hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges De fato em muitas situações é difícil ou até impossível a prova de quem realmente foi o culpado pelo fim do casamento ou pela quebra da afetividade Em casos tais devese decretar o divórcio do casal postergando para outras demandas o debate da culpa se for o caso Julgase de forma antecipada e parcial o mérito conforme está consagrado pelo art 356 do CPC2015 Seguindo a premissa transcrevese mais uma vez enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de 2015 in verbis transitada em julgado a decisão concessiva do divórcio a expedição de mandado de averbação independe do julgamento da ação originária em que persista a discussão dos aspectos decorrentes da dissolução do casamento Enunciado n 602 E ainda o Enunciado n 18 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro em outubro do mesmo ano na linha de proposta formulada por este autor nas ações de divórcio e de dissolução da união estável a regra deve ser o julgamento parcial do mérito art 356 do Novo CPC para que seja decretado o fim da conjugalidade seguindo a demanda com a discussão de outros temas Destaquese que na prática alguns julgamentos já seguem a solução de subsumir o art 356 do Novo CPC às ações de divórcio A título de exemplo do Tribunal Gaúcho situação em que o autor ingressou com ação de conversão de separação judicial em divórcio requerendo cumulativamente a revisão de alimentos e regulamentação de visita optando pelo procedimento comum O provimento deste recurso limitase à desconstituição da sentença no que diz com a extinção do feito relativamente às pretensões cumuladas item a do dispositivo sentencial Resta porém subsistente o Decreto de divórcio item b do dispositivo sentencial Tal solução é agora autorizada pelo art 356 I do CPC na medida em que não há controvérsia quanto ao pedido de divórcio TJRS Apelação Cível 0005725 6720178217000 Canoas 8ª Câmara Cível Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 23032017 DJERS 30032017 Do Tribunal Catarinense exatamente no mesmo caminho de acordo com o art 356 inc I do CPC se um dos pedidos for incontroverso é possível o julgamento antecipado parcial de mérito Tal disposição é aplicável às ações que envolvem direito de família podendo nesses termos ser decretado o divórcio sem prejuízo do prosseguimento da ação para o debate das demais questões tal como guarda dos filhos e alimentos TJSC Agravo de Instrumento 40167839720168240000 Criciúma 1ª Câmara de Direito Civil Rel Des Domingos Paludo DJSC 23032017 p 83 Para encerrar o tópico pelas razões a seguir expostas a culpa pode sim ser debatida em algumas situações complexas e excepcionais que envolvem o casamento notadamente para os fins de atribuição de responsabilidade civil ao cônjuge e fixação dos alimentos Vejamos os argumentos que utilizo para chegar à tal conclusão de forma pontual A culpa é conceito inerente ao ser humano que dela não se pode livrar Giselle Câmara Groeninga expõe que como mostra a compreensão psicanalítica é impossível ignorar a culpa Ela é inerente ao ser humano e à civilização dado seu valor axiológico O que se afigura nos dias atuais é a substituição do paradigma da culpa pelo paradigma da responsabilidade resgatandose o valor axiológico e epistemológico dos questionamentos relativos à culpa Assim o caminho não é o da simplificação simplesmente negandose a questão da culpa127 Desse modo em uma visão interdisciplinar a categoria não pode ser desprezada nas relações sociais em particular nas interações jurídicas familiares hipótese em que se enquadra o casamento Muitas vezes ambos os cônjuges querem a discussão da culpa no caso concreto para maturação de seus problemas pessoais Como ficará então a solução para essa vontade em um modelo monista sem a viabilidade de verificação de culpa Entender pelo afastamento da culpa em casos tais parece conduzir a um forte desrespeito à liberdade individual que contraria a proteção constitucional da autonomia privada retirada do art 1º inc III da Constituição Sem dúvida que em algumas situações justificase a intervenção e a mitigação da autonomia mormente para a proteção de vulneráveis ou de valores fundamentais Não parece ser o caso da dissolução do casamento É preciso se atentar para o próprio conceito de culpa que deve ser concebida como o desrespeito a um dever preexistente seja ele decorrente da lei da convenção das partes ou do senso comum Há tempos que parte da doutrina nacional ou estrangeira aponta o abandono a elementos subjetivos da culpa como a intenção de descumprimento a um dever por imprudência negligência ou imperícia128 Notase que o sistema do casamento ainda é mantido com deveres aos cônjuges seja pela norma ou pelo sentido coletivo que ainda persiste na sociedade brasileira art 1566 do CC Nessa linha a culpa existente no casamento é justamente o desrespeito a um desses deveres o que pode motivar sim a dissolução da união Negar a culpa para dissolver o casamento é negar o dever de fidelidade art 1566 inc I do CC passando este a constituir mera faculdade jurídica Sem a análise da culpa como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento a qual gera o dever de indenizar dos cônjuges Caio Mário da Silva Pereira é um dos juristas dentre tantos que afirma que a culpa constitui um conceito unitário para o Direito129 Sendo assim se a categoria serve para atribuir o dever de indenizar também deve ser utilizada para dissolver a união até por uma questão de bom senso sistemático e de economia Somente para ilustrar parece ilógico não se atribuir culpa a um dos cônjuges nos casos de violência doméstica de transmissão de graves doenças sexuais ao outro ou de existência de famílias paralelas com sérias repercussões sociais Se a culpa gera a indenização em casos tais também dissolve o vínculo matrimonial Não se pode pensar que em tais casos haverá uma meia culpa somente para os fins de responsabilidade civil sem repercussões familiares A ação de divórcio pode ser cumulada com a reparação dos danos correndo na própria Vara da Família Isso não impede que o juiz da causa decrete o divórcio do casal mediante pedido de ambos e prossiga na análise da culpa para outros fins especialmente para a responsabilização civil dos cônjuges Repisese que o CPC2015 confirmou tal possibilidade com o tratamento expresso do julgamento antecipado parcial do mérito constante do seu art 356 antes exposto Juridicamente a culpa é conceito que persiste e que será mantido no Direito das Obrigações no Direito Contratual e na Responsabilidade Civil Desse modo obviamente a categoria deve ser preservada para extinguir os vínculos conjugais no Direito de Família Entender o contrário fere o razoável e uma visão unitária do ordenamento jurídico privado Eventuais argumentos históricos de conquistas não podem dar ao Direito de Família tal suposto privilégio Aliás fica a dúvida de que se afastar a culpa e conceber um modelo unitário é mesmo uma vantagem Por fim a existência de um modelo dual ou binário com e sem culpa atende melhor aos múltiplos anseios da sociedade pósmoderna identificada pelo pluralismo e pela hipercomplexidade A encerrar o tópico como é possível perceber grandes são os desafios e inúmeros são os debates relativos à Emenda Constitucional do Divórcio A discussão doutrinária a respeito da culpa é apenas um dos pontos de relevo teórico e prático sem prejuízo de inúmeros outros que ainda surgirão na civilística nacional em especial tendo em vista a emergência do Código de Processo Civil de 2015 83825 A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 662010 O Código Civil de 2002 possibilita que um dos cônjuges utilize o sobrenome do outro o que não deixa de ser um exercício livre da autonomia privada no Direito de Família art 1565 1º do CC Não se pode esquecer que o nome é o sinal que representa a pessoa perante o meio social reconhecido como um direito da personalidade e fundamental envolvendo normas de ordem pública e normas de ordem privada arts 16 a 19 do CC art 5º inc X da CF1988 e Lei 60151973 De acordo com o art 1578 do Código Civil em regra o cônjuge declarado culpado na separação perde o direito de usar o sobrenome ou patronímico do inocente Todavia o CC2002 excepciona essa regra prevendo que mesmo o cônjuge culpado pode continuar a utilizar o sobrenome do inocente se a alteração lhe acarretar Evidente prejuízo para a sua identificação como no caso da esposa ficar conhecida no meio social pelo sobrenome do marido Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida nas hipóteses em que os filhos do casal são registrados apenas com o sobrenome do marido Dano grave reconhecido na decisão judicial Por outra via o cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar a qualquer momento ao direito de usar o sobrenome do outro 1º do art 1578 Nas demais situações caberá a opção de preservar ou não o nome de casado o que é exercício de um direito personalíssimo 2º do art 1578 Conforme o anterior Enunciado n 124 do CJFSTJ aprovado por unanimidade na I Jornada de Direito Civil esses dois parágrafos deveriam ser tidos como revogados pois desnecessários diante do exercício da autonomia privada do interessado e do reconhecimento de que o nome constitui um direito da personalidade daquele cônjuge que o incorporou Ora com a aprovação da EC 662010 entendo que não há mais qualquer influência da culpa para a manutenção do nome de casado após o divórcio Primeiro porque o art 1578 do CC deve ser tido como totalmente revogado por incompatibilidade com o Texto Maior uma vez que faz menção à separação judicial retirada do sistema Segundo pois a norma é de exceção não admitindo aplicação por analogia ao divórcio Terceiro porque o nome incorporado pelo cônjuge constitui um direito da personalidade e fundamental que envolve a dignidade humana havendo relação com a vida privada da pessoa natural art 5º inc X da CF1988 Sendo assim não se pode fazer interpretação jurídica a prejudicar direito fundamental Na esteira dessa proteção constitucional o STJ tem entendido que a utilização do sobrenome pela mulher ou a sua permanência após o divórcio constitui uma faculdade desta A decisão que merece destaque ainda expõe que o nome é incorporado à personalidade da pessoa o que deve ser mantido com a EC do Divórcio Divórcio direto Uso Nome Marido Mulher O Tribunal a quo em embargos de declaração decidiu que no divórcio direto a continuação do uso do nome de casada pela mulher constitui uma faculdade Ademais como assinalado na ementa do acórdão impugnado a ora embargada foi casada durante 45 anos e já com 70 anos de idade o nome se incorporou à sua personalidade Assim o acórdão recorrido fundouse nos elementos probatórios constantes dos autos não cabendo a este Superior Tribunal revolvêlos a teor da Súm n 7STJ A Turma não conheceu do recurso STJ REsp 241200RJ Rel Min Aldir Passarinho Junior j 04042006 Aliás em data mais próxima posicionouse o Tribunal da Cidadania na mesma linha concluindo que a utilização do sobrenome do exmarido por mais de 30 trinta anos pela exmulher demonstra que há tempo ele está incorporado ao nome dela de modo que não mais se pode distinguilo sem que cause evidente prejuízo para a sua identificação A lei autoriza que o cônjuge inocente na separação judicial renuncie a qualquer momento ao direito de usar o sobrenome do outro 1º do art 1578 do CC02 Por isso inviável que por ocasião da separação haja manifestação expressa quanto à manutenção ou não do nome de casada STJ REsp 1482843RJ 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 02062015 DJe 12062015 Ou como se retira de outro decisum superior a pretensão de alteração do nome civil para exclusão do patronímico adotado por cônjuge por ocasião do casamento por envolver modificação substancial em um direito da personalidade é inadmissível quando ausentes quaisquer circunstâncias que justifiquem a alteração especialmente quando o sobrenome se encontra incorporado e consolidado em virtude do uso contínuo do patronímico pela excônjuge por quase 35 anos STJ REsp 1732807RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14082018 DJe 17082018 Como se vê a solução jurisprudencial superior está na linha do que defendemos neste tópico da obra Ato contínuo merece aplicação parcial o art 1571 2º do CC lido da seguinte forma dissolvido o casamento pelo divórcio o cônjuge poderá manter o nome de casado Por todos os argumentos expostos concluise que a questão do nome merece uma análise à parte não havendo mesmo qualquer influência da culpa por outros motivos Em tal aspecto consignese parece não existir qualquer impacto do Novo Código de Processo Civil Para encerrar o tópico devem ser comentados dois julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o uso do nome pelo excônjuge o que confirma tratarse de um direito da personalidade daquele que o incorporou influenciado pela autonomia privada do incorporador O primeiro deles considerou que há pleno direito da exesposa em retomar o nome de solteira após o falecimento de seu exmarido Como consta do seu corpo o direito ao nome é um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana pois diz respeito à própria identidade pessoal do indivíduo não apenas em relação a si como também em ambiente familiar e perante a sociedade Sendo assim impedir a retomada do nome de solteiro na hipótese de falecimento do cônjuge implicaria em grave violação aos direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana após a viuvez especialmente no momento em que a substituição do patronímico é cada vez menos relevante no âmbito social quando a questão está cada dia mais no âmbito da autonomia da vontade e da liberdade e ainda quando a manutenção do nome pode em tese acarretar ao cônjuge 83826 sobrevivente abalo de natureza emocional psicológica ou profissional em descompasso inclusive com o que preveem as mais contemporâneas legislações civis STJ REsp 1724718MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22052018 DJe 29052018 O segundo acórdão pelas mesmas razões considerou que a revelia na ação de divórcio na qual se pretendia a exclusão do patronímico adotado por ocasião do casamento não significa concordância tácita com a modificação do nome civil Isso porque a pretensão de alteração do nome civil para exclusão do patronímico adotado por cônjuge por ocasião do casamento por envolver modificação substancial em um direito da personalidade é inadmissível quando ausentes quaisquer circunstâncias que justifiquem a alteração especialmente quando o sobrenome se encontra incorporado e consolidado em virtude do uso contínuo do patronímico pela ex cônjuge por quase 35 anos STJ REsp 1732807RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14082018 DJe 17082018 Como não poderia ser diferente estou totalmente filiado ao teor dos julgados que confirmam a premissa de ser o nome um direito da personalidade do cônjuge que o adotou O problema da guarda na dissolução do casamento Análise atualizada com a EC 662010 e com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória Lei 130582014 Após cuidar da separação judicial agora retirada do sistema e do divórcio o Código Civil determina as regras referentes à Proteção da Pessoa dos Filhos Sobre esse tema o Código Privado traz disposições importantes nos arts 1583 e 1584 Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei 11698 de 13 de junho de 2008 que entrou em vigor em 16 de agosto de 2008 ou seja sessenta dias depois de sua publicação Sucessivamente houve nova alteração por meio da Lei 13058 de 22 de dezembro de 2014 originária do Projeto de Lei 1172013 aqui denominada como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória Pois bem no presente tópico será feito um estudo da matéria relativa à guarda de filhos na esfera do poder familiar desde a Lei do Divórcio passando pelo Código Civil de 2002 e pela citada modificação de 2008 chegando até a aprovação da Emenda Constitucional 662010 e a essa última norma de 2014 Em relação ao Novo CPC há apenas um pequeno impacto relativo à prestação de contas Como se percebe o tratamento legislativo sobre o tema ainda não encontrou a esperada estabilidade legislativa Iniciandose pela Lei 65151977 esta estabelecia a influência da culpa na fixação da guarda De início o art 9º da Lei do Divórcio prescrevia que no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos No caso de separação judicial fundada na culpa os filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução ou seja com o cônjuge inocente art 10 caput Se pela separação judicial fossem responsáveis ambos os cônjuges os filhos menores ficariam em poder da mãe salvo se o juiz verificasse que tal solução pudesse gerar prejuízo de ordem moral aos filhos art 10 1º Verificado pelo juiz que os filhos não deveriam permanecer em poder da mãe nem do pai seria possível deferir guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges art 10 2º da Lei do Divórcio No sistema da redação original do Código Civil de 2002 preceituava o seu art 1583 que no caso de dissolução da sociedade conjugal prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos no caso de separação ou divórcio consensual Na realidade a regra completava a proteção integral da criança e do adolescente prevista no ECA Lei 80691990 Isso porque quanto aos efeitos da guarda existente na vigência do poder familiar e que visam à proteção dos filhos determina o art 33 caput daquele diploma que a guarda obriga à prestação de assistência material moral e educacional à criança ou adolescente conferindo a seu detentor o direito de oporse a terceiros inclusive aos pais Não havendo acordo entre os cônjuges nos termos da redação original do Código Civil a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê la art 1584 do CC2002 O parágrafo único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro se o pai ou a mãe não pudesse exercêla de preferência respeitadas a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou o adolescente A título de exemplo de aplicação do último dispositivo a guarda poderia ser atribuída à avó paterna ou materna desde que ela revelasse condições para tanto Nessa linha concluiu o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2006 tendo em vista a redação original do Código Civil Tratase de avó de oitenta anos que pede guarda da neta que se encontra em sua companhia desde o nascimento Os pais não se opõem e poderiam com dificuldade criar a filha numa situação mais modesta devido a seus baixos salários e ainda sustentam outro filho O Ministério Público com isso não concorda pois os pais poderiam criálas e a avó encontrase em idade avançada A Turma ao prosseguir o julgamento por maioria deu provimento ao recurso nos termos do voto do Min Relator que invocou a jurisprudência e o art 33 do ECA no sentido de que prevalece o interesse da criança no ambiente que melhor assegure seu bemestar quer físico quer moral seja com os pais ou terceiros Precedente citado REsp 469914RS DJ 05052003 STJ REsp 686709PI Rel Min Humberto Gomes de Barros j 28062006 Os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil evento realizado em outubro de 2006 acompanhavam a tendência civilconstitucional de se pensar sempre no melhor interesse da criança e do adolescente Nessa esteira o Enunciado n 333 do CJFSTJ determina que o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo atendendo ao seu melhor interesse Notese que a extensão do direito de visitas a terceiros sejam eles parentes ou não da criança ou do adolescente fica garantida por força da interpretação constitucional do Código Civil Em razão do teor do enunciado doutrinário citado o exmarido da mãe da criança o padrasto que com ela criou laços afetivos tem direito de visitas sempre atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente Também têm o direito de visitas os irmãos do menor Frisese que o Código Civil de 2002 em sua redação original mudou o sistema anterior de guarda uma vez que a culpa não mais influencia a determinação do cônjuge que a deterá ao contrário do que constava do art 10 da Lei do Divórcio norma revogada tacitamente pela codificação privada diante de incompatibilidade de tratamento Assim constatase de imediato que não há qualquer impacto da Emenda do Divórcio sobre a guarda eis que a culpa já não mais gerava qualquer consequência jurídica em relação a tal aspecto Buscando interpretar os arts 1583 e 1584 do CC2002 de acordo com sua redação original foram aprovados outros enunciados doutrinários nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça De início preconiza o Enunciado n 102 do CJFSTJ aplicável ao art 1584 que a expressão melhores condições no exercício da guarda na hipótese do art 1584 significa atender ao melhor interesse da criança entendimento que está mantido mesmo com a alteração dos arts 1583 e 1584 em 2014 N a IV Jornada de Direito Civil em 2006 a questão da guarda voltou a ser debatida surgindo o Enunciado n 336 do CJFSTJ com a seguinte redação o parágrafo único do art 1584 aplicase também aos filhos advindos de qualquer forma de família Quando o enunciado doutrinário trata de qualquer forma de família inclui a chamada parentalidade socioafetiva tema abordado no presente capítulo desta obra A situação de parentalidade socioafetiva se verifica por exemplo quando determinada pessoa aceita registrar o filho de terceiro como se biologicamente fosse seu adoção à brasileira Esse posicionamento doutrinário por igual deve ser tido como mantido no atual sistema mesmo com as alterações pela Lei 13058 O Enunciado n 334 do CJFSTJ também da IV Jornada dispõe que a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião desde que seja atendido o princípio do melhor interesse Aplicando a ideia constante do enunciado doutrinário colacionase julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais 1 2 3 Família Menor Convivência com a avó materna Guarda de fato Não devolução da criança após as férias escolares Depoimento da infante Validade Mãe que trabalha na Capital Liminar Indeferimento Manutenção Mantémse o indeferimento de liminar requerida pela mãe em ação de busca e apreensão da filha menor em poder do pai e avô paterno quando a criança declara sentirse bem com os réus não há notícia de maustratos e a pretensão da genitora é devolverlhe ao convívio da avó materna TJMG Agravo 104860801572000011 Peçanha 1ª Câmara Cível Rel Des Alberto Vilas Boas j 02092008 DJEMG 26092008 A expressão melhores condições constante da redação originária do art 1584 do CC2002 era tida como uma cláusula geral E para preenchêla os enunciados doutrinários citados propunham o atendimento do maior interesse da criança e do adolescente Maria Helena Diniz com base na doutrina francesa sempre apontou três critérios três referenciais de continuidade que poderiam auxiliar o juiz na determinação da guarda caso não tivesse sido possível um acordo entre os cônjuges130 Continuum de afetividade o menor deve ficar com quem se sente melhor sendo interessante ouvilo Para o presente autor o menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos aplicandose por analogia a mesma regra da adoção art 28 2º do ECA conforme a Lei 120102009 que revogou o art 1621 do CC Continuum social o menor deve ficar onde se sente melhor levandose em conta o ambiente social as pessoas que o cercam Continuum espacial deve ser preservado o espaço do menor o envoltório espacial de sua segurança conforme ensina a Professora Titular da PUCSP Justamente por esses três critérios é que geralmente quem já exerce a guarda unilateral sempre teve maiores chances de mantêla Mas isso nem sempre ocorrerá cabendo eventual ação judicial para dar nova regulamentação à guarda ou para buscar o menor contra quem não a exerce de forma satisfatória ação de busca e apreensão de menor Com a edição da Lei 11698 de 13 de junho de 2008 as redações dos arts 1583 e 1584 do CC2002 sofreram alterações relevantes Alterações substanciais também ocorreram com a Lei 130582014 merecendo ambas as modificações uma análise sincronizada De início o art 1583 caput passou a prenunciar pela Lei 116982008 que a guarda será unilateral ou compartilhada Em suma seguindo o clamor doutrinário a lei passou a prever expressamente essa modalidade de guarda Nos termos legais a guarda compartilhada é entendida como aquela em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto concernentes ao poder familiar dos filhos comuns O mesmo 1º do art 1583 define a guarda unilateral como sendo a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua Esses diplomas não sofreram qualquer alteração com a nova modificação legislativa pela Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória Lei 130582014 Porém determinava o 2º do art 1583 que a guarda unilateral seria atribuída ao genitor que revelasse as melhores condições para exercêla o que era repetição da anterior previsão do art 1584 do CC2002 Todavia o preceito foi além ao estabelecer alguns critérios objetivos para a fixação dessa modalidade de guarda a saber a afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar b saúde e segurança c educação Tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por Maria Helena Diniz na página anterior o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional Com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória o dispositivo passou a estabelecer que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos Em suma notase que os critérios antes mencionados foram retirados com a revogação dos três incisos do art 1583 2º da codificação privada Com o devido respeito ao pensamento contrário a este autor a novel legislação traz dois principais problemas De início como primeiro problema quando há menção a uma custódia física dividida parece tratar de guarda alternada e não de guarda compartilhada conforme classificação que ainda será exposta Em complemento os critérios que constavam da lei sem a alteração eram salutares havendo um retrocesso na sua retirada na minha opinião Seguindo no estudo do tema prescrevia o 3º do art 1583 modificado pela Lei 116982008 que a guarda unilateral obrigaria o pai ou a mãe que não a detivesse a supervisionar os interesses dos filhos direito de supervisão Implicitamente havia previsão sobre o direito de visitas comum a essa forma de guarda Com a Lei 130582014 passouse a estabelecer que na guarda compartilhada a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos Mais uma vez a confusão entre guarda compartilhada e alternada fica clara pois se reconhece a viabilidade de o filho residir em lares e cidades distintas ao se considerar uma cidade como base da moradia O equívoco foi percebido pelo Professor José Fernando Simão que participou da audiência pública no Senado Federal de debate do então Projeto de Lei 1172013 Conforme artigo publicado ao final de 2014 pontua o jurista Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise Convívio com ambos os pais algo saudável e necessário ao menor não significa como faz crer o dispositivo que o menor passa a ter duas casas dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada A criança sofre nessa hipótese o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai que normalmente fica sem a guarda unilateral e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana Assim o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares Note se que há por traz da norma projetada uma grande confusão Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda Decisão sobre escola em que estuda o filho religião tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta de ambos os pais pois decorre do poder familiar Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que aliás nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos131 As conclusões do texto do jurista são as mesmas do presente autor Tentando resolver toda essa confusão causada pela lei emergente para que seja aplicada a verdadeira guarda compartilhada na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 foram aprovados enunciados doutrinários sobre o tema O primeiro deles de forma precisa e correta estabelece que a divisão de forma equilibrada do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai imposta para a guarda compartilhada pelo 2º do art 1583 do Código Civil não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho Enunciado n 604 Ademais entendeuse naquele evento que a distribuição do tempo de convivência na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos não devendo a divisão de forma equilibrada a que alude o 2º do art 1583 do Código Civil representar convivência livre ou ao contrário repartição de tempo matematicamente igualitário entre os pais Enunciado n 603 Em complemento conforme outra ementa doutrinária que igualmente visou afastar a confusão existente entre guarda compartilhada e a alternada o tempo de convívio com os filhos de forma equilibrada com a mãe e com o pai deve ser entendido como divisão proporcional de tempo da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho em razão das peculiaridades da vida privada de cada um Enunciado n 606 Por fim aprovouse proposta no sentido de que a guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência com os mesmos fins de afastar a malfadada confusão com a guarda alternada Enunciado n 604 Ainda no que diz respeito ao art 1583 do Código Civil a Lei 130582014 incluiu um 5º enunciando que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos e para possibilitar tal supervisão qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações eou prestação de contas objetivas ou subjetivas em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos A menção à supervisão e à prestação de contas pode estar relacionada aos alimentos tema que merece ser aqui aprofundado Esclareçase de imediato que a fixação da guarda compartilhada ou alternada não gera por si só a extinção da obrigação alimentar em relação aos filhos devendo a fixação dos alimentos sempre ser analisada de acordo com o binômio ou trinômio alimentar O tema será retomado mais à frente Em relação à ação de prestação de contas dos alimentos vários julgados anteriores à norma entendiam por sua impossibilidade por ilegitimidade ativa do alimentante e falta de interesse processual entre outros argumentos por todos STJ AgRg no REsp 1378928PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 13082013 DJe 06092013 TJDF Recurso 20130110336480 Acórdão 766021 4ª Turma Cível Rel Des Arnoldo Camanho de Assis DJDFTE 12032014 p 280 TJMG Apelação Cível 10518130166060001 Rel Des Washington Ferreira j 19082014 DJEMG 22082014 TJMG Apelação Cível 10643110002950001 Rel Des Áurea Brasil j 10072014 DJEMG 22072014 TJPR Apelação Cível 12048950 Palmas 12ª Câmara Cível Rel Juiz Conv Luciano Carrasco Falavinha Souza DJPR 12092014 p 330 Esse era o entendimento majoritário que foi substancialmente alterado pela nova lei material de 2014 I II Desse modo passa a ser plenamente possível afastandose os argumentos processuais anteriores em contrário a ação de prestação de contas de alimentos Para o presente autor a exigência da prestação deve ser analisada mais objetiva do que subjetivamente deixandose de lado pequenas diferenças de valores e excesso de detalhes em tal medida o que poderia tornála inviável ou até aumentar o conflito entre as partes Em complemento essa ação deve ser analisada diante do impacto trazido pelo CPC2015 Isso porque os arts 914 a 919 do CPC1973 tratavam do rito especial da ação de prestação de contas tanto em relação àquele que teria o direito de exigilas quanto para o obrigado a prestálas No CPC2015 o procedimento especial foi mantido somente no que concerne a quem tem o direito de exigilas nos termos dos seus arts 550 a 553 ação de exigir contas Para aqueles que são obrigados à sua prestação a ação deve seguir o procedimento comum e não mais o especial Feitas tais considerações e seguindo no estudo do tema da guarda o caput do art 1584 do CC2002 sem qualquer alteração legislativa em 2014 estabelece que a guarda unilateral ou compartilhada poderá ser efetivada por dois meios Requerida por consenso pelo pai e pela mãe ou por qualquer deles em ação autônoma de separação de divórcio de dissolução de união estável ou em medida cautelar Essa primeira opção envolve o pleno acordo dos genitores a respeito da matéria Quanto à menção à ação de separação essa deve ser vista com ressalvas diante de sua retirada do sistema pela Emenda do Divórcio conforme antes desenvolvido e mesmo com a emergência do CPC2015 Para este autor é perfeitamente possível cumular o pedido de divórcio com a regulamentação da guarda dos filhos Decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe No tocante a esse segundo meio tratase da guarda imposta pelo juiz na ação correspondente Na audiência de conciliação da ação em que se pleiteia a guarda o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada a sua importância a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas art 1584 1º do CC Também não houve qualquer modificação em tal diploma Porém estabelecia o 2º da norma que quando não houvesse acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho seria aplicada sempre que possível a guarda compartilhada Constatase portanto que esta passou a ser a prioridade diante da emergência da Lei 116982008 A Lei 130582014 alterou o último comando dispondo atualmente que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho encontrandose ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar será aplicada a guarda compartilhada salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor Por essa norma é que a guarda compartilhada passa a ser obrigatória ou compulsória o que justifica a nomenclatura dada por este autor à nova lei A obrigatoriedade fica clara pelo fato de que o afastamento da guarda compartilhada ou alternada deve ser motivado cabendo ao juiz da causa analisar a questão sempre sob a perspectiva do princípio do maior interesse da criança ou do adolescente Esse é o segundo grande problema do último diploma Conforme era exposto nas edições anteriores desta obra apesar da expressa previsão legal anterior de prioridade dos esforços interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinário e no entendimento jurisprudencial acreditavase na existência de certos entraves para a efetivação da guarda compartilhada Isso porque para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda este autor acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges uma convivência pacífica mínima pois caso contrário será totalmente inviável a sua efetivação inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho pelo clima de guerra existente entre os genitores Nesse sentido já entendia o Tribunal de Justiça Gaúcho antes mesmo da alteração legislativa de 2008 Guarda compartilhada Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores TJRS Processo 70008775827 12082004 8ª Câmara Cível Rel Juiz Rui Portanova origem Porto Alegre De datas mais próximas vejamos dois outros acórdãos estaduais que trazem a mesma conclusão pela necessidade de existência de uma convivência pacífica mínima Agravo de instrumento Dissolução de união estável litigiosa Pedido de guarda compartilhada Descabimento Ausência de condições para decretação A guarda compartilhada está prevista nos arts 1583 e 1584 do Código Civil com a redação dada pela Lei 116982008 não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor Exige harmonia entre o casal mesmo na separação condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e sobremaneira real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho com vista a sua adaptação à separação dos pais com o mínimo de prejuízos ao filho Ausente tal demonstração nos autos inviável sua decretação pelo Juízo Agravo de instrumento desprovido TJRS Agravo de Instrumento 70025244955 Camaquã 7ª Câmara Cível Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 24092008 DOERS 01102008 p 44 Guarda compartilhada Adolescente Situação familiar não propícia ao implemento da medida Deferimento de guarda única à avó paterna Direito de visitação da genitora O melhor interesse da criança ou do adolescente prepondera na decisão sobre a guarda independentemente dos eventuais direitos daqueles que requerem a guarda O implemento da guarda compartilhada requer um ambiente familiar harmonioso e a convivência pacífica entre as partes que pretendem compartilhar a guarda do menor O conjunto probatório dos autos revela que lamentavelmente não há qualquer comunicação contato e muito menos consenso entre a autora avó e a ré mãe necessários ao estabelecimento da guarda compartilhada Assim sendo há que se instituir no caso concreto a tradicional modalidade da guarda única em favor da autora legitimandose a situação de fato Também merece reparo o regime de visitação imposto na r sentença o qual passará a ser em fins de semana alternados e somente aos domingos de 8 às 20 horas ou em qualquer outro dia da semana e horário que for acordado entre mãe e filho medida necessária para que o adolescente restabeleça seu vínculo com a mãe até que atinja a maioridade civil Precedente citado TJRS 70001021534RS Rel Des Maria Berenice Dias j 02032005 TJRJ Acórdão 200700135726 Capital Rel Des Roberto de Souza Cortes j 27112007 DORJ 14022008 p 312 De toda sorte cumpre destacar julgados anteriores do Superior Tribunal de Justiça segundo os quais a guarda compartilhada pode ser imposta pelo magistrado mesmo não havendo o consenso entre os genitores Vejamos duas dessas ementas que parecem confundir a guarda compartilhada com a alterada como se retira dos seus conteúdos Civil e processual civil Recurso especial Direito civil e processual civil Família Guarda compartilhada Consenso Necessidade Alternância de residência do menor Possibilidade 1 A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos pois reflete com muito mais acuidade a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais 2 A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados mesmo que demandem deles reestruturações concessões e adequações diversas para que seus filhos possam usufruir durante sua formação do ideal psicológico de duplo referencial 3 Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes o melhor interesse do menor ainda assim dita a aplicação da guarda compartilhada como regra mesmo na hipótese de ausência de consenso 4 A inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais E dizse inexistente porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole 5 A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada quando não houver consenso é medida extrema porém necessária à implementação dessa nova visão para que não se faça do texto legal letra morta 6 A guarda compartilhada deve ser tida como regra e a custódia física conjunta sempre que possível como sua efetiva expressão 7 Recurso especial provido STJ REsp 1428596 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03062014 Guarda compartilhada Alternância Residência Menor A guarda compartilhada art 1583 1º do CC2002 busca a proteção plena do interesse dos filhos sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados mesmo que demandem deles reestruturações concessões e adequações diversas para que seus filhos possam usufruir durante sua formação do ideal psicológico do duplo referencial Mesmo na ausência de consenso do antigo casal o melhor interesse do menor dita a aplicação da guarda compartilhada Se assim não fosse a ausência de consenso que poderia inviabilizar a guarda compartilhada faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais E dizse inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar que existe para proteção da prole A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada quando não houver consenso é medida extrema porém necessária à implementação dessa nova visão para que não se faça do texto legal letra morta A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos fato corriqueiro na guarda unilateral que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação STJ REsp 1251000MG Rel Min Nancy Andrighi j 23082011 publicação no seu Informativo n 481 Essas premissas foram reforçadas em aresto mais próximo da Corte e com mesma relatoria pronunciada na vigência da nova lei Conforme consta da sua ementa foi ali fixada a controvérsia de se dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada à luz da nova redação do art 1584 do Código Civil Na sua dicção a nova redação do art 1584 do Código Civil irradia com força vinculante a peremptoriedade da guarda compartilhada O termo será não deixa margem a debates periféricos fixando a presunção jure tantum de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes será esse o sistema eleito salvo se um dos genitores ascendentes declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor art 1584 2º in fine do CC A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda por meio de decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar STJ REsp 1629994RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06122016 DJe 15122016 No mesmo ano contudo surgiu outro julgado do Superior Tribunal de Justiça mais flexível na minha leitura Conforme a nova decisão a inexistência de consenso entre os cônjuges não impede a guarda compartilhada Porém essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso podendo resvalar em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento art 1586 do CC2002 Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos devese cuidar da aplicação das teses ao caso concreto pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial STJ REsp 1417868MG 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 10052016 DJe 10062016 Com o devido respeito este autor já criticava aquelas últimas decisões nos casos em que não há a citada harmonia mínima entre os guardiões pois o compartilhamento em casos tais pode aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho inclusive em decorrência de alienações parentais praticadas por ambos os guardiões O último aresto reconhece tal situação representando um grande avanço na jurisprudência superior Por isso é que a mediação e a orientação psicológica são instrumentos fundamentais devendo sempre entrar em cena para a aproximação dos genitores ex cônjuges ou excompanheiros Esclareçase na linha do exposto por Fernanda Tartuce que a medição não visa pura e simplesmente ao acordo mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas estimulando a aproximação e o diálogo entre as partes132 Em tais aspectos a mediação diferenciase da conciliação o que foi adotado pelo Código de Processo Civil de 2015 Infelizmente a Lei 130582014 confirma aquela anterior forma de julgar impositiva e acreditamos que trará mais problemas do que soluções Por outra via José Fernando Simão pensa que mesmo com a modificação legislativa não haverá a citada obrigatoriedade na linha do que foi reconhecido no último julgado aqui transcrito do ano de 2016 Para o jurista no caso da guarda compartilhada em situações de grande litigiosidade dos pais assistiremos às seguintes decisões em que pese a determinação do Código Civil de que a guarda deverá ser compartilhada no caso concreto a guarda que atende ao melhor interesse da criança é a unilateral e portanto fica afastada a regra do CC que cede diante do princípio constitucional A lei não é por si a solução do problema como parecem preconizar os defensores do PL 1172003 A mudança real é que o Magistrado a partir da nova redação de lei precisará invocar o preceito constitucional para não seguila Nada mais133 Reafirmese que essa parece ser a posição seguida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1417868MG em 2016 Anotese que alguns julgados estaduais prolatados em 2015 e sob a égide da nova lei já seguiam essa forma de pensar o Direito de Família afastando a imposição da guarda compartilhada Vejamos duas ementas Agravo de instrumento Ação de reversão da guarda Tutela antecipada Guarda compartilhada Descabimento Para a instituição da guarda compartilhada mostrase necessária a existência de consenso entre os genitores Ausência de elementos probatórios a justificar alteração na guarda Agravo de instrumento desprovido TJRS Agravo de Instrumento 00298471820158217000 Porto Alegre 7ª Câmara Cível Rel Des Jorge Luís DallAgnol j 27052015 DJERS 05062015 Ação de guarda Juízo da origem que concede a guarda da infante ao autor e fixa direito de visitas à ré Insurgência da requerida Genitora que entrega a infante ao pai de forma provisória para evitar maiores conflitos até a audiência em processo de alimentos sem desistir da guarda Pai que não promove a devolução da criança e propõe a ação de guarda alegando que a mãe entregoulhe a menina para constituir nova família Ausência de provas das alegações do genitor Estudo social que demonstra que ambos os genitores possuem condições de criar a filha e sugere a guarda compartilhada Modalidade que é inviável na hipótese diante da ausência de convergência de ideias entre os genitores Elementos nos autos que demonstram a ausência de motivo para que o encargo de guardiã fosse retirado da mãe Sentença reformada para conceder a guarda da menor à demandada fixar direito de visitas ao réu e determinar que este promova o pagamento da pensão alimentícia já estipulada em ação própria cuja sentença transitou em julgado Sucumbência mantida conforme arbitrada na origem dada a reciprocidade de êxito das partes considerando a pluralidade de ações julgadas conjuntamente pelo togado a quo Exigibilidade dessa verba suspensa quanto a ambas as partes já que beneficiárias da gratuidade processual Recurso conhecido e provido TJSC Apelação Cível 20140694477 Gaspar 5ª Câmara de Direito Civil Rel Des Rosane Portella Wolff j 23042015 DJSC 28052015 p 266 Todavia cabe esclarecer que existem outros acórdãos estaduais igualmente prolatados na vigência da novel legislação que trazem julgamento em contrário pela obrigatoriedade da guarda compartilhada seguindo a tendência anterior do STJ aqui demonstrada ora confirmada pelo aresto mais recente de 2016 REsp 1629994RJ Assim considerando que o estudo social realizado na instrução constatou que ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda viável o estabelecimento de seu compartilhamento objeto da reconvenção arranjo que atende ao disposto no art 1584 2º do CC nova redação dada pela Lei nº 130582014 e que se apresenta mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante A ausência de consenso entre os pais não pode servir por si apenas para obstar o compartilhamento da guarda que diante da alteração legislativa e em atenção aos superiores interesses dos filhos deve ser tido como regra Precedente do STJ TJRS Apelação Cível 01032979120158217000 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 21052015 DJERS 28052015 Ou ainda a merecer destaque O princípio constitucional do melhor interesse da criança surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes inclusive no núcleo familiar Fixada a guarda esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida tendo em vista a relevância dos interesses envolvidos Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos a administrar a guarda das filhas e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança impõese como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral mas da guarda compartilhada TJMG Apelação Cível 1064713002668 3002 Rel Des Darcio Lopardi Mendes j 19032015 DJEMG 25032015 Eis uma questão que ainda precisa ser pacificada nos próximos anos especialmente pela Segunda Secção do Superior Tribunal de Justiça Assim a Corte terá que dizer de forma definitiva e sem hesitações se a guarda compartilhada é peremptória obrigatória ou não Reafirmese nesse contexto a nossa posição pela necessidade de uma convivência mínima entre os genitores para que a guarda compartilhada seja efetivada Outro aspecto divergente na prática diz respeito à obrigatoriedade da guarda compartilhada quando os genitores residem em cidades distintas ou em lares distantes Mais uma vez com o intuito de afastar uma indesejável imposição que pode trazer mais prejuízos do que benefícios ao filho o presente autor entende que esta forma de guarda não será viável juridicamente quando houver dificuldades geográficas relativas aos genitores Entendo que há no meio jurídico certa confusão entre a guarda física efetivamente exercida e a autoridade parental ou poder familiar quando se dá a resposta positiva nessas situações especialmente com o argumento de que as atuais tecnologias propiciam o exercício da guarda a distância Ora a efetiva guarda traz um recheio muito mais complexo do que a autoridade parental ou poder familiar preenchido pela educação e pela orientação contínua que demandam tempo dedicação e ampla responsabilidade dos detentores da guarda E com o devido respeito o correto preenchimento desse trinômio não pode ser exercido a distância mesmo com o uso das tecnologias mais variadas A contínua presença física ainda é insubstituível para os principais componentes da profunda formação de um filho Em complemento defender a viabilidade da guarda compartilhada a distância parece conduzir mais uma vez à infeliz confusão com a guarda alterada como antes exposto Na linha dessas afirmações parece perfeita tecnicamente a conclusão do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça prolatado no ano de 2016 as peculiaridades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores que obstaculizam a princípio sua efetivação Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada como por exemplo limites geográficos Precedentes STJ REsp 1605477RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 21062016 DJe 27062016 Seguindo no estudo do tema conforme o 3º do art 1584 do CC modificado pela Lei 116982008 para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público poder basearse em orientação técnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar A norma menciona a utilização da mediação familiar para o incremento da guarda compartilhada mecanismo que foi incentivado pelo Código de Processo Civil de 2015 em vários de seus preceitos Sobre o tema o Enunciado n 335 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil já estabelecia que a guarda compartilhada era prioritária devendo ser estimulada utilizandose sempre que possível da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar Pela Lei 130582014 foi incluída uma pequena alteração passando a constar do final do diploma a locução que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe Mais uma vez há claro equívoco em se confundir a guarda compartilhada com a alternada com o uso do termo divisão Reafirmese contudo que a mediação e a orientação psicológica são fundamentais para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes Tratando indiretamente do tema vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça prolatado na vigência da alteração do art 1584 do CC pela Lei 116982008 Embargos de declaração em agravo no agravo Guarda de menor Pedido de suprimento de omissões Alegação de que no acórdão embargado tomouse como verdadeiro o fato de que há ação penal em curso contra o pai da criança desconsiderandose o fato de que houve trancamento dessa ação Solicitação para que na definição da guarda do menor seja levada em consideração a possibilidade de estabelecimento de guarda compartilhada Omissões inexistentes Embargos rejeitados A circunstância de existir contra o pai do menor ação penal em curso foi expressamente tratada como irrelevante para a definição da guarda do menor disputado dadas as peculiaridades da espécie Se ocorreu o trancamento dessa ação portanto esse fato não tem repercussão no julgado O objeto do recurso julgado nesta sede era restabelecer a guarda do menor em favor da mãe por isso esse foi o alcance do acórdão Nada impede todavia que o juízo de 1º grau com base nos elementos do processo e valendose conforme o caso das orientações técnicoprofissionais de que trata o art 1584 3º do CC2002 determine fundamentadamente a guarda compartilhada da criança se essa for segundo o seu critério a medida que melhor tutele os interesses do menor Tal decisão estaria sujeita a controle pelos meios de impugnação previstos no CPC Embargos de declaração rejeitados STJ EDclAgRgAg 1121907SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 19052009 DJe 03062009 A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada pode implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor art 1584 4º do CC A Lei 130582014 excluiu a locação inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho o que poderia prejudicar o compartilhamento ou divisão da guarda Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida considerados de preferência o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade art 1584 5º do CC Assim a guarda pode ser atribuída aos avós aos tios ou até a um companheiro homoafetivo do genitor o que não foi alterado pela norma do final de 2014 Entretanto como novidade na Norma Geral Privada foi incluída no Código Civil uma penalidade no caso de não prestação de informações por entidades públicas e privadas a qualquer dos genitores De acordo com o novel art 1584 6º do CC qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes sob pena de multa de R 20000 duzentos reais a R 50000 quinhentos reais por dia pelo não atendimento da solicitação Imaginese por exemplo o caso de uma escola que não quer prestar informações sobre o processo educativo do aluno a um dos pais estando sujeita às citadas multas o que para este autor parece salutar em uma primeira análise Condenase a menção dos valores em reais sem qualquer índice de atualização o que pode gerar a sua contínua desvalorização no tempo Melhor seria se o comando tivesse utilizado como parâmetro o salário mínimo como por vezes é comum na legislação brasileira Para esclarecer as mudanças da legislação e o tratamento da matéria especialmente as críticas formuladas à chamada Lei da Guarda Compartilhada ou Alternada Obrigatória necessária se faz uma explicação didática quanto às formas de guarda preconizadas pela doutrina e admitidas pela jurisprudência Nesse contexto podem ser apontadas quatro modalidades de guarda na esfera do poder familiar Guarda unilateral uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem a seu favor a regulamentação de visitas Essa sempre foi a forma mais comum de guarda trazendo o inconveniente de privar o menor da convivência contínua de um dos genitores Em razão desse inconveniente é que se operaram as mudanças legislativas aqui exposta Guarda alternada o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe A título de exemplo o filho permanece de segunda a quartafeira com o pai e de quintafeira a domingo com a mãe Essa forma de guarda não é recomendável eis que pode trazer confusões psicológicas à criança Com tom didático podese dizer que essa é a guarda pinguepongue pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos interruptos Alguns a denominam como a guarda do mochileiro pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa O presente autor entende que é altamente inconveniente pois a criança perde seu referencial eis que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna Por isso reafirmese às críticas à nova Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória que parece confundir a guarda compartilhada com a presente modalidade De toda sorte há quem entenda que é possível a sua instituição em casos excepcionais o que está na linha da tentativa de modificação das normas sobre a matéria Nessa linha enunciado aprovado n a V Jornada de Direito Civil nos seguintes termos A Lei n 116982008 que deu nova redação aos arts 1583 e 1584 do Código Civil não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente A regra se aplica a qualquer modelo de família atualizados os Enunciados n 101 e 336 em razão de mudança legislativa agora abrangidos por este Enunciado Enunciado n 518 do CJFSTJ Guarda compartilhada ou guarda conjunta hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho que irá conviver com ambos sendo essa sua grande vantagem Ilustrando o filho tem apenas um lar convivendo sempre que possível com os seus pais que estão sempre presentes na vida cotidiana do filho Essa forma de guarda é a mais recomendável e exatamente por isso quanto ao art 1583 do CC2002 em sua redação original que tratava da determinação da guarda por acordo entre os cônjuges previa o Enunciado n 101 CJFSTJ que essa guarda poderia ser tanto a unilateral quanto a compartilhada desde que atendido o maior interesse da criança best interest of the child Frisese que foi tal entendimento doutrinário que motivou a alteração legislativa em 2008 passando a guarda compartilhada a ser a prioridade Com o devido respeito a quem pensa de forma contrária a Lei 130582014 parece não tratar de guarda compartilhada ao reconhecer a possibilidade de dupla residência para o filho utilizando também o termo divisão equilibrada Assim fica uma questão para reflexão seria uma lei sobre guarda compartilhada obrigatória ou uma lei sobre guarda alternada obrigatória Guarda da nidação ou aninhamento conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho tratase de modalidade comum em Países europeus presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio em que vivia o casal dissolvido revezando os pais em sua companhia134 A expressão aninhamento tem relação com a figura do ninho qual seja o local de residência dos filhos Além da falta de previsão legal tal forma de guarda encontra resistências econômicas eis que os pais manterão além do ninho as suas residências próprias Feitas tais considerações sobre a estrutura da guarda em termos de dever de prestar alimentos afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião135 No mesmo sentido citese enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de 2015 que sintetiza a posição majoritária da doutrina brasileira in verbis a guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia Enunciado n 607 Ademais o que se compartilha em regra é a convivência e não as despesas com a manutenção dos filhos Em suma prevalece a fixação de acordo com o binômio ou trinômio alimentar tese que permanece com a vigência da Lei 130582014 não se podendo admitir julgados que adotam caminho diverso Nessa linha de pensamento transcrevese ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Apelação cível Ação de divórcio consensual Alimentos para os filhos Guarda compartilhada Redução A guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia pois o que se compartilha é apenas a responsabilidade pela formação saúde educação e bemestar dos filhos e não a posse dos mesmos Não atendido o binômio necessidade Possibilidade que trata o 1º do art 1694 do CCB02 devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau cabendo a sua redução quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prestálos Recurso conhecido e provido TJMG Apelação Cível 103580701453490011 Jequitinhonha 3ª Câm Cív Rel Des Albergaria Costa j 20082009 DJEMG 02102009 Seguindo o art 1585 do Código Civil também foi alterado pela Lei 130582014 Originalmente previa o comando a aplicação dos arts 1583 e 1584 para a guarda fixada em sede de cautelar de separação de corpos do casal Agora a nova redação do comando é a seguinte em sede de medida cautelar de separação de corpos em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda a decisão sobre guarda de filhos mesmo que provisória será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte aplicandose as disposições do art 1584 Em suma ampliavase o mesmo tratamento para outras cautelares possíveis na prática familiarista recomendandose a oitiva dos genitores inclusive para que seja viável a guarda compartilhada ou alternada Todavia cumpre esclarecer mais uma vez que as cautelares específicas foram extintas pelo Código de Processo Civil de 2015 Assim será necessário situar tais procedimentos entre as medidas de tutela provisória em sentido amplo entre os arts 300 a 311 do CPC2015 Somente a prática e o tempo poderão demonstrar qual será o correto enquadramento no futuro Em casos excepcionais havendo motivos graves poderá o juiz em qualquer caso visando também esse melhor interesse regular de maneira diferente as regras outrora analisadas art 1586 do CC2002 Todas essas normas devem ser aplicadas aos casos de invalidade do casamento ou seja de casamento inexistente nulo e anulável art 1587 do CC2002 Aqui nesses dois últimos comandos não há qualquer mudança pela Lei 130582015 Se o pai ou a mãe contrair novas núpcias não perderá o direito de ter consigo os filhos que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial provado que não são tratados convenientemente art 1588 do CC2002 Como se constata deve sempre prevalecer o melhor interesse do menor nos termos do Enunciado n 337 do CJFSTJ também da IV Jornada de Direito Civil o fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes Também não houve qualquer mudança em tal dispositivo por leis anteriores ao Código Civil de 2002 Determina o art 1589 da atual codificação material também sem alterações que o pai ou a mãe em cuja guarda não estejam os filhos poderá visitálos e têlos em sua companhia segundo o que acordar com o outro cônjuge ou for fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e educação Para ilustrar trazendo aplicação do dispositivo a respeito da regulamentação de visitas a favor do pai transcrevese Regulamentação de direito de visitas Preponderância dos interesses da criança Convivência com o pai que é necessária para seu bom desenvolvimento psicológico e emocional Direito natural do pai consagrado no art 1589 do Código Civil de 2002 Visita fora da casa materna aos domingos das 9 às 19 horas que é razoável e se mostra benéfica à formação afetiva da criança Inexistência de motivo concreto para restrição devendo a autora adaptar sua rotina e da criança para que esta última possa estar na companhia do pai Jurisprudência dominante neste TJSP e no STJ Decisão parcialmente reformada Recurso provido em parte TJSP Apelação Cível 66935344 Acórdão 4220130 Franca 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maia da Cunha j 26112009 DJESP 18122009 Em complemento anotese que a jurisprudência superior seguindo a doutrina majoritária de Rolf Madaleno e Maria Berenice Dias entende que a incidência de multa diária ou astreintes é juridicamente possível quando o genitor detentor da guarda da criança descumpre acordo homologado judicialmente sobre o regime de visitas Conforme o aresto o direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião que também compõe o seu núcleo familiar interrompido pela separação judicial ou por outro motivo tratandose de uma manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela Constituição Federal A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegêlas valendose dos mecanismos processuais existentes de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial Diante dessas afirmações concluiuse que a aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor detentor da guarda da criança se mostra um instrumento eficiente e também menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança que merece proteção integral e sem limitações Prevalência do direito de toda criança à convivência familiar STJ REsp 1481531SP 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 16022017 DJe 07032017 Como novidade anterior a Lei 123982011 introduziu expressamente no art 1589 do CC2002 o direito de visitas a favor dos avós observado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente Consignese que a jurisprudência já admitia tal direito não havendo grande novidade na alteração legislativa por todos TJRS AI 70035611953 7ª Câm Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 11082010 DJERS 19082010 e TJSP AI 57237343 3ª Câm Dir Priv Rel Des Beretta da Silveira j 28042009 DJESP 19062009 Na verdade o que se espera é que o direito de visitas seja estendido a outras hipóteses como no caso de padrastos e madrastas Da IV Jornada de Direito Civil o último e importante enunciado a respeito da guarda de filhos é o de número 338 a saber A cláusula de não tratamento conveniente para a perda da guarda dirigese a todos os que integrem de modo direto ou reflexo as novas relações familiares De acordo com o teor do enunciado doutrinário qualquer pessoa que detenha a guarda do menor seja ela pai mãe avó parente consanguíneo ou socioafetivo poderá perdêla ao não dar tratamento conveniente ao incapaz O enunciado com razão estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência 83827 da Lei 130582014 As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendemse aos maiores incapazes conforme determina o art 1590 do CC2002 também sem alteração recente Assim a título de exemplo a hipótese de fixação de guarda de um filho maior que foi interditado relativamente por ser um ébrio habitual ou viciado em tóxicos Vale lembrar a propósito que a Lei 131462015 conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou substancialmente a teoria das incapacidades modificando de forma substancial os arts 3º e 4º do Código Civil Na nova realidade legislativa brasileira não existem maiores que sejam absolutamente incapazes Como última nota sobre o tema esclareçase que a Lei 130582014 também alterou o art 1634 do Código Civil a ser abordado mais à frente na presente obra Alimentos na dissolução do casamento e a Emenda do Divórcio Como se sabe o impacto da culpa em relação aos alimentos já era menor com o CC2002 do que no sistema anterior da Lei do Divórcio Isso porque em regra pelo sistema anterior o cônjuge culpado pelo fim da relação não podia pleitear alimentos do inocente eis que o inocente poderia pleitear do culpado dentro do binômio possibilidadenecessidade arts 19 a 23 da Lei 65151977 No tocante ao cônjuge inocente o sistema foi mantido prevendo o art 1702 do CC que na separação judicial litigiosa sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos prestarlheá o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar obedecidos os critérios estabelecidos no art 1694 A atual codificação material privada alterou significativamente o tratamento em relação ao cônjuge declarado culpado na separação judicial que em regra não pode pleitear alimentos do inocente art 1704 caput do CC Todavia como exceção o culpado tem direito aos alimentos indispensáveis à sobrevivência denominados alimentos necessários ou naturais conforme preceitua o art 1694 2º do CC Isso se não tiver parentes em condições de prestálos nem aptidão para o trabalho art 1704 parágrafo único do CC Com a emergência da Emenda do Divórcio fica em dúvida a manutenção de tais dispositivos no sistema de Direito de Família brasileiro podendo ser apontadas três correntes doutrinárias A primeira a que estão filiados Paulo Lôbo Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno e Maria Berenice Dias entre outros sustenta que diante da impossibilidade total de discussão de culpa no casamento tais dispositivos estão totalmente revogados Sendo assim os alimentos devem ser fixados de acordo com o binômio necessidadepossibilidade ou com o trinômio necessidadepossibilidaderazoabilidade136 A segunda corrente admite a discussão do conteúdo de tais comandos legais mas apenas em ação autônoma de alimentos Assim não houve revogação das normas do Código Civil de 2002 citadas Esse é o entendimento de José Fernando Simão conforme obra anterior escrita com este autor137 Por fim a terceira corrente argumenta pela possibilidade de discussão da culpa na ação de divórcio podendo a questão de alimentos ser definida na própria demanda ou em ação autônoma a critério dos cônjuges Do mesmo modo da corrente anterior não houve revogação dos dispositivos destacados Essa é a posição deste autor Percebese portanto o surgimento de mais uma questão polêmica relativa à Emenda do Divórcio cujo debate pela civilística nacional deve ser incrementado nos próximos anos especialmente tendo em vista o Código de Processo Civil de 2015 De todo modo tem prevalecido na jurisprudência a primeira corrente que afasta a influência da culpa quanto aos alimentos Nessa esteira por todos 84 841 O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que no divórcio a verificação do cônjuge culpado é irrelevante para a concessão de alimentos mormente porque sobreleva para o direito ab ovo o amparo às necessidades prementes do cônjuge hipossuficiente em virtude do princípio da solidariedade familiar Ademais mesmo que se falasse em ausência de culpa do recorrente por ter sido absolvido do crime de ameaça o fato é que ele não imputa à recorrida qualquer culpa na dissolução do vínculo conjugal e mesmo que imputasse não há qualquer reconhecimento de culpa pela Corte de origem Então se ambos não fossem considerados culpados ainda assim persistiria o dever de prestar alimentos em virtude da caracterização do estado de necessidade econômica de um dos excônjuges STJ REsp 1720337PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 15052018 DJe 29052018 p 6774 Essa é a posição a ser levada em conta para os devidos fins práticos tida como majoritária DA UNIÃO ESTÁVEL Conceito de união estável e seus requisitos fundamentais Diferenças entre união estável e concubinato Qualquer estudo da união estável deve ter como ponto de partida a CF1988 que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar prevendo que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento Duas conclusões fundamentais poderiam ser retiradas do Texto Maior A primeira é que a união estável não seria igual ao casamento eis que categorias iguais não podem ser convertidas uma na outra A segunda é que não há hierarquia entre casamento e união estável São apenas entidades familiares diferentes que contam com a proteção constitucional138 Todavia a afirmação de que a união estável não é igual ao casamento ficou enfraquecida a partir do ano de 2017 Isso porque o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria que deve haver uma equiparação sucessória entre o casamento e a união estável reconhecendose a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso publicado no seu Informativo n 864 Nos termos do voto do relator não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição A tese firmada foi a seguinte No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 Desse modo para a prática familiarista passa a ser firme a premissa de equiparação da união estável ao casamento igualmente adotada pelo Novo CPC como se verá a seguir A posição deste autor é que a equiparação diz respeito apenas ao Direito das Sucessões Assim por exemplo o companheiro deve ser tratado como herdeiro necessário incluído na relação do art 1845 do Código Civil Entretanto ainda persistem diferenças entre as duas entidades familiares especialmente no âmbito do Direito de Família como no caso dos elementos para a sua caracterização Não nos convence portanto a afirmação de que a equiparação feita pelo STF também inclui os devidos fins familiares sendo total Essa é a posição defendida por exemplo por Mário Luiz Delgado para quem a união estável passa a ser um casamento forçado Ora apesar de ser um entendimento louvável retirado notadamente do voto do Ministro Barroso penso que devemos dar tempo ao tempo como tem pontuado Giselda Hironaka em suas exposições sobre o assunto A propósito surge corrente respeitável encabeçada por Anderson Schreiber e Ana Luiza Nevares no sentido de haver equiparação somente para os fins de normas de solidariedade caso das regras sucessórias de alimentos e de regime de bens Quanto às normas de formalidade como as relativas à existência formal da união estável e do casamento aos requisitos para a ação de alteração do regime de bens do casamento art 1639 2º do CC e art 734 do CPC e às exigências de outorga conjugal a equiparação não deve ser total Essa última posição pareceme correta tendo sido adotada pelo Enunciado n 641 da VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 Conforme o seu teor a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável Estendemse à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar Por outro lado é constitucional a distinção entre os regimes quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento ausente na união estável Pois bem o CC2002 traz um capítulo próprio relativo à união estável entre os seus arts 1723 a 1727 Além disso o art 1694 do CC consagra direito a alimentos aos companheiros enquanto que o polêmico art 1790 previa o direito sucessório do companheiro O reconhecimento da inconstitucionalidade do último comando pelo STF será estudado no próximo capítulo desta obra O atual Código Civil incorporou substancialmente o que estava tratado pela Lei 89711994 e principalmente pela Lei 92781996 Consignese que tanto a última lei quanto o CC2002 tiveram como mentor intelectual e acadêmico o Professor Álvaro Villaça Azevedo que participou de seus processos de elaboração139 Como o citado jurista também foi mentor intelectual deste autor o trabalho de estudo ficará facilitado Das duas leis foram incorporados os requisitos da união estável os seus deveres a proteção patrimonial o direito a alimentos e os direitos sucessórios os últimos totalmente remodelados Dois aspectos não foram tratados pela atual codificação material O primeiro é a competência da Vara da Família para apreciar as questões relativas à união estável norma processual que continua em vigor art 9º da Lei 92781996 O segundo é o direito real de habitação sobre o imóvel do casal como direito sucessório do companheiro que segundo o entendimento majoritário ainda é vigente art 7º parágrafo único da Lei 92781996 O último direito também será tratado no próximo capítulo desta obra Partindo para o conceito de união estável repetindo o art 1º da Lei 92781996 enuncia o art 1723 caput do CC2002 que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública no sentido de notória contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família animus familae Repisese que o conceito foi construído a partir da doutrina de Álvaro Villaça Azevedo Em tom didático Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apresentam elementos caracterizadores essenciais e elementos caracterizadores acidentais para a união estável Entre os primeiros estão a publicidade a continuidade a estabilidade e o objetivo de constituição de família Como elementos acidentais destacam o tempo a prole e a coabitação140 Como se pode notar as expressões pública contínua duradoura e objetivo de constituição de família são abertas e genéricas de acordo com o sistema adotado pela atual codificação privada demandando análise caso a caso Por isso podese afirmar que há uma verdadeira cláusula geral na constituição da união estável Sobre a sua configuração devem ser observados os seguintes aspectos A lei não exige prazo mínimo para a sua constituição devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto nesse sentido TJSP Apelação com Revisão 57052054 Acórdão 3543935 São Paulo 9ª Câmara de Direito Público Rel Des Rebouças de Carvalho j 04032009 DJESP 30042009 Não há exigência de prole comum por todos TJMG Acórdão 10024026527002001 Belo Horizonte 1ª Câmara Cível Rel Des Eduardo Guimarães Andrade j 16082005 DJMG 26082005 Não se exige que os companheiros ou conviventes vivam sob o mesmo teto o que consta da remota Súmula 382 do STF que trata do concubinato e que era aplicada à união estável A jurisprudência atual continua aplicando essa súmula por todos STJ REsp 275839SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 02102008 DJe 23102008 No mesmo sentido estabelece a premissa 2 publicada na Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses que a coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável Não há qualquer requisito formal obrigatório para que a união estável reste configurada como a necessidade de elaboração de uma escritura pública entre as partes ou de uma decisão judicial de reconhecimento A propósito em importante precedente entendeu o Ministro Luís Roberto Barroso do STF que não constitui requisito legal para concessão de pensão por morte à companheira que a união estável seja declarada judicialmente mesmo que vigente formalmente o casamento de modo que não é dado à Administração Pública negar o benefício com base neste fundamento Embora uma decisão judicial pudesse conferir maior segurança jurídica não se deve obrigar alguém a ir ao Judiciário desnecessariamente por mera conveniência administrativa O companheiro já enfrenta uma série de obstáculos decorrentes da informalidade de sua situação Se ao final a prova produzida é idônea não há como deixar de reconhecer a união estável e os direitos daí decorrentes Supremo Tribunal Federal julgamento do Mandado de Segurança 330008 originário do Distrito Federal em 3 de maio de 2016 Os impedimentos matrimoniais previstos no art 1521 do CC também impedem a caracterização da união estável havendo na hipótese concubinato art 1727 do CC Porém o CC2002 passou a admitir que a pessoa casada desde que separada de fato ou judicialmente constitua união estável Enuncia o art 1723 1º do CC que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art 1521 não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente A norma deveria ser atualizada para incluir o separado extrajudicialmente nos termos da anterior Lei 114412007 Todavia diante da entrada em vigor da EC 662010 que retirou do sistema a separação jurídica o panorama mudou Para os novos relacionamentos apenas tem relevância a premissa de que o separado de fato pode constituir uma união estável A menção ao separado judicialmente e a situação do separado extrajudicialmente têm pertinência apenas para os relacionamentos anteriores existentes da vigência do Código Civil de 2002 até a Emenda do Divórcio até 13072010 argumento a ser mantido mesmo com a emergência do CPC2015 como antes se expôs Ilustrando se alguém separado judicialmente ou extrajudicialmente constituiu uma convivência com outrem desde o ano de 2008 tal relacionamento pode ser tido como união estável Podem ser encontradas decisões aplicando a novidade do art 1723 1º do CC especialmente quanto ao separado de fato ilustrando TJRS Acórdão 70035099621 Santo Augusto 8ª Câmara Cível Rel Des Claudir Fidelis Faccenda j 10062010 DJERS 21062010 TJMG Apelação Cível 100030100163050011 Abrecampo 1ª Câmara Cível Rel Des Eduardo Guimarães Andrade j 09022010 DJEMG 12032010 TJSP Apelação 994070139460 Acórdão 4266183 Sorocaba 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Eduardo Razuk j 15122009 DJESP 08032010 Sobre o sentido da norma vale destacar a premissa 5 publicada na Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ com citação de precedentes superiores a existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados Ainda no que concerne à caracterização da união estável determina o art 1723 2º do CC que as causas suspensivas do casamento do art 1523 do CC não impedem a caracterização da união estável Como decorrência lógica dessa premissa legal as causas suspensivas do casamento não impõem o regime da separação obrigatória de bens à união estável Na verdade como o art 1641 do CC é norma restritiva da liberdade e da autonomia privada não admite analogia para a união estável aplicandose apenas ao casamento Essa parece ser a melhor conclusão na esteira da mais abalizada doutrina141 Todavia a jurisprudência do STJ tem entendido pela aplicação do art 1641 do CC à união estável diante da suposta equiparação da união estável ao casamento por todos STJ REsp 1090722 3ª Turma Rel Min Massami Ueda j 02032010 e REsp 646259RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 22062010 Para a mesma jurisprudência superior incidindo o art 1641 para os casos de união estável também tem aplicação a Súmula 377 do STF com a comunicação dos bens havidos durante o casamento Porém para o Tribunal da Cidadania em casos de união estável tal comunicação exige a prova do esforço comum o que atualmente não ocorre nas hipóteses de casamento como visto anteriormente Nessa linha citese a posição firmada pela Segunda Seção da Corte EREsp 1171820PR 2ª Seção Rel Min Raul Araújo j 26082015 DJe 21092015 bem como a premissa 6 da Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ na união estável de pessoa maior de setenta anos art 1641 II do CC02 impõese o regime da separação obrigatória sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação desde que comprovado o esforço comum Essa última forma de pensar o Direito de Família deve ser considerada como majoritária para os devidos fins práticos Como visto anteriormente a mesma solução passou a ser adotada para o casamento com a pacificação do tema no âmbito da Segunda Seção da Corte no ano de 2018 EREsp 1623858MG 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 23052018 DJe 30052018 Assim percorreuse o caminho da união estável para o casamento e não o contrário como parecia ser a tendência Em complemento não se pode confundir a união estável com um namoro longo tido como um namoro qualificado em expressão cunhada por Zeno Veloso No último caso há um objetivo de família futura enquanto na união estável a família já existe animus familiae Para a configuração dessa intenção de família no futuro ou no presente entram em cena o tratamento dos companheiros tractatus bem como o reconhecimento social de seu estado reputatio Notase assim a utilização dos clássicos critérios para a configuração da posse de estado de casados também para a união estável Esses critérios e o projeto presente ou futuro igualmente servem para diferenciar a união estável de um noivado Conforme bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça em aresto de 2015 o propósito de constituir família alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável a distinguir inclusive esta entidade familiar do denominado namoro qualificado não consubstancia mera proclamação para o futuro da intenção de constituir uma família É mais abrangente Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência a partir do efetivo compartilhamento de vidas com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros É dizer a família deve de fato restar constituída Tampouco a coabitação por si evidencia a constituição de uma união estável ainda que possa vir a constituir no mais das vezes um relevante indício especialmente se considerada a particularidade dos autos em que as partes por contingências e interesses particulares ele a trabalho ela pelo estudo foram em momentos distintos para o exterior e como namorados que eram não hesitaram em residir conjuntamente Este comportamento é certo revelase absolutamente usual nos tempos atuais impondose ao Direito longe das críticas e dos estigmas adequar se à realidade social STJ REsp 1454643RJ 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 03032015 DJe 10032015 Mencionese como última ilustração jurisprudencial e citando esta obra acórdão de 2018 do STJ que afastou a existência de união estável quanto à data gravada nas alianças A prova construída demonstrava divergência quanto ao início do relacionamento tendo o Tribunal afastado a primeira data e levado em conta o início da gravidez da companheira pois a partir daí restou configurada a intenção de constituir família no feito Nos seus exatos termos embora a identificação do momento preciso em que se configura a união estável deve se examinar a presença cumulativa dos requisitos de convivência pública união não oculta da sociedade de continuidade ausência de interrupções de durabilidade e a presença do objetivo de estabelecer família nas perspectivas subjetiva tratamento familiar entre os próprios companheiros e objetiva reconhecimento social acerca da existência do ente familiar E mais na hipótese deve ser afastada a data gravada nas alianças do casal 25082002 como termo inicial da união estável eis que ausente o requisito da convivência pública e diante da ausência de prova da específica simbologia representada pelas referidas alianças como também deve ser afastada a data de nascimento do filho primogênito 18062004 como termo inicial da convivência eis que produzida prova suficiente de que os requisitos configuradores da união estável estavam presentes em momento anterior Os elementos de prova colhidos nos graus de jurisdição interpretados à luz das máximas de experiência e da observação do modo pelo qual os fatos normalmente se desenvolvem somada a existência de coabitação entre as partes desde fevereiro de 2003 mantida ao tempo da descoberta da gravidez ocorrida em 24102003 do primeiro filho do casal permitem estabelecer essa data como o momento temporal em que a união estável havida entre as partes ficou plenamente configurada STJ REsp 1678437RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21082018 DJe 24082018 Como ficou claro pelos tópicos acima desenvolvidos não se pode confundir a união estável com o concubinato Em relação ao último dispõe o art 1727 do CC2002 que as relações não eventuais constituídas entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato As diferenças entre os institutos constam da tabela a seguir União estável Concubinato Constitui uma entidade familiar art 226 3º da CF1988 Não constitui entidade familiar mas uma mera sociedade de fato Pode ser constituída por pessoas solteiras viúvas divorciadas ou separadas de fato judicialmente e extrajudicialmente Será constituída entre pessoas casadas não separadas ou havendo impedimento matrimonial decorrente de parentesco ou crime As partes são denominadas companheiros ou conviventes As partes são chamadas de concubinos Há direito à meação patrimonial art 1725 direito a alimentos art 1694 e direitos sucessórios art 1790 do CC Não há direito à meação patrimonial direito a alimentos ou direito sucessório Na questão patrimonial aplicase a antiga Súmula 380 do STF que consagra direito à participação patrimonial em relação aos bens adquiridos pelo esforço comum A jurisprudência também tinha o costume de indenizar a concubina pelos serviços domésticos prestados Porém a tendência é afastar tal direito conforme julgado publicado no Informativo n 421 do STJ de fevereiro de 2010 Cabe eventual ação de reconhecimento e dissolução da união estável que corre na Vara da Família Não se pode denominar a demanda como de dissolução de uma sociedade de fato erro comum na prática O CPC2015 trata dessa ação no seu art 732 prevendo que as disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio aplicamse no que couber ao processo de homologação da extinção consensual de união estável Para essa demanda também devem ser observadas as regras especiais relativas às ações de Direito de Família consagradas pelos arts 693 a 699 do próprio CPC2015 Cabe ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato que corre na Vara Cível Interessante anotar que no passado a expressão concubinato também era utilizada para denotar a existência de uma união estável Álvaro Villaça Azevedo utilizava o termo concubinato puro Todavia no presente não se recomenda mais o uso de tal expressão para a entidade familiar sendo certo que a companheira ou convivente não se confunde com a concubina Recomendase portanto a utilização das diferenças que constam da tabela comparativa antes exposta O exemplo típico de concubinato envolve a amante de homem casado ou o amante de mulher casada nas hipóteses em que os cônjuges não são separados pelo menos de fato Em casos tais pela literalidade da norma não há que se reconhecer a existência de uma entidade familiar Todavia parte da doutrina contemporânea quer elevar à condição de companheira a concubina É o caso de Maria Berenice Dias que leciona A palavra concubinato carrega consigo o estigma de relacionamento alvo do preconceito Historicamente sempre traduziu relação escusa e pecaminosa quase uma depreciação moral Pela primeira vez este vocábulo consta de um texto legislativo CC 1727 com a preocupação de diferenciar o concubinato da união estável Mas não é feliz Certamente a intenção era estabelecer uma distinção entre união estável e família paralela chamada doutrinariamente de concubinato adulterino mas para isso faltou coragem ao legislador A norma restou incoerente e contraditória Simplesmente parece dizer mas não diz que as relações paralelas não constituem união estável Pelo jeito a pretensão é deixar as uniões espúrias fora de qualquer reconhecimento e a descoberta de direitos Não é feita qualquer remissão ao direito das obrigações para que seja feita analogia com as sociedades de fato Nitidamente punitiva a postura da lei pois condena à indivisibilidade e nega proteção jurídicas às relações que desaprova sem atentar que tal exclusão pode gerar severas injustiças dando margem ao enriquecimento ilícito de um dos parceiros142 Em sentido próximo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho igualmente expõem tal tendência de se reconhecer direitos ao amante equiparandose o concubinato à união estável em algumas hipóteses143 O capítulo XX da obra conjunta escrita pelos doutrinadores é intitulada Concubinato e direitos dao amante Na jurisprudência podem ser encontradas decisões que determinam a divisão igualitária de bens entre a esposa e a concubina tratada como companheira As principais ementas são do Tribunal do Rio Grande do Sul onde a última doutrinadora atuava como Desembargadora A primeira decisão transcrita é interessante por utilizar o termo triação expressando a divisão igualitária dos bens entre a esposa e a concubina Apelação União estável concomitante ao casamento Possibilidade Divisão de bem Triação Viável o reconhecimento de união estável paralela ao casamento Precedentes jurisprudenciais Caso em que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união estável com o falecido mesmo antes dele se separar de fato da esposa Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento foi concomitante à união estável em três partes Triação Precedentes jurisprudenciais Deram provimento por maioria TJRS Acórdão 70024804015 Guaíba 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 13082009 DJERS 04092009 p 49 Apelação cível União estável Relacionamento Paralelo ao casamento Se mesmo não estando separado de fato da esposa vivia o falecido em união estável com a autoracompanheira entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos deve ser reconhecida a sua existência paralela ao casamento com a consequente partilha de bens Precedentes Apelação parcialmente provida por maioria TJRS Acórdão 70021968433 Canoas 8ª Câmara Cível Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 06122007 DOERS 07012008 p 35 Apelação União dúplice União estável Possibilidade A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de papel Reconhecimento de união dúplice Precedentes jurisprudenciais Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa a companheira e o de cujus Meação que se transmuda em triação pela duplicidade de uniões Deram provimento por maioria vencido o des Relator TJRS Apelação Cível 70019387455 8ª Câmara Cível Rel Rui Portanova j 24052007 Em 2014 gerou muita polêmica julgado do Tribunal de Justiça do Maranhão O decisum reconheceu a simultaneidade familiar em hipótese de homem casado que tinha uma concubina tratada como companheira para os fins sucessórios Vejamos a ementa desse julgamento Direito de família Apelação cível Ação declaratória de união estável post mortem Casamento e união estável simultâneos Reconhecimento Possibilidade Provimento 1 Ainda que de forma incipiente doutrina e jurisprudência vêm reconhecendo a juridicidade das chamadas famílias paralelas como aquelas que se formam concomitantemente ao casamento ou à união estável 2 A força dos fatos surge como situações novas que reclamam acolhida jurídica para não ficarem no limbo da exclusão Entre esses casos estão exatamente as famílias paralelas que vicejam ao lado das famílias matrimonializadas 3 Para a familiarista Giselda Hironaka a família paralela não é uma família inventada nem é família imoral amoral ou aética nem ilícita E continua com esta lição Na verdade são famílias estigmatizadas socialmente falando O segundo núcleo ainda hoje é concebido como estritamente adulterino e por isso de certa forma perigoso moralmente reprovável e até maligno A concepção é generalizada e cada caso não é considerado por si só com suas peculiaridades próprias É como se todas as situações de simultaneidade fossem iguais malignas e inseridas num único e exclusivo contexto O triângulo amoroso subreptício demolidor do relacionamento número um sólido e perfeito é o quadro que sempre está à frente do pensamento geral quando se refere a famílias paralelas O preconceito ainda que amenizado nos dias atuais sem dúvida ainda existe na roda social o que também dificulta o seu reconhecimento na roda judicial 4 Havendo nos autos elementos suficientes ao reconhecimento da existência de união estável entre a apelante e o de cujus o caso é de procedência do pedido formulado em ação declaratória 5 Apelação cível provida TJMA Recurso 190482013 Acórdão 1499182014 3ª Câmara Cível Rel Des Jamil de Miranda Gedeon Neto j 10072014 DJEMA 17072014 De fato pela literalidade da norma não há que se reconhecer o paralelismo entre casamento e união estável Porém a questão não é tão simples assim merecendo duas pontuações A primeira pontuação que deve ser feita é que se a união paralela durar muitos anos sendo de conhecimento do outro cônjuge parece forçoso concluir que o último aceita o relacionamento paralelo Sendo assim pode o fato merecer um outro tratamento principalmente quanto à divisão de bens já que há aceitação da união até por certo comodismo A segunda pontuação é que o cônjuge casado pode estar separado de fato da esposa mesmo com ela residindo sob o mesmo teto A separação de fato pode estar configurada pela quebra do afeto e da comunhão plena de vida descrita pelo art 1511 do CC Ilustrando tal quebra pode ser provada pela cessação das relações sexuais e pelo desaparecimento do tratamento das partes como se casados fossem em casos tais Podese afirmar que em casos tais o casamento somente existe na aparência e não na essência Tal conclusão abre a possibilidade de o concubino ser elevado à condição de companheiro eis que o cônjuge casado de fato pode constituir união estável144 Destaquese que o tema do paralelismo entre o casamento e o concubinato foi tratado pelo Supremo Tribunal Federal em questão envolvendo o direito previdenciário Um homem mantinha dois relacionamentos um casamento e um concubinato e ambas as mulheres pleiteavam o benefício previdenciário com o seu falecimento Em situação bem peculiar o de cujus não era separado de fato da esposa tendo com ela onze filhos Com a concubina manteve relacionamento paralelo por 37 anos com a qual teve nove filhos A conclusão da relatoria e da maioria dos Ministros foi pela existência de um concubinato e não de uma união estável devendo o benefício previdenciário ser atribuído unicamente à esposa STF RE 3977628BA Rel Min Marco Aurélio j 03062008 Todavia o Ministro Carlos Ayres Britto votou de forma divergente concluindo que a concubina deveria ser tratada como companheira Merece destaque o seguinte trecho do seu voto Com efeito à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma Isto é família pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois No que andou bem a nossa Lei Maior ajuízo pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída sabido que esse órgão chamado coração é terra que ninguém nunca pisou Ele coração humano a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade perante a qual o Ordenamento Jurídico somente pode atuar como instância protetiva Não censora ou por qualquer modo embaraçante 17 No caso dos presentes autos o acórdão de que se recorre tem lastro factual comprobatório da estabilidade da relação de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus então segurado da previdência social Relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro de modo a atrair para a resolução deste litígio o 3º do art 226 da Constituição Federal Pelo que também desconsiderando a relação de casamento civil que o então segurado mantinha com outra mulher perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover como efetivamente desprovejo o excepcional apelo O que faço com as vênias de estilo ao relator do feito ministro Marco Aurélio De fato o Ministro Ayres Britto na situação descrita parece ter razão Certamente a esposa sabia do relacionamento paralelo aceitandoo por anos a fio Sendo assim deve do mesmo modo aceitar a partilha dos direitos com a concubina que deve ser tratada como companheira Pode até ser invocada a aplicação do princípio da boafé objetiva ao Direito de Família notadamente da máxima que veda o comportamento contraditório venire contra factum proprium non potest A propósito em julgado de 2015 o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito de uma concubina idosa continuar a receber verbas alimentares diante de justas expectativas geradas pelo concubino O aresto cita como fundamentos ainda a proteção do Estatuto do Idoso e os princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade familiar Conforme a precisa relatoria do Ministro João Otávio de Noronha A leitura do acórdão recorrido evidencia que o presente feito apresenta peculiaridades que tornam o caso excepcionalíssimo Não se trata aqui de aplicação da letra pura e simples da lei pois essas singularidades demonstram a incidência simultânea de mais de um princípio no caso concreto o da preservação da família e os da dignidade e da solidariedade humanas que devem ser avaliados para se verificar qual deve reger o caso concreto Indago que dano ou prejuízo uma relação extraconjugal desfeita depois de mais de quarenta anos pode acarretar à família do recorrente Que família a esta altura temse a preservar Por outro lado se o recorrente espontaneamente proveu o sustento da recorrida durante esse longo período de relacionamento amoroso por que agora quando ela já é septuagenária deve ficar desamparada e desassistida A resposta às indagações feitas surge claramente dos autos Ficou evidenciada com o decurso do tempo a inexistência de risco à desestruturação da família do recorrente bem como a possibilidade de exposição de pessoa já idosa a desamparo financeiro tendo em vista que foi o próprio recorrente quem proveu o sustento o que vale dizer foi ele quem deu ensejo a essa situação e não pode agora beneficiarse dos próprios atos É evidente que no caso específico há uma convergência de princípios de modo que é preciso conciliálos para aplicar aqueles adequados a embasar a decisão a saber os princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana pelas razões já exaustivamente expostas STJ REsp 1185337RS 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 17032015 DJe 31032015 Como se pode notar o acórdão reconhece direitos adquiridos em decorrência de uma união paralela concubinária resolvendo o problema também sob a perspectiva da boafé na leitura deste autor diante das expectativas que foram geradas no caso concreto Outro problema relativo à presente temática envolve as uniões estáveis plúrimas o u paralelas presente quando alguém vive vários relacionamentos que podem ser tidos como uniões estáveis ao mesmo tempo Ilustrando imaginese a hipótese de um homem solteiro que tem quatro companheiras em quatro cidades distintas no interior do Brasil sem que uma saiba da existência da outra Como resolver a questão Três correntes doutrinárias podem ser encontradas a respeito da situação descrita 1ª Corrente Afirma que nenhum relacionamento constitui união estável eis que a união deve ser exclusiva aplicandose o princípio da monogamia Essa corrente é encabeçada por Maria Helena Diniz145 Para essa corrente todos os relacionamentos descritos devem ser tratados como concubinatos 2ª Corrente O primeiro relacionamento existente deve ser tratado como união estável enquanto que os demais devem ser reconhecidos como uniões estáveis putativas em havendo boafé do cônjuge Em suma aplicase por analogia o art 1561 do CC que trata do casamento putativo Essa corrente é liderada por Euclides de Oliveira146 e Rolf Madaleno147 A essa corrente me filio há tempos inclusive em obra escrita com José Fernando Simão148 Anotese que essa solução já foi dada pela jurisprudência estadual em dois julgados que merecem destaque TJRJ Acórdão 152252005 Rio de Janeiro 2ª Câmara Cível Rel Des Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano j 10082005 e TJRS Processo 70008648768 02062004 7ª Câmara Cível Rel Juiz José Carlos Teixeira Giorgis origem Lajeado 3ª Corrente Todos os relacionamentos constituem uniões estáveis pela valorização do afeto que deve guiar o Direito de Família corrente encabeçada por Maria Berenice Dias149 Das três correntes no âmbito da jurisprudência superior o STJ tem aplicado de forma preponderante a primeira repudiando a ideia de uniões plúrimas ou paralelas REsp 789293RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 16022006 DJ 20032006 p 271 Os julgados aplicam o princípio da monogamia à união estável tese com a qual não se filia pois as entidades familiares não são totalmente semelhantes Ademais o convivente de máfé que estabelece o paralelismo acaba sendo beneficiado já que não terá obrigações alimentares pela ausência de vínculo familiar Confirmando aquele julgado anterior transcrevese decisão publicada no Informativo n 435 do STJ Família Uniões estáveis simultâneas Pensão In casu o de cujus foi casado com a recorrida e ao separarse consensualmente dela iniciou um relacionamento afetivo com a recorrente o qual durou de 1994 até o óbito dele em 2003 Sucede que com a decretação do divórcio em 1999 a recorrida e o falecido voltaram a se relacionar e esse novo relacionamento também durou até sua morte Diante disso as duas buscaram mediante ação judicial o reconhecimento de união estável consequentemente o direito à pensão do falecido O juiz de primeiro grau entendendo haver elementos inconfundíveis caracterizadores de união estável existente entre o de cujus e as demandantes julgou ambos os pedidos procedentes reconhecendo as uniões estáveis simultâneas e por conseguinte determinou o pagamento da pensão em favor de ambas na proporção de 50 para cada uma Na apelação interposta pela ora recorrente a sentença foi mantida Assim a questão está em saber sob a perspectiva do Direito de Família se há viabilidade jurídica a amparar o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas Nesta instância especial ao apreciar o REsp inicialmente se observou que a análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar se na conjunção de fatores presentes em cada hipótese como a affectio societatis familiar a participação de esforços a posse do estado de casado a continuidade da união a fidelidade entre outros Desse modo entendeuse que no caso a despeito do reconhecimento na dicção do acórdão recorrido da união estável entre o falecido e sua exmulher em concomitância com união estável preexistente por ele mantida com a recorrente é certo que o casamento válido entre os excônjuges já fora dissolvido pelo divórcio nos termos do art 1571 1º do CC2002 rompendose definitivamente os laços matrimoniais outrora existentes Destarte a continuidade da relação sob a roupagem de união estável não se enquadra nos moldes da norma civil vigente art 1724 do CC2002 porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros Ressaltouse que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e por consequência desleais sem descurar do fato de que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a realização de seus integrantes vale dizer a busca da felicidade Assinalouse que na espécie a relação mantida entre o falecido e a recorrida exesposa despida dos requisitos caracterizadores da união estável poderá ser reconhecida como sociedade de fato caso deduzido pedido em processo diverso para que o Poder Judiciário não deite em solo infértil relacionamentos que efetivamente existem no cenário dinâmico e fluido dessa nossa atual sociedade volátil Assentouse também que ignorar os desdobramentos familiares em suas infinitas incursões em que núcleos afetivos justapõemse em relações paralelas concomitantes e simultâneas seria o mesmo que deixar de julgar com base na ausência de lei específica Dessa forma na hipótese de eventual interesse na partilha de bens deixados pelo falecido deverá a recorrida fazer prova em processo diverso repitase de eventual esforço comum Com essas considerações entre outras a Turma deu provimento ao recurso para declarar o reconhecimento da união estável mantida entre o falecido e a recorrente e determinar por conseguinte o pagamento da pensão por morte em favor unicamente dela companheira do falecido STJ REsp 1157273RN Rel Min Nancy Andrighi j 18052010 Em 2016 confirmando essa forma de pensar o Direito de Família foi publicada a seguinte premissa na Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça que trata da união estável não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas tese 4 Em conclusão essa é a posição majoritária da jurisprudência superior devendo ser assim considerada para os devidos fins práticos Porém é preciso observar o surgimento de um novo julgado prolatado pela Quarta Turma do STJ no final de 2018 que abre a possibilidade de debater a existência de uniões estáveis putativas REsp 1754008RJ Conforme consta da ementa do voto do Ministro Salomão uma vez não demonstrada a boafé da concubina de forma irrefutável não se revela cabida nem oportuna a discussão sobre a aplicação analógica da norma do casamento putativo à espécie Dessa forma apesar de a tese não ter sido admitida no caso concreto retirase de tal conclusão a eventual possibilidade de se aplicar na linha da corrente que seguimos o art 1561 do Código Civil à união estável Aguardemos portanto novos posicionamentos da Corte Superior Como palavras finais para o tópico o tema das uniões estáveis plúrimas ou paralelas pode receber um novo dimensionamento pela jurisprudência brasileira Isso porque está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal especialmente para o âmbito do Direito Previdenciário e em repercussão geral Tema 529 Em setembro de 2019 iniciouse sua análise em sede do Recurso Extraordinário n 1045273SE 842 que analisa concomitância de uma união estável homoafetiva com uma heteroafetiva Até aqui prevalece o voto do Ministro Luiz Edson Fachin exatamente na linha do que sustentei de que são possíveis efeitos previdenciários para atingir companheiros de boafé nas uniões estáveis plúrimas No mesmo sentido julgaram os Ministros Marco Aurélio e Rosa Maria Weber Os Ministros Barroso e Carmen Lúcia votaram também pelo reconhecimento desses efeitos mas sem a necessidade da boafé pois prevalece a equidade que deve guiar o Direito Previdenciário Por seu turno os Ministros Alexandre de Moraes Relator Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski entenderam pela impossibilidade de se reconhecer quaisquer efeitos previdenciários nas uniões concomitantes diante do princípio da monogamia que se aplica plenamente à união estável Em suma a votação está em 5 a 3 pelo reconhecimento de efeitos previdenciários nas uniões estáveis concomitantes Ainda faltam julgar os Ministros Dias Tofolli que pediu vista Luiz Fux e Celso de Mello Espero que prevaleça a posição que já forma maioria especialmente se houver boafé objetiva da parte Deve ficar claro que não se analisa a concomitância de casamento e de concubinato ou união estável o que é objeto de outro processo na Corte também em repercussão geral Recurso Extraordinário n 883168SC Tema 526 mas a existência de várias uniões estáveis ao mesmo tempo Eventuais encerramentos dos dois julgamentos serão comunicados e analisados na Sala de Aula Virtual que acompanha esta obra Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável Como primeiro efeito pessoal da união estável o art 1724 do CC2002 enuncia os seus deveres a saber Dever de lealdade Dever de respeito ao outro companheiro em sentido genérico Dever de mútua assistência moral afetiva patrimonial sexual e espiritual Dever de guarda sustento e educação dos filhos Duas diferenças podem ser observadas confrontandose o dispositivo com o art 1566 do CC2002 que trata dos deveres do casamento 1ª Diferença O casamento exige expressamente a fidelidade a união estável exige lealdade Pelo senso comum a lealdade engloba a fidelidade mas não necessariamente Isso demonstra que na união estável há uma liberdade maior aos companheiros do que no casamento o que diferencia substancialmente os institutos mormente se a conclusão for pela persistência do dever de fidelidade no último 2ª Diferença O casamento exige expressamente vida em comum no domicílio conjugal a união estável não por não exigir convivência sob o mesmo teto conforme a remota Súmula 382 do STF Sobre os direitos patrimoniais decorrentes da união estável expressa o art 1725 do CC que na união estável salvo contrato escrito entre os companheiros aplicase às relações patrimoniais no que couber o regime da comunhão parcial de bens Três observações devem ser feitas sobre o comando legal transcrito 1ª Observação O contrato mencionado pelo dispositivo é denominado pela doutrina como contrato de convivência150 Tal contrato pode reconhecer a união estável e pactuar quanto ao regime de bens optandose por outro regime que não seja o da comunhão parcial de bens Assim podem as partes eleger o regime da separação de bens ou da comunhão universal A respeito da escolha pelo último regime reconheceu recente aresto do Superior Tribunal Justiça que o pacto de convivência formulado em particular pelo casal na qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura relação como símil ao regime de comunhão universal é válido desde que escrito STJ REsp 1459597SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 01122016 DJe 15122016 Exatamente nesse sentido o Enunciado n 30 aprovado no XII Congresso Brasileiro do IBDFAM em 2019 nos casos de eleição de regime de bens diverso do legal na união estável é necessário contrato escrito a fim de assegurar eficácia perante terceiros Podem os conviventes ainda escolher um regime misto conforme antes aqui desenvolvido Todavia o negócio celebrado não pode afastar a existência de uma união estável quando ela estiver configurada o que muitas vezes é denominado como contrato de namoro Em casos de dúvidas prevalecem a situação fática e a vontade dos envolvidos guiadas pela máxima in dubio pro familia É possível elaborálo por escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas ou por instrumento particular registrado ou não no Cartório de Títulos e Documentos Também é possível registrar a escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis assim como ocorre com o pacto antenupcial Em casos tais que se tornou comum nos últimos tempos especialmente entre pessoas com melhores condições econômicas em havendo a elaboração de escritura pública e até o mesmo registro no Cartório de Registro de Imóveis podese falar na presença de uma união estável qualificada ou até mesmo de uma superconvivência 2ª Observação Existem variações na interpretação da expressão no que couber Para Álvaro Villaça Azevedo criador da expressão ela significa que a união estável institui verdadeiro condomínio entre os companheiros conforme já previa o art 5º da Lei 92781996151 Filiase à corrente que afirma que tal expressão somente afasta a aplicação das regras incompatíveis da comunhão parcial de bens à união estável152 Ilustrando tal conclusão não se aplica à união estável a exigência da outorga conjugal do art 1647 do CC Somese a isso o fato da norma ser restritiva da autonomia privada não admitindo analogia Todavia consignese que o STJ já exigiu a outorga ou vênia convivencial pela suposta equiparação da união estável ao casamento STJ REsp 755830SP 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 07112006 DJ 01122006 p 291 Porém em data mais próxima concluiu a mesma Corte Superior na linha do defendido por este autor que ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro Isso porque o entendimento de que a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia Súmula 332 do STJ conquanto seja aplicável ao casamento não tem aplicabilidade em relação à união estável De fato o casamento representa por um lado uma entidade familiar protegida pela CF e por outro lado um ato jurídico formal e solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico A união estável por sua vez embora também represente uma entidade familiar amparada pela CF uma vez que não há sob o atual regime constitucional famílias estigmatizadas como de segunda classe diferese do casamento no tocante à concepção deste como um ato jurídico formal e solene Aliás nunca se afirmou a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento mas apenas a inexistência de predileção constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relação a outra espécie de entidade familiar Sendo assim apenas o casamento e não a união estável representa ato jurídico cartorário e solene que gera presunção de publicidade do estado civil dos contratantes atributo que parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados ciência quanto a regime de bens estatuto pessoal patrimônio sucessório etc STJ REsp 1299866DF Rel Min Luis Felipe Salomão j 25022014 O Novo CPC incrementou o debate a respeito do tema como se verá ao final deste tópico com a citação de outros julgados 3ª Observação O CC2002 encerra polêmica anterior prevendo expressamente que o regime legal da união estável é o da comunhão parcial de bens Assim não se cogita mais a prova de eventual esforço comum para a comunicação de bens Nesse sentido o Enunciado n 115 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil pelo qual há presunção de comunhão de aquestos na constância da união mantida entre os companheiros sendo desnecessária a prova do esforço comum para se comunicarem os bens adquiridos a título oneroso durante esse período O art 1726 do CC trata da conversão da união estável exigindo uma ação judicial a ser proposta por ambos os cônjuges in verbis a união estável poderá converterse em casamento mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil A norma é criticável por desobedecer ao mandamento constitucional de facilitar a citada conversão ao exigir a ação judicial Sintonizadas com o Texto Maior há normas das corregedorias dos Tribunais de Justiça que dispensam a demanda podendo o pedido de conversão ser requerido perante o Oficial do Registro Civil Citese por exemplo Provimento 252005 do Tribunal de Justiça de São Paulo atualizado pelo provimento 412012 Podese dizer que as últimas normas desobedecem ao Código Civil mas obedecem à Constituição Federal de 1988 devendo prevalecer Urge a alteração do dispositivo civil para o sentido de retirar a exigência de ação própria o que consta do PL 6992011 e do PL 4702013 Estatuto das Famílias do IBDFAM no plural No mesmo sentido para sanar esse problema o Projeto de Lei de Desburocratização seguindo minha sugestão pretende afastar a necessidade de ação judicial para que essa conversão da união estável em casamento ocorra Nos termos do novo art 1726 do CC2002 a união estável poderá converterse em casamento mediante pedido dos companheiros ao Registro Civil submissão ao procedimento de habilitação de casamento e assento no Registro Civil A norma também passaria a estabelecer que é facultado aos companheiros requerer a inserção da data de início da união estável desde que apresente declaração com firma reconhecida de todos os seus descendentes unilaterais ou comuns consentindo com a data informada ou se for o caso declaração de inexistência de descendentes Por fim propõese que a data de início da união estável poderá ser impugnada por terceiros interessados a qualquer tempo ainda que de forma incidente em processos judiciais Esperase que a projeção seja aprovada reduzindose as formalidades e sanandose o conflito com o Texto Maior Em julgado de 2017 entendeu o Superior Tribunal de Justiça que os arts 1726 do CC e 8º da Lei 927896 não impõem a obrigatoriedade de que se formule pedido de conversão de união estável em casamento exclusivamente pela via administrativa A interpretação sistemática dos dispositivos à luz do art 226 3º da Constituição Federal confere a possibilidade de que as partes elejam a via mais conveniente para o pedido de conversão de união estável em casamento STJ REsp 1685937RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17082017 DJe 22082017 Como se nota o acórdão superior reconhece a possibilidade da via administrativa para a conversão da união estável em casamento mas conclui não ser ela exclusiva Na mesma esteira o Enunciado n 31 do IBDFAM aprovado no XII Congresso de Direito das Famílias e das Sucessões em outubro de 2019 que contou com o meu voto positivo a conversão da união estável em casamento é um procedimento consensual administrativo ou judicial cujos efeitos serão ex tunc salvo nas hipóteses em que o casal optar pela alteração do regime de bens o que será feito por meio de pacto antenupcial ressalvados os direitos de terceiros No que concerne ao uso do nome do companheiro a questão está regulamentada pelo art 57 da Lei de Registros Públicos Art 57 A alteração posterior de nome somente por exceção e motivadamente após audiência do Ministério Público será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro arquivandose o mandado e publicandose a alteração pela imprensa ressalvada a hipótese do art 110 desta Lei 2º A mulher solteira desquitada ou viúva que viva com homem solteiro desquitado ou viúvo excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o patronímico de seu companheiro sem prejuízo dos apelidos próprios de família desde que haja impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas 3º O juiz competente somente processará o pedido se tiver expressa concordância do companheiro e se da vida em comum houverem decorrido no mínimo 5 cinco anos ou existirem filhos da união 4º O pedido de averbação só terá curso quando desquitado o companheiro se a exesposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido ainda que dele receba pensão alimentícia 5º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de uma das partes ouvida a outra 6º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos neste artigo serão processados em segredo de justiça Exige dúvida sobre a aplicação atual desse comando que apenas trata do direito da companheira utilizar o sobrenome do companheiro em flagrante desrespeito à igualdade constitucional entre homens e mulheres art 5º inc I da CF1988 Para Flávio Augusto Monteiro de Barros a norma ainda se aplica por ter caráter especial regulamentando questão de registro público153 Todavia filiase à corrente da inconstitucionalidade da norma que ainda traz o inconveniente de exigir um prazo mínimo para a união estável mostrando total desatualização no atual sistema154 Seguindo o último caminho devem ser aplicadas à união estável as mesmas regras de uso do nome pelo cônjuge arts 1565 1º e 1578 do CC Aplicando a última premissa julgado publicado no Informativo n 506 do STJ É possível a alteração de assento registral de nascimento para a inclusão do patronímico do companheiro na constância de uma união estável em aplicação analógica do art 1565 1º do CC desde que seja feita prova documental da relação por instrumento público e nela haja anuência do companheiro cujo nome será adotado O art 57 2º da Lei 60151973 outorgava nas situações de concubinato tão somente à mulher a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro sem prejuízo dos apelidos próprios entendase sem a supressão de seu próprio sobrenome desde que houvesse impedimento legal para o casamento não havendo específica regulação quanto à adoção de sobrenome pelo companheiro união estável A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos de adoção de sobrenome dentro de uma união estável situação completamente distinta daquela para a qual foi destinada a referida norma reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento porquanto se mostra claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio legis relativa à união estável com aquela que orientou o legislador na fixação dentro do casamento da possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos cônjuges ao do outro STJ REsp 1206656GO Rel Min Nancy Andrighi j 16102012 Superado esse ponto repisese que o art 1694 do CC2002 assegura os alimentos entre os companheiros como já previam as leis anteriores da união estável Conforme será estudado são aplicadas à união estável as mesmas regras previstas do casamento no que toca à verba alimentar Em relação ao direito sucessório o Código Civil de 2002 traz norma específica no seu art 1790 que será objeto de estudo do próximo capítulo desta obra Para encerrar o presente tópico insta anotar que o Código de Processo Civil de 2015 teve a feliz opção de equalizar expressamente a união estável ao casamento em vários de seus preceitos o que trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades familiares é feita no âmbito do direito material especialmente pelo fato de o Código Civil Brasileiro ter tratamento distinto entre o casamento e a união estável Não se olvide de que quando da elaboração do Estatuto Processual anterior a união estável não era reconhecida expressamente como entidade familiar o que somente ocorreu concretamente e no plano legal com a Constituição Federal de 1988 por força do seu art 226 3º De qualquer forma esclareçase que a maioria das regras logo expostas já recebia a mesma interpretação pela doutrina e pela jurisprudência De início o art 144 do CPC2015 em seus incisos III e IV ampliou os impedimentos do juiz para os casos em que no feito for parte ou estiver postulando como defensor público advogado ou membro do Ministério Público seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive Como é notório o art 134 incisos IV e V do CPC1973 somente fazia alusão ao cônjuge do juiz e não ao seu companheiro Louva se sem dúvidas a nova norma que passou a estender o impedimento para as situações em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive art 144 inciso VIII do CPC2015 Quanto à citação esta não será feita salvo para evitar perecimento de direito ao cônjuge ao companheiro ou a qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos sete dias seguintes visando à proteção do luto da família verdadeiro direito da personalidade Isso consta do art 244 inciso II do CPC2015 sendo certo que a menção ao convivente não estava no art 217 inciso II do CPC1973 Em relação aos requisitos da petição inicial na qualificação das partes é necessário que conste viverem em união estável se for o caso entre os caracteres que formam a sua personalidade Nos termos do art 319 inc II do CPC2015 a petição inicial indicará II os nomes os prenomes o estado civil a existência de união estável a profissão o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica o endereço eletrônico o domicílio e a residência do autor e do réu Pensamos ser esse um passo determinante para se reconhecer que a união estável cria um estado civil No que tange às provas o companheiro não é obrigado a depor sobre fatos que gerem a desonra de seu consorte art 388 inciso III do CPC2015 quando é certo que não se mencionava o convivente no CPC anterior ou no Código Civil de 2002 Na mesma linha e ainda sobre a prova nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios a confissão de cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro salvo se o regime de casamento for o da separação absoluta de bens art 391 parágrafo único do CPC2015 No art 350 parágrafo único da norma processual anterior não havia regra relativa à união estável mais uma vez Quanto às testemunhas ainda nessa seara probatória são impedidos para tanto o cônjuge o companheiro bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau ou o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito art 447 2º inciso I do CPC2015 com destaque A lei anterior novamente apenas expressava o cônjuge art 405 2º inciso I do CPC1973 Em matéria de inventário passouse a reconhecer na nova norma a legitimidade do companheiro para a sua abertura e para ser nomeado como inventariante arts 617 e 618 do Novo CPC o que não estava previsto no sistema anterior apesar do reconhecimento dado por doutrina e jurisprudência O companheiro também é legitimado expressamente a opor embargos de terceiro para a tutela da sua meação pelo art 674 do Novo Codex quando é certo que o art 1046 do CPC1973 não o expressava Seguiuse assim o entendimento que era consolidado pela jurisprudência especialmente pela superior STJ REsp 426239RS 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 04052004 DJ 28062004 p 230 Sem prejuízo de outros novéis comandos o que parece gerar maiores repercussões para o direito material é o art 73 do CPC2015 a seguir confrontado com o art 10 do Código de Processo anterior para os devidos aprofundamentos Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 73 O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens Art 10 O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários Redação dada pela Lei nº 8952 de 13121994 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8952 de 13121994 I que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens I que versem sobre direitos reais imobiliários Redação dada pela Lei nº 8952 de 13121994 II resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles II resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 III fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família III fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados Redação dada pela Lei n 5925 de 1º101973 IV que tenha por objeto o reconhecimento constituição ou extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges IV que tenham por objeto o reconhecimento a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges Redação dada pela Lei n 5925 de 1º101973 2º Nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado 2º Nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados Incluído pela Lei nº 8952 de 13121994 3º Aplicase o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos Foi mantida a regra antecedente agora no art 74 do CPC2015 no sentido de que tal consentimento para as ações reais sobre imóveis possa ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo ou quando lhe seja impossível concedêlo Em complemento a falta de consentimento invalida o processo quando necessário e não suprido pelo juiz Essas eram as premissas expostas no art 11 do CPC1973 sem qualquer mudança mais substancial O novo dispositivo processual da tabela deve ser confrontado com o antes exposto art 1647 inc II do Código Civil que faz a mesma exigência de outorga conjugal para as ações que dizem respeito a direitos reais imobiliários E diante da previsão do 3º do art 73 do CPC2015 essa exigência passa a ser presente nos casos de união estável comprovada nos autos outorga convivencial A dúvida que se retoma é a seguinte nas situações dos demais incisos do art 1647 que concernem a atos puramente materiais como a venda ou outras alienações de imóvel como ficam a fiança e a doação de bens comuns Haverá a necessidade de outorga convivencial em tais hipóteses Já foi demonstrado que o tema divide tanto a doutrina quanto a jurisprudência nacionais havendo correntes que respondem positiva e negativamente à pergunta formulada Acrescentese que ao final de 2014 surgiu outra forma de julgar na Superior Instância que parece indicar uma terceira via respondendo depende para a necessidade da outorga convivencial nos casos descritos no art 1647 do Código Civil Conforme acórdão publicado no Informativo n 554 do Tribunal de Cidadania de fevereiro de 2015 a invalidade da venda de imóvel comum fundada na ausência de outorga do companheiro depende da publicidade conferida à união estável E essa publicidade se dá mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência de união estável no Cartório de Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns ou da demonstração de máfé do adquirente STJ REsp 1424275MT Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04122014 DJe 16122014 Como destacávamos até a edição de 2018 desta obra no plano jurisprudencial a corrente pela resposta negativa para a outorga convivencial seria a tendência da jurisprudência superior do STJ ou seja seria correto afirmar que o art 1647 do Código Civil não tem incidência para a união estável Contudo advertíamos que o Código de Processo Civil de 2015 tenderia a aprofundar o debate a respeito dessa problemática por mencionar a necessidade da outorga conjugal para a hipótese que está prevista no inciso II do art 1647 do Código Civil Ademais a decisão do STF que em 2017 equiparou a união estável ao casamento para os fins sucessórios e com repercussão geral também tenderia a fortalecer a afirmação de incidência do art 1647 para os companheiros STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Informativo n 864 da Corte Isso porque o último julgado está fundado na equalização das duas entidades familiares No final de 2017 surgiu novo julgado do STJ nessa linha de exigência de outorga 843 do companheiro concluindo que revelase indispensável a autorização de ambos os conviventes para alienação de bens imóveis adquiridos durante a constância da união estável considerando o que preceitua o art 5º da Lei n 92781996 que estabelece que os referidos bens pertencem a ambos em condomínio e em partes iguais bem como em razão da aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens dentre as quais se insere a da outorga conjugal a teor do que dispõem os arts 1647 I e 1725 ambos do Código Civil garantindose assim a proteção do patrimônio da respectiva entidade familiar Porém conforme o mesmo aresto não obstante a necessidade de outorga convivencial diante das peculiaridades próprias do instituto da união estável devese observar a necessidade de proteção do terceiro de boafé porquanto ao contrário do que ocorre no regime jurídico do casamento em que se tem um ato formal cartorário e solene o qual confere ampla publicidade acerca do estado civil dos contratantes na união estável há preponderantemente uma informalidade no vínculo entre os conviventes que não exige qualquer documento caracterizandose apenas pela convivência pública contínua e duradoura Ao final como não havia registro imobiliário quanto à existência da união estável ou qualquer prova de máfé dos adquirentes dos bens a venda foi reconhecida como válida e eficaz em relação aos terceiros STJ REsp 1592072PR 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 21112017 DJe 18122017 Sem dúvidas esse acórdão traz um novo tratamento sobre o tema afirmando a necessidade da outorga convivencial como regra já sob a ótica do art 73 do CPC2015 e citando o seu teor Será necessário portanto aguardar eventual pacificação sobre o tema na Segunda Seção do Tribunal pois ele começa a dar sinais de um novo rumo Da minha parte continuo a entender que o art 1647 do Código Civil é norma restritiva prevista para o casamento e como tal não pode ser aplicada por analogia à união estável Aguardemos outras posições da Corte Superior A união homoafetiva e o seu enquadramento como união estável Tema que despertou um grande debate jurídico nos últimos anos é a união homoafetiva ou união entre pessoas do mesmo sexo Destaquese de imediato que o termo união homoafetiva é atribuído à Maria Berenice Dias maior especialista brasileira no assunto Pois bem sobre o seu enquadramento jurídico sempre existiram duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais bem definidas 1ª Corrente Sustenta que a união entre pessoas do mesmo sexo não constitui uma entidade familiar mas mera sociedade de fato Isso porque para a união estável a Constituição Federal exige diversidade de sexos Sendo assim não há direito a alimentos direitos sucessórios ou direito à meação patrimonial com base nas regras de regime de bens A questão patrimonial é resolvida com base na Súmula 380 do STF havendo direito a uma participação quanto aos bens adquiridos pelo esforço comum Essa corrente prevaleceu por tempos na doutrina e na jurisprudência sendo certo que a maioria dos julgados encontrados por óbvio ainda segue essa forma de enquadramento pelo fato de serem ampla maioria no passado por todos STJ REsp 502995RN j 26042005 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves DJ 16052005 p 353 REVJUR vol 332 p 113 Na doutrina a ela continua filiada a Professora Maria Helena Diniz155 De toda sorte alguns juristas que assim pensavam tendem a mudar de opinião Cite se o Sílvio de Salvo Venosa que em artigo publicado sustenta que a Constituição de 1988 protege expressamente a entidade familiar constituída pelo homem e a mulher Tal não é mais a nosso ver um impedimento para o alargamento do conceito quando o sistema social estiver pronto para significativa mudança Destarte enquanto não houver aceitação social majoritária dessas uniões que se traduza em possibilidade legislativa as repercussões serão majoritariamente patrimoniais por analogia às sociedades de fato156 Cumpre anotar que o Professor Álvaro Villaça Azevedo era filiado ao presente entendimento Todavia conforme apontado em palestras e exposições o jurista das Arcadas mudou de posição filiandose agora à segunda corrente 2ª Corrente Afirma expressamente que a união homoafetiva é entidade familiar que deve ser equiparada à união estável Desse modo há direito a alimentos direitos sucessórios e direito à meação aplicandose por analogia as mesmas regras da união estável Essa corrente é encabeçada pela jurista Maria Berenice Dias que utiliza os seguintes argumentos fundamentais para a sua tese a o rol constitucional de família constante do art 226 da CF1988 não é exaustivo ou taxativo mas meramente exemplificativo b A CF1988 pelo seu caráter pluralista consagra uma cláusula geral de inclusão e não de exclusão c o princípio norteador da Constituição é a dignidade humana primado na igualdade e na liberdade o que leva ao reconhecimento de direitos ao cidadão sem qualquer discriminação ou preconceito d desrespeitar o ser humano em função de sua orientação sexual significa dar um tratamento indigno à pessoa e o direito à sexualidade constitui um direito fundamental do ser humano157 Essa corrente é claramente a tendência consolidada entre os estudiosos do Direito de Família prevalecendo de forma esmagadora entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM Do mesmo modo da jurisprudência mais recente podem ser destacados os seguintes julgados de reconhecimento familiar da união homoafetiva STJ REsp 820475RJ Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro Rel p Acórdão Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 02092008 DJe 06102008 Por maioria de votos o STJ concluiu pela primeira vez que a união homoafetiva deveria ser reconhecida como entidade familiar aplicandose por analogia as mesmas regras da união estável A situação fática se referia a um pedido de permanência de um estrangeiro no Brasil baseado na existência da entidade familiar O pedido foi julgado juridicamente impossível em primeira e segunda instâncias pelo Tribunal do Rio de Janeiro pois proposta a demanda perante a Vara da Família O Tribunal Superior reverteu o entendimento anterior devolvendo o processo para julgado pela inferior instância STF Petição 1984RS Rel Min Marco Aurélio DJ 20022003 p 24 j 10022003 A decisão reconheceu direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo assim tratado no corpo da decisão O STJ do mesmo modo tutela tais direitos por todos STJ REsp 395904RS 6ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 13122005 DJ 06022006 p 365 Em data mais próxima o STJ ampliou os direitos previdenciários decorrentes da união homoafetiva para a previdência privada conforme decisão inédita publicada no seu Informativo n 421 de fevereiro de 2010 REsp 1026981RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04022010 STJ REsp 889852RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 27042010 publicado no seu Informativo n 432 Pela primeira vez o STJ admitiu a possibilidade da adoção homoafetiva por casal de pessoas do mesmo sexo com base no princípio do melhor ou maior interesse da criança O julgado destaca que estudos científicos comprovam que não há prejuízos sociopsíquicos à criança em hipóteses tais Ademais entendeu se que o que deve prevalecer na análise da adoção é o vínculo de afeto que une os adotantes ao adotado e não o vínculo entre os primeiros isoladamente A decisão representa notável avanço inclusive de tutela efetiva da cidadania dos homossexuais Como se pode perceber houve uma evolução considerável a respeito do tema no Brasil Na primeira edição desta obra de 2010 ressaltávamos que ainda faltava a consolidação definitiva e ampla do reconhecimento da união homoafetiva como família o que poderia ocorrer por dois caminhos O primeiro caminho seria o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132 proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro A demanda pretendia que todo o tratamento legislativo previsto para a união estável fosse aplicado analogicamente à união homoafetiva na esteira da doutrina aqui exposta A ação foi proposta motivada pela interpretação discriminatória que o Tribunal do Rio de Janeiro vinha dando ao Decretolei 2201975 não concedendo benefícios aos companheiros homoafetivos de servidores públicos Na inicial da arguição foi alegada violação dos seguintes preceitos fundamentais direito à igualdade art 5º caput direito à liberdade art 5º II dignidade da pessoa humana art 1º III e segurança jurídica art 5º caput Houve parecer favorável da AdvocaciaGeral da União para a procedência da arguição assinado pelo hoje Ministro do STF José Antonio Dias Tofolli O segundo caminho seria o dos projetos legislativos Entre todos merecia destaque o PL 22852007 Estatuto das Famílias do IBDFAM proposta pela qual a união homoafetiva passaria a ser disciplinada com equiparação à união estável nos seguintes termos Art 68 É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo que mantenham convivência pública contínua duradoura com o objetivo de constituição de família aplicandose no que couber as regras concernentes à união estável Parágrafo único Dentre os direitos assegurados incluemse I guarda e convivência com os filhos II a adoção de filhos III direito previdenciário IV direito à herança Adotarseia portanto a tese de Maria Berenice Dias Todavia o referido projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados em dezembro de 2010 retirandose a menção a tal reconhecimento Entre outras razões isso motivou uma nova proposição do Estatuto das Famílias agora em trâmite no Senado Federal sob o número 4702013 Como se percebe no plano legislativo havia e ainda há fortes resistências ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar Como já prevíamos na primeira edição deste livro a questão foi resolvida no plano do Poder Judiciário No julgamento da ADPF 132RJ e da ADI 4277DF em 5 de maio de 2011 o STF entendeu pela aplicação por analogia de todas as regras da união estável heteroafetiva para a união estável homoafetiva Vejamos os principais trechos da esclarecedora publicação no Informativo n 625 daquele Tribunal Superior cuja leitura é fundamental e obrigatória Relação homoafetiva e entidade familiar 1 A norma constante do art 1723 do Código Civil CC É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal Essa a conclusão do Plenário ao julgar procedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas respectivamente pelo ProcuradorGeral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro Preliminarmente conheceuse de arguição de preceito fundamental ADPF proposta pelo segundo requerente como ação direta tendo em vista a convergência de objetos entre ambas as ações de forma que as postulações deduzidas naquela estariam inseridas nesta a qual possui regime jurídico mais amplo Ademais na ADPF existiria pleito subsidiário nesse sentido Em seguida declarouse o prejuízo de pretensão originariamente formulada na ADPF consistente no uso da técnica da interpretação conforme a Constituição relativamente aos artigos 19 II e V e 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da aludida unidade federativa Decretolei 22075 Consignouse que desde 2007 a legislação fluminense Lei 50342007 art 1º conferira aos companheiros homoafetivos o reconhecimento jurídico de sua união No mérito prevaleceu o voto proferido pelo Min Ayres Britto relator que dava interpretação conforme a Constituição ao art 1723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar entendida esta como sinônimo perfeito de família Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva De início enfatizou que a Constituição proibiria de modo expresso o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem Além disso apontou que fatores acidentais ou fortuitos a exemplo da origem social idade cor da pele e outros não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse Assim observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade Afirmou nessa perspectiva haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher a de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo fisiológica b de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade e c de nas situações de uso emparceirado da sexualidade fazêlo com pessoas adultas do mesmo sexo ou não Em passo seguinte assinalou que no tocante ao tema do emprego da sexualidade humana haveria liberdade do mais largo espectro ante silêncio intencional da Constituição Apontou que essa total ausência de previsão normativoconstitucional referente à fruição da preferência sexual em primeiro lugar possibilitaria a incidência da regra de que tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido ou obrigado está juridicamente permitido Em segundo lugar o emprego da sexualidade humana diria respeito à intimidade e à vida privada as quais seriam direito da personalidade e por último deverseia considerar a âncora normativa do 1º do art 5º da CF1988 Destacou outrossim que essa liberdade para dispor da própria sexualidade inserir seia no rol dos direitos fundamentais do indivíduo sendo direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea Frisou que esse direito de exploração dos potenciais da própria sexualidade seria exercitável tanto no plano da intimidade absenteísmo sexual e onanismo quanto da privacidade intercurso sexual Asseverou de outro lado que o século XXI já se marcaria pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade Ao levar em conta todos esses aspectos indagou se a Constituição sonegaria aos parceiros homoafetivos em estado de prolongada ou estabilizada união realidade há muito constatada empiricamente no plano dos fatos o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em idêntica situação Após mencionar que a família deveria servir de norte interpretativo para as figuras jurídicas do casamento civil da união estável do planejamento familiar e da adoção o relator registrou que a diretriz da formação dessa instituição seria o não atrelamento a casais heteroafetivos ou a qualquer formalidade cartorária celebração civil ou liturgia religiosa Realçou que família seria por natureza ou no plano dos fatos vocacionalmente amorosa parental e protetora dos respectivos membros constituindose no espaço ideal das mais duradouras afetivas solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada o que a credenciaria como base da sociedade CF1988 art 226 caput Desse modo anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família constituída em regra com as mesmas notas factuais da visibilidade continuidade e durabilidade CF1988 art 226 3º Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento Mencionou ainda as espécies de família constitucionalmente previstas art 226 1º a 4º a saber a constituída pelo casamento e pela união estável bem como a monoparental Arrematou que a solução apresentada daria concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana da igualdade da liberdade da proteção das minorias da não discriminação e outros STF ADI 4277DF e ADPF 132RJ Rel Min Ayres Britto j 04 e 05052011 Como a decisão tem efeito vinculante e erga omnes não se pode admitir outra forma de interpretação que não seja o enquadramento da união homoafetiva como família com a incidência dos mesmos dispositivos legais relativos à união estável por analogia e aqui estudados Nesse contexto podem ser destacadas as seguintes aplicações legais para a união homoafetiva sem qualquer ressalva Art 1723 do CC A união homoafetiva deverá ser reconhecida quando se tratar de uma união pública contínua e duradoura estabelecida com objetivo de constituição de família A menção à distinção de sexos do comando deve ser afastada como consta da decisão do Supremo Tribunal Federal Valem os mesmos parâmetros e exemplos apontados na presente obra quando do estudo da união estável heterossexual Art 1724 do CC Os deveres da união estável entre pessoas de sexos distintos servem para a união homoafetiva lealdade respeito assistência guarda sustento e educação dos filhos Como há deveres em relação aos filhos não há qualquer vedação para a adoção homoafetiva Art 1725 do CC A união homoafetiva em regra está submetida ao regime da comunhão parcial de bens não havendo necessidade de prova do esforço comum para a aquisição dos bens havidos durante a união Nos termos da premissa 13 da Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ comprovada a existência de união homoafetiva é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento Os companheiros homoafetivos podem estabelecer por força de contrato de convivência um outro regime para a comunicação dos bens É plenamente viável juridicamente que os companheiros homoafetivos reconheçam a união por meio de uma escritura pública de união estável Art 1726 do CC É possível converter em casamento uma união homoafetiva nos mesmos moldes da união estável entre pessoas de sexos distintos Se isso é possível penso que não há vedação para que o casamento homoafetivo seja celebrado diretamente Nesse sentido vejamos o enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 é possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação Enunciado n 526 Art 1727 do CC Aplicamse os mesmos parâmetros para a diferenciação da união estável e o concubinato com a ressalva do 1º do art 1723 já estudados Art 1694 a 1710 do CC Os companheiros homoafetivos podem pleitear alimentos uns dos outros incidindo os mesmos preceitos previstos para a união estável heterossexual CPC2015 Todas as menções processuais constantes da norma instrumental a respeito da união estável abrangem a união homoafetiva Além dos preceitos destacados todas as menções doutrinárias feitas em relação a companheiros ou conviventes devem incluir sem qualquer ressalva os conviventes homoafetivos Consignese a competência da Vara da Família para apreciar as questões pessoais e patrimoniais relativas à união homoafetiva na esteira de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil as demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família Enunciado n 524 Na mesma linha julgado de 2013 do Superior Tribunal de Justiça assim publicado A competência para processar e julgar ação destinada ao reconhecimento de união estável homoafetiva é da Vara de Família A legislação atinente às relações estáveis heteroafetivas deve ser aplicada por analogia às relações estáveis homoafetivas porquanto o STF no julgamento da ADI 4277DF DJe 552011 promoveu a plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas sobretudo no que se refere à caracterização da relação estável homoafetiva como legítimo modelo de entidade familiar Nesse contexto o STJ concluiu pela aplicação imediata do arcabouço normativo imposto às uniões heteroafetivas portanto dos respectivos direitos conferidos a elas às uniões entre pessoas do mesmo sexo razão pela qual a competência para a demanda deve ser da 85 851 vara de família e não da vara cível Precedente citado REsp 827962RS 4ª Turma DJe08082011 STJ REsp 964489RS Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 12032013 publicado no seu Informativo n 519 No mesmo sentido pontuese a premissa 3 publicada na Edição 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ a vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva Como se constata o debate a respeito do tema parece ter sido encerrado no Brasil concretizandose plenamente a proteção familiar da união homoafetiva Por bem adotouse a premissa da inclusão como manda o Texto Maior afastandose preconceitos e discriminações A tutela da dignidade humana e o bom senso venceram Por fim cabe esclarecer que ao presente autor não parece que o Supremo Tribunal Federal tenha rompido suas esferas de atuação Muito ao contrário fez o Tribunal Constitucional o seu papel democrático servindo mais uma vez como um contrapeso à inércia do Congresso Nacional Brasileiro RELAÇÕES DE PARENTESCO Conceito modalidades e disposições gerais arts 1591 a 1595 do CC O parentesco pode ser conceituado como sendo o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas que têm mesma origem biológica mesmo tronco comum entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro e entre as pessoas que têm entre si um vínculo civil Portanto três são as modalidades de parentesco admitidas pelo Direito Civil Brasileiro Parentesco consanguíneo ou natural aquele existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue por terem origem no mesmo tronco comum Parentesco por afinidade existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro Deve ser atentado o fato de que marido e mulher e companheiros inclusive homoafetivos não são parentes entre si havendo outro tipo de vínculo decorrente da conjugalidade ou da convivência Como novidade o CC2002 reconhece o parentesco de afinidade decorrente da união estável art 1595 do CC O parentesco por afinidade limitase aos ascendentes aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro art 1595 1º Desse modo há parentesco por afinidade na linha reta ascendente em relação ao sogro à sogra e seus ascendentes até o infinito Na linha reta descendente em relação ao enteado e à enteada e assim sucessivamente até o infinito Na linha colateral entre cunhados Na linha reta até o infinito a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável havendo um vínculo perpétuo art 1595 2º do CC Nessas últimas relações há impedimento matrimonial como visto art 1521 inc II do CC Parentesco civil aquele decorrente de outra origem que não seja a consanguinidade ou a afinidade conforme consta do art 1593 do CC Tradicionalmente tem origem na adoção Todavia a doutrina e a jurisprudência admitem duas outras formas de parentesco civil A primeira é decorrente da técnica de reprodução heteróloga aquela efetivada com material genético de terceiro A segunda tem fundamento na parentalidade socioafetiva na posse de estado de filhos e no vínculo social de afeto Nesse sentido o Enunciado n 103 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil o Código Civil reconhece no art 1593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção acolhendo assim a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai ou mãe que não contribuiu com seu material fecundante quer da paternidade socioafetiva fundada na posse do estado de filho Em complemento o Enunciado n 256 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil a posse do estado de filho parentalidade socioafetiva constitui modalidade de parentesco civil Na V Jornada de Direito Civil de 2011 aprovouse o seguinte enunciado sobre o tema O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai s e filho s com base na posse do estado de filho para que produza efeitos pessoais e patrimoniais Enunciado n 519 De lege ferenda anotese que o PL 4702013 Estatuto das Famílias no plural do IBDFAM pretende incluir expressamente na ordem legal brasileira a previsão de que o parentesco resulta da consanguinidade da socioafetividade ou da afinidade Com grande impacto para o reconhecimento de que a parentalidade socioafetiva é forma de parentesco civil citese mais uma vez a decisão do Supremo Tribunal Federal do ano de 2016 em que se analisou repercussão geral sobre o tema Conforme a tese firmada a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Recurso Extraordinário 898060 originário do Estado de Santa Catarina com repercussão geral Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no Informativo n 840 do STF Além de reconhecer a possibilidade de vínculos múltiplos parentais uma das grandes contribuições do aresto foi de consolidar a posição de que a socioafetividade é forma de parentesco civil Nesse sentido destaquese o seguinte trecho do voto do Ministro Relator a compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar a saber i pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais ii pela descendência biológica ou iii pela afetividade A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética como natural emanação do direito de personalidade de um ser A afetividade enquanto critério por sua vez gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça reconhecendose a posse do estado de filho e consequentemente o vínculo parental em favor daquele que utilizasse o nome da família nominatio fosse tratado como filho pelo pai tractatio e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade reputatio Pensamos que essa decisão terá grandes impactos no futuro inclusive no amplo reconhecimento da multiparentalidade tema que será estudado a seguir Superada essa visão panorâmica é preciso estudar as regras de contagem de graus de parentesco consanguíneo ou natural o que é fundamental tanto para o Direito de Família quanto para o Direito das Sucessões objeto do próximo capítulo da obra De início destaquese que o parentesco consanguíneo pode ser na linha reta ou na linha colateral ou transversal Enuncia o art 1591 do CC que são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes O parentesco na linha reta é contado de forma bem simples na medida em que se sobe linha reta ascendente ou se desce linha reta descendente na escada parental temse um grau de parentesco art 1594 do CC Contamse na linha reta os graus de parentesco pelo número de gerações Para facilitar a visualização da matéria é sempre interessante pensar em si mesmo denominado para fins didáticos como eu nas relações que se mantém com os componentes da própria família Vejamos na linha reta ascendente O parentesco entre eu e meu pai é de primeiro grau na linha reta ascendente O parentesco entre eu e meu avô é de segundo grau na linha reta ascendente O parentesco entre eu e meu bisavô é de terceiro grau na linha reta ascendente E assim sucessivamente até o infinito Na linha reta descendente O parentesco entre eu e meu filho é de primeiro grau na linha reta descendente O parentesco entre eu e meu neto é de segundo grau na linha reta descendente O parentesco entre eu e meu bisneto é de terceiro grau na linha reta descendente E assim sucessivamente até o infinito Como se pode perceber nesse plano a matéria é bem fácil não havendo maiores dificuldades que eventualmente podem estar presentes na contagem do parentesco colateral ou transversal Preconiza o art 1592 do CC que são parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau as pessoas provenientes de um só tronco sem descenderem uma da outra A inovação desse dispositivo está na redução do limite do parentesco colateral que pelo CC1916 era de sexto grau art 331 Pode ser feita a crítica de que o atual Código Civil restringiu as relações familiares quando a tendência é justamente a oposta Para a devida contagem enuncia a segunda parte do art 1594 do CC que se conta o número de graus de acordo com o número de gerações subindo de um dos parentes até o ascendente comum e descendo até encontrar o outro parente Atentese que a premissa fundamental é a seguinte devese subir ao máximo até o parente comum para depois descer e encontrar o parente procurado Em complemento o parentesco colateral pode ser igual ou desigual Será igual se a medida da subida for igual a da descida será desigual em caso contrário Vejamos utilizando o mim como parâmetro O parentesco entre mim e meu irmão é colateral de segundo grau igual Sobese um até o pai e descese um até encontrar o irmão Os irmãos podem ser bilaterais mesmo pai e mesma mãe ou unilaterais mesmo pai ou mesma mãe Sendo o pai o mesmo os irmãos são unilaterais consanguíneos sendo mesma a mãe os irmãos são unilaterais uterinos O parentesco entre mim e meu sobrinho é colateral de terceiro grau desigual Sobese um até o pai descese um até o irmão e mais um até encontrar o sobrinho O parentesco entre mim e meu sobrinhoneto é colateral de quarto grau desigual Sobese um até o pai descese um até o irmão mais um até o sobrinho e mais um até encontrar o sobrinhoneto O parentesco entre mim e meu tio é colateral de terceiro grau desigual Sobese um até o pai e mais um até o avô Depois descese um até encontrar o tio Devese ter cuidado pois o erro mais comum é subir apenas até o pai em casos tais Ledo engano pois o parente comum é o avô O parentesco entre mim e meu primo é colateral de quarto grau igual Sobese um até o pai e mais um até o avô Depois descese um até o tio e mais um até o primo Esse é o chamado coloquialmente de primeiro grau que na verdade é colateral de quarto grau Por fim o parentesco entre mim e meu tioavô é colateral de quarto grau desigual Lembrese que o tioavô é o irmão do avô Sobese um até o pai um até o avô e mais um até o bisavô parente comum Em seguida descese um até o tio avô Como se pode notar o mínimo parentesco colateral é de segundo grau diante da regra de subir ao máximo até o tronco comum para depois descer e encontrar o outro parente Em suma não há portanto parentesco colateral de primeiro grau Por derradeiro esquematizando para facilitar todas as relações mencionadas constam do gráfico a seguir Anotese que na linha reta estão expostos apenas os parentes até o terceiro grau sendo certo que nessa linha não há qualquer limite Ademais constam apenas os parentes colaterais admitidos pelo Direito Civil Brasileiro ou seja até o quarto grau Mais uma vez para que o trabalho didático fique facilitado estão demonstrados apenas alguns parentes da linha masculina 852 Filiação arts 1596 a 1606 do CC A filiação é a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau ou seja entre pais e filhos Tal relação é regida pelo princípio da igualdade entre os filhos art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC O art 1597 do CC2002 consagra as antigas presunções de paternidade decorrentes do casamento pater is est quem nuptiae demonstrant ao lado de novas presunções relacionadas a técnicas de reprodução assistida Pela exatidão da norma presumemse concebidos na constância do casamento I Os filhos nascidos 180 dias pelo menos depois de estabelecida a convivência conjugal A presunção leva em conta o início do casamento constituindo uma presunção relativa ou iuris tantum que admite prova em contrário principalmente pelo exame de DNA Tal meio de prova que traz certeza quase absoluta do vínculo parental fez com que as antigas presunções de paternidade se desatualizassem prevalecendo nos casos de dúvidas concretas e práticas quanto à filiação II Os filhos nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte separação judicial nulidade e anulação do casamento Anotese que não há mais a separação judicial podendo o termo ser substituído por divórcio eis que não há mais prazos para este A presunção relativa ou iuris tantum leva em conta o fim do vínculo entre os pais Mais uma vez a presunção perdeu força pela prova via DNA Complementando a norma prevê o confuso art 1598 do CC que salvo prova em contrário se antes de decorrido o prazo previsto no inc II do art 1523 dez meses depois da dissolução da conjugalidade anterior a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho duas regras são aplicadas 1º Haverá presunção de que o filho é do primeiro marido se nascer dentro dos 300 dias a contar do falecimento deste primeiro marido 2º Haverá presunção de que o filho é do segundo marido se o nascimento ocorrer após esses 300 dias da dissolução da primeira união e já decorrido o prazo de 180 dias do início do segundo casamento Tais confusas premissas geram presunções relativas que admitem prova em contrário via DNA Por isso duvidase de sua real aplicação prática III Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga mesmo que falecido o marido A técnica de reprodução assistida homóloga é aquela que envolve material genético dos próprios cônjuges Há quem entenda que a parte final do dispositivo ao utilizar a locução mesmo que falecido o marido é inconstitucional por violar o princípio da paternidade responsável retirado do art 226 7º do Texto Maior 158 Nessa linha de pensamento pelo Enunciado n 127 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil há proposta de alterar o inc III do art 1597 para constar havidos por fecundação artificial homóloga retirandose menção ao falecimento do marido A questão é muito polêmica pois do outro lado colocase o direito da mãe de ter e cuidar do filho sozinha de seu marido já falecido Em complemento o Enunciado n 106 do CJFSTJ determina que para que seja presumida a paternidade do marido falecido será obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido esteja na condição de viúva sendo obrigatório ainda que haja autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após sua morte Anotese que a Resolução 1957 de 15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina já admitia a técnica em caso de falecimento desde que houvesse prévia autorização do falecido Em maio de 2013 a citada norma foi revogada pela Resolução n 2013 que estabeleceu a mesma premissa Em setembro de 2015 a Resolução 2121 do CFM substituiu a anterior de 2013 também tratando da reprodução assistida post mortem Por fim a Resolução 2168 em novembro de 2017 trata da temática nos seguintes termos é permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica doa falecidoa para o uso do material biológico criopreservado de acordo com a legislação vigente Cumpre anotar que a principal inovação da nova norma éticomédica foi a de mitigar a limitação para a reprodução assistida por mulheres com idade superior a 50 anos o que foi muito debatido nos últimos anos Pontuese que o Provimento 632017 do CNJ que substituiu o Provimento 522016 a respeito do tema igualmente admite a reprodução assistida post mortem exigindo a autorização prévia específica do falecido ou falecida para o uso do seu material genético Conforme o seu art 17º 2º nas hipóteses de reprodução assistida post mortem além dos documentos elencados nos incisos do caput deste artigo conforme o caso deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida Houve uma redução de burocracias pois o Provimento 522016 admitia apenas a escritura pública lavrada em Tabelionato de Notas para tais fins IV Os filhos havidos a qualquer tempo quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga Esses embriões são os decorrentes da manipulação genética mas que não foram introduzidos no ventre materno estando crioconservados em clínicas de reprodução assistida A fecundação em casos tais ocorre in vitro na proveta por meio da técnica ZIFT ou seja a fecundação ocorre fora do corpo da mulher Há ainda a técnica GIFT que não é o caso em que o gameta masculino é introduzido artificialmente no corpo da mulher onde ocorre a fecundação159 V Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do marido Tratase da técnica de reprodução assistida efetivada com material genético de terceiro geralmente sêmen doado por outro homem Várias questões controvertidas práticas envolvendo o biodireito surgem em decorrência dos últimos três incisos do art 1597 do CC Vejamos as principais nos tópicos a seguir Conforme a melhor doutrina as presunções dos incs III IV e V do art 1597 devem ser aplicadas à união estável160 Consolidando tal forma de pensar na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 570 in verbis o reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga a patre consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidadefiliação cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira Em complemento o STJ já concluiu que os incisos anteriores do art 1597 também se aplicam à união estável deduzindo que a presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art 1597 II do CC se estende à união estável Para a identificação da união estável como entidade familiar exigese a convivência pública contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família com atenção aos deveres de lealdade respeito assistência de guarda sustento e educação dos filhos em comum O art 1597 inc II do CC dispõe que os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal presumemse concebidos na constância do casamento Assim admitida pelo ordenamento jurídico pátrio art 1723 do CC inclusive pela CF art 226 3º a união estável e reconhecendose nela a existência de entidade familiar aplicam se as disposições contidas no art 1597 II do CC ao regime de união estável STJ REsp 1194059SP Rel Min Massami Uyeda j 06112012 publicado no seu Informativo n 508 No mesmo sentido o recente Provimento 632017 do Conselho Nacional de Justiça faz menção à união estável Tal norma trata dos procedimentos que devem ser tomados pelos Cartórios de Registro Civil para o registro de nascimento e emissão de certidões dos filhos havidos por reprodução assistida Essa realmente parece ser a melhor conclusão Primeiro porque não há vedação de aplicação da norma por analogia pois não se trata de norma restritiva da autonomia privada Segundo a união estável é entidade familiar protegida no Texto Maior o que deve abranger os filhos havidos dessa união Nesse sentido o PL 4702013 conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM pretende introduzir previsão expressa a respeito da presunção na relação convivencial Consignese que a recente Resolução 21682017 do Conselho Federal de Medicina na linha das anteriores Resoluções 21212015 e 20132013 do mesmo Órgão consagra a possibilidade de companheiros inclusive homoafetivos masculinos e femininos fazerem uso de tais técnicas A doutrina sempre debateu a possibilidade jurídica da técnica de reprodução assistida heteróloga em casos de união homoafetiva Seguindo o entendimento de que a união homoafetiva não é entidade familiar a resposta seria negativa conforme opina Maria Helena Diniz que lidera tal corrente161 Em sentido contrário Maria Berenice Dias sempre entendeu que isso não só é viável como vem efetivamente ocorrendo na prática162 O último entendimento segue a linha de pensamento de que a união homoafetiva constitui uma entidade familiar o que está concretizado no Direito de Família brasileiro desde 5 de maio de 2011 com a decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADPF 132RJ e ADI 4277DF Anotese que a interpretação da Resolução CFM 19572010 já conduzia a tal possibilidade pois mencionava que qualquer pessoa capaz poderia fazer uso da técnica de reprodução assistida A nova Resolução 21682017 do CFM em substituição às Resoluções 21212015 e 20132013 que já traziam tal possibilidade é clara afastando qualquer dúvida ao expressar que é permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras respeitado o direito da objeção de consciência do por parte do médico É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade Considera se gestação compartilhada a situação em que o embrião obtido a partir da fecundação dos oócitos de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira Pontuese que a última frase a respeito do casal homoafetivo feminino e da gestação compartilhada não constava da anterior Resolução 21212015 Confirmando tais premissas no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pode ser encontrado aresto que admitiu a adoção unilateral por companheira homoafetiva de mulher que havia se submetido a reprodução assistida heteróloga Nos termos da publicação do acórdão a adoção unilateral prevista no art 41 1º do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga com doador desconhecido previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva presente ademais a anuência da mãe biológica desde que inexista prejuízo para a adotanda O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas o que trouxe como consequência a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva Assim se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população também o é à fração homossexual da sociedade Devese advertir contudo que o pedido de adoção se submete à normaprincípio fixada no art 43 do ECA segundo a qual a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando Nesse contexto estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais Dessa forma a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda STJ REsp 1281093SP Rel Min Nancy Andrighi j 18122012 publicado no seu Informativo n 513 No âmbito da doutrina concluindo da mesma maneira destaquese enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil promovida em 2015 com a seguinte redação é possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida diretamente no Cartório de Registro Civil sendo dispensável a propositura de ação judicial nos termos da regulamentação da Corregedoria local Enunciado n 608 No mesmo caminho o Enunciado n 12 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso do mesmo ano é possível o registro de nascimento dos filhos de casais homoafetivos havidos de reprodução assistida diretamente no Cartório do Registro Civil Como se nota os enunciados possibilitam o registro dos filhos havidos de técnica de reprodução assistida engendrada por casais homoafetivos sem ação judicial o que é um passo decisivo para a saudável desjudicialização das contendas No mesmo sentido o Provimento 632017 do CNJ ora em vigor igualmente trata e regulamenta o registro dos filhos havidos de técnica de reprodução assistida nas hipóteses de casais homoafetivos o que já era admitido pelo Provimento 522016 do mesmo órgão Nos termos do art 16 da norma administrativa em vigor o assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente mediante o comparecimento de ambos os pais munidos de documentação exigida por este provimento Também está previsto que se os pais forem casados ou conviverem em união estável poderá somente um deles comparecer ao ato de registro desde que apresente a documentação exigida comentada a seguir No caso de filhos de casais homoafetivos o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes sem referência à distinção quanto à ascendência paterna ou materna Quanto aos documentos exigidos para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento o art 17 do Provimento 632017 elenca os seguintes a declaração de nascido vivo DNV b declaração com firma reconhecida do diretor técnico da clínica centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga assim como o nome dos beneficiários e c certidão de casamento certidão de conversão de união estável em casamento escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal Vedase taxativamente aos oficiais registradores a recusa ao registro de nascimento e à emissão da respectiva certidão de filhos havidos por técnica de reprodução assistida o que inclui os casais hétero ou homoafetivos art 18 do Provimento 632017 do CNJ Tal recusa deverá ser comunicada ao juiz competente nos termos da legislação local para as providências disciplinares cabíveis Todos os documentos referidos na norma deverão permanecer arquivados no ofício em que foi lavrado o registro civil Em relação à técnica de reprodução assistida heteróloga não caberá revogação da autorização por parte do marido ou companheiro após o emprego da técnica Quatro são os argumentos jurídicos principais para tal conclusão 1º Aplicação do princípio da igualdade entre filhos o que atinge aqueles decorrentes da técnica de reprodução assistida art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC 2º Incidência do princípio do melhor interesse da criança art 227 caput da CF1988 3º Havendo emprego da técnica a presunção passa a ser absoluta ou iure et de iure conforme o Enunciado n 258 do CJFSTJ não cabe a ação prevista no art 1601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga autorizada pelo marido nos termos do inc V do art 1597 cuja paternidade configura presunção absoluta 4º Aplicação da máxima que veda o comportamento contraditório relacionada à boafé objetiva em proteção ao filho venire contra factum proprium Partindo para a prática em 2017 surgiu sentença seguindo tais premissas afastando a possibilidade de pai homoafetivo que havia planejado e autorizado a técnica de reprodução assistida com seu companheiro renunciar à paternidade A decisão foi prolatada pelo juiz corregedor da 2ª Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo Marcelo Benacchio em 12 de abril de 2017 Processo 1010250 7620178260100 Nas hipóteses de técnica de reprodução assistida heteróloga prevalece o entendimento de impossibilidade de quebra de sigilo do doador do material genético mesmo nos casos de desamparo do filho Nesse sentido o Enunciado n 111 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil que prevê o fundamento para tal conclusão a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga porém enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante Assim não cabe eventual ação de investigação de paternidade contra o doador inclusive para se pleitear alimentos ou direitos sucessórios do último Anotese que a Resolução 21682017 do Conselho Federal de Medicina confirmando o que estava nas Resoluções 21212015 e 20132013 do mesmo modo protege o sigilo do doador Todavia a questão está longe de ser pacífica Em sentido contrário destaquese trabalho da Defensora Pública do Estado do Rio Grande do Sul Fernanda de Souza Moreira que a partir do emprego da técnica de ponderação conclui pela prevalência dos interesses dos filhos sobre o sigilo do doador do sêmen163 Como palavras finais para o tema o Provimento 52 do CNJ de março de 2016 acabou por quebrar o debatido sigilo pois exigia a documentação relativa ao doador do material genético na reprodução assistida e também do seu cônjuge ou companheiro Conforme o seu art 2º 1º nas hipóteses de doação voluntária de gametas ou de gestação por substituição deveriam ser também apresentados a termo de consentimento prévio por instrumento público do doador ou doadora autorizando expressamente que o registro de nascimento da criança a ser concebida se desse em nome de outrem b termo de aprovação prévia por instrumento público do cônjuge ou de quem convivesse em união estável com o doador ou doadora autorizando expressamente a realização do procedimento de reprodução assistida e c termo de consentimento por instrumento público do cônjuge ou do companheiro da beneficiária ou receptora da reprodução assistida autorizando expressamente a realização do procedimento Como sustentávamos na edição de 2017 deste livro essas previsões sem prejuízo de outras no mesmo sentido deveriam ser revistas pois a quebra do sigilo passou a ser a regra o que representaria um risco à proteção da intimidade e à eficiência da própria reprodução assistida A nossa preocupação era mantida apesar de o art 2º 2º do dispositivo administrativo mencionar que na hipótese de gestação por substituição não constaria do registro o nome da parturiente informado na declaração de nascido vivo e de o art 2º 4º enunciar que o conhecimento da ascendência biológica não importaria no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o ser gerado por meio da reprodução assistida Em suma afirmávamos que tais previsões do Provimento 52 do Conselho da Justiça Federal deveriam ser repensadas Ora conjugandose a tese do julgamento do STF sobre a parentalidade socioafetiva com o teor parcial anterior da norma administrativa que estava em vigor os filhos havidos da técnica heteróloga poderiam eventualmente buscar o seu vínculo biológico com o doador do material genético e para todos os fins o que representava sérios riscos para a efetividade futura da reprodução assistida Entretanto felizmente e na linha do que aqui defendíamos o novo Provimento 632017 do CNJ retirou todas essas menções à quebra do sigilo o que veio em boa hora tendo sido a norma administrativa anterior revogada expressamente Reitero que a tese do julgamento do STF não pode incidir para a reprodução assistida sob pena de inviabilizála Sobre o tema da gestação de substituição algumas ponderações devem ser feitas De início conforme o Enunciado n 257 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil as presunções constantes do art 1597 III IV e V do CC devem ser interpretadas restritivamente não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição De lege ferenda o Enunciado n 129 do CJFSTJ faz proposição para inclusão de um dispositivo nos seguintes termos Art 1597A A maternidade será presumida pela gestação Parágrafo único Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético ou que tendo planejado a gestação valeuse da técnica de reprodução assistida heteróloga Pela vigente Resolução 21682017 do Conselho Federal de Medicina admite se no Brasil a gestação de substituição somente a título gratuito o que é confirmado pelo Provimento 632017 do CNJ Assim podese dizer com tom didático que não há uma barriga de aluguel como se afirma nos meios populares mas um comodato de barriga empréstimo Ainda nos termos da citada resolução médica o empréstimo ou a doação temporária de útero apenas é admitido no âmbito familiar em um parentesco até o quarto grau Já por força das anteriores Resoluções 21212015 e 20132013 ora revogadas houve uma ampliação do parentesco que antes era até o segundo grau em decorrência da revogada Resolução 19572010 todas do CFM Conforme a recente Resolução 21682017 a cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau primeiro grau mãefilha segundo grau avóirmã terceiro grau tiasobrinha quarto grau prima Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina Há novidade nas previsões expressas quanto à filha e à sobrinha que na verdade já eram abrangidas pela regra anterior na opinião deste autor pelo fato de serem parentes de primeiro e terceiro graus respectivamente Pontuese que a Resolução 21682017 manteve a regra a respeito do limite do parentesco uma vez que as resoluções anteriores à de 2013 estabeleciam o limite de parentesco ao segundo grau englobando apenas mães e filhas e irmãs Em tal aspecto a ampliação foi considerável chegando até o parentesco de quarto grau de qualquer um dos parceiros Todavia não há mais menção expressa nesse item e desde 2015 ao limite de 50 anos de idade para as mulheres que se submetem à reprodução assistida sendo essa uma das principais novidades das duas últimas resoluções do CFM É verdade que a atual Resolução 21682017 estabelece como regra que a idade máxima das candidatas à gestação por técnicas de RA é de 50 anos Porém há uma ressalva logo em seguida com a seguinte dicção as exceções a esse limite serão aceitas baseadas em critérios técnicos e científicos fundamentados pelo médico responsável quanto à ausência de comorbidades da mulher e após esclarecimento aos candidatos quanto aos riscos envolvidos para a paciente e para os descendentes eventualmente gerados a partir da intervenção respeitando se a autonomia da paciente Como é notório já existiam julgados que afastavam tal limite de idade para as mulheres por ser atentatório aos seus direitos decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no Agravo de Instrumento 00557174120144010000MG Rel Des Federal Maria do Carmo Cardoso prolatada em dezembro de 2014 O decisum estava fundamentado no Enunciado n 41 aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça CNJ realizada em 15 de dezembro de 2014 segundo o qual o estabelecimento da idade máxima de 50 anos para que mulheres possam submeterse ao tratamento e à gestação por reprodução assistida afronta o direito constitucional à liberdade de planejamento familiar Ademais a inclusão a respeito dos demais casos além do parentesco abre a possibilidade de gestação de substituição planejada por casais homoafetivos femininos na linha de regra anterior aqui antes comentada o que é plenamente possível no âmbito ético médico No âmbito jurídico a resposta também parece ser positiva pois a tendência doutrinária e jurisprudencial continua sendo a de admitir a família homoafetiva para todos os fins civis na linha da tão comentada decisão do Supremo Tribunal Federal do ano de 2011 Seguindo cabe lembrar que a doadora do material genético é a genetrix enquanto que a mulher que gera é a gestatrix164 Na linha do Enunciado n 129 do CJFSTJ que representa o entendimento da doutrina majoritária devese concluir que a mãe será aquela que forneceu o material genético genetrix Discutiase no Brasil a possibilidade de mulheres que não são parentes fazerem uso da gestação de substituição Debatiase nesse contexto se duas companheiras homoafetivas poderiam se submeter à técnica cumulada com a inseminação heteróloga utilizando material genético de terceiro A tese da admissão acabou se concretizando com a citada decisão do STF de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar equiparada à união estável Informativo n 625 do STF Repisese que do mesmo modo dispõe expressamente a Resolução 21682017 do CFM assim como já faziam as anteriores Resoluções 21212015 e 20132013 do mesmo Órgão ora revogadas Parte considerável da doutrina tem entendido pela possibilidade de emprego da gestação de substituição post mortem desde que haja prévia autorização da esposa e companheira o que conta com o nosso apoio Nesse sentido o Enunciado n 633 da VIII Jornada de Direito Civil 2018 é possível ao viúvo ou ao companheiro sobrevivente o acesso à técnica de reprodução assistida póstuma por meio da maternidade de substituição desde que haja expresso consentimento manifestado em vida pela sua esposa ou companheira Como último aspecto a ser pontuado sobre o tema em importante precedente sobre a gestação de substituição o Superior Tribunal de Justiça acabou por firmar a tese segundo a qual é possível a inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação por substituição não configurando violação ao instituto da adoção unilateral No caso a técnica foi planejada por dois homens que passaram a constar no registro civil sem a inclusão da gestatrix conclusão que nos parece correta tecnicamente Citouse no conteúdo do acórdão o antes mencionado Enunciado n 111 da I Jornada de Direito Civil que estabelece a diferença fundamental entre a reprodução assistida e a adoção Conforme parte da ementa a doadora do material genético no caso não estabeleceu qualquer vínculo com a criança tendo expressamente renunciado ao poder familiar Inocorrência de hipótese de adoção pois não se pretende o desligamento do vínculo com o pai biológico que reconheceu a paternidade no registro civil de nascimento da criança A reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem nova base fática para incidência do preceito ou outra origem do art 1593 do Código Civil STJ REsp 1608005SC 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 14052019 DJe 21052019 Superados esses pontos polêmicos ato contínuo de análise enuncia o art 1599 do CC que a prova de impotência do marido para gerar à época da concepção afasta a presunção de paternidade O dispositivo traz exceção à presunção de paternidade e deve ser aplicado apenas à impotência generandi conforme expressamente previsto165 Todavia a conclusão não é pacífica pois há quem entenda que a regra do mesmo modo subsumese à impotência instrumental coeundi aquela para o ato sexual166 Filiase à primeira corrente até porque pelos avanços médicos e farmacêuticos a impotência sexual instrumental vem se transformando em um mito Causa perplexidade a norma do art 1600 do CC in verbis não basta o adultério da mulher ainda que confessado para ilidir a presunção legal da paternidade O dispositivo está superado uma vez que o adultério desapareceu do sistema diante da Lei 111062005 Complementando o comando enuncia o art 1602 do CC que não basta a confissão materna para excluir a presunção de paternidade Em suma não basta a declaração da mãe de que o seu marido não é o pai da criança pois outras provas e outros fatos devem ser considerados como o exame de DNA De toda a sorte a última norma cria sérios problemas práticos Imaginese a hipótese de uma mulher que está separada de fato do marido e que vive com outro homem Nascido um filho do último a sua declaração quando do registro do nascimento não teria o condão de afastar a presunção legal da paternidade do marido Ora melhor seria que a atual legislação trouxesse uma previsão sobre o afastamento da presunção em casos tais O art 1601 é um dos dispositivos mais criticados do CC2002 ao prever que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher sendo tal ação imprescritível Parágrafo único Contestada a filiação os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação A norma é duramente criticada porque ao consagrar a imprescritibilidade da ação negatória de paternidade pelo marido despreza a parentalidade socioafetiva fundada na posse de estado de filhos167 Conforme o Enunciado n 339 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil deve ser vedado o rompimento da paternidade socioafetiva em detrimento do melhor interesse do filho No mesmo sentido o seguinte enunciado da V Jornada de Direito Civil o conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida Enunciado n 520 Com conclusão nesse sentido por todos os julgados do Superior Tribunal de Justiça Reconhecimento de filiação Ação declaratória de nulidade Inexistência de relação sanguínea entre as partes Irrelevância diante do vínculo socioafetivo Merece reforma o acórdão que ao julgar embargos de declaração impõe multa com amparo no art 538 par único CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar Inteligência da Súmula 98 STJ O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento A relação socioafetiva é fato que não pode ser e não é desconhecido pelo Direito Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu Não se pode impor os deveres de cuidado de carinho e de sustento a alguém que não sendo o pai biológico também não deseja ser pai socioafetivo A contrario sensu se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio respeito e amparo é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo para reconhecer a existência de filiação jurídica Recurso conhecido e provido STJ REsp 878941DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21082007 DJ 17092007 p 267 Ilustrando se um marido reconhece o filho havido de sua mulher como seu por meio da chamada adoção à brasileira criandoo por dez anos não poderá desfazer o vínculo No máximo eventual demanda negatória ou de nulidade do registro pode ser julgada parcialmente procedente apenas para declarar que o autor não é o pai biológico da criança Porém o vínculo de filiação deve ser mantido No que concerne ao tempo para a caracterização da parentalidade socioafetiva leciona Leila Torraca de Brito em sua tese de pósdoutorado defendida na Universidade Federal do Paraná a existência de uma lei francesa Ordonnance 2005 759 consagrando prazo de cinco anos de posse de estado de filhos contados do nascimento ou do reconhecimento do filho para que se impugne a parentalidade Não havendo a posse de estado de filhos o prazo para a impugnação é de dez anos168 A experiência francesa serve como simples parâmetro para a realidade brasileira cabendo apenas a ressalva de que a caracterização do vínculo de afetividade não leva em conta apenas fatores quantitativos mas também qualitativos A tão comentada decisão do STF sobre a repercussão geral da paternidade socioafetiva acaba por confirmar a impossibilidade de se quebrar o vínculo de filiação em casos tais A repercussão geral era pertinente pois existiam decisões que concluíam pela não prevalência da parentalidade socioafetiva sobre a biológica Conforme a tese que foi ali fixada pela Corte Máxima Brasileira a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Recurso Extraordinário 898060 originário do Estado de Santa Catarina com repercussão geral Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no Informativo n 840 da Corte Como impactos iniciais tal decisum traz três consequências que merecem destaque A primeira delas é o reconhecimento expresso o que foi feito por vários Ministros no sentido de ser a afetividade um valor jurídico e um princípio inerente à ordem civilconstitucional brasileira A segunda consequência repisese é a afirmação de ser a paternidade socioafetiva uma forma de parentesco civil nos termos do art 1593 do CC em situação de igualdade com a paternidade biológica Em outras palavras não há hierarquia entre uma ou outra modalidade de filiação o que representa um razoável equilíbrio A terceira consequência é a vitória da multiparentalidade que passou a ser admitida pelo Direito Brasileiro mesmo que contra a vontade do pai biológico Ficou claro pelo julgamento que o reconhecimento do vínculo concomitante é para todos os fins inclusive alimentares e sucessórios Quanto aos efeitos sucessórios na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 aprovouse o Enunciado n 632 segundo o qual nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna o filho terá direito à participação na herança de todos os ascendentes reconhecidos Sem dúvidas teremos grandes desafios com essas afirmações mas é tarefa da doutrina da jurisprudência e dos aplicadores do Direito resolver os problemas que surgem de acordo com o caso concreto A respeito da possibilidade do vínculo concomitante destaquese que o Ministro Fux utilizou como paradigma um caso julgado nos Estados Unidos da América Foram suas palavras a pluriparentalidade no Direito Comparado pode ser exemplificada pelo conceito de dupla paternidade dual paternity construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana EUA desde a década de 1980 para atender ao mesmo tempo ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade Doutrina Os arranjos familiares alheios à regulação estatal por omissão não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade por isso que merecem tutela jurídica concomitante para todos os fins de direito os vínculos parentais de origem afetiva e biológica a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana art 1º III e da paternidade responsável art 226 7º STF RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 A tese firmada também acaba por possibilitar que os filhos demandem os pais biológicos para obter o vínculo de filiação com intuitos alimentares e sucessórios Seguese assim o caminho que já vinha sendo percorrido pelo STJ e que era por nós criticado Entre os julgados anteriores vejase acórdão publicado no Informativo n 512 da Corte com o seguinte trecho É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como adoção à brasileira A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que somente em situações excepcionais previstas em lei podem ser afastadas O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética inserese nos atributos da própria personalidade A prática conhecida como adoção à brasileira ao contrário da adoção legal não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito restaurandose por conseguinte todos os consectários legais da paternidade biológica como os registrais os patrimoniais e os hereditários Dessa forma a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica não podendo nesse sentido haver equiparação entre a adoção à brasileira e a adoção regular Ademais embora a adoção à brasileira muitas vezes não denote torpeza de quem a pratica pode ela ser instrumental de diversos ilícitos como os relacionados ao tráfico internacional de crianças além de poder não refletir o melhor interesse do menor Precedente citado REsp 833712RS DJ 04062007 STJ REsp 1167993RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 18122012 Entendemos que essa forma anterior de julgar representa um retrocesso uma volta ao passado desprezando a posse de estado de filhos fundada na reputação social reputatio e no tratamento dos envolvidos tractatus Ademais abre a possibilidade de um filho escolher o seu pai não pelo ato de afeto mas por meros interesses patrimoniais em uma clara demanda frívola que na opinião deste autor deve ser repelida De fato a tese adotada pelo STF possibilita tal caminho tendo sido utilizado como argumento o princípio constitucional da paternidade responsável Nos termos do voto do Relator Ministro Luiz Fux a paternidade responsável enunciada expressamente no art 226 7º da Constituição na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade impõe o acolhimento no espectro legal tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto daqueles originados da ascendência biológica sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 Ressalvese portanto que deve ser mantido o vínculo com o pai socioafetivo pelo que consta da tese ementada do julgamento Em outras palavras notase mais uma vez a possibilidade da multiparentalidade Igualmente a demonstrar a divergência anterior existiam decisões superiores ainda mais recentes que afastavam a parentalidade socioafetiva em casos de engano quanto à prole A ilustrar vejamos julgado assim publicado no Informativo n 555 do STJ Direito civil Desconstituição de paternidade registral Admitiuse a desconstituição de paternidade registral no seguinte caso a o pai registral na fluência de união estável estabelecida com a genitora da criança fez constar o seu nome como pai no registro de nascimento por acreditar ser o pai biológico do infante b estabeleceuse vínculo de afetividade entre o pai registral e a criança durante os primeiros cinco anos de vida deste c o pai registral solicitou ao descobrir que fora traído a realização de exame de DNA e a partir do resultado negativo do exame não mais teve qualquer contato com a criança por mais de oito anos até a atualidade e d o pedido de desconstituição foi formulado pelo próprio pai registral De fato a simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica por si só não autoriza a invalidação do registro Realmente não se impõe ao declarante por ocasião do registro prova de que é o genitor da criança a ser registrada O assento de nascimento traz em si essa presunção Entretanto caso o declarante demonstre ter incorrido seriamente em vício de consentimento essa presunção poderá vir a ser ilidida por ele Não se pode negar que a filiação socioativa detém integral respaldo do ordenamento jurídico nacional a considerar a incumbência constitucional atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar independentemente de sua origem art 227 da CF Ocorre que o estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa necessariamente pela vontade e mesmo pela voluntariedade do apontado pai ao despender afeto de ser reconhecido como tal Em outras palavras as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolaremse numa relação de filiação se além da caracterização do estado de posse de filho houver por parte do indivíduo que despende o afeto a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe da criança Portanto a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai consubstancia pressuposto à configuração de filiação socioafetiva no caso aqui analisado Dessa forma não se concebe a conformação dessa espécie de filiação quando o apontado pai incorre em qualquer dos vícios de consentimento Ademais sem proceder a qualquer consideração de ordem moral não se pode obrigar o pai registral induzido a erro substancial a manter uma relação de afeto igualmente calcada no vício de consentimento originário impondolhe os deveres daí advindos sem que voluntária e conscientemente o queira Além disso como a filiação sociafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente caberá somente a ele contestar a paternidade em apreço Por fim ressalte se que é diversa a hipótese em que o indivíduo ciente de que não é o genitor da criança voluntária e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais adoção à brasileira estabelecendo com esta a partir daí vínculo da afetividade paternofilial Nesta hipótese diversa do caso em análise o vínculo de afetividade se sobrepõe ao vício encontrandose inegavelmente consolidada a filiação socioafetiva hipótese aliás que não comportaria posterior alteração A consolidação dessa situação em que pese antijurídica e inclusive tipificada no art 242 do CP em atenção ao melhor e prioritário interesse da criança não pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo afigurandose irrelevante nesse caso a verdade biológica Tratase de compreensão que converge com o posicionamento perfilhado pelo STJ REsp 709608MS 4ª Turma DJe 23112009 e REsp 1383408RS 3ª Turma DJe 30052014 STJ REsp 1330404RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 05022015 DJe 19022015 Como se nota os casos de engano ou erro no registro também levantavam o questionamento sobre a prevalência da parentalidade socioafetiva Todavia este autor sempre acreditou que deve prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente Talvez no caso citado o melhor caminho seria afastar o vínculo pela não consolidação da posse de estado de filho e não pura e simplesmente pela presença do engano De toda sorte como o STF acabou por adotar o caminho da multiparentalidade mesmo que contra a vontade das partes o vínculo com o pai socioafetivo não poderá ser desfeito sendo possível também demandar o pai biológico Sendo assim pensamos que o STJ não mais decidirá como fez na última ementa Ao final notase claramente que o julgamento do STF não estabeleceu a hierarquia entre a paternidade socioafetiva ou a biológica devendose reconhecer a multiparentalidade como regra Como sempre defendemos não cabe um modelo fechado uma monossolução para resolver os conflitos familiares A multiparentalidade de fato parece ser a tese vitoriosa que se retira do julgamento do Supremo Tribunal Federal contando com o apoio deste autor 169 O que vinha prevalecendo na jurisprudência era uma escolha de Sofia entre o vínculo biológico e o socioafetivo o que não poderia mais prosperar Como já interrogava a doutrina consultada por que não seria possível a hipótese de ter a pessoa dois pais ou duas mães no registro civil para todos os fins jurídicos inclusive familiares e sucessórios Como bem pontua Maurício Bunazar a partir do momento em que a sociedade passa a encarar como pais eou mães aqueles perante os quais se exerce a posse do estado de filho juridicizase tal situação gerando de maneira inevitável entre os participantes da relação filial direitos e deveres obrigações e pretensões ações e exceções sem que haja nada que justifique a ruptura da relação filial primeva170 Reconhecendo tais premissas anotese a inédita sentença de 2012 prolatada pela magistrada Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz da Comarca de Ariquemes Estado de Rondônia determinando o duplo registro da criança em nome do pai biológico e do pai socioafetivo diante de pedido de ambos para que a multiparentalidade fosse reconhecida A íntegra da decisão pode ser lida do site do autor da presente obra171 O tema igualmente ganha relevo na questão relativa aos direitos e deveres dos padrastos e madrastas com grande repercussão prática no meio social Se a sociedade pósmoderna é pluralista a família também o deve ser e para todos os fins inclusive alimentares e sucessórios Assim na linha do exposto o igualmente inédito acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou o registro de madrasta como mãe civil de enteado mantendose a mãe biológica que havia falecido quando do parto A ementa da revolucionária decisão foi assim publicada Maternidade socioafetiva Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica falecida em decorrência do parto e de sua família Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho fruto de longa e estável convivência aliado ao afeto e considerações mútuos e sua manifestação pública de forma a não deixar dúvida a quem não conhece de que se trata de parentes A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido TJSP Apelação 0006422 2620118260286 1ª Câmara de Direito Privado Itu Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Junior j 14082012 De 2014 outros três julgamentos de primeira instância merecem relevo O primeiro foi pronunciado pela Vara da Família de Sobradinho no Distrito Federal atribuindo dupla paternidade para todos os fins jurídicos tanto para o pai biológico quanto para o socioafetivo Processo 20130610018745 j 06062014 A segunda sentença é da 15ª Vara da Família da Capital do Rio de Janeiro prolatada pela magistrada e componente do IBDFAM Maria Aglae Vilardo tendo reconhecido o direito de três irmãos terem duas mães a biológica e a socioafetiva em seus registros de nascimento fevereiro de 2014 O último julgado é da 3ª Vara Cível de Santana do Livramento Rio Grande do Sul decidindo a juíza Carine Labres que uma criança de cinco anos terá na certidão de nascimento o nome do pai biológico e do pai que a registrou e que com ela convive desde o nascimento maio de 2014 Do ano de 2015 merece relevo o acórdão prolatado pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível 70062692876 O julgado reconheceu a multiparentalidade entre duas mães que viviam em união estável e posteriormente se casaram e o pai biológico amigo de ambas Conforme se extrai de sua ementa a ausência de lei para regência de novos e cada vez mais ocorrentes fatos sociais decorrentes das instituições familiares não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido É que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Dito isso a aplicação dos princípios da legalidade tipicidade e especialidade que norteiam os Registros Públicos com legislação originária préconstitucional deve ser relativizada naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes notadamente a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação artigo 3º IV da CF1988 bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação artigo 227 6º CF objetivos e princípios fundamentais decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana Da mesma forma há que se julgar a pretensão da parte a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infraconstitucionais tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 bem como e especialmente em atenção do fenômeno da afetividade como formador de relações familiares e objeto de proteção estatal não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar Caso em que no plano fático é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade em conjunto entre o casal formado pelas mães e do pai em relação à menor sendo de rigor o reconhecimento judicial da multiparentalidade com a publicidade decorrente do registro público de nascimento Rel Des José Pedro de Oliveira Eckert j 12022015 Outras decisões jurisprudenciais vinham surgindo sucessivamente Como destacávamos nas edições anteriores deste livro a multiparentalidade seria um caminho sem volta do Direito de Família Contemporâneo consolidandose as novas teorias e os princípios constitucionais nesse campo do pensamento jurídico A decisão do STF em repercussão geral é o fim do caminho A regra passou a ser a multiparentalidade nos casos de dilemas entre a parentalidade socioafetiva e a biológica Uma não exclui a outra devendo ambas conviver Como se nota os julgados citados anteriormente diziam respeito a situações em que havia consenso para o duplo registro A grande dúvida era saber se o vínculo poderia ser imposto pelo magistrado caso não houvesse tal acordo Esse parecia ser o grande desafio que envolvia a matéria Aliás no final de 2015 o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão entendendo pela impossibilidade de se impor a multiparentalidade sem que exista a vontade expressa de todos os envolvidos Conforme consta da publicação da ementa cingese a controvérsia a verificar a possibilidade de registro de dupla paternidade requerido unicamente pelo Ministério Público estadual na certidão de nascimento do menor para assegurar direito futuro de escolha do infante Esta Corte tem entendimento no sentido de ser possível o duplo registro na certidão de nascimento do filho nos casos de adoção por homoafetivos Precedente Inferese dos autos que o pai socioafetivo não tem interesse em figurar também na certidão de nascimento da criança Ele poderá a qualquer tempo dispor do seu patrimônio na forma da lei por testamento ou doação em favor do menor Não se justifica o pedido do Parquet para registro de dupla paternidade quando não demonstrado prejuízo evidente ao interesse do menor STJ REsp 1333086RO 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 06102015 DJe 15102015 Em suma as hipóteses próximas à descrita ainda carecem de um maior debate pela comunidade jurídica nacional Porém como destacado essa posição anterior do STJ pela necessidade do pleno acordo está superada pelo julgamento do STF de setembro de 2016 no Recurso Especial 898060SC Fica claro pela tese da repercussão geral que é possível reconhecer o duplo vínculo mesmo contra a vontade das partes envolvidas Sem dúvidas temos um novo paradigma para a matéria o que deve influenciar todas as decisões judiciais que surgirem no futuro A propósito já sob a égide da nova posição do Supremo Tribunal Federal a mesma Terceira Turma do STJ proferiu decisum em sentido oposto à última e com mesma relatoria reconhecendo ser possível a multiparentalidade mesmo que contra a vontade dos envolvidos Nos termos da sua ementa o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 898060 com repercussão geral reconhecida admitiu a coexistência entre as paternidades biológica e a socioafetiva afastando qualquer interpretação apta a ensejar a hierarquização dos vínculos A existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento de paternidade biológica Os direitos à ancestralidade à origem genética e ao afeto são portanto compatíveis O reconhecimento do estado de filiação configura direito personalíssimo indisponível e imprescritível que pode ser exercitado portanto sem nenhuma restrição contra os pais ou seus herdeiros STJ REsp 1618230RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 28032017 DJe 10052017 Acreditase que novas decisões superiores e estaduais surgirão na mesma linha do último acórdão Como última anotação a respeito da multiparentalidade e também sobre a parentalidade socioafetiva em 14 de novembro de 2017 o Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento n 63 admitindo o seu reconhecimento no Cartório de Registro Civil ao lado da própria parentalidade socioafetiva Essa norma administrativa recebeu alterações pelo Provimento 83 de agosto de 2019 do mesmo CNJ especialmente a respeito desses temas o que merece a devida análise para os devidos fins de atualização deste livro Não houve qualquer mudança a respeito do anterior tratamento da reprodução assistida O primeiro dispositivo alterado é o art 10 do Provimento 63 que passou a ter a seguinte redação o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoas acima de 12 anos será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais Eis uma das principais modificações a ser destacada pois a regra anterior não limitava o reconhecimento extrajudicial quanto ao critério etário atingindo agora apenas os adolescentes assim definidos pelo art 1º da Lei 80691990 como as pessoas com idade entre 12 e 18 anos e adultos Seguiu se assim parcialmente o critério etário da adoção que como a parentalidade socioafetiva constitui forma de parentesco civil Dizse parcialmente pois pelo art 45 2º do mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente há necessidade apenas de ouvir a pessoa adotada que tenha essa idade ou mais mas não há essa limitação de idade para a adoção restrição que agora é aplicada à parentalidade socioafetiva extrajudicial Além dessa alteração no caput o art 10 do Provimento 63 do CNJ recebeu uma alínea a outra novidade passando a estabelecer critérios para a configuração da parentalidade socioafetiva que deve ser estável e exteriorizada socialmente Conforme o seu 1º recomendase na norma que o registrador ateste a existência do vínculo socioafetivo mediante apuração objetiva por intermédio da verificação de elementos concretos a fim de demonstrar os três critérios da posse de estado de filhos citados no julgamento do STF o tratamento tractatio a reputação reputatio e o nome nominatio O mesmo comando ainda expressa que o ônus da prova da afetividade cabe àquele que requer o registro extrajudicial sendo viáveis todos os meios em Direito admitidos especialmente por documentos tais como elencados em rol meramente exemplificativo ou numerus apertus a apontamento escolar como responsável ou representante do aluno em qualquer nível de ensino b inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de previdência privada c registro oficial de que residem na mesma unidade domiciliar d vínculo de conjugalidade por casamento ou união estável com o ascendente biológico da pessoa que está sendo reconhecida e inscrição como dependente do requerente em entidades associativas caso de clubes recreativos ou de futebol f fotografias em celebrações relevantes e g declaração de testemunhas com firma reconhecida art 10A 2º do Provimento 83 do CNJ Além desses documentos citese a possibilidade de prova por escritura pública de reconhecimento da parentalidade socioafetiva que chegou a ser lavrada em alguns poucos Tabelionatos de Notas do País de forma corajosa e que confirma que a relação descrita no dispositivo não é taxativa ou numerus clausus A ausência desses documentos não impede o registro do vínculo socioafetivo desde que justificada a impossibilidade No entanto o registrador deverá atestar como apurou o vínculo socioafetivo novo art 10A 3º do Provimento 83 do CNJ Percebese desse modo a existência de uma construção probatória extrajudicial e certo poder decisório atribuído ao Oficial de Registro Civil o que representa passos avançados e importantes em prol da extrajudicialização que contam com o meu total apoio Todos esses documentos colhidos na apuração do vínculo socioafetivo deverão ser arquivados pelo registrador em originais ou cópias com o requerimento art 10A 4º do Provimento 83 do CNJ O art 11 do Provimento 63 também recebeu modificações para se adequar a regulamentações anteriores O dispositivo trata do processamento do reconhecimento extrajudicial enunciando o seu caput que será feito perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais ainda que diverso daquele em que foi lavrado o assento mediante a exibição de documento oficial de identificação com foto do requerente e da certidão de nascimento do filho ambos em original e cópia sem constar do traslado menção à origem da filiação Na dicção do novo 4º desse art 11 se o filho for menor de 18 anos o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva exigirá o seu consentimento A previsão anterior do 4º era de que se o filho for maior de doze anos o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva exigirá seu consentimento Como se percebe o novo texto está de acordo com a vedação de reconhecimento extrajudicial do menor de doze anos de idade Também foi incluído o 9º nesse art 11 do Provimento 63 agora com menção expressa à atuação do Ministério Público conforme justo pleito formulado pelas suas instituições representativas De acordo com o novo comando atendidos os requisitos para o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva o registrador encaminhará o expediente ao representante local do Ministério Público para que elabore um parecer jurídico O registro da paternidade ou maternidade socioafetiva será realizado pelo registrador somente após o parecer favorável do Ministério Público Eventualmente se o parecer for desfavorável o registrador civil não procederá ao registro da paternidade ou maternidade socioafetiva e comunicará o ocorrido ao requerente arquivando o expediente Ainda está expresso nesse artigo que eventual dúvida referente ao registro deverá ser remetida ao juízo competente para dirimila ou seja não sendo viável o caminho da extrajudicialização a solução está no Poder Judiciário Suspeitando de fraude falsidade máfé vício de vontade simulação ou dúvida sobre a configuração do estado de posse de filho o registrador fundamentará a recusa não praticará o ato e encaminhará o pedido ao juiz competente nos termos da legislação local art 12 do Provimento n 63 do CNJ A discussão judicial sobre o reconhecimento da paternidade ou de procedimento de adoção obstará o reconhecimento da filiação pela sistemática estabelecida neste Provimento O requerente deverá declarar o desconhecimento da existência de processo judicial em que se discuta a filiação do reconhecendo sob pena de incorrer em ilícito civil e penal art 13 Essas regras não foram alteradas pelo Provimento 832019 do CNJ Especificamente quanto ao reconhecimento extrajudicial da multiparentalidade ela é retirada do art 14 do Provimento 632017 do CNJ que também foi modificado pelo Provimento 832019 Tratase do tema mais polêmico relativo a esse tratamento administrativo ou extrajudicial O preceito recebeu novos parágrafos a fim de tratar da multiparentalidade extrajudicial na linha do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da repercussão geral sobre o tema aqui antes referido e citado expressamente nos considerandos dos dois provimentos Foi mantido o caput do art 14 in verbis o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva somente poderá ser realizado de forma unilateral e não implicará o registro de mais de dois pais ou de duas mães no campo FILIAÇÃO no assento de nascimento A previsão vinha gerando muitas dúvidas e incertezas a respeito da possibilidade ou não de reconhecimento extrajudicial da multiparentalidade e talvez poderia ser até aperfeiçoada com mais clareza Com o texto atual acrescido dos dois novos parágrafos a minha resposta continua sendo positiva quanto a essa polêmica apesar de o caput não ter sido modificado Na dicção do novo 1º do art 14 do Provimento 63 do CNJ somente é permitida a inclusão de um ascendente socioafetivo seja do lado paterno ou do materno Além disso se o caso envolver a inclusão de mais de um ascendente socioafetivo deverá tramitar pela via judicial 2º Penso que está evidenciado e se confirma portanto o registro da multiparentalidade diretamente no cartório Nesse sentido merece destaque o Enunciado n 29 aprovado no XII Congresso Brasileiro do IBDFAM em outubro de 2019 em havendo o reconhecimento da multiparentalidade é possível a cumulação da parentalidade socioafetiva e da biológica no registro civil Porém tal reconhecimento fica limitado a apenas um pai ou mãe que tenha a posse de estado de filho Se o caso for de inclusão de mais um ascendente um segundo genitor baseado na afetividade será necessário ingressar com ação específica de reconhecimento perante o Poder Judiciário Notase assim a preocupação de evitar vínculos sucessivos que aliás são difíceis de se concretizar na prática pois geralmente a posse de estado de filhos demanda certo tempo de convivência De toda forma pela redação mantida no caput não é possível que alguém tenha mais de dois pais ou duas mães no registro ou seja três pais e duas mães ou até mais do que isso Esclareceuse o real sentido do termo unilateral que consta do caput do art 14 do Provimento 632017 e que era objeto dos citados calorosos debates Merece elogios o aperfeiçoamento do texto que deve trazer mais certeza a respeito do tema Em suma tentando atender a vários pleitos e pedidos que foram formulados por entidades distintas o novo Provimento 832019 do CNJ aperfeiçoa o anterior firmando o caminho sem volta da redução de burocracias e da extrajudicialização Em um momento de argumentos e teses radicais parece trazer o bom senso e o consenso em seu conteúdo ou seja a afirmação de que muitas vezes a solução está no meio do caminho Por fim a norma administrativa estabelece que o reconhecimento espontâneo da paternidade ou maternidade socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica para os fins jurídicos próprios inclusive familiares e sucessórios na linha da tão comentada decisão do STF art 15 do Provimento n 63 do CNJ Aqui não houve novamente qualquer modificação pelo novo Provimento 832019 do CNJ Superadas essas instigantes pontuações sobre a multiparentalidade e o seu reconhecimento extrajudicial o art 1601 do CC não deve ser aplicado aos casos de inseminação artificial heteróloga autorizada pelo marido conforme outrora transcrito Enunciado n 258 do CJFSTJ uma vez que em casos tais a presunção é absoluta Como se nota o comando gera problemas em relação às duas novas formas de parentesco civil Justamente por isso há propostas de modificação do comando legal em comento O antigo PL 6992011 pretendia alterálo no sentido de restringir a impugnação da paternidade para que não caiba nos casos de inseminação heteróloga registro do filho ou adoção Pelo PL 4702013 Estatuto das Famílias do IBDFAM no plural propõese o art 76 a seguinte redação Cabe ao marido ao convivente ou à mulher o direito de impugnar a paternidade ou a maternidade que lhe for atribuída no registro civil 1º Impugnada a filiação se sobrevier a morte do autor os herdeiros podem prosseguir na ação 2º Não cabe a impugnação da paternidade ou maternidade I em se tratando de inseminação Artificial heteróloga salvo alegação de dolo ou fraude II caso fique caracterizada a posse do estado de filho O art 1603 do CC2002 dispõe que a filiação deve ser provada pela certidão do termo do nascimento registrada no Registro Civil Também fazendo referência à parentalidade socioafetiva determina o Enunciado n 108 do CJFSTJ que No fato jurídico do nascimento mencionado no art 1603 compreendese à luz do disposto no art 1593 a filiação consanguínea e também a socioafetiva Aplicando a ideia do Tribunal Paulista em caso relacionado à sucessão legítima Partilha Anulação de ato jurídico Demanda ajuizada com fulcro no artigo 1029 do CPC Inocorrência de prescrição diante da regra do art 198 i do Código Civil Procedência Inobservância da ordem hereditária arts 1829 cc 1845 do mesmo diploma legal Autora única filha do de cujus Inocorrência de cerceamento de defesa Insurgência com relação ao registro de nascimento e escritura pública de reconhecimento de filiação deve ser objeto de ação própria Incabível sua arguição através da contestação Apelantes que pretendem transformar a defesa e recurso em verdadeira negatória de paternidade o que não se admite Pretensão exordial que encontra amparo na regra do artigo 1603 do Código Civil Sentença que ressalvou ainda para a questão de eventual paternidade socioafetiva diante do conteúdo da escritura pública de reconhecimento de filiação também encartada aos autos que também confere os mesmos direitos hereditários à apelada Inteligência do art 1593 do Código Civil Enunciado n 103 CJF Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação com Revisão 50505746 Acórdão 2543929 Sorocaba 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 27032008 DJESP 16052008 Como visto com a decisão do STF de setembro de 2016 o parentesco socioafetivo passou a ter posição de igualdade diante do parentesco biológico ou natural Recurso Extraordinário 898060SC devendo assim ser lido o art 1603 do Código Civil Completando a norma de acordo com o art 1604 do CC Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro do nascimento salvo provandose erro ou falsidade do registro O dispositivo está a possibilitar a ação vindicatória de filho por terceiro havendo erro ou falsidade registral Ilustrando um pai biológico pode ingressar com demanda contra aquele que registrou um filho como seu Todavia deve ficar claro que a parte final do dispositivo não exclui a socioafetividade Mais uma vez cabe pontuar que com a decisão do STF de análise da repercussão geral sobre a socioafetividade a regra passou a ser o duplo vínculo ou multiparentalidade Em suma sendo proposta a ação pelo pai biológico para vindicar o filho seria viável juridicamente manter o pai socioafetivo no registro e incluir o pai biológico Todavia a minha posição é no sentido de que não é possível desfazer o vínculo socioafetivo em casos tais Também não é viável incluir o pai biológico se houver a comprovação do outro vínculo especialmente em se tratando de filho menor de idade o que pode lhe trazer prejuízos imensuráveis de cunho psicológico e social A opção para incluir o pai biológico no registro nessas situações deve ser do filho e não do pai Ademais reiterese que devem ser afastados os pedidos de demandas frívolas com claro intuito patrimonial Podemos então assim resumir a matéria trazida pelo dispositivo em comento devidamente atualizada com aquela revolucionária decisão superior Regra não cabe a quebra do que consta do registro de nascimento Exceção o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do registro Exceção da exceção a quebra do registro não pode afastar a parentalidade socioafetiva Restará o debate sobre a possibilidade de se incluir também o pai biológico no registro de nascimento do filho para todos os fins jurídicos inclusive sucessórios e alimentares multiparentalidade Na opinião deste autor tal opção somente cabe ao filho e não ao pai mormente em se tratando de demandas movidas por puros interesses patrimoniais do pai biológico demandas frívolas Aplicando tais premissas pelo menos em parte do Superior Tribunal de Justiça mais um acórdão com conteúdo bem interessante Registro civil Reconhecimento de paternidade via escritura pública Intenção livre e consciente Assento de nascimento de filho não biológico Retificação pretendida por filha do de cujus Art 1604 do Código Civil Ausência de vícios de consentimento Vínculo socioafetivo Ato de registro da filiação Revogação Descabimento Arts 1609 e 1610 do Código Civil 1 Estabelecendo o art 1604 do Código Civil que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento salvo provandose erro ou falsidade de registro a tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verificarseia somente se perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento que porventura teria incorrido a pessoa na declaração do assento de nascimento em especial quando induzido a engano ao proceder o registro da criança 2 Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivouse em decorrência do reconhecimento de paternidade via escritura pública de forma espontânea quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho porém materializase sua vontade em condições normais de discernimento movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza 3 O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento A relação socioafetiva é fato que não pode ser e não é desconhecido pelo Direito Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil REsp 878941DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJ 17092007 4 O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva sob autêntica posse de estado de filho com proteção em recentes reformas do direito contemporâneo por denotar uma verdadeira filiação registral portanto jurídica conquanto respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento voluntário não se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiação dar ensejo a sua revogação por força do que dispõem os arts 1609 e 1610 do Código Civil 5 Recurso especial provido STJ 853 8531 REsp 709608MS 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 05112009 DJe 23112009 Na falta ou defeito do termo de nascimento a filiação pode ser provada por qualquer forma admitida em direito art 1605 caput do CC Complementando o referido dispositivo os seus incisos preconizam que são admitidas como provas supletivas da filiação Prova por escrito proveniente dos pais de forma conjunta ou separada Existência de presunções relativas resultantes de fatos já certos inclusive pela posse de estado de filhos ou seja pelo fato do filho conviver a tempos com os supostos pai e mãe Por esta previsão há de se invocar mais uma vez a parentalidade socioafetiva Encerrando o tratamento da matéria o art 1606 do CC impõe que a ação de prova de filiação compete ao filho enquanto o mesmo viver ação personalíssima Essa ação contudo será transmitida aos herdeiros se o filho morrer menor ou incapaz ação post mortem Iniciada a ação pelo filho os seus herdeiros poderão continuála salvo se o processo for julgado extinto art 1606 parágrafo único do CC A completar o sentido do comando cumpre destacar o seguinte enunciado aprovado em 2011 na V Jornada de Direito Civil qualquer descendente possui legitimidade por direito próprio para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior ainda que o seu pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida Enunciado n 521 CJFSJT O enunciado doutrinário possibilita a ação avoenga do neto contra o avô que ainda será estudada na presente obra Reconhecimento de filhos arts 1607 a 1617 do CC Primeiras palavras Modalidades de reconhecimento de filhos O tema reconhecimento de filhos já era tratado pela Lei 85601992 Lei da Investigação da Paternidade norma que continua parcialmente em vigor naqueles 8532 pontos que tratam da matéria processual O reconhecimento de filhos no atual Código Civil consta dos seus arts 1607 a 1617 De acordo com o primeiro comando legal constante da codificação civil o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais de forma conjunta ou separada O dispositivo não menciona mais o termo filho ilegítimo como previa o famigerado art 355 do CC1916 Em relação à maternidade quando esta constar do termo de nascimento como é comum a mãe só poderá contestála provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas art 1608 do CC É o caso por exemplo da troca de bebês em maternidade fato que tem se tornado comum no Brasil Na verdade a norma é aplicável em casos excepcionais diante da velha regra pela qual a maternidade é sempre certa mater semper certa est As grandes discussões relativas à filiação referemse ao reconhecimento da paternidade justamente porque esta não é certa Pois bem o reconhecimento de filhos pode se dar por duas formas básicas Reconhecimento voluntário ou perfilhação nas situações descritas no art 1609 do CC Reconhecimento judicial nas hipóteses em que não há o reconhecimento voluntário este devendo ocorrer de forma coativa por meio da ação investigatória Vejamos a matéria de forma pontual Reconhecimento voluntário ou perfilhação O art 1609 do CC repetindo o que constava do art 1º da Lei 85601992 consagra as seguintes hipóteses de reconhecimento voluntário de filhos I No registro do nascimento II Por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado no cartório de registro das pessoas naturais III Por testamento legado ou codicilo ainda que a manifestação seja incidental IV Por manifestação direta e expressa perante o juiz investido no cargo ainda que o reconhecimento de filho não seja o objeto único e principal do ato que o contém Ilustrando citese a declaração de paternidade feita como testemunha em uma ação de despejo O reconhecimento de filhos pode preceder ao nascimento reconhecimento de nascituro ou ser posterior ao falecimento reconhecimento post mortem se o filho a ser reconhecido deixar descendentes art 1609 parágrafo único do CC Ao admitir a possibilidade de reconhecimento de nascituro como filho o dispositivo adota a teoria concepcionista pela qual o nascituro é pessoa humana corrente que parece ser a majoritária na doutrina contemporânea172 Regra fundamental sobre o tema enuncia o art 1610 do CC que o reconhecimento de filho é sempre irrevogável ainda que a manifestação conste em testamento O testamento continua sendo revogável mas isso não atinge a perfeição do ato de reconhecimento A questão da irrevogabilidade do reconhecimento pode ser aplicada a hipótese envolvendo a paternidade socioafetiva conforme reconheceu o Tribunal Paulista no julgado a seguir Negatória de paternidade Filiação reconhecida voluntariamente pelo casamento do autor com a mãe da criança e que proporcionou sete anos de convivência fraterna um estado que ganha vulto e importância afetividade para efeito de aplicar o art 1609 do CC com rigor restringindo a hipótese de revogabilidade do reconhecimento para falsidade ou vícios de vontade Inocorrência de tais motivos Artigos 1604 e 1610 do CC2002 Paternidade socioafetiva consolidada Não provimento TJSP Apelação com Revisão 59291041 Acórdão 3651709 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 14052009 DJESP 06072009 O reconhecimento de filhos constitui um ato jurídico stricto sensu ou em sentido estrito justamente porque os seus efeitos são apenas aqueles decorrentes de lei art 185 do CC Não há uma composição de vontades a fazer com que o ato seja tido como um negócio jurídico Tratase ainda de um ato unilateral e formal Entretanto dúvidas surgem em relação à primeira parte do art 1614 do CC pelo qual o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor pode impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação Como se nota o reconhecimento de filho maior exige a sua concordância Surge então a dúvida o ato de reconhecimento passa a ser bilateral em casos tais Seguese a corrente doutrinária que responde negativamente mantendose o caráter unilateral do ato173 Isso porque o consentimento do maior é mero ato de proteção predominando a iniciativa daquele que reconhece o filho Essa questão foi debatida em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que cita a minha posição e afasta a possibilidade de reconhecimento post mortem da maternidade socioafetiva de filho maior justamente pelo fato de ter ocorrido o seu falecimento e faltar o consenso STJ REsp 1688470RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 10042018 DJe 13042018 Em relação à segunda parte do art 1614 do CC que consagra prazo decadencial de quatro anos para o filho menor impugnar o seu reconhecimento a contar da maioridade a previsão tem sido afastada pela jurisprudência Isso porque o direito à impugnação envolve estado de pessoas e a dignidade humana não estando sujeito a qualquer prazo assim concluindo por todos STJ AgRg no REsp 1259703MS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 24022015 DJe 27022015 e REsp 765479RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros 3ª Turma j 07032006 DJ 24042006 p 397 A conclusão é perfeita uma vez que o direito à verdade biológica e à filiação é um direito fundamental O ato de reconhecimento de filhos é incondicional não podendo ser submetido à condição evento futuro e incerto ou a termo evento futuro e certo Nos dois casos são ineficazes a condição e o termo constantes do reconhecimento aproveitandose o restante do ato art 1613 do CC aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos Ilustrando imaginese que alguém faz a seguinte declaração reconheço você como meu filho quando sua mãe morrer reconhecimento a termo O termo é considerado não escrito valendo plenamente o reconhecimento do filho Dispositivo com redação polêmica e criticável enuncia o art 1611 do CC2002 que o filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge O comando privilegia o casamento em detrimento do filho trazendo resquício da odiosa discriminação do filho havido fora do casamento Conforme leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama a quem se filia O art 1611 do Código Civil está eivado do vício da inconstitucionalidade eis que há flagrante violação ao princípio da igualdade entre os filhos em direitos e deveres CF1988 art 227 6º174 Na verdade seria melhor que o CC2002 não trouxesse a previsão deixando a análise da questão para o julgador caso a caso Ademais em casos de debates como esse deve sempre prevalecer o princípio do maior interesse da criança e do adolescente retirado do art 1612 do CC pelo qual o filho reconhecido enquanto menor ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu e se ambos o reconhecerem e não houver acordo sob a de quem melhor atender aos interesses do menor Tentando salvar o dispositivo anterior ensina Paulo Lôbo que Para que se possa interpretar e aplicar a norma em conformidade com a Constituição impõese sua harmonização com as regras respeitantes à guarda do filho menor que deve atender ao princípio do seu melhor interesse175 Em sentido próximo lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que o art 1611 deve ser interpretado modus in rebus ou seja em justa e ponderada medida dentro dos parâmetros da razoabilidade176 Encerrando o estudo do reconhecimento voluntário determina o art 1617 do CC que a filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo ainda que este não seja reconhecido como putativo A norma é óbvia uma vez que a nulidade ou anulabilidade do casamento não pode interferir na questão da filiação Mais uma vez o dispositivo parece ser resquício de outra época 8533 Reconhecimento judicial Aspectos principais da ação investigatória Como é notório o reconhecimento forçado ou coativo de filho se dá por meio da ação investigatória de paternidade ou de maternidade sendo a primeira mais comum na prática Afirmavase no sistema processual anterior que ambas as ações deveriam seguir o rito ordinário que atualmente equivale ao procedimento comum art 318 do CPC2015 Todavia no sistema do CPC2015 é perfeitamente possível sustentar a aplicação do procedimento especial relativo às ações contenciosas de família constantes dos arts 693 a 693 do Estatuto Processual em vigor Isso porque o primeiro comando cita expressamente as demandas fundadas na filiação Vejamos os aspectos principais dessa ação Prazo Por sua natureza declaratória e por envolver estado de pessoas e dignidade humana a ação não está sujeita a qualquer prazo sendo imprescritível Nesse sentido prevê o art 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA Lei 80691990 o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo indisponível e imprescritível podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição observado o segredo de Justiça Na mesma linha a Súmula 149 do STF pela qual é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a da petição de herança A ação de petição de herança será estudada no próximo capítulo desta obra Foro competente para apreciar a ação investigatória Como a ação investigatória é uma ação pessoal em regra será competente o foro de domicílio do réu art 46 do CPC2015 correspondente ao art 94 do CPC1973 Se a ação estiver cumulada com a de alimentos o foro de domicílio ou residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade quando cumulada com a de alimentos Súmula 1 do STJ Se a ação estiver cumulada com petição de herança será competente o mesmo juízo do inventário antes da partilha ou o foro de domicílio de qualquer herdeiro após a partilha ver STJ CC 28535PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 2ª Seção j 08112000 DJ 18122000 p 152 Porém em havendo pendência do julgamento da investigação de paternidade a ação de petição de herança deve correr na mesma Vara da Família em que segue tal demanda declaratória STJ CC 124274PR 2ª Seção Rel Min Raul Araújo j 08052013 publicado no seu Informativo n 524 Se a ação estiver cumulada com alimentos e petição de herança será competente o foro de domicílio ou residência do alimentando STJ CC 51061GO Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 09112005 Essas regras de competência devem ser mantidas na vigência do CPC2015 Legitimidade ativa para a ação investigatória A ação investigatória é personalíssima do filho em regra Sendo menor este deverá ser representado menor de 16 anos ou assistido menor entre 16 e 18 anos geralmente pela mãe A ação também cabe ao filho maior de 18 anos sem a necessidade de representação ou assistência O MP também pode agir como substituto processual tendo legitimação extraordinária conforme a Lei 85601992 Seguindo a corrente concepcionista devese entender que a ação também cabe ao nascituro que por si só pode promover a ação devidamente representado Nesse sentido TJSP Apelação Cível 34011540Avaré 5ª Câmara de Direito Privado Rel Silvério Ribeiro 10112004 vu Segundo o STJ a investigatória também cabe do neto contra o avô visando constituir o vínculo do último em relação ao pai do primeiro ação avoenga Por todos os arestos superiores transcrevese a seguinte ementa Ação dos netos para identificar a relação avoenga Precedente da Terceira Turma Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da ação declaratória para que diga o Judiciário existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô REsp 269RS Rel Min Waldemar Zveiter DJ 07051990 Recursos especiais conhecidos e providos STJ REsp 603885RS 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 03032005 DJ 11042005 p 291 Legitimidade passiva para a ação investigatória Em regra a ação será proposta contra o suposto pai ou suposta mãe Falecido este ou esta a ação será proposta contra os herdeiros da pessoa investigada e não contra o espólio diante de seu caráter pessoal e por não ter o espólio personalidade jurídica Não havendo herdeiros e falecendo o suposto pai ou mãe a ação será proposta contra o Estado Município ou União que receberá os bens vagos Por fim a ação também pode ser proposta contra o avô ação avoenga Prova Diante das avançadas técnicas de engenharia genética a prova mais efetiva é a realização de exame de DNA dos envolvidos o que traz certeza quase absoluta quanto ao vínculo biológico Destaquese que a jurisprudência do STJ tem entendido que o direito à verdade biológica é um direito fundamental amparado na proteção da pessoa humana Por todos STJ REsp 833712RS Proc 200600706094 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 17052007 DJU 04062007 p 347 Contestação da ação Dispõe o art 1615 do CC que qualquer pessoa que tenha justo interesse pode contestar a ação investigatória dispositivo que não sofreu qualquer impacto com o CPC2015 Como pessoas interessadas podem ser citados o cônjuge ou companheiro do suposto genitor e os seus herdeiros quanto aos herdeiros reconhecendo a sua legitimidade TJMG Apelação Cível 104790611411780011 Passos 1ª Câmara Cível Rel Des Armando Freire j 05082008 DJEMG 12092008 Sobre a legitimidade do cônjuge do suposto pai julgou recentemente o STJ em decisão publicada no seu Informativo n 578 do ano de 2016 que mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem devendo receber o processo no estado em que este se encontra Ainda conforme a ementa interpretando o art 1615 do Código Civil o interesse em contestar não é privativo dos litisconsortes necessários Esclareçase a propósito que a doutrina seja sob a égide do Código de 1916 seja do atual orientase no sentido de que o justo interesse pode ser de ordem econômica ou moral De igual modo já decidiu o STF em julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viúva do alegado pai para contestar ação de investigação de paternidade em hipótese em que não havia petição de herança RE 21182SE Primeira Turma julgado em 2941954 Desta feita o interesse puramente moral da viúva do suposto pai tendo em conta os vínculos familiares e a defesa do casal que formou com o falecido compreendese no conceito de justo interesse para contestar a ação de investigação de paternidade nos termos do art 365 do CC1916 e do art 1615 do CC2002 Não sendo herdeira deve ela todavia receber o processo no estado em que este se encontrar uma vez que não ostenta a condição de litisconsorte passiva necessária STJ REsp 1466423GO Rel Min Maria Isabel Gallotti j 23022016 DJe 02032016 Alimentos na ação investigatória Estatui a Súmula 277 do STJ que julgada procedente a investigação de paternidade os alimentos são devidos a partir da citação Isso vale se os alimentos não forem fixados provisoriamente por meio de tutela antecipada ou em cautelar de alimentos provisionais O entendimento sumulado é aplicação do princípio da igualdade entre filhos art 227 6º da CF1988 e art 1596 do CC uma vez que se o filho reconhecido voluntariamente tem direito a alimentos provisórios desde a citação do réu na ação de alimentos o filho reconhecido posteriormente por sentença também deve o ter Tratase ainda de incidência do art 1616 do CC pelo qual a sentença da ação investigatória deve ter os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário Mais uma vez acreditamos que o CPC2015 nada muda a respeito dessas conclusões A parentalidade socioafetiva na ação investigatória Tornouse comum como exaustivamente demonstrado discutir a parentalidade socioafetiva fundada na posse de estado de filhos em sede de ação investigatória Ilustrando imaginese que um casal tem um filho que é devidamente registrado pelo marido que pensa ser o seu filho Trinta anos depois após a morte do marido a mulher conta ao seu filho que o seu pai não é aquele que faleceu mas outra pessoa com quem ela teve um relacionamento rápido quando era jovem Ciente do fato o filho resolve promover a ação contra o seu suposto pai verdadeiro Realizado o exame de DNA no curso da ação constatase que o pai biológico do autor é o réu e não aquele que o criou durante trinta anos No caso descrito diante da parentalidade socioafetiva não seria possível desconstituir o vínculo de filiação já estabelecido Deverseia concluir como Maria Berenice Dias que a ação somente declararia a existência do vínculo biológico o que era reconhecido como um direito personalíssimo da parte Porém em relação ao vínculo de filiação com todas as suas consequências este permaneceria em relação ao falecido177 Pontuese que no julgamento do Recurso Extraordinário 898060SC assim votaram inicialmente os Ministros Luiz Edson Fachin e Teori Zavascki que concluíram pela prevalência do vínculo socioafetivo Porém ao final acabou por prevalecer a possibilidade de se demandar o pai biológico para todos os fins jurídicos o que não afasta o vínculo socioafetivo Em suma repisese que a regra em casos tais passou a ser a multiparentalidade mesmo que contra e vontade das partes envolvidas A obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade É notório que o exame de DNA constitui meio de prova dos mais eficazes pois traz certeza quase absoluta quanto à existência ou não do vínculo biológico O exame de DNA veio a substituir a fragilidade da prova testemunhal que antes era produzida baseada principalmente no relacionamento sexual plúrimo da mãe do investigante com vários homens exceptio plurium concubentium Essa prova revelavase como vexatória por ser violadora da intimidade e da dignidade humana da mãe A respeito da obrigatoriedade da realização do exame de DNA com a condução coercitiva do investigado o STF em julgado histórico acabou por entender por sua impossibilidade A decisão por maioria de votos conclui que o direito à intimidade biológica do suposto pai prevalece sobre a busca da verdade biológica Investigação de paternidade Exame DNA Condução do réu debaixo de vara Discrepa a mais não poder de garantias constitucionais implícitas e explícitas preservação da dignidade humana da intimidade da intangibilidade do corpo humano do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer provimento judicial que em ação civil de investigação de paternidade implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório debaixo de vara para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA A recusa resolvese no plano jurídicoinstrumental consideradas a dogmática a doutrina e a jurisprudência no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos STF HC 71373RS Rel Min Francisco Rezek Rel Acórdão Min Marco Aurélio j 10111994 Tribunal Pleno DJ 22111996 p 45686 Apesar da dedução pela não obrigatoriedade do exame o STF entendeu que a sua negativa conduz à presunção relativa de paternidade Tal decisão acabou por influir na legislação e na jurisprudência posteriores De início citese a redação dos arts 231 e 232 do atual Código Civil Art 231 Aquele que se nega a submeterse a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa e Art 232 A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame No plano jurisprudencial foi editada a Súmula 301 do STJ in verbis Em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade Em data mais próxima entrou em vigor no Brasil a Lei 120042009 que introduziu na Lei 85601992 norma expressa a respeito da presunção pela negativa ao exame Art 2ºA Na ação de investigação de paternidade todos os meios legais bem como os moralmente legítimos serão hábeis para provar a verdade dos fatos Parágrafo único A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético DNA gerará a presunção da paternidade a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório Em verdade a última norma é até desnecessária pela existência dos dispositivos do CC2002 e pela jurisprudência consolidada A relativização da coisa julgada na ação investigatória Como é notório a jurisprudência superior tem relativizado a coisa julgada em casos de ações investigatórias julgadas improcedentes por ausência de provas em momento em que não existia o exame de DNA O principal precedente do STJ merece destaque mais uma vez nesta obra Processo civil Investigação de paternidade Repetição de ação anteriormente ajuizada que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas Coisa julgada Mitigação Doutrina Precedentes Direito de família Evolução Recurso acolhido I Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa e considerando que quando do ajuizamento da primeira ação o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito admitese o ajuizamento de ação investigatória ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido II Nos termos da orientação da Turma sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética HLA e DNA porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade senão de certeza na composição do conflito Ademais o progresso da ciência jurídica em matéria de prova está na substituição da verdade ficta pela verdade real III A coisa julgada em se tratando de ações de estado como no caso de investigação de paternidade deve ser interpretada modus in rebus Nas palavras de respeitável e avançada doutrina quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto na busca sobretudo da realização do processo justo a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão Não se pode olvidar todavia que numa sociedade de homens livres a Justiça tem de estar acima da segurança porque sem Justiça não há liberdade IV Este Tribunal tem buscado em sua jurisprudência firmar posições que atendam aos fins sociais do 854 processo e às exigências do bem comum STJ REsp 226436PR j 28062001 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 04022002 p 370 A decisão traz conclusão interessante no sentido de que a justiça justa deve prevalecer sobre a justiça segura Por certo que o Século atual tem como prioridade a tutela de direitos e não a segurança por si só Com mesma conclusão no âmbito doutrinário prevê o Enunciado n 109 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil que a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando O que se nota é que entre os civilistas tal mitigação é bem aceita o mesmo não se podendo dizer quanto aos processualistas Na opinião deste autor a relativização da coisa julgada para as hipóteses descritas justificase plenamente utilizandose a técnica de ponderação desenvolvida entre outros por Robert Alexy178 e consagrada pelo art 489 2º do CPC2015 Anotese que mais recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal de maneira similar conforme julgado publicado no seu Informativo n 622 de abril de 2011 Em suma em casos tais devese realmente entender que a verdade biológica com relação direta com a dignidade humana do suposto filho art 1º inc III da CF1988 deve prevalecer sobre a proteção da coisa julgada art 5º inc XXXVI da CF1988 Quanto ao uso da técnica da ponderação para as demandas relativas ao Direito de Família destaquese o Enunciado n 17 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro em outubro de 2015 e conforme a sugestão deste autor a técnica de ponderação adotada expressamente pelo art 489 2º do Novo CPC é meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões Da adoção Como visto a adoção constitui forma tradicional de parentesco civil Tentando consolidar o tratamento anterior relativo ao tema o Código Civil de 2002 instituiu um capítulo próprio a respeito do instituto entre os seus arts 1618 a 1629 Assim com a codificação privada deixouse de existir aquela antiga divisão da adoção em adoção plena ou estatutária regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para menores e adoção simples ou restrita regida até então pelo CC1916 para maiores Porém frustrando essa tentativa de unificação legal foi promulgada a Lei 12010 em 3 de agosto de 2009 então conhecida como Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei da Adoção A nova norma revogou vários dispositivos do CC2002 que tratavam da adoção arts 1620 a 1629 alterando ainda os arts 1618 e 1619 da atual codificação Atualmente a matéria ficou consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA Lei 80691990 que do mesmo modo teve vários dos seus comandos alterados Em 2017 surgiu a Lei 135092017 que trouxe alterações substanciais a respeito do instituto visando buscar uma maior efetividade prática De acordo com os seus objetivos didáticos esta obra apenas abordará as regras fundamentais da adoção Eventuais aprofundamentos constam do Volume 5 da nossa coleção de Direito Civil dedicado ao Direito de Família Na verdade notase que não há mais dispositivos no CC2002 regulamentando o instituto da adoção O seu art 1618 do CC determina que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pelo ECA Ademais o seu art 1619 modificado é claro ao enunciar que a adoção de maiores de 18 anos dependerá da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva aplicandose no que couber as regras gerais da mesma Lei 80691990 Em suma o que se percebe é que a matéria de adoção relativa a menores e a maiores passou a ser consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente179 Pois bem vejamos três conceitos doutrinários de adoção Maria Helena Diniz A adoção é o ato jurídico solene pelo qual observados os requisitos legais previstos na Lei 806990 arts 39 a 52D alguém estabelece independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim vínculo fictício de filiação trazendo para sua família na condição de filho pessoa que geralmente lhe é estranha180 Sílvio de Salvo Venosa A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural Daí ser também conhecida como filiação civil pois não resulta de uma relação biológica mas de manifestação de vontade conforme o sistema do Código Civil de 1916 ou de sentença judicial conforme o atual sistema181 Maria Berenice Dias A adoção é um ato jurídico em sentido estrito cuja eficácia está condicionada à chancela judicial Cria um vínculo fictício de paternidadematernidade filiação entre pessoas estranhas análogo ao que resulta da filiação biológica182 Como se pode perceber dos conceitos expostos não se trata de um negócio jurídico mas de um ato jurídico em sentido estrito cujos efeitos são delimitados pela lei Nesse sentido Paulo Lôbo é enfático ao afirmar que a adoção é ato jurídico em sentido estrito de natureza complexa pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos Não é negócio jurídico unilateral183 Além de tudo isso como ficou claro pelos conceitos a adoção sempre depende de sentença judicial no atual sistema seja relativa a maiores ou menores devendo esta ser inscrita no registro civil mediante mandado art 47 do ECA O processo de adoção corre na Vara da Infância e Juventude nos casos de menores e na Vara da Família em casos de maiores sempre com a intervenção do Ministério Público pois se trata de questão relativa a estado de pessoas e a ordem pública Anotese que antes da lei de 2009 na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 272 do CJFSTJ dispondo que não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial sendo indispensável a atuação jurisdicional inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos O enunciado doutrinário foi aprovado pela comissão da Parte Geral esclarecendo o conteúdo do então art 10 inc III do CC pelo qual farseia a averbação no registro público dos atos judiciais e extrajudiciais de adoção Ora obviamente não há mais atos extrajudiciais de adoção estando equivocado o comando legal Esclareçase que do mesmo modo elucidando o conteúdo desse dispositivo da Parte Geral foi aprovado o Enunciado n 273 do CJFSTJ com o seguinte sentido tanto na adoção bilateral quanto na unilateral quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado lavrandose novo registro Sendo unilateral a adoção e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos Atentese ao fato de que a Lei 120102009 revogou expressamente o art 10 inciso III do Código Civil sanado o equívoco A adoção passou a ser considerada pela lei de 2009 como uma medida excepcional e irrevogável à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa art 39 1º do ECA Nos termos do art 25 da mesma norma entendese por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes Já a família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade Em suma a adoção deve ser encarada como a ultima ratio sendo irrevogável assim como o reconhecimento de filhos Em relação à capacidade para adotar o art 42 do ECA em vigor dispõe que só a pessoa maior de 18 anos pode adotar o que independe do estado civil A norma foi alterada em 2009 na esteira do que já previa o antigo art 1618 do CC e da redução da maioridade civil de 21 para 18 anos Consignese que a adoção realizada por somente uma pessoa é denominada adoção unilateral Entre as suas múltiplas possibilidades aresto do Superior Tribunal de Justiça conclui que a adoção unilateral ou adoção por cônjuge é espécie do gênero adoção que se distingue das demais principalmente pela ausência de ruptura total entre o adotado e os pais biológicos porquanto um deles permanece exercendo o Poder Familiar sobre o menor que será após a adoção compartilhado com o cônjuge adotante Nesse tipo de adoção que ocorre quando um dos ascendentes biológicos faleceu foi destituído do Poder Familiar ou é desconhecido não há consulta ao grupo familiar estendido do ascendente ausente cabendo tão só ao cônjuge supérstite decidir sobre a conveniência ou não da adoção do filho pelo seu novo cônjugecompanheiro STJ REsp 1545959SC 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 06062017 DJe 01082017 A antiga adoção bilateral realizada por duas pessoas passou a ser denominada como adoção conjunta pelo art 42 2º do ECA Para essa adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável comprovada a estabilidade da família Como novidade interessante o 4º do art 42 do ECA passou a prever desde 2009 que os divorciados os judicialmente separados e os excompanheiros podem adotar conjuntamente contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concessão Anotese que com a emergência da Emenda do Divórcio a menção aos separados somente se aplica aos que estiverem em tal condição na emergência da alteração constitucional Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore já viam com bons olhos a inovação pois ainda que possa parecer ínfima tratase de alteração substancial empreendida no instituto da adoção e que abre espaço por exemplo para a adoção por casais homossexuais uma vez que não exige mais a formalização de uma união pelo casamento ou pela união estável em curso para que se possa reconhecer a possibilidade de adoção bilateral184 Conforme exposto anteriormente o Superior Tribunal de Justiça admite a adoção homoafetiva conforme decisão publicada no seu Informativo n 432 Na esteira da doutrina transcrita podese dizer que o dispositivo citado constitui fundamento jurídico para se admitir a adoção por casal entre pessoas do mesmo sexo Em reforço pode ser utilizado o art 43 do ECA pelo qual a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos A decisão histórica do Supremo Tribunal Federal de 5 de maio de 2011 parece ter afastado definitivamente o debate sobre a adoção homoafetiva diante da equiparação à união estável sem qualquer ressalva Isso foi confirmado pelo próprio STF que em março de 2015 manteve decisão que autorizou um casal homoafetivo a adotar uma criança independentemente da sua idade A situação fática foi levada a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal após o Ministério Público do Paraná questionar o pedido de adoção feito pelo casal O pedido era no sentido de limitar a adoção a uma criança com pelo menos doze anos de idade para que esta pudesse manifestar sua opinião sobre o pedido A relatora Ministra Carmen Lúcia citou aquele precedente anterior ressaltando o direito subjetivos dos casais homoafetivos em formarem uma autonomizada família entendida esta no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído em regra com as mesmas notas factuais da visibilidade continuidade e durabilidade STF Recurso Extraordinário 846102 j 05032015 Sobre eventuais prejuízos psicológicos e sociais que o filho pode sofrer em casos de adoção homoafetiva afastando a tese dos danos é interessante transcrever as lições científicas interdisciplinares de Roger Raupp Rios De fato as pesquisas psicológicas revelam que casais homossexuais não diferem de casais heterossexuais no que diz respeito à criação de seus filhos além de rejeitar as hipóteses de confusão de identidade de gênero de tendência à homossexualidade e de dificuldade no desenvolvimento psíquico e nas relações sociais de crianças cuidadas por casais homossexuais neste sentido por exemplo Patterson Lesbian and gay parents and their children Summary of research findings In Lesbian and gay parenting A resource for psychologists Washington American Psychological Association 2004 Patterson Gay fathers In M E Lamb Ed The role of the father in child development New York John Wiley 2004 Perrin e Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health Technical Report Coparent or secondparent adoption by samesex parents Pediatrics 2002 Tasker Children in lesbianled families A review Clinical Child Psychology and Psychiatry 4 1999 Quanto à parentalidade constatase que Estudos como esses levaram a Associação Americana de Psicologia APA e a Associação Americana de Psicanálise a declararem apoio irrestrito às iniciativas de adoção por casais de pessoas do mesmo sexo e a repudiar a negligência por parte das decisões legais às pesquisas a respeito de homoparentalidade No Brasil o Conselho Federal de Psicologia reforça que inexiste fundamento teórico científico ou psicológico condicionando a orientação sexual como fator determinante para o exercício da parentalidade Adoção um direito de todos e todas Brasília CFP 2008 Dado que a finalidade da adoção é propiciar ao adotado as melhores condições de desenvolvimento humano e de realização pessoal rejeitar esta possibilidade por casais homossexuais é restringir de modo injustificado o instituto da adoção Esta diminuição das chances de encontrar ambiente familiar positivo viola frontalmente os deveres de cuidado e de proteção que a Constituição exige do Estado e da sociedade Mais grave ainda invocase a proteção da criança como pretexto para em prejuízo dela mesma fazer prevalecer mais uma das manifestações do preconceito heterossexista185 Voltando à questão da adoção por casal divorciado ou separado antes da entrada em vigor da EC 662010 desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando será assegurada a guarda compartilhada conforme previsto no art 1584 do Código Civil art 42 5º do ECA Essa outra inovação vem em boa hora uma vez que essa guarda passou a ser a regra do direito brasileiro Superado esse ponto como requisito da adoção presente no art 42 3º do ECA o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho do que o adotando A norma não foi alterada eis que constava do art 1619 do Código Civil Antes mesmo da nova lei surgia questão polêmica levantada por Gustavo Ferraz de Campos Mônaco em excelente artigo científico sobre a temática186 No caso de adoção por casal de cônjuges ou companheiros inclusive homoafetivos qual idade deve ser utilizada como parâmetro para se aferir esse requisito mínimo de 16 anos de diferença O próprio Gustavo Mônaco responde a questão a quem se filia Em que pese posições divergentes a maioria da doutrina nacional entende que a diferença de idade para se deferir a adoção há de ser verificada pela idade do mais jovem dos pretensos adotantes Assim se o cônjuge ou convivente mais jovem contar com 16 anos de idade a única opção que lhes restará será a de adotar uma criança recémnascida ou que conte com poucos meses imaginandose a adoção por alguém casado ou convivente e que tenha 16 anos e 4 meses por exemplo hipótese em que poderá adotar uma criança com até 4 meses de idade187 De todo modo mitigando a estrita observância a essa regra aresto da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça de outubro de 2019 considerou que seria possível a adoção faltando apenas três meses para se completar a citada diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado A relativização se deu pela presença de vínculo socioafetivo entre as partes entendimento que me parece correto STJ REsp 1785754RS Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 08102019 A adoção pode ser efetuada pelo tutor ou curador que pode adotar o pupilo tutelado ou curatelado Mas enquanto não der contas de sua administração e não se saldar o débito essa adoção não poderá ocorrer art 44 do ECA A premissa constava do art 1620 do Código Civil agora revogado tendo um senso ético indiscutível A consolidação do instituto em regra depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar conforme o art 45 caput do ECA Se o adotado contar com mais de 12 anos de idade terá que concordar com o ato para que o mesmo seja válido e eficaz art 45 2º do ECA Permanece a dúvida em relação à necessidade do consentimento dos pais nos casos de adoção de maiores o que na opinião deste autor é dispensável na esteira da melhor doutrina188 Por expressa previsão legal o consentimento dos pais ou representantes da criança ou adolescente será dispensado se os seus pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar art 45 1º do ECA O art 41 do ECA determina que a adoção atribui a condição de filho ao adotado com os mesmos direitos e deveres inclusive sucessórios desligandoo de qualquer vínculo com pais e parentes salvo os impedimentos matrimoniais aplicação do princípio da igualdade entre filhos art 227 6º da CF1988 Como ficou claro pela leitura da presente obra vige o princípio da igualdade entre filhos o que inclui os filhos adotivos Quanto a esse dispositivo repisese o Enunciado n 111 do CJFSTJ pelo qual a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante da técnica conceptiva heteróloga porém enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante De todo modo com a tese firmada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 898060SC ao possibilitar a ação judicial em face do pai biológico para todos os fins em havendo parentalidade socioafetiva ficam em dúvida os limites jurídicos da regra prevista no art 41 do ECA e a interpretação dada pelo citado enunciado doutrinário Tratase de tema que ainda demanda maiores reflexões por este autor A priori opinamos que a premissa gerada naquele caso de repercussão geral não incide para a adoção Preconiza o 1º do comando em destaque que se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro mantêmse os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes Anotese que a lei ainda fala em concubinos devendo ser lido o termo como companheiros Houve um cochilo do legislador de 2009 que deveria ter alterado os termos atualizandoos Diante da igualdade entre os filhos é recíproco o direito sucessório entre o adotado seus descendentes o adotante seus ascendentes descendentes e colaterais até o quarto grau observada a ordem de vocação hereditária art 41 2º do ECA Ainda no que concerne ao rompimento dos vínculos a decisão que defere a adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante podendo determinar a modificação de seu prenome a pedido de qualquer um deles art 47 5º do ECA Como novidade introduzida pela Lei 120102009 caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante é obrigatória a oitiva do adotando que tenha mais de 12 anos art 47 6º do ECA Isso porque o nome constitui um direito da personalidade pelo CC2002 havendo uma ampla proteção de ordem pública arts 16 a 19 Relembrese que em todos os casos envolvendo a adoção esta somente será admitida se constituir reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos art 43 do ECA Essa regra de proteção deve ser atendida tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Ministério Público que deve intervir no processo de adoção na qualidade de fiscal da lei De qualquer forma persiste o entendimento de que o MP não precisa atuar nos casos envolvendo maiores Trazendo aplicação do art 43 do ECA transcrevese interessante acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Adoção Família substituta Possibilidade Apelação Direito de família Adoção Criança inserida no âmbito da família substituta Interesse do menor Possibilidade Inteligência do art 43 do ECA Princípio Constitucional da Máxima Proteção à Criança e da Dignidade da Pessoa Humana Recurso desprovido A falta de recursos materiais não constitui pressuposto para a destituição do poder familiar medida extrema a ser apurada em procedimento judicial amplo e irrestrito Todavia conforme orientação jurisprudencial dos Tribunais pátrios o mesmo não ocorre acerca da carência de amor afeto atenção cuidado responsabilidade compromisso e proteção para com o menor pois tais sentimentos são imprescindíveis para o seu pleno desenvolvimento especialmente se este já se encontra inserido em outra família sendo certo que a adoção deve ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos art 43 do ECA o que efetivamente é o caso dos autos TJMG 6ª Câmara Cível ACi 10309040044658001InhapimMG Rel Des Edilson Fernandes j 17072007 vu No que concerne aos efeitos da adoção estes começam a partir do trânsito em julgado da sentença art 47 7º do ECA Exceção deve ser feita se o adotante vier a falecer no curso do procedimento caso em que terá força retroativa à data do óbito Nesse sentido enuncia o art 42 6º do ECA que a adoção poderá ser deferida ao adotante que após inequívoca manifestação vier a falecer no curso do processo antes de prolatada a decisão A última norma é aplicável à adoção post mortem devendo os herdeiros do adotante dar seguimento ao processo Em casos tais as relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante Vale deixar consignado por oportuno que a adoção de crianças e adolescentes com deficiência ou doença crônica tem prioridade de tramitação judicial conforme o novo art 47 9º do ECA incluído pela Lei 12955 de fevereiro de 2014 norma louvável e de relevante impacto social Com vistas à sua melhor efetividade pontuese que a Lei 135092017 introduziu um 10 nesse art 47 do ECA expressando que o prazo máximo para conclusão da ação de adoção será de cento e vinte dias prorrogável uma única vez por igual período mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária Essa é uma das principais novidades dessa norma emergente Ainda a respeito da adoção o art 39 2º do ECA veda a adoção por procuração justamente diante do seu caráter personalíssimo Outra regra que continua em vigor é a vedação de adoção por ascendentes ou irmãos art 42 1º do ECA De todo o modo não há vedação de adoção de sobrinhos por tios ou por primos pois a autonomia privada não se encontra limitada pela lei Apesar das restrições citadas pontuese que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de adoção de descendente por ascendente diante das peculiaridades do caso concreto Vejamos trecho da publicação constante do Informativo n 551 do Tribunal da Cidadania Admitiuse excepcionalmente a adoção de neto por avós tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual os avós já exerciam com exclusividade as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento havia filiação socioafetiva entre neto e avós o adotado mesmo sabendo de sua origem biológica reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção De fato a adoção de descendentes por ascendentes passou a ser censurada sob o fundamento de que nessa modalidade havia a predominância do interesse econômico pois as referidas adoções visavam principalmente à possibilidade de se deixar uma pensão em caso de falecimento até como ato de gratidão quando se adotava quem havia prestado ajuda durante períodos difíceis Ademais fundamentouse a inconveniência dessa modalidade de adoção no argumento de que haveria quebra da harmonia familiar e confusão entre os graus de parentesco inobservandose a ordem natural existente entre parentes Atento a essas críticas o legislador editou o 1º do art 42 do ECA segundo o qual Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando visando evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais bem como buscando proteger o adotando em relação a eventual confusão mental e patrimonial decorrente da transformação dos avós em pais e ainda com a justificativa de proteger essencialmente o interesse da criança e do adolescente de modo que não fossem verificados apenas os fatores econômicos mas principalmente o lado psicológico que tal modalidade geraria no adotado No caso em análise todavia é inquestionável a possibilidade da mitigação do 1º do art 42 do ECA haja vista que esse dispositivo visa atingir situação distinta da aqui analisada Diante da leitura do art 1º do ECA Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente e do art 6º desse mesmo diploma legal Na interpretação desta Lei levar seão em conta os fins sociais a que ela se dirige as exigências do bem comum os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento devese conferir prevalência aos princípios da proteção integral e da garantia do melhor interesse do menor Ademais o 7º do art 226 da CF deu ênfase à família como forma de garantir a dignidade da pessoa humana de modo que o direito das famílias está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana de forma molecular É também com base em tal princípio que se deve solucionar o caso analisado tendo em vista se tratar de supraprincípio constitucional STJ REsp 1448969SC Rel Min Moura Ribeiro j 21102014 Seguindo no estudo da matéria o art 46 do ECA trata do estágio de convivência prévio à adoção Os parágrafos do dispositivo foram alterados pela Lei 120102009 e mais recentemente pela Lei 135092017 com vistas a tornar mais efetivo o instituto Anteriormente o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando não tivesse mais de um ano de idade ou se qualquer que fosse a sua idade já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para que se pudesse avaliar a conveniência da constituição do vínculo Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País o estágio de convivência cumprido no território nacional seria de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade e de no mínimo trinta dias quando se tratasse de adotando acima de dois anos de idade Desde a norma de 2009 o estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo art 46 1º do ECA Como se nota o critério para a dispensa foi substancialmente alterado Ademais a simples guarda de fato não autoriza por si só a dispensa da realização do estágio de convivência art 46 2º A norma de 2017 incluiu outras regras importantes A primeira delas consta do caput do art 46 do ECA que passou a consagrar um prazo máximo para o estágio de convivência de noventa dias Conforme a sua redação atual a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente pelo prazo máximo de 90 noventa dias observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso Esse prazo pode ser prorrogado por até igual período mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária 2ºA do mesmo comando A respeito da adoção internacional a norma de 2009 passou a enunciar que o prazo seria de trinta dias no mínimo sem qualquer ressalva Com a Lei 135092017 passouse a preceituar que em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País o estágio de convivência será de no mínimo 30 trinta dias e no máximo 45 quarenta e cinco dias prorrogável por até igual período uma única vez mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária art 46 3º do ECA Ao final deste prazo deverá ser apresentado laudo fundamentado por equipe multidisciplinar que recomendará ou não o deferimento da adoção à autoridade judiciária art 46 3ºA do ECA Como novidade multidisciplinar introduzida em 2009 o estágio de convivência será acompanhado por equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida art 46 4º do ECA Por fim quanto ao estágio de convivência a norma de 2017 incluiu previsão no sentido de ser ele cumprido no território nacional preferencialmente na Comarca de residência da criança ou adolescente ou a critério do juiz em cidade limítrofe respeitada em qualquer hipótese a competência do juízo da Comarca de residência da criança novo art 46 5º do ECA acrescentado pela Lei 13509 Tudo isso para atender ao melhor interesse da criança notadamente para preservar a sua inserção social e os seus vínculos de convivência Como palavras derradeiras sobre o tema a respeito das regras básicas da adoção enuncia a lei que a autoridade judiciária manterá em cada Comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção São as conhecidas listas de adoção previstas no 855 art 50 da Lei 80691990 dispositivo que também recebeu alterações pela Lei 120102009 e pela Lei 135092017 Os parágrafos do comando legal consagram regulamentações de procedimentos cujo estudo foge do objeto do presente Manual estando tratados no Volume 5 da minha coleção de Direito Civil sem prejuízo de outras regras que estão ali estudadas Do poder familiar arts 1630 a 1638 do CC O problema da alienação parental O poder familiar é uma decorrência do vínculo jurídico de filiação constituindo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos dentro da ideia de família democrática do regime de colaboração familiar e de relações baseadas sobretudo no afeto Anotese que parte da doutrina prefere o termo autoridade parental constando proposta de alteração das expressões no Estatuto das Famílias PL 4702013 Nessa linha nas justificativas da proposição é expresso que o termo autoridade se coaduna com o princípio de melhor interesse dos filhos além de contemplar a solidariedade familiar O art 87 do projeto determina que A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos O poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe não sendo mais o caso de se utilizar em hipótese alguma a expressão pátrio poder totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família ou seja pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado Eventualmente em casos de família homoafetiva o poder familiar pode ser exercido por dois homens ou por duas mulheres sem qualquer ressalva no tratamento da matéria Segundo o art 1630 do CC2002 os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores Quanto a esse comando legal prevê o Enunciado n 112 do CJFSTJ que em acordos celebrados antes do advento do novo Código ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade o juiz deve ouvir os interessados apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus O enunciado doutrinário pretende sanar eventual conflito de direito intertemporal Com a redução da maioridade civil e com o fim do poder familiar aos 18 anos do filho os alimentos também podem cessar antes do período fixado entre as partes Para tanto devem ser analisadas as circunstâncias fáticas que envolvem a lide Durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais e na falta ou impedimento de um deles o outro o exercerá com exclusividade art 1631 Divergindo os pais no tocante ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo art 1631 parágrafo único do CC Mais uma vez o Código Civil atribui a solução ao Poder Judiciário criando mais uma ação a de solução de divergência quanto ao poder familiar Determina o art 1632 do CC2002 que a separação judicial o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos O dispositivo acaba trazendo um direito à convivência familiar e ao seu lado um dever dos pais de terem os filhos sob sua companhia Nessa norma reside fundamento jurídico substancial para a responsabilidade civil por abandono afetivo eis que a companhia inclui o afeto a interação entre pais e filhos Anotese mais uma vez que a menção à separação judicial deve ser vista com ressalvas eis que a categoria foi extinta pela Emenda do Divórcio Emenda Constitucional 662010 mesmo diante da emergência do CPC2015 que reafirmou o instituto da separação judicial como exposto em outros trechos deste livro Acrescentese que o Superior Tribunal de Justiça reconhece direito de indenização não somente nos casos de abandono afetivo mas também em havendo abandono material do filho pelo pai Conforme aresto prolatado em 2017 publicado n o Informativo n 609 da Corte o descumprimento da obrigação pelo pai que apesar de dispor de recursos deixa de prestar assistência material ao filho não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física moral intelectual e psicológica configura ilícito civil nos termos do art 186 do Código Civil de 2002 Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos a b c d e f g morais com fulcro também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana STJ REsp 1087561RS 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 13062017 DJe 18082017 Confirmouse ao final a condenação do pai a pagar R3500000 a título de danos morais ao filho sem prejuízo da imposição de condutas para a sua assistência econômica Encerrando as regras gerais quanto ao poder familiar enuncia o art 1633 do CC que o filho não reconhecido pelo pai fica sob poder familiar exclusivo da mãe Mas se a mãe não for conhecida ou capaz de exercêlo o poder familiar será exercido por um tutor O exercício do poder familiar está tratado no art 1634 da codificação material privada alterado pela Lei 130582014 trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais verdadeiros deveres legais a saber Dirigir a criação e a educação dos filhos Exercer a guarda unilateral ou compartilhada conforme alterado pela Lei da Guarda Compartilhada ou Alternada Obrigatória tema tratado anteriormente nesta obra Concederlhes ou negarlhes consentimento para casarem Concederlhes ou negarlhes consentimento para viajarem ao exterior o que também foi incluído pela Lei 130582014 Concederlhes ou negarlhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município outra inclusão legislativa pela mesma norma por último citada Nomearlhes tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar Representálos judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos nos atos da vida civil e assistilos após essa idade nos atos em que forem partes suprindolhes o consentimento Aqui houve outra alteração pela Lei 130582014 com a menção aos atos extrajudiciais h i Reclamálos de quem ilegalmente os detenha Exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição Em relação à última atribuição o preceito deve ser lido à luz da dignidade humana e da proteção integral da criança e do adolescente De início porque a exigência de obediência não pode ser desmedida sendo vedados maustratos e relação ditatorial Havendo excessos nesse exercício estará configurado o abuso de direito o que pode repercutir em casos de danos na esfera da responsabilidade civil arts 187 e 927 do CC Como consequência além da suspensão ou destituição do poder familiar o pai ou a mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos se os maustratos estiverem presentes Sobre tal delicada situação entrou em vigor no Brasil a Lei 130102014 conhecida como Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo em homenagem à criança vítima de violências praticadas pelo pai e pela madrasta A nova norma alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente passando a prever o seu art 18A que a criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto pelos pais pelos integrantes da família ampliada pelos responsáveis pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles tratálos educá los ou protegêlos A lei define as práticas que são vedadas Assim considerase castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico ou em lesão O tratamento cruel ou degradante é conceituado pela norma como a conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que a humilhe a ameace gravemente ou a ridicularize Em complemento conforme o novo art 18B do ECA os pais os integrantes da família ampliada os responsáveis os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes tratálos educálos ou protegêlos que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos sem prejuízo de outras sanções cabíveis às seguintes medidas que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso a encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família b encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico c encaminhamento a cursos ou programas de orientação d obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado e e advertência Todas essas medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar sem prejuízo de outras providências legais caso da responsabilização civil antes citada Seguindo no estudo do inciso VII do art 1634 da codificação material os pais não podem explorar economicamente os filhos exigindolhes trabalhos que não são próprios de sua idade ou formação Como se sabe a exploração do trabalho infantil é um mal que assola todo o País Em casos de abuso mais uma vez o poder familiar pode ser suspenso ou extinto cabendo também a aplicação das regras da responsabilidade civil art 187 cc o art 927 do CC Ainda no que concerne aos efeitos do poder familiar o pai e a mãe enquanto no seu exercício devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos usufruto legal e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade art 1689 do CC Esse usufruto legal visa à proteção dos interesses dos filhos menores devendo ser analisado à luz do princípio do maior interesse Diante dessas regras e afirmação a jurisprudência superior entende que partindose da premissa de que o poder dos pais em relação ao usufruto e à administração dos bens de filhos menores não é absoluto devese permitir em caráter excepcional o ajuizamento de ação de prestação de contas pelo filho sempre que a causa de pedir estiver fundada na suspeita de abuso de direito no exercício desse poder como ocorrido na espécie Com efeito inviabilizar de plano o ajuizamento de ação de prestação de contas nesse tipo de situação sob o fundamento de impossibilidade jurídica do pedido para toda e qualquer hipótese acabaria por cercear o direito do filho de questionar judicialmente eventual abuso de direito de seus pais no exercício dos encargos previstos no art 1689 do Código Civil contrariando a própria finalidade da norma em comento preservação dos interesses do menor STJ REsp 1623098MG 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 13032018 DJe 23032018 Em continuidade compete aos pais e na falta de um deles ao outro com exclusividade representar os filhos menores de 16 anos bem como assistilos até completarem a maioridade ou serem emancipados art 1690 do CC Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens Havendo divergência quanto a essa administração a lei consagra a possibilidade de qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução necessária art 1690 parágrafo único do CC No plano dessa administração os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração art 1691 do CC Isso salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prévia autorização do juiz Se tais atos de alienação ou disposição forem realizados sem autorização deverão ser tidos como nulos havendo previsão de nulidade textual art 1691 parágrafo único do CC A norma é de ordem pública tutelando os vulneráveis Nesse sentido com interessante aplicação transcrevese do Tribunal Paulista Alvará judicial Requerimento por menor visando o recebimento dos saldos do FGTS e PISPASEP deixados pelo pai falecido em acidente de trânsito Pedido também de alvará para recebimento do seguro obrigatório DPVAT Alvarás deferidos e cumpridos com depósito dos valores em conta judicial Pretensão dos advogados que patrocinaram os interesses do menor a levantar a parcela correspondente aos valores dos honorários contratados por escrito pelo menor representado pela mãe Contratos nulos posto celebrados em desacordo com a regra de ordem pública do artigo 1691 do Código Civil que exige prévia autorização judicial para os atos que ultrapassem os limites de simples administração dos direitos dos incapazes Autorização que certamente não seria concedida já que o menor e sua mãe são pessoas muito pobres e seriam encaminhadas ao patrocínio da Defensoria Pública Recurso prejudicado e anulação de ofício dos aludidos contratos TJSP Agravo de Instrumento 58912049 Acórdão 3352934 São Paulo 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Morato de Andrade j 18112008 DJESP 14012009 O próprio art 1691 do Código Civil consagra a legitimidade dos filhos herdeiros e representante legal do menor para propor a ação declaratória de nulidade absoluta do ato Como a norma é especial quanto à legitimidade compreendese que o Ministério Público não a tem não sendo o caso de se aplicar o art 168 do CC Por outra via sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial Aqui a legitimidade do MP é clara e especificada em lei art 1692 do CC Devem ser excluídos do usufruto legal e da administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento antes do reconhecimento pelo pai os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos os bens deixados ou doados ao filho sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais os bens que aos filhos couberem na herança quando os pais forem excluídos da sucessão art 1693 do CC O art 1635 do CC2002 lista as hipóteses em que é extinto o poder familiar Pela morte dos pais ou do filho eis que o poder familiar tem caráter personalíssimo Pela emancipação nos termos do art 5º parágrafo único do CC já que esta antecipa os efeitos da maioridade para fins civis Pela maioridade aos 18 anos não havendo mais razão para o poder familiar diante da independência obtida com a maioridade Pela adoção diante do rompimento de vínculo em relação à família anterior Diante de decisão judicial nos casos do art 1638 do CC Em relação ao art 1638 do CC o comando legal trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial Esses motivos para a destituição na redação original do comando são a o castigo imoderado do filho b o abandono do filho c a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes d a incidência reiterada nas faltas previstas no art 1637 do CC e e a entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção A última previsão foi incluída pela Lei n 135092017 que trouxe alterações a respeito da adoção como antes visto Sobre a última previsão a propósito a recente jurisprudência do STJ acabou por firmar a tese de que na hipótese em que o reconhecimento de adoção à brasileira foi fator preponderante para a destituição do poder familiar à época em que a entrega de forma irregular do filho para fins de adoção não era hipótese legal de destituição do poder familiar a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante Em suma entendeuse que a norma emergente não poderia pura e simplesmente retroagir sendo necessário analisar as circunstâncias do caso concreto e a caracterização da adoção à brasileira STJ REsp 1674207PR 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 17042018 DJe 24042018 Sucessivamente no ano de 2018 o art 1638 do CC2002 recebeu um parágrafo único trazendo novas hipóteses de destituição do poder familiar por força da Lei n 13715 Assim perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar a homicídio feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher b estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão Igualmente também gera a destituição do poder familiar o ato de praticar contra o filho a filha ou outro descendente caso de um neto ou neta esses mesmos crimes Enuncia o caput do art 1637 do CC2002 que se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos cabe ao juiz requerendo algum parente ou o Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres até suspendendo o poder familiar quando convenha Ato contínuo suspendese igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão art 1637 parágrafo único do CC A previsão a respeito das faltas reiteradas previstas no art 1637 é a grande novidade da redação original do dispositivo art 1638 inc IV Segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado o novo dispositivo não existente na codificação de 1916 veio alterar substancialmente o tratamento do tema não havendo mais um rol taxativo numerus clausus a fundamentar a destituição do poder familiar189 Como se sabe é nova tendência do Direito Privado atual entender que as relações constantes em lei não são taxativas mas exemplificativas numerus apertus Instituto correlato ao poder familiar muito explorado nos últimos anos pela doutrina e pela jurisprudência contemporâneas é alienação parental ou implantação das falsas memórias Sobre o tema são as lições de Maria Berenice Dias Esse tema começa a despertar a atenção pois é prática que vem sendo utilizada de forma recorrente e irresponsável Muitas vezes quando da ruptura da vida conjugal um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição de traição faz surgir um desejo de vingança desencadeia um processo de destruição de desmoralização de descrédito do exparceiro Nada mais do que uma lavagem cerebral feita pelo genitor alienador no filho de modo a denegrir a imagem do outro genitor narrando maliciosamente fatos que não ocorreram e não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador Assim o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o filho Restando órfão do genitor alienado acaba se identificando com o genitor patológico passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado190 a No âmbito jurisprudencial já se entendia que a alienação parental poderia levar à perda da guarda pelo genitor bem como provocar discussão a respeito da destituição do poder familiar Ilustrando podem ser transcritas as seguintes ementas anteriores ao surgimento da lei específica sobre a temática Destituição do poder familiar Abuso sexual Síndrome da alienação parental Estando as visitas do genitor à filha sendo realizadas junto a serviço especializado não há justificativa para que se proceda a destituição do poder familiar A denúncia de abuso sexual levada a efeito pela genitora não está evidenciada havendo a possibilidade de se estar frente à hipótese da chamada síndrome da alienação parental Negado provimento TJRS Agravo de Instrumento 70015224140 7ª Câmara de Direito Privado Rel Maria Berenice Dias decisão de 12062006 Regulamentação de visitas Guarda da criança concedida ao pai Visitas provisórias da mãe Necessidade Preservação do superior interesse da menor Síndrome da alienação parental Sentença de improcedência mantida Recurso improvido com determinação TJSP Apelação com Revisão 55252845 Acórdão 2612430 Guarulhos 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 14052008 DJESP 20062008 Acompanhando toda essa evolução da doutrina e da jurisprudência foi promulgada a Lei 12318 de 26 de agosto de 2010 conhecida como Lei da Alienação Parental Nos termos do art 2º da nova norma considerase alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este O comando exemplifica algumas situações concretas de alienação parental Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade b c d e f g Dificultar o exercício da autoridade parental Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar Omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente inclusive escolares médicas e alterações de endereço Apresentar falsa denúncia contra genitor contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente Mudar o domicílio para local distante sem justificativa visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor com familiares deste ou com avós Enunciase ainda que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda art 3º da Lei 123182010 Desse modo não há dúvida que além das consequências para o poder familiar a alienação parental pode gerar a responsabilidade civil do alienador por abuso de direito art 187 do CC Declarado indício de ato de alienação parental a requerimento ou de ofício em qualquer momento processual em ação autônoma ou incidentalmente o processo terá tramitação prioritária e o juiz determinará com urgência ouvido o Ministério Público as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente art 4º da Lei 123182010 Isso inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos se for o caso Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 essa última norma gera a conclusão de incidência do Código de Processo Civil para os casos de alienação parental o que deve ser mantido no que diz respeito ao CPC2015 Nos termos da publicação constante do Informativo n 538 do Tribunal da Cidadania a Lei 123182010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentalmente sem especificar no entanto o recurso cabível impondo neste aspecto a aplicação das regras do CPC A decisão que de maneira incidente enfrenta e resolve a existência de alienação parental antes de decidir sobre o mérito da principal não encerra a etapa cognitiva do processo na primeira instância Portanto esse ato judicial tem natureza de decisão interlocutória art 162 2º do CPC e por consequência o recurso cabível nessa hipótese é o agravo art 522 do CPC Cabe ressaltar que seria diferente se a questão fosse resolvida na própria sentença ou se fosse objeto de ação autônoma como prevê a Lei 123182010 hipóteses em que o meio de impugnação idôneo seria a apelação porque nesses casos a decisão poria fim à etapa cognitiva do processo em primeiro grau STJ REsp 1330172MS Rel Min Nancy Andrighi j 11032014 Ainda nos termos da novel legislação devese assegurar à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas art 4º parágrafo único da Lei 123182010 Em havendo indício da prática de ato de alienação parental em ação autônoma ou incidental o juiz se necessário determinará perícia psicológica ou biopsicossocial art 5º caput da Lei 123182010 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial conforme o caso compreendendo inclusive entrevista pessoal com as partes exame de documentos dos autos histórico do relacionamento do casal e da separação cronologia de incidentes avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor 1º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados exigido em qualquer caso aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental 2º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 dias para apresentação do laudo prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada 3º Essa última norma específica é completada pelo art 699 do CPC2015 segundo o qual quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental o juiz ao tomar o depoimento do incapaz deverá estar acompanhado por especialista Tratando da efetividade dessas medidas conforme o Enunciado n 28 do IBDFAM aprovado no seu XII Congresso Brasileiro em outubro de 2019 havendo indício de prática de ato de alienação parental devem as partes ser encaminhadas ao acompanhamento diagnóstico na forma da Lei visando ao melhor interesse da criança O Magistrado depende de avaliação técnica para avaliar a ocorrência ou não de alienação parental não lhe sendo recomendado decidir a questão sem estudo prévio por profissional capacitado na forma do 2º do art 5º da Lei 123182010 salvo para decretar providências liminares urgentes Do mesmo evento também tratando do tema destaquese o Enunciado n 27 segundo o qual no caso de comunicação de atos de alienação parental nas ações de família o seu reconhecimento poderá ocorrer na própria demanda sendo desnecessária medida judicial específica para tanto No plano concreto prevê o art 6º da lei específica que estando caracterizada a alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor em ação autônoma ou incidental poderá o juiz cumulativamente ou não sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos segundo a gravidade do caso I Declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador II Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado III Estipular multa ao alienador IV Determinar acompanhamento psicológico eou biopsicossocial V Determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão VI Determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente VII Declarar a suspensão da autoridade parental Caracterizada a mudança abusiva de endereço a inviabilização ou a obstrução à convivência familiar o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar art 6º parágrafo único da Lei 123182010 Como se pode notar as medidas são bem mais amplas do que vinha entendendo a jurisprudência anterior o que representa notável avanço Não há previsão da destituição total do poder familiar mas apenas de sua suspensão Apesar dos avanços da nova lei entendo com base na minha experiência de atendimentos de casos concretos que a imputação da alienação parental tornou as disputas judiciais sobre a guarda de filhos um ambiente ainda mais explosivo diante de uma generalização de sua imputação Talvez por isso a lei precise de alguns reparos para evitar esse verdadeiro duelo em que aquele que primeiro saca o argumento acaba muitas vezes vencendo a disputa Ressalto porém que não sou favorável à sua revogação como tem sido proposto em alguns meios jurídicos e não jurídicos A respeito da atribuição ou alteração da guarda devese dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada art 7º Desse modo a solução passa a ser a guarda unilateral quebrandose a regra da guarda compartilhada constante dos arts 1583 e 1584 do CC Por fim enunciase processualmente que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial art 8º Não se pode esquecer no contexto processual do teor da Súmula 383 do STJ pela qual a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é em princípio do foro do domicílio do detentor de sua guarda Consignese que esse entendimento deve ser mantido sob a 86 861 égide do CPC2015 Superado o estudo da alienação parental quanto à extinção do poder familiar o pai ou a mãe que contrair novas núpcias ou estabelecer união estável não perde quanto aos filhos do relacionamento anterior os direitos ao poder familiar art 1636 do CC Em relação ao seu exercício por razões óbvias não haverá qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro A mesma regra vale para o pai ou a mãe solteiros que tiverem filhos sob poder familiar e que casarem ou estabelecerem união estável art 1636 parágrafo único do CC DOS ALIMENTOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Conceito e pressupostos da obrigação alimentar Com base nos ensinamentos de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz os alimentos podem ser conceituados como as prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode provêlas pelo trabalho próprio191 Aquele que pleiteia os alimentos é o alimentando ou credor o que os deve pagar é o alimentante ou devedor O pagamento desses alimentos visa à pacificação social estando amparado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar ambos de índole constitucional No plano conceitual e em sentido amplo os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade a alimentação a saúde a moradia o vestuário o lazer a educação entre outros Em suma os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de patrimônio mínimo192 Diante dessa proteção máxima da pessoa humana precursora da personalização do Direito Civil e em uma perspectiva civilconstitucional o art 6º da CF1988 serve como uma luva para preencher o conceito de alimentos Esse dispositivo do Texto Maior traz como conteúdo os direitos sociais que devem ser oferecidos pelo Estado a saber a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados Cumpre destacar que a menção à alimentação foi incluída pela Emenda Constitucional n 64 de 4 de fevereiro de 2010 o que tem relação direta com o tema aqui estudado Nos termos dos arts 1694 e 1695 do CC os pressupostos para o dever de prestar alimentos são os seguintes Vínculo de parentesco casamento ou união estável inclusive homoafetiva Em relação ao parentesco deve ser incluída a parentalidade socioafetiva conforme o Enunciado n 341 do CJFSTJ Para os fins do art 1696 a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar O tema será aprofundado mais à frente com as primeiras reflexões sobre a impactante decisão do STF sobre o tema em repercussão geral Informativo n 840 da Corte Necessidade do alimentando ou credor Possibilidade do alimentante ou devedor Para a verificação dessa possibilidade poderão ser analisados os sinais exteriores de riqueza do devedor conforme reconhece o Enunciado n 573 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 Como é notório os dois últimos elementos constituem o famoso binômio alimentar necessidadepossibilidade Para o Superior Tribunal de Justiça não é possível rever o valor alimentar antes fixado pelas instâncias inferiores por se tratar de matéria de fato como estabelece a sua Súmula 7 Nessa esteira a premissa 18 da Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses dedicada aos alimentos e publicada no ano de 2016 Conforme a afirmação a fixação da verba alimentar tem como parâmetro o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante insusceptível de análise em sede de recurso especial por óbice da Súmula 7STJ Foram citados como precedentes atuais AgRg no AREsp 766159MS 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 02062016 DJe 09062016 AgRg no AREsp 672140RJ 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 24052016 DJe 31052016 EDcl no REsp 1516739RR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 23022016 DJe 01032016 e AgRg no AREsp 814647SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 23022016 DJe 07032016 Cumpre destacar que para alguns doutrinadores há que se falar em trinômio alimentar Para Maria Berenice Dias o trinômio é assim constituído proporcionalidadenecessidadepossibilidade193 Para Paulo Lôbo o trinômio é necessidadepossibilidaderazoabilidade194 De fato a razoabilidade ou proporcionalidade deve ser elevada à condição de requisito fundamental para se pleitear os alimentos Sendo assim é possível rever aquela antiga ideia de que os alimentos visam à manutenção do status quo da pessoa que os pleiteia Concretamente é irrazoável pensar que uma mulher jovem que tem plena condição e formação para o trabalho pode pleitear alimentos do exmarido mantendose exclusivamente pela condição de excônjuge A questão foi analisada em paradigmático julgado do STJ No que toca à genérica disposição legal contida no art 1694 caput do CC2002 referente à compatibilidade dos alimentos prestados com a condição social do alimentado é de todo inconcebível que excônjuge que pleiteie alimentos exijaos com base no simplista cálculo aritmético que importe no rateio proporcional da renda integral da desfeita família isto porque a condição social deve ser analisada à luz de padrões mais amplos emergindo mediante inevitável correlação com a divisão social em classes critério que conquanto impreciso ao menos aponte norte ao julgador que deverá a partir desses valores e das particularidades de cada processo reconhecer ou não a necessidade dos alimentos pleiteados e se for o caso arbitrálos Por restar fixado pelo Tribunal Estadual de forma induvidosa que a alimentanda não apenas apresenta plenas condições de inserção no mercado de trabalho como também efetivamente exerce atividade laboral e mais caracterizada essa atividade como potencialmente apta a mantêla com o mesmo status social que anteriormente gozava ou ainda alavancála a patamares superiores deve ser julgado procedente o pedido de exoneração deduzido pelo alimentante em sede de reconvenção e por consequência improcedente o pedido de revisão de alimentos formulado pela então alimentada Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 933355SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 25032008 DJ 11042008 p 1 Tal decisão inaugurou naquele Tribunal a conclusão segundo a qual os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional pois aquele que tem condições laborais deve buscar o seu sustento pelo esforço próprio Outras decisões da Corte e de Tribunais Estaduais passaram a seguir tal correto entendimento consentâneo com a plena inserção da mulher no mercado de trabalho Também com base no trinômio alimentar na nossa interpretação recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça considerou que os alimentos podem ser fixados de forma diferente em relação aos filhos caso eles estejam em situação econômica discrepante sem que isso represente violação ou desrespeito ao princípio da igualdade previsto no Texto Maior e no art 1596 do CC2002 Conforme consta dessa importante ementa Do princípio da igualdade entre os filhos previsto no art 227 6º da Constituição Federal deduzse que não deverá haver em regra diferença no valor ou no percentual dos alimentos destinados a prole pois se presume que em tese os filhos indistintamente possuem as mesmas demandas vitais tenham as mesmas condições dignas de sobrevivência e igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana A igualdade entre os filhos todavia não tem natureza absoluta e inflexível devendo de acordo com a concepção aristotélica de isonomia e justiça tratarse igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades de modo que é admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre os filhos se demonstrada a existência de necessidades diferenciadas entre eles ou ainda de capacidades contributivas diferenciadas dos genitores Na hipótese tendo sido apurado que havia maior capacidade contributiva de uma das genitoras em relação a outra é justificável que se estabeleçam percentuais diferenciados de alimentos entre os filhos especialmente porque é dever de ambos os cônjuges contribuir para a manutenção dos filhos na proporção de seus recursos STJ REsp 1624050MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19062018 DJe 22062018 Ademais realçando o quesito da proporcionalidade na relação de filiação enuncia o art 1703 do CC que para a manutenção dos filhos os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos Mais uma vez o dispositivo deve ser visto com ressalvas diante da Emenda do Divórcio que retirou do sistema a separação judicial A premissa é mantida mais uma vez mesmo com a emergência do CPC2015 que reafirmou a separação judicial Assim a este autor parece que a norma se aplica apenas às pessoas que se encontrem separadas na entrada em vigor da alteração do Texto Superado esse ponto tornouse comum na jurisprudência a fixação dos alimentos em um terço dos rendimentos do alimentante proporção esta que não consta da lei não sendo portanto obrigatória Em casos envolvendo pessoas de baixa renda aliás essa fração muitas vezes constitui valor inalcançável Imaginese por exemplo a hipótese em que um pai tem quatro filhos de quatro relacionamentos distintos Justamente por isso conforme a nossa melhor jurisprudência essa fração também deve ser analisada dentro da ideia do binômio ou trinômio alimentar nesse sentido ver TJSP Apelação Cível 27968949 Caçapava 4ª Câmara de Direito Privado Rel Carlos Stroppa 11122003 vu Como palavras finais desta parte introdutória é importante lembrar que na 862 fixação dos alimentos é preciso primeiro um olhar para as necessidades do credor para depois então analisar as possibilidades do devedor Ainda nesse propósito os montantes devem ser estabelecidos de acordo com os valores fixos efetivamente recebidos pelo último Concretizando tal forma de entender o Direito como bem concluiu o Superior Tribunal de Justiça eventuais participações de lucros do devedor não entram na base de cálculo da verba alimentar os alimentos incidem sobre verbas pagas em caráter habitual aquelas incluídas permanentemente no salário do empregado ou seja sobre vencimentos salários ou proventos valores auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias decorrentes dos rendimentos ordinários do devedor A parcela denominada participação nos lucros PLR tem natureza indenizatória e está excluída do desconto para fins de pensão alimentícia porquanto verba transitória e desvinculada da remuneração habitualmente recebida submetida ao cumprimento de metas e produtividade estabelecidas pelo empregador STJ REsp 1719372SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05022019 DJe 01032019 Superado o estudo dos conceitos iniciais partese à abordagem das principais características da obrigação alimentar Características da obrigação de alimentos A obrigação alimentar e o correspondente direito aos alimentos têm características únicas que os distinguem de todos os outros direitos e obrigações obrigação sui generis Tanto isso é verdade que o inadimplemento da obrigação de prestar alimentos fundados em vínculo de Direito de Família alimentos familiares possibilita a prisão do devedor art 5º inc LXVII da CF1988 Em reforço a demonstrar tal qualidade especial cabem meios excepcionais de execução para que o crédito seja satisfeito A título de exemplo citese o teor do Enunciado n 572 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 pelo qual mediante ordem judicial é admissível para a satisfação do crédito alimentar atual o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS Conforme o teor das justificativas do enunciado doutrinário embora admitida a coerção pessoal muitas vezes os alimentandos encontram dificuldades em receber o que lhes é de direito Em algumas oportunidades o próprio devedor resiste de boafé por não possuir os recursos suficientes para adimplir a pensão Em tal contexto uma alternativa viável seria a retirada dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS para a satisfação do crédito Muitos princípios poderiam ser invocados em prol dessa solução Inicialmente ambas as partes terão a sua dignidade reconhecida pois o credor receberá a pensão enquanto o devedor se livrará do risco de prisão civil A menor onerosidade da medida é nítida A jurisprudência do STJ orientase pela admissão da orientação do enunciado AgRg no RMS n 34708SP AgRg no RMS n 35010SP e AgRg no RMS n 34440SP Acrescentese que no mesmo sentido está a premissa 12 publicada na Edição 77 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ admitese na execução de alimentos a penhora de valores decorrentes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS bem como do Programa de Integração Social PIS Alimentos II de março de 2017 Não se pode esquecer ademais que tal obrigação está mais fundada em direitos existenciais de personalidade do que em direitos patrimoniais Vejamos as suas características a Obrigação que gera um direito personalíssimo No que tange ao credor ou alimentando o direito aos alimentos é personalíssimo uma vez que somente aquele que mantém relação de parentesco casamento ou união estável com o devedor ou alimentante pode pleiteálos caráter intuitu personae Por isso o direito a alimentos não se transmite aos herdeiros do credor b Reciprocidade A obrigação de alimentos é recíproca entre cônjuges e companheiros art 1694 do CC A reciprocidade do mesmo modo existe entre pais e filhos sendo extensivo a todos os ascendentes recaindo a obrigação nos mais próximos em grau uns na falta de outros art 1696 do CC Em complemento ao último dispositivo na IV Jornada de Direito Civil realizada em outubro de 2006 repisese que foi aprovado o Enunciado n 341 do CJFSTJ prevendo que para os fins do art 1696 a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar Como se percebe tratase de mais uma valorização da parentalidade socioafetiva tema que foi a tônica naquele evento promovido pelo Superior Tribunal de Justiça A jurisprudência mais avançada e atualizada vinha balizando esse entendimento doutrinário Família Negativa de paternidade Retificação de assento de nascimento Alimentos Vício de consentimento não comprovado Vínculo de parentalidade Prevalência da realidade socioafetiva sobre a biológica Reconhecimento voluntário da paternidade declaração de vontade irretratável Exegese do art 1609 do CCB2002 Ação improcedente sentença mantida Apelação desprovida Segredo de Justiça TJRS Apelação Cível 70022450548 8ª Câmara Cível Rel Luiz Ari Azambuja Ramos j 24012008 Com a tão comentada decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada em 2016 e em sede de repercussão geral não restam dúvidas quanto à plena possibilidade de o filho socioafetivo pleitear alimentos do seu ascendente de criação e viceversa Como visto a tese firmada naquele julgamento foi a seguinte a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Recurso Extraordinário 898060 originário do Estado de Santa Catarina com repercussão geral Rel Min Luiz Fux j 21092016 Informativo n 840 Assim será possível também pleitear alimentos do pai biológico em conjunto com o pai socioafetivo pois a multiparentalidade foi firmada para todos os fins jurídicos inclusive alimentares e sucessórios De qualquer forma mesmo concordando com o julgamento no que tange à obrigação decorrente de parentesco o art 1696 do CC2002 traz uma ordem lógica a ser seguida em regra quanto à sua satisfação Assim os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto Em outras palavras os pais excluem os avós que excluem os bisavós e assim sucessivamente Em complemento preconiza o art 1697 do CC que na falta de ascendentes cabe a obrigação aos descendentes guardada a ordem sucessória Na falta de descendentes e ascendentes os alimentos poderão ser pleiteados aos irmãos germanos ou bilaterais mesmo pai e mesma mãe e unilaterais mesmo pai ou mesma mãe Podese afirmar que ambos os dispositivos trazem ordem a ser seguida quando se pleiteia os alimentos decorrentes do parentesco 1º Ascendente o grau mais próximo exclui o mais remoto 2º Descendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto 3º Irmão primeiro os bilaterais depois os unilaterais Reafirmese que em todos os casos há que se reconhecer a multiparentalidade tanto quanto aos ascendentes como em relação aos descendentes Insta saber se os tios tiosavôs sobrinhos sobrinhosnetos e primos são obrigados a prestar alimentos eis que são parentes colaterais Pelo que consta literalmente da norma não há que se falar em obrigação de prestar alimentos nesse sentido TJSP Apelação Cível 36287841Ribeirão Preto 4ª Câmara de Direito Privado Rel Natan Zelinschi de Arruda 06012005 vu Porém a questão não é pacífica pois há quem entenda de forma contrária caso de Maria Berenice Dias São suas palavras O silêncio não exclui os demais parentes do encargo alimentar O silêncio não significa que tenham os demais sido excluídos do dever de pensionar Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos começando pelos ascendentes seguidos dos descendentes Portanto na falta de pais avós e irmãos a obrigação passa aos tios tiosavôs depois aos sobrinhos sobrinhosnetos e finalmente aos primos195 Conforme já sustentado em obra escrita em coautoria com José Fernando Simão parecenos que tem razão a doutrinadora gaúcha pois se esses colaterais são herdeiros tendo direitos também têm obrigações caso de prestar alimentos Em outras palavras se têm bônus também têm ônus196 Ainda de acordo com a literalidade da norma não há obrigação de alimentos entre os parentes afins situação da sogra do sogro do genro e da nora do padrasto da madrasta do enteado e da enteada Porém a respeito da afinidade na linha reta descendente há uma tendência de se reconhecer alimentos notadamente na relação entre padrasto ou madrasta e enteado ou enteada Isso porque entrou em vigor no Brasil a Lei 119242009 que possibilita que a enteada ou o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta desde que exista justo motivo para tanto art 57 8º da Lei 60151973 Parece limitado pensar que o vínculo estabelecido entre tais pessoas será apenas para os fins de uso do nome principalmente em tempos de valorização da socioafetividade presente muitas vezes nesses relacionamentos Penso que a decisão do STF do ano de 2016 que reconheceu a possibilidade jurídica da multiparentalidade ou do duplo vínculo de filiação dá amparo à tese do dever de prestar alimentos do padrasto ou madrasta Recurso Extraordinário 898060 originário do Estado de Santa Catarina Rel Min Luiz Fux com repercussão geral j 21092016 Conforme a tese firmada que mais uma vez merece transcrição pelos impactos que gera a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Lida ao contrário a afirmação a existência da parentalidade biológica não afasta a parentalidade socioafetiva para todos os fins inclusive familiares Como última nota sobre o tema instigante ementa doutrinária aprovada no XII Congresso Brasileiro do IBDFAM realizado em Belo Horizonte em outubro de 2019 estabelece que é possível a relativização do princípio da reciprocidade acerca da obrigação de prestar alimentos entre pais e filhos nos casos de abandono afetivo e material pelo genitor que pleiteia alimentos fundada no princípio da solidariedade familiar que o genitor nunca observou Enunciado n 34 O tema merece ser melhor debatido pela comunidade jurídica nacional tendo o seu conteúdo o meu apoio c Irrenunciabilidade O CC2002 é expresso ao vedar a renúncia aos alimentos Prevê o seu art 1707 que pode o credor não exercer porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão compensação ou penhora Segue se em parte o entendimento que constava da anterior Súmula 379 do STF do remoto ano de 1964 No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos que poderão ser pleiteados ulteriormente verificados os pressupostos legais Mais uma vez repisese que a separação judicial não mais existe no sistema jurídico nacional diante da Emenda do Divórcio EC 662010 Porém apesar da literalidade da norma destaquese que a maioria da doutrina e da jurisprudência entende pela possibilidade de renúncia a alimentos quando da separação de direito do divórcio e da dissolução da união estável Sintetizando essa corrente o Enunciado n 263 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil o art 1707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio direto ou indireto ou da dissolução da união estável A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família Cumpre mais uma vez ressaltar que as discussões relativas à separação judicial perdem relevo diante de sua extinção pela Emenda do Divórcio De toda sorte o debate é mantido em relação ao divórcio e à dissolução da união estável bem como quanto às pessoas que já se encontravam separadas antes da EC 662010 No plano jurisprudencial a respeito da renúncia aos alimentos não é diferente a conclusão do STJ Processual civil Embargos Declaratórios Recebimento como agravo regimental Renúncia Alimentos decorrentes do casamento Validade Partilha Possibilidade de procrastinação na entrega de bens Participação na renda obtida Requerimento pela via própria 1 Admitemse como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade 2 A renúncia aos alimentos decorrentes do matrimônio é válida e eficaz não sendo permitido que o ex cônjuge volte a pleitear o encargo uma vez que a prestação alimentícia assentase na obrigação de mútua assistência encerrada com a separação ou o divórcio 3 A fixação de prestação alimentícia não serve para coibir eventual possibilidade de procrastinação da entrega de bens devendo a parte pleitear pelos meios adequados a participação na renda auferida com a exploração de seu patrimônio 4 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento STJ EDcl no REsp 832902RS 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 06102009 DJe 19102009 Direito civil e processual civil Família Recurso especial Separação judicial Acordo homologado Cláusula de renúncia a alimentos Posterior ajuizamento de ação de alimentos por excônjuge Carência de ação Ilegitimidade ativa A cláusula de renúncia a alimentos constante em acordo de separação devidamente homologado é válida e eficaz não permitindo ao excônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo Deve ser reconhecida a carência da ação por ilegitimidade ativa do excônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente STJ REsp 701902SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092005 DJ 03102005 p 249 Do mesmo modo admitindo implicitamente essa renúncia aos alimentos a anterior Súmula 336 do STJ a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do exmarido comprovada a necessidade econômica superveniente Mais uma vez diante da emergência da Emenda do Divórcio a súmula perdeu em parte a sua eficácia Isso porque não há mais no sistema a separação judicial e no caso de divórcio não há que se falar em benefício previdenciário Na verdade somente subsiste a súmula para o caso das pessoas separadas judicialmente antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 662010 havendo direito adquirido em relação ao citado benefício Pois bem apesar do entendimento de admissibilidade da renúncia aos alimentos conforme manifestação já constante de obra anteriormente escrita com José Fernando Simão entendo que os alimentos são sempre irrenunciáveis197 Isso porque o art 1707 está em total sintonia com o art 11 do CC pelo qual os direitos da personalidade são em regra irrenunciáveis Como outrora exposto os alimentos são inerentes à dignidade da pessoa humana sendo o direito aos mesmos um verdadeiro direito da personalidade Adotando essa afirmação de se tratar de um direito da personalidade de importante aresto do STJ extraise que em conformidade com o direito civil constitucional que preconiza uma releitura dos institutos reguladores das relações jurídicas privadas a serem interpretados segundo a Constituição Federal com esteio basicamente nos princípios da proteção da dignidade da pessoa humana da solidariedade social e da isonomia material o direito aos alimentos deve ser concebido como um direito da personalidade do indivíduo Tratase pois de direito subjetivo inerente à condição de pessoa humana imprescindível ao seu desenvolvimento à sua integridade física psíquica e intelectual e mesmo à sua subsistência Os alimentos integram o patrimônio moral do alimentando e não o seu patrimônio econômico ainda que possam ser apreciáveis economicamente Para efeito de caracterização da natureza jurídica do direito aos alimentos a correlata expressão econômica afigurase in totum irrelevante apresentandose de modo meramente reflexo como ocorre com os direitos da personalidade STJ REsp 1771258SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06082019 DJe 14082019 Ao final firmouse a tese segundo a qual sendo extinta a obrigação alimentar pela exoneração do alimentante no caso concreto diante da alteração da guarda do menor em favor do executado a sua mãe não tem legitimidade para prosseguir na execução dos alimentos vencidos em nome próprio pois não há sub rogação da obrigação diante do citado caráter personalíssimo do direito aos alimentos Assim a melhor conclusão parece ser que é possível abrir mão de forma temporária aos alimentos mas nunca é possível renunciálo conforme está expresso no art 1707 do CC2002 Pontuese que aresto do Superior Tribunal de Justiça seguiu essa forma de pensar o Direito de Família Conforme publicação constante do Informativo n 553 daquela Corte Tendo os conviventes estabelecido no início da união estável por escritura pública a dispensa à assistência material mútua a superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento reduzindo a capacidade laboral e comprometendo ainda que temporariamente a situação financeira de um deles autoriza a fixação de alimentos após a dissolução da união De início cabe registrar que a presente situação é distinta daquelas tratadas em precedentes do STJ nos quais a renúncia aos alimentos se deu ao término da relação conjugal Naqueles casos o entendimento aplicado foi no sentido de que após a homologação do divórcio não pode o excônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual AgRg no Ag 1044922SP 4ª Turma DJe 02082010 No presente julgado a hipótese é de prévia dispensa dos alimentos firmada durante a união estável ou seja quando ainda existentes os laços conjugais que por expressa previsão legal impõem aos companheiros reciprocamente o dever de assistência Observese que a assistência material mútua constitui tanto um direito como uma obrigação para os conviventes conforme art 2º II da Lei 92781996 e arts 1694 e 1724 do CC Essas disposições constituem normas de interesse público e por isso não admitem renúncia nos termos do art 1707 do CC Pode o credor não exercer porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão compensação ou penhora Nesse contexto e não obstante considerese válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio nos termos da reiterada jurisprudência do STJ não pode ela ser admitida na constância do vínculo familiar Nesse sentido há entendimento doutrinário e de igual dispõe o Enunciado 263 aprovado na III Jornada de Direito Civil segundo o qual O art 1707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio direto ou indireto ou da dissolução da união estável A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família Com efeito ante o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos decorrente do dever de mútua assistência expressamente previsto nos dispositivos legais citados não se pode ter como válida disposição que implique renúncia aos alimentos na constância da união pois esses como dito são irrenunciáveis STJ REsp 1178233RJ Rel Min Raul Araújo j 18112014 DJe 09122014 Como não poderia ser diferente o decisum tem o nosso apoio quanto à tese principal por reconhecer o pagamento da verba alimentar após o fim do relacionamento com fulcro no princípio da solidariedade social de índole constitucional d Obrigação divisível regra ou solidária exceção Pelo que consta do art 1698 do CC notase que a obrigação de prestar alimentos em regra é divisível Enuncia esse comando que sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos Ilustrando se um pai não idoso necessita de alimentos e tem quatro filhos em condições de prestálos e quer receber a integralidade do valor alimentar a ação deverá ser proposta em face de todos litisconsórcio passivo necessário Também a título de exemplo com a vitória da multiparentalidade no julgamento do STF sobre a repercussão geral da parentalidade socioafetiva o filho terá que promover a ação de alimentos contra o pai biológico e o pai socioafetivo havendo vínculo com ambos e condições iguais em prestar os alimentos Reiterese que de acordo com o voto do relator a pluriparentalidade no Direito Comparado pode ser exemplificada pelo conceito de dupla paternidade dual paternity construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana EUA desde a década de 1980 para atender ao mesmo tempo ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade Doutrina Os arranjos familiares alheios à regulação estatal por omissão não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade por isso que merecem tutela jurídica concomitante para todos os fins de direito os vínculos parentais de origem afetiva e biológica a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana art 1º III e da paternidade responsável art 226 7º STF RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 Informativo n 840 da Corte Pelo teor transcrito e pela tese firmada fica cristalina essa possibilidade de demanda alimentar contra os dois ou mais pais Caso a ação seja proposta em face de apenas um dos filhos ou de um dos pais socioafetivo e biológico caberá a aplicação da primeira parte do mesmo art 1698 do CC Segue a sua transcrição integral para os devidos aprofundamentos Art 1698 Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo serão chamados a concorrer os de grau imediato sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos e intentada ação contra uma delas poderão as demais ser chamadas a integrar a lide Seguindo o entendimento de Rodrigo Mazzei a este autor parece que a hipótese descrita na primeira parte do comando é de um litisconsórcio sucessivopassivo198 Para o autor capixaba argumento com o qual se concorda o litisconsórcio é sucessivopassivo pois se trata de uma situação de responsabilidade subsidiária especial Ato contínuo sustento como parte da doutrina processualista que as convocações dos demais parentes devedores para integrar serão formuladas pelo autor da ação e não pelo réu199 A título de exemplo um filho pede alimentos ao pai Notando ele que o pai não tem condições de suportar totalmente o encargo o próprio autor indicará os avós que têm responsabilidade subsidiária A convocação pelo autor é mais indicada para a efetiva tutela dos seus direitos No Novo CPC essa posição ganha força com a redação do seu art 238 segundo a qual a citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual Consignese que o termo convocados não constava do art 213 do CPC1973 seu correspondente que utilizava a expressão se chama Ademais a legislação processual seja a anterior ou a nova não prevê qualquer forma de intervenção de terceiro que torne viável a convocação pelo réu Não há que s e falar em chamamento ao processo uma vez que em regra a obrigação não é solidária Também não se pode falar em denunciação da lide pois a hipótese não consta do art 125 do CPC2015 ou do art 70 do CPC1973 Anotese contudo que o STJ vinha entendendo pelo chamamento ao processo em casos tais em claro equívoco REsp 658139RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 11102005 DJ 13032006 p 326 De toda sorte anotese a aprovação de enunciado na V Jornada de Direito Civil visando a facilitar a compreensão da matéria possibilitando a citada convocação tanto pelo autor quanto pelo réu O chamamento dos codevedores para integrar a lide na forma do art 1698 do Código Civil pode ser requerido por qualquer das partes bem como pelo Ministério Público quando legitimado Enunciado n 523 A proposta é até louvável por facilitar a ampla tutela do alimentando vulnerável na relação jurídica No final de 2018 surgiu importante julgado superior expondo todo o debate doutrinário inclusive com a posição sustentada por este autor e decidindo pelo menos em parte na linha desse Enunciado n 523 da V Jornada de Direito Civil que em ação de alimentos quando se trata de credor com plena capacidade processual cabe exclusivamente a ele provocar a integração posterior no polo passivo Ainda nos termos do aresto nas hipóteses em que for necessária a representação processual do credor de alimentos incapaz cabe também ao devedor provocar a integração posterior do polo passivo a fim de que os demais coobrigados também componham a lide inclusive aquele que atua como representante processual do credor dos alimentos bem como cabe provocação do Ministério Público quando a ausência de manifestação de quaisquer dos legitimados no sentido de chamar ao processo os demais coobrigados possa causar prejuízos aos interesses do incapaz STJ REsp 1715438RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13112018 DJe 21112018 Em arremate final julgouse que no que tange ao momento processual adequado para a integração do polo passivo pelos coobrigados cabe ao autor requerêlo em sua réplica à contestação ao réu em sua contestação e ao Ministério Público após a prática dos referidos atos processuais pelas partes respeitada em todas as hipóteses a impossibilidade de ampliação objetiva ou subjetiva da lide após o saneamento e organização do processo em homenagem ao contraditório à ampla defesa e à razoável duração do processo STJ REsp 1715438RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13112018 DJe 21112018 Não se pode negar que esse último acórdão representa um notável avanço por afastar a possibilidade de convocação exclusiva pelo réu tutelando efetivamente o direito a alimentos Esperase portanto que a questão seja pacificada nesse sentido no âmbito da Segunda Seção da Corte seguindose as premissas constantes do enunciado doutrinário ou a posição por nós sustentada de que a convocação dos demais responsáveis pela obrigação alimentar seja feita pelo autor da ação No que concerne à responsabilidade subsidiária dos avôs transcrevese o Enunciado n 342 do CJFSTJ observadas as suas condições pessoais e sociais os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo sucessivo complementar e não solidário quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazêlo caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas prioritariamente segundo o nível econômicofinanceiro dos seus genitores Do mesmo modo vem entendendo a jurisprudência do STJ REsp 579385SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 26082004 DJ 04102004 p 291 Na mesma linha é a afirmação 15 constante da Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte Superior a responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos apresenta natureza complementar e subsidiária somente se configurando quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor Alimentos I 2016 Exatamente no mesmo sentido da tese a Súmula 596 da Corte aprovada em novembro de 2017 Por fim nos casos em que quem pleiteia os alimentos é idoso com idade superior a 60 anos a obrigação passa a ser solidária art 12 do Estatuto do Idoso Lei 107412003 Para essas hipóteses no exemplo exposto se o pai que irá pleitear os alimentos dos filhos tiver essa idade poderá fazêlo contra qualquer um dos filhos e de forma integral o que visa proteger o vulnerável no caso o idoso Aqui o chamamento ao processo próprio da solidariedade poderá ser utilizado pelos réus Justamente por isso é que se afirma que a obrigação alimentar é divisível em regra mas solidária em se tratando de alimentando idoso e portanto a natureza jurídica da obrigação alimentar dependerá de análise de quem está pleiteando os alimentos Ao presente autor tal diferenciação causa perplexidade pois a obrigação alimentar deveria ser solidária em qualquer hipótese seja quem fosse o credor e Obrigação imprescritível A pretensão aos alimentos é imprescritível por envolver estado de pessoas e a dignidade humana Porém devese atentar ao fato de que a pretensão para a cobrança de alimentos fixados em sentença ou ato voluntário prescreve em dois anos contados a partir da data em que se vencerem art 206 2º do CC Além disso se o alimentando for absolutamente incapaz menor de 16 anos contra ele não corre a prescrição art 198 I do CC Desse modo todos os alimentos fixados em sentença e vencidos só terão a prescrição iniciada quando o menor completar 16 anos Mais uma regra referente à prescrição da pretensão deve ser lembrada Se o pai ou a mãe forem os devedores dos alimentos a prescrição não começa a correr quando o filho se torna relativamente capaz aos 16 anos porque por expressa disposição de lei a prescrição não corre entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar art 197 inc II do CC Em suma em casos tais a prescrição de dois anos só se inicia em regra quando o menor se tornar capaz aos 18 anos salvo as hipóteses de emancipação f Obrigação incessível e inalienável O art 1707 do CC expressa que a obrigação de alimentos não pode ser objeto de cessão gratuita ou onerosa Ilustrando os alimentos não podem ser objeto de cessão de crédito Os alimentos do mesmo modo são inalienáveis não podendo ser vendidos doados locados ou trocados g Obrigação incompensável O mesmo art 1707 do Código Civil veda que a obrigação alimentar seja objeto de compensação A mesma proibição consta do art 373 inc II do CC Mais uma vez apesar da literalidade da lei parte da doutrina e da jurisprudência entende pela possibilidade de compensação dos alimentos Da jurisprudência há decisões que compensam os alimentos pagos a mais pelo devedor aplicando a vedação do enriquecimento sem causa constante dos arts 884 a 886 do CC TJSP Agravo de Instrumento 3946914700SP 5ª Câmara de Direito Privado Rel Silvério Ribeiro 06072005 vu e TJSP Agravo de Instrumento 25745844SP 4ª Câmara de Direito Privado Rel Armindo Freire Mármora 06022003 vu Na doutrina Rolf Madaleno é um dos defensores da compensação lecionando que A proibição da compensação alimentar vem repetida no Código Civil de 2002 mostrandose como um dos exemplos que reclamam uma profunda reformulação do direito familista diante da evolução dos costumes e da libertação econômica dos cônjuges e conviventes já apartados dos tradicionais papéis dedicados exclusivamente aos afazeres domésticos200 Porém na jurisprudência superior parecia prevalecer a afirmação constante do art 1707 do Código Civil Nessa linha é a premissa 16 publicada na Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça 2016 não é possível a compensação dos alimentos fixados em pecúnia com parcelas pagas in natura São citados os seguintes precedentes superiores AgRg no AREsp 586516SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 17032016 DJe 31032016 AgRg no REsp 1257779MG 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 04112014 DJe 12112014 HC 297951SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 23092014 DJe 29092014 HC 109416RS 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 05022009 DJe 18022009 Todavia em março de 2017 surgiu uma contradição perante outra premissa agora publicada na Edição 77 da Jurisprudência em Teses Alimentos II Conforme a afirmação número 13 os valores pagos a título de alimentos são insuscetíveis de compensação salvo quando configurado o enriquecimento sem causa do alimentando As teses parecem conflitantes necessitando de uma pacificação na opinião deste autor Na verdade a possibilidade de compensação de alimentos parece prevalecer na jurisprudência atual do STJ A propósito em 2018 a sua Quarta Turma prolatou decisão contrária à tese n 65 acima aposta com o seguinte teor Controvérsia em torno da possibilidade em sede de execução de alimentos de serem deduzidas da pensão alimentícia fixada exclusivamente em pecúnia as despesas pagas in natura referentes a aluguel condomínio e IPTU do imóvel onde residia o exequente Esta Corte Superior de Justiça sob o prisma da vedação ao enriquecimento sem causa vem admitindo excepcionalmente a mitigação do princípio da incompensabilidade dos alimentos Precedentes Tratandose de custeio direto de despesas de natureza alimentar comprovadamente feitas em prol do beneficiário possível o seu abatimento no cálculo da dívida sob pena de obrigar o executado ao duplo pagamento da pensão gerando enriquecimento indevido do credor No caso o alimentante contribuiu por cerca de dois anos de forma efetiva para o atendimento de despesa incluída na finalidade da pensão alimentícia viabilizando a continuidade da moradia do alimentado STJ REsp 1501992RJ 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 20032018 DJe 20042018 Há necessidade de pacificação do tema na Segunda Seção da Corte para que a jurisprudência seja coerente nos termos do que consta do art 927 do Novo CPC Com o devido respeito pensamos que deve prevalecer o texto legal pelo fato de estarem os alimentos fundados na dignidade humana e em direitos da personalidade justificandose plenamente a forte intervenção legislativa h Obrigação impenhorável Por ser personalíssima incessível inalienável a obrigação de prestar alimentos é impenhorável arts 1707 do CC2002 833 inc IV do CPC2015 e 649 inc IV do CPC1973 i Obrigação irrepetível A irrepetibilidade dos alimentos é construção antiga relacionada ao fato de existir uma obrigação moral201 Em reforço vale o argumento da existência de uma obrigação essencialmente satisfativa Assim não cabe ação de repetição de indébito para reaver o que foi pago actio in rem verso Ilustrando imaginese que um homem foi enganado quanto à prole por uma mulher que lhe disse que o filho era seu Constatada a inexistência de vínculo biológico via DNA esse homem não poderá reaver os alimentos pagos pois esses são irrepetíveis Porém poderá ele pleitear indenização por danos morais diante do engano como já entendeu o STJ Responsabilidade civil Dano moral Marido enganado Alimentos Restituição A mulher não está obrigada a restituir ao marido os alimentos por ele pagos em favor da criança que depois se soube era filha de outro homem A intervenção do Tribunal para rever o valor da indenização pelo dano moral somente ocorre quando evidente o equívoco o que não acontece no caso dos autos Recurso não conhecido STJ REsp 412684SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 20082002 publicado em 25112002 j Obrigação intransacionável e não sujeita à arbitragem Por todas as características demonstradas incansavelmente a obrigação alimentar não pode ser objeto de transação ou seja de um contrato pelo qual a dívida é extinta por concessões mútuas ou recíprocas arts 840 a 850 do CC Como é notório apenas quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação art 841 do CC Como outrora exposto a natureza da obrigação de alimentos é especial fundada na dignidade humana em direitos da personalidade Além de ser intransacionável a obrigação alimentar não pode ser objeto de compromisso ou arbitragem Enuncia o art 852 do CC que está vedado o compromisso para solução de questões de estado e de direito pessoal de família caso dos alimentos k Obrigação transmissível É a expressão do art 1700 do CC2002 a obrigação de prestar alimentos transmitese aos herdeiros do devedor na forma do art 1694 Como se nota há transmissibilidade da obrigação de alimentos em relação aos herdeiros do devedor A grande polêmica está em saber quais são os limites dessa transmissão Prevalece o entendimento de que essa ocorre nos limites da herança conforme se extrai do Enunciado n 343 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil a transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança Essa também é a opinião de Maria Berenice Dias202 Há julgados que concluem desse modo TJSP Apelação com Revisão 56687849 Acórdão 3361037 Itatiba 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Jesus de Nazareth Lofrano j 18112008 DJESP 15012009 A questão contudo não é pacífica Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que os herdeiros não respondem somente até os limites das dívidas do alimentante vencidas enquanto este era vivo havendo uma assunção da obrigação alimentar de forma continuada figurando a remissão ao art 1694 no sentido de a obrigação ser assumida pelos herdeiros em conformidade com os seus recursos pessoais o que pode implicar em revisionamento da obrigação203 Este autor filiase a essa corrente pois o art 1700 do CC faz menção ao art 1694 e não ao art 1792 que trata da responsabilidade dos herdeiros até as forças da herança Por fim anotese que o STJ entende que para que o espólio tenha responsabilidade pelos alimentos há necessidade de condenação prévia do devedor falecido Direito civil Ação de alimentos Espólio Transmissão do dever jurídico de alimentar Impossibilidade 1 Inexistindo condenação prévia do autor da herança não há por que falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos em razão do seu caráter personalíssimo e portanto intransmissível 2 Recurso especial provido STJ REsp 775180MT 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 15122009 DJe 02022010 Mais recentemente a premissa foi aplicada em caso envolvendo a exestudante de Direito Suzane von Richthofen condenada a 38 anos de reclusão pelo envolvimento no homicídio dos pais que pleiteava o pagamento de verbas alimentares ao espólio de seus genitores Consta da ementa desse julgamento que embora a jurisprudência desta Corte Superior admita nos termos dos arts 23 da Lei do Divórcio e 1700 do Código Civil que caso exista obrigação alimentar preestabelecida por acordo ou sentença por ocasião do falecimento do autor da herança possa ser ajuizada ação de alimentos em face do Espólio de modo que o alimentando não fique à mercê do encerramento do inventário para que perceba as verbas alimentares não há cogitar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos em razão de seu caráter personalíssimo e portanto intransmissível Em complemento deduziram os julgadores que igualmente ainda que não fosse a ação de alimentos ajuizada em face de espólio foi manejada quando a autora já havia alcançado a maioridade e extinto o poder familiar Assim não há cogitar em concessão dos alimentos vindicados pois não há presunção de dependência da recorrente nos moldes dos precedentes desta Corte Superior Pontuou ainda o Ministro Relator que o preso tem direito à alimentação suficiente à assistência material à saúde e ao vestuário enquanto que a concessão de alimentos demanda a constatação ou presunção legal de necessidade daquele que os pleiteia todavia na exordial em nenhum momento a autora afirma ter buscado trabalhar durante o período em que se encontra reclusa não obstante a atribuição de trabalho e a sua remuneração sejam conforme disposições da Lei de Execução Penal simultaneamente um direito e um dever do preso STJ REsp 1337862SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11022014 DJe 20032014 A encerrar anotese que a posição se consolidou de tal forma que passou a 863 I a b c constituir a ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte Conforme a premissa 7 publicada na sua Edição 77 Alimentos II a obrigação de prestar alimentos é personalíssima intransmissível e extinguese com o óbito do alimentante cabendo ao espólio saldar tão somente os débitos alimentares preestabelecidos mediante acordo ou sentença não adimplidos pelo devedor em vida ressalvados os casos em que o alimentado seja herdeiro hipóteses nas quais a prestação perdurará ao longo do inventário março de 2017 Principais classificações dos alimentos Quanto às fontes Alimentos legais decorrentes da norma jurídica estando fundamentados no Direito de Família e decorrentes de casamento união estável ou relações de parentesco art 1694 do CC Os citados alimentos igualmente podem ser definidos como familiares Por força da Lei 118042008 também são devidos os alimentos gravídicos ao nascituro e à mulher gestante Na falta de pagamento desses alimentos cabe a prisão civil do devedor art 5º inc LXVII da CF1988 Nesse sentido o enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil proposto por Jones Figueirêdo Alves cabe prisão civil do devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n 118042008 inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência Enunciado n 522 Alimentos convencionais fixados por força de contrato testamento ou legado ou seja que decorrem da autonomia privada do instituidor Não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento a não ser que sejam legais Alimentos indenizatórios ressarcitórios ou indenitários são aqueles devidos em virtude da prática de um ato ilícito como por exemplo o homicídio hipótese em que as pessoas que do morto dependiam podem pleiteálos art 948 inc II do CC Também não cabe prisão civil pela falta de pagamento desses alimentos STJ HC 92100DF 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 13112007 DJ 01022008 p 1 STJ REsp II a b III a 93948SP 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro j 02041998 DJ 01061998 p 79 Essa premissa deve ser mantida com o CPC2015 no entendimento deste autor Como é notório o art 533 do Estatuto Processual emergente trata do instituto sem qualquer menção à prisão civil Tal categoria é estudada no âmbito da responsabilidade civil Quanto à extensão Alimentos civis ou côngruos visam à manutenção do status quo ante ou seja a condição anterior da pessoa tendo um conteúdo mais amplo art 1694 do CC Em regra os alimentos são devidos dessa forma incidindo sempre a razoabilidade Alimentos indispensáveis naturais ou necessários visam somente ao indispensável à sobrevivência da pessoa também com dignidade Englobam alimentação saúde moradia e vestuário sem exageros dentro do princípio da razoabilidade Eventualmente também se pode incluir a educação de menores Esse conceito ganhou importância com o Código Civil de 2002 pois o culpado pelo fim da união somente poderá pleitear esses alimentos do inocente art 1694 2º do CC Isso desde que não tenha condições para trabalho ou parentes em condições de prestar os alimentos art 1704 parágrafo único do CC Todavia repisese que há quem entenda como Paulo Lôbo que tal dispositivo está revogado pela alteração do art 226 6º da CF1988 pela EC do Divórcio perdendo importância a presente categorização para parte da doutrina204 Esse entendimento também tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça como antes exposto o que deve ser levado em conta para os devidos fins práticos por todos STJ REsp 1720337PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 15052018 DJe 29052018 p 6774 Essa é a principal polêmica envolvendo a EC 662010 e os alimentos mantida com a emergência do CPC2015 Quanto ao tempo Alimentos pretéritos são os que ficaram no passado e que não podem mais b c IV a b ser pleiteados por regra eis que o princípio que rege os alimentos é o da atualidade Lembrese que podem ser cobrados os alimentos já fixados por sentença ou acordo entre as partes no prazo prescricional de dois anos contados do seu vencimento art 206 2º do CC Alimentos presentes são aqueles do momento e que podem ser pleiteados Alimentos futuros são os alimentos pendentes que poderão ser pleiteados oportunamente Quanto à forma de pagamento Alimentos próprios ou in natura pagos em espécie por meio do fornecimento de alimentação sustento e hospedagem sem prejuízo do dever de prestar o necessário para a educação dos menores art 1701 caput do CC Nos termos da premissa 7 publicada na Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ é possível a modificação da forma da prestação alimentar em espécie ou in natura desde que demonstrada a razão pela qual a modalidade anterior não mais atende à finalidade da obrigação ainda que não haja alteração na condição financeira das partes nem pretensão de modificação do valor da pensão Alimentos impróprios pagos mediante pensão o que é mais comum na prática Cabe ao juiz da causa de acordo com as circunstâncias do caso concreto fixar qual a melhor forma de cumprimento da prestação art 1701 parágrafo único do CC Geralmente são fixados em salários mínimos sendo esses utilizados como índice de correção monetária dívida de valor Esse critério contudo não é obrigatório Nos termos do art 1710 do CC2002 os alimentos fixados devem ser atualizados de acordo com índices oficiais Para o Superior Tribunal de Justiça esse índice é o INPC Índice Nacional de Preços ao Consumidor Como se retira de um de seus arestos que tem o meu apoio doutrinário por ser a correção monetária mera recomposição do valor real da pensão alimentícia é de rigor que conste expressamente da decisão concessiva de alimentos sejam provisórios ou definitivos o índice de atualização V a b monetária conforme determina o art 1710 do Código Civil Diante do lapso temporal transcorrido deveria ter havido incidência da correção monetária sobre o valor dos alimentos provisórios independentemente da iminência da prolação de sentença na qual seria novamente analisado o binômio necessidadepossibilidade para determinação do valor definitivo da pensão Na hipótese para a correção monetária fazse mais adequada a utilização do INPC em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido da utilização do referido índice para correção monetária dos débitos judiciais STJ REsp 1258824SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 24042014 DJe 30052014 Classificação dos alimentos quanto à finalidade Alimentos definitivos ou regulares fixados definitivamente por meio de acordo de vontades ou de sentença judicial já transitada em julgado A Lei 114412007 possibilitou que esses alimentos sejam fixados por escritura pública quando da separação ou do divórcio extrajudiciais o que foi mantido pelo Novo CPC art 733 Apesar da denominação definitivos podem ser revistos se ocorrer alteração substancial no binômio ou trinômio alimentar cabendo majoração diminuição ou exoneração do encargo art 1699 do CC Temse entendido que a sentença de exoneração ou revisão do valor alimentar retroage à data da citação na ação correspondente Nessa linha a Súmula 621 do STJ editada ao final de 2018 os efeitos da sentença que reduz majora ou exonera o alimentante do pagamento retroagem à data da citação vedadas a compensação e a repetibilidade Alimentos provisórios fixados antes da sentença na ação de alimentos que segue o rito especial previsto na Lei 54781968 Lei de Alimentos Exigem prova préconstituída do parentesco certidão de nascimento ou do casamento certidão de casamento Têm natureza de antecipação dos efeitos da sentença tutela de urgência satisfativa205 Pontuese que a citada lei especial ainda tem aplicação em alguns de seus preceitos tendo sido revogados pelo Novo CPC apenas os seus arts 16 a 18 art 1072 c d inc V do CPC2015 Sendo assim a presente classificação ainda tem repercussão prática Alimentos provisionais estipulados em outras ações que não seguem o rito especial mencionado visando manter a parte que os pleiteia no curso da lide ad litem São fixados por meio de antecipação de tutela ou em liminar concedida em medida cautelar de separação de corpos em ações em que não há a mencionada prova préconstituída caso da ação de investigação de paternidade ou da ação de reconhecimento e dissolução da união estável Dispõe o art 1706 do atual CC que os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz nos termos da lei processual Também têm natureza satisfativa antecipando os efeitos da sentença definitiva206 Alimentos transitórios reconhecidos pela mais recente jurisprudência do STJ são aqueles fixados por determinado período de tempo a favor de excônjuge ou excompanheiro fixandose previamente o seu termo final Conforme se extrai de ementa daquele Tribunal Superior A obrigação de prestar alimentos transitórios a tempo certo é cabível em regra quando o alimentando é pessoa com idade condições e formação profissional compatíveis com uma provável inserção no mercado de trabalho necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira momento em que se emancipará da tutela do alimentante outrora provedor do lar que será então liberado da obrigação a qual se extinguirá automaticamente STJ REsp 1025769MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 24082010 DJe 01092010 ver Informativo n 444 Em 2016 a premissa passou a compor a Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses do Tribunal da Cidadania com uma ressalva importante Nos termos da afirmação 14 os alimentos devidos entre ex cônjuges devem ter caráter excepcional transitório e devem ser fixados por prazo determinado exceto quando um dos cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira Observação 1 A classificação dos alimentos em provisórios e provisionais sempre interessou diretamente à questão da prisão civil Isso porque nos termos literais da norma instrumental anterior quanto aos alimentos provisionais o prazo máximo de prisão seria de três meses art 733 1º do CPC1973 Em relação aos definitivos e provisórios a prisão não pode ultrapassar 60 dias art 19 da Lei 54781968 De todo modo sempre existiram julgados que aplicam o prazo menor 60 dias em benefício do réu preso ou executado unificando o seu tratamento TJMG HC 100000949062520001 Belo Horizonte 7ª Câmara Cível Rel Desig Des Heloisa Combat j 24032009 DJEMG 22052009 e TJSP Agravo de Instrumento 58235340 Acórdão 3302923 General Salgado 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Egidio Jorge Giacoia j 21102008 DJESP 25112008 O Novo CPC revogou o art 733 do CPC1973 mas não o art 19 da Lei de Alimentos Assim nos termos da nova norma instrumental se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial decretarlheá a prisão pelo prazo de um a três meses art 528 3º do CPC2015 Dessa forma a prisão civil prevista no art 5º inciso LXVII da Constituição Federal de 1988 permanece consagrada no Estatuto Processual ampliada para os casos de cumprimento de sentença Pontuese que uma das discussões que permearam o então projeto de CPC2015 foi a sua retirada do sistema na linha de alguns debates de convenções internacionais de direitos humanos o que não acabou por prosperar Muito ao contrário passouse a estabelecer com mais rigidez em certo sentido e menos rigidez em outro que a prisão será cumprida em regime fechado devendo o preso ficar separado dos presos comuns art 528 4º do CPC2015 Confrontando essa prisão com a que consta do art 19 da Lei de Alimentos constatase a permanência de dois prazos distintos de prisão civil a exemplo do que ocorria no sistema anterior diante da regra do antigo art 733 do CPC1973 Reafirmese que a Lei 54781968 impõe prazo de prisão de até sessenta dias o Código de Processo Civil de 2015 entre um a três meses Frisese mais uma vez que anteriormente se entendia que o prazo do antigo art 733 teria incidência apenas para os alimentos provisionais fixados no curso da lide nos casos de ausência de prova préconstituída para a sua fixação especialmente de uma certidão de casamento ou de nascimento Por outra via para os alimentos provisórios com a citada prova préconstituída ou definitivos o prazo seria o da Lei de Alimentos No novo sistema o prazo de prisão civil do CPC2015 reafirmese de um a três meses passa a ser aplicado aos alimentos definitivos e provisórios por expressa previsão do seu art 531 caput Em relação aos alimentos provisionais não há qualquer disposição no Estatuto Processual emergente o que pode levantar dúvida de sua retirada do sistema Todavia em muitos casos concretos tais alimentos são utilizados para satisfazer os interesses de filhos não reconhecidos que ainda não têm a prova préconstituída da obrigação alimentar ou seja que ainda não têm a certidão de nascimento para a prova do vínculo de filiação Ora soaria inconstitucional a não possibilidade de prisão em casos tais por infringência ao princípio da igualdade entre os filhos constante do art 227 6º da Constituição Federal Sendo assim parece nos que os alimentos provisionais continuam no sistema aplicando se para tais verbas a regra do art 19 da Lei de Alimentos especialmente pelo uso do termo para a instrução da causa Em apurada síntese a nosso ver para os alimentos provisionais a prisão deve ser de até 60 dias De toda sorte continuará forte a tese de unificação dos prazos para a prisão civil do devedor incidindo o prazo menor no caso de até sessenta dias nos termos do ainda sobrevivente art 19 da Lei de Alimentos Observação 2 Em todos os casos já enunciava a Súmula 309 do STJ que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Nos termos do que estava nessa síntese do Superior Tribunal de Justiça o 7º do art 528 do CPC2015 estatui que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Vale lembrar que a citada sumular teve sua redação original alterada pelo próprio Tribunal da Cidadania A alteração da redação se deu porque a súmula falava em citação e não em ajuizamento da execução Isso gerou contundentes críticas da doutrina como no caso de Maria Berenice Dias pois seria comum ao devedor furtarse à citação para afastar a possibilidade de prisão futura o que realmente acabaria por acontecer Nesse contexto graças à consciência dos Ministros daquele Tribunal a súmula foi por bem alterada e teve o seu texto modificado confirmado pelo Código de Processo Civil de 2015 Para o próprio Superior Tribunal de Justiça em decisão do ano de 2018 a norma tem aplicação imediata inclusive para as execuções de alimentos iniciadas e processadas em parte na vigência do CPC1973 Como consta do seu corpo a regra do art 528 7º do CPC15 apenas incorpora ao direito positivo o conteúdo da preexistente Súmula 309STJ editada na vigência do CPC73 tratandose assim de pseudonovidade normativa que não impede a aplicação imediata da nova legislação processual como determinam os arts 14 e 1046 do CPC15 STJ RHC 92211SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27022018 DJe 02032018 Destaquese outro julgado superior do mesmo ano no sentido de que o teor da Súmula 309 e também do novo preceito processual têm incidência a qualquer verba alimentar inclusive em se tratando de alimentos fixados entre os cônjuges e com caráter transitório STJ HC 413344SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 19042018 DJe 07062018 Obviamente a súmula e a nova norma não encerram preceitos absolutos Assim não é necessário que o devedor complete os três meses para que a prisão seja deferida Um mês de inadimplência pode gerar a prisão do devedor sendo os três meses apenas um parâmetro para a execução por meio da prisão Nessa linha citese a premissa 6 publicada na recente Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ no ano de 2016 Alimentos I o atraso de uma só prestação alimentícia compreendida entre as três últimas atuais devidas já é hábil a autorizar o pedido de prisão do devedor nos termos do artigo 528 3º do NCPC art 733 1º do CPC73 No mesmo sentido o Enunciado n 147 aprovado na II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018 basta o inadimplemento de uma parcela no todo ou em parte para decretação da prisão civil prevista no art 528 7º do CPC Além disso em casos de devedor contumaz igualmente não há necessidade de se completar os três meses para o decreto da prisão civil Observação 3 No que diz respeito à possibilidade de prisão civil dos avós quando da VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 aprovouse enunciado no sentido de se analisar a citada restrição de liberdade com parcimônia diante da proteção constante do Estatuto do Idoso Conforme a sua redação deve o magistrado em sede de execução de alimentos avoengos analisar as condições dos devedores podendo aplicar medida coercitiva diversa do regime fechado prisão em regime aberto ou prisão 864 domiciliar se o executado comprovar situações que contraindiquem o rigor na aplicação desse meio coercitivo e o torne atentatório à sua dignidade como corolário do princípio de proteção aos idosos e garantia à vida Enunciado n 599 No mesmo sentido a premissa 4 publicada na Edição 77 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ de março de 2017 Alimentos II o cumprimento da prisão civil em regime semiaberto ou em prisão domiciliar é excepcionalmente autorizado quando demonstrada a idade avançada do devedor de alimentos ou a fragilidade de sua saúde precedentes HC 327445SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 17122015 DJE 03022016 HC 320216RS 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 18062015 DJE 01072015 e HC 312800SP 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 02062015 DJE 19062015 Também do ano de 2017 seguindo a mesma forma de pensar o Direito destaquese julgado do próprio Tribunal da Cidadania afastando a prisão civil e concluindo que havendo meios executivos mais adequados e igualmente eficazes para a satisfação da dívida alimentar dos avós é admissível a conversão da execução para o rito da penhora e da expropriação que a um só tempo respeita os princípios da menor onerosidade e da máxima utilidade da execução sobretudo diante dos riscos causados pelo encarceramento de pessoas idosas que além disso previamente indicaram bem imóvel à penhora para a satisfação da dívida STJ HC 416886SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12122017 DJe 18122017 Extinção da obrigação de alimentos São hipóteses de extinção da obrigação de prestar alimentos Morte do credor Isso porque a obrigação é personalíssima em relação ao credor intuitu personae Alteração substancial no binômio ou trinômio alimentar ou desaparecimento de um dos seus requisitos art 1699 do CC Com tom didático e exemplar transcrevese do Tribunal Mineiro Exoneração de Pensão Alimentícia Desconfiguração de requisito legal previsto no art 1695 do Código Civil Recurso a que se nega provimento Demonstrado o desaparecimento de um dos pressupostos do art 1695 do Código Civil isto é ou a alimentanda não necessita mais dos alimentos visto possuir condição econômica para manter a própria subsistência ou o alimentante não possui mais possibilidade econômica de prestar alimentos já que tal obrigação causalhe desfalque do necessário ao seu próprio sustento e de sua família por força do art 1699 do Código Civil possui o alimentante o direito de pleitear a exoneração do dever legal de prestar alimentos TJMG Apelação Cível 100240739259190011 Belo Horizonte 5ª Câmara Cível Rel Des Maria Elza de Campos Zettel j 18032010 DJEMG 09042010 No caso de menores a obrigação alimentar é extinta quando atingem a maioridade em regra Entretanto por questão de justiça essa extinção não ocorre de forma automática sendo necessária uma ação de exoneração para tanto Prevê a Súmula 358 do STJ que o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial mediante contraditório ainda que nos próprios autos Ato contínuo o STJ tem entendimento consolidado de que a obrigação do genitor pode continuar tratandose de filho universitário até que este encerre os seus estudos STJ Ag Rg 655104SP 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 28062005 e premissa 4 da Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses Doutrinariamente vejase o Enunciado n 344 do CJFSTJ a obrigação alimentar originada do poder familiar especialmente para atender às necessidades educacionais pode não cessar com a maioridade Todavia ressalvese que o STJ entende que o pai não é obrigado a custear o ensino pósuniversitário do filho como no caso de curso de especialização mestrado ou doutorado Conforme se extrai de decisão publicada no Informativo n 484 daquela Corte o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco que objetiva preservar as condições mínimas de sobrevida do alimentado Em rigor a formação profissional completase com a graduação que de regra permite ao bacharel o exercício da profissão para a qual se graduou independentemente de posterior especialização podendo assim em tese prover o próprio sustento circunstância que afasta por si só a presunção iuris tantum de necessidade do filho estudante Assim considerando o princípio da razoabilidade e o momento socioeconômico do país depreendese que a missão de criar os filhos se prorroga mesmo após o término do poder familiar porém finda com a conclusão pelo alimentado de curso de graduação A partir daí persistem as relações de parentesco que ainda possibilitam a busca de alimentos desde que presente a prova da efetiva necessidade Com essas e outras considerações a Turma deu provimento ao recurso para desonerar o recorrente da obrigação de prestar alimentos à sua filha STJ REsp 1218510SP Rel Min Nancy Andrighi j 27092011 Por outra via se o filho atingir a maioridade mas for diagnosticado com graves problemas mentais incapacitantes a obrigação alimentar deve subsistir conforme reconheceu recente julgado superior Conforme a sua ementa confirmando muitas das premissas aqui expostas o advento da maioridade não extingue de forma automática o direito à percepção de alimentos mas esses deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam a ter fundamento nas relações de parentesco em que se exige a prova da necessidade do alimentado No entanto quando se trata de filho com doença mental incapacitante a necessidade do alimentado se presume e deve ser suprida nos mesmos moldes dos alimentos prestados em razão do Poder Familiar STJ REsp 1642323MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 30032017 O acórdão está baseado no Estatuto da Pessoa com Deficiência em especial pelo que consta do seu art 8º segundo o qual é dever do Estado da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência com prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida à saúde à sexualidade à paternidade e à maternidade à alimentação entre outros Dissolução do casamento ou da união estável Todavia o art 1709 do CC admite que a sentença de divórcio fixe alimentos alimentos pósdivórcio Em casos tais em regra o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio Porém ressaltese que esse novo casamento uma nova união estável do devedor pode gerar uma alteração substancial no binômio extinguindose a obrigação por força do art 1699 do CC Por outra via nos termos do caput do art 1708 do CC o casamento a união estável ou o concubinato do credor faz cessar o dever de prestar alimentos Quanto ao concubinato prevê o preciso Enunciado n 265 do CJFSTJ que na hipótese de concubinato haverá necessidade de demonstração de assistência material pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu Comportamento indigno do credor em relação ao devedor Dispõe o parágrafo único do art 1708 do CC interessante inovação que com relação ao credor cessa também o direito a alimentos se tiver procedimento indigno em relação ao devedor destacado A expressão em destaque constitui uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do direito caso a caso Doutrinariamente na III Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 264 do CJFSTJ in verbis na interpretação do que seja procedimento indigno do credor apto a fazer cessar o direito a alimentos aplicamse por analogia as hipóteses dos incisos I e II do art 1814 do Código Civil Nesse contexto em casos de crimes contra a vida ou contra a honra praticados pelo credor contra o devedor justificase a extinção dos alimentos por indignidade Com interessante enfoque prático leciona Maria Berenice Dias o conceito de indignidade deve ser buscado nas causas que dão ensejo à revogação da doação 557 ou à declaração de indignidade do herdeiro para afastar o direito à herança 1814 O exercício da liberdade afetiva do credor não pode ser considerado postura indigna a dar ensejo à exoneração da obrigação alimentar em favor do excônjuge mormente quando considerado que com o término da relação não mais persiste o dever de fidelidade 207 Por fim anotese que na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 345 do CJFSTJ com a seguinte redação o procedimento indigno do credor em relação ao devedor 87 871 previsto no parágrafo único do art 1708 do Código Civil pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor Dessa forma é possível que a indignidade gere a redução dos alimentos principalmente nos casos de patente necessidade do devedor Muito além de considerar a existência de qualquer relação fechada para o preenchimento dessa cláusula geral o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul considerou haver comportamento indigno na credora na seguinte hipótese fática que conta com o meu apoio O fato da alimentada ter induzido em erro o alimentante ao dizer que estava grávida de um filho seu e em razão disso ensejado que ele contraísse casamento com ela omitindo durante mais três décadas a verdadeira paternidade do filho mais velho constitui comportamento indigno em relação ao alimentante tendo violado o dever de lealdade e boafé ferindo a dignidade honra subjetiva do varão e configura com todas as letras a hipótese de cessação do dever de prestar alimentos de que trata o art 1708 parágrafo único do CCB TJRS Agravo 00222887320168217000 7ª Câmara Cível Santa Maria Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 16032016 DJERS 29032016 DA TUTELA E DA CURATELA Primeiras palavras A tutela e a curatela constituem institutos de direito assistencial para a defesa dos interesses dos incapazes visando à realização de atos civis em seu nome A diferença substancial entre as duas figuras é que a tutela resguarda os interesses de menores não emancipados não sujeitos ao poder familiar com o intuito de protegêlos Por seu turno a curatela é categoria assistencial para a defesa dos interesses de maiores incapazes devidamente interditados Vejamos no presente capítulo as regras materiais fundamentais dos dois institutos e o necessário diálogo com o Novo CPC ao tratar da interdição Ademais o art 1072 inc II do CPC2015 revogou expressamente os arts 1768 a 1773 do Código Civil que tratavam da curatela Curioso perceber que a recente Lei 131462015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou artigos do Código Civil sobre a matéria Todavia alguns desses dispositivos foram revogados pelo Código Civil em um verdadeiro cochilo do legislador que gerou o atropelamento de uma norma jurídica por outra A priori parecenos que tais normas do citado Estatuto tiveram vigência por curto período de tempo a partir da sua entrada em vigor no início do mês de janeiro de 2016 até o dia 18 de março de 2016 quando passou a vigorar o Novo CPC Pensamos que é necessário um trabalho legislativo para sanar tal impasse não pensado pelas autoridades competentes do Legislativo e do Executivo Nesse sentido o Projeto de Lei 7572015 em curso originário no Senado Federal pretende adequar o Novo CPC ao EPD contando com o parecer e o apoio parcial deste autor Reitere se que na Câmara dos Deputados o número desta projeção é PL 110912018 Ademais sem qualquer atropelamento legislativo o citado Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou de forma substancial o tratamento relativo aos absoluta e relativamente incapazes previstos nos arts 3º e 4º do Código Civil O objetivo foi a plena inclusão social das pessoas que apresentem algum tipo de deficiência Reafirmese para fins didáticos quanto aos absolutamente incapazes passaram a ser apenas os menores de 16 anos não havendo mais menção aos enfermos e deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil antigo inciso II do art 3º do Código Civil Além disso as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade deixaram de compor o inciso III do art 3º e agora constam do art 4º inc III como relativamente incapazes Em suma não existem mais pessoas maiores que são incapazes afirmação esta que tem sido seguida por vários julgados prolatados sob a vigência do EPD Por todos retomese o aresto do Tribunal Paulista com a citação deste autor Reforma legislativa decorrente da Lei nº 1314615 EPD que restringe a incapacidade absoluta aos menores impúberes Reconhecimento de que o interdito é relativamente incapaz abrangendo a curatela os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial Artigo 4º inciso III do Código Civil e artigo 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência Sentença reformada em parte Apelo parcialmente provido TJSP Apelação Cível com Voto 36737 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 16122016 Pontuese mais uma vez que o Projeto de Lei 7572015 pretendia retomar a regra a respeito de pessoas absolutamente incapazes que não têm qualquer condição de exprimir vontade sem que isso tenha relação com a deficiência o que tem o apoio deste autor Citese a título de exemplo a pessoa que se encontra em coma profundo Entretanto infelizmente e como antes destacado a ideia não foi adotada no parecer final apresentado pela então Senadora Lídice da Mata Na tramitação na Câmara dos Deputados fiz sugestão exatamente nesse sentido ao Deputado Luiz Flávio Gomes que apresentou proposta de emenda com tal objetivo no PL 110912018 Acompanharemos o deslinde dessa proposição Em relação à pessoa com deficiência reafirmese que são plenamente capazes especialmente para atos existenciais de natureza familiar Conforme o art 6º da Lei 131462015 a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa inclusive para a casarse e constituir união estável b exercer direitos sexuais e reprodutivos c exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar d conservar sua fertilidade sendo vedada a esterilização compulsória e exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária e f exercer o direito à guarda à tutela à curatela e à adoção como adotante ou adotando em igualdade de oportunidades com as demais pessoas Esse novo tratamento legislativo a respeito dos atos familiares sem dúvida é impactante Entretanto como afirmou a professora e magistrada uruguaia Mara del Carmen Díaz Sierra quando do Congresso Euroamericano de Direito de Família realizado em São Paulo em agosto de 2017 não é a pessoa com deficiência que deve se adaptar à sociedade mas viceversa Eventualmente para negócios jurídicos mais complexos de cunho patrimonial a pessoa com deficiência poderá fazer uso da tomada de decisão apoiada instituto que ainda será aqui estudado igualmente incluído pela Lei 131462015 A nomeação de curador ou interdição somente será possível em casos excepcionais Nesse sentido cabe trazer à colação alguns julgados já prolatados sob a égide do Estatuto da Pessoa com Deficiência Ação de interdição Pretensão do genitor em face da filha Sentença de improcedência Apela o autor sustentando haver laudo apresentando anomalia ou anormalidade psíquica da ré não tem como gerir a sua vida e os atos da vida civil Descabimento Não caracterizada a incapacidade Ausentes requisitos do artigo 84 3º do Estatuto da Pessoa com Deficiência e artigo 1767 do Código Civil A apelada se encontra apta a praticar os atos da vida civil e capacidade de administrar sua vida e seus bens Recurso improvido TJSP Apelação 00023667520138260642 Acórdão 9667362 Ubatuba 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des James Siano j 06082016 DJESP 20092016 Civil e processo civil Interdição Curatela Medida excepcional Aplicação restrita Atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial Novas diretrizes principiológicas 1 A proteção à dignidade da pessoa humana se materializa na concessão de tratamento isonômico a todos os indivíduos excepcionandose esse padrão somente quando não restar outra alternativa para garantir a igualdade e a dignidade humana de modo que somente se admite o rompimento da igualdade jurídicoformal quando se objetivar a garantia da igualdade material 2 O Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei nº 1314615 em seus artigos 84 e seguintes disciplina a curatela e seu exercício estabelecendo sua adoção como medida protetiva extraordinária e que afeta tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial 3 Estando pois a r Sentença de acordo com as novas diretrizes principiológicas adotadas pelo Código Civil e Estatuto da Pessoa com Deficiência negouse provimento ao recurso TJDF Apelação 20150610108828 Acórdão 964739 3ª Turma Cível Rel Des Flavio Renato Jaquet Rostirola j 31082016 DJDFTE 14092016 Agravo de instrumento Curatela Pedido de nomeação de curador provisório Inexistência de prova inequívoca acerca da relevância e urgência da submissão do demandado à curatela provisória Indeferimento do pleito De acordo com o art 87 da Lei nº 131462015 o estatuto da pessoa com deficiência e os arts 749 e 750 do CPC15 somente em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela é cabível a nomeação de curador provisório competindo à parte autora especificar os fatos que demonstram a necessidade de sujeição da parte requerida à curatela bem como juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou mesmo informar a impossibilidade de fazêlo Não havendo prova inequívoca que respalde a pretensão de nomeação de curador provisório porquanto o único documento que instrui a petição inicial apenas indica as enfermidades que acometem o requerido e refere a necessidade de tratamento com psicofármacos é de rigor o indeferimento do pleito Negaram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 01007409720168217000 Canoas 8ª Câmara Cível Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 11082016 DJERS 17082016 No que diz respeito aos relativamente incapazes repisese que não houve alteração nos incisos I menores entre 16 e 18 anos e IV pródigos do art 4º do CC2002 Porém foi retirada a menção às pessoas com discernimento mental reduzido do seu inciso II Agora somente estão expressos na norma os ébrios habituais alcoólatras e os viciados em tóxicos Ademais não há previsão quanto aos excepcionais sem desenvolvimento completo inciso III do art 4º o que tinha aplicação à pessoa com Síndrome de Down O preceito passou a mencionar as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir sua vontade conforme antes estava no art 3º inc III da codificação material Eventualmente como qualquer outra pessoa o deficiente poderá até se enquadrar em qualquer um desses incisos do art 4º da codificação material Todavia em regra é considerado como plenamente capaz para os atos civis reafirmese Na linha dessa reafirmação da capacidade sobre premissa geral sobre a pessoa de idade avançada que sofreu acidente vascular cerebral cabe trazer a lume outra recente decisão do Tribunal Paulista Curatela Interditanda idosa deficiente física com sequelas de AVC Ausência de incapacidade permanente ou transitória que afete a manifestação da vontade Laudo pericial que aponta pela habilidade de prática dos atos da vida civil Caso em que não se verifica incapacidade relativa o que desautoriza o estabelecimento de curatela Limitação de direitos da pessoa sobre sua própria gestão que com a introdução das alterações realizadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência se tornou medida excepcionalíssima Hipótese em que outros meios jurídicos como o mandato ou tomada de decisão apoiada se mostram mais adequados à pretensão da filha sobre a genitora e gestão de seus negócios Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 0006290 3320138260242 Acórdão 9478873 Igarapava 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 02062016 DJESP 02082016 E ainda sobre a pessoa cega por conta de doença crônica igualmente afastando o enquadramento como relativamente incapaz Curatela Interditando cego em decorrência de diabete mellitus Ausência de incapacidade permanente ou transitória que afete a manifestação da vontade Laudo pericial que aponta pelo discernimento do periciando Caso em que não se verifica incapacidade relativa o que desautoriza o estabelecimento de curatela Limitação de direitos da pessoa sobre sua própria gestão que com a introdução das alterações realizadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência se tornou medida excepcionalíssima Termo de curatela de beneficiário com deficiência que não mais pode ser exigido pelo INSS Art 110A da Lei nº 821391 Hipótese em que outros meios jurídicos como o mandato ou tomada de decisão apoiada se mostram mais adequados Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 00564088120128260554 Acórdão 9479530 Santo André 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 02062016 DJESP 06072016 Em suma houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades o que repercute diretamente para os institutos de direito assistencial em especial para a curatela Percebese pela leitura de textos publicados na internet no ano de 2015 assim que a nova lei surgiu que duas correntes se formaram a respeito da norma A primeira à qual estão filiados José Fernando Simão e Vitor Kümpel condena as modificações pois a dignidade de tais pessoas deveria ser resguardada por meio de sua proteção como vulneráveis dignidadevulnerabilidade A segunda vertente liderada por Joyceane Bezerra Paulo Lôbo Nelson Rosenvald Jones Figueirêdo Alves Rodrigo da Cunha Pereira e Pablo Stolze aplaude a inovação pela tutela da dignidadeliberdade das pessoas com deficiência evidenciada pelos objetivos de sua inclusão Entre uma ou outra visão a priori estou alinhado aos segundos juristas citados Porém vejo sérios problemas no Estatuto que devem ser resolvidos A propósito cabe lembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência regulamenta a Convenção de Nova York tratado de direitos humanos do qual o Brasil é signatário e que gera efeitos como emenda constitucional art 5º 3º da CF1988 e Decreto 69492009 Assim sendo não é possível sustentar que o EPD é inconstitucional mas muito ao contrário Nos termos do seu art 1º o propósito da Convenção é promover proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos 872 humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente Todavia ressaltese que somente o tempo e a prática poderão demonstrar se o melhor caminho é mesmo a dignidadeliberdade em vez da anterior dignidade vulnerabilidade Ademais alguns reparos precisam ser feitos na lei como propõe o citado Projeto de Lei 7572015 aqui comentado em alguns de seus aspectos Da tutela Começando pela tutela reafirmese que o seu grande objetivo é a administração dos bens patrimoniais do menor Enuncia o art 1728 do Código Civil que os filhos menores são postos sob tutela com o falecimento dos pais ou sendo estes julgados ausentes ou em caso de os pais decaírem do poder familiar Conforme leciona Maria Helena Diniz há na tutela um munus público ou seja uma atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e sociais208 Sem prejuízo do que consta do CC2002 o ECA Lei 80691990 consagra no seu art 28 que a tutela é uma das formas de inserção da criança e do adolescente em família substituta São partes da tutela o tutor aquele que exerce o munus público e o tutelado ou pupilo menor a favor de quem os bens e interesses são administrados Como é notório não se pode confundir a tutela com a representação e a assistência A tutela tem sentido genérico sendo prevista para a administração geral dos interesses de menores sejam eles absolutamente menores de 16 anos art 3º inciso I do CC ou relativamente incapazes menores entre 16 e 18 anos art 4º inciso I do CC Por outra via a representação é o instituto que busca atender aos interesses dos menores de 16 anos em situações específicas para a prática de determinados atos da vida civil Assim também o é a assistência mas em relação aos menores entre 16 e 18 anos Premissa fundamental que deve ser sempre reafirmada é a conclusão de que a tutela e o poder familiar não podem coexistir eis que a tutela visa justamente substituílo Quanto à origem a tutela é dividida em três categorias A primeira delas é tutela testamentária instituída por ato de última vontade por testamento legado ou mesmo por codicilo art 1729 parágrafo único do CC2002 Essa nomeação de tutor compete aos pais em conjunto devendo constar em testamento ou em qualquer outro documento autêntico Há nulidade absoluta da tutela testamentária se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua morte art 1730 do CC Como segunda categoria a tutela legítima é a concretizada na falta de tutor nomeado pelos pais nos termos do art 1731 do CC2002 incumbea aos parentes consanguíneos do menor por esta ordem 1º aos ascendentes preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto 2º aos colaterais até o terceiro grau irmãos tios e sobrinhos preferindo os mais próximos aos mais remotos e no mesmo grau os mais velhos aos mais moços Em uma dessas situações o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor tendo em vista o princípio do melhor ou maior interesse da criança Por fim há a tutela dativa presente na falta de tutela testamentária ou legítima e preceituando o art 1732 do Código Civil que o juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor Essa mesma forma de tutela é prevista para os casos de exclusão do tutor escusa da tutela ou quando removidos os tutores legítimos ou testamentários por não serem idôneos Em todas as situações expostas havendo irmãos órfãos darseá um só tutor comum art 1733 do CC o que representa a consolidação do princípio da unicidade da tutela No entanto se for nomeado mais de um tutor por disposição testamentária e sem indicação de precedência dos irmãos entendese que a tutela foi cometida ao primeiro que constar no testamento Os demais lhe sucederão pela ordem de nomeação se ocorrer morte incapacidade escusa do tutor ou qualquer outro impedimento art 1733 1º do CC Além da instituição testamentária é possível nomear o menor como herdeiro ou legatário pelo próprio testamento ou legado de nomeação Nesse diapasão caberá ainda a nomeação de um curador especial para os bens deixados ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar ou mesmo sob tutela art 1733 2º do CC O art 1734 do CC2002 tratava na redação original da tutela do menor abandonado que teria tutor dativo ou seja nomeado pelo juiz Sendo impossível a nomeação desse tutor dativo o menor abandonado seria recolhido a estabelecimento público para esse fim destinado Na falta desse estabelecimento o menor ficaria sob a tutela das pessoas que voluntária e gratuitamente se encarregariam da sua criação havendo uma inserção em família substituta O dispositivo foi alterado pela Lei 12010 de 2009 então conhecida como Nova Lei da Adoção passando a prescrever que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar na forma prevista pela Lei 8069 de 13071990 família substituta Em suma não se menciona mais o menor abandonado substituindose a expressão por outras mais amplas e genéricas Seguindo no estudo do tema o Código Civil de 2002 assim como o seu antecessor continua prevendo aqueles que são incapazes de exercer tutela art 1735 bem como aqueles que podem escusála ou seja não aceitála ou pedir dispensa art 1736 Pelo primeiro dispositivo não podem ser tutores e serão exonerados da tutela a aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens como no caso dos menores ou dos pródigos b aqueles que no momento de lhes ser deferida a tutela se acharem constituídos em obrigação para com o menor ou tiverem que fazer valer direitos contra este e aqueles cujos pais filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor c os inimigos do menor ou de seus pais ou aqueles que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela d os condenados por crime de furto roubo estelionato falsidade contra a família ou os costumes tenham ou não cumprido pena e as pessoas de mau procedimento ou falhas em probidade e as culpadas de abuso em tutorias anteriores cabendo análise caso a caso e f aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela caso de um juiz de um promotor de justiça ou de um delegado de polícia Sobre a previsão relativa aos condenados por crime o Enunciado n 636 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil 2018 admite a sua mitigação o que conta com o meu apoio Nos seus termos o impedimento para o exercício da tutela do inc IV do art 1735 do Código Civil pode ser mitigado para atender ao princípio do melhor interesse da criança As hipóteses expostas como se pode perceber são de falta de legitimação para o ato para o exercício da tutela Por outra via as hipóteses de escusa a seguir demonstradas são situações em que a dispensa pode ou não ocorrer havendo um direito potestativo das pessoas elencadas O procedimento de escusa corre perante a Vara da Infância e da Juventude se houver Não havendo esse juízo especializado a competência será da Vara da Família ou da Vara Cível pela ordem De acordo com o art 1736 do CC2002 podem escusarse da tutela inicialmente as mulheres casadas Há proposta de revogação do dispositivo conforme o Enunciado n 136 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil Isso porque não há qualquer justificação de ordem legal para legitimar que mulheres casadas apenas por essa condição possam se escusar da tutela Realmente é de se concordar com a proposta pois o dispositivo parece ser herança da perversa distinção entre homens e mulheres que não mais existe No mesmo sentido tramitam projetos de lei no Congresso Nacional para revogar essa nefasta previsão legislativa Também cabe a escusa da tutela aos maiores de 60 anos Igualmente nesse ponto há que se discutir se a norma é ou não discriminatória assim como acontece com o art 1641 inciso II do CC2002 que continua a discriminar o idoso impondolhe o regime da separação obrigatória de bens agora com 70 anos de idade Seguindo o inciso III do art 1736 do Código Civil estabelece que podem escusarse da tutela aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos A ideia é que há um excesso de responsabilidades nessas hipóteses o que pode fundamentar a declinação do munus Por fim existem outras situações que dizem respeito a motivos relevantes nos quatro últimos incisos do preceito material Assim é o caso dos impossibilitados por enfermidade daqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela daqueles que já exercem uma tutela ou curatela e dos militares em serviço art 1736 incisos IV a VII do CC2002 Ainda no tocante à escusa aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela se houver no lugar parente idôneo consanguíneo ou afim em condições de exercêla art 1737 do CC Tratase de mais uma situação de dispensa pessoal o que a doutrina denomina como recusa da tutela por estranho209 O art 1738 da codificação material de 2002 consagra prazo decadencial de dez dias contados da sua designação para a manifestação da escusa pelo tutor Não havendo essa manifestação expressa devese entender que a parte renunciou ao direito potestativo de alegar essa dispensa pessoal No entanto se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela os dez dias serão contados a partir do momento em que sobrevier esse motivo O prazo para a manifestação da escusa era de cinco dias conforme o art 1192 do CPC1973 Pelo mesmo dispositivo contarseia o prazo a antes de aceitar o encargo da intimação para prestar compromisso b depois de entrar em exercício do dia em que sobrevier o motivo da escusa Não sendo requerida a escusa no prazo estabelecido neste artigo reputarseia renunciado o direito de alegála art 1192 parágrafo único do CPC1973 Como o CC2002 regulamentou igual e inteiramente a matéria relativa ao prazo de escusa na tutela este autor sempre sustentou que prevaleceria o seu art 1738 em relação ao CPC de 1973 Todavia a norma processual ainda teria prevalência no seguinte ponto por não ter sido tratada pelo Código Civil o juiz deveria decidir de plano esse pedido de escusa Se não a admitisse exerceria o nomeado a tutela ou curatela enquanto não fosse dispensado por sentença transitada em julgado art 1193 do CPC1973 Pois bem o Código de Processo Civil de 2015 tratou do tema no seu art 760 estabelecendo que o tutor ou o curador poderá eximirse do encargo apresentando escusa ao juiz no prazo de 5 cinco dias contado I antes de aceitar o encargo da intimação para prestar compromisso II depois de entrar em exercício do dia em que sobrevier o motivo da escusa 1º Não sendo requerida a escusa no prazo estabelecido neste artigo considerarseá renunciado o direito de alegála 2º O juiz decidirá de plano o pedido de escusa e não o admitindo exercerá o nomeado a tutela ou a curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado Como a norma é posterior e mais especial do que o Código Civil parece que sobre ela prevalece havendo uma revogação tácita nos termos do art 2º da Lei de Introdução notadamente por tratar inteiramente da mesma matéria Como aspecto de organização do dispositivo sem modificação de conteúdo o teor do antigo art 1193 do Estatuto Processual de 1973 passou a compor um parágrafo do novo preceito No mais os conteúdos foram mantidos devendo agora prevalecer Como última nota a respeito da escusa se o juiz não a admitir o nomeado exercerá a tutela enquanto o recurso interposto não tiver provimento art 1739 do CC2002 Além disso responderá desde logo pelas perdas e danos o tutor nomeado que não atua nesse lapso temporal como determina a lei em relação aos prejuízos que o menor venha a sofrer Voltando ao Código de Processo Civil em vigor ele continua a estabelecer que o tutor ou curador será intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias contados a da nomeação feita na conformidade da lei civil e b da intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído Tratase do novo art 759 do CPC2015 reprodução integral do art 1187 do CPC1973 O Código de Processo Civil anterior cuidava da hipoteca legal quando da nomeação do tutor categoria que foi extinta pelo CC2002 o que trazia e ainda traz a dedução de que tais normas anteriores foram totalmente prejudicadas arts 1188 a 1191 do CPC1973 O Novo Código de Processo Civil não cuidou dessa hipoteca imposta pela norma o que não poderia ser diferente Em verdade a citada hipoteca legal foi substituída por uma caução regulamentada pelo Código Civil como ainda será exposto neste capítulo A hipoteca legal constava da mesma forma dos arts 37 e 38 do ECA Lei 80691990 Todavia tais dispositivos foram alterados pela Lei 120102009 passando a tratar de procedimentos da tutela testamentária É a redação atual do art 37 do ECA O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico conforme previsto no parágrafo único do art 1729 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil deverá no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato observando o procedimento previsto nos arts 165 a 170 desta Lei Parágrafo único Na apreciação do pedido serão observados os requisitos previstos nos arts 28 e 29 desta Lei somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumila Feitas tais considerações notase que o Código Civil possui normas que disciplinam o exercício da tutela A primeira delas é o art 1740 que traz as incumbências do tutor no exercício do seu múnus público a saber a dirigir a educação do menor defendêlo e lhe prestar os alimentos conforme os seus haveres e condição b reclamar do juiz que tome as providências necessárias para a correção do menor caso essa seja necessária e c cumprir com os demais deveres que normalmente cabem aos pais sempre ouvida a opinião do menor se este já contar 12 anos de idade Sem prejuízos desses deveres que serão exercidos sem a inspeção judicial incumbe ao tutor agora sob a referida intervenção do juiz administrar os bens do tutelado sempre em proveito deste cumprindo seus deveres com zelo e boa fé art 1741 do CC2002 Tendo em vista a fiscalização dos atos do tutor o CC2002 admite a nomeação pelo juiz de um protutor art 1742 que igualmente assumirá um múnus público norteado pelas mesmas atribuições que tem o tutor inclusive guiado pela boafé e pela eticidade Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que se trata de uma forma de inspeção judicial delegada no sentido de monitoramento da tutela em sua função de proteger o menor tutelado210 Aplicando o preceito o Tribunal de Justiça do Distrito Federal admitiu a nomeação de padrasto como protutor no objetivo de resguardar o melhor interesse da criança nomeiase seu pai afetivo ex companheiro da sua mãe protutor para ajudar na administração de seus bens TJDF Recurso 20090510060575 Acórdão 586569 2ª Turma Cível Rel Des Sérgio Rocha DJDFTE 17052012 p 89 De acordo com o art 1743 da norma material geral se os bens e os interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos forem complexos ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor poderá este mediante aprovação judicial delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela Como comenta Maria Helena Diniz o poder do tutor é uno e indivisível sendo o encargo pessoal Entretanto isso não obsta a cessão da tutela uma concessão parcial do encargo o que se denomina tutela parcial ou cotutoria211 Como se percebe a última hipótese não se confunde com a atuação do protutor pois aqui a tutela é exercida de forma concomitante nos limites do que for determinado pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude O Código Civil de 2002 a exemplo do anterior continua trazendo a responsabilidade do juiz quanto à tutela havendo prejuízos ao tutelado podendo essa responsabilidade ser direta ou subsidiária em relação ao tutor art 1744 do CC A responsabilidade do juiz será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor ou não o houver feito oportunamente Por outra via essa responsabilidade do magistrado será subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor nem o removido tanto que se tornou suspeito Nos dois casos exigese apenas culpa do juiz e não o dolo que era regra geral contida no art 133 do CPC1973 repetida pelo art 143 do CPC2015 Há quem entenda que a norma civil está prejudicada tendo sido revogada tacitamente pelo último comando instrumental uma vez que a responsabilidade civil do juiz é sempre subsidiária pelo Estatuto Processual em vigor Nesse sentido as palavras de Fernando Gajardoni com especial destaque Seguindo a tendência jurisprudencial formada a partir da interpretação antes existente do art 133 do CPC1973 e do art 49 e incisos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional art 49 da LC 351979 o art 143 do CPC2015 explicita que a responsabilização do magistrado se dá apenas de modo regressivo STF 2ª T RE 2289772SP Rel Min Néri da Silveira j 05032002 DJ 12042002 Tratase de interpretação que objetiva à luz das garantias constitucionais da magistratura art 95 da CF proteger os juízes contra investidas temerárias das partes e advogados eventualmente prejudicados por decisões proferidas Exigindose que primeiramente a ação civil de responsabilização seja dirigida contra a União magistrados federais e do Distrito Federal e Estados magistrados estaduais na forma do art 37 6º da CF1988 temse um filtro que possibilita aos juízes julgarem com independência cientes de que só serão responsabilizados civilmente caso o Poder Público tenha condições de afirmar que a conduta se enquadra nas duas situações do art 143 do CPC2015 Notese assim que o art 1744 do CC que responsabiliza o juiz direta e pessoalmente quando não houver nomeado tutor está superado212 Pareceme que de fato o objetivo do legislador foi de consagrar uma responsabilidade regressiva subsidiária e excepcional do juiz Entretanto tal opção é altamente prejudicial aos direitos das vítimas diante das comuns dificuldades em se demandar o Estado Os casos de reconhecimento do dever de indenizar de magistrados são raríssimos especialmente diante da adoção de um modelo fundado em atos dolosos dos julgadores De todo modo em relação ao art 1744 do Código Civil entendemos ainda estar em vigor diante de seu caráter excepcional aplicável à tutela Ainda no que tange ao exercício do munus os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado desses bens e seus valores mesmo que os pais o tenham dispensado o que se denomina inventário de bens art 1745 do CC Entretanto se o patrimônio do menor for de valor considerável poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de uma caução bastante para tanto podendo dispensála se o tutor for de reconhecida idoneidade art 1745 parágrafo único do CC Como exposto anteriormente essa caução substituiu a hipoteca legal que era conferida ao tutelado ou curatelado em razão dos bens imóveis do tutor ou curador nos termos do art 827 inc IV do CC1916 Tanto isso é verdade que o art 2040 do CC2002 norma de direito intertemporal enuncia que A hipoteca legal dos bens do tutor ou curador inscrita em conformidade com o inciso IV do art 827 do Código Civil anterior Lei 3071 de 1º de janeiro de 1916 poderá ser cancelada obedecido o disposto no parágrafo único do art 1745 deste Código Em suma todas essas hipotecas legais devem ser substituídas pela caução sob pena de não mais valerem o que também pode atingir a validade da própria tutela Se o menor possuir bens será sustentado e educado a expensas desses bens existentes arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias art 1746 do CC Por conseguinte o juiz deve considerar o rendimento da fortuna do pupilo quando o seu pai ou a sua mãe não as houver fixado Além daquelas atribuições constantes do art 1740 da norma geral material no seu art 1747 o Código Civil de 2002 traz outras funções do tutor que também independem de autorização judicial a saber A primeira delas é a de representar o menor até os 16 anos nos atos da vida civil e assistilo após essa idade nos atos em que for parte Deve também o tutor receber as rendas e pensões do menor e as quantias a ele devidas sempre guiado pela boafé nesse recebimento O tutor tem ainda a atribuição de fazer as despesas de subsistência e educação em proveito do menor bem como as de administração conservação e melhoramentos de seus bens Pode também alienar os bens do menor destinados à venda Por fim cabe ao tutor promover mediante preço conveniente o arrendamento de bens de raiz ou seja dos imóveis do menor que possam ser locados Enquanto nos casos anteriormente listados a autorização judicial não se faz necessária o art 1748 do CC2002 consagra outras incumbências que precisam da anuência do juiz O primeiro inciso prevê a hipótese de pagamento das dívidas do menor o que tem natureza onerosa justificando essa fiscalização Compete também ao tutor com autorização do juiz aceitar pelo menor as heranças os legados ou as doações ainda que com encargos doações modais de caráter oneroso A ele cabe com chancela judicial transigir ou seja celebrar contratos visando à extinção de dívidas O mesmo se diga quanto ao ato de vender os bens móveis do menor cuja conservação não convier e os imóveis nos casos em que for permitido Por fim a última atribuição do tutor que necessita de autorização do juiz é a de propor em juízo as ações ou nelas assistir o menor e promover todas as diligências a bem deste assim como defendêlo nos pleitos contra ele movidos As últimas hipóteses apontadas são de outorga judicial e a falta desta gera a ineficácia do ato até que ocorra a confirmação posterior art 1748 parágrafo único do CC Anotese que a opção legislativa aqui não foi pela invalidade do ato como ocorre com a outorga conjugal geradora de sua nulidade relativa arts 1647 e 1649 do CC2002 Sem prejuízo dessas situações há atos que o tutor não pode praticar mesmo com autorização judicial sob pena de sua nulidade absoluta conforme disciplina o art 1749 do Código Civil O primeiro deles é de adquirir por si ou por interposta pessoa mediante contrato particular bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor A segunda vedação diz respeito a dispor dos bens do menor a título gratuito Ao tutor por fim é vedado constituirse cessionário de crédito ou de direito contra o menor Como os casos são de nulidade absoluta cabe reconhecimento de ofício da nulidade e a ação correspondente é imprescritível art 169 do CC2002 de acordo com a corrente seguida por este autor Em relação aos bens imóveis dos menores sob tutela estes podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem ao menor mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz por meio de alvará judicial art 1750 do CC2002 Havendo a venda sem essa vantagem e aprovação do juiz o negócio jurídico é nulo de pleno direito pois a situação é de nulidade virtual eis que a lei acaba proibindo o ato de forma inversa sem contudo cominar sanção art 166 inciso VII segunda parte do CC2002 A ilustrar imaginese uma hipótese em que o menor mudou sua residência estando em local diverso daquele onde se encontra o imóvel de sua propriedade Nessa outra cidade vive ele de aluguel havendo interesse plausível para a venda do seu imóvel para que os seus representantes comprem outro naquele lugar onde agora mora o incapaz Antes de assumir a tutela e diante do dever de informar anexo à boafé objetiva o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva sob pena de não lhe poder cobrar enquanto exerça a tutoria salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu art 1751 do CC2002 Se o tutor não cumprir esse seu dever em momento oportuno perderá um direito de cobrança o que é aplicação do conceito de supressio relacionado à boafé constituindo esta a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo Todavia é importante ressaltar que esse último dispositivo é aplicado aos casos excepcionais em que o tutor é credor do tutelado cabendo um aditivo ou adendo do inventário dos bens do menor com a inclusão das dívidas em relação ao tutor Ainda a respeito do exercício da tutela dispõe o art 1752 do Código Civil que o tutor responde pelos prejuízos que por culpa ou dolo causar ao tutelado responsabilidade civil subjetiva Consignese contudo que pelo ato do tutelado a responsabilidade do tutor é objetiva notadamente se houver prejuízo a terceiros pelo que consta dos arts 932 inciso II e 933 do CC2002 Há assim uma responsabilidade objetiva indireta ou impura que depende da prova de culpa do tutelado Por outra via o tutor tem direito a ser pago pelo que despender no exercício do munus o que é um direito de reembolso salvo nos casos descritos no art 1734 do CC2002 diante da sua flagrante atuação por liberalidade ou gentileza Além desse direito de reembolso o art 1752 do Código de 2002 consagra a favor do tutor um montante pela sua atuação proporcional ao valor dos bens administrados Quanto ao protutor o tutor do tutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada art 1752 1º do CC Como alerta Maria Helena Diniz e com razão essa gratificação do tutor não é uma contraprestação pela sua atuação mas sim uma espécie de indenização ou compensação diante da sua atuação213 Em complemento determina o 2º do art 1752 do CC2002 que são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor e as que concorreram para o dano Essa hipótese de solidariedade legal a respeito dos danos de qualquer natureza materiais e morais nos termos da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça atinge o protutor o juiz ou qualquer pessoa que tenha concorrido culposamente para o prejuízo o que é subsunção da regra do art 942 do CC2002 O Código Civil ainda no que diz respeito à tutela traz também regras quanto aos bens do tutelado e a prestação de contas pelo tutor De início em relação aos bens dos tutelados os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento a sua educação e a administração de seus bens art 1753 Havendo necessidade os objetos de ouro e prata pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e após autorização judicial alienados e o seu produto convertido em títulos obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados art 1753 1º do CC Nesses casos devese atender preferentemente à rentabilidade e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicados na aquisição de imóveis conforme for determinado pelo juiz Esse mesmo destino terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência caso de bens recebidos pelo tutelado por herança art 1753 2º A lei enuncia ainda que os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores suprarreferidos pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino o que não os exime da obrigação que o juiz fará efetiva da referida aplicação art 1753 3º No que concerne aos valores existentes em estabelecimento bancário oficial na forma do que estatui o art 1754 do CC2002 estes não poderão ser retirados senão com autorização judicial e somente para as seguintes destinações a para as despesas com o sustento e educação do tutelado ou a administração de seus bens b para a compra de bens imóveis e títulos obrigações ou letras nas condições previstas no 1º do art 1753 c para o emprego em conformidade com o disposto por quem os houver doado ou deixado havendo por exemplo uma doação com encargo e d para a entrega a órfãos quando emancipados ou maiores ou mortos eles aos seus herdeiros O diploma material em questão trata do levantamento das quantias depositadas durante o exercício da tutela O pedido de tal levantamento deve ser bem fundamentado sendo certo que meras alegações genéricas sem qualquer prova não dão ensejo ao deferimento do requerido Essa tem sido a melhor conclusão jurisprudencial TJSP Agravo de Instrumento 52868340 Acórdão 2606430 São Paulo 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ana de Lourdes j 08042008 DJESP 06062008 No que tange à prestação de contas tratase de um dever decorrente da tutela conforme reconhece o art 1755 do Código Civil e que subsiste mesmo que haja uma disposição em contrário feita pelos pais quando por exemplo da tutela testamentária A prestação de contas visa justamente àquilo que busca o munus qual seja a proteção do tutelado ou pupilo A lei exige nessa prestação de contas um balanço anual art 1756 do CC a ser apresentado pelo tutor ao juiz que deverá aproválo anexando aos autos do inventário dos bens do menor Sem prejuízo disso os tutores prestarão contas de dois em dois anos e também quando por qualquer motivo deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente art 1757 do CC Essas contas serão prestadas em juízo e julgadas depois da audiência dos interessados recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos ou adquirindo bens imóveis ou títulos obrigações ou letras na forma daquele já comentado 1º do art 1753 do CC2002 A prestação de contas será processada em juízo nos próprios autos em que ocorreu a nomeação do tutor Vara da Infância da Família ou Cível pela ordem se houver Há necessidade de intervenção do MP diante do interesse de incapazes Havia um procedimento especial para a ação de prestação de contas entre os arts 914 a 919 do Código de Processo anterior Como visto o CPC2015 trata apenas entre os procedimentos especiais da ação de se exigir contas a favor daquele que pode exigilas arts 550 a 553 Nas situações envolvendo o que tem obrigação de prestálas essa medida segue o procedimento comum e não mais o especial Finda a tutela pela emancipação ou maioridade a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz permanecendo integral até então a responsabilidade do tutor art 1758 do CC2002 Nos casos de morte ausência ou interdição do tutor as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes art 1759 do CC2002 Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor art 1760 do CC2002 devendo as despesas com a prestação das contas ser pagas pelo tutelado art 1761 do CC2002 O art 1762 da Norma Geral Privada trata do alcance do tutor que vem a ser a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício da tutela214 Tanto esse alcance quanto o saldo contra o tutelado são considerados pelo dispositivo como dívidas de valor vencendo juros legais e correção monetária pelo índice oficial desde o julgamento definitivo das contas Para encerrar o estudo da tutela os arts 1763 a 1766 do Código Civil em vigor tratam das situações de extinção da tutela A primeira delas é relacionada com a maioridade ou a emancipação do menor uma vez que cessa a sua condição de incapaz Essas hipóteses independem de intervenção judicial A tutela é igualmente extinta ao cair o menor sob o poder familiar na hipótese de reconhecimento de paternidade maternidade ou adoção parentesco civil o que também independe de atuação do juiz A terceira hipótese é relativa ao termo final da tutela em que era obrigado a servir o tutor sem que haja ação judicial Como quarta situação de extinção a tutela é extinta havendo escusa legítima prevista nas situações previstas em lei conforme decisão do juiz Por derradeiro ocorrerá o seu fim se houver a remoção do tutor pelo juiz caso não exerça a tutoria como estatui a lei Quanto ao termo final o prazo para a atuação do tutor é de dois anos cabendo exoneração após esse lapso temporal art 1765 do CC2002 Entretanto pode o tutor continuar no exercício da tutela além desse prazo desde que o queira e o juiz entenda que isso é conveniente ao menor tendo como parâmetro os princípios do melhor interesse e da proteção integral do menor art 1765 parágrafo único do CC2002 A remoção ou destituição do tutor cabe quando este for negligente prevaricador ou incurso em incapacidade art 1766 do CC2002 Esse procedimento de remoção pode ter iniciativa do MP ou de quem tenha justo interesse No Código de Processo Civil de 1973 tal procedimento específico constava entre os arts 1194 a 1198 No CPC2015 essas antigas regras correspondem aos arts 761 a 763 com modificações especialmente porque não há mais um tópico especial a respeito do processo Nos termos do art 761 do Novo Codex incumbe ao Ministério Público ou a quem tenha legítimo interesse requerer nos casos previstos em lei a remoção do tutor ou do curador Parágrafo único O tutor ou o curador será citado para contestar a 873 arguição no prazo de 5 cinco dias findo o qual observarseá o procedimento comum O prazo de cinco dias já estava no art 1195 do CPC1973 O art 1196 do CPC1973 estabelecia a incidência de regras relativas a cautelar ao final do prazo Assim a conversão ao procedimento comum é inovação Na linha do que enunciava o antigo art 1197 do CPC1973 o art 762 do Novo CPC estatui que em caso de extrema gravidade o juiz poderá suspender o tutor ou o curador do exercício de suas funções nomeando substituto interino Igualmente sem qualquer novidade Aqui não houve qualquer modificação substancial Por derradeiro conforme o art 763 caput do Novo CPC correspondente ao art 1198 do CPC antigo cessando as funções do tutor ou do curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir serlheá lícito requerer a exoneração do encargo Não o fazendo dentro dos dez dias seguintes à expiração do termo entenderseá reconduzido salvo se o juiz o dispensar art 763 1º do Novo CPC A única inovação que já era exigida na prática consta do 2º do novo preceito pelo qual cessada a tutela ou curatela é indispensável a prestação de contas pelo tutor ou curador na forma da lei civil Da curatela Vistas as regras a respeito da tutela a curatela igualmente é instituto de direito assistencial para a defesa dos interesses de maiores incapazes Assim como ocorre com a tutela há um múnus público atribuído pela lei São partes da curatela o curador e o curatelado Estão sujeitos à curatela os maiores incapazes Como visto não existem mais absolutamente incapazes maiores por força das alterações que foram feitas no art 3º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 Sendo assim a curatela somente incide para os maiores relativamente incapazes que na nova redação do art 4º da codificação material são os ébrios habituais no sentido de alcoólatras os viciados em tóxicos as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade e os pródigos Como visto não há mais a menção às pessoas com discernimento mental reduzido e aos excepcionais tidos agora como plenamente capazes pelo sistema Apesar dessas constatações fica a dúvida se não seria interessante retomar alguma previsão a respeito de maiores absolutamente incapazes especialmente para as pessoas que não têm qualquer condição de exprimir vontade e que não são necessariamente pessoas deficientes O presente autor entende que sim havendo proposição nesse sentido no texto original do Projeto de Lei 7572015 com o nosso apoio e parecer Citese a esse propósito e mais uma vez a pessoa que se encontra em coma profundo sem qualquer condição de exprimir o que pensa No atual sistema será enquadrada como relativamente incapaz o que parece não ter sentido Entretanto reiterese que tal proposição não foi adotada pelo relatório final elaborado pela então Senadora Lídice da Mata para quem a proposta representaria um retrocesso Acompanhemos o seu trâmite perante a Câmara dos Deputados especialmente diante das sugestões que fiz ao PL 110912018 Feita essa anotação mais uma vez reafirmese como dito quanto à tutela que a curatela não se confunde com a representação e com a assistência por ser instituto geral de administração de interesses de outrem A curatela também não se confunde com a tutela pois a última visa à proteção de interesses de menores enquanto a primeira à proteção dos maiores Entretanto pontuese a existência de posição anterior segundo a qual ocorrendo a interdição de menor em razão de certas doenças por exemplo este passaria a ser sujeito à curatela o que seria melhor para a defesa dos interesses do vulnerável nesse sentido ver TJRJ Acórdão 60431997 Duque de Caxias 4ª Câmara Cível Rel Des Wilson Marques j 15061999 Todavia a questão já não era pacífica pois existiam julgados que entendem serem melhores caminhos o poder familiar e a tutela para o menor interditado TJMG Acórdão 10000003040482000 Uberlândia 8ª Câmara Cível Rel Des Pedro Henriques j 27122002 DJMG 30052003 Tratase portanto de questão polêmica Anotese que na nova teoria das incapacidades somente caberá tal discussão em caso de interdição relativa pois os únicos absolutamente incapazes são os menores de 16 anos O art 1767 do CC2002 traz o rol taxativo dos interditos ou seja daqueles que estão sujeitos à curatela Como não poderia ser diferente a norma foi modificada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência diante da revolução que atingiu a teoria das incapacidades Curioso perceber que a Lei 131462015 traz a ideia não de interdição mas de uma ação judicial em que haverá a nomeação de um curador Por outra via o CPC2015 está todo baseado no processo de interdição O Projeto de Lei 7572015 pretende reparar esse conflito introduzindo uma expressão única não só no Novo CPC mas em toda a legislação que pode ser ação de pedido de curatela A nomenclatura correta deve ser definida na tramitação da citada proposição legislativa agora na Câmara dos Deputados Constatase que o citado Estatuto altera o art 1768 do Código Civil deixando de mencionar que a interdição será promovida e passando a enunciar que o processo que define os termos da curatela deve ser promovido O grande problema é que esse dispositivo material foi revogado expressamente pelo art 1072 inciso II do CPC2015 Sendo assim a norma ficou em vigor por pouco tempo entre janeiro e março de 2016 quando o Estatuto Processual passou a ter vigência Pensamos que será necessária uma nova norma no caso o anterior PL 7572015 fazendo com que o dispositivo do EPD volte a vigorar afastandose esse primeiro atropelamento legislativo Até que isso ocorra uma alternativa viável para fazer prevalecer o espírito do Estatuto é a utilização das suas regras com alento doutrinário na Convenção de Nova York tratado internacional de direitos humanos que tem força de Emenda à Constituição De qualquer modo reafirmese que só a edição de uma terceira norma apontando qual das duas deve prevalecer não basta pois o Novo CPC é inteiramente estruturado no processo de interdição como se nota do tratamento constante entre os seus arts 747 a 758 Sendo assim parecenos que será imperiosa uma reforma considerável do CPC2015 deixandose de lado a antiga possibilidade da interdição substituindoa pelos termos antes propostos A propósito da superação desse tradicional modelo pontua Paulo Lôbo que não há que se falar mais de interdição que em nosso direito sempre teve por finalidade vedar o exercício pela pessoa com deficiência mental ou intelectual de todos os atos da vida civil impondose a mediação de seu curador Cuidarseá apenas de curatela específica para determinados atos215 Feitas tais considerações fundamentais e voltando ao art 1767 do Código Civil o seu inciso I expressava aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o necessário discernimento para os atos da vida civil tendo sido alterada pois equivalia ao art 3º inciso II da própria norma material ora revogado Agora passou a mencionar as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade tidas como relativamente incapazes no novo sistema Como consequência foi revogado o inciso II do art 1767 que aludia aos últimos Continuam podendo ser citadas as situações dos surdosmudos que não têm qualquer condição de exprimir sua vontade e das pessoas que se encontram em coma profundo Os ébrios habituais alcoólatras viciados e os toxicômanos viciados em tóxicos igualmente são interditados por força do art 1767 inciso III do Código Civil ora alterado pois não há mais a previsão a respeito das pessoas com desenvolvimento reduzido Também não se interditam mais os excepcionais sem completo desenvolvimento mental caso do acometido por síndrome de Down tendo sido revogado o art 1767 inciso IV do CC Julgado anterior do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 entendeu que essa previsão englobaria o sociopata que também poderia ser interditado Vejamos A possibilidade de interdição de sociopatas que já cometeram crimes violentos deve ser analisada sob o mesmo enfoque que a legislação dá à possibilidade de interdição ainda que parcial dos deficientes mentais ébrios habituais e os viciados em tóxicos art 1767 III do CC2002 Em todas essas situações o indivíduo tem sua capacidade civil crispada de maneira súbita e incontrolável com riscos para si que extrapolam o universo da patrimonialidade e que podem atingir até a sua própria integridade física sendo também ratio não expressa desse excerto legal a segurança do grupo social mormente na hipótese de reconhecida violência daqueles acometidos por uma das hipóteses anteriormente descritas tanto assim que não raras vezes sucede à interdição pedido de internação compulsória Com igual motivação a medida da capacidade civil em hipóteses excepcionais não pode ser ditada apenas pela mediana capacidade de realizar os atos da vida civil mas antes disso deve ela ser aferida pelo risco existente nos estados crepusculares de qualquer natureza do interditando onde é possível se avaliar com precisão o potencial de autolesividade ou de agressão aos valores sociais que o indivíduo pode manifestar para daí se extrair sua capacidade de gerir a própria vida isto porque a mente psicótica não pendula entre sanidade e demência mas há perenidade etiológica nas ações do sociopata STJ REsp 1306687 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 18032014 Todavia com as mudanças ocorridas no sistema esse entendimento parece ter caído por terra devendo tais pessoas ser consideradas plenamente capazes para o Direito Civil em especial para os atos existenciais familiares Aliás aqui pode ser feita uma crítica em relação ao novo sistema de interdição inaugurado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Isso porque não só o sociopata como também o psicopata anteriormente enquadrados como absolutamente incapazes deveriam continuar a ser interditados ou sujeitos à curatela Por isso opinamos no Projeto de Lei 7572015 que é necessária a volta de dispositivo tratando como absolutamente incapazes as pessoas que não têm qualquer condição de exprimir vontade o que acabou por não ser adotado Com a mudança engendrada pela Lei 131462005 reafirmese que somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos não sendo possível enquadrar tais pessoas no rol dos relativamente incapazes do art 4º do CC2002 Em suma serão tais pessoas plenamente capazes para os fins civis o que não parece fazer sentido Infelizmente o legislador pensou apenas na pessoa com deficiência deixando de lado outras situações concretas Em relação aos pródigos pessoas que gastam de maneira destemperada o próprio patrimônio o que pode leválos à penúria são os últimos interditos expressos no art 1767 inciso V do CC2002 Em relação à sua interdição relativa enuncia o art 1782 do próprio Código Civil que esta só privará de sem curador emprestar transigir dar quitação alienar hipotecar demandar ou ser demandado e praticar em geral os atos que não sejam de mera administração Nesse contexto o pródigo pode livremente casarse sem a imposição de qualquer regime legal ou obrigatório fazer testamento reconhecer filhos e ser empregado Como última anotação sobre o art 1767 do CC o polêmico Enunciado n 637 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil realizada no ano de 2018 preceitua que admitese a possibilidade de outorga ao curador de poderes de representação para alguns atos da vida civil inclusive de natureza existencial a serem especificados na sentença desde que comprovadamente necessários para proteção do curatelado em sua dignidade A proposta doutrinária causa perplexidade uma vez que não existem mais restrições para atos existenciais familiares como está previsto nos arts 6º e 83 do Estatuto da Pessoa com Deficiência Assim por entrar em colisão com o texto legal votamos contrariamente ao seu conteúdo quando daquele evento Sabese que a incapacidade não se presume havendo a necessidade do referido processo de interdição para dele decorrer a curatela Sendo assim é fundamental o estudo das regras relativas a esse processo constantes do Código de Processo Civil confrontadas com a Lei 131462015 Iniciandose pelos legitimados para a demanda o art 1768 do Código Civil foi expressamente revogado pelo art 1072 inc II do Código de Processo Civil de 2015 Previa esse comando A interdição deve ser promovida I pelos pais ou tutores II pelo cônjuge ou por qualquer parente III pelo Ministério Público O motivo de revogação foi o de concentrar os legitimados para a ação de interdição no Estatuto Processual Ademais a expressão deve era criticada por ser peremptória tendo sido substituída pelo termo pode Conforme o art 747 do CPC2015 que unificou o tratamento do tema a interdição pode ser promovida I pelo cônjuge ou companheiro II pelos parentes ou tutores III pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando IV pelo Ministério Público Parágrafo único A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial Vejamos a confrontação desse comando com o antigo art 1177 seu correspondente na codificação instrumental anterior O inciso I do art 747 do CPC2015 menciona o cônjuge ou companheiro enquanto o inciso II do art 1177 apenas expressava o cônjuge Como visto o Novo CPC procurou dar um tratamento uniforme ao casamento e à união estável o que em regra veio em boa hora Existia proposta no antigo projeto Ricardo Fiúza PL 6992011 de inclusão expressa da convivente o que acabou prejudicado A jurisprudência já vinha seguindo essa lógica nessa linha TJMG Embargos de Declaração 100240603313110031 Belo Horizonte 2ª Câmara Cível Rel Des Brandão Teixeira j 23092008 DJEMG 22102008 e TJRJ Acórdão 40351993 Rio de Janeiro 1ª Câmara Cível Rel Des Paulo Sergio Fabião j 20091994 O inciso II do art 747 do CPC2015 reconhece a legitimidade aos parentes e tutores Existe desse modo correspondência ao art 1177 incisos I e II que expressava o pai a mãe o tutor e algum parente próximo Devese entender pela inclusão de todas as formas de parentesco seja por consanguinidade todos os ascendentes e descendentes colaterais até quarto grau inclusive por afinidade sogra sogro nora genro enteado enteada padrasto madrasta ou em decorrência de parentesco civil adoção inseminação heteróloga e parentalidade socioafetiva Ainda no que diz respeito ao art 1768 do Código Civil consignese que ele foi alterado pela Lei 131462015 com a inclusão da possibilidade de interdição pela própria pessoa com deficiência autointerdição ou autocuratela Ademais o dispositivo não trata propriamente de um processo de interdição mas de uma demanda em que se nomeia um curador Como estamos aqui demonstrando o Novo CPC adotando outro caminho está todo estruturado na ação de interdição na contramão do Estatuto da Pessoa com Deficiência Todavia pelo menos a priori e em interpretação literal do sistema como o dispositivo foi revogado pelo Novo CPC somente teve aplicação a redação renovada da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência janeiro de 2016 até a vigência do CPC2015 18 de março Esperamos que esse problema de direito intertemporal seja solucionado com a emergência de uma nova norma no caso originário do PL 7572015 até porque vemos com bons olhos essa possibilidade de autointerdição ou autocuratela Nesse sentido foi o nosso parecer dado no Senado Federal quanto à última proposição solução que acabou por ser acolhida Em reforço a nova norma será necessária para esclarecer se cabe a ação de interdição ou uma demanda com nomeação de um curador pedido de curatela De toda sorte mais uma vez pensamos que doutrinariamente enquanto a nova norma não surge para resolver o dilema podese sustentar que a autointerdição ou autocuratela é viável juridicamente diante da força constitucional da Convenção de Nova York e por estar de acordo com o espírito do EPD Adotando tal caminho na I Jornada de Direito Processual Civil em agosto de 2017 aprovouse o Enunciado n 57 segundo o qual a própria pessoa a ser curatelada tem legitimidade para promover a medida A proposta doutrinária contou com o total apoio deste autor Em relação à legitimidade do Ministério Público esse órgão somente promoveria a interdição em caso de doença mental grave se não existisse ou não requeresse a interdição alguma das pessoas designadas pela lei ou ainda se existindo tais pessoas fossem elas incapazes Essa era a regra do art 1769 do CC2002 revogada expressamente pelo Novo Código de Processo Civil art 1072 inciso II do CPC2015 Aperfeiçoando a redação do art 1178 do CPC1973 o art 748 do Novo Codex passou a estabelecer que o Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave a se as pessoas designadas nos incisos I II e III do art 747 não existirem ou não promoverem a interdição e b se existindo forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art 747 O que se percebe é que a legitimidade do MP é somente subsidiária e extraordinária funcionando como substituto processual Pontuese que matéria passou a ser concentrada somente no estatuto processual Mais uma vez notase um atropelamento legislativo do Novo CPC em relação ao Estatuto da Pessoa com Deficiência Diante da Lei 131462015 o art 1769 do Código Civil passou a prever que o Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da curatela a nos casos de deficiência mental ou intelectual b se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo 1768 e c se existindo forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente Novamente será necessária uma norma emergente para apontar qual terá prevalência Se isso não ocorrer parecenos que prevalecerá o Novo CPC Estabelecia o art 1770 do Código Civil que sendo a interdição promovida pelo MP o juiz nomearia um defensor ao suposto incapaz que era denominado curador especial No mesmo sentido era a norma do art 1179 do CPC anterior Todavia o último preceito não foi reproduzido pelo Estatuto Processual emergente que revogou também o dispositivo material art 1072 II do CPC2015 Desse modo parece estar prejudicado o entendimento anterior segundo o qual nos demais casos ou seja sendo a interdição promovida pelas outras pessoas elencadas pela lei o próprio MP seria o defensor do interdito Isso porque o art 752 1º do CPC2015 passou a determinar que o Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica nas ações de interdição que não propõe No sistema anterior alguns doutrinadores defendiam pelo menos em parte essa tese pela desnecessidade de atuação do Ministério Público em casos tais Nesse sentido Euclides de Oliveira comentava decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que assim concluiu Interdição Pedido do Ministério Público para nomeação de curador especial para defesa dos interesses do interditando Não possibilidade de a função ser exercida pelo MP sob pena de conflito de interesses se o caso Agravo acolhido TJSP Agravo de Instrumento 48507848 agravante o Ministério Público agravada JGS 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP recurso provido por maioria Rel José Geraldo de Jacobina Rabello j 19072007 São as conclusões do jurista e doutrinador demonstrando interessante contraponto ao entendimento que antes era majoritário Em suma lembrando que o Ministério Público tem sua atuação pautada pela defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade bem como ao zelo dos interesses sociais coletivos ou difusos resta imprópria sua investidura para tarefas de outra ordem especialmente quando conflitantes com sua necessária intervenção como fiscal da lei É o que sucede nos processos de interdição com objetivo de curatela de pessoa declarada incapaz para a regência de sua pessoa e para a administração de seus bens Servirá outro e não o Ministério Público como curador especial do interditando conforme bem reconhecido no acórdão da lavra do eminente Des José Geraldo de Jacobina Rabello que tem apoio na correta exegese do perfil institucional daquele órgão e da sua relevante atuação no encargo de fiscalizar o exato cumprimento da lei216 Os argumentos são louváveis e fizeram o presente autor refletir profundamente sobre a questão no passado Em certo sentido parece ter sido essa a lógica adotada pelo Novo CPC em seu art 752 1º e pela revogação do antigo art 1770 do Código Civil A propósito dessa conclusão em julgado do ano de 2017 o Superior Tribunal de Justiça acabou por concluir que diante da incompatibilidade entre o exercício concomitante das funções de custos legis e de curador especial cabe à Defensoria Pública o exercício de curadoria especial nas ações de interdição STJ REsp 1651165SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19092017 No que concerne aos procedimentos de interdição o art 749 do CPC2015 preceitua que incumbe ao autor na petição inicial especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e se for o caso para praticar atos da vida civil bem como o momento em que a incapacidade se revelou Não há mais necessidade de prova da legitimidade conforme estava no art 1180 do CPC1973 presumindose esta das condições pessoais descritas pelo novo art 747 do CPC2015 Como inovação louvável a Norma Instrumental passou a estabelecer que justificada a urgência o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos art 749 parágrafo único do CPC2015 Citese por exemplo a necessidade de um curador para gerir a empresa do interditando Além disso no que concerne a uma prova inicial mínima o art 750 do CPC2015 passou a determinar que o requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou pelo menos informar a impossibilidade de fazêlo dentro dos ditames de boafé e de colaboração processual comentados no primeiro capítulo deste livro Seguindo nos procedimentos o interditando será citado para em dia designado comparecer perante o juiz que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida negócios bens vontades preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil As perguntas e respostas devem ser reduzidas a termo art 751 caput do Novo CPC No mesmo sentido previa o art 1771 do CC2002 que antes de pronunciarse acerca da interdição o juiz assistido por especialistas examinaria pessoalmente o arguido de incapacidade Todavia esse último comando material também foi revogado expressamente pelo art 1072 inc II do CPC2015 estando a matéria concentrada no estatuto processual Pontuese que o dispositivo processual emergente é mais minucioso do que o art 1181 do CPC1973 seu correspondente ao fazer menção às preferências aos laços familiares e afetivos Assim mais uma vez será necessário adaptar o Novo CPC perante o Estatuto da Pessoa com Deficiência que alterou o art 1771 do Código Civil passando este a prever que antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela o juiz que deverá ser assistido por equipe multidisciplinar entrevistará pessoalmente o interditando Aliás afastando a possibilidade dessa entrevista justamente por conta da revogação pelo CPC do Tribunal Paulista Ação de interdição Pretensão à realização de entrevista multidisciplinar com fundamento no art 1771 do Código Civil reformado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Dispositivo expressamente revogado pelo inciso II do art 1072 do CPC2015 Lei posterior Inexistência de determinação legal à realização de entrevista multidisciplinar Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 20872386720168260000 Acórdão 9667462 Limeira 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior j 07082016 DJESP 12082016 De toda sorte há julgado do STJ de setembro de 2017 que considera que a entrevista chamada no aresto de interrogatório é essencial para o processo de interdição e a sua falta gera a nulidade do procedimento Como consta da sua ementa a questão que exsurge nesse recurso é julgar se a ausência de nomeação de curador à lide e de interrogatório do interditando dão ensejo à nulidade do processo de interdição A participação do Ministério Público como custos legis em ação de interdição não supre a ausência de nomeação de curador à lide devido à antinomia existente entre as funções de fiscal da lei e representante dos interesses do interditando O interrogatório do interditando é medida que garante o contraditório e a ampla defesa de pessoa que se encontra em presumido estado de vulnerabilidade São intangíveis as regras processuais que cuidam do direito de defesa do interditando especialmente quando se trata de reconhecer a incapacidade e restringir direitos STJ REsp 1686161SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª Turma j 12092017 DJe 15092017 Porém o acórdão leva em conta a realidade legislativa antes do CPC2015 na vigência dos arts 1181 do CPC1973 e 1771 do CC2002 ora revogados Como outra inovação prescreve o 1º do art 751 do Novo CPC que não podendo o interditando deslocarse o juiz o ouvirá no local onde estiver Esse deslocamento já ocorria na prática sendo costume no Poder Judiciário inclusive em demanda do qual este autor participou no passado como advogado Ademais como outra nova previsão na lei instrumental prevê o 2º do art 751 do CPC2015 que a entrevista poderá ser acompanhada por especialista Essa última regra era retirada do art 1771 do CC2002 Outra novidade é que durante a entrevista é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas art 751 3º do Novo CPC Imaginese por exemplo o caso de um interditando que não consegue falar mas sim digitar em um computador podendo fazer uso deste Por fim estabelece o art 751 do CPC2015 em seu 4º que a critério do juiz poderá ser requisitada a oitiva de parentes e pessoas próximas o que também era praxe mas não estava expressamente regulamentado no preceito instrumental Após todos esses trâmites legais dentro do prazo de 15 dias contado da entrevista o interditando poderá impugnar o pedido art 752 caput do CPC2015 Como antes visto o Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica art 752 1º do CPC2015 Ademais o interditando poderá constituir advogado para defenderse Não tendo sido constituído advogado pelo interditando nomearseá curador especial art 752 2º do CPC2015 Caso o interditando não constitua advogado o seu cônjuge companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente art 752 3º do CPC2015 Confrontando o novel artigo com o seu correspondente no Código de Processo Civil de 1973 art 1182 algumas modificações podem ser observadas O interditando seria representado nos autos pelo órgão do Ministério Público ou quando este fosse o requerente pelo curador especial especificamente designado Agora o MP passa a atuar como fiscal da ordem jurídica Sem prejuízo disso o interditando poderia constituir advogado para formular a sua defesa não havendo menção anterior ao curador especial Ademais qualquer parente sucessível poderia constituirlhe advogado com os poderes judiciais que o interditando teria transmitido respondendo esse parente pelos correspondentes honorários advocatícios No novel preceito apenas se menciona o cônjuge ou companheiro atuando como assistentes Decorrido esse prazo de 15 dias do art 752 do CPC2015 estabelece a norma seguinte que o juiz determinará a produção de prova pericial para avaliação da capacidade do interditando para praticar atos da vida civil caput do art 753 do Novo CPC A perícia pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar 1º O laudo pericial indicará especificadamente se for o caso os atos para os quais haverá necessidade de curatela 2º Mais uma vez são notadas mudanças perante o art 1183 do CPC1973 Essa norma previa que decorrido o prazo de cinco dias mencionado no caput do art 1182 do antigo CPC o juiz nomearia um perito um especialista para proceder ao exame do interditando Apresentado o laudo o juiz designaria a audiência de instrução e julgamento Pelo parágrafo único do próprio art 1183 sendo decretada a interdição o juiz constituiria curador definitivo ao interdito Como se observa os procedimentos foram aperfeiçoados para a devida cautela que deve ser tomada na interdição A menção à formação interdisciplinar é louvável apesar de já ocorrer na prática da interdição Também deve ser elogiada a referência expressa aos limites da curatela constante do novo art 753 do CPC2015 especialmente no seu 2º segundo o qual o laudo pericial indicará especificadamente se for o caso os atos para os quais haverá necessidade de curatela Isso porque como se sabe nos casos de interdição de relativamente incapazes como a interdição é relativa deve o juiz determinar os limites da curatela ou seja da curatela parcial Essa era a regra retirada do art 1772 do CC2002 também revogada pelo art 1072 II do CPC2015 Todavia o objetivo da revogação foi apenas de concentrar o tema no diploma instrumental sendo esse o mesmo sentido do art 753 2º do CPC2015 De novo será imperioso compatibilizar o Novo CPC perante o Estatuto da Pessoa com Deficiência que alterou o art 1772 do CC2002 passando este a enunciar que o juiz determinará segundo as potencialidades da pessoa os limites da curatela circunscritos às restrições constantes do art 1782 e indicará curador Parágrafo único Para a escolha do curador o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando a ausência de conflito de interesses e de influência indevida a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa A principal novidade diz respeito à inclusão do parágrafo único o que vinha em boa hora dando preferência à vontade da pessoa com deficiência Assim esperase como nos casos anteriores que esse problema de direito intertemporal seja solucionado com a edição de uma nova norma originária do Projeto de Lei 7572015 oriundo do Senado Federal agora em tramitação na Câmara dos Deputados sob o número 110912018 A propósito conforme previa o excelente Enunciado n 574 do CJFSTJ aprovado na VI Jornada de Direito Civil em 2013 a decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas sem distinção a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito A proposta foi formulada pela Professora Célia Barbosa Abreu da Universidade Federal Fluminense sendo uma das premissas fundamentais defendidas em sua tese de doutorado217 As justificativas do enunciado doutrinário explicam muito bem o seu conteúdo contando com o total apoio anterior deste autor o que acabou sendo previsto no Novo CPC e no Estatuto da Pessoa com Deficiência O CC2002 restringiu a norma que determina a fixação dos limites da curatela para as pessoas referidas nos incisos III e IV do art 1767 É desarrazoado restringir a aplicação do art 1772 com base em critérios arbitrários São diversos os transtornos mentais não contemplados no dispositivo que afetam parcialmente a capacidade e igualmente demandam tal proteção Se há apenas o comprometimento para a prática de certos atos só relativamente a estes cabe interdição independentemente da hipótese legal específica Com apoio na prova dos autos o juiz deverá estabelecer os limites da curatela que poderão ou não ser os definidos no art 1782 Sujeitar uma pessoa à interdição total quando é possível tutelála adequadamente pela interdição parcial é uma violência à sua dignidade e a seus direitos fundamentais A curatela deve ser imposta no interesse do interdito com efetiva demonstração de incapacidade A designação de curador importa em intervenção direta na autonomia do curatelado Necessário individualizar diferentes estatutos de proteção estabelecer a graduação da incapacidade A interdição deve fixar a extensão da incapacidade o regime de proteção conforme averiguação casuística da aptidão para atos patrimoniaisextrapatrimoniais Feita tal importante consideração quanto à ordem para nomeação do curador dispõe o caput do art 1775 do Código Civil que o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato é de direito o curador do outro quando interdito curador legal legítimo Sendo o curador o cônjuge e o regime de bens do casamento o de comunhão universal não será obrigado à prestação de contas salvo determinação judicial art 1783 do CC A norma é especial e não se aplica aos demais casos de regime de bens e à união estável Ainda de acordo com o art 1775 do CC2002 na falta do cônjuge ou do companheiro será curador legítimo o pai ou a mãe Na ausência destes será nomeado como curador o descendente que se demonstrar mais apto Entre os descendentes os mais próximos precedem aos mais remotos Finalmente na falta das pessoas mencionadas neste artigo compete ao juiz a escolha do curador dativo que deve ser pessoa capaz e idônea para exercer a função Devese entender que a ordem descrita não é obrigatória prevalecendo sempre o melhor interesse do curatelado Nessa linha concluiu julgado do Tribunal Gaúcho que excunhado e irmãos concorrendo para o exercício do múnus Prevalência do melhor interesse do interditado No que se refere à nomeação do curador sabido é que esta deve recair na pessoa do cônjuge ou companheiro e na falta desses ascendentes ou descendentes art 1775 1º e 2º do Código Civil Caberá ao juiz ainda a escolha de um terceiro como curador art 1775 3º do Código Civil quando da impossibilidade daqueles contidos nos parágrafos anteriores Elementos de prova que indicam que o curador nomeado de forma provisória vem exercendo de forma responsável o encargo desmerecendo qualquer alteração Sentença reformada Apelação cível provida TJRS Apelação Cível 70059203711 7ª Câmara Cível Rel Jorge Luís DallAgnol j 28052014 Essas posições devem ser mantidas com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 conforme consta do Enunciado n 638 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil do ano de 2018 a ordem de preferência de nomeação do curador do art 1775 do Código Civil deve ser observada quando atender ao melhor interesse do curatelado considerando suas vontades e preferências nos termos do art 755 II e 1º do CPC Além disso o Estatuto da Pessoa com Deficiência agora sem qualquer atropelamento legislativo pelo Novo CPC incluiu o art 1775A na codificação material segundo o qual na nomeação de curador para a pessoa com deficiência o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa A norma segue a linha de alguns julgados anteriores Vejamos a título de ilustração o conteúdo de dois arestos que viabilizam tal forma de curatela visando a atender aos interesses da pessoa com deficiência Apelação cível Curatela compartilhada Interdição Nomeação de curador Interdito portador de Síndrome de Down Pretensão dos genitores do interdito de exercer a curatela de forma compartilhada Possibilidade Medida que se coaduna com a finalidade precípua do instituto da curatela Proteção dos interesses do incapaz Precedentes 1 A curatela assim como a tutela é um munus público a ser exercido na proteção dos interesses do curatelado e de seus bens incumbindo aos curadores por exemplo o dever de defesa sustento e representação do interdito Assim a designação de curador deve se pautar pela prevalência dos interesses do incapaz 2 Nessa perspectiva revelase possível o exercício da curatela compartilhada conforme postulado pelos autores que são pais do interdito considerando que embora não haja regra expressa que a autorize igualmente não há vedação à pretensão Em situações como a dos autos em que expressamente requerido o exercício da curatela compartilhada e que não há sob qualquer perspectiva conflito entre os postulantes nada obsta que seja ela concedida notadamente por se tornar na espécie uma verdadeira extensão do poder familiar e da guarda que como sabido pode ser compartilhada 3 Além de se mostrar plausível e conveniente no caso a curatela compartilhada bem atende à proteção do interdito tratandose de medida que vai ao encontro da finalidade precípua do instituto da curatela que é o resguardo dos interesses do incapaz razão pela qual é de ser deferido o pleito TJRS Apelação Cível 70054313796 8ª Câmara Cível Pelotas Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 1º082013 Curatela compartilhada Interdição Interdito portador de Síndrome de Down Inexistência de bens Para o desenvolvimento do portador da Síndrome de Down e sua inserção na sociedade e no próprio mercado de trabalho exigese muito mais do que vencer o preconceito e a discriminação mas a dedicação incansável de pais e irmãos na educação e estimulação desde o nascimento e o acompanhamento em cursos e atividade especiais e os cuidados perenes havendo atualmente sobrevida até os 50 anos mas com uma série de problemas como o Mal de Alzheimer de forma até a recomendar no caso específico que a curatela seja compartilhada entre os genitores e eventualmente pelos irmãos Divergências podem surgir como também ocorrem no exercício do poder familiar e da guarda compartilhada e se for necessário caberá ao juiz dirimir a questão Ausência de vedação legal recomendandoa a experiência no caso concreto Recurso parcialmente provido TJSP Agravo de Instrumento 00893403820128260000 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior j 02102012 De toda sorte cabe observar que os acórdãos dizem respeito a pessoas com Síndrome de Down pessoas que não são mais relativamente incapazes pelo Código Civil justamente pelas alterações feitas pelo citado Estatuto da Pessoa com Deficiência Em complemento já prolatado na vigência da nova legislação do Tribunal Paulista destaquese Agravo de instrumento Interdição Curatela provisória Possibilidade de nomeação simultânea de mais de um curador Precedentes Art 1775A do CC incluído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência que reforça a possibilidade de curatela compartilhada Compartilhamento do encargo entre as duas irmãs que parece já ocorrer de fato bem como por ora consta atender ao melhor interesse do interditando Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 2191636 0220158260000 Acórdão 9172666 Barueri 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Claudio Godoy j 16022016 DJESP 26022016 Regulamentando a decisão de interdição houve revogação expressa mais uma vez pelo art 1072 inciso II do CPC2015 do art 1773 do Código Civil cuja redação era a seguinte a sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo embora sujeita a recurso Esse também era o sentido do art 1184 do CPC anterior igualmente sem mais aplicação A norma processual ainda estabelecia que essa sentença seria inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes com intervalo de dez dias constando do edital os nomes do interdito e do curador a causa da interdição e os limites da curatela Em verdade o sistema relativo à sentença de interdição foi aperfeiçoado pelo Estatuto Processual em vigor de 2015 De início passou o seu art 754 mais didaticamente a enunciar que apresentado o laudo produzidas as demais provas e ouvidos os interessados o juiz proferirá sentença Nessa decisão o juiz deve atender a alguns requisitos previstos no art 755 do CPC2015 Assim deverá inicialmente nomear curador que poderá ser o requerente da interdição O magistrado também fixará os limites da curatela segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito Em complemento conforme o inciso II do comando o julgador considerará as características pessoais do interdito observando suas potencialidades habilidades vontades e preferências o que serve para a determinação de uma curatela parcial como antes se expôs A curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses do curatelado o principal interessado que merece a devida proteção art 755 1º do CPC2015 Eventualmente havendo ao tempo da interdição pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz ao mesmo tempo art 755 2º do CPC2015 Na verdade essa regra já era retirada pelo menos parcialmente do art 1778 do CC2002 segundo o qual a autoridade do curador estendese à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado observados os casos de emancipação O dispositivo foi repetido e ampliado pelo Novo CPC consoante o seu art 757 que não constava na lei processual anterior in verbis a autoridade do curador estendese à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz Constatase dessa forma uma unicidade da curatela nessas situações e como premissa geral assim como ocorre com a tutela por dicção do art 1733 do Código Civil De qualquer modo notase pelos comandos transcritos que essa regra pode ser quebrada para atender aos interesses do incapaz Na linha parcial do que estava na lei processual anterior rege o 3º do art 755 do CPC2015 que a sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por seis meses Essas formas de comunicação do público são inovações que vêm em boa hora A norma continua a mencionar ainda a publicação na imprensa local uma vez e no órgão oficial por três vezes com intervalo de dez dias constando do edital os nomes do interdito e do curador a causa da interdição os limites da curatela e não sendo total a interdição os atos que o interdito poderá praticar autonomamente Como se percebe tanto pelo dispositivo material revogado expressamente art 1773 do CC2002 quanto pelo processual anterior art 1184 do CPC1973 os efeitos da sentença de interdição cuja natureza é predominantemente constitutiva seriam ex nunc o que não dependia de qualquer ato de publicidade Isso porque as normas expressavam que a sentença de interdição produziria efeitos desde logo Essas previsões sempre geraram muita polêmica o que parece ter sido solucionado pelo Novo CPC silente a respeito desses efeitos e deixando a sua determinação nas mãos do julgador No sistema anterior existia uma séria dúvida quanto aos atos praticados pelo interditado antes da interdição ou seja se estes permaneciam válidos ou se deveriam ser tidos como nulos Na doutrina a questão quanto aos efeitos da sentença de interdição sempre foi muito bem explicada por Maria Helena Diniz Após sua prolatação por confirmar a suposição da incapacidade nulos ou anuláveis serão os atos praticados pelo interdito RT 468112 conforme a gradação da sua interdição sendo que os atos anteriores àquela sentença serão apenas anuláveis se se comprovar judicialmente que sua incapacidade já existia no momento da realização do negócio RF 81213 e 152176 RT 539149 e 183 53774 50675 50393 43674 280252 36593 415358 48371 48975 e 50582 RTJ 102359 caso em que produz efeito ex tunc Durante a pendência do recurso interposto válidos serão os atos praticados entre o curador e terceiros mesmo que a sentença venha a ser reformada em instância superior218 O entendimento constante dos julgados citados era tido como clássico e majoritário Entretanto levandose em conta a eticidade e a valorização da boafé marcos teóricos importantes do Direito Civil Contemporâneo ficava a dúvida se os anteriores negócios celebrados pelo interditado com terceiros de boafé deveriam ou não permanecer válidos Este autor sempre considerou que em regra a boafé deveria prevalecer sendo tendência do CC2002 e agora do Novo CPC a proteção de terceiros guiados por uma boa conduta Citese por oportuno e no sistema material a previsão do art 167 2º do CC que consagra a inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boafé bem como a não prevalência do casamento nulo perante negócios celebrados com boafé art 1563 do CC No campo processual podem ser mencionadas as mudanças realizadas quanto à caracterização da fraude de execução presumindose a boafé dos terceiros adquirentes De fato se terceiro que negociou com o incapaz antes de sua interdição não percebeu nem poderia perceber a incapacidade o negócio deve ser tido como válido Concluíase portanto que aquele entendimento anterior tenderia a ser alterado o que parece ocorrerá na vigência do CPC2015 Adotando em parte a tese por nós seguida e defendida o Superior Tribunal de Justiça postergou a decretação de nulidade justamente para proteger terceiro que agiu de boafé na realização do negócio jurídico Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade Proteção do adquirente de boafé Precedentes da Corte 1 A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade impõese a decretação da nulidade protegendose o adquirente de boafé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago devidamente corrigido e a indenização das benfeitorias na forma de precedente da Corte 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 296895PR 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 06052004 DJ 21062004 p 214 Veja Incapaz Ato praticado antes da interdição Prova STJ REsp 9077RS Compra e venda Incapaz Boafé da outra parte STJ REsp 38353RJ LEXSTJ 14463 Aguardemos qual será a posição jurisprudencial no futuro havendo otimismo por parte deste autor que acredita ter sido muito boa a alteração engendrada pelo Estatuto Processual emergente em tal ponto da matéria Seguindo no estudo tema previa o art 1777 do CC2002 que os enfermos deficientes mentais ébrios habituais toxicômanos e excepcionais sem desenvolvimento completo devidamente interditados deveriam ser tratados em estabelecimento apropriado desde que não fosse possível o seu convívio doméstico Esse dispositivo também foi alterado pela Lei 131462015 passando a estabelecer que as pessoas referidas no inciso I do art 1767 pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio Como já defendiam alguns e essa também era a nossa posição a internação em estabelecimento especializado passou a ser claramente uma exceção inclusive pela ordem nominada no novo comando A esse propósito aliás cabe trazer a lume aresto do Superior Tribunal de Justiça publicado no Informativo n 533 do STJ de 2013 é claro o caráter excepcional da medida exigindose portanto para sua imposição laudo médico circunstanciado que comprove a necessidade da medida diante da efetiva demonstração de insuficiência dos recursos extrahospitalares A internação compulsória deve quando possível ser evitada de modo que a sua adoção apenas poderá ocorrer como última opção em defesa do internado e secundariamente da própria sociedade Nesse contexto resguardase por meio da interdição civil com internação compulsória a vida do próprio interditando e secundariamente a segurança da sociedade Além disso devese ressaltar que não se pretende com essa medida aplicar sanção ao interditado seja na espécie de pena seja na forma de medida de segurança haja vista que a internação compulsória em ação de interdição não tem caráter penal não devendo portanto ser comparada à medida de segurança ou à medida socioeducativa STJ HC 169172SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 10122013 Essa mudança não sofreu qualquer atropelamento legislativo do CPC2015 não havendo qualquer problema de direito intertemporal quanto a ela Por outra via previa o art 1776 do CC2002 que havendo meios de recuperar o interdito o curador promoveria o seu tratamento em estabelecimento apropriado Esse dispositivo foi revogado expressamente pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Todavia a lógica do seu conteúdo foi adotada pelo novo art 758 do CPC2015 preceito claramente material segundo o qual o curador deverá buscar tratamento e apoio apropriados à conquista da autonomia pelo interdito Esses tratamentos não podem perder de vista a dignidade da pessoa humana ao contrário do que muito ocorre na prática O tratamento também pode ser efetuado na própria residência do interditado junto à sua família o que é até preferível não sendo a última regra obrigatória219 Eis mais um problema de colisão de normas que deverá ser resolvido nos próximos anos pois o Estatuto da Pessoa com Deficiência não alterou ou revogou qualquer comando do Estatuto Processual emergente Havendo a recuperação do interdito ocorreria o levantamento da interdição agora tratada como levantamento da curatela uma vez que cessada a causa que a determinou Existiram também alterações a respeito do tema sendo interessante a confrontação dos seguintes comandos Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 756 Levantarseá a curatela quando cessar a causa que a determinou Art 1186 Levantarseá a interdição cessando a causa que a determinou 1º O pedido de levantamento da curatela poderá ser feito pelo interdito pelo curador ou pelo Ministério Público e será apensado aos autos da interdição 1º O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento 2º O juiz nomeará perito ou equipe multidisciplinar para proceder ao exame do interdito e designará audiência de instrução e julgamento após a apresentação do laudo 3º Acolhido o pedido o juiz decretará o levantamento da interdição e determinará a publicação da sentença após o trânsito em julgado na forma do art 755 3º ou não sendo possível na imprensa local e no órgão oficial por 3 três vezes com intervalo de 10 dez dias seguindose a averbação no registro de pessoas naturais 4º A interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil 2º Acolhido o pedido o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença após o trânsito em julgado pela imprensa local e órgão oficial por três vezes com intervalo de 10 dez dias seguindose a averbação no Registro de Pessoas Naturais Confrontandose as regras além da alteração das denominações no caput notase que o Ministério Público poderá requerer o citado levantamento o que não estava antes previsto apesar de teses que admitiam a hipótese Conforme o Enunciado n 57 aprovado na I Jornada de Direito Processual Civil realizada em agosto de 2017 e aqui antes destacado a pessoa sob curatela também tem o direito de fazer esse levantamento apesar de não constar expressamente na lei Mais uma vez repisese a afirmação está amparada no espírito do Estatuto da Pessoa com Deficiência e da Convenção de Nova Iorque sendo um interessante caminho de solução prática Importante decisão do Superior Tribunal de Justiça traz a conclusão segundo a qual o rol dos legitimados para tal levantamento da interdição não é realmente taxativo mas exemplificativo Conforme o aresto O art 756 1º do CPC15 ampliou o rol de legitimados para o ajuizamento da ação de levantamento da curatela previsto no art 1186 1º do CPC73 a fim de expressamente permitir que além do próprio interdito também o curador e o Ministério Público sejam legitimados para o ajuizamento dessa ação acompanhando a tendência doutrinária que se estabeleceu ao tempo do Código revogado Além daqueles expressamente legitimados em lei é admissível a propositura da ação por pessoas qualificáveis como terceiros juridicamente interessados em levantar ou modificar a curatela especialmente àqueles que possuam relação jurídica com o interdito devendo o art 756 1º do CPC15 ser interpretado como uma indicação do legislador de natureza não exaustiva acerca dos possíveis legitimados Hipótese em que a parte foi condenada a reparar danos morais e pensionar vitaliciamente o interdito em virtude de acidente automobilístico do qual resultou a interdição e que informa que teria obtido provas supervenientes à condenação de que o interdito não possuiria a doença psíquica geradora da incapacidade transtorno de estresse pós traumático ou ao menos que o seu quadro clínico teria evoluído significativamente de modo a não mais se justificar a interdição legitimandoa a ajuizar a ação de levantamento da curatela STJ REsp 1735668MT 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 11122018 DJe 14122018 Além disso ainda sobre o art 756 do CPC2015 atualmente há menção a uma equipe interdisciplinar para analisar o interdito visando tornálo incapaz Por fim como passou a ser possível a curatela parcial admitese agora o levantamento parcial da interdição para determinados atos o que demandará análise casuística E como fica a situação das pessoas que já se encontravam interditadas na entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência Na doutrina existem duas correntes sobre o tema havendo uma grande estabilidade jurídica sobre o tema no momento Para a primeira corrente tais pessoas especialmente as pessoas com deficiência passam a ser plenamente capazes com a emergência do EPD Nessa esteira opina José Fernando Simão todas as pessoas que foram interditadas em razão de enfermidade ou deficiência mental passam com a entrada em vigor do Estatuto a serem consideradas plenamente capazes Tratase de lei de estado Ser capaz ou incapaz é parte do estado da pessoa natural A lei de estado tem eficácia imediata e o levantamento da interdição é desnecessário Ainda não serão mais considerados incapazes a partir da vigência da lei nenhuma pessoa enferma nem deficiente mental nem excepcional redação expressa do artigo 6º do Estatuto220 De outra banda pelo menos parcialmente e na minha leitura posicionase Pablo Stolze Gagliano no sentido de ser necessária uma ação de levantamento da interdição com tais fins De acordo com as suas palavras não sendo o caso de se intentar o levantamento da interdição ou se ingressar com novo pedido de tomada de decisão apoiada os termos de curatela já lavrados e expedidos continuam válidos embora a sua eficácia esteja limitada aos termos do Estatuto ou seja deverão ser interpretados em nova perspectiva para justificar a legitimidade e autorizar o curador apenas quanto à prática de atos patrimoniais Seria temerário com sério risco à segurança jurídica e social considerar a partir do Estatuto automaticamente inválidos e ineficazes os milhares ou milhões de termos de curatela existentes no Brasil Até porque como já salientei mesmo após o Estatuto a curatela não deixa de existir221 Entre uma corrente e outra estou filiado àquela que sustenta a necessidade de uma ação de levantamento para as pessoas que se encontram interditadas quando da entrada em vigor do EPD diante da proteção constitucional do ato jurídico perfeito art 5º inc XXXVI da CF1988 Nessa linha sugeri em parecer dado ao Projeto de Lei 7572015 e em curso original no Senado Federal a inclusão de dispositivo no Código Civil com essa finalidade o que acabou por ser adotado parcialmente pelo parecer final da projeção Na mesma linha merece destaque enunciado doutrinário aprovado no XI Congresso Brasileiro de Direito das Famílias e das Sucessões do IBDFAM no final de outubro de 2017 e seguindo proposta deste autor Enunciado n 25 Depende de ação judicial o levantamento da curatela de pessoa interditada antes da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência A propósito analisando a necessidade do levantamento da interdição e ressaltando o caráter excepcional da medida do Tribunal Gaúcho Apelação cível Levantamento de interdição Descabimento Estatuto da Pessoa com Deficiência Reconhecimento da incapacidade relativa e não mais absoluta do apelante Limites da curatela Diante das alterações feitas no Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei nº 131462015 o apelante não pode ser mais considerado absolutamente incapaz para os atos da vida civil A sua patologia psiquiátrica Cid 10 f200 esquizofrenia configura hipótese de incapacidade relativa art 4º inciso III e 1767 inciso I do CC com a nova redação dada pelo estatuto da pessoa com deficiência não sendo caso de curatela ilimitada Caso em que o recurso vai parcialmente provido para reconhecer a incapacidade relativa do apelante mantendolhe o mesmo curador e fixandose a extensão da curatela nos termos do artigo 755 inciso I do CPC15 à prática de atos de conteúdo patrimonial e negocial bem como ao gerenciamento de seu tratamento de saúde Deram parcial provimento TJRS Apelação Cível 01815627320168217000 Sapucaia do Sul 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 15092016 DJERS 21092016 Seguindo no estudo da curatela em situações de dúvidas o Código Civil de 2002 continua determinando a aplicação residual à curatela das regras previstas para a tutela art 1774 do CC particularmente a respeito do seu exercício com as devidas restrições art 1781 do CC A título de exemplo podese dizer que o curador também é obrigado a prestar contas salvo a já analisada hipótese do curador cônjuge casado pelo regime da comunhão universal com o interditado art 1783 do CC Para encerrar o estudo do tema é importante salientar que a grande novidade trazida pelo Código Civil de 2002 no tocante à curatela referiase a novas formas de curatela especial previstas nos arts 1779 e 1780 do CC Não houve qualquer alteração provocada pelo vigente Código de Processo Civil a respeito dessas categorias Todavia o art 1780 do Código Civil acabou por ser revogado pela Lei 131462015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência O primeiro dispositivo trata da curatela do nascituro possível se o seu suposto pai falecer e estando grávida a mulher esta não possui o poder familiar Eventualmente se a mulher estiver interditada seu curador será também o do nascituro art 1779 parágrafo único do CC O dispositivo reforça a teoria concepcionista pelo qual o nascituro é pessoa seguida por este autor Na verdade ao admitir a curatela do nascituro o Código Civil de 2002 dá a este o tratamento de uma pessoa absolutamente incapaz A outra forma de curatela especial era a deferida a favor do enfermo ou pessoa com deficiência física mediante o seu expresso requerimento art 1780 do CC Não sendo possível esse requerimento poderia ele ser formulado por qualquer pessoa elencada no art 1768 do CC ou seja pelos pais pelos tutores pelo cônjuge por qualquer outro parente ou pelo Ministério Público Porém essa modalidade não é mais possível substituída que foi pela tomada de decisão apoiada No passado ilustravase essa curatela com o caso de uma pessoa com deficiência física que necessitava da nomeação de um curador visando a administrar uma empresa de sua propriedade que se encontrava em local de difícil acesso ao deficiente Em casos tais seria possível a nomeação de um curador por seu próprio pedido Essa curatela era denominada por alguns julgadores de curatelamandato bastando a atribuição de poderes para a mera administração dos negócios e dos bens da curatelada Também segundo algumas decisões seria dispensável a autorização para a transferência ou renúncia de direitos o que continuará dependendo da expressa manifestação de vontade da curatelada TJMG Apelação Cível 10024096395116001 7ª Câmara Cível Rel Peixoto Henriques j 15102013 Reafirmase que a figura desapareceu do sistema diante da emergência do Estatuto da Pessoa com Deficiência Para encerrar o estudo do tema além de todas essas alterações e confusas revogações o art 115 do Estatuto da Pessoa com Deficiência determinou que o Título IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil passe a vigorar com a seguinte redação Da Tutela da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada Com isso foi acrescentado um art 1783A no Código Civil tratando dos procedimentos relativos a essa tomada de decisão apoiada A categoria visa o auxílio da pessoa com deficiência para a celebração de atos mais complexos caso dos contratos Foi ela inspirada na amministratore di sostegno da Itália e na Betreuung da Alemanha De início conforme o caput da norma a tomada de decisão apoiada é o processo judicial pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança para prestarlhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil fornecendolhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade A este autor parece que a tomada de decisão apoiada tem a função de trazer acréscimos ao antigo regime de incapacidades dos maiores sustentado pela representação pela assistência e pela curatela Esclareçase que em havendo falta de discernimento da pessoa não é possível a opção pela tomada da decisão apoiada Nesse sentido recente julgado do Tribunal do Paraná que afastou a sua possibilidade fática Como consta de sua ementa tomada de decisão apoiada que só pode ser requerida por pessoa com plena capacidade e discernimento porém vulnerável por alguma circunstância pessoal física psíquica ou intelectual Agravada que sofre do Mal de Alzheimer e não comprovou ao menos neste momento que a doença não afetou seu discernimento Necessidade de investigação mais aprofundada pela equipe multidisciplinar e por médicos psiquiatras Decisão nomeando dois apoiadores revogada TJPR Agravo de Instrumento 16885395 11ª Câmara Cível Curitiba Rel Des Sigurd Roberto Bengtsson j 28022018 DJPR 15032018 p 118 Na mesma linha o Enunciado n 640 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil realizada em 2018 A tomada de decisão apoiada não é cabível se a condição da pessoa exigir aplicação da curatela A ementa doutrinária também traz em si a conclusão pela inviabilidade de cumulação da tomada de decisão apoiada e da curatela Nos termos do 1º do novo art 1783A da codificação material para formular pedido de tomada de decisão apoiada a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores Desse termo devem constar ainda o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem art 1783A 2º do CC2002 Essa iniciativa não pode ser atribuída a outrem havendo legitimidade exclusiva apenas da própria pessoa com deficiência conforme consta do Enunciado n 639 também da VIII Jornada de Direito Civil Nos seus exatos termos a opção pela tomada de decisão apoiada é de legitimidade exclusiva da pessoa com deficiência A ementa também admite que a pessoa que requer o apoio manifeste antecipadamente a sua vontade de que um ou ambos os apoiadores se tornem em caso de curatela seus curadores Há claramente um procedimento judicial para tanto pois o preceito seguinte determina que antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada o juiz assistido por equipe multidisciplinar e após oitiva do Ministério Público ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio art 1783A 3º do CC2002 Como reconheceu acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina a medida não pode ser instituída de ofício pelo julgador Nos seus exatos termos tomada de decisão apoiada que não pode ser aplicada de ofício Necessário que o pedido seja formulado pela própria pessoa a ser apoiada com a nomeação daqueles que ela eleger Inteligência do art 1783A do CC Ausência no mais de elementos capazes de convencer acerca da necessidade de interdição Interditando que segundo consta dos autos tem plenas condições de exercer sozinho os atos da vida civil Sentença reformada Apelação do réu provida prejudicado o recurso adesivo interposto pela autora TJSC Apelação cível 00018120520048240031 3ª Câmara de Direito Civil Indaial Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta DJSC 25052017 p 72 A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros sem restrições desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado art 1783A 4º do CC2002 Assim presente a categoria desaparece toda aquela discussão aqui exposta a respeito da validade e eficácia dos atos praticados por incapazes como vendas de imóveis perante terceiros de boafé Havendo uma tomada de decisão apoiada não se cogitará mais sua nulidade absoluta nulidade relativa ou ineficácia o que vem em boa hora na opinião deste autor Em complemento o terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contraassinem o contrato ou acordo especificando por escrito sua função em relação ao apoiado art 1783A 5º do CC2002 Isso para que não pairem dúvidas sobre a idoneidade jurídica do ato praticado o que tem relação direta com o princípio da boafé objetiva Entretanto em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante a qualquer uma das partes havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores deverá o juiz ouvido o Ministério Público decidir sobre a questão art 1783A 6º do CC2002 Eventualmente poderá ele suprir a vontade de uma parte discordante Além disso se o apoiador agir com negligência exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz especialmente com o intuito de evitar a prática de algum negócio jurídico que possa lhe trazer prejuízo art 1783A 7º do CC2002 Se o ato for praticado é possível cogitar a sua invalidade Se procedente a denúncia o juiz destituirá o apoiador e nomeará ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse outra pessoa para prestação de apoio art 1783A 8º do CC2002 A pessoa apoiada pode a qualquer tempo solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada inclusive para os fins de tomada de novas decisões de acordo com a sua autonomia privada art 1783A 9º do CC2002 O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria art 1783A 10 do CC2002 Por derradeiro está previsto que se aplicam à tomada de decisão apoiada no que couber as disposições referentes à prestação de contas na curatela art 1783A 11 do CC2002 A norma é cheia de detalhes e desperta muitas dúvidas práticas nos aplicadores do Direito notadamente quanto à sua efetividade Como há um processo judicial de nomeação de apoiadores com burocracias e entraves fica em xeque a possibilidade fática de uma pessoa com deficiência percorrer tal caminho havendo outros disponíveis como uma procuração firmada em Cartório ou mesmo por instrumento particular Como se pode notar grandes são os desafios que o Estatuto da Pessoa com Deficiência traz para os aplicadores e intérpretes do Direito Privado Sem dúvidas o principal deles tem relação com a compatibilidade com as novas normas processuais emergentes o que deve ser solucionado pela jurisprudência nacional 1 2 4 5 6 9 10 11 12 13 15 16 17 18 19 3 7 8 14 Servindo como inspiração para este estudo PEREIRA Rodrigo da Cunha Princípios fundamentais norteadores do direito de família Belo Horizonte Del Rey 2006 Por todos como obraprima sobre o tema ver FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 MIRANDA Jorge MEDEIROS Rui Constituição Portuguesa anotada Coimbra Coimbra t I p 53 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva nas relações entre pais e filhos Além da obrigação legal de caráter material Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 21 maio 2010 SIMÃO José Fernando De Alexandre a Luciane da cumplicidade pelo abandono ao abandono punido Disponível em httpwwwcartaforensecombrMateriaaspxid8800 Acesso em 18 jun 2012 OLIVEIRA Euclides de A escalada do afeto no direito de família ficar namorar conviver casar Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira Coord São Paulo IOB Thompson 2006 p 317 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 6971 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 4752 GROENINGA Giselle Câmara Direito Civil Direito de Família Orientação Giselda M F Novaes Hironaka Coordenação Aguida Arruda Barbosa e Cláudia Stein Vieira São Paulo RT 2008 v 7 p 28 CALDERON Ricardo Lucas Princípio da afetividade no direito de família Rio de Janeiro Renovar 2013 p 401 Em nova edição CALDERON Ricardo Princípio da afetividade no direito de família 2 ed Rio de Janeiro Forense 2017 VILLELA João Baptista Desbiologização da paternidade Separada da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte ano XXVII n 21 nova fase maio 1979 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 98 Sobre o tema ver REALE Miguel História do novo Código Civil São Paulo RT 2005 vol 1 e BRANCO Gerson Luiz Carlos MARTINSCOSTA Judith Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro São Paulo Saraiva 2002 MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado São Paulo RT 1999 SCHREIBER Anderson O princípio da boafé objetiva no Direito de Família Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família 2006 ALVES Jones Figueiredo Abuso de direito no Direito de Família Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família 2006 GURGEL Fernanda Pessanha de Amaral Gurgel Direito de Família e o princípio da boafé objetiva Curitiba Juruá 2009 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de Direito Civil Famílias 4 ed Salvador JusPodivm 2012 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 5661 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 4054 FARIAS Cristiano Chaves 20 21 26 28 31 32 34 35 36 37 38 39 40 22 23 24 25 27 29 30 33 ROSENVALD Nelson Direito das Famílias Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 3437 BARROS Sérgio Resende de Direitos humanos da família principais e operacionais Disponível em httpwwwsrbarroscombrartigosphpTextID86 Acesso em 25 maio 2010 Ver por todos os trabalhos da jurista DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 47 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1051 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 76 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil Família São Paulo Atlas 2008 p 5 LÔBO Paulo Direito Civil 9 ed São Paulo Saraiva 2019 v 5 p 95 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito de Família São Paulo Saraiva 2005 v 5 p 44 FRANÇA Rubens Limongi Instituições de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 p 225 RODRIGUES Silvio Direito civil Direito de família 27 ed atual por Francisco Cahali São Paulo Saraiva 2002 v 6 p 19 LEITE Eduardo de Oliveira Direito civil aplicado São Paulo RT 2005 v 5 p 50 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Direito Civil Família São Paulo Atlas 2008 p 1011 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de Direito Civil Direito de Família e das Sucessões São Paulo Método 2005 v 4 p 25 LISBOA Roberto Senise Manual de Direito Civil Direito de Família e das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2004 v 5 p 82 Por todos VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 13671368 Nesse sentido CERQUEIRA Thales Tácito de Pontes Luz de Pádua A Lei 11106 de 2005 e polêmicas Disponível em httpwwwammpcombrheaderCanalphpIdCanalMjMidMg Acesso em 6 mar 2006 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 4 ed São Paulo RT 2007 p 98 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 3 ed São Paulo Método 2008 v 5 p 5860 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 167 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 69 Nesse sentido CARVALHO NETO Inácio de Incapacidade e impedimentos matrimoniais no novo Código Civil In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 p 20 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1060 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1372 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v VI p 230 CAMARGO NETO Mário de Carvalho Lei 12133 de 17 de dezembro de 2009 A Habilitação para o Casamento e o Registro Civil Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 41 45 46 47 49 50 52 55 56 57 58 42 43 44 48 51 53 54 Com informações a respeito do juiz de casamento em São Paulo ver httpwwwjusticaspgovbrModuloaspModulo609Cod2 Acesso em 31 maio 2010 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 78 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1073 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 81 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 129 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 86 Anotese que o crédito da pesquisa inicial é do então coautor Servindo como parâmetros na doutrina contemporânea VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 13971399 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Direito de Família 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 6 p 140147 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 252253 Nesse sentido a opinião anterior de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1081 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 780 VELOSO Zeno Estatuto da Pessoa com Deficiência Uma nota crítica Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos338456458estatutodapessoacomdeficienciauma notacritica Acesso em 20 maio 2015 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1399 Alguns exemplos retirados de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1087 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1088 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1088 Nesse sentido a posição anterior DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1083 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 104 FUJITA Jorge Shiguemitsu Direito Civil Direito de Família Orientação Giselda M F Novaes Hironaka São Paulo RT 2008 v 7 p 63 CZAPSKI Aurélia L Barros Código Civil interpretado Silmara Juny Chinellato Coord 3 ed São Paulo Manole p 1245 Entendendo desse modo SARTORI Fernando A invalidade do casamento Casamento nulo e anulável In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coords Direito de Família e das Sucessões Temas Atuais São Paulo Método 2009 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito das Famílias Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 159 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil Direito de Família 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 7 p 672 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1083 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Direito de Família 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 6 p 178 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1402 FUJITA Jorge Shiguemitsu Direito Civil Direito de Família Orientação Giselda M F Novaes Hironaka São Paulo RT 2008 v 7 p 63 60 61 64 68 69 70 71 72 73 74 75 77 84 59 62 63 65 66 67 76 78 79 80 81 82 83 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 105 Conforme exposto no Capítulo 2 da obra a controvérsia é muito bem demonstrada por Zeno Veloso Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 p 331 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de Direito Civil Direito de Família e das Sucessões São Paulo Método 2005 v 4 p 51 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 6 ed São Paulo RT 2010 p 385 LEITE Eduardo de Oliveira Direito Civil aplicado São Paulo RT 2005 v 5 p 92 Por todos RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 29 ed 3 tir São Paulo Saraiva 2006 v 6 p 126 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 246 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 246 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 121 LÔBO Paulo Divórcio alteração constitucional e suas consequências Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 BRANDÃO Débora Vanessa Caús Regime de Bens no Código Civil 2 ed São Paulo Saraiva 2007 p 103 OLIVEIRA Euclides de Alteração do regime de bens no casamento In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coords Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2003 v 1 p 389 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 325 RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 28 ed 3 tir São Paulo Saraiva 2003 p 169 173 v 6 CAHALI Francisco José A Súmula 377 e o novo Código Civil e a mutabilidade do regime de bens Revista do Advogado Homenagem ao professor Silvio Rodrigues São Paulo Associação dos Advogados de São Paulo ano XXIV n 76 jun 2004 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 169173 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 p 737 VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 55 BRITO Rodrigo Toscano de Compromisso de compra e venda e as regras de equilíbrio contratual do CC2002 In DINIZ Maria Helena Coord Atualidades jurídicas São Paulo Saraiva n 5 2004 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 300 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 205 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1169 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 15111512 LEITE Eduardo de Oliveira Direito Civil aplicado Direito de Família São Paulo RT 2005 v 5 p 300 MADALENO Rolf Curso de Direito de Família Rio de Janeiro Forense 2008 p 4647 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Direito das Famílias Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 221 85 86 87 88 91 92 93 94 95 98 99 100 101 102 103 89 90 96 97 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 316 TARTUCE Flávio Da possibilidade de afastamento da súmula 377 do STF por pacto antenupcial Disponível em httpswwwmigalhascombrFamiliaeSucessoes Acesso em 10 out 2018 No mesmo sentido TREPAT CASES José Maria O aval divergência entre o que estabelece o art 1647 inciso III do Código Civil e as normas do direito cambiário Direito de Família no novo milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo Chinellato Simão Fujita e Zucchi Coords São Paulo Atlas 2010 p 201 RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 28 ed 3 tir São Paulo Saraiva 2006 v 6 p 137 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 307308 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1178 LÔBO Paulo Luiz Netto Código Civil comentado Álvaro Villaça Azevedo Coord São Paulo Atlas 2003 v XVI p 279 RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 28 ed 3 tir São Paulo Saraiva 2006 v 6 p 183184 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1522 ASSUNÇÃO Alexandre Guedes A Código Civil comentado In FIÚZA Ricardo SILVA Regina Beatriz Tavares da Coord 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 1808 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 344 CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Direito de autor e direitos da personalidade reflexões à luz do Código Civil Tese para concurso de Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2008 p 84 Conceitos retirados de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1182 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 849850 Exemplo de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1183 LEITE Eduardo de Oliveira Direito Civil aplicado Direito de Família São Paulo RT 2005 v 5 p 347 CHINELLATO Silmara Juny Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antonio Junqueira de Coord São Paulo Saraiva 2004 v 18 p 372 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito de Família 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 176 CHINELLATO Silmara Juny Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antonio Junqueira de Coord São Paulo Saraiva 2004 v 18 p 380 CHINELLATO Silmara Juny Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antonio Junqueira de Coord São Paulo Saraiva 2004 v 18 p 380 O termo revolução também é utilizado pelo coautor de outras obras José Fernando Simão SIMÃO José Fernando A PEC do Divórcio A Revolução do Século em Matéria de Direito de Família Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo652 Acesso em 19 nov 2010 LÔBO Paulo Luiz Netto Divórcio alteração constitucional e suas consequências Disponível em 104 105 106 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 107 108 httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 LÔBO Paulo Luiz Netto Divórcio alteração constitucional e suas consequências Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 VELOSO Zeno O novo divórcio e o que restou do passado Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo661 Acesso em 14 ago 2010 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 547 PEREIRA Rodrigo da Cunha Divórcio Teoria e Prática Rio de Janeiro GZ 2010 p 2631 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 6 ed São Paulo RT 2010 p 300301 AZEVEDO Álvaro Villaça Emenda Constitucional do Divórcio Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigoscvillacaemendadoc Acesso em 10 jan 2011 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 ed 3 reimpr Coimbra Almedina p 1224 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 ed 3 reimpr Coimbra Almedina p 1226 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 ed 3 reimpr Coimbra Almedina p 1226 DELGADO Mário Luiz A nova redação do 6º do art 226 da CF1988 por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro Separação divórcio partilha e inventários extrajudiciais Questionamentos sobre a Lei 114412007 2 ed Coord Antonio Carlos Mathias Coltor e Mário Luiz Delgado São Paulo Método 2011 p 2548 SANTOS Luiz Felipe Brasil Emenda do Divórcio cedo para comemorar Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo648 Acesso em 15 dez 2010 Conforme entrevista dada ao Jornal Carta Forense com o título Emenda do Divórcio Outras impressões Disponível em httpwwwcartaforensecombrMateriaaspxid6075 Acesso em 15 dez 2010 TAVARES DA SILVA Regina Beatriz A Emenda Constitucional do Divórcio São Paulo Saraiva 2011 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2014 v IV p 129 MADALENO Rolf O fantasma processual da separação In TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo CARNEIRO Sérgio Barradas coord Família e sucessões Salvador JusPodivm 2016 p 419 ALVES Leonardo Barreto Moreira O Ministério Público nas ações de separação e divórcio Revista DE JURE Ministério Público de Minas Gerais Disponível em httpsaplicacaompmgmpbrxmluibitstreamhandle123456789242ensaio20sobre20a20efetividadeDinizpdf sequence1 Acesso em 23 dez 2014 STRECK Lênio Luiz Por que é inconstitucional 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constitucional e suas consequências Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 GAGLIANO Pablo Stolze A nova emenda do divórcio primeiras reflexões Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigoscpablopecdivdoc Acesso em 13 jul 2010 GROENINGA Giselle Câmara Sem mais desculpas é tempo de responsabilidade In DIAS Maria Berenice Org Direito das Famílias Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira São Paulo IBDFAMRT 2010 p 166 Por todos na doutrina italiana ALPA Guido BESSONE Mario Trattado di Diritto Privado Obbligazione e contratti Torino UTET Ristampa 1987 p 210221 PEREIRA Caio Mário da Silva Responsabilidade civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1994 p 80 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 19 ed São Paulo Saraiva 2005 v 7 p 311 SIMÃO José Fernando Guarda compartilhada obrigatória Mito ou realidade O que muda com a aprovação do PL 1172013 Disponível em wwwprofessorsimaocombr Acesso em 28 nov 2014 TARTUCE Fernanda Processo civil aplicado ao direito de família São Paulo Método 2012 p 29 SIMÃO José Fernando Guarda compartilhada obrigatória Mito ou realidade O que muda com a aprovação do PL 1172013 Disponível em wwwprofessorsimaocombr Acesso em 28 nov 2014 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil 2 ed São Paulo Saraiva 2012 p 609 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famílias 4 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 397 LÔBO Paulo Divórcio alteração constitucional e suas consequências Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 PEREIRA Rodrigo da Cunha Divórcio Teoria e Prática Rio de Janeiro GZ 2010 p 120 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 6 ed São Paulo RT 2010 p 518519 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 5 ed São Paulo Método 2010 v 5 Capítulo 7 Nesse sentido LÔBO Paulo Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 151 SIMÃO José Fernando Efeitos patrimoniais da união estável Direito de Família no Novo Milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo Chinellato Simão Fujita e Zucchi Coords São Paulo Atlas 2010 p 351 140 141 143 144 145 146 147 148 152 153 154 155 156 139 142 149 150 151 Sobre o tema ver AZEVEDO Álvaro Villaça Estatuto da Família de Fato São Paulo Atlas 2005 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 429436 Concluindo desse modo com total razão VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 171 LÔBO Paulo Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 161 SIMÃO José Fernando Efeitos patrimoniais da união estável Direito de Família no Novo Milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo Chinellato Simão Fujita e Zucchi Coords São Paulo Atlas 2010 p 360 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT p 170 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 163 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 457469 Conforme conclusão anterior constante em artigo científico escrito por este autor TARTUCE Flávio Separados pelo casamento Um ensaio sobre o concubinato a separação de fato e a união estável Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões Porto Alegre Magister n 08 fevmar 2009 p 5867 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito de Família 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 364365 OLIVEIRA Euclides de União estável Do concubinato ao casamento 6 ed São Paulo Método 2003 p 128 MADALENO Rolf A união ins estável Relações paralelas Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigoscRolfuniaoestaveldoc Acesso em 21 jun 2010 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 286 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2010 p 165166 CAHALI Francisco José Contrato de convivência São Paulo Saraiva 2003 AZEVEDO Álvaro Villaça Estatuto da Família de Fato São Paulo Atlas 2005 p 447 OLIVEIRA Euclides de HIRONAKA Giselda M F N Distinção jurídica entre união estável e concubinato In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 3 p 247 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de direito civil Direito de Família e das Sucessões São Paulo Método 2005 v 4 p 100 Concluindo desse modo RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 25 ed 3 tir São Paulo Saraiva 2006 v 6 p 271 Tratase de trecho atualizado por Francisco José Cahali Para Maria Berenice Dias o dispositivo da Lei de Registros Públicos até pode ser aplicado desde que sejam afastadas todas as previsões que entram em confronto com o princípio da igualdade DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 166 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito de Família 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 355 VENOSA Silvio de Salvo Homoafetividade e o direito Direito de Família no novo Milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2010 p 388 158 159 160 163 164 165 167 169 170 172 157 161 162 166 168 171 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 187190 Vejase a crítica formulada por José de Oliveira Ascensão para quem Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe ASCENSÃO José de Oliveira Procriação medicamente assistida e relação de paternidade In HIRONAKA Giselda TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coord Direito de Família e das Sucessões Temas Atuais São Paulo Método 2009 p 356 Cf ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 2 DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 2 ed São Paulo Saraiva 2002 p 479 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 328 DINIZ Maria Helena O estado atual do biodireito 2 ed São Paulo Saraiva 2002 p 482 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 340 MOREIRA Fernanda de Souza O direito a alimentos do nascido do banco de sêmen e a legitimação passiva do doador na inseminação artificial heteróloga uma colisão de direitos fundamentais Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões Porto Alegre Magister n 15 ano XII abrilmaio 2010 p 3049 DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil brasileiro Direito de família 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 p 429 Por todos ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 814 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1130 Com tom relevante de crítica vejase o trabalho de João Baptista Villela intitulado Art 1601 publicado com autorização de seu autor no livro escrito em coautoria com José Fernando Simão TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 390400 BRITO Leila Torraca Paternidades contestadas Belo Horizonte Del Rey 2008 p 82 Tratando sobre o tema TEIXEIRA Ana Carolina Brochado RODRIGUES Renata de Lima Multiparentalidade como efeito da socioafetivade nas famílias recompostas O Direito das Famílias entre a norma e a realidade São Paulo Atlas 2010 p 190218 ALMEIDA Renata Barbosa de RODRIGUES JR Walsir Edson Direito das Famílias Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 381 383 BUNAZAR Maurício Pelas portas de Villela um ensaio sobre a pluriparentalidade como realidade sociojurídica Revista IOB de Direito de Família n 59 abrmaio 2010 p 6373 PÓVOAS Maurício Cavallazzi Multiparentalidade A possibilidade de múltipla filiação registral e seus efeitos Florianópolis Conceito Editorial 2012 CASSETTARI Christiano Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva Efeitos jurídicos São Paulo Atlas 2014 BUNAZAR Maurício Pelas portas de Villela um ensaio sobre a pluriparentalidade como realidade sociojurídica Revista IOB de Direito de Família n 59 abrmaio 2010 p 73 Disponível em wwwflaviotartuceadvbrjurisprudencias Acesso em 23 abr 2012 Conforme pesquisa realizada em artigo científico sobre o tema TARTUCE Flávio A situação jurídica do nascituro uma página a ser virada no Direito Brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2007 v 6 173 174 176 178 179 184 185 186 187 189 191 192 196 197 198 175 177 180 181 182 183 188 190 193 194 195 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1141 RODRIGUES Silvio Direito Civil Direito de Família 28 ed São Paulo Saraiva 2006 v 6 p 320 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Código das Famílias comentado Leonardo Barreto Moreira Alves Coord Belo Horizonte Del ReyIBDFAM 2010 p 277 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 238 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Direito de Família São Paulo Saraiva 2011 v 6 p 619 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 354355 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 Conforme apontado por ROSSATO Luciano Alves LÉPORE Paulo Eduardo Comentários à Lei Nacional da Adoção Lei 12010 de 3 de agosto de 2009 São Paulo RT 2009 p 43 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 11471148 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1483 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 434 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 248 ROSSATO Luciano Alves LÉPORE Paulo Eduardo Comentários à Lei Nacional da Adoção Lei 12010 de 3 de agosto de 2009 São Paulo RT 2009 p 44 RIOS Roger Raupp Adoção por casais homossexuais admissibilidade Jornal Carta Forense São Paulo junho de 2009 Matéria de capa Disponível em httpwwwcartaforensecombrMateriaaspxid4233 Acesso em 11 nov 2009 MÔNACO Gustavo Ferraz de Campos Adoção esquadrinhando o instituto à luz do sistema vigente Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 1º jul 2010 MÔNACO Gustavo Ferraz de Campos Adoção esquadrinhando o instituto à luz do sistema vigente Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 1º jul 2010 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 255 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 834 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 418 GOMES Orlando Direito de família 3 ed Rio de Janeiro Forense 1978 p 455 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1201 Sobre o tema como obra definitiva FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 492 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 350 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 485 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 416 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito de Família 4 ed São Paulo Método 2010 v 5 p 418419 MAZZEI Rodrigo Reis Litisconsórcio sucessivo breves considerações In DIDIER JR Fredie 203 204 205 206 210 212 214 215 216 219 220 221 199 200 201 202 207 208 209 211 213 217 218 MAZZEI Rodrigo Org Processo e direito material Salvador JusPodivm 2009 p 223246 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 125 MADALENO Rolf Curso de Direito de Família Rio de Janeiro Forense 2008 p 668 LÔBO Paulo Luiz Netto Famílias São Paulo Saraiva 2008 p 349 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 466 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 868 LÔBO Paulo Divórcio alteração constitucional e suas consequências Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo570 Acesso em 12 fev 2010 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Manual de Direito Processual Civil São Paulo Método 2009 p 1150 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Manual de Direito Processual Civil São Paulo Método 2009 p 1150 DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 5 ed São Paulo RT 2009 p 509 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1229 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1235 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 894 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1238 GAJARDONI Fernando de Fonseca Comentários ao Novo Código de Processo Civil Coord Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer Rio de Janeiro Forense 2015 p 266 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1244 ASSUNÇÃO Alexandre Guedes Alcoforado Código Civil comentado Coordenação Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 1925 LÔBO Paulo Com os avanços legais pessoas com deficiência mental não são mais incapazes Disponível em httpwwwconjurcombr2015ago16processofamiliaravancospessoas deficienciamentalnaosaoincapazes Acesso em 21 ago 2015 OLIVEIRA Euclides de Decisão Comentada Ministério Público na Interdição Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões Porto Alegre IBDFAMMagister n 00 p 83 outnov 2007 ABREU Célia Barbosa Curatela e interdição civil Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1258 PEREIRA Rodrigo da Cunha Comentários ao Novo Código Civil Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 v XX p 495 SIMÃO José Fernando Estatuto da Pessoa com Deficiência causa perplexidade Parte I Disponível em httpwwwconjurcombr2015ago6josesimaoestatutopessoadeficienciacausa perplexidade Acesso em 26 maio 2016 GAGLIANO Pablo Stolze É o fim da interdição Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos304255875eofimdainterdicaoartigodepablostolze gagliano Acesso em 26 maio 2016 91 Sumário 91 Conceitos fundamentais do Direito das Sucessões 92 Da herança e de sua administração 93 Da herança jacente e da herança vacante 94 Da vocação hereditária e os legitimados a suceder 95 Da aceitação e renúncia da herança 96 Dos excluídos da sucessão Indignidade sucessória e deserdação Semelhanças e diferenças 97 Da ação de petição de herança 98 Da sucessão legítima 981 Panorama geral das inovações introduzidas pelo CC2002 Primeiras anotações sobre a decisão do STF a respeito da inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil 982 Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge Análise crítica com a inclusão do companheiro na norma diante da decisão do STF de maio de 2017 Informativo n 864 da Corte 983 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge ou companheiro 984 Da sucessão do cônjuge ou companheiro isoladamente 985 Da sucessão dos colaterais 986 Da sucessão do companheiro O polêmico art 1790 do CC e suas controvérsias principais até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal As primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema Análise do direito real de habitação do companheiro 987 Do direito de representação 99 Da sucessão testamentária 991 Conceito de testamento e suas características Regras fundamentais sobre o instituto 992 Das modalidades ordinárias de testamento 993 Das modalidades especiais de testamento 994 Do codicilo 995 Das disposições testamentárias 996 Dos legados 997 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários 998 Das substituições testamentárias 999 Da redução das disposições testamentárias 9910 Da revogação do testamento Diferenças fundamentais em relação à invalidade 9911 Do rompimento do testamento 9912 Do testamenteiro 910 Do inventário e da partilha 9101 Do inventário Conceito modalidades e procedimentos 9102 Da pena de sonegados 9103 Do pagamento das dívidas 9104 Da colação ou conferência 9105 Da redução das doações inoficiosas 9106 Da partilha 9107 Da garantia dos quinhões hereditários A responsabilidade pela evicção 9108 Da anulação da rescisão e da nulidade da partilha CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS SUCESSÕES O livro referente ao Direito das Sucessões é o último do CC2002 assim como ocorria com o Código de 1916 com o vigente Código Civil Português e o BGB Alemão Erbrecht E não poderia ser diferente pois a morte deve fechar qualquer codificação que se diga valorizadora da vida civil da pessoa humana Notase portanto que o termo sucessões para os fins do presente capítulo deve ser lido apenas para incorporar a sucessão mortis causa ou seja que decorre da morte Não se pode esquecer todavia que há a sucessão por ato inter vivos que pode estar presente em várias situações como naquela em que uma empresa sucede a outra por questões contratuais Como leciona José de Oliveira Ascensão um dos fundamentos da sucessão mortis causa é a exigência da continuidade da pessoa humana sendo pertinente transcrever suas lições O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela morte A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifestase por uma pluralidade de pontos de vista No plano individual ele procura assegurar finalidades próprias do autor da sucessão mesmo para além do desaparecimento deste Basta pensar na relevância do testamento A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro Veremos que este é concebido ainda hoje como um continuador pessoal do autor da herança ou de cujus Este aspecto tem a sua manifestação mais alta na figura do herdeiro legitimário Mas tão importante como estas é a continuidade na vida social O falecido participou desta fez contratos contraiu dívidas Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte frustrando os contraentes É necessário para evitar sobressaltos na vida social assegurar que os centros de interesses criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto possível sem fracturas para além da morte deste1 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apresenta como fundamento pertinente para o Direito das Sucessões a necessidade de alinhar o Direito de Família ao direito de propriedade eis que o fundamento da transmissão causa mortis estaria não apenas na continuidade patrimonial ou seja na manutenção pura e simples dos bens na família como forma de acumulação de capital que estimularia a poupança o trabalho e a economia mais ainda e principalmente no fator de proteção coesão e de perpetuidade da família2 A partir das lições dos Mestres concluise que o Direito Sucessório está baseado no direito de propriedade e na sua função social art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 Porém mais do que isso a sucessão mortis causa tem esteio na valorização constante da dignidade humana seja do ponto de vista individual ou coletivo conforme o art 1º inc III e o art 3º inc I da Constituição Federal de 1988 Em termos gerais duas são as modalidades básicas de sucessão mortis causa o que pode ser retirado do art 1786 do CC Sucessão legítima aquela que decorre da lei que enuncia a ordem de vocação hereditária presumindo a vontade do autor da herança É também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento Sucessão testamentária tem origem em ato de última vontade do morto por testamento legado ou codicilo mecanismos sucessórios para exercício da autonomia privada do autor da herança A completar essa divisão preconiza o art 1788 do CC que morrendo a pessoa sem deixar testamento transmite a herança aos herdeiros legítimos O mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento Ainda vale e é eficaz a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo nulidade absoluta Em suma a ordem de raciocínio a ser seguida na sucessão é primeiro de investigar a existência de disposição de última vontade que seja válida e eficaz Não havendo tal disposição vige a ordem de sucessão legítima estabelecida em lei Nas duas formas da sucessão o regramento fundamental consta do art 1784 do CC pelo qual aberta a sucessão o que ocorre com a morte da pessoa a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Tratase da consagração da máxima droit de saisine A expressão segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado tem origem na expressão gaulesa le mort saisit le vif pela qual com a morte a herança transmitese imediatamente aos sucessores independentemente de qualquer ato dos herdeiros O ato de aceitação da herança como veremos posteriormente tem natureza confirmatória3 Várias decorrências práticas surgem da regra conforme se depreende da análise da jurisprudência superior De início para ilustrar conforme decisão publicada no Informativo n 315 do STJ em março de 2007 conclui que se o falecido deixar quotas de uma sociedade aos seus herdeiros todos eles em condomínio são detentores das ações possuindo legitimidade para postular a dissolução da sociedade familiar STJ REsp 650821AM Rel Min César Asfor Rocha j 27032007 Julgado mais recente da Corte traz importante ressalva reconhecendo a legitimidade ao espólio antes da efetivação da partilha a legitimidade ativa em decorrência do direito de saisine e do estado de indivisibilidade da herança pode ser estendida aos coerdeiros antes de efetivada a partilha Essa ampliação excepcional da legitimidade contudo é ressalvada tão somente para a proteção do interesse do espólio No caso dos autos a ação foi proposta com intuito declarado de pretender para si exclusivamente as quotas pertencentes ao autor da herança independentemente da propositura da correspondente ação de inventário ou de sua partilha Desse modo não detém o coerdeiro necessário a legitimidade ativa para propor a presente ação STJ REsp 1645672SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze 3ª Turma j 22082017 DJe 29082017 Também com o intuito de concretizar a aplicação do direito de saisine o mesmo Tribunal Superior concluiu que o compossuidor que recebe a posse da herança em razão de tal regramento tem direito à proteção possessória contra os outros compossuidores herdeiros nos seguintes termos Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático requisito exigido pelo tribunal de origem O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico pois é indubitável que o herdeiro tem posse mesmo que indireta dos bens da herança independentemente da prática de qualquer outro ato visto que a transmissão da posse dáse ope legis motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho Isso posto a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação de reintegração de posse a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança Precedente citado REsp 136922TO DJ 16031998 STJ REsp 537363RS Rel Min Vasco Della Giustina Des convocado do TJRS j 20042010 Informativo n 431 do STJ Com interesse para a tutela de direitos reais o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os herdeiros possuem legitimidade ativa para atuarem diretamente em juízo em ações de direito real enquanto não aberto o inventário por aplicação do princípio de saisine Tratase da assertiva n 3 publicada na Edição n 133 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte que trata do Direito das Coisas Como se retira de um de seus acórdãos precedentes a ação reivindicatória de natureza real e fundada no direito de sequela é a ação própria à disposição do titular do domínio para requerer a restituição da coisa de quem injustamente a possua ou detenha CC1916 art 524 CC2002 art 1228 Portanto só o proprietário pode reivindicar O direito hereditário é forma de aquisição da propriedade imóvel direito de Saisine Aberta a sucessão o domínio e a posse da herança transmitemse incontinenti aos herdeiros podendo qualquer um dos coerdeiros reclamar bem integrante do acervo hereditário de terceiro que indevidamente o possua CC1916 arts 530 IV 1572 e 1580 parágrafo único CC2002 arts 1784 e 1791 parágrafo único Legitimidade ativa de herdeiro na ação reivindicatória reconhecida STJ REsp 1117018GO 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 18052017 DJe 14062017 I II Por fim os Tribunais Superiores entendem que para os fins tributários de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis ITCD devese levar em conta o momento do falecimento do autor da herança outra decorrência da máxima da saisine Súmula 112 do STF Apesar de a ementa ser do ano de 1963 a jurisprudência superior atual continua aplicando o seu teor ver por todos REsp 1142872RS Rel Min Humberto Martins 2ª Turma j 20102009 DJe 29102009 Como se pode notar e isso consta da última decisão colacionada o direito de saisine faz com que o inventário tenha mero intuito declaratório da morte anterior Superado esse conceito fundamental enuncia o art 1785 do CC que a sucessão abrese no lugar do último domicílio do falecido O dispositivo era complementado pelo art 96 do CPC1973 pelo qual o foro do domicílio do autor da herança falecido no Brasil seria o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio fosse réu ainda que o óbito tivesse ocorrido no estrangeiro Ato contínuo ainda pelo Estatuto Processual anterior seria competente o foro Da situação dos bens se o autor da herança não possuísse domicílio certo Exemplos casos de nômades e circenses Do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tivesse domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes O dispositivo recebeu algumas alterações pelo Código de Processo Civil de 2015 correspondendo agora ao art 48 do Estatuto Processual emergente De início o caput do novo comando dispõe que o foro de domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Em suma foi mantida a regra geral anterior nesta primeira parte da norma Porém o parágrafo único do novo art 48 do CPC2015 dispõe que se o autor da I II III herança não possuía domicílio certo será competente o foro de situação dos bens imóveis Como se nota essa nova norma menciona apenas os bens imóveis e não os móveis que eram englobados pela regra anterior havendo bens imóveis em foros diferentes qualquer destes o que é inovação legislativa não havendo bens imóveis o foro do local de qualquer dos bens do espólio o que passa a ser aplicado aos bens móveis Anotese que a regra do foro de último domicílio do falecido vinha prevalecendo mesmo nas hipóteses de complexidade patrimonial Para exemplificar o STJ fez preponderar a regra em que o morto tinha 55 imóveis e 81 demandas em outra Comarca CC 40717RS publicado no Informativo n 208 de maio de 2004 Rel Min Nancy Andrighi Acredito que essa forma de julgar será mantida na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Não se pode esquecer que nos casos de sucessão envolvendo estrangeiros ou bens no exterior há regras específicas De início preconiza o art 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens Em complemento a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus art 5º inc XXXI da CF1988 e art 10 1º da Lei de Introdução Além disso a norma do domicílio do herdeiro ou legatário regula a sua capacidade para suceder art 10 2º da Lei de Introdução O Código de Processo Civil de 2015 acrescentou regras instrumentais a respeito do tema ao tratar dos limites da jurisdição nacional Conforme o art 23 inc II do CPC2015 compete à autoridade judiciária brasileira com exclusão de qualquer outra em matéria de sucessão hereditária proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional Houve a inclusão expressa quanto à confirmação do testamento particular sendo certo que o art 89 inc II do CPC1973 seu correspondente mencionava que a competência nacional dizia respeito apenas ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança fosse estrangeiro e tivesse residido fora do território nacional O Direito das Sucessões situase no plano da eficácia dos atos e negócios jurídicos em geral o que justifica a regra do art 1787 do CC segundo a qual regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela Quanto à capacidade de suceder o STF já aplicou a regra comentada ao concluir regese a capacidade de suceder pela lei da época da abertura da sucessão não comportando assim eficácia retroativa o disposto no art 227 6º da Constituição STF RE 162350 Rel Min Octavio Gallotti j 22081995 1ª Turma DJ 22091995 Ainda no que concerne à aplicação da norma mesmo que a pessoa tenha vivido a maior parte da sua existência na vigência do CC1916 se o seu falecimento ocorrer na vigência do CC2002 será regulada pelo último diploma De outro modo se o falecimento ocorreu antes de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do atual Código Civil segundo o entendimento majoritário será regido pela codificação anterior Nessa linha não deixa dúvidas o art 2041 do CC2002 importante norma de direito intertemporal As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária arts 1829 a 1844 não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência prevalecendo o disposto na lei anterior Duas são as modalidades de herdeiros previstas no Direito Brasileiro o que do mesmo modo é primaz para a compreensão dos institutos sucessórios Herdeiros necessários forçados ou reservatários têm a seu favor a proteção da legítima composta por metade do patrimônio do autor da herança art 1846 do CC Calculase a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão abatidas as dívidas e as despesas do funeral adicionandose em seguida o valor dos bens sujeitos à colação art 1847 Para a concreta proteção da legítima prevê o art 1789 do CC que em havendo herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança Faz o mesmo o art 549 do CC no tocante à doação ao dispor que nula é a doação quanto à parte que exceder à de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento nulidade parcial da doação inoficiosa São reconhecidos como herdeiros necessários pelo CC2002 expressamente os descendentes até o infinito os ascendentes também sem qualquer restrição e o cônjuge art 1845 A inclusão do cônjuge como herdeiro necessário é uma das grandes novidades do sistema sucessório em vigor em relação ao Código Civil de 1916 Não se pode esquecer que o herdeiro necessário a quem o testador deixar a sua parte disponível ou algum legado não perde o direito à legítima art 1849 do CC Quanto à inclusão do companheiro como herdeiro necessário a grande maioria da doutrina e da jurisprudência vinha respondendo negativamente Porém como exposto no capítulo anterior deste livro em 2017 o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria que deve haver equiparação sucessória entre o casamento e a união estável reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 publicado no Informativo n 864 da Corte Nos termos do voto do relator não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição julgamento com repercussão geral A tendência é que diante desse julgamento o companheiro seja equiparado ao cônjuge para todos os fins sucessórios inclusive no reconhecimento como herdeiro necessário A minha opinião doutrinária é justamente nesse sentido ou seja o convivente passou a ser considerado herdeiro necessário ou reservatário na realidade jurídica brasileira desde 2017 com o julgamento do STF O tema ainda será aqui aprofundado Herdeiros facultativos não têm a seu favor a proteção da legítima podendo ser preteridos por força de testamento art 1850 do CC É o caso dos colaterais até quarto grau irmão tios sobrinhos primos tiosavôs e sobrinhosnetos Para finalizar o estudo dos preceitos gerais e básicos relativos à sucessão mortis causa devese atentar ao fato de ser o direito à herança garantido como um direito fundamental pelo art 5º inc XXX da Constituição Federal de 1988 Vários são os exemplos de concreção da norma constitucional em um sadio diálogo entre o Direito das Sucessões e o Direito Constitucional na linha da escola do Direito Civil Constitucional Como primeiro citese a conclusão do Tribunal Gaúcho no sentido de valer a norma para a interpretação da Lei 68581980 que prescreve que os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PISPASEP serão pagos em quotas iguais aos dependentes habilitados Vejamos uma das ementas que faz prevalecer a ordem de sucessão hereditária Apelação cível Inventário Levantamento de valores do FGTS PISPASEP e verbas rescisórias Filhos Dependentes habilitados perante a previdência social Os valores depositados em nome da de cujus junto a instituições bancárias relativos ao FGTS ao PISPASEP e verbas rescisórias devem ser levantados igualmente por todos os filhos dela Atenção ao princípio constitucional da isonomia A Lei nº 68581980 não pode afastar direito fundamental constitucionalmente assegurado à herança CR art 5º XXX A referida Lei não alterou a ordem de vocação hereditária Ao contrário tem cunho mais processual do que material Deram provimento TJRS Acórdão Cível 70035087394 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 10062010 DJERS 18062010 Do mesmo modo para ilustrar fazendo incidir o art 5º inc XXX da CF1988 adiantase que alguns julgados estaduais vinham reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do CC que regulava a sucessão do companheiro por estar distante da sucessão do cônjuge nesse sentido ver TJSP Agravo de Instrumento 56792940 Acórdão 3248774 Jundiaí 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 11092008 DJESP 17112008 O tema será abordado em momento oportuno especialmente com a citada decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2017 entendendo pela inconstitucionalidade do art 1790 da codificação material Recurso Extraordinário 878694MG publicada no Informativo n 864 da Corte Suprema O assunto será analisado tendo em vista também a rejeição dos embargos de declaração postos pelo IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família pela Corte em outubro de 2018 Seguindo tratando muito bem do direito fundamental à herança julgou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em caso de profunda divergência sucessória entre herdeiros Alegações feitas pelos herdeiros necessários em perfeita consonância com as teses jurídicas por eles defendidas Inexistência de ofensa pessoal capaz de macular a honra ou causar dano anímico à madrasta Questionamentos pertinentes à validade do contrato de convivência do testamento e da venda das cotas sociais negócios jurídicos realizados pelo sucedido pouco antes do seu passamento e após seu diagnóstico de metástase neoplásica Defesa do direito fundamental à herança CRFB de 1988 e da legítima CC2002 92 Garantia constitucional de acesso à justiça que não deve ser tolhida ou mesmo mitigada notadamente quando exercida dentro dos limites da civilidade e da lealdade processual Ausência de conduta ilícita e por conseguinte da perseguida obrigação ressarcitória TJSC Apelação Cível 20130507346 Rio do Sul 6ª Câmara de Direito Civil Rel Des Ronei Danielli j 02092014 DJSC 09092014 p 143 Do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pode ser destacado acórdão que expressa que pelo fato de o direito à herança ser um direito fundamental pode o juiz reconhecer a sua proteção de ofício independentemente de alegação da parte Direito Processual Civil Embargos de declaração Ponto omisso Alegação de intempestividade da apelação Rejeição O direito à herança está previsto no artigo 5º XXX da Constituição da República no rol dos direitos fundamentais sendo portanto matéria de ordem pública cognoscível pelo magistrado de ofício independente até mesmo de qualquer alegação das partes Assim seja como for diante da remessa dos autos a essa instância superior a cassação da sentença se impõe a fim de se garantir a correta partilha dos bens a inventariar Rejeição dos embargos TJRJ Embargos de Declaração na Apelação Cível 200900153173 6ª Câmara Cível Rel Des Gilberto Rego j 27012010 DORJ 12022010 p 188 Por fim em relação às concreções práticas do direito fundamental à herança o Tribunal de Justiça de São Paulo com razão deduziu que há um entendimento consolidado segundo o qual em havendo êxito em processo judicial proposto por trabalhador falecido o valor que deveria serlhe pago faz parte da herança devendo ser rateada entre os seus sucessores TJSP Agravo de Instrumento 79789654 Acórdão 3318551 São José dos Campos 17ª Câmara de Direito Público Rel Des Antonio José Martins Moliterno j 21102008 DJESP 04122008 DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO A herança é o conjunto de bens formado com o falecimento do de cujus autor da herança Conforme o entendimento majoritário da doutrina a herança forma o espólio que constitui um ente despersonalizado ou despersonificado e não de uma pessoa jurídica havendo uma universalidade jurídica criada por ficção legal4 A norma processual reconhece legitimidade ativa ao espólio devidamente representado pelo inventariante art 75 inc VII do CPC2015 correspondente ao art 12 inc V do CPC1973 Não se pode esquecer que o direito à sucessão aberta e o direito à herança constituem bens imóveis por determinação legal como consta do art 80 inc II do CC2002 Isso ocorre mesmo se a herança for composta apenas por bens móveis caso de dinheiro e veículos Além de sua imobilidade a herança é um bem indivisível antes da partilha Nos termos do art 1791 do Código Civil a herança deferese como um todo unitário ainda que vários sejam os herdeiros Pelo mesmo comando legal até a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio Formase então um condomínio eventual pro indiviso em relação aos bens que integram a herança até o momento da partilha entre os herdeiros Como consequência da existência desse condomínio existem restrições ao direito do herdeiro em ceder o quinhão hereditário a outrem Como é notório o caput do art 1793 do CC consagra a possibilidade de o direito à sucessão aberta bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro ser objeto de cessão por escritura pública Como primeira restrição enuncia o 2º do art 1793 que é ineficaz a cessão pelo coerdeiro de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente Ilustrando se um herdeiro vender um veículo que compõe a herança isoladamente tal alienação é ineficaz Por opção do legislador a venda não é nula ou anulável mas apenas não gera efeitos Em suma o problema não atinge o segundo degrau da Escada Ponteana mas o terceiro Do mesmo modo a lei considera como ineficaz a disposição por qualquer herdeiro sem prévia autorização do juiz da sucessão de bem componente do acervo hereditário pendente a indivisibilidade art 1793 3º do CC Trazendo interessante aplicação desse último comando colacionase do Tribunal do Distrito Federal Agravo de Instrumento Inventário Direito de saisine Transmissão da herança Partilha Indivisibilidade Subrogação de bem De acordo com o direito de saisine previsto no artigo 1784 do Código Civil a transmissão dos bens aos herdeiros ocorre desde logo com o falecimento de seu proprietário Contudo não obstante a imediata transferência da titularidade a partilha somente ocorre em fase posterior após a abertura do inventário e a arrecadação dos bens do falecido Por sua vez o artigo 1791 caput e parágrafo único do Código Civil estabelece que até a partilha a herança é indivisível Art 1791 A herança deferese como um todo unitário ainda que vários sejam os herdeiros Parágrafo único Até a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio O imóvel adquirido com os recursos da venda de um bem que já pertencia ao espólio passa a compor em subrogação o condomínio ainda indiviso dos herdeiros guardadas as mesmas características do bem substituído Não pode portanto ser vendido sem anuência dos demais herdeiros e autorização judicial a teor do que dispõe o artigo 1793 3º do Código Civil 3º Ineficaz é a disposição sem prévia autorização do juiz da sucessão por qualquer herdeiro de bem componente do acervo hereditário pendente a indivisibilidade Agravo conhecido e não provido TJDF Recurso 20090020036082 Acórdão 360780 6ª Turma Cível Relª Desª Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 12062009 p 105 Outra importante limitação à autonomia privada consta do art 1794 do CC pelo qual o coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão se outro coerdeiro a quiser tanto por tanto A norma consagra um direito de preempção preferência ou prelação legal a favor do herdeiro condômino Se o coerdeiro for preterido em tal direito poderá depositado o preço haver para si a quota cedida a estranho art 1795 do CC Nos termos da última norma essa ação de adjudicação está sujeita ao prazo decadencial de 180 dias a contar da transmissão do bem Diante da valorização da boafé objetiva este autor entende que o prazo deve ser contado da ciência da realização da alienação e não da alienação em si Concluindo desse modo da jurisprudência mineira Direito civil Cessão de direitos hereditários Direito de preferência Inobservância Demais herdeiros Prazo decadencial para o exercício A Cessão de direitos hereditários sem a observância do direito de preferência dos demais herdeiros encontra óbice no art 1795 do Código Civil2002 que prescreve que o coerdeiro a quem não se der conhecimento da cessão poderá depositado o preço haver para si a quota cedida a estranho se o requerer até 180 cento e oitenta dias após a transmissão O prazo decadencial imposto ao coerdeiro prejudicado conta se a partir da transmissão contudo será contado apenas da sua ciência acerca do negócio jurídico quando não é seguida a formalidade legal imposta pelo art 1793 do CC e a transmissão não se dá por escritura pública TJMG Apelação Cível 102510702139790011 Extrema 11ª Câmara Cível Rel Des Fernando Caldeira Brant j 08072009 DJEMG 20072009 Em complemento sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência legal entre eles se distribuirá o quinhão cedido na proporção das respectivas quotas hereditárias art 1795 parágrafo único do CC O art 1792 do CC consagra a máxima sucessória intra vires hereditatis prevendo que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança Ao herdeiro cabe o ônus de provar o excesso salvo se houver inventário que a escuse demonstrando o valor dos bens herdados Várias concreções práticas da regra podem ser mencionadas com destaque para as seguintes Os herdeiros respondem pelas dívidas do de cujus somente até os limites da herança e proporcionalmente às suas quotas Exemplo o falecido deixou dois herdeiros e um patrimônio de R 50000000 Deixou ainda uma dívida de R 100000000 Cada herdeiro somente responde nos limites das suas quotas na herança R 25000000 Como os herdeiros respondem dentro das forças da herança eventual penhora de bens não pode recair sobre a meação dos cônjuges dos herdeiros casados pela comunhão parcial de bens eis que excluídos da comunhão os bens recebidos por herança TJSP Agravo de Instrumento 80450052 Acórdão 3236489 Itapeva 8ª Câmara de Direito Público Rel Des Carvalho Viana j 03092008 DJESP 15102008 Nos contratos impessoais a obrigação do falecido transmitese aos herdeiros É o caso por exemplo da empreitada em regra art 626 do CC O ônus que é transmitido aos herdeiros vai até os limites da herança STJ REsp 703244SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15042008 DJe 29042008 Nos contratos pessoais ou personalíssimos intuitu personae a obrigação do falecido não se transmite aos herdeiros como ocorre na prestação de serviços art 607 do CC O exemplo da fiança merece maiores digressões eis que a condição de fiador não se transmite aos seus herdeiros Porém são transmitidas aos herdeiros as obrigações vencidas enquanto era vivo o fiador até os limites da herança art 836 do CC Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros cada um destes será obrigado a pagar a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário nos limites da herança correta interpretação do art 276 do CC O espólio sucede o de cujus nas suas relações fiscais e nos processos que os contemplam como objeto mediato do pedido Consequentemente o espólio responde pelos débitos até a abertura da sucessão segundo a regra intra vires hereditatis STJ REsp 499147PR 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 20112003 DJ 19122003 p 336 O Código Civil Brasileiro de 2002 prevê um prazo de 30 dias a contar da abertura da sucessão o que se dá pela morte para a abertura do inventário do patrimônio hereditário art 1796 do CC O art 983 do CPC1973 conforme redação que foi dada pela Lei 114412007 previa um prazo de abertura do inventário de 60 dias a contar do falecimento Determinava ainda o Estatuto Processual que o inventário deveria ser encerrado nos 12 meses subsequentes à abertura podendo o juiz prorrogar tais prazos de ofício ou a requerimento de parte A correta interpretação que se fazia no sistema anterior era no sentido de que o dispositivo processual revogou o preceito material por ser norma posterior que tratava da matéria de forma integral O Código de Processo Civil de 2015 confirmou o sentido da norma instrumental anterior com algumas pequenas alterações Nos termos do seu art 611 o processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 meses a contar da abertura da sucessão ultimandose nos 12 meses subsequentes podendo o juiz prorrogar esses prazos de ofício ou a requerimento de parte Como se percebe o prazo para a abertura foi alterado de 60 dias para 2 meses o que não corresponde necessariamente ao mesmo número de dias Em relação ao prazo de encerramento do inventário este foi mantido em doze meses A respeito das consequências decorrentes do descumprimento dessas regras precisas eram as palavras de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que devem ser mantidas com a emergência do CPC2015 com as devidas adaptações É comum haver atraso na abertura do inventário Diversas as razões como o trauma decorrente da perda de um ente familiar dificuldades financeiras I II III problemas na contratação de advogado ou necessidade de diligências para localização dos bens e sua documentação A inércia do responsável poderá ensejar a atuação de outro interessado na herança que tenha legitimidade concorrente art 988 do CPC ou providência ex officio art 989 do CPC Requerimento fora do prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz mesmo porque se trata de procedimento obrigatório não sujeito a prazo fatal Mas o atraso na abertura do processo de inventário quando superior a 60 sessenta dias acarretará acréscimo dos encargos fiscais pela incidência de multa de 10 sobre o importe a recolher além dos juros de mora Se o atraso for superior a 180 cento e oitenta dias a multa será de 20 previsão da lei paulista 95911966 art 27 repisada pela Lei 107052000 artigo 21 inciso I5 A respeito da última penalidade ressaltese que os juristas citam a legislação paulista ainda em vigor o que não vale para outras Unidades da Federação que têm normas próprias De todo modo em suma o atraso na abertura do inventário gera consequências fiscais para os herdeiros premissa a ser mantida na vigência do Estatuto Processual de 2015 Como é notório a administração do inventário cabe ao inventariante assunto que ainda será aprofundado nesta obra Todavia nos termos do art 1797 do CC até o compromisso do inventariante a administração da herança caberá a um administrador provisório ou ad hoc de acordo com a seguinte ordem sucessiva Ao cônjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão Ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens e se houver mais de um nessas condições ao mais velho Ao testamenteiro IV 93 À pessoa de confiança do juiz na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz Devese reconhecer que o rol descrito é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus o que está de acordo com o sistema aberto adotado pela codificação de 2002 Desse modo pode ser tido como administrador provisório um companheiro homoafetivo do falecido ou filho socioafetivo não registrado que esteja na posse dos bens do de cujus DA HERANÇA JACENTE E DA HERANÇA VACANTE O objetivo do Direito das Sucessões é destinar os bens do falecido aos seus herdeiros Entretanto pode ocorrer que o de cujus não tenha deixado herdeiros prevendo o art 1844 do CC que não sobrevivendo cônjuge ou companheiro nem parente algum sucessível ou tendo eles renunciado à herança esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal se localizada nas respectivas circunscrições ou à União quando situada em território federal Antes do destino final de tais bens vagos que são devolvidos ao Estado a lei consagra uma série de procedimentos surgindo os conceitos de herança jacente e vacante que do mesmo modo constituem conjuntos de bens a formar um ente despersonalizado Frisese que ao final do processo o Estado não é herdeiro mas um sucessor irregular não estando sujeito ao direito de saisine6 Nesse sentido da jurisprudência superior Agravo Regimental no Recurso Especial Civil Sucessão Herança jacente EstadoMunicípio Princípio da saisine ao ente público Inaplicabilidade Momento da vacância que não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus Declaração de vacância após a vigência da Lei 80491990 Legitimidade para suceder do Município Recurso improvido 1 O agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de afastar os fundamentos da decisão agravada 2 Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão do bem jacente pois o momento da vacância não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus 3 O Município é o sucessor dos bens jacentes pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vigência da Lei 80491990 4 Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 1099256RJ 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 17032009 DJe 27032009 Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância Tratase da perpetuação da herança jacente prevista no art 1819 do CC que tem clara feição provisória pois objetiva ao final a vacância da herança Os procedimentos para o reconhecimento da herança jacente e vacante constam do Código de Processo Civil sendo pertinente verificar os principais impactos da nova legislação instrumental em vigor a partir de março de 2016 Enunciava o art 1142 do CPC1973 que nos casos em que a lei civil considerasse jacente a herança o juiz em cuja Comarca tivesse domicílio o falecido procederia sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens O art 738 do CPC2015 praticamente reproduziu a regra fazendo apenas uma pequena substituição de termo no seu trecho final Assim de acordo com o novel comando nos casos em que a lei considere jacente a herança o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens A herança jacente ficará sob a guarda a conservação e a administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância art 739 do CPC2015 correspondente ao art 1143 do CPC1973 Pontuese que foi retirada apenas a menção à incorporação ao domínio da União Estado ou Distrito Federal o que nem sempre pode ocorrer Na esteira da jurisprudência não se aplicaria a norma relativa ao administrador provisório pela existência de preceitos próprios relacionados ao curador nesse sentido STJ AgRg no Ag 475911SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 16102003 DJ 19122003 p 454 Essa posição deve ser mantida com a emergência do CPC2015 Ainda conforme o art 739 1º do CPC2015 incumbe a esse curador a representar a herança em juízo ou fora dele com a intervenção do órgão do Ministério Público b ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes c executar as medidas conservatórias dos direitos da herança d apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa e prestar contas ao final de sua gestão O comando é repetição do antigo art 1144 do CPC1973 Previa o art 1145 caput do CPC1973 que comparecendo à residência do morto acompanhado do escrivão do curador o juiz mandaria arrolar os bens e descrevêlos em auto circunstanciado Não estando ainda nomeado o curador o juiz designaria um depositário e lhe entregaria os bens mediante simples termo nos autos depois de compromissado 1º O órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública seriam intimados a assistir à arrecadação que se realizaria porém estivessem estes presentes ou não 2º Em tal diligência o juiz examinaria reservadamente os papéis as cartas missivas e os livros domésticos Verificando que não apresentassem interesse mandaria empacotálos e lacrálos para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens fossem declarados vacantes art 1147 do CPC1973 Não podendo comparecer imediatamente por motivo justo ou por estarem os bens em lugar muito distante o juiz requisitaria à autoridade policial que procedesse à arrecadação e ao arrolamento dos bens art 1148 do CPC1973 Se constatasse ao juiz a existência de bens em outra Comarca mandaria ele expedir carta precatória a fim de serem arrecadados art 1149 do CPC1973 Durante a arrecadação dos bens o juiz inquiriria os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens lavrandose de tudo um auto de inquirição e informação art 1150 do CPC1973 Todos esses procedimentos foram alterados pelo Novo Código de Processo Civil com o intuito de facilitação estando unificados em um único dispositivo o seu art 740 Desse modo conforme o seu caput o juiz ordenará que o oficial de justiça acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador arrole os bens e descrevaos em auto circunstanciado Em suma não ocorrerá mais o seu comparecimento pessoal que apesar de estar previsto expressamente na legislação instrumental anterior não se concretizava muitas vezes na prática Eventualmente não podendo comparecer ao local por meio de seus prepostos indicados o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens com duas testemunhas que assistirão às diligências art 740 1º do CPC2015 Diante do antigo art 1148 do CPC1973 seu correspondente não há mais menção ao motivo justo e ao fato de estarem os bens em lugar muito distante O não comparecimento merece agora uma análise casuística pelo tom mais genérico do comando o que até pode englobar essas hipóteses anteriores Seguindo de acordo com o 2º do art 740 do CPC2015 não estando ainda nomeado o curador o juiz designará depositário e lhe entregará os bens mediante simples termo nos autos depois de compromissado Aqui não houve qualquer alteração de relevo perante o 1º do art 1145 do CPC1973 Porém não se menciona mais a intimação do órgão do Ministério Público e do representante da Fazenda Pública para assistir à arrecadação o que foi considerado como desnecessário pelo legislador Em suma o antigo 2º do art 1145 do CPC1973 não foi reproduzido pelo CPC2015 tendo sido retirada a regra do sistema jurídico Durante a arrecadação o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens lavrandose de tudo auto de inquirição e informação art 740 3º do CPC2015 Aqui a novidade diante do antigo art 1149 do CPC1973 é apenas a menção à autoridade policial com os fins de tornar mais efetivo e fácil o procedimento O juiz examinará reservadamente os papéis as cartas missivas e os livros domésticos Verificando que não apresentam interesse mandará empacotálos e lacrá los para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes art 740 4º do CPC2015 Mais uma vez trata se de reprodução integral do art 1147 do Estatuto Processual anterior O mesmo deve ser dito quanto ao art 740 5º do CPC2015 correspondente ao art 1149 do CPC1973 in verbis se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados Por derradeiro o 6º do art 740 do CPC2015 estatui que não se fará a arrecadação ou essa será suspensa quando iniciada apresentaremse para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro o herdeiro ou o testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador de qualquer interessado do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública Perante o art 1151 do CPC1973 a novidade é a inclusão expressa do companheiro sendo certo que o CPC2015 trouxe a equalização da união estável ao casamento em vários de seus artigos o que veio em boa hora Ato contínuo praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário serão expedidos editais na forma da lei processual Nos termos do art 1152 caput do CPC1973 os editais seriam estampados três vezes com intervalo de 30 dias para cada um no órgão oficial e na imprensa da comarca para que viessem a habilitarse os sucessores do finado no prazo de seis meses contados da primeira publicação Verificada a existência de sucessor ou testamenteiro em lugar certo farseia a sua citação sem prejuízo do edital art 1152 1º do CPC1973 Quando o finado fosse estrangeiro seria também comunicado o fato à autoridade consular art 1152 2º do CPC1973 O art 741 do CPC2015 correspondente ao último preceito traz algumas inovações De início conforme o seu caput ultimada a arrecadação o juiz mandará expedir edital que será publicado na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por 3 três meses ou não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da comarca por 3 três vezes com intervalos de 1 um mês para que os sucessores do falecido venham a habilitarse no prazo de 6 seis meses contado da primeira publicação A publicação na internet constitui a principal novidade da regra na linha de outros dispositivos do próprio Novo Código de Processo Civil que visam à facilitação dos procedimentos Se verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo farseá a sua citação sem prejuízo do edital o que não representa qualquer alteração art 741 1º do CPC2015 Igualmente na linha do seu antecessor estabelece o Estatuto Processual emergente que quando o falecido for estrangeiro será também comunicado o fato à autoridade consular art 741 2º do CPC2015 Sendo julgada a habilitação do herdeiro reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro a arrecadação converterseá em inventário É o que enuncia o art 741 3º do CPC2015 trazendo a novidade de inclusão do companheiro que não constava no equivalente art 1153 do CPC1973 Além disso continua a estar previsto conforme constava do art 1154 do CPC1973 que os credores da herança poderão habilitarse como nos inventários ou propor a ação de cobrança art 741 4º do CPC2015 Decorrido um ano de sua primeira publicação sem que haja herdeiro habilitado ou pendente a habilitação será a herança declarada vacante o que tem caráter definitivo para a destinação dos bens arts 743 do CPC2015 1157 do CPC1973 e 1820 do CC2002 Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância o cônjuge o companheiro os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta art 743 2º do CPC2015 que corresponde ao art 1158 do CPC1973 com a inovação de inclusão do companheiro Não se olvide que é entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que os bens jacentes são transferidos ao ente público no momento da declaração da vacância não se aplicando desta forma o princípio da saisine STJ AgRg no Ag 851228RJ Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 23092008 DJe 13102008 Além disso a jurisprudência deduz que antes dessa declaração é possível a discussão referente à usucapião dos bens supostamente vagos Para ilustrar Civil Usucapião Herança jacente O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente até que seja declarada a vacância de modo que nesse interregno estão sujeitos à usucapião Recurso especial não conhecido STJ REsp 36959SP Rel Min Ari Pargendler 3ª Turma j 24042001 DJ 11062001 p 196 Usucapião Herança jacente O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de declaração da vacância podendo até ali ser possuído ad usucapionem Precedentes Recursos não conhecidos STJ REsp 253719RJ Rel Min Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma j 26092000 DJ 27112000 p 169 Sendo declarada a vacância definitiva é assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas nos limites das forças da herança art 1821 do CC Ademais a declaração de vacância da herança não prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem Todavia decorridos cinco anos da abertura da sucessão os bens arrecadados passarão ao domínio definitivo do Município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições incorporandose ao domínio da União quando situados em território federal art 1822 caput do CC Não se habilitando até a declaração de vacância os colaterais ficarão excluídos da sucessão art 1822 parágrafo único do CC Notase que com a declaração da vacância o Estado tem apenas a propriedade resolúvel dos bens A propriedade passa a ser definitiva apenas cinco anos após a abertura da sucessão Ademais quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança será esta desde logo declarada vacante art 1823 do CC A renúncia da herança ainda será estudada oportunidade em que o sentido da norma será mais bem compreendido Por fim para encerrar o estudo da herança jacente e da herança vacante é interessante reproduzir o quadro montado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka com a demonstração de todos os prazos termos iniciais e finais relativos aos seus procedimentos7 FENÔMENO Dies a quo termo inicial Dies ad quem termo final Jacência Abertura da sucessão sem herdeiros conhecidos Aparecimento de herdeiro habilitação procedente de herdeiro ou declaração de vacância Prazo para publicação do primeiro edital Término da arrecadação e do inventário Não há Prazo para publicação do segundo edital Publicação do primeiro edital 30 dias Prazo para publicação do terceiro edital Publicação do segundo edital 30 dias Prazo para publicação do quarto edital Publicação do terceiro edital 30 dias Prazo para habilitação Publicação do primeiro edital 6 meses Declaração de vacância 1 ano da publicação do primeiro edital 5 anos da abertura da sucessão Aquisição da propriedade resolúvel pelo Estado Declaração de vacância 5 anos da abertura da sucessão Aquisição da 5 anos da abertura da sucessão desde que não 94 propriedade definitiva pelo Estado estejam pendentes ações diretas de reconhecimento da condição de sucessor Não há Ressaltase todavia que a Professora Titular da USP menciona a publicação de quatro editais quando o Código de Processo Civil parece indicar a publicação de somente três sendo essa última visão a majoritária DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER Assunto dos mais relevantes tem relação com as pessoas que são legitimadas a suceder ou herdar No presente ponto o conceito central é a legitimação que vem a ser uma capacidade especial para determinado ato jurídico no caso o ato é a sucessão Dispõe o art 1798 do CC2002 que são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão O dispositivo sem correspondente no CC1916 inova de forma substancial ao reconhecer legitimação sucessória para o nascituro aquele que foi concebido e ainda não nasceu Sobre o sentido da norma relevantes as lições de Zeno Veloso A lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro art 2º segunda parte Assim sendo o conceptus nascituro é chamado à sucessão mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito art 2º primeira parte O nascituro é um ente em formação spes hominis um ser humano que ainda não nasceu Se o concebido nascer morto a sucessão é ineficaz8 Não é diferente a conclusão de Maria Helena Diniz para quem a capacidade sucessória do nascituro é excepcional somente sucedendo se nascer com vida havendo um estado de pendência da transmissão hereditária recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido porém em estado potencial como lhe falta personalidade jurídica material nomeiase um curador de ventre Se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido logo a sucessão é ineficaz Se nascer com vida terá capacidade ou legitimação para suceder9 No passado este autor filiavase aos ensinamentos da Professora Titular da PUCSP Ressalvava assim que o nascituro é pessoa humana tendo a personalidade jurídica formal relativa aos direitos da personalidade teoria concepcionista Faltarlheia porém a personalidade jurídica material relacionada aos direitos patrimoniais caso do direito à herança Todavia o autor desta obra mudou sua posição Isso porque a partir da leitura dos trabalhos de Diogo Leite de Campos e Silmara Chinellato estamos inclinados a entender que ao nascituro devem ser reconhecidos direitos sucessórios desde a concepção o que representa a atribuição de uma personalidade civil plena a tal sujeito de direito10 Na mesma esteira pondera Luiz Paulo Vieira de Carvalho que temos para nós que se o nascituro nascer com vida apenas confirma o direito sucessório preexistente não sendo o nascimento com vida condição legal para que a personalidade exista mas sim para que esta se consolide11 Cabe esclarecer a propósito que apesar da transcrição anterior das palavras de Zeno Veloso o jurista também parece que tende a mudar de posicionamento conforme palestra proferida no I Congresso Jurídico do Instituto Brasileiro de Direito Civil IBDCivil em agosto de 2013 na cidade do Rio de Janeiro sem prejuízo de outros eventos que foram compartilhados nos últimos tempos com este autor De fato pensar o contrário parece representar um resquício da teoria natalista que nega personalidade ao nascituro De qualquer modo pontuese que o entendimento majoritário continua sendo no sentido de que o nascituro somente terá direitos sucessórios se nascer com vida pendendo uma condição para tal reconhecimento Outro aspecto tormentoso tem relação com a extensão da regra sucessória aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida Respondendo positivamente o Enunciado n 267 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil de autoria do jurista Guilherme Calmon Nogueira da Gama a regra do art 1798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida abrangendo assim a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança O enunciado doutrinário não conta com o apoio de vários juristas que entendem que o embrião está em situação jurídica diferente em relação ao nascituro não merecendo tratamento equânime Essa é a opinião por exemplo de Francisco José Cahali12 Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado13 O presente autor compartilhava da última corrente tida até como majoritária conforme constava da obra escrita em coautoria com José Fernando Simão14 Isso porque acreditava que o embrião a exemplo do nascituro apesar de ter personalidade formal direitos da personalidade não teria a personalidade jurídica material direitos patrimoniais e só seria herdeiro por força de disposição testamentária como se verá logo a seguir Todavia também aqui há uma tendência de mudança de nossa opinião pois ao embrião igualmente deve ser reconhecida uma personalidade civil plena inclusive no tocante à tutela sucessória assim como ocorre com o nascituro De toda sorte esclareçase que o assunto ainda está em estudo por este autor Reafirmase que Zeno Veloso também parece tender a mudar sua posição anterior aqui antes citada conforme palestras ministradas em vários eventos no ano de 2013 Pois bem o art 1799 do CC preconiza que na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder I Os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador prole eventual desde que vivas estas ao abrirse a sucessão Em casos tais os bens da herança serão confiados após a liquidação ou partilha a curador nomeado pelo juiz art 1800 caput do CC Salvo disposição testamentária em contrário a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e sucessivamente às pessoas indicadas no art 1775 do CC art 1800 1º do CC Os poderes deveres e responsabilidades do curador assim nomeado regemse pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes no que couber art 1800 2º do CC Nascendo com vida o herdeiro esperado serlheá deferida a sucessão com os frutos e rendimentos relativos à deixa a partir da morte do testador art 1800 3º do CC Se decorridos dois anos após a abertura da sucessão não for concebido o herdeiro esperado os bens reservados salvo disposição em contrário do testador caberão aos herdeiros legítimos art 1800 4º do CC Todos esses comandos podem ser aplicados por analogia para o embrião beneficiado por testamento Conforme o Enunciado n 268 do CJFSTJ nos termos do inc I do art 1799 pode o testador beneficiar filhos de determinada origem não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva Para o presente autor é perfeitamente possível beneficiar o embrião por testamento Todavia ele não está na mesma situação da prole eventual pois deve ser considerado pessoa humana desde a concepção Diante dessa realidade seus direitos devem ser reconhecidos a partir desse momento havendo a possibilidade de sua inclusão posterior na sucessão por meio da petição de herança Em suma o entendimento deste autor é pela não aplicação do prazo de espera de dois anos para o embrião Por fim como bem pontua a doutrina se a pessoa que teria o filho premorrer ao testador a disposição de última vontade será ineficaz15 II As pessoas jurídicas que podem herdar por sucessão testamentária e não por sucessão legítima Exemplo testamento que beneficia uma associação já existente ao momento da morte III As pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação Exemplo no testamento o autor da herança determina a criação de uma fundação que irá receber os bens determinados art 62 do CC Por outra via o CC2002 determina no seu art 1801 que não podem ser nomeados herdeiros ou legatários não tendo legitimação sucessória I A pessoa que a rogo a pedido escreveu o testamento nem o seu cônjuge ou companheiro ou os seus ascendentes e irmãos A previsão tem um caráter ético indiscutível tendendo a proteger a legitimidade do testamento como exercício da autonomia plena da liberdade individual II As testemunhas do testamento proibição que tem o mesmo fundamento da anterior uma vez que não podem ter qualquer interesse direto no negócio jurídico em questão III O concubino do testador casado salvo se este sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos A norma quer proteger o cônjuge afastando qualquer direito do concubino ou amante Como aponta Zeno Veloso a proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro separado judicialmente ou extrajudicialmente divorciado ou viúvo16 Ademais conforme destaca o jurista na linha da melhor jurisprudência a proibição não se impõe se o testador já viver em união estável com o antigo concubino Não se pode esquecer que o CC2002 admite no seu art 1723 1º que o separado de fato tenha uma união estável sem a exigência de qualquer prazo para tanto Nessa linha o Enunciado n 269 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil a vedação do art 1801 inc III do Código Civil não se aplica à união estável independentemente do período de separação de fato art 1723 1º IV O tabelião civil ou militar ou o comandante ou escrivão perante quem se fizer assim como o que fizer ou aprovar o testamento Mais uma vez na esteira dos dois primeiros incisos o dispositivo tende a proteger a integridade ética do ato testamentário Em qualquer uma das situações legais descritas são nulas no sentido de nulidade absoluta textual as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou 95 a feitas mediante interposta pessoa art 1802 do CC Presumemse pessoas interpostas os ascendentes os descendentes os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder art 1802 parágrafo único do CC Na esteira da melhor doutrina a presunção é absoluta iure et de iure não se admitindo prova em contrário uma vez que fica claro o intuito de fraude em casos tais17 A encerrar o presente tópico prescreveu o art 1803 do CC2002 que é lícita a deixa ao filho do concubino ou amante quando também o for do testador A inovação segue a esteira do entendimento jurisprudencial pois a antiga Súmula 447 do STF já previa que é válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com a sua concubina Tratase de aplicação inafastável do princípio da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da CF1988 e do art 1596 do CC Como é notório todos os filhos são iguais havidos ou não da relação de casamento não cabendo mais qualquer expressão discriminatória como a que consta da antiga súmula DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA A aceitação da herança é o ato do herdeiro que confirma a transmissão da herança Não se trata do ato que gera a transmissão da herança em si o que ocorre por força do art 1784 do CC2002 e da saisine com abertura da sucessão que se dá pela morte do falecido Como aponta Zeno Veloso a aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade conforme o antigo brocardo invito non datur beneficium ao constrangido ou a quem não quer não se dá o benefício18 Segundo o art 1804 caput do CC aceita a herança tornase definitiva a sua transmissão ao herdeiro desde a abertura da sucessão Por outra via a transmissão temse por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança art 1804 parágrafo único do CC Três são as formas de aceitação da herança que podem ser retiradas dos arts 1805 e 1807 do CC Aceitação expressa feita por declaração escrita do herdeiro b c por meio de instrumento público ou particular Aceitação tácita resultante tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro Como exemplo citese a hipótese em que o herdeiro toma posse de um bem e começa a administrálo e a gerilo como se fosse seu Ou ainda do Superior Tribunal de Justiça o pedido de abertura de inventário e o arrolamento de bens com a regularização processual por meio de nomeação de advogado implicam a aceitação tácita da herança STJ REsp 1622331SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 08112016 DJe 14112016 Nos termos da lei não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos como o funeral do finado os meramente conservatórios ou os de administração e guarda provisória de bens art 1805 1º do CC Ademais não importa igualmente em aceitação a cessão gratuita pura e simples da herança aos demais coerdeiros art 1805 2º do CC Aceitação presumida tratada pelo art 1807 do CC segundo o qual o interessado em que o herdeiro declare se aceita ou não a herança poderá vinte dias após aberta a sucessão requerer ao juiz prazo razoável não maior de 30 dias para nele se pronunciar o herdeiro Isso sob pena de se haver a herança por aceita Notase que a parte final do dispositivo consagra exceção à regra da teoria geral do Direito Civil pela qual quem cala não consente retirada do art 111 do CC Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança o poder de aceitar é transmitido aos seus herdeiros a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva ainda não verificada art 1809 caput do CC Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação desde que concordem em receber a segunda herança poderão aceitar ou renunciar à primeira art 1809 parágrafo único do CC Os preceitos têm redação confusa devendo ser explicados a partir de exemplificações concretas A ilustração de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka é interessante para a compreensão da matéria Morto um avô A viúvo sucedemno seus filhos B e C B pai de D e unido maritalmente a F falece posteriormente a seu pai A sem que tenha deliberado a respeito do acervo de seu pai D então resolve repudiar a herança de seu pai B herança esta que é devolvida inteiramente a F perdendo D o direito a deliberar quanto à herança de seu avô A que a lei entende pertencer ao patrimônio de B F por sua vez aceita o patrimônio de B podendo então deliberar a respeito da herança de A aceitandoa ou renunciando a ela19 Vejamos de forma esquematizada Em relação à renúncia da herança esta sempre deve ser expressa constando de instrumento público ou termo judicial art 1806 do CC Assim não se admite a renúncia tática presumida ou verbal O desrespeito a essa regra importa em nulidade absoluta do ato por desrespeito à forma e à solenidade art 166 incs IV e V do CC Conforme a jurisprudência tal renúncia pode se dar por intermédio de advogado desde que regularmente constituído para tais fins Agravo de Instrumento Arrolamento Renúncia à herança tomada por termo judicial Validade Renunciantes representados por advogado constituído mediante instrumento particular com poderes específicos para o ato Desnecessidade que o mandato seja outorgado mediante instrumento público sendo suficiente a forma particular Inteligência dos artigos 661 1º e 1806 do Código Civil e 38 do Código de Processo Civil Vícios de consentimento que deverão ser comprovados e postulados em ação própria Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 994092784934 Acórdão 4333984 Piracicaba 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 24022010 DJESP 26032010 Entende a jurisprudência superior que quando a renúncia à herança é realizada por meio de procurador este não pode ser constituído mediante instrumento particular Em outras palavras há necessidade de que a outorga da procuração seja feita por instrumento público ou termo judicial Conforme decisum do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1236671SP a exigência do instrumento público ou termo judicial que também se caracteriza como instrumento público constante do art 1806 do Cód Civil2001 é corolário necessário do disposto nos arts 80 II do mesmo Código que considera bem imóvel a sucessão aberta e do art 108 ainda do mesmo Código que exige a escritura pública como essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis abrindo exceção apenas para imóveis de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país o que aqui não vem ao caso Ora se o art 1806 estabelece que a renúncia deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial daí se segue que a outorga de poderes para essa renúncia também tem de se realizar por instrumento público ou termo judicial Ineficaz portanto a transmissão de poderes sem a instrumentalização por intermédio de instrumento público ou termo judicial acórdão da 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 09102012 Além disso também não se admite a renúncia prévia da herança pois ela deve atender aos rígidos requisitos legais sendo sempre posterior à morte A renúncia prévia à herança constitui um pacto sucessório que é vedado pelo art 426 do Código a b Civil A consequência é a nulidade absoluta do ato por nulidade virtual pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção art 166 inc VII segunda parte do CC Feitos tais esclarecimentos técnicos conforme se extrai da melhor doutrina duas são as modalidades de renúncia à herança20 Renúncia abdicativa o herdeiro diz simplesmente que não quer a herança havendo cessão pura e simples a todos os coerdeiros o que equivale à renúncia Em casos tais não há incidência de Imposto de Transmissão Inter Vivos contra o renunciante Renúncia translativa quando o herdeiro cede os seus direitos a favor de determinada pessoa in favorem Como há um negócio jurídico de transmissão incide o Imposto de Transmissão Inter Vivos conforme entende a jurisprudência TJSP Agravo de Instrumento 2187094 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Elliot Akel j 25092001 TJSP Agravo de Instrumento 2089591 São Paulo Rel Des Márcio Martins Bonilha j 14101993 Regra importante de legitimação que serve para as duas categorias em estudo estabelece o art 1808 caput do CC que não se pode aceitar ou renunciar à herança em partes de forma fracionada sob condição evento futuro e incerto ou a termo evento futuro e certo De acordo com as lições de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a herança se apresenta por determinação legal como um bem único e indivisível dissolvendose essa condição apenas no momento da partilha Bem por isso a herança deverá ser aceita pelo herdeiro ou este a ela renunciará in totum Ou seja a lei veda que se renuncie ou aceite a herança em parte sempre que deferida ao sucessor por um mesmo e único título Assim não poderá aceitar a herança relativamente a um imóvel quitado e renunciar à mesma herança no que se refere a um imóvel com saldo a pagar Também será vedada a renúncia ou aceitação que busque ver alcançada uma condição ou aquelas feitas com a previsão de valerem a partir de determinada data21 Porém como primeira exceção à regra geral enuncia o 1º do art 1808 do Código Civil que o herdeiro a quem se testarem legados pode aceitálos renunciando à herança ou aceitandoa repudiálos Além disso como outra exceção o herdeiro chamado na mesma sucessão a mais de um quinhão hereditário sob títulos sucessórios diversos pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia art 1808 2º do CC Para concretizar se determinado herdeiro for também sucessor testamentário poderá ele renunciar à sucessão legítima e aceitar os bens transmitidos por ato de última vontade Do mesmo modo com aplicação à aceitação e à renúncia considera a lei que ambos os atos são totalmente irrevogáveis art 1812 do CC Tratase de inovação na norma material uma vez que o art 1590 do CC1916 admitia a retratação da renúncia quando fosse proveniente de violência erro ou dolo Do mesmo modo no sistema anterior cabia a ampla retratação da aceitação desde que não houvesse prejuízos a terceiros No sistema atual ainda são viáveis as alegações de erro dolo e dos demais vícios do ato ou negócio jurídico mas não para a retratação do ato e sim para a sua invalidade conforme a teoria geral das nulidades tratada na Parte Geral do Código Civil em vigor22 Anotese que a nova previsão de irrevogabilidade já vem recebendo o devido tratamento pela jurisprudência Herança Renúncia Pretensão do recorrente de que com a renúncia de sua mãe à herança os bens lhe sejam transmitidos na qualidade de filho nos termos do artigo 1810 do Código Civil Descabimento Hipótese em que não houve renúncia abdicativa mas translativa em favor de pessoa certa a saber a mãe da herdeira Iscilla Irrevogabilidade da aceitação da herança art 1812 do CC Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 56786442 Acórdão 3292047 Olímpia 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ana de Lourdes j 23092008 DJESP 16122008 Inventário Renúncia à herança Indeferimento Acerto Prática de atos compatíveis com aceitação e incompatíveis com renúncia Irrevogabilidade do ato de aceitação Art 1812 do Código Civil Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 57900043 Acórdão 3165420 Presidente Prudente 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Souza Lima j 06082008 DJESP 22082008 Como principal efeito da renúncia à herança determina o art 1810 do CC que na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e sendo ele o único desta devolvese aos da subsequente Esclarecendo o teor do comando na VI Jornada de Direito Civil 2013 aprovou se o Enunciado n 575 in verbis concorrendo herdeiros de classes diversas a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder O enunciado visa a esclarecer a hipótese de coexistência sucessória de filhos um deles renunciante com cônjuge ou companheiro Conforme as suas justificativas com o advento do Código Civil de 2002 a ordem de vocação hereditária passou a compreender herdeiros de classes diferentes na mesma ordem em concorrência sucessória Alguns dispositivos do Código Civil entretanto permaneceram inalterados em comparação com a legislação anterior É o caso do art 1810 que prevê na hipótese de renúncia que a parte do herdeiro renunciante seja devolvida aos herdeiros da mesma classe Em interpretação literal vg concorrendo à sucessão cônjuge e filhos em caso de renúncia de um dos filhos sua parte seria redistribuída apenas aos filhos remanescentes não ao cônjuge que pertence a classe diversa Tal interpretação entretanto não se coaduna com a melhor doutrina visto que a distribuição do quinhão dos herdeiros legítimos arts 1790 1832 1837 não comporta exceção devendo ser mantida mesmo no caso de renúncia Pontuese que o enunciado é de 2013 o que justifica a menção ao art 1790 do Código Civil ora reconhecido como inconstitucional Feita essa pontuação esclareçase que ninguém pode suceder representando o herdeiro renunciante Se porém ele o renunciante for o único legítimo da sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança poderão os filhos vir à sucessão por direito próprio e por cabeça art 1811 do CC A respeito dos dois preceitos conforme explica Zeno Veloso o herdeiro que renuncia é considerado como se não tivesse chamado como se nunca tivesse sido herdeiro23 Assim a renúncia gera um tratamento ao renunciante como se ele nunca tivesse existido como pessoa o que atinge o direito de representação de outros herdeiros Vejamos alguns exemplos práticos de aplicação dessas importantes regras Como primeira concreção A falecido tem três filhos B C e D que em regra recebem 13 da herança cada um Se B renuncia à herança a sua parte é acrescida aos herdeiros C e D que são da mesma classe recebendo cada um deles metade da herança Ato contínuo aproveitando a mesma ilustração se B renunciante tiver dois filhos E e F os últimos nada receberão por direito de representação tema que ainda será abordado isso porque a renúncia de seu pai afasta qualquer direito à herança dos filhos Como outro exemplo A falece deixando dois filhos B e C e um neto E filho de D Caso E renuncie à herança a sua quota será destinada para B e C que serão herdeiros de classe anterior Vejamos o esquema De igual modo merece abordagem a regra da parte final do art 1811 do CC pela qual se o renunciante for o único legítimo da sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança poderão os seus filhos vir à sucessão por direito próprio por cabeça e não por direito de representação Exemplo se o falecido A tiver um único filho B renunciante os seus três filhos C D e E terão direitos sucessórios por cabeça conforme esquema a seguir dividindose a herança em três partes Ainda vale a seguinte ilustração A tem três filhos B C e D cada um com dois filhos netos de A E e F G e H e I e J Se B C e D herdeiros da mesma classe renunciarem à herança os netos recebem por cabeça em quotas iguais 16 cada um Concretizando 96 Por derradeiro sobre as regras da renúncia quando o herdeiro prejudicar os seus credores renunciando à herança poderão eles com autorização do juiz aceitála em nome do renunciante art 1813 do CC A habilitação judicial dos credores no inventário se fará no prazo decadencial de 30 dias a contar do conhecimento da renúncia 1º Pagas as dívidas do renunciante prevalece a renúncia quanto ao remanescente que será devolvido aos demais herdeiros 2º Para parte da doutrina a aceitação da herança por parte dos credores é hipótese que se aproxima da ação pauliana que decorre da fraude contra credores24 Todavia as figuras jurídicas são distintas eis que a fraude contra credores gera a invalidade anulabilidade dos negócios praticados art 171 do CC Nesse contexto de conclusão na esteira da melhor jurisprudência a incidência do art 1813 do CC dispensa a prova do conluio fraudulento ver TJSP Agravo de Instrumento 990101736322 Acórdão 4512767 Suzano 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Alcides j 20052010 DJESP 30072010 Ato contínuo já se entendeu que o instituto em análise também não se confunde com a fraude à execução TJRS Agravo de Instrumento 70031111958 Porto Alegre 11ª Câmara Cível Rel Des Bayard Ney de Freitas Barcellos j 12052010 DJERS 20052010 DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO INDIGNIDADE SUCESSÓRIA E DESERDAÇÃO SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS Existem situações previstas em lei somadas ou não a ato de última vontade do autor da herança em que é excluído o direito sucessório do herdeiro ou legatário Nesse contexto surgem os conceitos de indignidade sucessória e deserdação como penas civis Como alerta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka não se pode confundir a falta de legitimação para suceder com a exclusão por indignidade e a deserdação Isso porque no primeiro caso há um afastamento do direito por razão de ordem objetiva Por outra via na indignidade e na deserdação há uma razão subjetiva de afastamento uma vez que o herdeiro é considerado como desprovido de moral para receber a herança diante de uma infeliz atitude praticada25 A diferença inicial fundamental entre a exclusão por indignidade sucessória e a deserdação é que no primeiro caso o isolamento sucessório se dá por simples incidência da norma e por decisão judicial o que pode atingir qualquer herdeiro art 1815 do CC Pelo mesmo art 1815 do Código Civil o direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extinguese no prazo decadencial de quatro anos contados da abertura da sucessão 1º Doutrinariamente já se reconhecia que a ação de indignidade poderia ser proposta pelo interessado ou pelo Ministério Público o último quando houver questão de interesse público conforme o Enunciado n 116 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil do ano de 2002 o Ministério Público por força do art 1815 do novo Código Civil desde que presente o interesse público tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário A recente Lei n 13532 de 7 de dezembro de 2017 introduziu um 2º neste art 1815 prevendo expressamente que o Ministério Público tem legitimidade para promover a ação de indignidade quando houver crime de homicídio doloso ou sua tentativa praticado pelo herdeiro contra o falecido ou seus familiares hipóteses do art 1814 inc I Apesar da fundamentação no interesse público existem críticas ao novo comando e até alegações de sua suposta inconstitucionalidade por afronta ao art 127 do Texto Maior Isso porque a atuação do MP estaria adstrita a questões relativas a direitos indisponíveis o que não ocorre com a herança que constitui um direito patrimonial disponível Com o devido respeito não me filio a tal entendimento e às críticas uma vez que o Ministério Público deve atuar nas questões atinentes ao interesse público entendido este como relacionado à defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais expressos no citado art 127 da Constituição Federal Além disso vale lembrar que a herança é direito fundamental por força do art 5º inc XXX da mesma Carta não tendo um caráter patrimonial puro Feitas tais considerações sabese que na deserdação por outro lado há um ato de última vontade que afasta herdeiro necessário sendo imprescindível a confirmação I II III I II III IV por sentença Por isso é que a deserdação é tratada pelo CC2002 no capítulo próprio da sucessão testamentária arts 1961 a 1965 do CC As hipóteses de indignidade e de deserdação estão unificadas em parte e não totalmente pela atual codificação privada Assim são considerados herdeiros indignos nos termos do art 1814 do CC Os herdeiros que tiverem sido autores coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja sucessão se tratar seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente Os herdeiros que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro Os herdeiros que por violência ou meios fraudulentos inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade Conforme os arts 1962 e 1963 do CC além das causas mencionadas no art 1814 autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes e viceversa A prática de ofensa física entre tais pessoas A injúria grave entre elas As relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto bem como as relações ilícitas com a mulher ou companheira doa filhoa ou a doa netoa Como relações ilícitas a doutrina entende a prática de atos sexuais e envolvimentos afetivos entre as pessoas elencadas tidos como adúlteros de infidelidade ou incestuosos26 O desamparo praticado entre essas pessoas havendo alienação mental ou grave enfermidade do prejudicado Este autor filiase ao entendimento que admite a deserdação do cônjuge por se tratar de herdeiro necessário Todavia as hipóteses acima listadas a ele não se aplicam pois normas restritivas de direitos não admitem analogia Em suma ao cônjuge somente incidem as hipóteses tratadas pelo art 1814 do CC27 Quanto à possibilidade de deserdação do companheiro ou convivente prevalecia a premissa de seu afastamento por não estar tratado expressamente como herdeiro necessário no art 1845 do Código Civil Porém como visto o Supremo Tribunal Federal entendeu por maioria pela inconstitucionalidade do art 1790 do CC e pela necessidade de equiparação sucessória da união estável ao casamento Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso julgado em maio de 2017 com repercussão geral publicado no Informativo n 864 da Corte A posição deste autor é que a decisão repercute apenas no plano do Direito das Sucessões o que faz que seja imperioso tratar o companheiro como herdeiro necessário Assim sendo o companheiro pode ser deserdado a partir desse impactante julgado superior Ainda quanto ao último instituto somente com expressa declaração das causas expostas pode ser ordenada em testamento art 1964 do CC Isso sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma e à solenidade art 166 incs IV e V do CC Ao herdeiro instituído ou àquele a quem aproveite a deserdação incumbe o ônus de provar a veracidade da causa alegada pelo testador na ação de confirmação da deserdação art 1965 caput do CC O direito de provar a causa da deserdação extinguese no prazo decadencial de quatro anos a contar da data da abertura do testamento art 1965 parágrafo único do CC Partindo para a indignidade enuncia o art 1816 do CC que são pessoais os efeitos da exclusão Assim os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão Como se nota a indignidade não atinge o direito de representação dos herdeiros do indigno como ocorre na renúncia à herança Ato contínuo o excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança ex filhos menores nem à sucessão eventual desses bens art 1816 parágrafo único do CC Conforme opinião já exarada em obra escrita anteriormente com José Fernando Simão o efeito da indignidade constante do art 1816 do CC do mesmo modo se aplica à deserdação em uma tentativa de unificação dos institutos28 Anotese que o PL 6992011 antigo Projeto de Lei Ricardo Fiuza pretende incluir um 2º no art 1965 do CC nesse sentido São pessoas os efeitos da deserdação os descendentes do herdeiro deserdado sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança nem à sucessão eventual desses bens São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boafé e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro antes da sentença de exclusão art 1817 caput do CC Porém aos herdeiros que obtêm a sentença de indignidade subsiste quando prejudicados o direito de demandarlhe perdas e danos O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles art 1817 parágrafo único do CC Como se nota em havendo indignidade o herdeiro declarado indigno posteriormente tem direito a receber a posse e o domínio da herança ficando com ela até a declaração por sentença Admitese a reabilitação do indigno por força de testamento ou outro ato autêntico caso de uma escritura pública reabilitação expressa O art 1818 do CC que trata dessa possibilidade prevê ainda a reabilitação tácita presente quando o autor da herança contempla o indigno por testamento quando já conhecia a causa da indignidade Para encerrar o estudo da indignidade e da deserdação é interessante do ponto de vista didático e metodológico montar uma tabela comparativa com as quatro principais diferenças entre os institutos Indignidade sucessória Deserdação Matéria de sucessão legítima e 97 testamentária Matéria de sucessão testamentária Alcança qualquer classe de herdeiro Somente atinge os herdeiros necessários ascendentes descendentes e cônjuge na literalidade da norma Todavia com o julgamento do STF do Recurso Extraordinário 878694MG a tendência parece ser a equiparação sucessória total da união estável ao casamento o que inclui o convivente no art 1845 do CC como herdeiro necessário Assim a opinião deste autor é que com a decisão superior o convivente pode ser deserdado As hipóteses de indignidade servem para a deserdação Existem hipóteses de deserdação que não alcançam a indignidade arts 1962 e 1963 Há pedido de terceiros interessados ou do MP com confirmação em sentença transitada em julgado Realizada por testamento com declaração de causa e posterior confirmação por sentença DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA Como inovação o CC2002 trata da ação de petição de herança petitio hereditatis que é a demanda que visa a incluir um herdeiro na herança mesmo após a sua divisão Conforme explicam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado trata se de uma ação real eis que por força do art 80 inc II do CC o direito à sucessão aberta constitui um imóvel por determinação legal29 Estabelece o art 1824 da codificação material privada que pode o herdeiro em ação de petição de herança demandar o reconhecimento de seu direito sucessório para obter a restituição da herança ou de parte dela contra quem na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título a possua É o caso de um filho não reconhecido que pretende o seu reconhecimento posterior e inclusão na herança A ação de petição de herança ainda que exercida por um só dos herdeiros poderá compreender todos os bens hereditários art 1825 do CC Isso porque a herança antes da partilha constitui um bem indivisível por força do outrora estudado art 1791 da Lei Geral Privada Em havendo a citada devolução o possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo sendo fixada a sua responsabilidade segundo a sua posse se de boa ou máfé art 1826 caput do CC A partir da citação na ação de petição de herança a responsabilidade do herdeiro possuidor será aferida de acordo com as regras concernentes à posse de máfé e à mora art 1826 parágrafo único do CC Aplicando tais premissas para exemplificar colacionase decisão do Tribunal Fluminense Petição de herança Reconhecimento de herdeira necessária Retificação da partilha Restituição dos frutos Responsabilidade pelos prejuízos a partir da citação O herdeiro excluído da sucessão pode demandar o reconhecimento do seu direito sucessório e obter em juízo a sua parte na herança consoante art 1824 do Código Civil Os herdeiros que exercem com exclusividade a posse dos bens do monte excluindo herdeiro necessário cuja existência é do seu conhecimento agem de máfé e respondem pelos prejuízos a partir da citação nesta ação consoante o art 1826 parágrafo único do Código Civil Provimento do recurso TJRJ Apelação 200900107769 7ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Couto j 24032009 DORJ 05062009 p 148 Ato contínuo de estudo pode o herdeiro demandar os bens da herança mesmo em poder de terceiros o que denota o caráter real da ação de petição de herança art 1827 do CC Isso sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados Porém se a pessoa que detinha a posse da herança for considerada um herdeiro aparente os atos por ela praticados a título oneroso e a terceiros de boafé são considerados válidos e eficazes art 1827 parágrafo único do CC Conforme explica Maria Helena Diniz herdeiro aparente é aquele que por ser possuidor de bens hereditários faz supor que seja o seu legítimo titular quando na verdade não o é pois a herança passará ao real herdeiro porque foi declarado não legitimado para suceder indigno ou deserdado ou porque foi contemplado por testamento nulo ou anulável caduco ou revogado30 Notase assim que a boafé do terceiro e a teoria da aparência têm a força de vencer a ação de petição de herança Desse modo só resta ao herdeiro reconhecido posteriormente pleitear perdas e danos do suposto herdeiro aparente que realizou a alienação TJSC Agravo de Instrumento 20040280026 São João Batista 4ª Câmara de Direito Civil Rel Des José Trindade dos Santos DJSC 28012008 p 191 Ainda a ilustrar a aplicação do conceito de herdeiro aparente concluiu o Superior Tribunal de Justiça que as alienações feitas por herdeiro aparente a terceiros de boa fé a título oneroso são juridicamente eficazes Art 1827 parágrafo único do CC02 Na hipótese dos autos o negócio jurídico foi aperfeiçoado antes do trânsito em julgado da sentença que decretou a nulidade da partilha e inexistiam à época em que foi celebrado o contrato de compra e venda quaisquer indícios de que o imóvel fosse objeto de disputa entre os herdeiros do espólio STJ AgRg na MC 17349RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28062011 DJe 01082011 A encerrar o estudo da ação de petição de herança cumpre tecer algumas palavras sobre o prazo para a sua propositura Conforme a antiga Súmula 149 do STF é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança O entendimento sumulado é considerado majoritário Assim na vigência do CC1916 a ação de petição de herança estaria sujeita ao prazo geral de prescrição que era de 20 anos conforme o seu art 177 vejase julgado do STJ que se refere à codificação anterior STJ AgRg no Ag 1247622SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 05082010 DJe 16082010 Na vigência do CC2002 incidiria o prazo geral de 10 anos do art 205 da atual codificação TJSP Agravo Regimental 61854647 Acórdão 3407245 Osasco 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Egidio Jorge Giacoia j 16122008 DJESP 06022009 Em ambas as hipóteses entendiase desde os tempos remotos que o prazo tem início da abertura da sucessão que se dá pela morte STF RE 74100SE Tribunal Pleno Rel Min Eloy da Rocha j 03101973 DJU 02011974 Todavia em 2016 surgiu julgamento do Superior Tribunal de Justiça considerando como termo inicial o trânsito em julgado da ação de reconhecimento de paternidade Conforme publicação constante do Informativo n 583 do Tribunal da Cidadania na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário Tratase de ação fundamental para que um herdeiro preterido possa reivindicar a totalidade ou parte do acervo hereditário sendo movida em desfavor do detentor da herança de modo que seja promovida nova partilha dos bens A teor do que dispõe o art 189 do CC a fluência do prazo prescricional mais propriamente no tocante ao direito de ação somente surge quando há violação do direito subjetivo alegado Assim conforme entendimento doutrinário não há falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade Dessa forma concluise que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando em síntese confirmase a condição de herdeiro STJ REsp 1475759DF Rel Min João Otávio de Noronha j 17052016 DJe 20052016 Ainda mais recentemente seguindo essa ideia da Terceira Turma do Tribunal da Cidadania Recurso especial Civil Direito das sucessões Ação de petição de herança Filiação reconhecida e declarada após a morte do autor da herança Termo inicial Teoria da actio nata Data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade 1 Controvérsia doutrinária acerca da prescritibilidade da pretensão de petição de herança que restou superada na jurisprudência com a edição pelo STF da Súmula nº 149 É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança 2 Ausência de previsão tanto no Código Civil de 2002 como no Código Civil de 1916 de prazo prescricional específico para o ajuizamento da ação de petição de herança sujeitandose portanto ao prazo geral de prescrição previsto em cada codificação civil vinte anos e dez anos respectivamente conforme previsto no art 177 do CC16 e no art 205 do CC2002 3 Nas hipóteses de reconhecimento post mortem da paternidade o prazo para o herdeiro preterido buscar a nulidade da partilha e reivindicar a sua parte na herança só se inicia a partir do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando resta confirmada a sua condição de herdeiro Precedentes específicos desta Terceira do STJ 4 Superação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado quando ainda detinha competência para o julgamento de matérias infraconstitucionais no sentido de que o prazo prescricional da ação de petição de herança corria da abertura da sucessão do pretendido pai seguindo a exegese do art 1572 do Código Civil de 1916 5 Aplicação da teoria da actio nata Precedentes 6 Recurso especial desprovido STJ REsp 1368677MG 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 05122017 DJe 15022018 Apesar de certa precisão dos últimos julgados no sentido de aplicar a teoria da actio nata subjetiva este autor entende que a ação de petição de herança deve ser reconhecida como imprescritível na linha do que defende Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka A petição de herança não prescreve A ação é imprescritível podendo por isso ser intentada a qualquer tempo Isso assim se passa porque a qualidade de herdeiro não se perde semei heres semper heres assim 98 981 como o não exercício do direito de propriedade não lhe causa a extinção A herança é transferida ao sucessor no momento mesmo da morte de seu autor e como se viu isso assim se dá pela transmissão da propriedade do todo hereditário Toda essa construção coordenada implica o reconhecimento da imprescritibilidade da ação que pode ser intentada a todo tempo como já se afirmou31 Aos argumentos da Mestra das Arcadas somamse premissas estribadas no Direito Civil Constitucional Ora o direito à herança é um direito fundamental protegido na Constituição da República que por envolver a própria existência digna da pessoa humana para o sustento de um patrimônio mínimo não estaria sujeito à prescrição ou à decadência A propósito na mesma esteira pondera Luiz Paulo Vieira de Carvalho que em nosso sentido as ações de petição de herança são imprescritíveis podendo o réu alegar em sede de defesa apenas a exceção de usucapião Súmula 237 do STF que atualmente tem como prazo máximo 15 anos na usucapião extraordinária sem posse social art 1238 caput do CC32 A propósito dessa tese pontuese que o Código Civil Italiano é expresso em reconhecer que a ação de petição de herança não se sujeita à prescrição arts 533 e 2934 ressalvandose a possibilidade de alegação de usucapião a respeito de bens singularizados Sem falar que na grande maioria das vezes a ação de petição de herança está cumulada com investigação de paternidade sendo decorrência natural do reconhecimento da verdade biológica e do vínculo parental Em suma a este autor parece que a justiça na concretização da petição de herança deve prevalecer sobre a certeza e a segurança DA SUCESSÃO LEGÍTIMA Panorama geral das inovações introduzidas pelo CC2002 Primeiras anotações sobre a decisão do STF a respeito da inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil Como é notório a atual codificação privada alterou substancialmente o tratamento da sucessão legítima Esse talvez seja na atualidade um dos aspectos mais comentados e criticados do atual sistema civil brasileiro havendo no presente uma verdadeira Torre de Babel doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema Na verdade dois pontos sempre geraram os principais dilemas Primeiro a introdução do sistema de concorrência sucessória envolvendo o cônjuge e o companheiro em relação a descendentes ascendentes e colaterais Segundo o tratamento diferenciado sucessório entre o cônjuge e o companheiro residindo neste último aspecto as principais controvérsias incluindo as anteriores arguições de inconstitucionalidade por parte da doutrina De todo modo reafirmese que em outra decisão superior de grande impacto prolatada no ano de 2017 o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pela inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil que tratava dos direitos sucessórios do companheiro Por maioria de voto entendeuse pela equiparação sucessória total entre o casamento e a união estável para os fins de repercussão geral STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso No dia 31 de agosto de 2016 foram prolatados sete votos na linha do entendimento do Ministro Barroso além do Relator dos Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello e Cármen Lúcia O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos não encerrando o julgamento naquela ocasião o que não nos impedia de afirmar desde a 7ª edição deste livro que a posição estaria praticamente consolidada naquele Tribunal tendo repercussão geral para outros casos A tese fixada foi a seguinte no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 Após pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli o processo retomou seu destino em 2017 tendo esse último julgador concluído pela constitucionalidade da norma pois haveria justificativa constitucional para o tratamento diferenciado entre o casamento e a união estável voto prolatado em 30 de março de 2017 O Ministro Marco Aurélio pediu novas vistas unindo também o julgamento do Recurso Extraordinário 646721RS que tratava da sucessão de companheiro homoafetivo do qual era relator justamente o segundo processo Tema 498 Em maio de 2017 foram retomados os julgamentos das duas demandas iniciando se pela última Para começar o Ministro Marco Aurélio apontou não haver razão para a distinção entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva na linha do que fora decidido pela Corte quando do julgamento da ADPF 132RJ em 2011 Porém no que concerne ao tratamento diferenciado da união estável diante do casamento asseverou não haver qualquer inconstitucionalidade devendo ser preservado o teor do art 1790 do Código Civil na linha do que consta do art 226 3º do Texto Maior que ao tratar da conversão da união estável em casamento reconheceu uma hierarquia entre as duas entidades familiares Ao final restou vencido prevalecendo a posição dos Ministros Luís Roberto Barroso Luiz Edson Fachin Rosa Weber Luiz Fux Gilmar Mendes Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes Frisese que o último julgador não votou no processo anterior pois ainda era magistrado o Ministro Teori Zavascki mas prolatou sua visão na demanda envolvendo a sucessão homoafetiva Com o relator apenas votou o Ministro Ricardo Lewandowski que adotou a premissa in dubio pro legislatore Assim o placar do julgamento do Tema 498 foi de 7 votos a 2 ausentes o Ministro Dias Tofolli e Celso de Mello Conforme consta da publicação inserida no Informativo n 864 da Corte o Supremo Tribunal Federal STF afirmou que a Constituição prevê diferentes modalidades de família além da que resulta do casamento Entre essas modalidades está a que deriva das uniões estáveis seja a convencional seja a homoafetiva Frisou que após a vigência da Constituição de 1988 duas leis ordinárias equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável Lei 89711994 e Lei 92781996 O Código Civil no entanto desequiparou para fins de sucessão o casamento e as uniões estáveis Dessa forma promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias o que não é admitido pela Constituição que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia respeito e consideração O art 1790 do mencionado Código é inconstitucional porque viola os princípios constitucionais da igualdade da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso Quanto ao processo original o que iniciou o julgamento da questão RE 878694MG apenas se confirmou o que estava consolidado desde 2016 entendendo pela constitucionalidade do art 1790 do Código Civil os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski e mantendose a coerência de posições com a demanda anterior Nesse primeiro processo o placar foi de 7 a 3 ausente novamente o Ministro Gilmar Mendes Tema 809 Mais uma vez conforme consta do Informativo n 864 do STF o Supremo Tribunal Federal afirmou que a Constituição contempla diferentes formas de família além da que resulta do casamento Nesse rol incluemse as famílias formadas mediante união estável Portanto não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada por casamento e a constituída por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares mostrase incompatível com a Constituição O art 1790 do Código Civil de 2002 ao revogar as Leis 89711994 e 92781996 e discriminar a companheira ou companheiro dandolhe direitos sucessórios inferiores aos conferidos à esposa ou ao marido entra em contraste com os princípios da igualdade da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso Desse modo encerrado finalmente esse histórico julgamento para a prática do Direito das Sucessões pensamos que passa a ser firme e majoritária a premissa da equiparação sucessória da união estável ao casamento igualdade também adotada pelo CPC2015 como está exposto nesta obra em vários outros trechos Quanto à modulação dos efeitos do decisum de acordo também com o Ministro Relator é importante observar que o tema possui enorme repercussão na sociedade em virtude da multiplicidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do CC2002 Assim levandose em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontramse em diferentes estágios de desenvolvimento muitas já finalizadas sob as regras antigas entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado Assim com o intuito de reduzir a insegurança jurídica entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Findo o julgamento pelo STF traremos as observações que podem ser feitas sobre o acórdão sem prejuízo de aspectos que restaram em aberto pois não enfrentados pelo decisum Acrescentese que em outubro de 2018 a Corte julgou os embargos de declaração opostos pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM com o fim de esclarecer tais aspectos Porém os embargos foram rejeitados sob o argumento processual de não terem sido ventiladas tais questões na demanda original O primeiro dos pontos polêmicos reafirmese diz respeito à inclusão ou não do companheiro como herdeiro necessário no art 1845 do Código Civil outra tormentosa questão relativa ao Direito das Sucessões e que tem numerosas consequências O julgamento original nada expressou a respeito da dúvida Todavia lendo os votos prevalecentes especialmente o do relator a conclusão parece ser positiva sendo essa a posição deste autor conforme destacado em outros trechos deste livro Como consequências alguns efeitos podem ser destacados a saber a incidência das regras previstas entre os arts 1846 e 1849 do CC2002 para o companheiro o que gera restrições na doação e no testamento uma vez que o convivente deve ter a sua legítima protegida como herdeiro reservatário b o companheiro passa a ser incluído no art 1974 do Código Civil para os fins de rompimento de testamento caso ali também se inclua o cônjuge c o convivente tem o dever de colacionar os bens recebidos em antecipação arts 2002 a 2012 do CC sob pena de sonegados arts 1992 a 1996 caso isso igualmente seja reconhecido ao cônjuge Sobre tal reconhecimento expresso pela Corte quando do julgamento dos citados embargos de declaração aduziu o Ministro Roberto Barroso no que foi seguido de forma unânime que a embargante sustenta que o regime sucessório do cônjuge não se restringe ao art 1829 do Código Civil de forma que o acórdão embargado teria se omitido com relação a diversos dispositivos que conformam esse regime jurídico em particular o art 1845 do Código Civil Requer que se esclareça o alcance da tese de repercussão geral no sentido de mencionar as regras e dispositivos legais do regime sucessório ao cônjuge que devem se aplicar aos companheiros Entretanto ao enfrentar a questão pontuou que não há que se falar em omissão do acórdão embargado por ausência de manifestação com relação ao art 1845 ou qualquer outro dispositivo do Código Civil pois o objeto da repercussão geral reconhecida não os abrangeu Não houve discussão a respeito da integração do companheiro ao rol de herdeiros necessários de forma que inexiste omissão a ser sanada A minha posição é no sentido de que essa rejeição dos embargos ocorrida em outubro de 2018 não resolveu o dilema devendo a doutrina e a jurisprudência notadamente do STJ responder em interpretação ao decisum anterior do STF se o companheiro é ou não herdeiro necessário No que concerne ao direito real de habitação do companheiro também não mencionado nos julgamentos originais não resta dúvida da sua existência na linha do que vinham reconhecendo a doutrina e a jurisprudência superior e conforme será aqui desenvolvido Mas qual a extensão desse direito real de habitação ao companheiro Terá o direito porque subsiste no sistema o art 7º parágrafo único da Lei 92781996 na linha do último julgado Ou serlheá reconhecido esse direito real de forma equiparada ao cônjuge por força do art 1831 do Código Civil Como veremos os dois dispositivos têm conteúdo distinto O Supremo Tribunal Federal não enunciou expressamente essa questão apesar de tender à última resposta cabendo à doutrina e à própria jurisprudência ainda resolvêla Por derradeiro a equiparação feita pelo STF também inclui os devidos fins familiares sendo portanto total Há quem entenda que sim caso de Mário Luiz Delgado para os quais a união estável passaria a ser um casamento forçado Aliás o jurista é um dos poucos que defende não ser a companheira herdeira necessária Lembro como sempre pontuo que o Código de Processo Civil de 2015 já fez essa equiparação para quase todos os fins processuais A posição deste autor reafirmese não é nesse sentido tendo a decisão apenas repercussões para o plano sucessório A propósito surge corrente respeitável encabeçada por Anderson Schreiber Ana Luiza Nevares e outros no sentido de haver equiparação das duas entidades familiares somente para os fins de normas de solidariedade caso das regras sucessórias de alimentos e de regime de bens No que diz respeito às normas de formalidade como as relativas à existência formal da união estável e do casamento aos requisitos para a ação de alteração do regime de bens do casamento art 1639 2º do CC e art 734 do CPC e às exigências de outorga conjugal a equiparação não deve ser total Confesso que essa última e novel posição tem me seduzido Adotando esse entendimento por nós compartilhado na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 aprovouse o Enunciado n 641 com a seguinte dicção a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável Estendemse à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar Por outro lado é constitucional a distinção entre os regimes quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento ausente na união estável Insta observar que já existem decisões do Superior Tribunal de Justiça da sua Terceira e Quarta Turmas prolatadas após o emblemático julgamento do STF entre 2017 e 2018 e que aqui também serão devidamente estudadas Com o intuito didático como a obra ainda está em transição também será demonstrado todo o sistema sucessório anterior até culminar com essa impactante decisão do Supremo Tribunal Federal Pois bem consignese que para demonstrar a grande variação doutrinária que sempre existiu sobre a temática Francisco José Cahali elaborou tabela com o posicionamento de 23 doutrinadores brasileiros a respeito das principais divergências relativas ao nosso Direito das Sucessões33 Assim para iniciar tal estudo é preciso verificar em quadro comparativo como era basicamente o sistema sucessório no sistema anterior sob a égide do CC1916 e como ele ficou com o CC2002 Tal visão panorâmica facilitará sobremaneira a compreensão da matéria estando a confrontação atualizada também com aquela recente decisão superior STF RE 878694MG Rel Min Roberto Barroso j 10052017 publicado no seu Informativo n 864 Vejamos Sucessão no sistema anterior Sucessão no sistema atual Não existia a concorrência sucessória envolvendo o cônjuge e o companheiro Foi introduzido o sistema de concorrência sucessória envolvendo o cônjuge art 1829 do CC2002 e o companheiro 1790 do CC2002 A ordem de sucessão legítima estava prevista no art 1603 do CC1916 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes II aos ascendentes III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais V aos Municípios ao Distrito Federal ou à União Não havia maiores complicações na ordem justamente diante da inexistência do instituto da concorrência A ordem relativa à sucessão legítima consta do art 1829 do CC2002 com a introdução da complicada concorrência sucessória do cônjuge A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares II aos ascendentes em concorrência com o cônjuge III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais Existia previsão de um usufruto vidual a favor do cônjuge do falecido no art 1611 do CC1916 À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estava dissolvida a sociedade conjugal 1º O cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal terá direito enquanto durar a viuvez ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido se houver filhos deste ou do casal e à metade se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus Não há mais o usufruto vidual a favor do cônjuge pois esse foi supostamente substituído pelo instituto da concorrência sucessória A sucessão do companheiro não constava do CC1916 mas de duas leis que regulamentavam a união estável a Lei 89711994 e a Lei 92781996 O art 2º da Lei 89711994 tratada substancialmente dos direitos sucessórios decorrentes da união O confuso e tão criticado art 1790 do CC2002 tratava especificamente da sucessão do companheiro ou convivente nos seguintes termos A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nas condições seguintes I se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho II se concorrer com descendentes só do autor da herança tocarlheá a metade estável nos seguintes termos As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão doa companheiroa nas seguintes condições I oa companheiroa sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos se houver filhos ou comuns II oa companheiroa sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união ao usufruto da metade dos bens do de cujos se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes III na falta de descendentes e de ascendentes oa companheiroa sobrevivente terá direito à totalidade da herança do que couber a cada um daqueles III se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança IV não havendo parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança Não há mais o usufruto a favor do companheiro e convivente mais uma vez supostamente substituído pela concorrência sucessória Muitos doutrinadores e julgadores já reputavam como inconstitucional o tratamento diferenciado sucessório do companheiro em relação ao cônjuge o que acabou sendo adotado pelo STF por maioria encerrado em maio de 2017 Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso com repercussão geral A tese firmada foi de inclusão do companheiro na ordem do art 1829 do Código Civil equiparado ao cônjuge O CC1916 reconhecia direito real de habitação sobre o imóvel do casal como direito sucessório somente ao cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens conforme o seu art 1611 2º Ao cônjuge O CC2002 consagra o direito real de habitação como direito sucessório a sobrevivente casado sob regime de comunhão universal enquanto viver e permanecer viúvo será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar 3º Na falta do pai ou da mãe estendese o benefício previsto no 2º ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho favor do cônjuge casado por qualquer regime de bens Art 1831 Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar O direito real de habitação como direito sucessório do companheiro constava expressamente do art 7º parágrafo único da Lei 92781996 Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes o sobrevivente terá direito real de habitação enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família O direito real de habitação como direito sucessório do convivente não é expresso no CC2002 Todavia como se verá já prevalecia o entendimento pela sua manutenção Com a tão comentada decisão do STF de equiparação sucessória da união estável ao casamento a afirmação ganha força Veremos qual a extensão desse direito Eram reconhecidos como herdeiros necessários os descendentes e os São herdeiros necessários expressamente na lei os descendentes os ascendentes e o cônjuge art 1845 do CC2002 Mais uma vez com a decisão do STF devese concretizar a 982 ascendentes art 1721 do CC1916 anterior tese de inclusão do companheiro no rol dos herdeiros necessários o que já era defendido por parte da doutrina brasileira Com essa visão panorâmica já é possível perceber o impacto teórico e prático trazido pela codificação de 2002 que sempre deixava muitas dúvidas e margem a várias interpretações o que será desenvolvido a partir de agora Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge Análise crítica com a inclusão do companheiro na norma diante da decisão do STF de maio de 2017 Informativo n 864 da Corte Como visto no quadro exposto o art 1829 do CC2002 introduziu a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária A importância do tema e os desafios surgidos são tão grandes que a concorrência ganhou especial cuidado de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de titularidade defendida na Universidade de São Paulo ao final de 201034 Repisese portanto pela importância da redação do art 1829 inc I da atual codificação privada para os devidos fins de aprofundamento Art 1829 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares Como antes pontuado o dispositivo precisa ser necessariamente estudado com a inclusão do companheiro o que acabou sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal naquela revolucionária decisão em repercussão geral Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 publicado no seu Informativo n 864 Notase que os descendentes e o cônjuge e agora também o companheiro são herdeiros de primeira classe em um sistema de concorrência presente ou não de acordo com o regime de bens adotado no casamento ou na união estável com o falecido conforme tabela a seguir Regimes em que o cônjuge ou o companheiro herda em concorrência Regimes em que o cônjuge ou companheiro não herda em concorrência Regime da comunhão parcial de bens em havendo bens particulares do falecido Regime da participação final nos aquestos Regime da separação convencional de bens Regime da comunhão parcial de bens não havendo bens particulares do falecido Regime da comunhão universal de bens Regime da separação legal ou obrigatória de bens Algumas observações pontuais devem ser feitas para melhor elucidar a matéria e esclarecêla para os devidos finais práticos A primeira observação é que como se nota o objetivo do legislador foi separar claramente a meação da herança Assim pelo sistema instituído quando o cônjuge e agora também o companheiro é meeiro não é herdeiro quando é herdeiro não é meeiro Nunca se pode esquecer que a meação não se confunde com a herança sendo esta confusão muito comum entre os operadores do Direito Meação é instituto de Direito de Família que depende do regime de bens adotado Herança é instituto de Direito das Sucessões que decorre da morte do falecido Conforme a tese 1 publicada na ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da união estável Edição 50 os princípios legais que regem a sucessão e a partilha não se confundem a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito a partilha deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar Cabe esclarecer que a premissa firmada se aplica integralmente à sucessão do cônjuge Como segunda observação fica em xeque a hipótese em que o regime em relação ao falecido é o da comunhão parcial de bens não deixando o de cujus bens particulares Isso porque como observa Zeno Veloso em suas palestras e exposições é provável que o morto tenha deixado pelo menos a roupa do corpo sendo esta um bem particular Em suma fica difícil imaginar a hipótese em que a pessoa casada pela comunhão parcial não tenha deixado bens particulares A terceira observação é que no regime da comunhão parcial de bens a concorrência sucessória somente se refere aos bens particulares Nesse sentido o Enunciado n 270 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil o art 1829 inc I só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos o falecido possuísse bens particulares hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens devendo os bens comuns meação ser partilhados exclusivamente entre os descendentes Destaquese que na tabela de Francisco Cahali esse também é o entendimento de Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Giselda Hironaka Gustavo Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Maria Helena Daneluzzi Mário Delgado Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso além do presente autor Citese que assim também entendem os Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho com os seguintes dizeres de acordo com a lógica linha de raciocínio a teor do critério escolhido pelo legislador no sentido de que o cônjuge sobrevivente que fora casado em regime de comunhão parcial somente terá direito concorrencial quando o falecido houver deixado bens particulares é forçoso concluir que tal direito incidirá apenas sobre essa parcela de bens3536 Tal corrente prevalecente na doutrina é adotada por vários julgados estaduais a título de exemplo TJMG Apelação Cível 100160504627340011 Alfenas 5ª Câmara Cível Rel Des Barros Levenhagen j 17122009 DJEMG 22012010 TJRS Agravo de Instrumento 70021504923 Pelotas 8ª Câmara Cível Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 11122007 DOERS 28122007 p 20 TJSP Agravo de Instrumento 63595841 Acórdão 3651464 Araçatuba 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 14052009 DJESP 15062009 Todavia o entendimento está longe de ser unânime pois há quem entenda que a concorrência na comunhão parcial deve se dar tanto em relação aos bens particulares quanto aos comuns Francisco Cahali Guilherme Calmon Nogueira da Gama Inácio de Carvalho Neto Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Helena Diniz e Mário Roberto Carvalho de Faria Por fim isoladamente Maria Berenice Dias entende que a concorrência somente se refere aos bens comuns37 De toda sorte destaquese que havia decisão do STJ que chegava a mencionar uma quarta corrente Na verdade tratase de acórdão que aplica o entendimento de Maria Berenice Dias para a união estável A regra do art 1829 I do CC2002 que seria aplicável caso a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da comunhão parcial de bens tem interpretação muito controvertida na doutrina identificandose três correntes de pensamento sobre a matéria i a primeira baseada no Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil estabelece que a sucessão do cônjuge pela comunhão parcial somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares incidindo apenas sobre esses bens ii a segunda capitaneada por parte da doutrina defende que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens particulares mas incide sobre todo o patrimônio sem distinção iii a terceira defende que a sucessão do cônjuge na comunhão parcial só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares É possível encontrar paralelamente às três linhas de interpretação do art 1829 I do CC2002 defendidas pela doutrina uma quarta linha de interpretação que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento como norte para a interpretação das regras sucessórias Impositiva a análise do art 1829 I do CC2002 dentro do contexto do sistema jurídico interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma marcadamente a dignidade da pessoa humana que se espraia no plano da livre manifestação da vontade humana por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade bem como da confiança legítima da qual brota a boafé a eticidade por fim vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica Até o advento da Lei nº 65151977 Lei do Divórcio vigeu no Direito brasileiro como regime legal de bens o da comunhão universal no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal a partir da vigência da Lei do Divórcio contudo o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial o que foi referendado pelo art 1640 do CC2002 Preservase o regime da comunhão parcial de bens de acordo com o postulado da autodeterminação ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação além da concorrência hereditária sobre os bens comuns mesmo que haja bens particulares os quais em qualquer hipótese são partilhados apenas entre os descendentes Recurso especial improvido STJ REsp 1117563SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17122009 DJe 06042010 Esse entendimento superior foi sucedido por outros de mesma relatoria instaurando grande polêmica na doutrina e na jurisprudência brasileiras Seguindo esse caminho cabe destacar Cingese a controvérsia a definir se o cônjuge supérstite casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes dele na partilha dos bens particulares No regime da comunhão parcial os bens exclusivos de um cônjuge não são partilhados com o outro no divórcio e pela mesma razão não o devem ser após a sua morte sob pena de infringir o que ficou acordado entre os nubentes no momento em que decidiram se unir em matrimônio Acaso a vontade deles seja a de compartilhar todo o seu patrimônio a partir do casamento assim devem instituir em pacto antenupcial O fato de o cônjuge não concorrer com os descendentes na partilha dos bens particulares do de cujus não exclui a possibilidade de qualquer dos consortes em vida dispor desses bens por testamento desde que respeitada a legítima reservandoos ou parte deles ao sobrevivente a fim de resguardálo acaso venha a antes dele falecer Se o espírito das mudanças operadas no CC2002 foi evitar que um cônjuge fique ao desamparo com a morte do outro essa celeuma não se resolve simplesmente atribuindolhe participação na partilha apenas dos bens particulares quando houver porque podem eles ser insignificantes se comparados aos bens comuns existentes e amealhados durante toda a vida conjugal Mais justo e consentâneo com a preocupação do legislador é permitir que o sobrevivente herde em concorrência com os descendentes a parte do patrimônio que ele próprio construiu com o falecido não lhe tocando qualquer fração daqueles outros bens que no exercício da autonomia da vontade optou seja por não ter elegido regime diverso do legal seja pela celebração do pacto antenupcial por manter incomunicáveis excluindoos expressamente da comunhão STJ REsp 1377084MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08102013 DJe 15102013 Todavia a questão foi julgada pela Segunda Seção do Tribunal da Cidadania no ano de 2015 consolidandose a posição majoritária da doutrina no sentido de que a concorrência do cônjuge no regime da comunhão parcial de bens diz respeito aos bens particulares aqueles que não fazem parte da meação Vejamos a publicação da ementa Recurso especial Civil Direito das sucessões Cônjuge sobrevivente Regime de comunhão parcial de bens Herdeiro necessário Existência de descendentes do cônjuge falecido Concorrência Acervo hereditário Existência de bens particulares do de cujus Interpretação do art 1829 I do Código Civil Violação ao art 535 do CPC Inexistência 2 Nos termos do art 1829 I do Código Civil de 2002 o cônjuge sobrevivente casado no regime de comunhão parcial de bens concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares 3 A referida concorrência darseá exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus 4 Recurso especial provido STJ REsp 1368123SP 2ª Seção Rel Min Sidnei Beneti Rel p Acórdão Ministro Raul Araújo j 22042015 DJe 08062015 Esperase que essa última decisão traga maior estabilidade na análise do tema sanando a grande divergência que se instaurou nos últimos anos a respeito desse assunto Como é notório as decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos notadamente pela sua Segunda Seção em matéria de Direito Privado têm força vinculativa para os advogados art 332 inc III do CPC2015 e para os juízes de primeira e segunda instância art 489 1º inc VI do CPC2015 Essa conclusão aplicase também ao companheiro diante da decisão do STF de equiparação sucessória das duas entidades familiares e inclusão do convivente no inciso I do art 1829 do Código Civil Vale lembrar a propósito que a comunhão parcial de bens é o regime legal também na união estável por força do art 1725 da codificação privada Como quarta observação há um claro erro na menção ao art 1640 parágrafo único do CC referente ao regime da separação obrigatória de bens Isso porque o regime da separação legal ou obrigatória é aquele tratado pelo art 1641 do CC envolvendo as pessoas que se casam em inobservância às causas suspensivas do casamento os maiores de 70 anos atualizado com a Lei n 123442010 e as pessoas que necessitam de suprimento judicial para casar Nessa linha afastando a concorrência sucessória apenas na separação obrigatória de bens Inventário Viúva casada com o autor da herança no regime de separação convencional de bens Direito à sucessão legítima em concorrência com a filha do falecido Inteligência do artigo 1829 i do Código Civil Vedação que somente ocorre entre outras causas se o regime de casamento for o de separação obrigatória de bens Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 31341441 Barretos 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Flavio Pinheiro j 04112003 Acrescentese pois necessário afastar muitas dúvidas que surgem sobre o tema que a aplicação do conteúdo da Súmula n 377 do STF que prevê a comunicação dos bens havidos durante o casamento ou na união estável não repercute na sucessão pois pertinente apenas quanto ao regime de bens A norma é clara em afastar a concorrência sucessória do cônjuge ou companheiro com os descendentes em casos tais No que diz respeito ao regime da separação convencional de bens em decisão surpreendente o Superior Tribunal de Justiça concluiu que O regime da separação obrigatória de bens previsto no art 1829 inc I do CC02 é gênero que congrega duas espécies i separação legal ii separação convencional Uma decorre da lei e outra da vontade das partes e ambas obrigam os cônjuges uma vez estipulado o regime da separação de bens à sua observância Não remanesce para o cônjuge casado mediante separação de bens direito à meação tampouco à concorrência sucessória respeitandose o regime de bens estipulado que obriga as partes na vida e na morte Nos dois casos portanto o cônjuge não é herdeiro necessário STJ REsp 992749MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 01122009 DJe 05022010 Na verdade o julgado se refere a uma situação peculiar de um homem viúvo com 51 anos de idade e graves problemas de saúde que se casou com uma mulher de 21 anos de idade pelo regime da separação convencional de bens Pela evidência no caso de um suposto golpe do baú houvese por bem desenvolver a tese exposta a fim de afastar o direito sucessório da esposa O julgado sempre mereceu críticas como fez parte da doutrina caso de José Fernando Simão38 Zeno Veloso39 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho40 A principal crítica se referia ao fato de o julgado ignorar preceito legal bem como todo o tratamento doutrinário referente às categorias da separação legal e da separação convencional de bens Ademais somavase a constatação pela qual o acórdão supostamente solucionou um caso concreto mas criou outros tantos problemas pela incerteza categórica que gerou Em suma como Zeno Veloso esperavase que tal forma de conclusão permanecesse sozinha e isolada41 Merece relevo o fato de que os ensinamentos constantes desta obra foram adotados pela 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em decisão do final do ano de 2011 que afasta a concorrência sucessória do cônjuge no regime da separação convencional de bens O acórdão foi assim ementado Agravo de instrumento Inventário Decisão que declarou que o cônjuge supérstite não é herdeiro nem meeiro Viúva que foi casada com o autor da herança pelo regime da separação convencional Decisão que contraria a lei em especial os artigos 1845 e 1829 do Código Civil Decisão reformada Agravo provido TJSP Agravo de Instrumento 0007645 962011 Agravantes Silvia Maria Aranha Matarazzo inventariante e outro Agravada Flavia Matarazzo Comarca São Paulo Rel Des José Carlos Ferreira Alves j 04102011 Pontuese que sucessivamente outros acórdãos da Corte Paulista seguiram tais premissas na contramão do aresto do STJ ver TJSP Agravo de Instrumento 02654632220118260000 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado j 15032012 data de registro 20032012 e Agravo de Instrumento 0080738 5820128260000 Limeira 4ª Câmara de Direito Privado j 30082012 data de registro 01092012 Ambos relatados pelo Des Milton Paul de Carvalho Filho Ao final de 2014 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu essa mesma lógica ao concluir pela concorrência sucessória do cônjuge casado pela separação convencional de bens Para o Relator Ministro Villas Bôas Cueva a regra do art 1829 inciso I do CC2002 é norma de ordem pública que não pode ser contrariada pelas partes não tendo sido a separação convencional arrolada entre as exceções de não concorrência Recurso Especial 1472945RJ j 23102014 publicado em 19112014 Em 2015 a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania acabou por consolidar o seu entendimento pela presença da concorrência sucessória no regime da separação convencional de bens estabilizando também essa divergência Conforme aresto publicado no Informativo n 562 da Corte com citação ao nosso entendimento doutrinário então em coautoria com José Fernando Simão No regime de separação convencional de bens o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão causa mortis com os descendentes do autor da herança Quem determina a ordem da vocação hereditária é o legislador que pode construir um sistema para a separação em vida diverso do da separação por morte E ele o fez estabelecendo um sistema para a partilha dos bens por causa mortis e outro sistema para a separação em vida decorrente do divórcio Se a mulher se separa se divorcia e o marido morre ela não herda Esse é o sistema de partilha em vida Contudo se ele vier a morrer durante a união ela herda porque o Código a elevou à categoria de herdeira São como se vê coisas diferentes Ademais se a lei fez algumas ressalvas quanto ao direito de herdar em razão do regime de casamento ser o de comunhão universal ou parcial ou de separação obrigatória não fez nenhuma quando o regime escolhido for o de separação de bens não obrigatório de forma que nesta hipótese o cônjuge casado sob tal regime bem como sob comunhão parcial na qual não haja bens comuns é exatamente aquele que a lei buscou proteger pois em tese ele ficaria sem quaisquer bens sem amparo já que segundo a regra anterior além de não herdar em razão da presença de descendentes ainda não haveria bens a partilhar Essa aliás é a posição dominante hoje na doutrina nacional embora não uníssona No mesmo sentido caminha o Enunciado 270 do CJF aprovado na III Jornada de Direito Civil ao dispor que O art 1829 inc I só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos o falecido possuísse bens particulares hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens devendo os bens comuns meação ser partilhados exclusivamente entre os descendentes Ressaltase ainda que o art 1829 I do CC ao elencar os regimes de bens nos quais não há concorrência entre cônjuge supérstite e descendentes do falecido menciona o da separação obrigatória e faz constar entre parênteses o art 1640 parágrafo único Significa dizer que a separação obrigatória a que alude o dispositivo é aquela prevista no artigo mencionado entre parênteses Como registrado na doutrina a menção ao art 1640 constitui equívoco a ser sanado Tal dispositivo legal não trata da questão A referência correta é ao art 1641 que elenca os casos em que é obrigatória a adoção do regime de separação Nessas circunstâncias uma única conclusão é possível quando o art 1829 I do CC diz separação obrigatória está referindose apenas à separação legal prevista no art 1641 cujo rol não inclui a separação convencional Assim de acordo com art 1829 I do CC a concorrência é afastada apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art 1641 do CC uma vez que o cônjuge qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal é herdeiro necessário art 1845 do CC Precedentes citados REsp 1430763SP 3ª Turma DJe 02122014 e REsp 1346324SP 3ª Turma DJe 02122014 STJ REsp 1382170SP Rel Min Moura Ribeiro Rel para acórdão Min João Otávio de Noronha j 22042015 DJe 26052015 Portanto eis outra divergência que parece ter sido pacificada em sede da jurisprudência superior seguindo os julgadores por bem a posição majoritária da doutrina brasileira Reiterese que pelo Novo CPC tal posição vincula os advogados art 332 inc III e os julgadores de primeira e segunda instância art 489 1º inc VI Novamente diante do decisum do STF de equalização das entidades familiares essa forma de pensar o Direito das Sucessões passa a incidir para os casos de união estável se os companheiros fizerem a opção pelo regime da separação convencional por força de contrato de convivência Superadas tais observações outra regra importante consta do art 1832 do CC outra novidade introduzida no sistema cuja redação merece destaque Art 1832 Em concorrência com os descendentes art 1829 inciso I caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer Novamente diante da equiparação sucessória feita pelo STF em julgamento encerrado no ano de 2017 Informativo n 864 da Corte o comando transcrito passa a ter incidência para a união estável o que foi reconhecido em 2019 do STJ em julgado que ainda será aqui mais bem explicado STJ REsp 1617501RS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11062019 DJe 01072019 De início a norma enuncia que o cônjuge e agora o convivente recebe o mesmo quinhão que receberem os descendentes Ademais o comando consagra a reserva de 14 da herança ao cônjuge ou companheiro atualmente se ele for ascendente dos descendentes com quem concorrer Assim se o cônjuge ou companheiro concorrer somente com descendentes do falecido não haverá a referida reserva Na verdade a questão somente ganha relevo se houver a concorrência com mais de três descendentes do falecido situação em que a reserva da quarta parte ficaria em xeque Pois bem o debate que o dispositivo desperta tem relação com a chamada sucessão híbrida expressão de Giselda Hironaka presente quando o cônjuge ou convivente concorre com descendentes comuns de ambos e com descendentes exclusivos do autor da herança42 Isso porque tal hipótese não foi prevista pelo legislador presente uma lacuna normativa Duas são as correntes fundamentais que surgem conforme consta da tabela doutrinária elaborada por Francisco Cahali 1ª Corrente Majoritária Havendo sucessão híbrida não se deve fazer a reserva da quarta parte ao cônjuge ou ao companheiro na atualidade tratandose todos os descendentes como exclusivos do autor da herança Assim entendem Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dais Maria Helena Diniz Maria Helena Braceiro Daneluzzi Mário Delgado Mário Roberto Carvalho de Faria Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso além do presente autor Em sua obra lançada no ano de 2014 igualmente se posicionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 43 O entendimento prestigia os filhos em detrimento do cônjuge sendo essa a opção constitucional na opinião deste autor Adotando a premissa na V Jornada de Direito Civil aprovouse o seguinte enunciado Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida Enunciado n 527 A destacada ementa doutrinária e todas essas afirmações têm incidência agora para a concorrência do companheiro com os descendentes eis que foi ele incluído no art 1829 do Código Civil pela decisão do STF de maio de 2017 2ª Corrente Minoritária Em havendo sucessão híbrida deve ser feita a reserva da quarta parte ao cônjuge tratandose todos os descendentes como comuns Assim pensam Francisco José Cahali José Fernando Simão e Sílvio de Salvo Venosa44 Sobre esse tema em 2019 surgiu importante precedente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça aqui outrora destacado mencionando este autor e seguindo o entendimento por mim compartilhado de que não deve ocorrer a reserva da quarta parte em havendo concorrência híbrida Pontuese que o caso dizia respeito a união estável e não a casamento fazendo incidir a equalização sucessória entre as entidades familiares conforme a tão citada decisão do STF Nos seus exatos termos a interpretação mais razoável do enunciado normativo do art 1832 do Código Civil é a de que a reserva de 14 da herança restringese à hipótese em que o cônjuge ou companheiro concorrem com os descendentes comuns Enunciado 527 da Jornada de Direito Civil A interpretação restritiva dessa disposição legal assegura a igualdade entre os filhos que dimana do Código Civil art 1834 do CCB e da própria Constituição Federal art 227 6º da CF bem como o direito dos descendentes exclusivos não verem seu patrimônio injustificadamente reduzido mediante interpretação extensiva de norma Não haverá falar em reserva quando a concorrência se estabelece entre o cônjugecompanheiro e os descendentes apenas do autor da herança ou ainda na hipótese de concorrência híbrida ou seja quando concorrem descendentes comuns e exclusivos do falecido Especificamente na hipótese de concorrência híbrida o quinhão hereditário do consorte há de ser igual ao dos descendentes STJ REsp 1617501RS 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11062019 DJe 01072019 Esperase que outros julgados estaduais sigam esse mesmo entendimento superior que traduz a mais correta interpretação do vigente sistema sucessório brasileiro Superado o estudo da concorrência do cônjuge ou companheiro com os descendentes em relação ao direito sucessório dos últimos os em grau mais próximo excluem os mais remotos salvo o direito de representação categoria que ainda será estudada art 1833 do CC Desse modo ilustrando se o falecido deixou dois filhos e quatro netos filhos dos primeiros a herança será atribuída aos primeiros Se o falecido deixar apenas quatro netos e dois bisnetos os últimos filhos dos primeiros são os netos que herdam e assim sucessivamente Em todos os casos apontados os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes art 1834 do CC Por razões óbvias um filho não pode receber por sucessão legítima mais do que outro o que representaria atentado ao princípio da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da CF1988 Na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe conforme se achem ou não no mesmo grau art 1835 do CC Conforme leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka dizse por cabeça a sucessão em que a herança se reparte um a um no sentido de cada parte vir a ser entregue a um sucessor direto45 Por outra via a sucessão dizse por estirpe quando a herança não se reparte um a um relativamente aos chamados a herdar mas sim na proporção dos parentes de mesmo grau vivo ou que sendo mortos tenham deixado prole ainda viva46 Dessa forma sendo herdeiros dois filhos do falecido que são irmãos sucedem por cabeça Sendo herdeiros um filho e um neto do falecido o último por representação o primeiro herda por cabeça e o último por estirpe As expressões serão esclarecidas oportunamente quando do estudo do direito de representação Para encerrar o tópico a respeito da sucessão dos descendentes é preciso aqui relembrar o teor da recente e também revolucionária decisão do Supremo Tribunal Federal de setembro de 2016 na análise da repercussão geral sobre a parentalidade socioafetiva publicada no seu Informativo n 840 da Corte Conforme exposto no capítulo anterior desta obra a tese firmada por maioria foi a seguinte a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Recurso Extraordinário 898060SC com repercussão geral Rel Min Luiz Fux Além de reconhecer a possibilidade de vínculos múltiplos parentais a denominada multiparentalidade uma das grandes contribuições do aresto foi de consolidar a posição de que a socioafetividade é forma de parentesco civil em posição de igualdade diante do parentesco biológico Nesse sentido destaquese o seguinte trecho do voto do Ministro Relator a compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar a saber i pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais ii pela descendência biológica ou iii pela afetividade A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética como natural emanação do direito de personalidade de um ser A afetividade enquanto critério por sua vez gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça reconhecendose a posse do estado de filho e consequentemente o vínculo parental em favor daquele que utilizasse o nome da família nominatio fosse tratado como filho pelo pai tractatio e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade reputatio Como ainda se extrai do julgamento tal reconhecimento deve se dar para todos os fins jurídicos inclusive alimentares e sucessórios Nesse sentido o Enunciado n 632 da VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em abril de 2018 estabelece que nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna o filho terá direito à participação na herança de todos os ascendentes reconhecidos Na mesma esteira o Enunciado n 33 do IBDFAM aprovado no seu XII Congresso Brasileiro realizado em outubro de 2019 o reconhecimento da filiação socioafetiva ou da multiparentalidade gera efeitos jurídicos sucessórios sendo certo que o filho faz jus às heranças assim como os genitores de forma recíproca bem como dos respectivos ascendentes e parentes tanto por direito próprio como por representação Com a consolidação da tese é possível que alguém herde de dois pais e uma mãe ou de um pai e duas mães mais um grande desafio para ser analisado e refletido pelos estudiosos do Direito das Sucessões no Brasil Como se verá a seguir dois pais o biológico e o socioafetivo também podem herdar concomitantemente de um mesmo filho não tendo o nosso legislador previsto tal situação expressamente o que gera 983 mais uma dúvida a ser sanada pela doutrina e pela jurisprudência nos próximos anos Para que não pairem dúvidas sobre essas afirmações é preciso destacar outro trecho do voto do Ministro Fux a pluriparentalidade no Direito Comparado pode ser exemplificada pelo conceito de dupla paternidade dual paternity construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana EUA desde a década de 1980 para atender ao mesmo tempo ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade Doutrina Os arranjos familiares alheios à regulação estatal por omissão não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade por isso que merecem tutela jurídica concomitante para todos os fins de direito os vínculos parentais de origem afetiva e biológica a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana art 1º inc III e da paternidade responsável art 226 7º Como palavras finais reiterese que a tese firmada também acaba por possibilitar que os filhos demandem os pais biológicos para obter o vínculo de filiação com intuitos alimentares e sucessórios mesmo havendo filhos socioafetivos Seguese assim o caminho que já vinha sendo percorrido pelo Superior Tribunal de Justiça e que era por nós criticado anteriormente Esse foi um dos pontos negativos da tese firmada na opinião deste autor pois possibilita demandas frívolas promovidas pelos filhos com claro intuito patrimonial especialmente com vistas à herança de um pai mais rico Na opinião deste autor pedidos como esse devem ser evitados sempre que possível pelo Poder Judiciário brasileiro Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge ou companheiro Nos termos dos arts 1829 II e 1836 do CC na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes herdeiros de segunda classe do mesmo modo em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente Assim se o falecido não deixou filhos mas apenas pais e uma esposa ou companheira o direito sucessório é reconhecido a favor dos três pai mãe esposa ou companheira Ou ainda um homem pode deixar uma mãe e uma esposa ou companheira havendo concorrência sucessória entre as últimas mãe esposa ou companheira Todas as menções à convivente mais uma vez se devem à recente decisão do STF de equalização sucessória da união estável ao casamento publicado no Informativo n 864 da Corte maio de 2017 Com o reconhecimento da multiparentalidade se o falecido deixar um pai biológico um pai socioafetivo uma mãe e uma esposa os seus bens serão divididos entre os quatro também em concorrência No que concerne à concorrência do cônjuge ou convivente com os ascendentes não há qualquer influência do regime de bens Nesse sentido clara é a proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil de 2015 in verbis o regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do cônjuge com descendentes do falecido Enunciado n 609 Do mesmo modo como ocorre com a sucessão dos descendentes na classe dos ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto sem distinção de linhas art 1836 1º do CC Não se pode esquecer e o tema ainda será estudado que não existe direito de representação em relação aos ascendentes Exemplificando se o falecido deixou pais e avós os dois primeiros herdam na mesma proporção Além disso havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra aos da linha materna art 1836 2º do CC Para ilustrar se o falecido não deixou pais mas apenas avós paternos e maternos a herança é dividida inicialmente em duas partes uma para cada linha Depois a herança é dividida entre os avós em cada grupo que recebem quotas iguais Todavia se o falecido deixou três avós dois na linha paterna e um na linha materna estão presentes a igualdade de graus e a diversidade de linhas Assim metade da herança é atribuída aos avós paternos e outra metade para a avó materna47 Aqui surge a questão a ser resolvida quanto à multiparentalidade e que antes foi destacada O problema foi levantado na doutrina por Anderson Schreiber Segundo o jurista se uma pessoa pode receber herança de dois pais é preciso recordar que também pode ocorrer o contrário pois a tese aprovada produz efeitos em ambas as direções direito do filho em relação aos múltiplos pais ou mães mas também direitos dos múltiplos pais ou mães em relação ao filho Assim o que ocorre caso o filho venha a falecer antes dos pais sem deixar descendentes A resposta da lei brasileira sempre foi a de que os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra metade aos da linha materna Código Civil art 1836 Em primeiro grau isso significava que o pai recebia a metade dos bens e a mãe a outra metade Agora indagase como será feita a distribuição nessa hipótese a mãe recebe metade e cada pai recebe um quarto da herança Ou se divide a herança igualmente entre os três para que a posição de pai não seja diminuída em relação à posição de mãe ou vice versa48 Aplicandose os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade este autor entende que a herança deve ser dividida de forma igualitária entre todos os ascendentes sejam biológicos ou socioafetivos Exatamente nesse sentido na VIII Jornada de Direito Civil em 2018 aprovouse o Enunciado n 642 preceituando que nas hipóteses de multiparentalidade havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores Para encerrar o presente tópico a respeito do montante a que tem direito o cônjuge ou companheiro quando concorre com os ascendentes duas são as regras previstas pelo art 1837 do CC Concorrendo o cônjuge ou companheiro com dois ascendentes de primeiro grau pai ou mãe terá direito a um terço da herança Então naquele primeiro exemplo em que o falecido deixou os pais e a esposa ou convivente os três terão direitos sucessórios na mesma proporção ou seja em 13 da herança Concorrendo o cônjuge ou companheiro somente com um ascendente de primeiro grau ou com outros ascendentes de graus diversos terá direito a metade da herança Primeiro exemplo o falecido deixou a mãe e a esposa ou companheira Cada uma recebe metade da herança Segundo exemplo o falecido deixou dois avós maternos e a esposa ou convivente A esposa ou companheira recebe metade da herança A outra metade é dividida entre as avós do falecido de forma igualitária Mais uma vez a inclusão da convivente ou companheiro decorre da equiparação sucessória feita pelo STF no emblemático julgamento de maio de 2017 que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil Advirtase por fim que outros problemas práticos podem surgir quanto à multiparentalidade eis que é preciso saber qual será a quota do cônjuge concorrendo com mais de dois pais e quatro avós do falecido agora incluindo os socioafetivos e os biológicos Assim por exemplo o cônjuge pode concorrer com quatro pais ou cinco seis sete ou até oito avós do de cujus A priori este autor respondia na edição de 2018 desta obra que deveria ser preservada a quota do cônjuge ou companheiro dividindose o restante de forma igualitária entre todos os pais ou avós biológicos e socioafetivos Porém influenciado por artigo publicado pelo Professor José Fernando Simão a minha primeira reflexão foi modificada Isso porque o jurista propõe uma interpretação teleológica do art 1837 do Código Civil buscando a sua finalidade Nas suas palavras se o objetivo da lei foi igualar pai mãe e cônjuge em matéria sucessória no caso de multiparentalidade a divisão da herança se dará por cabeça com grande facilitação do cálculo dos quinhões Vale repetir a seguinte ilustração apresentada pelo doutrinador João morre e deixa sua mulher Maria seu pai Antonio seu pai Pedro sua mãe Eduarda e sua mãe Rita 15 para Maria 15 para Antonio 15 para Pedro 15 para Rita e 15 para Eduarda Nesse exemplo a herança se divide em partes iguais E arremata com total razão 984 Essa é a solução a qual me filio porque também se filia Zeno Veloso Em leitura histórica o dispositivo não menciona partes iguais mas sim 13 pois não se poderia conceber alguém com mais de um pai ou uma mãe A multiparentalidade era algo inconcebível até bem pouco tempo Se tivesse a Comissão Elaboradora do Anteprojeto do Código Civil imaginado que a multiparentalidade seria algo viável certamente o artigo 1837 teria a seguinte redação Art 1837 Concorrendo com ascendentes em primeiro grau ao cônjuge tocará quinhão igual ao que a eles couber caberlheá a metade da herança se houver um só ascendente ou se maior for aquele grau49 Reafirmese portanto que a outra recente decisão do STF sobre a parentalidade socioafetiva alterou as balizas não só do Direito de Família mas também do Direito das Sucessões Brasileiro Da sucessão do cônjuge ou companheiro isoladamente Faltando descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro e isoladamente ao cônjuge sobrevivente que está na terceira classe de herdeiros arts 1829 inc III e 1838 do CC Como se pode notar tal direito é reconhecido ao cônjuge independentemente do regime de bens adotado no casamento com o falecido Com as recentes decisões do STF publicadas no seu Informativo n 864 devese incluir o convivente em todas essas regras inclusive se houver uma relação homoafetiva A respeito do direito hereditário do cônjuge e agora também do companheiro é fundamental o estudo do polêmico art 1830 do CC que tem aplicação tanto para os casos em que o cônjuge sucede isoladamente quanto em concorrência com os descendentes e ascendentes Art 1830 Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente O dispositivo na atualidade também incide para o companheiro podendo haver grandes dificuldades práticas nessa subsunção como se verá seguir Vejamos de início a aplicação da norma ao casamento para depois demonstrar a sua incidência para a união estável equiparada sucessoriamente à primeira entidade familiar De acordo com a primeira parte do dispositivo se o cônjuge sobrevivente estava separado judicialmente ao tempo da morte do outro não terá direito sucessório reconhecido Devese atentar ao fato de que este autor segue a corrente que sustenta que a Emenda Constitucional 662010 retirou do sistema a separação de direito a incluir a separação judicial e a extrajudicial restando apenas o divórcio como forma de extinção do casamento Por esse caminho a primeira parte do comando somente se aplica às pessoas separadas judicialmente quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional perdendo em parte considerável a sua aplicação prática Essa forma de pensar é mantida repisese mesmo tendo o Código de Processo Civil de 2015 tratado da separação de direito especialmente da separação judicial O entendimento também é mantido mesmo com o surgimento em 2017 de acórdão da Quarta Turma do Superior Tribunal Justiça no sentido de que separação judicial ainda é possível juridicamente STJ REsp 1247098MS 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 14032017 DJe 16052017 Como não poderia ser diferente o presente autor filiase ao voto vencido do Ministro Salomão em especial pelas citações à nossa posição e de muitos outros juristas como Luiz Edson Fachin Paulo Lôbo Rolf Madaleno Zeno Veloso Álvaro Villaça Azevedo Maria Berenice Dias Cristiano Chaves Nelson Rosenvald Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho e Daniel Amorim Assumpção Neves este último com o forte argumento de que o Novo CPC não poderia ter repristinado a separação de direito A propósito cabe lembrar que cerca de cinco meses depois e mais uma vez lamentavelmente fez o mesmo a Terceira Turma da Corte ao julgar que a dissolução da sociedade conjugal pela separação não se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio pois versam acerca de institutos autônomos e distintos A Emenda à Constituição nº 662010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio O constituinte derivado reformador não revogou expressa ou tacitamente a legislação ordinária que cuida da separação judicial que remanesce incólume no ordenamento pátrio conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 arts 693 731 732 e 733 da Lei nº 131052015 A opção pela separação faculta às partes uma futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao rompimento da relação A possibilidade de eventual arrependimento durante o período de separação preserva indubitavelmente a autonomia da vontade das partes princípio basilar do direito privado O atual sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato STJ REsp 1431370SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 15082017 DJe 22082017 Essa votação foi unânime Apesar do surgimento desses acórdãos superiores reafirmese que este autor mantém sua posição de que a separação de direito a incluir tanto a separação judicial quanto a extrajudicial não persiste mais no sistema jurídico brasileiro A propósito vale lembrar que em maio de 2019 foi arguida repercussão geral a respeito do tema no âmbito do Supremo Tribunal Federal que deverá se pronunciar sobre a persistência ou não da separação de direito no ordenamento jurídico nacional desde a Emenda Constitucional 66 Voltandose ao debate central a segunda parte do art 1830 do CC2002 preconiza que o cônjuge separado de fato há mais de dois anos também não tem reconhecido o seu direito sucessório salvo se provar que o fim do casamento não se deu por culpa sua A menção à culpa é amplamente criticada pelos doutrinadores brasileiros Rolf Madaleno aponta e critica a existência de uma culpa mortuária a conduzir a uma prova diabólica Vejamos as suas lições Contudo se ainda é possível entender sem mais concordar que possam os cônjuges desafetos eternizar suas disputas no ventre de uma morosa e inútil separação judicial causal qualquer sentido pode ser encontrado na possibilidade aberta pelo atual codificador ao permitir pelo atual art 1830 do Código Civil que o cônjuge sobrevivente acione o Judiciário para discutir a culpa do esposo que já morreu Abre a nova lei o exame da culpa funerária ao prescrever que só conhece o direito sucessório do cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente É a pesquisa oficial da culpa mortuária passados até dois anos de fática separação quando toda a construção doutrinária e jurisprudencial já vinha apontando para a extinção do regime de comunicação patrimonial com a física separação dos cônjuges numa consequência de lógica coerência da separação objetiva pela mera aferição do tempo que por si mesmo sepulta qualquer antiga comunhão de vida50 Na esteira de suas palavras e conforme já manifestado em obra então escrita em coautoria com José Fernando Simão este autor entende que a menção à culpa deve ser vista com ressalvas prevalecendo na análise do intérprete apenas a separação de fato do casal51 De toda sorte ainda podem ser encontrados dois outros posicionamentos antagônicos Para um primeiro entendimento a culpa não pode ser mais debatida para fins de dissolução do casamento desde a entrada em vigor da Emenda do Divórcio EC 662010 Sendo assim também não pode ser discutida para fins sucessórios Assim pensam por exemplo Paulo Lôbo Maria Berenice Dias Rodrigo da Cunha Pereira Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Essa também é a opinião deste autor devendo ser feita uma leitura idealizada do art 1830 do Código Civil no seguinte sentido somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato Desse modo devem ser desconsideradas as menções ao prazo de dois anos e à culpa mortuária Para um segundo entendimento o art 1830 do CC permanece incólume tendo ampla aplicação pois em vigor devendo a citada culpa mortuária ou funerária ser investigada Alguns julgados estaduais fazem o comando incidir sem qualquer restrição inclusive com perquirição de culpa a título de exemplo TJMG Apelação Cível 104310502265690011 Monte Carmelo 2ª Câmara Cível Rel Des Caetano Levi Lopes j 02062009 DJEMG 23062009 TJMG Apelação Cível 104790509435190011 Passos 4ª Câmara Cível Rel Des Moreira Diniz j 05022009 DJEMG 27022009 TJSP Agravo de Instrumento 58260541 Acórdão 3509289 Batatais 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Octavio Helena j 03032009 DJESP 09062009 Mais recentemente aresto do Superior Tribunal de Justiça de 2015 adotou o mesmo caminho desconsiderando todas as manifestações doutrinárias no sentido de condenar a necessidade de prova da culpa mortuária inclusive citadas no acórdão Conforme o aresto que analisa o ônus da prova a respeito dessa culpa a sucessão do cônjuge separado de fato há mais de dois anos é exceção à regra geral de modo que somente terá direito à sucessão se comprovar nos termos do art 1830 do Código Civil que a convivência se tornara impossível sem sua culpa Na espécie consignou o Tribunal de origem que a prova dos autos é inconclusiva no sentido de demonstrar que a convivência da ré com o exmarido tornouse impossível sem que culpa sua houvesse Não tendo o cônjuge sobrevivente se desincumbido de seu ônus probatório não ostenta a qualidade de herdeiro STJ REsp 1513252SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 03112015 DJe 12112015 Entretanto mesmo com todas essas decisões os limites de subsunção do art 1830 do CC é tema ainda em aberto na doutrina e na jurisprudência nacionais residindo na norma um dos grandes desafios da civilística sucessória brasileira A propósito como destacado no início do tópico o art 1830 do Código Civil passa a incidir também para as hipóteses fáticas relativas à união estável diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal de equiparação sucessória das entidades familiares Informativo n 864 da Corte Assim devese considerar em vez do divórcio ou da separação de direito a dissolução da união estável que pode ser feita de forma judicial ou extrajudicial litigiosa ou consensual conforme o tratamento que consta do Código de Processo Civil de 2015 arts 693 a 699 731 a 733 Também nos casos de união estável devese considerar que a separação de fato do casal põe fim ao relacionamento e afasta o direito sucessório do companheiro na mesma linha da leitura idealizada que aqui propusemos seguindo farta doutrina Reiteremse nesse contexto as críticas antes formuladas sobre a aplicação do comando sucessório sem qualquer ressalva com as menções ao prazo de dois anos e à culpa mortuária o que pode gerar grandes dificuldades também para a visualização dos direitos hereditários do convivente Ato contínuo de estudo repisese que o art 1831 do Código Civil reconhece ao cônjuge sobrevivente seja qual for o regime de bens do casamento o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar Na esteira da melhor jurisprudência não importa se o imóvel é comum ou exclusivo do falecido reconhecendose o direito real em ambos os casos STJ REsp 826838RJ 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 25092006 DJU 16102006 p 373 A norma visa a proteger o direito de moradia do cônjuge direito fundamental reconhecido pelo art 6º da Constituição Federal Em sintonia com o comando pode ser citada a célebre tese do patrimônio mínimo de Luiz Edson Fachin segundo a qual se deve assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais para a manutenção de sua dignidade52 Leciona Zeno Veloso que tal direito real de habitação é personalíssimo tendo como destinação específica a moradia do titular que não poderá emprestar ou locar o imóvel a terceiro Aponta ainda o jurista paraense não parecer justo manter tal direito se o cônjuge constituir nova família53 Com o devido respeito às lições em casos excepcionais este autor entende que as duas regras podem ser quebradas aplicandose a ponderação a favor da moradia Vale lembrar mais uma vez que a técnica da ponderação está prevista no art 489 2º do CPC2015 E conforme Enunciado n 17 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro em 2015 a técnica de ponderação adotada expressamente pelo art 489 2º do Novo CPC é meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões De início imaginese que o cônjuge loca esse imóvel por questão de necessidade mínima utilizando o aluguel do imóvel para a locação de outro destinado para a sua moradia Em casos tais entende o presente autor que o direito pode ser mantido conforme já decidiu analisando socialmente a questão o Tribunal Gaúcho Agravo Interno Agravo de Instrumento Decisão monocrática Inventário Bem locado Direito real de aquisição do cônjuge sobrevivente Ainda que o cônjuge não resida no imóvel sendo este o único bem possui direito real de habitação Estando o imóvel locado e sendo o valor dos aluguéis utilizados na subsistência do cônjuge o valor deve ser auferido integralmente pelo cônjuge Deram Parcial Provimento TJRS Agravo 70027892637 Caxias do Sul 8ª Câmara Cível Rel Des Rui Portanova j 12032009 DOERS 20032009 p 40 Todavia não obstante todas essas afirmações recente julgado superior considerou que não se deve reconhecer o direito real de habitação quando o imóvel estiver locado ou cedido em comodato a terceiros Conforme trecho da ementa que analisa hipótese relativa a companheiro a interpretação sistemática do art 7º parágrafo único da Lei n 927896 em sintonia com as regras do CC1916 que regem a concessão do direito real de habitação conduzem à conclusão de que ao companheiro sobrevivente é igualmente vedada a celebração de contrato de locação ou de comodato não havendo justificativa teórica para nesse particular estabelecer se distinção em relação à disciplina do direito real de habitação a que faz jus o cônjuge sobrevivente especialmente quando o acórdão recorrido soberano no exame dos fatos concluiu inexistir prova de que a titular do direito ainda reside no imóvel que serviu de moradia com o companheiro falecido STJ REsp 1654060RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 02102018 DJe 04102018 O julgado também afastou a incidência das mesmas regras do bem de família para a categoria em questão na linha do que defendemos no Volume 6 da nossa coleção de Direito Civil pela falta de questionamento dessa matéria não se admite o recurso especial quando a questão que se pretende ver examinada analogia do direito real de habitação em relação ao bem de família não foi suscitada e decidida pelo acórdão recorrido nem tampouco foi suscitada em embargos de declaração Aguardemos novos acórdãos do Tribunal da Cidadania especialmente quanto ao último aspecto No que tange à constituição de nova família vislumbrase a hipótese em que o cônjuge habitante não tem boas condições financeiras ao contrário dos outros herdeiros descendentes que são inclusive proprietários de outros imóveis Seria justo desalojar o cônjuge pelo simples fato de constituir nova família Este autor entende que não ponderandose a favor da moradia e da família A solução pela ponderação em favor do direito à moradia previsto no art 6º da CF1988 foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgado do ano de 2018 que analisou se o reconhecimento do direito real de habitação a que se refere o artigo 1831 do Código Civil pressupõe a inexistência de outros bens no patrimônio do cônjugecompanheiro sobrevivente Como se afirmou no decisum os dispositivos legais relacionados com a matéria não impõem como requisito para o reconhecimento do direito real de habitação a inexistência de outros bens seja de que natureza for no patrimônio próprio do cônjugecompanheiro sobrevivente Isso porque o objetivo da lei é permitir que o cônjugecompanheiro sobrevivente permaneça no mesmo imóvel familiar que residia ao tempo da abertura da sucessão como forma não apenas de concretizar o direito constitucional à moradia mas também por razões de ordem humanitária e social já que não se pode negar a existência de vínculo afetivo e psicológico estabelecido pelos cônjugescompanheiros com o imóvel em que no transcurso de sua convivência constituíram não somente residência mas um lar STJ REsp 1582178RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 11092018 DJe 14092018 Notase um claro abrandamento do texto legal com vistas a proteger um direito social e fundamental o que é correto e preciso tecnicamente Há portanto certa contradição entre esse último julgado e o anterior que não admitiu o reconhecimento do direito real de habitação no caso de imóvel cedido a terceiro Ademais merece críticas mais uma vez pela proteção da moradia o Enunciado n 271 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil pelo qual o cônjuge pode 985 renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública sem prejuízo de sua participação na herança Na opinião deste autor o direito real de habitação é irrenunciável por envolver a consagração do direito fundamental à moradia nas relações privadas art 6º da CF1988 Repisese que nessa linha a jurisprudência do STJ entende que o Bem de Família pela mesma razão é irrenunciável ver por todos STJ AgRgAg 426422PR 3ª Turma Rel Des Conv Paulo Furtado j 27102009 DJE 12112009 e AgRgAg 1114259RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 26052009 DJE 08062009 Para encerrar o tema como se verá a seguir ao companheiro ou convivente sobrevivente também deve ser reconhecido o direito real de habitação O assunto será abordado em tópico próprio diante do debate de quais os limites desse reconhecimento diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal de equalização sucessória das entidades familiares julgados publicados no Informativo n 864 da Corte de maio de 2017 Da sucessão dos colaterais Os colaterais são herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária art 1829 inc IV do CC Deve ficar claro de imediato que em relação a tais parentes o cônjuge e agora o companheiro não concorre Estabelece o art 1839 do CC em leitura atualizada com a decisão do STF de maio de 2017 que se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente nas condições estabelecidas no art 1830 serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau Desse modo são herdeiros os irmãos os tios os sobrinhos os primos os tiosavós e os sobrinhos netos Além desses parentes não há direitos sucessórios tampouco relação de parentesco art 1592 do CC Pois bem a sucessão dos colaterais não é simples devendo ser expostas as regras de forma pontual para posterior ilustração Vejamos 1ª Regra Na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos art 1840 do CC Assim sendo os irmãos colaterais de segundo grau excluem os sobrinhos e tios colaterais de terceiro grau Ainda ilustrando os sobrinhos e tios colaterais de terceiro grau excluem os primos sobrinhosnetos e tiosavós colaterais de quarto grau Porém conforme se verá se o falecido deixou um irmão e um sobrinho filho de outro irmão premorto o último terá direito sucessório junto ao irmão do falecido vivo por força do direito de representação 2ª Regra Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar art 1841 do CC Os irmãos bilaterais o u germanos são aqueles com mesmo pai e mesma mãe Os irmãos unilaterais ou meioirmãos são aqueles com mesmo pai ou mesma mãe Se a identidade for de pai os irmãos são unilaterais consanguíneos se de mãe os irmãos são unilaterais uterinos De acordo com a norma se o falecido deixar um irmão bilateral e um unilateral o primeiro recebe 6666 da herança e o último 3333 Na opinião deste autor não há qualquer inconstitucionalidade nessa previsão por suposta discriminação De início destaquese que a norma se refere a irmãos e não a filhos não sendo o caso de invocar o art 227 6º da CF1988 Ademais o dispositivo parece estar situado na segunda parte da isonomia constitucional art 5º da CF1988 na especialidade eis que a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais E como bem aponta Zeno Veloso A solução deste artigo se justifica porque como se diz o irmão bilateral é irmão duas vezes o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado Por esse fato o irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão unilateral54 3ª Regra Não concorrendo à herança irmão bilateral herdarão em partes iguais os irmãos unilaterais art 1842 do CC Exemplo 986 se o falecido deixar quatro irmãos dois unilaterais uterinos e dois unilaterais consanguíneos cada um destes receberá 25 da herança 4ª Regra Conforme consta do art 1843 caput do CC na falta de irmãos herdarão os filhos destes sobrinhos Na falta dos sobrinhos herdarão os tios Como se observa os sobrinhos têm prioridade sobre os tios por opção legislativa apesar de serem parentes de mesmo grau terceiro Em complemento se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos herdarão por cabeça art 1843 1º do CC Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles o que é decorrência daquela regra anterior art 1843 2º do CC Por fim se todos forem filhos de irmãos bilaterais ou todos de irmãos unilaterais herdarão por igual art 1843 3º do CC Insta observar que o CC2002 não traz regras a respeito da sucessão dos colaterais de quarto grau primos sobrinhosnetos e tiosavós Também não trata da situação de haver apenas sobrinhosnetos bilaterais e sobrinhosnetos unilaterais Devese concluir em relação a tais parentes que herdam sempre por direito próprio55 Ato contínuo de conclusão como são parentes de mesmo grau um não exclui o direito do outro Desse modo se o falecido deixou somente um primo um tioavô e um sobrinhoneto os três receberão a herança em quotas iguais O mesmo deve ser dito nos casos de concorrência de sobrinhosnetos bilaterais com unilaterais Da sucessão do companheiro O polêmico art 1790 do CC e suas controvérsias principais até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal As primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema Análise do direito real de habitação do companheiro Como antes destacado um dos dispositivos mais criticados e comentados da atual codificação privada sempre foi relativo à sucessão do companheiro merecendo destaque especial para os devidos aprofundamentos em sua dicção original Art 1790 A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nas condições seguintes I se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho II se concorrer com descendentes só do autor da herança tocarlheá a metade do que couber a cada um daqueles III se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança IV não havendo parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança De início sempre se afirmou que a norma estaria mal colocada introduzida entre as disposições gerais do Direito das Sucessões Isso se deu pelo fato de o tratamento relativo à união estável ter sido incluído no CC2002 nos últimos momentos de sua elaboração Pelo mesmo fato o companheiro não consta da ordem de vocação hereditária sendo tratado antes da decisão do STF como um herdeiro especial Deve ficar claro que o comando já tinha aplicação para os companheiros ou conviventes homoafetivos diante da histórica decisão de equiparação sucessória do Supremo Tribunal Federal de 5 de maio de 2011 Informativo n 625 do STF Sendo assim todas as menções sucessórias aos companheiros deveriam abranger aqueles que vivem em união homoafetiva sem qualquer distinção prática Reiterese que o STF entendeu dessa forma quando do julgamento de maio de 2017 agora de modo unificado como casamento Conforme consta do Informativo n 864 da Corte O Supremo Tribunal Federal STF afirmou que a Constituição prevê diferentes modalidades de família além da que resulta do casamento Entre essas modalidades está a que deriva das uniões estáveis seja a convencional seja a homoafetiva Frisou que após a vigência da Constituição de 1988 duas leis ordinárias equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável Lei 89711994 e Lei 92781996 O Código Civil no entanto desequiparou para fins de sucessão o casamento e as uniões estáveis Dessa forma promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias o que não é admitido pela Constituição que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia respeito e consideração O art 1790 do mencionado Código é inconstitucional porque viola os princípios constitucionais da igualdade da dignidade da pessoa humana da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso Na espécie a sucessão foi aberta antes de ser reconhecida pelo STF a equiparação da união homoafetiva à união estável e antes de o Conselho Nacional de Justiça ter regulamentado o casamento de pessoas do mesmo sexo Tal situação impede a conversão da união estável em casamento nos termos do art 226 3º da CF Diante disso a desequiparação é ainda mais injusta Pois bem como premissa fundamental para o reconhecimento do direito sucessório do companheiro ou companheira o caput do comando enunciava originalmente que somente haveria direitos quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união Desse modo comunicavamse os bens havidos pelo trabalho de um ou de ambos durante a existência da união estável excluindose bens recebidos a título gratuito por doação ou sucessão Deve ficar claro que a norma não estaria tratando de meação mas de sucessão ou herança independentemente do regime de bens adotado Por isso em regra afirmavase que o companheiro seria meeiro e herdeiro como regra eis que no silêncio das partes valeria para a união estável o regime da comunhão parcial de bens art 1725 do CC Cumpre destacar que tais premissas foram adotadas e citadas em acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado Recurso especial Direito das sucessões Arts 1659 VI e 1790 II ambos do Código Civil Distinção entre herança e participação na sociedade conjugal Proporção do direito sucessório da companheira em relação ao do descendente exclusivo do autor da herança 1 Os arts 1659 VI e o art 1790 II ambos do Código Civil referemse a institutos diversos o primeiro dirigese ao regime de comunhão parcial de bens no casamento enquanto o segundo direcionase à regulação dos direitos sucessórios ressoando inequívoca a distinção entre os institutos da herança e da participação na sociedade conjugal 2 Tratandose de direito sucessório incide o mandamento insculpido no art 1790 II do Código Civil razão pela qual a companheira concorre com o descendente exclusivo do autor da herança que deve ser calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência excetuandose o recebido mediante doação ou herança Por isso que lhe cabe a proporção de 13 do patrimônio a metade da quotaparte destinada ao herdeiro 3 Recurso especial parcialmente provido acompanhando o voto do Relator STJ REsp 887990PE 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves Rel Min Luis Felipe Salomão j 24052011 DJe 23112011 Como antes pontuado alguns doutrinadores brasileiros sempre sustentaram ser o dispositivo totalmente inconstitucional pelo fato de seu caput limitar o direito sucessório do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável Dois sempre se destacaram nessas afirmações os Professores Zeno Veloso e Giselda Hironaka Segundo a Mestra das Arcadas o art 1790 do CC restringiu a possibilidade de incidência do direito sucessório do companheiro à parcela patrimonial do monte partível que houvesse sido adquirido na constância da união estável não se estendendo portanto àquela outra quota patrimonial relativa aos bens particulares do falecido amealhados antes da evolução da vida em comum A nova lei limitou e restringiu assim a incidência do direito a suceder do companheiro apenas àquela parcela de bens que houvessem sido adquiridos na constância da união estável a título oneroso Que discriminação flagrante perpetuou o legislador diante da idêntica hipótese se a relação entre o falecido e o sobrevivente fosse uma relação de casamento e não de união estável56 Igualmente Zeno Veloso comentava que a restrição aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável prevista no art 1790 do CC2002 não teria nenhuma razão quebra todo o sistema podendo gerar consequências extremamente injustas a companheira de muitos anos de um homem rico que possuía vários bens na época que iniciou o relacionamento afetivo não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu onerosamente outros bens durante o tempo de convivência Ficará essa mulher se for pobre literalmente desamparada a não ser que o falecido vencendo as superstições que rodeiam o assunto tivesse feito um testamento que a beneficiasse57 Em outra obra de sua autoria o jurista demonstrava claramente seguir a tese da inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil aduzindo que ao longo desta exposição e diversas vezes mencionei que a sucessão dos companheiros foi regulada de maneira lastimável incidindo na eiva da inconstitucionalidade violando princípios fundamentais especialmente o da dignidade da pessoa humana o da igualdade o da não discriminação58 Como visto em 31 de agosto de 2016 o Supremo Tribunal Federal começou a julgar a controvérsia em sede de repercussão geral Sete votos já reconheciam a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil e a necessidade de equiparação da união estável ao casamento para os fins sucessórios O julgamento foi encerrado em 10 de maio de 2017 reunido com outra demanda de debate sobre os direitos sucessórios advindos de união estável homoafetiva Por maioria foi firmada a seguinte tese para os fins de repercussão geral no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 publicada no Informativo n 864 do STF Reiterese ainda que votaram pela inconstitucionalidade além do Ministro Relator Luis Roberto Barroso os Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki e Alexandre de Moraes em substituição no segundo julgamento Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello Gilmar Mendes e Cármen Lúcia Foram vencidos os Ministros Dias Toffoli Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que não viam inconstitucionalidade no art 1790 do Código Civil Pois bem a ementa do decisum foi assim elaborada pelo Ministro Relator Direito constitucional e civil Recurso extraordinário Repercussão geral Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros 1 A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima além da que resulta do casamento Nesse rol incluemse as famílias formadas mediante união estável 2 Não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição 3 Assim sendo o art 1790 do Código Civil ao revogar as Leis nºs 897194 e 927896 e discriminar a companheira ou companheiro dandolhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa ou ao marido entra em contraste com os princípios da igualdade da dignidade humana da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso 4 Com a finalidade de preservar a segurança jurídica o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública 5 Provimento do recurso extraordinário Afirmação em repercussão geral da seguinte tese No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral O voto iniciase com a demonstração da grande divergência sobre o assunto havendo julgamentos conflitantes entre os Tribunais Estaduais sobre a inconstitucionalidade da norma Assim a título ilustrativo os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio de Janeiro chegaram a conclusões opostas sobre a questão ambos em sede de arguição de inconstitucionalidade O TJSP a exemplo do TJMG entendeu pela constitucionalidade do art 1790 do CC2002 enquanto o TJRJ manifestouse pela sua inconstitucionalidade No Superior Tribunal de Justiça a controvérsia acerca da constitucionalidade do dispositivo do Código Civil chegou a ser afetada à Corte Especial No entanto ainda não houve decisão final de mérito Por fim vale observar que o Supremo Tribunal Federal no RE 646721 reconheceu repercussão geral a outro recurso que trata da validade do art 1790 do Código Civil de 2002 mas que tem como foco sua aplicação às uniões homoafetivas A variação existente nos Tribunais Estaduais ainda será exposta nesta edição do livro mais à frente para eventuais estudos sobre a evolução históricojurisprudencial da controvérsia Na sequência o voto do Ministro Relator demonstra na linha do que foi exposto neste livro e citando a doutrina de Giselda Hironaka que o fundamento do Direito das Sucessões é a noção de continuidade patrimonial como fator de proteção de coesão e de perpetuidade da família O regime sucessório no país envolve a ideia de proteção em dois graus de intensidade O grau fraco aplicase à parte disponível da herança em relação à qual o sucedido tem liberdade para dispor desde que respeitados os requisitos legais para sua manifestação de vontade Quanto a essa parte a lei tem caráter supletivo conferindo direito de herança aos herdeiros vocacionados somente no caso de inexistir testamento Já o grau forte referese à parte indisponível da herança a chamada legítima que corresponde à metade dos bens da herança que a lei impõe seja transferida a determinadas pessoas da família os herdeiros necessários que só deixarão de recebêla em casos excepcionais também previstos em lei Sobre essa parcela o sucedido não tem liberdade de decisão pois se trata de norma cogente Expõese assim a evolução do conceito de família desde o casamento indissolúvel passando pelos novos vínculos de filiação e chegandose ao reconhecimento da união estável Conforme o Ministro Barroso durante a segunda metade do século XX porém operouse uma lenta e gradual evolução nesta concepção na sociedade brasileira com o reconhecimento de múltiplos modelos de família Nesse período parcela significativa da população já integrava de fato núcleos familiares que embora não constituídos pelo casamento eram caracterizados pelo vínculo afetivo e pelo projeto de vida em comum Era o caso de uniões estáveis de uniões homoafetivas e também de famílias monoparentais pluriparentais ou anaparentais sem pais como a formada por irmãos ou primos Na estrutura social o pluralismo das relações familiares sobrepôsse à rigidez conceitual da família matrimonial Também de acordo com o voto condutor do Ministro Roberto Barroso a Constituição Federal reconheceu expressamente como entidades familiares o casamento a união estável entre o homem e a mulher e a família monoparental Afirmase o pluralismo das entidades familiares sendo o rol previsto no art 226 do Texto Maior meramente exemplificativo ou numerus apertus Destacase a visão civilconstitucional do ordenamento jurídico com a valorização da dignidade da pessoa humana e da repersonalização do Direito Civil a consagração da dignidade da pessoa humana como valor central do ordenamento jurídico e como um dos fundamentos da República brasileira art 1º III CF1988 foi o vetor e o ponto de virada para essa gradativa ressignificação da família A Carta de 1988 inspirou a repersonalização do Direito Civil fazendo com que as normas civilistas passassem a ser lidas a partir da premissa de que a pessoa humana é o centro das preocupações do Direito que é dotada de dignidade e que constitui um fim em si próprio A família passou então a ser compreendida juridicamente de forma funcionalizada ou seja como um instrumento provavelmente o principal para o desenvolvimento dos indivíduos e para a realização de seus projetos existenciais Não é mais o indivíduo que deve servir à família mas a família que deve servir ao indivíduo STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral Como um dos fundamentos para a tese de inconstitucionalidade do art 1790 do CC o Ministro Relator argumenta que o sistema sucessório anterior ao Código Civil de 2002 construído sob a égide das Leis 89711994 e 92781996 era mais favorável ao companheiro do que o então vigente tendo ocorrido então um verdadeiro retrocesso social Isso porque havia uma tendência de equiparar o casamento à união estável na sucessão como antes se expôs incluindo o companheiro no rol do art 1603 do Código Civil de 1916 ao lado do cônjuge Por isso houve um passo atrás que não pode ser admitido no sistema constitucional brasileiro Suas palavras mais uma vez merecem destaque Após a Constituição de 1988 e antes da edição do CC2002 o regime jurídico da união estável foi objeto de duas leis específicas as Leis nº 8971 de 29121994 e nº 9278 de 10021996 A primeira delas Lei nº 89711994 praticamente reproduziu o regime sucessório estabelecido para os cônjuges no CC1916 vigente à época Desse modo i estabeleceu que o companheiro seria o terceiro na ordem sucessória atrás dos descendentes e dos ascendentes ii concedeulhe direito de usufruto idêntico ao do cônjuge sobrevivente e iii previu o direito do companheiro à meação quanto aos bens da herança adquiridos com sua colaboração Embora esta Lei não tenha tornado o companheiro um herdeiro necessário era apenas herdeiro legítimo tal regramento em nada diferia daquele previsto para o cônjuge que também não era herdeiro necessário no CC1916 A diferença entre os dois regimes sucessórios era basicamente a ausência de direito real de habitação para o companheiro Tal direito era concedido somente aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal apenas enquanto permanecessem viúvos e ainda assim só incidia sobre o imóvel residencial da família que fosse o único daquela natureza a inventariar Porém logo essa diferença foi suprimida A Lei nº 92781996 ao reforçar a proteção às uniões estáveis concedeu direito real de habitação aos companheiros E o fez sem exigir o regime de comunhão universal de bens nem que o imóvel residencial fosse o único de tal natureza Ou seja a legislação existente até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 previa um regime jurídico sucessório até mesmo mais favorável ao companheiro do que ao cônjuge As leis relativas ao regime sucessório nas uniões estáveis foram portanto progressivamente concretizando aquilo que a CF1988 já sinalizava cônjuges e companheiros devem receber a mesma proteção quanto aos direitos sucessórios pois independentemente do tipo de entidade familiar o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que viva uma vida digna Conforme já adiantado o Direito Sucessório brasileiro fundase na noção de que a continuidade patrimonial é fator fundamental para a proteção para a coesão e para a perpetuação da família STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral Tendo como norte as doutrinas de Zeno Veloso e de Giselda Hironaka o Ministro Barroso demonstra as então discrepâncias sucessórias existentes entre o casamento e a união estável o que para ele não tem qualquer razão de ser no plano sucessório Reconhece que de fato existem diferenças entre casamento e união estável não se podendo falar em equiparação absoluta Porém não se pode admitir qualquer hierarquia entre as duas entidades familiares Para tanto o Relator utiliza alguns mecanismos de interpretação jurídica Iniciandose pela interpretação semântica ou literal firma a premissa segundo a qual a Constituição estabelece de forma inequívoca que a família tem especial proteção do Estado sem que exista qualquer menção a um modelo de família que seja mais ou menos merecedor desta proteção Utilizandose da interpretação teleológica interroga quais seriam os fins sociais do art 226 da Constituição Federal Para o julgador parece inequívoco que a finalidade da norma seria a de garantir a proteção das famílias como instrumento para a tutela dos seus membros impedindo qualquer discriminação entre os indivíduos unicamente como resultado do tipo de entidade familiar que constituírem Partindo para a interpretação histórica o citado dispositivo da Constituição é inclusivo e não exclusivo ou segregativo não havendo qualquer intuito de divisão ou fracionamento das famílias em primeira e segunda classe Por fim pela interpretação sistemática buscase a unidade e a harmonia do sistema jurídico Nesse contexto pontua que o legislador pode atribuir regimes jurídicos diversos ao casamento e à união estável Todavia como será detalhado adiante a partir da interpretação conjunta de diversos dispositivos da Constituição de 1988 que trazem a noção de funcionalização da família alcançase uma segunda constatação importante só será legítima a diferenciação de regimes entre casamento e união estável se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos Quanto ao fato de o art 226 da Constituição Federal mencionar a conversão da união estável em casamento conclui o Ministro Barroso que isso não reflete qualquer preferência hierarquizada do casamento diante da união estável O objetivo da previsão foi apenas de representar o desejo do Estado em garantir maior segurança jurídica às relações sociais Nesse contexto pondera que seria mais seguro e conveniente para o sistema jurídico que todas as uniões fossem formalizadas pelo casamento Mas uma coisa é ser mais seguro e outra totalmente diferente é constituir condição para que os indivíduos sejam tratados com igual respeito e dignidade Partindo para o cerne fundamental de seu voto para o Ministro Relator haveria inconstitucionalidade no art 1790 do Código Civil pela violação a três princípios constitucionais a o da dignidade da pessoa humana b o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e c o da vedação ao retrocesso No que concerne à dignidade humana para o Ministro Barroso esta deve ser entendida como valor intrínseco que postula que todos os indivíduos têm igual valor e por isso merecem o mesmo respeito e consideração Isso implica a proibição de discriminações ilegítimas devido à raça cor etnia nacionalidade sexo ou idade e também devido à forma de constituição de família adotada Se o Direito Sucessório brasileiro tem como fundamento a proteção da família por meio da transferência de recursos para que os familiares mais próximos do falecido possam levar suas vidas adiante de forma digna é incompatível com a ordem de valores consagrada pela Constituição de 1988 definir que cônjuges e companheiros podem receber maior ou menor proteção do Estado simplesmente porque adotaram um ou outro tipo familiar A violação da proporcionalidade por seu turno estaria presente diante da vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados o que ocorria em relação à união estável no plano sucessório o conjunto normativo resultante do art 1790 do Código Civil veicula uma proteção insuficiente ao princípio da dignidade da pessoa humana em relação aos casais que vivem em união estável A depender das circunstâncias tal regime jurídico sucessório pode privar o companheiro supérstite dos recursos necessários para seguir com sua vida de forma digna Porém a deficiência da atuação estatal em favor da dignidade humana dos companheiros não é justificada pela tutela de nenhum outro interesse constitucional contraposto Conforme já analisado não se pode defender uma preferência constitucional ao casamento para justificar a manutenção da norma do Código Civil menos protetiva da união estável em relação ao regime sucessório aplicável À luz da Constituição de 1988 não há hierarquia entre as famílias e por isso não se pode desigualar o nível de proteção estatal a elas conferido No tocante ao princípio da vedação do retrocesso social o julgador reafirma que o sistema anterior sucessório das Leis 897119994 e 92781996 era substancialmente mais favorável ao companheiro do que o inaugurado pelo Código Civil de 2002 o que não se pode admitir Nesse contexto é fixada a tese final no sentido de ser inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art 1790 do CC2002 devendo ser aplicado tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável o regime do art 1829 do CC2002 Em outras palavras o companheiro deve ser incluído na ordem de sucessão legítima nos incisos I II e III do último comando incidindose a ele todas as regras e controvérsias neste livro antes estudadas Segundo o voto do Ministro Relator tal decisão não tem o condão de atingir as partilhas judiciais e extrajudiciais já realizadas em prol da proteção do direito adquirido e da segurança jurídica Nesse contexto é pontuado que levandose em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontramse em diferentes estágios de desenvolvimento muitas já finalizadas sob as regras antigas entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado Assim com o intuito de reduzir a insegurança jurídica entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral Cabe relembrar que o julgamento mesmo encerrado deixou pendentes muitas questões sobre o tema pois não as enfrentou diretamente Em outubro de 2018 foram rejeitados os embargos de declaração opostos pelo IBDFAM por razões processuais nada acrescentando ao julgamento anterior ou seja não resolvendo tais dilemas Sempre merecem ser destacados o tratamento do companheiro como herdeiro necessário e o relativo ao seu direito real de habitação A posição deste autor que merece ser mais uma vez esclarecida é que o companheiro deve ser equiparado ao cônjuge para todos os fins sucessórios sendo reconhecido como herdeiro necessário e com tratamento unificado quanto ao direito real de habitação tema ainda a ser exposto e desenvolvido A propósito entre 2017 e 2018 surgiram decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a equiparação sucessória feita pelo Supremo Tribunal Federal No primeiro deles da Terceira Turma do Tribunal da Cidadania restou ementado o seguinte Recurso especial Civil Processual civil Direito de Família e das Sucessões Distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros Impossibilidade Art 1790 do Código Civil de 2002 Inconstitucionalidade STF Repercussão geral reconhecida Art 1829 do Código Civil de 2002 Princípios da igualdade dignidade humana proporcionalidade e da razoabilidade Incidência Vedação ao retrocesso Aplicabilidade 1 No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 conforme tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral Recursos Extraordinários nºs 646721 e 878694 2 O tratamento diferenciado acerca da participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido conferido pelo art 1790 do Código Civil2002 ofende frontalmente os princípios da igualdade da dignidade humana da proporcionalidade e da vedação ao retrocesso 3 Ausência de razoabilidade do discrímen à falta de justo motivo no plano sucessório 4 Recurso especial provido STJ REsp 1332773MS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27062017 DJe 01082017 Na situação fática exposta a Corte acabou por dar provimento a recurso superior afastando a sucessão de colaterais do falecido e atribuindo todo o acervo hereditário ao companheiro por aplicação analógica da mesma regra relativa ao cônjuge art 1829 do CC O outro acórdão foi prolatado pela Quarta Turma do STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1337420RS na sessão plenária de 22 de agosto de 2017 tendo sido relator o Ministro Luis Felipe Salomão No caso irmãos e sobrinho de adotante falecido ajuizaram ação de anulação de adoção em face do adotado sob o fundamento de que a adoção de menor não atendeu às exigências legais principalmente no que dizia respeito à hígida manifestação de vontade do adotante Os autores da ação afirmaram que o adotantefalecido nunca teve a real intenção de adotar a criança argumentando que a sua capacidade mental estava prejudicada quando do processo de adoção em virtude de acidente de carro anos atrás A controvérsia do processo consistiu em definir se os irmãos e sobrinhos do adotante seriam legitimados para a ação de anulação de adoção proposta após o falecimento do adotante especialmente pelo fato de ter o falecido uma companheira sobrevivente Como consta do voto do relator sendo declarada a nulidade da adoção se acolhido o pedido dos autores irmãos e sobrinhos do de cujus não subsistiria a descendência pois a filha adotiva perderia esse título deixando consequentemente de ser herdeira e diante da inexistência de ascendentes os irmãos e sobrinhos seriam chamados a suceder Nessa esteira os autores da anulatória de adoção afirmaram que acolhida a demanda a companheira sobrevivente não ocuparia a posição seguinte na ordem de vocação hereditária nos termos do dispositivo invocado STJ REsp 1337420RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 22082017 Na sequência como desenvolve o julgador o novo perfil da sociedade se tornou tão evidente e contrastante com o ordenamento então vigente impondose a realidade à ficção jurídica que se fez necessária uma revolução normativa com reconhecimento expresso de outros arranjos familiares rompendose assim com uma tradição secular de se considerar o casamento civil ou religioso com exclusividade o instrumento por excelência vocacionado à formação de uma família Seguindo esse rumo uma nova fase do direito de família e consequentemente do casamento surgiu em 1988 baseada num explícito poliformismo familiar cujos arranjos multifacetados foram reconhecidos como aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado família dignos da especial proteção do Estado antes conferida unicamente àquela edificada a partir do casamento Neste ponto refirome ao art 226 da Constituição Federal de 1988 que de maneira eloquente abandona de vez a antiga fórmula que vinculava inexoravelmente a família ao casamento consagrada em todos os demais diplomas anteriores Com efeito quanto à forma de constituição dessa família estabeleceu a Carta Cidadã no caput do mencionado dispositivo que a família base da sociedade tem especial proteção do Estado sem ressalvas sem reservas sem poréns REsp 1337420RS Diante desses e de outros argumentos de inclusão de todas as entidades familiares bem como da recente decisão do Supremo Tribunal Federal o aresto reconhece a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil para dar procedência às razões recursais concluindo pela ilegitimidade ativa dos colaterais do falecido para propor a ação de anulação da adoção Ainda conforme as palavras do Ministro Salomão sobre o último dispositivo sua aplicabilidade não se sustenta diante da nova ordem instaurada mormente após o julgamento do STF havido em maio deste ano Com efeito tendo sido retirado do ordenamento jurídico as disposições previstas no art 1790 do Código Civil o companheiro passa a figurar ao lado do cônjuge na ordem de sucessão legítima art 1829 STJ REsp 1337420RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 22082017 A posição deste autor é citada em vários trechos do voto do Ministro Relator notadamente em quatro aspectos a necessidade de se colocar o companheiro sempre ao lado do cônjuge no tratamento constante do art 1829 do Código Civil como aqui antes desenvolvido b reconhecimento do convivente como herdeiro necessário incluído no art 1845 do Código Civil c obrigatoriedade de o companheiro declarar os bens recebidos em antecipação sob pena de serem considerados sonegados arts 1992 a 1996 caso isso igualmente seja reconhecido ao cônjuge d confirmação do direito real de habitação do companheiro havendo uma tendência de uma unificação de tratamento como ainda será aqui apontado Essas diretrizes portanto são fundamentais para a compreensão prática da sucessão existente na união estável Em fevereiro de 2018 surgiu um outro acórdão superior também com a afirmação implícita de que o companheiro é herdeiro necessário Tratase de mais um julgado da Quarta Turma do STJ prolatado em sede do Recurso Especial n 1139054PR tendo sido seu relator o Desembargador Lázaro Guimarães convocado do TRF da 5ª Região Conforme consta do seguinte trecho da ementa deve ocorrer a equiparação sucessória entre as duas entidades familiares o recurso especial deve ser provido apenas para negar o direito da recorrida ao usufruto vidual mantendoa habilitada nos autos do arrolamentoinventário devendo ser observados e conferidos a ela os direitos assegurados pelo CC2002 aos cônjuges sobreviventes conforme o que for apurado nas instâncias ordinárias acerca de eventual direito real de habitação Por derradeiro o reconhecimento expresso de ser a companheira herdeira necessária se deu em outro julgado de 2018 da mesma Corte Superior prolatado pela Terceira Turma e tendo como Relator o Ministro Villas Bôas Cueva Como consta do trecho final do seu voto após citar o meu entendimento sobre o conceito de herdeiros colaterais a companheira ora recorrida é de fato a herdeira necessária do seu ex companheiro devendo receber unilateralmente a herança do falecido incluindose os bens particulares ainda que adquiridos anteriormente ao início da união estável STJ REsp 1357117MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13032018 DJe 26032018 Pontuese que tal entendimento ainda pende de pacificação o que deve ser feito na Segunda Seção do STJ para trazer mais segurança e certeza a respeito do Direito Sucessório Brasileiro O debate a respeito de ser o companheiro herdeiro necessário ou não com todas as suas decorrências práticas também pode ser resolvido no âmbito do STF caso uma demanda com essa finalidade seja levada à sua apreciação tendo em vista o teor da rejeição dos embargos de declaração opostos pelo IBDFAM Expostos os recentes arestos do STJ de todo modo ainda é necessário abordar e confrontar a nova realidade com todos os debates doutrinários e jurisprudenciais anteriores ao julgamento do STF a fim de se fazer uma análise profunda do tema da sucessão do companheiro e compreender como era o sistema até o surgimento desse decisum Assim como primeira polêmica anterior havia problema referente aos bens adquiridos pelo companheiro a título gratuito vg doação Se o companheiro falecido tiver apenas bens recebidos a esse título não deixando descendentes ascendentes ou colaterais os bens devem ser destinados ao companheiro ou ao Estado Sempre estive filiado ao entendimento de transmissão ao companheiro pela clareza do art 1844 do CC pelo qual os bens somente seriam destinados ao Estado se o falecido não deixasse cônjuge companheiro ou outro herdeiro Na tabela doutrinária do Professor Francisco Cahali esse parecia ser o entendimento majoritário eis que exposta a dúvida em relação à possibilidade de o companheiro concorrer com o Estado em casos tais A maioria dos doutrinadores respondia negativamente para tal concorrência caso de Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Mario Roberto de Faria Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Sílvio de Salvo Venosa além do presente autor Por outra via sustentando que o companheiro deveria concorrer com o Estado em casos tais Francisco José Cahali Giselda Hironaka Inácio de Carvalho Neto Maria Helena Daneluzzi Mário Delgado Rodrigo da Cunha Pereira e Zeno Veloso 59 Ato contínuo de estudo notase que o art 1790 do CC reconhecia direitos sucessórios ao convivente em concorrência com os descendentes do autor da herança Voltando ao âmago do art 1790 do CC vejamos outra polêmica anterior ao decisum do STF Nos termos do seu inc I se o companheiro concorresse com filhos comuns de ambos teria direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho Por outra via se concorresse com descendentes só do autor da herança descendentes exclusivos tocarlheia a metade do que couber a cada um daqueles O equívoco era claro na redação dos incisos uma vez que o primeiro fazia menção aos filhos enquanto que o segundo aos descendentes Na esteira da melhor doutrina era forçoso concluir que o inc I também incidiria às hipóteses em que estivessem presentes outros descendentes do falecido Nesse sentido o Enunciado n 266 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil aplicase o inc I do art 1790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns N a tabela doutrinária de Francisco Cahali tal conclusão sempre foi quase unânime assim pensando Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Francisco Cahali Giselda Hironaka Inácio de Carvalho Neto Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Rolf Madaleno Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira além do presente autor Em sentido contrário pela aplicação do inc III do art 1790 do CC em situações tais apenas Maria Berenice Dias e Mário Roberto Carvalho de Faria60 Mais uma vez situação não descrita referiase à sucessão híbrida ou seja caso em que o companheiro concorresse ao mesmo tempo com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança Novamente a Torre de Babel aparecia surgindo sobre o problema três correntes fundamentais bem definidas 1ª Corrente Em casos de sucessão híbrida deveria ser aplicado o inciso I do art 1790 tratandose todos os descendentes como se fossem comuns já que filhos comuns estão presentes Esse entendimento era o majoritário na tabela doutrinária de Cahali seguido por Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Francisco Cahali Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Daneluzzi Mário Delgado Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno e Silvio de Salvo Venosa 2ª Corrente Presente a sucessão híbrida teria subsunção o inciso II do art 1790 tratandose todos os descendentes como se fossem exclusivos só do autor da herança Este autor estava filiado a tal corrente assim como Gustavo René Nicolau Maria Helena Diniz Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso Ora como a sucessão seria do falecido em havendo dúvida por omissão legislativa os descendentes deveriam ser tratados como sendo dele do falecido Anotese que julgado anterior do TJSP adotou essa corrente concluindo que entender de forma contrária violaria a razoabilidade Inventário Partilha judicial Participação da companheira na sucessão do de cujus em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável Concorrência da companheira com descendentes comuns e exclusivos do falecido Hipótese não prevista em lei Atribuição de cotas iguais a todos Descabimento Critério que prejudica o direito hereditário dos descendentes exclusivos afrontando a norma constitucional de igualdade entre os filhos art 227 6º da CF1988 Aplicação por analogia do art 1790 II do Código Civil Possibilidade Solução mais razoável que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos atribuindo à companheira além de sua meação a metade do que couber a cada um deles Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 994081387000 Acórdão 4395653 São Paulo 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Álvaro Passos j 24032010 DJESP 15042010 No mesmo sentido TJSP Agravo de Instrumento 65250540 Acórdão 4068323 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Roberto Nussinkis Mac Cracken j 09092009 DJESP 05102009 3ª Corrente Na sucessão híbrida deveria ser aplicada fórmula matemática de ponderação para a sua solução Dentre tantas fórmulas destacase a Fórmula Tusa elaborada por Gabriele Tusa com o auxílio do economista Fernando Curi Peres 61 A fórmula era a seguinte Legenda X o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos C o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente H o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente F número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente S o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente Cabe deixar bem claro que toda a discussão exposta encontrase superada com a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil pelo Supremo Tribunal Federal aqui tão comentado STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral Reiterese nesse contexto que o convivente com a decisão superior deve ser incluído no rol do art 1829 do Código Civil equiparado ao cônjuge entrando em cena outros debates jurídicos aqui antes expostos Em verdade o tema da concorrência do companheiro na sucessão híbrida nunca encontrou a devida estabilidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro seja nos âmbitos da doutrina e da jurisprudência Tanto isso é verdade que quando daquele julgamento superior um pouco antes de pedir vistas o Ministro Dias Toffoli argumentou que a norma não se sustentava matematicamente citando a doutrina de Giselda Hironaka Assim pensamos que foi louvável a decisão do STF por afastar todas essas divergências e fórmulas matemáticas que têm pouca afeição pelos aplicadores do Direito Superada a controvérsia a respeito da sucessão híbrida seguindo na leitura e estudo literal do art 1790 do CC ora tido como inconstitucional enunciava o seu inciso III que se o companheiro ou convivente concorresse com outros parentes sucessíveis teria direito a um terço da herança Como outros parentes sucessíveis incluíamse os ascendentes e os colaterais até quarto grau Como se verá já existiam julgados estaduais que reconheciam a inconstitucionalidade dessa previsão por colocar o companheiro em posição desfavorável em relação a parentes longínquos com os quais muitas vezes não se tem contato social Ora muitas vezes não se sabe sequer o nome de um tioavô de um sobrinhoneto ou mesmo de um primo Deve ficar claro que este autor estava filiado à tese de inconstitucionalidade do comando mas somente do inciso III do art 1790 Porém agora é necessário se curvar à decisão do Supremo Tribunal Federal e às antigas lições de Giselda Hironaka e Zeno Veloso ora vitoriosas Não se pode negar que essa equiparação do companheiro ao cônjuge resolveu um dos grandes dilemas jurídicos do nosso Direito Privado e tornou o Direito das Sucessões Brasileiro mais certo e estável Por fim consagrava o inc IV do art 1790 do CC2002 que não havendo parentes sucessíveis descendentes ascendentes e colaterais até o quarto grau o companheiro teria direito à totalidade da herança Outra questão controvertida a respeito da sucessão do companheiro referiase ao direito real de habitação sobre o imóvel do casal eis que o CC2002 não o consagra expressamente Todavia apesar do silêncio do legislador prevalecia o entendimento pela manutenção de tal direito sucessório Nesse sentido o Enunciado n 117 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n 92781996 seja em razão da interpretação analógica do art 1831 informado pelo art 6º caput da CF1988 Como se nota dois são os argumentos que constam do enunciado doutrinário O primeiro é que não houve a revogação expressa da Lei 92781996 na parte que tratava do citado direito real de habitação art 7º parágrafo único O segundo argumento mais forte é a prevalência do citado direito diante da proteção constitucional da moradia retirada do art 6º da CF1988 o que está em sintonia com o Direito Civil Constitucional De fato esse entendimento prevalecia amplamente na doutrina nacional Na citada tabela doutrinária assim deduzem Christiano Cassettari Giselda Hironaka Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Maria Helena Daneluzzi Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira Sílvio de Salvo Venosa e Zeno Veloso além deste autor62 Não é diferente a conclusão da jurisprudência havendo inúmeros julgados anteriores que concluíam pela manutenção do direito real de habitação a favor do companheiro por todos STJ REsp 821660DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 14062011 vu TJSP Agravo de Instrumento 990100075829 Acórdão 4569452 Araçatuba 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des De Santi Ribeiro j 29062010 DJESP 28072010 TJRS Apelação Cível 70029616836 Porto Alegre 7ª Câmara Cível Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 16122009 DJERS 06012010 p 35 TJDF Recurso 20060810079595 Acórdão 355521 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 13052009 p 145 TJSP Apelação 57355342 Acórdão 4005883 Guarulhos 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 30072009 DJESP 16092009 TJSP Apelação com Revisão 61959945 Acórdão 3692033 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Percival Nogueira j 18062009 DJESP 14072009 Acrescentese no mesmo sentido a premissa 8 publicada na ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da união estável Edição 50 com o seguinte teor O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido ainda que silente o art 1831 do atual Código Civil Ou ainda como se retira da afirmação n 11 publicada na Edição n 133 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte dedicada ao Direito das Coisas e publicada em 2019 o direito real de habitação pode ser exercido tanto pelo cônjuge como pelo companheiro supérstites De todo modo a conclusão não é unânime pois alguns juristas entendiam que tal direito não persistia mais tendo o legislador feito silêncio eloquente Francisco José Cahali e Inácio de Carvalho Neto No mesmo sentido podem ser encontrados alguns julgados citese TJSP Apelação 991060286717 Acórdão 4621644 São Paulo 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Campos Mello j 26072010 DJESP 12082010 e TJSP Apelação com Revisão 47374644 Acórdão 4147571 Fernandópolis 7ª Câmara de Direito Privado B Rel Des Daise Fajardo Nogueira Jacot j 27102009 DJESP 10112009 Pois bem a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC2002 não fez qualquer referência quanto ao direito real de habitação do companheiro na sua tese final para os fins de repercussão geral Todavia o voto do Ministro Barroso analisa a atribuição desse direito pela Lei 92781996 e o tratamento dado pelo Código Civil Conforme o Relator o CC2002 não previu direito real de habitação para o companheiro embora o tenha feito para o cônjuge art 1831 CC2002 Passouse então a debater se o companheiro ainda teria esse direito com base na Lei nº 92781996 ou se ele teria sido revogado pelo novo Código Civil O mais curioso é que relativamente ao direito real de habitação do cônjuge o CC2002 incorporou os requisitos mais brandos que a Lei nº 927896 previa para as uniões estáveis Ou seja melhorou a situação do cônjuge dando a ele os direitos atribuídos ao companheiro mas nada disse em relação a este último STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral por maioria de votos Assim pelo texto transcrito pensamos que o que se pode extrair é que o companheiro deve ter o citado direito real reconhecido na linha da posição anterior da doutrina e da jurisprudência Esse portanto é o entendimento a ser considerado na nova realidade sob a égide dessa impactante decisão Ademais com a decisão do Supremo Tribunal Federal o direito real de habitação do companheiro tende a ser igualado ao do cônjuge nos termos do art 1831 do Código Civil Porém será necessário aguardar novas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto Para encerrar o estudo do tema para os devidos fins didáticos cumpre esclarecer que a tese da inconstitucionalidade do art 1790 do CC já encontrava amparos em numerosos julgados dos Tribunais mas com uma grande variação de entendimentos conforme se pode extrair do resumo a seguir que serve como roteiro para estudo Existiam julgados que reconheciam a inconstitucionalidade somente do inc III do art 1790 ao prever que o companheiro receberia 13 da herança na concorrência com ascendentes e colaterais até quarto grau Repisese que este autor sempre foi favorável à tese de inconstitucionalidade somente desse inciso por ser mesmo desproporcional desprestigiando a união estável Nesse sentido Agravo de Instrumento Inventário Companheiro sobrevivente Direito à totalidade da herança Parentes colaterais Exclusão dos irmãos da sucessão Inaplicabilidade do art 1790 inc III do CC2002 Incidente de inconstitucionalidade Art 480 do CPC Não se aplica a regra contida no art 1790 inc III do CC2002 por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade já que o art 226 3º da CF1988 deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento Assim devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais tendo o companheiro o direito à totalidade da herança Incidente de inconstitucionalidade arguido de ofício na forma do art 480 do CPC Incidente rejeitado por maioria Recurso desprovido por maioria TJRS Agravo de Instrumento 70017169335 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 08032007 DJERS 27112009 p 38 Concluindo do mesmo modo entre os arestos anteriores TJSP Agravo de Instrumento 65499947 Acórdão 4034200 São Paulo 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Teixeira Leite j 27082009 DJESP 23092009 e TJSP Agravo de Instrumento 60902444 Acórdão 3618121 São Paulo 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 06052009 DJESP 17062009 A Corte Especial do Tribunal de Justiça do Paraná seguiu tal entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade somente do inc III do preceito TJPR Incidente de declaração de inconstitucionalidade 536589901 da 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Suscitante 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Relator Des Sérgio Arenhart j 04122009 Na mesma esteira o Pleno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro com a seguinte ementa de conclusão final Arguição de inconstitucionalidade Art 1790 inciso III do Código Civil Sucessão do companheiro Concorrência com parentes sucessíveis Violação à isonomia estabelecida pela Constituição Federal entre cônjuges e companheiros art 226 3º Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal Incabível o retrocesso dos direitos reconhecidos à união estável Inconstitucionalidade reconhecida Procedência do incidente TJRJ Arguição de Inconstitucionalidade 00326554020118190000 Rel Des Bernardo Moreira Garcez Neto OE Secretaria do Tribunal Pleno e Órgão Especial j 11062012 Citese igualmente decisum da Corte Especial do Tribunal de Justiça de Goiás de abril de 2015 com a ementa Arguição de inconstitucionalidade em apelação cível Art 1790 inciso III do Código Civil Direito sucessório do companheiro diferenciado em relação ao cônjuge supérstite União estável equiparada ao casamento pela Constituição Ofensa ao art 226 3º da Constituição Federal 1 O tratamento conferido aos companheiros e aos cônjuges deve seguir os ditames sociais da Constituição de 1988 e respeitar efetivamente todos os direitos fundamentais nela previstos pois sendo todas as formas de entidade familiar entendidas no conceito de família não há como se estabelecer qualquer compreensão restritiva de direitos fundamentais a qualquer uma delas 2 Tendo a Constituição Federal em seu artigo 226 3º equiparado a união estável ao casamento o disposto no artigo 1790 inciso III do Código Civil vigente colide com a norma constitucional prevista afrontando os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana resguardados na Carta Constitucional razão pela qual há de ser negada vigência ao dispositivo legal mencionado Incidente julgado procedente Reconhecida a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1790 do Código Civil02 Rel Des Jeová Sardinha de Moraes Decisão do ano de 2011 do Superior Tribunal de Justiça seguindo a linha esposada suscitou a inconstitucionalidade dos incs III e IV do art 1790 remetendo a questão para julgamento pelo Órgão Especial da Corte Incidente de arguição de inconstitucionalidade Art 1790 incisos III e IV do Código Civil de 2002 União estável Sucessão do companheiro Concorrência com parentes sucessíveis Preenchidos os requisitos legais e regimentais cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art 1790 Código Civil diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada STJ AI no REsp 1135354PB 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 24052011 DJe 02062011 Porém em outubro de 2012 o Órgão Especial da Corte Superior concluiu pela não apreciação dessa inconstitucionalidade suscitada pela Quarta Turma eis que o recurso próprio para tanto deveria ser o extraordinário a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal o que acabou acontecendo publicado no Informativo n 505 do STJ Em suma a questão da inconstitucionalidade não foi resolvida em sede de Superior Tribunal de Justiça mas de STF Com o decisum o recurso especial voltou à Quarta Turma para ser julgado apenas nos aspectos infraconstitucionais estando agora prejudicado o mérito da questão Todavia processos continuaram a ser remetidos para a Corte Especial do Tribunal da Cidadania Tanto isso é verdade que em 2014 a questão voltou à pauta do Órgão pendendo de apreciação Agora o STJ deve seguir a posição firmada pelo STF de inconstitucionalidade de todo o art 1790 do CC e de equiparação sucessória entre a união estável e o casamento Isso já foi feito em 2017 nos dois julgados aqui citados e estudados STJ REsp 1332773MS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27062017 DJe 01082017 e REsp 1337420RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 22082017 Os acórdãos devem se multiplicar nos próximos anos Havia ementas que sustentavam a inconstitucionalidade de todo art 1790 do CC por trazer menos direitos sucessórios ao companheiro se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge art 1829 Assim Direito sucessório Bens adquiridos onerosamente durante a união estável Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança Omissão legislativa nessa hipótese Irrelevância Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares Inaplicabilidade do art 1790 do Código Civil Reconhecido direito de meação da companheira afastado o direito de concorrência com os descendentes Aplicação da regra do art 1829 inciso I do Código Civil Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação 994080612438 Acórdão 4421651 Piracicaba 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des Élcio Trujillo j 07042010 DJESP 22042010 Fez o mesmo o Pleno do Tribunal de Justiça de Sergipe no Acórdão 20113402 julgando o Incidente de Inconstitucionalidade 82010 conforme a relatoria da Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho j 30032011 Vejamos o teor da ementa desse importante acórdão anterior Constitucional e civil Incidente de inconstitucionalidade União estável Direito sucessório do companheiro Art 1790 do Código Civil de 2002 Ofensa aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana Art 226 3º da CF1988 Equiparação entre companheiro e cônjuge Violação Inconstitucionalidade declarada I A questão relativa à sucessão na união estável e a consequente distribuição dos bens deixados pelo companheiro falecido conforme previsão do art 1790 do Código Civil de 2002 reclama a análise da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal pois este ao dispor sobre o direito sucessório da companheira sobrevivente ignorou a equiparação da união estável ao casamento prevista no art 226 3º da CF configurando ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana II Incidente conhecido para declarar a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil de 2002 Como visto essa foi a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal Ainda podiam ser encontradas decisões que suspendiam o processo até que o Órgão Especial do Tribunal reconhecesse ou não a constitucionalidade da norma Agravo de Instrumento Constitucional Arguição de inconstitucionalidade acatada pelo magistrado de 1º grau Artigo 1790 inciso III do Código Civil Recurso que visa o reconhecimento da constitucionalidade da norma legal Competência para julgála do órgão especial Art 97 da Constituição Federal Suspensão do julgamento do recurso de agravo Remessa dos autos ao órgão especial 1 Nos tribunais em que há órgão especial a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder público tanto a hipótese de controle concentrado como na de incidental por força da norma contida no art 97 da Constituição Federal somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros que o compõem 2 Se os integrantes do órgão fracionário Câmara Cível se inclinam em manter a arguição de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1º grau o julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso com a remessa dos autos ao órgão especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja julgado ficando a câmara quando os autos lhe forem restituídos para que o julgamento do recurso tenha prosseguimento vinculada quanto à questão constitucional à decisão do órgão especial TJPR Agravo de Instrumento 05365899 Curitiba 12ª Câmara Cível Rel Des Costa Barros DJPR 29062009 p 223 Na mesma linha remetendo os autos para o Órgão Especial TJSP Apelação com Revisão 58785244 Acórdão 4131706 Jundiaí 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Piva Rodrigues j 25082009 DJESP 25112009 Tecnicamente essa era a melhor conclusão respeitando a reserva de plenário consagrada na Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal Viola a cláusula de reserva de plenário CF1988 art 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte Curiosamente consignese decisão do Tribunal Paulista que sustentava a inconstitucionalidade do art 1790 por trazer mais direitos à companheira do que ao cônjuge Ao final a decisão determinou a remessa dos autos ao Órgão Especial Inventário Partilha Meação da companheira Decisão que aplica o artigo 1790 II do Código Civil Determinação de concorrência entre a companheira e os filhos do de cujus quanto aos bens adquiridos na constância da união afora a meação Inconformismo Alegação de ofensa ao artigo 226 3º da CF1988 Concessão de direitos mais amplos à companheira que a esposa Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade Questão submetida ao Órgão Especial Incidência dos arts 481 do CPC e 97 da CF1988 Aplicação da Súmula Vinculante n 10 do STF Recurso conhecido sendo determinada a remessa dos autos ao Órgão Especial nos termos do art 657 do Regimento Interno desta Corte TJSP Agravo de Instrumento 59826844 Acórdão 3446085 Barueri 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Grava Brasil j 20012009 DJESP 10032009 Como visto o Supremo Tribunal Federal seguiu caminho totalmente oposto Por fim existiam decisões que concluíam pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no art 1790 do CC Havia variação na linha seguida para tal conclusão De início decisão que entendeu que a CF1988 não equiparou a união estável ao casamento o que justificava o tratamento diferenciado A Constituição Federal não equiparou o instituto da união estável ao do casamento tendo tão somente reconhecido aquele como entidade familiar art 226 3º CF1988 Dessa forma é possível verificar que a legislação civil buscou resguardar de forma especial o direito do cônjuge o qual possui prerrogativas que não são asseguradas ao companheiro Sendo assim o tratamento diferenciado dado pelo Código Civil a esses institutos especialmente no tocante ao direito sobre a participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido não ofende o princípio da isonomia mesmo que em determinados casos como o dos presentes autos possa parecer que o companheiro tenha sido privilegiado O artigo 1790 do Código Civil portanto é constitucional pois não fere o princípio da isonomia TJDF Recurso 20090020018622 Acórdão 355492 1ª Turma Cível Rel Des Natanael Caetano DJDFTE 12052009 p 81 O Órgão Especial do Tribunal Gaúcho por maioria e com grande divergência acabou por concluir na mesma esteira pela constitucionalidade do art 1790 diante da inexistência de igualdade plena entre união estável e casamento Conforme consta de sua ementa a Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento Atento à distinção constitucional o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável Segundo o Código Civil o companheiro não é herdeiro necessário Aliás nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art 1790 do CC cujo inciso III não é inconstitucional Tratase de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável Eventual antinomia com o art 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável TJRS Incidente 70029390374 Porto Alegre Órgão Especial Rel Originário Des Leo Lima vencido Rel para o Acórdão Des Maria Isabel de Azevedo Souza j 09112009 No Tribunal de Justiça do Espírito Santo o tema foi analisado pelo Tribunal Pleno com o encerramento do julgamento em 15 de setembro de 2011 no Incidente de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento 024099165979 Novamente ficouse muito longe da unanimidade pelas visões discrepantes dos magistrados a respeito das entidades familiares O relator originário Des Alemar Ferraz Moulin votou pela inconstitucionalidade concluindo ser o art 1790 do Código Civil um grande retrocesso uma teratologia jurídica Entretanto acabou por ser vencido pela prevalência do voto do Des Adalto Dias Tristão para quem a Constituição não equiparou união estável ao casamento e admitindose a não equiparação concluise que ao legislador ordinário é facultado tratar diferentemente os dois institutos Normas regulatórias embora diferenciadas desde que orientadas pelo sentido de proteção à família são por certo constitucionais Também o é o artigo do Código Civil porque não afrontou ao meu sentir o texto constitucional Não houve em termos de direito hereditário arbitrariedade acerca do status sucessório do convivente supérstite na verdade o legislador tratou diferentemente situações distintas casamento e união estável Colacionase ainda julgado que concluiu pela inexistência de inconstitucionalidade no art 1790 pelo fato de o casamento estar em posição privilegiada em relação à união estável premissa a qual não se filia União estável Direito sucessório Vantagens e desvantagens dos cônjuges e companheiros segundo a disciplina do novo Código Civil Participação do cônjuge em concorrência com os descendentes na sucessão dos bens particulares do de cujus e sua exclusão da herança no que tange aos bens comuns dos quais recebe apenas a meação que sempre lhe pertenceu situação exatamente inversa na sucessão do companheiro Regra do artigo 1790 do Código Civil que entretanto não se considera inconstitucional pois na comparação global dos direitos concedidos a uns e outros pelo novo Código Civil a conclusão é a de que o cônjuge restou mais beneficiado não havendo assim ofensa ao artigo 226 3º da Carta Magna Reconhecimento no presente processo do direito da agravante de concorrer com a filha do falecido na partilha da meação ideal pertencente ao mesmo no imóvel adquirido onerosamente durante a união estável Direito real de habitação também reconhecido à agravante em face da regra do artigo 7º único da Lei n 92781996 não revogada pelo novo estatuto de direito privado Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 58919644 Acórdão 3474069 Bragança Paulista 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Morato de Andrade j 03022009 DJESP 26032009 Por derradeiro pontuese que ao final do ano de 2011 o Órgão Especial do Tribunal Paulista acabou por concluir pelos mesmos argumentos pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no comando em destaque como já havia feito o Tribunal Gaúcho TJSP Processo 04344237220108260000 990104344239 Órgão Especial Relator Corrêa Viana j 14092011 A variação dos entendimentos dos julgados demonstrava o sistema caótico existente no Brasil quanto à sucessão legítima A constatação é que a Torre de Babel não era apenas doutrinária mas também jurisprudencial Por bem reafirmese que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 878696MG em repercussão geral consolidou a questão trazendo mais certeza e estabilidade para o tema A encerrar o estudo da sucessão do companheiro pende ainda um problema que é aquele relacionado à possibilidade de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro Ora o Código Civil de 2002 admite que o cônjuge separado de fato tenha união estável art 1723 1º do CC Então imaginese a situação bem comum em nosso País de um homem separado de fato que vive em união estável com outra mulher Em caso de sua morte quem irá suceder os seus bens A esposa com quem ainda mantém vínculo matrimonial ou a companheira com quem vive O CC2002 não traz solução a respeito dessa hipótese variando a doutrina nas suas propostas Eis aqui um tema que também não foi resolvido expressamente pela decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC Vejamos algumas propostas interessantes existentes antes desse julgamento Euclides de Oliveira propunha que os bens fossem divididos de forma igualitária entre o cônjuge e o companheiro63 Conforme enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria de Guilherme Calmon Nogueira da Gama os arts 1723 1º 1790 1829 e 1830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável Enunciado n 525 Para José Luiz Gavião de Almeida o companheiro teria direito a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável o que era aplicação do inc III do art 1790 do CC O restante dos bens deveria ser destinado ao cônjuge64 Para Christiano Cassettari a companheira deveria receber toda a herança eis que prevalecia tal união quando da morte65 Conforme constava da obra escrita com José Fernando Simão o meu entendimento a priori era o seguinte considerandose toda a orientação jurisprudencial no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime de bens o patrimônio do falecido deveria ser dividido em dois montes O primeiro monte seria composto pelos bens adquiridos na constância fática do casamento Sobre tais bens somente o cônjuge teria direito de herança A segunda massa de bens era constituída pelos bens adquiridos durante a união estável Quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união a companheira teria direito à herança Em relação aos bens adquiridos a outro título durante a união estável o cônjuge teria direito à herança66 Deve ficar claro que a presente tese foi criada pelo então coautor a quem se atribuem todos os créditos da criação Tal entendimento deveria prevalecer se aplicado o art 1830 do CC em sua integralidade e redação original Todavia se seguida a nova interpretação proposta para o art 1830 do CC segundo a qual o cônjuge somente teria direito sucessório se não separado de fato somente o companheiro teria direitos sucessórios na esteira do que entende corrente anterior Com a decisão do Supremo Tribunal Federal como visto o art 1790 do Código Civil desaparece totalmente do sistema devendo o companheiro ser incluído no art 1829 do Código Civil STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 com repercussão geral e maioria de votos Sendo assim aplicandose a literalidade do art 1830 do Código Civil a interpretação não se dá mais de forma conjugada com o art 1790 do CC Posto isto das correntes anteriores e com a interpretação literal da primeira norma parece prevalecer a solução antes dada por Euclides de Oliveira de modo a se dividir os bens de forma igualitária entre o cônjuge e o companheiro Não se olvide entretanto de que tal divisão será fonte de grande conflito no caso concreto Quanto à leitura idealizada do art 1830 do CC2002 fica ela mantida na essência com a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 com a atribuição de todos os bens ao companheiro Todavia passa ela a receber os bens na forma do que está descrito no art 1829 incs I II e III da codificação material Pontuese que julgados estaduais recentes têm aplicado o art 1830 do CC para a união estável Assim por exemplo Pretensão ao reconhecimento da convivência declarada em escritura púbica de união estável e à manutenção no imóvel de propriedade do falecido Impossibilidade Inteligência do artigo 1830 do Código Civil e artigo 7º parágrafo único da Lei 92781996 Apelante que não convivia maritalmente com o de cujus à época do falecimento mas exercia função de cuidadora Circunstância comprovada nos autos TJSP Apelação 0002405 1220148260101 Acórdão 11757841 Caçapava 7ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Rubens Queiroz Gomes j 28082018 DJESP 23102018 Encerrando o assunto como bem aponta Zeno Veloso estamos longe de ter a completa elucidação do problema que no momento presente está impregnado de perplexidade confusão Só a jurisprudência mansa e pacífica dará a palavra final E vale registrar a ponderação de Eduardo de Oliveira Leite Comentários ao novo Código Civil do direito das sucessões cit v 21 p 230 de que nesta questão não se pode cair no perigoso radicalismo dos excessos do tipo tudo para o cônjuge nada ao companheiro ou viceversa evitandose medidas extremas quase sempre injustas67 Acompanharemos novas posições sobre o assunto especialmente do Superior Tribunal de Justiça e da jurisprudência estadual 987 Do direito de representação Conforme define a própria lei dáse o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse art 1851 do CC Em suma pelo direito de representação um herdeiro substitui outro por força de convocação da lei Como se retira de preciso aresto superior a herança por representação tem clara finalidade de reparar o mal sofrido pelos filhos em razão da morte prematura de seus pais viabilizando por convocação exclusivamente legal que os netos em linha reta descendente ou os sobrinhos em linha colateral descendente também denominada linha transversal possam vir a participar da herança dos avós ou tios conforme o caso STJ REsp 1627110GO 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 12092017 DJe 15092017 A conclusão final do julgado é no sentido de que o patrimônio herdado por direito de representação não integra o patrimônio do descendente prémorto Sendo assim não pode ser alcançado para pagamento de suas dívidas Pois bem em duas situações específicas a norma jurídica consagra o direito de representação Representação na linha reta descendente art 1852 assim para ilustrar se o falecido deixar três filhos e dois netos filhos de um outro filho premorto os netos terão direito de representação Deve ficar claro que nunca há direito de representação na linha reta ascendente Por razões óbvias também não há direito de representação entre cônjuges e companheiros que sequer são parentes entre si Representação na linha colateral ou transversal art 1853 existente somente em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem Exemplificando se o falecido deixar dois irmãos vivos e um sobrinho filho de outro irmão premorto o sobrinho tem direito de representação Deve ficar claro que o direito de representação não se estende aos sobrinhosnetos do falecido mas somente quanto aos sobrinhos Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão publicada no seu Informativo n 485 que A Turma negou provimento ao recurso com o entendimento de que embora fosse o pai da recorrente sobrinho da inventariada ele já havia falecido e o direito de representação na sucessão colateral por expressa disposição legal limitase aos filhos dos irmãos não se estendendo aos sobrinhosnetos como é o caso da recorrente STJ REsp 1064363SP Rel Min Nancy Andrighi j 11102011 Em todas as hipóteses os representantes só podem herdar como tais o que herdaria o representado se vivo fosse art 1854 do CC Desse modo fica clara a existência de uma substituição sucessória nos mesmos direitos Conforme correto enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 também nos casos de comoriência entre ascendentes e descendentes ou entre irmãos reconhecese o direito de representação aos descendentes e aos filhos dos irmãos Enunciado n 610 Como visto a comoriência retirada do art 8º do Código Civil significa a presunção relativa de morte simultânea presente quando não for possível verificar qual pessoa faleceu primeiro Nos termos das esclarecedoras justificativas do enunciado citado parece claro que o direito de representação é concedido aos filhos de herdeiros premorto Nasce no entanto a dúvida se o direito de representação deve ser concedido aos filhos do herdeiro que falece simultaneamente ao autor da herança em casos de comoriência Maioria da doutrina não tem admitido o direito de representação mas a jurisprudência tem se mostrado no sentido de concedêlo aos filhos de herdeiros mortos em comoriência Da leitura do artigo 1851 do Código Civil vêse a possibilidade de se reconhecer o direito de representação em casos de comoriência uma vez que o artigo não faz menção à necessidade de prémorte estabelecendo apenas que os parentes do falecido podem suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse Significa então que ele pode ter morrido conjuntamente com o autor da herança não havendo necessidade de ter morrido antes Não reconhecer o direito de representação aos filhos de herdeiro falecido em concomitância com o autor da herança gera uma situação de verdadeira injustiça Como se pode notar a conclusão do enunciado é tecnicamente perfeita contando com o apoio deste autor Como regra fundamental a respeito da representação o quinhão do representado deve ser partilhado de forma igualitária entre os representantes art 1855 do CC Exemplificando se o falecido A deixar três filhos B C e D e dois netos F e G filhos de E premorto o quinhão do último deve ser dividido igualmente entre seus sucessores que têm direito de representação Vejamos o esquema gráfico Por fim trazendo interação entre a representação e a renúncia à herança prescreve o art 1856 do CC2002 que o renunciante à herança de uma pessoa poderá representála na sucessão de outra Vale o exemplo de Maria Helena Diniz se um dos filhos do auctor sucessionis renunciar à herança seus descendentes netos do finado não herdarão por representação pois o renunciante é tido como estranho à herança Entretanto o renunciante poderá representar o de cujus seu pai na sucessão de terceira pessoa seu avô p ex CC art 1851 pois o repúdio não se estende a outra herança O filho assim herdará por direito de representação Representará seu pai na sucessão do avô embora tenha repudiado a herança de seu genitor68 99 991 DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Conceito de testamento e suas características Regras fundamentais sobre o instituto O testamento representa em sede de Direito das Sucessões a principal forma de expressão e exercício da autonomia privada como típico instituto mortis causa69 Além de constituir o cerne da modalidade sucessão testamentária por ato de última vontade o testamento também é a via adequada para outras manifestações da liberdade pessoal De toda sorte a verdade é que no Brasil não há o costume de se elaborar testamentos por vários fatores De início citese a falta de patrimônio para dispor o que atinge muitos brasileiros Além disso há aquele tão conhecido medo da morte o que faz com que as pessoas fujam dos mecanismos de planejamento sucessório Por fim muitos não fazem testamento por pensarem que a ordem de vocação hereditária prevista em lei é justa e correta O Código Civil de 2002 ao contrário do seu antecessor não conceituou o testamento o que era retirado do art 1626 do CC1916 Considerase testamento o ato revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei dispõe no todo ou em parte do seu patrimônio para depois da sua morte Esse conceito anterior recebia críticas contundentes da doutrina por ser uma construção falha e incompleta Ressaltase nesse sentido de crítica a menção apenas ao conteúdo patrimonial do testamento Pois bem à doutrina sempre coube o trabalho de conceituar o instituto testamento Vejamos algumas construções Pontes de Miranda testamento dizse é o ato pelo qual a vontade de um morto cria transmite ou extingue direitos Porque vontade de um morto cria e não vontade de um vivo para depois da morte Quando o testador quis vivia Os efeitos sim como serem dependentes da morte somente começam a partir dali Tanto é certo que se trata de querer de vivo que direitos há excepcionalíssimos é certo que podem partir do ato testamentário e serem realizados desde esse momento Digamos pois que o testamento é o ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte com eficácia de reconhecer criar transmitir ou extinguir direitos70 Da Enciclopédia Saraiva de Direito em verbete de Francisco Amaral Testamento é ato solene em que se dispõe dos direitos para depois da morte Destinase o patrimônio ou fazem outras declarações de natureza pessoal71 Maria Helena Diniz conceitua o testamento como sendo o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei não só dispõe para depois da sua morte no todo ou em parte CC art 1857 caput do seu patrimônio mas também faz outras estipulações72 Zeno Veloso o testamento é um negócio jurídico principalmente patrimonial tipicamente no sentido tradicional e específico é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens dá um destino ao seu patrimônio nomeia herdeiros institui legatários e isso acontece realmente na grande maioria dos casos73 A partir de todos esses ensinamentos conceituo o testamento como um negócio jurídico unilateral personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial para depois de sua morte Tratase do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência Deve ficar claro que o testamento pode ter conteúdo não patrimonial conforme se retira do art 1857 2º do CC2002 São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial ainda que o testador somente a elas se tenha limitado Ilustrando por meio de um testamento é possível constituir uma fundação art 62 do CC ou instituir bem de família convencional art 1711 do CC Por meio do testamento também é possível determinar a destinação de material genético para a reprodução assistida post mortem surgindo a idade de testamento genético conforme artigo de Jones Figueirêdo Alves publicado no site deste autor 74 Em texto mais recente o jurista expõe sobre os testamentos afetivos Para ele de efeito a par da curadoria de dados dos usuários da internet com a manutenção de perfis de pessoas falecidas a serviço da memória digital como já tem sido exercitada Pierre Lévy 2006 o instituto do testamento afetivo notadamente no plano da curadoria de memórias da afeição apresentase agora não apenas como uma outra inovação jurídica pelo viés tecnológico Mais precisamente os testamentos afetivos poderão ser o instrumento eloquente e romântico um novo Lhymne à Lamour de pessoas apesar de mortas continuarem existindo pelo amor que elas possuíam e por ele também continuarem vivendo75 Além do testamento afetivo podese falar em testamento digital com a atribuição dos bens adquiridos em vida no âmbito virtual como contatos postagens manifestações e amigos adquiridos nas redes sociais Não havendo previsão em testamento ou documento com vistas aos mesmos efeitos há grande debate sobre a herança digital e a sucessão legítima o que foi objeto de artigo de minha autoria publicado em setembro de 201876 Citese ainda a possibilidade de elaboração de um testamento com a transmissão de valores aos herdeiros denominado testamento ético o Testamento Ético se presta a transmitir aos familiares valores éticos morais espirituais de condutas conselhos e experiências que possam ser objeto de reflexão àqueles que se destinam É um documento onde se dá mais relevância aos valores morais que aos patrimoniais77 Como outra ilustração como demonstrado no Capítulo 2 deste livro em julgado de 2019 o Superior Tribunal de Justiça acabou por admitir o chamado testamento criogênico com o destino do corpo para congelamento e eventual ressuscitação no futuro em virtude da evolução e aprimoramento da medicina e de outras ciências sem a necessidade de observância de qualquer formalidade quanto ao ato de última vontade Conforme a tese fixada no decisum não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do indivíduo sobre a destinação de seu corpo após a morte sendo possível a submissão do cadáver ao procedimento de criogenia em atenção à vontade manifestada em vida STJ REsp 1693718RJ 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 26032019 DJe 04042019 No que concerne ao conteúdo patrimonial ressaltese que pelo 1º do art 1857 os bens da legítima bens legitimários que equivalem a cinquenta por cento do patrimônio do testador ou autor da herança não podem ser objeto de testamento Partindo para a análise de suas características de início notase que o testamento é um negócio jurídico por excelência Ao lado do contrato o instituto representa importante forma de manifestação da liberdade individual Entretanto a grande diferença entre os institutos está na natureza jurídica e na produção de efeitos uma vez que o contrato é um ato jurídico inter vivos O testamento constitui um negócio jurídico unilateral pois tem aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade basta a vontade do declarante testador para que o negócio produza efeitos jurídicos A aceitação ou renúncia dos bens deixados manifestada pelo beneficiário do testamento é irrelevante juridicamente Discorre Pontes de Miranda sobre essa característica do testamento Tratase de declaração unilateral de vontade não receptícia não existe qualquer aceitante ou recebedor da declaração de última vontade Ninguém é comparte ou destinatário No testamento público ou no testamento cerrado o tabelião recebe o que se lhe dita sem participar do negócio jurídico em si inscreve quiçá escreva pelo testador Mero instrumento com funções acauteladoras Tanto assim que poderia o disponente escrever o testamento particular seria válido A sombra que se vê o outro polo da relação jurídica é a mesma dos outros negócios jurídicos unilaterais nos direitos reais nas aquisições não consensuais da propriedade A voz social que obriga ao prometido ou faculta a disposição ou reconhece o nascer do direito de propriedade Por isso mesmo para ser válido o testamento não é de mister que dele se saiba opera os seus efeitos à abertura da sucessão ainda que os herdeiros e legatários nada saibam Mas ainda não é preciso para sua perfeição que faleça o testador menos ainda que nas cláusulas consintam os beneficiados o que importa é que o testador tenha capacidade para fazêlo e o faça dentro da lei Tanto ele independe da morte ou de qualquer ato de outrem que se lhe há de aplicar e só se lhe pode exigir a lei do tempo em que foi feito Enlouqueça o testador mudese a legislação nada importa estava perfeito quando se fez78 O testamento é negócio jurídico gratuito ou benévolo pois não existe vantagem para o autor da herança ou seja não há o sacrifício bilateral que identifica os negócios jurídicos onerosos Desse modo não há qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição dos bens ou direitos decorrentes de um testamento Sendo negócio jurídico benévolo aplicase o art 114 do CC2002 com a notória interpretação restritiva Portanto a contrario sensu o testamento não comporta interpretação extensiva A ilustrar conforme interessante acórdão do Tribunal de Minas Gerais as cláusulas testamentárias não comportam interpretação extensiva mas sim restritiva observandose com fidelidade a vontade do testador O fato de o testador consignar que a legítima seria partilhada em cotas iguais entre sua esposa e sua mãe não implica na vontade conferir a esta última a parte disponível de seu patrimônio TJMG Agravo de Instrumento 00537820320068130024 Belo Horizonte 1ª Câmara Cível Rel Des Armando Freire j 18052010 DJEMG 18062010 Tratase de um negócio mortis causa uma vez que somente produz efeitos após a morte do testador Antes da morte o testamento é ato ineficaz o que não prejudica a sua validade em regra Constitui um negócio formal pois a lei contém todas as formalidades necessárias à sua validade particularmente quanto à modalidade assumida no caso concreto Talvez o testamento ao lado do casamento seja o negócio jurídico que apresenta o maior número de formalidades daqueles previstos na atual codificação privada Faltando as formalidades ou havendo falhas a sanção será a nulidade do testamento nos termos do art 166 incs IV e V do CC O testamento é ato revogável nos termos do art 1858 do CC2002 pois o testador pode revogálo ou modificálo a qualquer momento Há assim o que Pontes de Miranda conceitua como revogabilidade essencial79 Qualquer cláusula prevendo a irrevogabilidade será considerada nula e não produzirá efeitos jurídicos Em contrapartida é importante repisar a regra prevista no art 1610 do CC2002 pela qual o reconhecimento de filhos é sempre irrevogável mesmo quando constante de testamento que é na essência revogável Por fim o testamento é ato personalíssimo por excelência Isso porque ninguém poderá testar conjuntamente em um mesmo instrumento ou por procuração Se mais de uma pessoa testar em um mesmo instrumento o testamento é nulo pela proibição expressa do testamento conjuntivo prevista no art 1863 do CC Superadas as características fundamentais do testamento enuncia o art 1857 do CC que toda pessoa capaz pode dispor por testamento da totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois de sua morte Desse modo o testamento exige a capacidade geral prevista para os atos e negócios jurídicos retirada a Parte Geral do CC2002 Sendo assim desrespeitadas as regras correspondentes aplicase a teoria das nulidades constante do livro inaugural da codificação privada Partindo para os requisitos específicos de capacidade testamentária ativa enuncia o art 1860 do CC que além dos incapazes tratados pelos arts 3º e 4º do CC não podem testar os que no ato de fazêlo não tiverem pleno discernimento Resumindo a matéria Maria Helena Diniz citava como impedidos os menores de 16 anos e os desprovidos de discernimento por estarem impedidos de emitir vontade livre exemplos pessoas com arteriosclerose com mal de Alzheimer com sonambulismo com embriaguez completa e surdosmudos que não puderem exprimir vontade por não terem recebido a educação apropriada80 E arremata a jurista lecionando que idade avançada falência analfabetismo CC art 1865 surdez CC art 1866 cegueira CC art 1867 e enfermidade grave não inibem o indivíduo de testar RT 736236 JTJ 194169 pois já se decidiu que a incapacidade mental do testador não pode ser deduzida de sua saúde física RT 5637581 Todavia ressalvese que essa posição deve ser revista diante das modificações feitas nos arts 3º e 4º do Código Civil pelo recente Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 13146 de julho de 2015 Na opinião deste autor com as mudanças engendradas na teoria das incapacidades somente devem ser considerados como absolutamente incapazes para o testamento os menores de 16 anos Quanto aos maiores com alguma deficiência em regra são capazes a não ser que demonstrem que por causa transitória ou definitiva não podiam exprimir a vontade para o ato testamentário em si hipótese em que se enquadram como relativamente incapazes no novo sistema novo art 4º inc III do CC Ademais são também relativamente incapazes para o testamento os ébrios habituais alcoólatras e os viciados em tóxicos nos termos do art 4º inc II do CC Como é notório não há mais previsão de absolutamente incapazes maiores no art 3º do Código Civil Além disso foram retiradas as menções às pessoas com deficiência mental e aos excepcionais nos incs II e III do art 4º da norma material Quanto ao pródigo pessoa que gasta de maneira destemperada o patrimônio continua previsto como relativamente incapaz no art 4º inc IV do CC2002 sem qualquer mudança pela recente Lei 131462015 Porém seguimos a corrente que afirma poder o pródigo testar livremente pois a sua interdição somente diz respeito aos atos de disposição direta de bens praticados em vida e capazes de reduzilo a um estado de penúria Definitivamente não é o caso do testamento Em relação aos maiores de 16 anos menores púberes a lei é expressa ao admitir que façam testamento art 1860 parágrafo único do CC Isso sem a necessidade de qualquer assistência para o ato Ressaltese que a incapacidade superveniente do testador manifestada após a sua elaboração não invalida o testamento art 1861 do CC Isso porque quanto ao plano da validade deve ser analisada a realidade existente quando da constituição do negócio Além disso pelo mesmo comando o testamento do incapaz não se valida com a superveniência da capacidade Nesse último caso será necessário fazer um outro testamento A encerrar o estudo das regras fundamentais do testamento cabe o estudo do polêmico art 1859 do CC pelo qual extinguese em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data do seu registro Não há dúvidas de que a norma se aplica aos casos de nulidade relativa ou anulabilidade do testamento sendo regra especial que prevalece sobre os preceitos gerais de prazos para anulação do negócio jurídico constantes da Parte Geral do CC2002 arts 177 e 178 Resta saber se tal prazo decadencial de cinco anos também se aplica à nulidade absoluta ou à nulidade Zeno Veloso encabeça a doutrina majoritária que responde positivamente como a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade quanto de anulabilidade A invalidade é gênero que comporta duas espécies arts 166 e 171 e não deve ser confundida com a revogação arts 1969 a 1972 a caducidade art 1971 e o rompimento do 992 testamento art 1973 a 197582 Porém com o devido respeito este autor entende que nos casos de nulidade absoluta deve ser aplicado o art 169 do CC pelo qual a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo Assim sendo como decorrência lógica a ação de nulidade do testamento não está sujeita à prescrição ou à decadência conforme já concluiu a jurisprudência do Tribunal do Paraná Apelação cível Ação de nulidade de ato jurídico Testamento forjado Falsidade da assinatura do testador e do tabelião Nulidade inextinguível pela prescrição CC1916 art 1632 Provas suficientes Fatos impeditivos e modificativos não demonstrados CPC art 333 II Apelo não acolhido É absolutamente nulo e por isso imprescritível o testamento público no qual o testador não participou do ato nem tampouco o tabelião que o teria lavrado Sendo forjado segundo a prova dos autos não produz qualquer efeito CC1916 art 1632 pois a nulidade decorre de ofensa à predeterminação legal e configura sanção que na ordem prática priva o ato irregular de sua eficácia TJPR Apelação Cível 03851598 São José dos Pinhais 12ª Câmara Cível Rel Des Ivan Bortoleto DJPR 26092008 p 169 Na mesma linha vale citar que essa última é a posição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald para quem por conta do elevado grau de comprometimento o testamento nulo como sói ocorrer com qualquer outra figura jurídica inválida absolutamente não se submete a prazo decadencial podendo sofrer ataque a qualquer tempo Com isso o prazo referido no multicitado dispositivo estaria a aludir tão só às hipóteses de anulabilidade83 Assim o entendimento por este autor defendido antes praticamente isolado começa a ganhar adeptos de relevo na doutrina contemporânea Das modalidades ordinárias de testamento O testamento admite formas ordinárias e especiais conforme o tratamento da atual I II III codificação privada De acordo com o art 1862 são testamentos ordinários O testamento público O testamento cerrado O testamento particular Em todas as hipóteses a lei proíbe o testamento comum ou conjuntivo seja ele simultâneo recíproco ou correspectivo Isso sob pena de nulidade virtual pois a norma proíbe a prática do ato sem cominar sanção arts 1863 e 166 inc VII do CC Vejamos tais conceitos Testamento comum conjuntivo ou de mão comum constitui gênero sendo aquele celebrado por duas ou mais pessoas que fazem um único testamento Testamento simultâneo dois testadores no mesmo negócio beneficiam terceira pessoa Testamento recíproco realizado por duas pessoas que se beneficiam reciprocamente no mesmo ato Testamento correspectivo os testadores fazem em um mesmo instrumento disposições de retribuição um ao outro na mesma proporção Da prática jurisprudencial podem ser encontrados acórdãos que aplicam muito bem as citadas proibições cabendo trazer à colação os seguintes para ilustrar Apelações cíveis e recurso adesivo Ação de nulidade de testamento particular Manifestação de vontade Dispensa da colação das ações nominativas anteriormente doadas Testamento conjuntivo Vedação legal Exegese do art 1863 do Código Civil Nulidade reconhecida Sentença reformada Recurso da autora provido e prejudicados os demais O testamento é negócio jurídico solene Só pode ser escrito e seguir espécies e formalidades previstas em Lei E personalíssimo a ser utilizado por alguém que queira dispor de seu patrimônio para depois da morte Só é válida a dispensa da colação quando efetivada pelo doador no título constitutivo da liberalidade ou por meio de testamento É nulo o testamento elaborado por mais de uma pessoa porquanto a legislação em vigor proíbe expressamente o testamento conjuntivo TJSC Apelação Cível 20080600866 3ª Câmara Cível Mafra Rel Desig Des Fernando Carioni j 28022011 DJSC 15032011 p 308 Inventário Testamento particular firmado com afronta à norma do art 1863 do Código Civil testamento conjuntivo Pretensão no sentido de que a partilha de bens seja realizada nos termos do referido instrumento particular considerado não como testamento e sim declaração de última vontade Inadmissibilidade Nulidade absoluta e incontornável do ato Sucessão que na ausência de testamento válido deve ser regida pelas normas dos artigos 1829 e seguintes do Código Civil que tratam da sucessão legítima Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 56564947 Acórdão 2725131 2ª Câmara Cível São Paulo Rel Des Morato de Andrade j 29072008 DJESP 22082008 Por outra via também para facilitar o trabalho de compreensão das proibições decisum do Superior Tribunal de Justiça afastou a configuração de um testamento conjuntivo em situação em que o de cujus deixou cotas de sua empresa para sua ex sócia e concubina tendo esta efetuado outro ato testamentário mas no mesmo momento e por mesmo tabelião Julgouse pela presença de dois negócios jurídicos mortis causa distintos em que cada um dos envolvidos compareceu individualmente para expressar o seu desejo sucessório o que manteve o caráter unilateral e personalíssimo dos atos respectivos STJ REsp 88388SP 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 05102000 DJ 27112000 p 164 Essa a conclusão que deve imperar na interpretação do art 1863 do Código Civil prestigiandose sempre a vontade dos testadores dos atos que não se confundem pois não fundidos Na mesma esteira pode ser encontrada ementa ainda mais remota do Supremo Tribunal Federal com conteúdo bem interessante Foram celebrados dois atos distintos porém constituídos pelo mesmo tabelião perante as mesmas testemunhas no mesmo momento e com estipulações recíprocas para as partes marido e mulher Deduziuse pela inaplicabilidade das vedações em análise pois elas dizem respeito ao conteúdo no mesmo negócio o que não ocorreu no feito A transcrição da ementa é pertinente para os devidos fins de estudo Recurso extraordinário Testamentos públicos em instrumentos distintos e sucessivos feitos por marido e mulher na mesma data no mesmo local e perante as mesmas testemunhas e tabelião 2 Testadores casados pelo regime de comunhão universal de bens sem descendentes que legaram nos testamentos aludidos um ao outro a respectiva meação disponível Cada qual na cédula testamentária própria estipulou que por falta do legatário instituído a parte disponível se destinaria aos irmãos e sobrinhos por consanguinidade 3 Ação declaratória de nulidade dos referidos testamentos alegandose infringência ao art 1630 do Código Civil que proíbe o testamento conjunto seja simultâneo recíproco ou correspectivo 4 Recurso extraordinário por negativa de vigência do art 1630 do Código Civil 5 Não ocorreu no caso testamento conjuntivo uno contextu ou de mão comum mas foram feitos dois testamentos em separado relativamente aos quais o tabelião com sua fé certificou sem qualquer elemento de prova em contrário a plena capacidade dos testadores e a livre manifestação de sua vontade 6 Não incidem na proibição do art 1630 do Código Civil os testamentos de duas pessoas feitos na mesma data no mesmo tabelião e em termos semelhantes deixando os bens um para o outro pois cada um deles isoladamente conserva a própria autonomia e unipessoalidade Cada testador pode livremente modificar ou revogar o seu testamento A eventual reciprocidade resultante de atos distintos unilateralmente revogáveis não sacrifica a revogabilidade que é da essência do testamento Não cabe também falar em pacto sucessório em se tratando de testamentos distintos 6 Exame da doutrina e da jurisprudência sobre a compreensão do art 1630 do Código Civil Precedentes 7 O fato de marido e mulher fazerem cada qual o seu testamento na mesma data local e perante as mesmas testemunhas e tabelião legando um ao outro a respectiva parte disponível não importa em se tolherem mutuamente a liberdade desde que o façam em testamentos distintos Cada um conserva a liberdade de revogar ou modificar o seu testamento 8 No caso concreto o acórdão ao anular dois testamentos feitos em 1936 com atenção às formalidades da Lei fazendo incidir o art 1630 do Código Civil relativamente à hipótese não compreendida em sua proibição negoulhe vigência 9 Recurso extraordinário conhecido por negativa de vigência do art 1630 do Código Civil e provido para julgar improcedente a ação declaratória de nulidade dos referidos testamentos STF RE 93603GO 1ª Turma Rel Min Néri da Silveira j 31051994 DJU 04081995 p 22643 Como alertam Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes citando outros doutrinadores de escol e em comentários ao art 1863 da codificação material tal proibição não impede que duas pessoas combinem o modo de dispor dos seus bens desde que o façam em atos separados conservando cada testador a sua plena liberdade de ação Carlos Maximiliano Direito das sucessões vol I p 415 No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira Instituições VI p 217 Isso porque essencial é assegurar a autonomia do ato sendo vedada qualquer espécie de pacto sucessório84 Os juristas mencionam o último aresto e com razão a ele se filiam plenamente como correta incidência do princípio da conservação dos negócios jurídicos Na mesma esteira as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para quem nada impede que duas pessoas em testamentos separados ainda que realizados na mesma data e no mesmo local façam disposições de seu patrimônio elegendo um ao outro como destinatário de sua herança85 Reafirmese que essa é a 9921 I II III posição do presente autor sem qualquer ressalva Vistas tais proibições e algumas de suas aplicações concretas passase à abordagem específica das modalidades ordinárias e especiais de testamento de forma sucessiva e pontual Do testamento público O testamento público é aquele que traz maior segurança para as partes envolvidas pois lavrado pelo tabelião de notas ou por seu substituto que recebe as declarações do testador ou autor da herança Nos termos do art 1864 do CC são seus requisitos essenciais sob pena de nulidade Ser o testamento escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas de acordo com as declarações do testador podendo este servirse de minuta notas ou apontamentos Ser lavrado o instrumento ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas a um só tempo ou pelo testador se o quiser na presença destas e do oficial Ser o instrumento em seguida à leitura assinado pelo testador pelas testemunhas e pelo tabelião Em complemento dispõe o parágrafo único do dispositivo que testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente vg por máquina de escrever ou por computador bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas desde que rubricadas todas as páginas pelo testador se mais de uma Anotese que a jurisprudência superior tem mitigado a observância dos requisitos formais do testamento público Ilustrando vejamos julgado publicado no Informativo n 435 do STJ que se refere a fatos ocorridos na vigência do CC1916 o que justifica a menção a cinco e não a duas testemunhas Buscase no recurso a nulidade de testamento aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório mas por terceiro bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento mas isso foi feito sob sua supervisão pois ali se encontrava tendo inclusive lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas Ressaltou ainda que diante da realidade dos tabelionatos não se pode exigir que o próprio titular em todos os casos escreva datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador Daí não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia mas possui os requisitos mínimos de segurança de autenticidade e de fidelidade Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora feita pelo titular da serventia Assim a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência qual seja a livre manifestação da vontade da testadora sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora não há falar em nulidade no caso Precedente citado REsp 302767PR DJ 24092001 STJ REsp 600746PR Rel Min Aldir Passarinho Junior j 20052010 O julgado é louvável pois a tendência contemporânea é que o material prevaleça sobre o formal que o concreto prevaleça sobre as ficções jurídicas Tal constatação tem relação direta com o princípio da operabilidade adotado pela codificação de 2002 que busca um Direito Privado real e efetivo a concretude realeana Ainda mais recentemente do ano de 2017 em caso envolvendo testamento público celebrado por cego e citando a posição deste autor deduziu o mesmo Tribunal da Cidadania que atendido os pressupostos básicos da sucessão testamentária i capacidade do testador ii atendimento aos limites do que pode dispor e iii lídima declaração de vontade a ausência de umas das formalidades exigidas por lei pode e deve ser colmatada para a preservação da vontade do testador pois as regulações atinentes ao testamento têm por escopo único a preservação da vontade do testador Sendo assim evidenciada tanto a capacidade cognitiva do testador quanto o fato de que testamento lido pelo tabelião correspondia exatamente à manifestação de vontade do de cujus não cabe então reputar como nulo o testamento por terem sido preteridas solenidades fixadas em lei porquanto o fim dessas assegurar a higidez da manifestação do de cujus foi completamente satisfeito com os procedimentos adotados STJ REsp 1677931MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15082017 DJe 22082017 De toda sorte vale a advertência de que não se pode admitir um testamento público celebrado sem qualquer uma das formalidades previstas em lei pois nesse caso o instituto se distanciaria da sua principal finalidade qual seja de atestar a vontade do morto Assim existem limites para a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico no âmbito das disposições de última vontade A mitigação das formalidades não significa o seu total desaparecimento no sistema jurídico nacional Superado tal aspecto se o testador não souber ou não puder assinar o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará assinando neste caso pelo testador e a seu rogo pedido uma das testemunhas instrumentárias art 1865 do CC Assim confirmase a tese pela qual a pessoa analfabeta pode testar Mas não é só pois nos termos do art 1866 do CC o indivíduo inteiramente surdo sabendo ler poderá testar Em casos tais lerá o seu testamento e se não o souber designará quem o leia em seu lugar presentes as testemunhas Também ao cego só se permite o testamento público art 1867 do CC O testamento lhe será lido em voz alta duas vezes uma pelo tabelião ou por seu substituto legal e a outra por uma das testemunhas designada pelo testador fazendo se de tudo circunstanciada menção no testamento A respeito da abertura e cumprimento do testamento público o Código de Processo Civil traz regras instrumentais que devem ser analisadas em atualização com o Novo CPC Em verdade o Estatuto Processual emergente insistiu na abertura e no cumprimento judiciais perdendo a chance de dar um passo determinante para a desjudicialização pois seria interessante que tivesse admitido pelo menos que a abertura fosse processada perante o Tabelionato de Notas Ocorrendo o falecimento do testador enunciava o art 1128 do CPC1973 que quando o testamento fosse público qualquer interessado exibindolhe o traslado ou certidão poderia requerer ao juiz que ordenasse o seu cumprimento No CPC2015 o seu correspondente é o art 736 segundo o qual qualquer interessado exibindo o traslado ou a certidão de testamento público poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento observandose no que couber o disposto nos parágrafos do art 735 A menção ao art 735 diz respeito ao processamento conforme o testamento cerrado o que já estava previsto no sistema anterior e ainda será estudado neste livro Aqui não houve qualquer alteração de relevo Todavia dispunha o art 1129 do CPC1973 que o juiz de ofício ou a requerimento de qualquer interessado ordenaria ao detentor de testamento que o exibisse em juízo para os fins legais se ele após a morte do testador não tivesse se antecipado em fazêlo Em complemento não sendo cumprida a ordem caberia uma ação de busca e apreensão do testamento público Esse último comando não tem correspondente na novel legislação instrumental e em uma primeira análise podese afirmar que tais medidas não são mais cabíveis o que inclui a citada ação de busca e apreensão Entendeuse que tais drásticos instrumentos não se coadunariam com o caráter particular ou privado do testamento mesmo que pela forma pública Ademais como o testamento público tem via de regra uma via arquivada no Cartório não se justificaria a citada demanda de busca e apreensão na grande maioria dos casos concretos Finalizando o estudo da matéria deve ficar claro conforme já destacado em obra anteriormente escrita com José Fernando Simão que apesar do nome público tal testamento não deveria ser deixado à disposição de todos para consulta uma vez que somente produz efeitos após a morte do testador Conforme ali se mencionou o 9922 conceito de publicidade não significa amplo acesso a toda e qualquer pessoa86 Acrescentemse as palavras de Zeno Veloso devese evitar que terceiros tenham acesso livre ao testamento que se trata de um ato que embora válido desde a data de sua confecção só terá eficácia após a morte do testador Não é razoável pois só porque é chamado de público que fique aberto exposto permitindose que qualquer pessoa tenha prévio conhecimento87 Seguindo proposta do último jurista anotese que pelo Projeto de Lei 6992011 há proposta de se incluir um 2º no art 1864 do CC com a seguinte redação A certidão do testamento público enquanto vivo o testador só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial Do testamento cerrado Denominado como testamento místico pois não se sabe qual o seu conteúdo que permanece em segredo até a morte do testador Tratase de instituto sem grande aplicação no presente tendo pouca operabilidade na prática sucessionista O fato de não se saber o conteúdo gera vantagens e desvantagens Como desvantagem se a integralidade do documento for atingida de alguma forma ex por uma enchente ou água de chuva o testamento pode não gerar efeitos Nos termos do art 1868 do CC o testamento cerrado escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo pedido e por aquele assinado será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal observadas as seguintes formalidades I Que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas II Que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado III Que o tabelião lavre desde logo o auto de aprovação na presença de duas testemunhas e o leia em seguida ao testador e testemunhas IV Que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião pelas testemunhas e pelo testador Ato contínuo prescreve o parágrafo único do dispositivo que o testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente desde que seu subscritor numere e autentique com a sua assinatura todas as páginas O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador declarando sob sua fé que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas Após isso o tabelião passa a cerrar e a coser o instrumento aprovado com cinco pontos de retrós como é costume sendo o testamento lacrado nos pontos de costura art 1869 caput do CC Se não houver espaço na última folha do testamento para início da aprovação o tabelião colocará nele o seu sinal público mencionando a circunstância no auto art 1869 parágrafo único do CC Consignese que assim como ocorre com o testamento público a jurisprudência superior tem mitigado algumas das exigências formais para o testamento cerrado Nessa linha entre os primeiros precedentes superiores Testamento cerrado Auto de aprovação Falta de assinatura do testador Inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade com a efetiva entrega do documento ao oficial tudo confirmado na presença das testemunhas numerárias a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para na espécie causar a invalidade do ato Art 1638 do CCivil Recurso não conhecido STJ REsp 223799SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 18111999 DJ 17121999 p 379 Ademais no que concerne a aspectos formais concluiu a jurisprudência do STJ que é válido o testamento cerrado elaborado por testadora com grave deficiência visual A conclusão foi no sentido de que deve prevalecer respeito à vontade real do testador Vejamos a ementa da decisão Ação de anulação de testamento cerrado Inobservância de formalidades legais Incapacidade da autora Quebra do sigilo Captação da vontade Presença simultânea das testemunhas Reexame de prova Súmula 7STJ 1 Em matéria testamentária a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador orientando inclusive o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens o que não se faz presente nos autos 2 O acórdão recorrido forte na análise do acervo fáticoprobatório dos autos afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora de captação de sua vontade de quebra do sigilo do testamento e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento 3 A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade no caso não prescinde do reexame do acervo fáticoprobatório carreado ao processo o que é vedado em âmbito de especial em consonância com o enunciado 7 da Súmula desta Corte 4 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1001674SC 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 05102010 DJe 15102010 Se o tabelião tiver escrito o testamento a pedido do testador poderá não obstante aproválo art 1870 do CC O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira pelo próprio testador ou por outrem a seu pedido art 1871 do CC Por razões óbvias não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler caso do analfabeto art 1872 do CC Porém pode fazer testamento cerrado o surdomudo contanto que o escreva todo e o assine de sua mão e que ao entregálo ao oficial público ante as duas testemunhas escreva na face externa do papel ou do envoltório que aquele é o seu testamento cuja aprovação lhe pede art 1873 do CC Depois de aprovado e cerrado será o testamento entregue ao testador e o tabelião lançará no seu livro nota do lugar dia mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue art 1874 do CC Ocorrendo o falecimento do testador ou autor da herança o testamento cerrado será apresentado ao juiz que o abrirá e o fará registrar ordenando que seja cumprido se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade art 1875 do CC A respeito da abertura e cumprimento judiciais do testamento cerrado vejamos mais uma vez um estudo confrontado entre o CPC2015 e o CPC1973 Repisese que tais procedimentos também se aplicam para o testamento público e que o Estatuto Processual emergente perdeu a oportunidade de trazer um procedimento desjudicializado para tanto De início preceituava o art 1125 do CPC1973 que ao receber o testamento cerrado o juiz após verificar se estaria intacto o abriria e mandaria que o escrivão o lesse em presença de quem o entregou Lavrarseia em seguida o ato de abertura que rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante mencionaria a a data e o lugar em que o testamento foi aberto b o nome do apresentante e como houve ele o testamento c a data e o lugar do falecimento do testador d qualquer circunstância digna de nota encontrada no invólucro ou no interior do testamento No CPC2015 art 735 algumas modificações merecem ser destacadas Conforme o seu caput recebendo o testamento cerrado o juiz se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante Como se nota não há menção apenas à sua integralidade conforme a lei anterior mas a qualquer vício externo que pode causar a sua nulidade ou a falsidade do ato Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento a data e o lugar do falecimento do testador com as respectivas provas e qualquer circunstância digna de nota Esse é o 1º do art 735 do CPC2015 que praticamente repetiu o parágrafo único do art 1125 do CPC1973 Pontuese todavia que o sistema passa a exigir provas desses requisitos Ademais as circunstâncias dignas de nota não são apenas as que estão no invólucro ou no interior do testamento Assim por exemplo o juiz pode fazer constar do termo de abertura eventual motivo de ineficácia ou invalidade do ato testamentário Depois de ouvido o Ministério Público não havendo dúvidas a serem esclarecidas o juiz mandará registrar arquivar e cumprir o testamento art 735 2º 9923 do CPC2015 A oitiva do Ministério Público já constava do art 1126 do CPC1973 especialmente para os casos de sua nulidade ou falsidade Fica em xeque a necessidade dessa oitiva pelo fato de o testamento inclusive o cerrado envolver interesse particular ou privado como há pouco se expôs Consignese que esse mesmo art 1126 do CPC1973 prescrevia em seu parágrafo único que o testamento seria registrado e arquivado no Cartório a que tocasse dele remetendo o escrivão uma cópia no prazo de oito dias à repartição fiscal Essa norma não tem correspondente na novel legislação processual e sendo assim parece que tal procedimento não é mais cabível Voltando à nova legislação processual feito o registro será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária art 735 3º do CPC2015 Eventualmente se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo o juiz nomeará testamenteiro dativo observandose a preferência legal art 735 3º do CPC2015 Com pequenas alterações de redação tais regras já eram retiradas do caput do art 1127 do CPC1973 Como notas procedimentais finais constatase que também não foi reproduzido o parágrafo único do art 1127 do CPC1973 in verbis Assinado o termo de aceitação da testamentaria o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança Essa omissão demonstra que tal procedimento também passa a ser dispensado Por outro turno incluiuse um 5º no art 735 do CPC2015 prevendo que o testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu observandose o disposto em lei Fica em dúvidas a necessidade dessa última regra naturalmente retirada do encargo da testamentaria especialmente do art 1980 do Código Civil com a seguinte redação O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador e a dar contas do que recebeu e despendeu subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento Do testamento particular Chamado de testamento hológrafo uma vez que escrito pelo próprio testador sem maiores formalidades De toda sorte apesar de ser a forma mais fácil de ser concretizada a modalidade particular não tem a mesma segurança do testamento público De acordo com o art 1876 caput do CC o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico exemplos máquina de escrever ou por computador Se escrito de próprio punho são requisitos essenciais à sua validade que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas que o devem subscrever 1º Se elaborado por processo mecânico não pode conter rasuras ou espaços em branco devendo ser assinado pelo testador depois de têlo lido na presença de pelo menos três testemunhas que o subscreverão 2º desse art 1876 Mais uma vez não se olvide que a jurisprudência superior mitiga os requisitos formais do testamento particular sem todavia eliminar todos eles Ilustrando com três julgados de tempos distintos da Corte Civil Processual civil Procedimento de jurisdição voluntária de confirmação de testamento Flexibilização das formalidades exigidas em testamento particular Possibilidade Critérios Vícios menos graves puramente formais e que não atingem a substância do ato de disposição Leitura do testamento na presença de testemunhas em número inferior ao mínimo legal Inexistência de vício grave apto a invalidar o testamento Ausência ademais de dúvidas acerca da capacidade civil do testador ou de sua vontade de dispor Flexibilização admissível Divergência jurisprudencial Ausência de cotejo analítico 3 A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que para preservar a vontade do testador são admissíveis determinadas flexibilizações nas formalidades legais exigidas para a validade do testamento particular a depender da gravidade do vício de que padece o ato de disposição Precedentes 4 São suscetíveis de superação os vícios de menor gravidade que podem ser denominados de puramente formais e que se relacionam essencialmente com aspectos externos do testamento particular ao passo que vícios de maior gravidade que podem ser chamados de formaismateriais porque transcendem a forma do ato e contaminam o seu próprio conteúdo acarretam a invalidade do testamento lavrado sem a observância das formalidades que servem para conferir exatidão à vontade do testador 5 Na hipótese o vício que impediu a confirmação do testamento consiste apenas no fato de que a declaração de vontade da testadora não foi realizada na presença de três mas sim de somente duas testemunhas espécie de vício puramente formal incapaz de por si só invalidar o testamento especialmente quando inexistentes dúvidas ou questionamentos relacionados à capacidade civil do testador nem tampouco sobre a sua real vontade de dispor dos seus bens na forma constante no documento STJ REsp 1583314MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21082018 DJe 23082018 Civil e Processual Civil Testamento particular Assinado por quatro testemunhas e confirmado em audiência por três delas Validade do ato Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil artigo 1876 1º e 2º Recurso especial conhecido e provido 1 Testamento particular Artigo 1645 II do CPC Interpretação Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança a veracidade e legitimidade do ato praticado deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada Na hipótese vertente o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas das quais três o confirmaram em audiência de instrução e julgamento Não há pois motivo para têlo por inválido 2 Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil artigo 1876 1º e 2º A leitura dos preceitos insertos nos artigos 1133 do CPC e 1648 CC1916 deve conduzir a uma exegese mais flexível do artigo 1645 do CC1916 confirmada inclusive pelo novo Código Civil cujo artigo 1876 1º e 2º dispõe o testamento ato de disposição de última vontade não pode ser invalidado sob alegativa de preterição de formalidade essencial pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de forma consciente e no uso pleno de sua capacidade mental Precedentes deste STJ 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 701917SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 02022010 DJe 01032010 Recurso Especial Testamento particular Validade Abrandamento do rigor formal Reconhecimento pelas instâncias de origem da manifestação livre de vontade do testador e de sua capacidade mental Reapreciação probatória Inadmissibilidade Súmula 7STJ I A reapreciação das provas que nortearam o acórdão hostilizado é vedada nesta Corte à luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça II Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade testamento particular apontandose preterição de formalidade essencial leitura do testamento perante as três testemunhas quando as provas dos autos confirmam de forma inequívoca que o documento foi firmado pelo próprio testador por livre e espontânea vontade e por três testemunhas idôneas não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus no momento do ato O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato regularmente praticado pelo testador Recurso especial não conhecido com ressalva quanto à terminologia STJ REsp 828616MG 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 05092006 DJ 23102006 p 313 Todavia essa mitigação é afastada em casos de maior gravidade como na hipótese em que falta a própria assinatura do testador Nos termos de aresto do mesmo STJ publicado no seu Informativo n 551 será inválido o testamento particular redigido de próprio punho quando não for assinado pelo testador De fato diante da falta de assinatura não é possível concluir de modo seguro que o testamento escrito de próprio punho exprime a real vontade do testador A propósito a inafastabilidade da regra que estatui a assinatura do testador como requisito essencial do testamento particular art 1645 I do CC1916 e art 1876 1º CC2002 fazse ainda mais evidente se considerada a inovação trazida pelos arts 1878 e 1879 do CC2002 que passaram a admitir a possibilidade excepcional de confirmação do testamento particular escrito de próprio punho nas hipóteses em que ausentes as testemunhas desde que frisese assinado pelo testador Notase nesse contexto que a assinatura além de requisito legal é mais que mera formalidade consistindo verdadeiro pressuposto de validade do ato que não pode ser relativizado STJ REsp 1444867DF Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 23092014 Repisese nesse contexto a minha afirmação de que não é possível afastar todas as formalidades testamentárias sob pena de se colocar em descrédito o nobre instituto Morto o testador publicarseá em juízo o testamento particular com citação dos herdeiros legítimos art 1877 do CC Leciona Zeno Veloso que com tal publicação em juízo tem início a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo presente uma confirmação judicial88 No que diz respeito ao procedimento de confirmação do testamento particular vejamos a confrontação entre as duas normas instrumentais a anterior e a vigente a partir de março de 2016 De início expressava o art 1130 do CPC1973 que o herdeiro o legatário ou o testamenteiro poderia requerer depois da morte do testador a publicação em juízo do testamento particular inquirindose as testemunhas que lhe ouviram a leitura e depois disso o assinaram A petição inicial seria instruída com a cédula do testamento particular com o intuito dessa confirmação O CPC2015 concentra essa regulamentação da publicação e confirmação do testamento particular no art 737 Nos termos do seu caput a publicação do testamento particular poderá ser requerida depois da morte do testador pelo herdeiro pelo legatário ou pelo testamenteiro bem como pelo terceiro detentor do testamento se impossibilitado de entregálo a algum dos outros legitimados para requerêla Essa menção ao terceiro é uma inovação festejada pois de fato o portador do testamento pode ser alguém de confiança do autor da herança e que não seja beneficiado pelo ato Previa o art 1131 do CPC1973 ainda sobre o processo de confirmação judicial do testamento particular que seriam intimados para a inquirição a aqueles a quem caberia a sucessão legítima b o testamenteiro os herdeiros e os legatários que não tivessem requerido a publicação c o Ministério Público Em todos os casos as pessoas que não fossem encontradas na Comarca seriam intimadas por edital parágrafo único do então art 1131 Em sentido próximo determina o 1º do art 737 do CPC2015 que serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento o que corresponde aos incisos I e II do dispositivo anterior Todavia não há mais alusão ao Ministério Público para essa inquirição inicial mais uma vez porque o interesse no caso é privado Todavia como se verá a seguir o Ministério Público continua sendo ouvido para a confirmação final da disposição de última vontade Também se retirou a menção à intimação por edital das pessoas não encontradas da Comarca procedimento que não é mais cabível Ademais não se reproduziu o antigo art 1132 do CPC1973 segundo o qual se inquiridas as testemunhas poderiam os interessados no prazo comum de cinco dias manifestarse sobre o testamento Mais uma vez não cabe tal procedimento em uma análise preliminar do Estatuto Processo emergente O art 1133 do CPC1973 foi alterado substancialmente pelo art 737 2º do CPC2015 Conforme a regra anterior se pelo menos três testemunhas contestes reconhecerem que é autêntico o testamento o juiz ouvido o órgão do Ministério Público o confirmará observandose quanto ao mais o disposto nos arts 1126 e 1127 O art 737 2º do Novo CPC se resumiu a dizer que verificando a presença dos requisitos da lei ouvido o Ministério Público o juiz confirmará o testamento De toda sorte continua tendo aplicação o art 1878 do Código Civil que traz um sentido muito próximo ao anterior art 1133 do anterior Código de Processo Civil Conforme a norma material se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição ou ao menos sobre a sua leitura perante elas e se reconhecerem as próprias assinaturas assim como a do testador o testamento será confirmado Parágrafo único Se faltarem testemunhas por morte ou ausência e se pelo menos uma delas o reconhecer o testamento poderá ser confirmado se a critério do juiz houver prova suficiente de sua veracidade Como se nota não há menção ao MP na norma privada Porém a sua oitiva parece ser necessária pela previsão do dispositivo instrumental Na opinião deste autor o Novo CPC não deveria fazer tal referência pois o interesse do testamento ainda mais no caso de testamento particular é puramente privado Ademais fica em xeque a necessidade de procedimentos judiciais para se confirmar todas as formas de testamento Se o Novo Estatuto Processual foi guiado pela desjudicialização em vários de seus artigos não seria mais interessante estabelecer a abertura perante o Tabelionato de Notas Este autor pensa que sim Voltando ao Código Civil em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula testamentária o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador sem testemunhas poderá ser confirmado a critério do juiz art 1879 do CC Tratase do chamado testamento de emergência que constitui uma forma simplificada de testamento particular conforme aponta Maria Helena Diniz citando a jurista as seguintes hipóteses de sua viabilização jurídica a situação anormal incêndio sequestro desastre internação em UTI revolução calamidade pública b situação em que é impossível a intervenção de testemunhas para o ato89 Ainda sobre essa forma de testamento na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 aprovouse a seguinte proposta o testamento hológrafo simplificado previsto no art 1879 do Código Civil perderá eficácia se nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizam a sua confecção o disponente podendo fazêlo não testar por uma das formas testamentárias ordinárias Enunciado n 611 O objetivo do enunciado aprovado é a aplicação das mesmas premissas previstas para as modalidades especiais de testamento para a categoria tratada no art 1879 do Código Civil o que é correto tecnicamente Conforme as suas justificativas o Código Civil permite que em circunstâncias extraordinárias que deverão ser declaradas na cédula o disponente elabore testamento particular de próprio punho sem a presença de testemunhas As formalidades são flexibilizadas em função da excepcionalidade da situação em que se encontra o testador permitindose que este 993 I II III exerça sua manifestação de última vontade Ocorre que em se verificando o desaparecimento das mencionadas circunstâncias extraordinárias não se justifica a subsistência do testamento elaborado com mitigação de solenidades Destaquese que esta é a regra aplicável para as formas especiais de testamento marítimo aeronáutico e militar para as quais de modo geral se aplica um prazo de caducidade de 90 dias contados a partir da data em que se faz possível testar pelas formas ordinárias Por essa razão concluise que não havendo mais o contexto de excepcionalidade o testamento hológrafo simplificado perde sua razão de ser devendo o testador se utilizar de uma das formas testamentárias revestidas das devidas e necessárias solenidades Eis mais um enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil que analisa muito bem o Direito das Sucessões Encerrando o tratamento da matéria o art 1880 do CC enuncia que o testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira contanto que as testemunhas a compreendam Das modalidades especiais de testamento São modalidades de testamentos especiais art 1886 O testamento marítimo O testamento aeronáutico O testamento militar Tal relação encerra rol taxativo numerus clausus e não exemplificativo numerus apertus Nesse sentido é claro o art 1887 do CC pelo qual Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código Ademais essas modalidades especiais de testamento estão submetidas às mesmas regras de publicação e confirmação do testamento particular arts 737 3º do CPC2015 e 1134 do CPC1973 Na verdade tais formas especiais quase ou nenhuma aplicação prática têm até 9931 porque encerram tipos bem específicos de difícil concreção no mundo real Vejamos de forma pontual Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico Ao tratar do testamento marítimo preconiza o art 1888 do CC2002 que aquele que estiver em viagem a bordo de navio nacional de guerra ou mercante pode testar perante o comandante em presença de duas testemunhas por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado O registro do testamento será feito no diário de bordo Por outra via o testamento aeronáutico consta do art 1889 do CC pelo qual quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial pode testar perante pessoa designada pelo comandante nos termos do artigo anterior ou seja perante duas testemunhas e por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado Do mesmo modo o testamento aeronáutico deve ser registrado no diário de bordo Tanto o testamento marítimo quanto o aeronáutico ficarão sob a guarda do comandante que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional contra recibo averbado no diário de bordo art 1890 do CC Caducará o testamento marítimo ou aeronáutico se o testador não morrer na viagem nem nos 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra onde possa fazer na forma ordinária outro testamento art 1891 do CC Sobre a última norma como bem aponta Zeno Veloso as modalidades ordinárias de testamento não estão sujeitas à prescrição ou à decadência ao contrário das modalidades especiais Assim leciona que os testamentos especiais podem perder a eficácia caducam pela decadência se o testador não morrer na circunstância que o justificou ou se decorrer certo tempo quando supostamente poderia ser elaborado testamento pela modalidade ordinária90 Pela última justificativa é que o art 1892 do CC enuncia que não valerá o testamento marítimo ainda que feito no curso de uma viagem se ao tempo em que se fez o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária 9932 Do testamento militar O art 1893 do CC2002 admite testamento feito por militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha dentro do País ou fora dele assim como em praça sitiada ou que esteja de comunicações interrompidas Tal testamento militar poderá ser feito não havendo tabelião ou seu substituto legal ante duas testemunhas Se o testador não puder ou não souber assinar o número de testemunhas aumenta para três hipótese em que assinará pelo testador uma das testemunhas Nem precisa dizer que tal forma não tem nenhuma aplicação concreta pois são bem conhecidas nossas tradições militares para a guerra Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado o testamento será escrito pelo respectivo comandante ainda que de graduação ou posto inferior art 1893 1º do CC Se o testador estiver em tratamento em hospital o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde ou pelo diretor do estabelecimento art 1893 2º do CC Se o testador for o oficial mais graduado o testamento será escrito por aquele que o substituir art 1893 3º do CC Se o testador souber escrever poderá fazer o testamento de seu punho contanto que o date e assine por extenso e o apresente aberto ou cerrado na presença de duas testemunhas ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes neste mister art 1894 caput do CC O auditor ou o oficial a quem o testamento se apresente notará em qualquer parte dele lugar dia mês e ano em que lhe for apresentado nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas art 1894 parágrafo único do CC Assim como ocorre com as outras modalidades especiais caduca o testamento militar desde que depois dele o testador esteja 90 dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária Isso salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente art 1895 do CC Os militares estando empenhadas em combate ou feridas podem testar oralmente confiando a sua última vontade a duas testemunhas art 1896 caput do CC Tratase do testamento militar nuncupativo feito a viva voz Não terá efeito tal modalidade de testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do 994 ferimento art 1896 parágrafo único do CC Do codicilo O codicilo ou pequeno escrito constitui uma disposição testamentária de pequena monta ou extensão Conforme constava de obra escrita em coautoria com José Fernando Simão tratase de ato de última vontade simplificado para o qual a lei não exige tanta solenidade em razão de ser o seu objeto considerado de menor importância para o falecido e para os herdeiros91 Dispõe o art 1881 do CC que toda pessoa capaz de testar poderá mediante escrito particular seu datado e assinado fazer disposições especiais sobre o seu enterro sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou indeterminadamente aos pobres de certo lugar assim como legar móveis roupas ou joias de pouco valor de seu uso pessoal Além desse conteúdo é possível nomear ou substituir testamenteiros por meio de codicilo conforme consta do art 1883 do CC É possível ainda fazer disposição sobre sufrágios da alma como para celebração de uma missa ou culto em nome do falecido art 1998 Por fim por meio de codicilo é viável fazer o perdão do herdeiro indigno art 1818 do CC Deve ficar claro que a análise do que sejam bens de pequeno valor no conteúdo codicilar deve ser feita caso a caso de acordo com o montante dos bens do espólio Em suma os critérios não são absolutos mas relativos Nesse sentido da jurisprudência mineira mais remota Codicilo Donativo de pequeno valor Relatividade Na falta de um critério legal para se aferir o pequeno valor da doação será este considerado em relação ao montante dos bens do espólio além de deverse respeitar a última vontade do doador máxime não havendo herdeiro necessário TJMG Apelação Cível 10000001609197000 Belo Horizonte 1ª Câmara Cível Rel Des Orlando Adão Carvalho j 14121999 DJMG 17121999 Os atos descritos salvo direito de terceiro valerão como codicilos deixe ou não testamento o autor art 1882 do CC Assim é perfeitamente possível a coexistência de um testamento e um codicilo desde que os seus objetos não coincidam Dessa forma concluindo Direito das sucessões Testamento público e codicilo simultâneos Possibilidade Não inquina de nulidade o codicilo a superveniência de testamento mormente se este dispõe sobre bens diversos daquele que por sua vez limitouse a dispor acerca de joias e dólares Deram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 70008859803 Porto Alegre 7ª Câmara Cível Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 30062004 No codicilo a vontade do testador deve estar clara sendo certo que meras anotações esparsas feitas em vida pelo falecido podem não gerar a interpretação que se deseja Nesse sentido serve para elucidar o seguinte julgado do Tribunal Paulista Codicilo Escritos esparsos do de cujus sem especificação de que seus bens passassem para a autora não equivalem a codicilo Neste teria que ficar nítida como no caso do veículo a vontade de que certos e determinados bens de pequeno valor seriam da autora após seu óbito Recurso não provido TJSP Apelação Cível 2536094 São Bernardo do Campo 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Alfredo Migliore j 26112002 Os atos praticados por meio de codicilo revogamse por atos iguais e consideramse revogados se havendo testamento posterior de qualquer natureza este não confirmálos ou modificálos art 1884 do CC Em suma a revogabilidade essencial do mesmo modo atinge o codicilo pela sua natureza de testamento menor Determina o art 1885 do CC que se o codicilo estiver fechado será aberto do mesmo modo que o testamento cerrado inclusive quanto aos requisitos de abertura judicial antes estudados Por derradeiro a confirmação do codicilo deve ser efetuada pelo mesmo modo que ocorre com o testamento particular É o que preceitua o art 737 3º do 995 CPC2015 na linha do que constava do art 1134 do CPC1973 Mais uma vez fica a crítica pois tal confirmação poderia ser feita extrajudicialmente até porque o codicilo é ato de menor complexidade Todavia o Novo CPC perdeu novamente a chance de trazer tal inovação Das disposições testamentárias Como visto o testamento constitui um negócio jurídico diferenciado com regras específicas em livro próprio da codificação privada Sendo assim o testamento possui preceitos próprios a respeito do seu conteúdo e da sua interpretação no CC2002 Vejamos tais regras de forma destacada 1ª Regra A nomeação de herdeiro a título universal ou legatário a título singular pode fazerse pura e simplesmente sob condição para certo fim ou modo ou por certo motivo art 1897 do CC Dessa forma o ato pode ser puro ou simples sem qualquer elemento acidental Pode ser condicional com eficácia dependente de evento futuro e incerto Pode ainda estar relacionado a modo ou encargo que é um ônus introduzido no ato de liberalidade Há ainda a possibilidade de relacionar o testamento a determinado motivo que constitui uma razão de feição subjetiva exemplo faço o testamento a favor de meu filho João por ser ele mais trabalhador do que os meus outros filhos Em relação à possibilidade de se inserir um termo evento futuro e certo no testamento a proibição é clara no art 1898 pelo qual a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro salvo nas disposições fideicomissárias terseá por não escrita Em suma notase que o termo é considerado ineficaz quando inserido no testamento 2ª Regra Como importante norte interpretativo enuncia o art 1899 do CC que quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador A menção à vontade do testador guia a prevalência do aspecto subjetivista como bem aponta Zeno Veloso na esteira do que consta do art 112 do CC Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem92 Trazendo aplicação da norma exemplificase com decisão do Tribunal Mineiro Testamento Quinhão Vontade do testador Na interpretação de cláusula testamentária devese buscar a vontade do testador a teor do art 1899 do NCC Se o testador quis conferir ao legatário determinada parte de um imóvel rural onde fica a sede da Fazenda não importa tal benesse em lhe contemplar com todo o imóvel ou com maior quinhão que os demais herdeiros TJMG Agravo 10123020028676001 Capelinha 7ª Câmara Cível Rel Des Edivaldo George dos Santos j 17022004 DJMG 01042004 3ª Regra Norma proibitiva relevante é o art 1900 do CC que consagra a nulidade absoluta de determinadas disposições De início prevê que é nula a disposição que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha também por testamento em benefício do testador ou de terceiro art 1900 inc I Como consta de outra obra escrita com José Fernando Simão e com citação de Clóvis Beviláqua condição captatória é aquela em que a vontade do morto não é externada de forma livre quer seja porque houve dolo quer porque houve pacto sucessório proibido pelo art 426 do CC93 Também é nula a disposição testamentária que se refira a pessoa incerta cuja identidade não se possa averiguar art 1900 inc II É nula ainda a disposição testamentária que favoreça a pessoa incerta atribuindo a determinação de sua identidade a terceiro art 1900 inc III Ora nos dois casos a proibição tem sua razão de ser pois o beneficiado pela herança testada deve ser pessoa determinada ou determinável não se admitindo a absoluta indeterminação subjetiva Do mesmo modo é nula a disposição que deixe a arbítrio do herdeiro ou de outrem fixar o valor do legado atribuição que cabe ao testador art 1900 inc IV Por fim conforme o último inciso do dispositivo é nula a disposição testamentária que favoreça as pessoas a que se referem os arts 1801 e 1802 a pessoa que a rogo escreveu o testamento o seu cônjuge ou companheiro ou os seus descendentes e irmãos as testemunhas do testamento o concubino do testador casado salvo se este sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos o tabelião civil ou militar ou o comandante ou escrivão perante quem se fizer o testamento assim como o que fizer ou aprovar o testamento pessoas não legitimadas a suceder ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta pessoa Na última previsão art 1900 inc V do CC visase a manter a idoneidade e a moralidade testamentária 4ª Regra O art 1901 do CC é norma permissiva a respeito de disposições testamentárias De início é válida a disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador ou pertencentes a uma família ou a um corpo coletivo ou a um estabelecimento por ele designado Como se vê é possível que o beneficiado pelo testamento seja determinável desde que haja uma especificação inicial mínima O que não se admite como se viu é a indeterminação subjetiva absoluta Ato contínuo é válida a disposição testamentária em remuneração de serviços prestados ao testador por ocasião da moléstia de que faleceu ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado 5ª Regra A disposição geral em favor dos pobres dos estabelecimentos particulares de caridade ou dos de assistência pública entenderseá relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte ou dos estabelecimentos ali situados Isso salvo se manifestamente constar do testamento que o testador que tinha em mente beneficiar entidades de outra localidade art 1902 caput do CC Para os fins de tais disposições as instituições particulares preferirão sempre às públicas art 1902 parágrafo único do CC 6ª Regra Nos termos do art 1903 do CC o erro na designação da pessoa do herdeiro do legatário ou da coisa legada anula a disposição como ocorre com as demais modalidades de erro ou engano art 171 II do CC Isso salvo se pelo contexto do testamento por outros documentos ou por fatos inequívocos se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir se A última exceção que trata de erro acidental segue a linha do que consta do art 142 do CC pelo qual o erro de indicação da pessoa ou da coisa a que se referir a declaração de vontade não viciará o negócio quando por seu contexto e pelas circunstâncias se puder identificar a coisa ou a pessoa cogitada Ilustrando imaginese que consta do testamento a seguinte cláusula deixo os meus carros para o meu motorista Obviamente os bens devem ser transmitidos ao motorista do falecido e não ao seu caseiro Pelas circunstâncias é perfeitamente possível identificar quem é um e quem é o outro não sendo justificável qualquer engano entre os dois 7ª Regra Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros sem discriminar a parte de cada um partilharseá por igual entre todos a porção disponível do testador art 1904 do CC Em suma aplicase a máxima concursu partes fiunt presumindose de forma relativa a divisão igualitária entre os herdeiros 8ª Regra Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados art 1905 do CC Vale transcrever as lições de Zeno Veloso inclusive o seu exemplo A instituição é mista certos herdeiros são nomeados individualmente Lygia Odette e outros são nomeados coletivamente os filhos de Elias Para cumprir o disposto neste artigo a herança no exemplo dado é dividida em três partes iguais uma para Lygia outra para Odette e a terceira parte para os filhos de Elias herdando estes por estirpe94 9ª Regra Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro e se tais quotas não absorverem toda a herança o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos segundo a ordem da vocação hereditária art 1906 do CC Ilustrando se o autor da herança testar duas casas para um herdeiro e duas casas para outro restando ainda três casas as últimas seguirão à sucessão legítima que tem caráter subsidiário 10ª Regra Se forem determinados os quinhões de alguns herdeiros mas não os de outros o que restar da herança será distribuído por igual aos últimos depois de completas as porções hereditárias dos primeiros art 1907 do CC Exemplo o autor da herança deixa dois imóveis para um filho três imóveis para outro O testamento é feito também a favor de um terceiro filho mas não se determina quais são os seus bens Se ainda restarem duas casas essas serão do terceiro filho depois de asseguradas as quotas dos dois primeiros 11ª Regra Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto dentre os da herança tocará ele aos herdeiros legítimos art 1908 do CC Para exemplificar o autor da herança institui cláusula negativa Meu filho Enzo ficará com os meus direitos autorais Porém meu imóvel localizado em Passos Minas Gerais não será transmitido ao meu filho Enzo Então o último bem deve ser partilhado entre os demais herdeiros do autor da herança 12ª Regra Preceito específico a respeito do testamento enuncia o art 1909 do CC que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro dolo ou coação O prazo decadencial para a ação de anulação é de quatro anos a contar de quando o interessado tiver conhecimento do vício parágrafo único 13ª Regra A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que sem aquela não teriam sido determinadas pelo testador art 1910 do CC Desse modo se o conteúdo de uma cláusula tiver o condão de prejudicar outras a ineficácia de uma cláusula contamina a outra Tratase de exceção à máxima pela qual a parte inútil do negócio em regra não prejudica a parte útil utile per inutile non vitiatur retirada do art 184 do CC com relação direta com o princípio da conservação dos negócios jurídicos Pois bem vistas as regras fundamentais a respeito do conteúdo e da interpretação do testamento cumpre estudar as cláusulas de inalienabilidade de incomunicabilidade e de impenhorabilidade tema importante para o Direito Privado95 Vejamos o conteúdo de cada uma dessas cláusulas Cláusula de inalienabilidade veda a alienação do bem clausulado seja por venda doação dação em pagamento transação hipoteca penhor entre outros Cláusula de incomunicabilidade afasta a comunicação do bem em qualquer regime adotado mesmo na comunhão universal art 1668 incI do CC Advirtase que a cláusula de incomunicabilidade somente impede que a pessoa receba o bem em vida Sendo assim conforme pontuou corretamente recente aresto do STJ a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária Assim se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem STJ REsp 1552553RJ 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 24112015 DJe 11022016 Cláusula de impenhorabilidade impede que o bem seja penhorado constrito para garantia de uma execução Tais cláusulas podem ser temporárias ou vitalícias No último caso entendese que a morte do beneficiado extingue a eficácia da cláusula nesse sentido Testamento Inalienabilidade Com a morte do herdeiro necessário art 1721 do CC que recebeu bens clausulados em testamento os bens passam aos herdeiros deste livres e desembaraçados Art 1723 do Código Civil STJ REsp 80480SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 13051996 DJ 24061996 p 22769 Ou ainda sucessivamente da mesma Corte Superior a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição STJ REsp 1101702RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22092009 DJe 09102009 No ano de 2016 a premissa foi confirmada pelo mesmo Tribunal da Cidadania Conforme aresto publicado no seu Informativo n 576 A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário sendo que após a morte deste o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem observada a ordem de vocação hereditária Isso porque a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária Assim se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem São dois institutos distintos cláusula de incomunicabilidade e vocação hereditária Diferenciamse ainda meação e herança E completa a linha exegética segundo a qual a incomunicabilidade de bens inerente ao regime de bens do matrimônio teria o efeito de alterar a ordem de vocação hereditária prevista no CC2002 não encontra apoio na jurisprudência atualmente consolidada na Segunda Seção REsp 1472945RJ Terceira Turma DJe 19112014 REsp 1382170SP Segunda Seção DJe 2652015 AgRg nos EREsp 1472945RJ Segunda Seção DJe 2962015 STJ REsp 1552553RJ Rel Min Maria Isabel Gallotti j 24112015 DJe 11022016 Por fim a merecer destaque do ano de 2019 e no mesmo sentido conforme a doutrina e a jurisprudência do STJ a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem duração limitada à vida do beneficiário herdeiro legatário ou donatário não se admitindo o gravame perpétuo transmitido sucessivamente por direito hereditário STJ REsp 1641549RJ 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 13082019 DJe 20082019 Dispositivo fundamental para as três cláusulas restritivas é o art 1848 do CC2002 comando que merece redação destacada Art 1848 Salvo se houver justa causa declarada no testamento não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa podem ser alienados os bens gravados convertendose o produto em outros bens que ficarão subrogados nos ônus dos primeiros De início percebese que as referidas cláusulas devem ser justificadas quando inseridas sobre a legítima quota dos herdeiros necessários Fica em xeque a eficiência de tal exigência Ora imaginese que um pai quer apostar as referidas cláusulas no testamento a um filho pois duvida da idoneidade de sua nora casada com ele pelo regime da comunhão universal Como justificar sua intenção Destaque se mais uma vez o apontamento de Zeno Veloso Mas não é só isso O Código exige que a causa seja justa e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu abrindose uma discussão interminável exigindo uma prova diabólica dado o subjetivismo do problema96 Na prática muitas vezes os julgados afastam a incidência das cláusulas justamente por entender que não há a citada justa causa cite se TJSP Agravo de Instrumento 991090977328 Acórdão 4233664 São Paulo 21ª Câmara de Direito Privado Rel Des Silveira Paulilo j 02122009 DJESP 12012010 Discussão interessante reside em saber se o art 1848 do CC particularmente no tocante à exigência da justa causa também se aplica à doação com as referidas cláusulas Muitos julgados respondem positivamente caso dos seguintes do Tribunal Paulista Arrolamento Doação Imposição de cláusula de impenhorabilidade Retificação da doação a fim de constar a justa causa da restrição a ser imposta Necessidade Não aceitação de cláusula genérica de justificação Aplicação do art 1848 do Código Civil Decisão mantida Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 990100019244 Acórdão 528084 Limeira 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Silvério Ribeiro j 02062010 DJESP 25062010 Doação Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel Art 1676 do Código Civil de 1916 que deve ser interpretado com temperamento Doação que se tornou demasiado onerosa Art 1848 caput do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula Aplicabilidade na hipótese Inteligência do art 2042 do novo Código Civil Restrição insubsistente Recurso desprovido TJSP Apelação com Revisão 61318448 Acórdão 3499722 Presidente Venceslau 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luiz Antonio de Godoy j 03032009 DJESP 08052009 Com o devido respeito este autor pensa de forma contrária Isso porque o art 1848 do CC é norma restritiva da autonomia privada e como tal não admite interpretação extensiva ou analogia para outras hipóteses ou tipos Em suma o seu campo de incidência é apenas o testamento e não a doação Em complemento como sustenta Marcelo Truzzi Otero a exigência de justa causa para a doação pode gerar disputas familiares infindáveis partindo dessa premissa a exigência de justa causa para as doações mesmo aquelas feitas em antecipação da legítima afronta ao princípio da proteção da família posto não raro representar um relevante fator de desarmonia e desunião familiar97 De fato se a Constituição Federal de 1988 protege especialmente a família em seu art 226 não se podem incentivar as práticas jurídicas que motivam ou intensificam os conflitos familiares Vale dizer que o Colégio Notarial do Brasil aprovou enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado em 2014 prescrevendo que nas escrituras públicas de doação não é necessário justificar a imposição de cláusulas restritivas sobre a legítima A necessidade de indicação de justa causa CC art 1848 limitase ao testamento não se estendendo às doações Sobre a proibição da conversão de bens prevista no 1º do art 1848 José Fernando Simão traz exemplo interessante a fim de explicar o conteúdo da norma a conversão significa que o testador determina em seu ato de última vontade a venda de bens deixados que devem ser trocados por outros Exemplo disso se verificaria se fosse determinado à herdeira que após a morte do testador a venda da fazenda para a aquisição de títulos da dívida pública98 Como se pode perceber da leitura do 2º do art 1848 por meio de autorização judicial e em havendo justa causa mais uma vez é possível a alienação dos bens clausulados Em casos tais o produto da venda deve ser destinado para a aquisição de outros bens em substituição subrogação que permanecerão com as cláusulas dos primeiros Ilustrando a aplicação do comando com interessante aplicação dessa autorização para alienação do Tribunal de São Paulo Cancelamento de cláusulas abrangendo inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade incidentes sobre imóvel urbano Morte dos doadores e instituidores da cláusula restritiva há mais de quatorze anos Manutenção do imóvel difícil e custosa Inexistência de razão para a permanência da restrição que provoca prejuízo aos donatários maiores e capazes Acolhimento do pedido de cancelamento do vínculo Recurso provido TJSP Apelação 994093196074 Acórdão 4647619 Rio Claro 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Natan Zelinschi de Arruda j 05082010 DJESP 31082010 O julgado considera como fato determinante para o cancelamento o atendimento do princípio da função social da propriedade trazendo uma análise mais branda da norma Não tem sido diferente a forma de julgar do Superior Tribunal de Justiça eis que se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bemestar a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador que era em princípio o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade STJ REsp 1158679MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07042011 DJe 15042011 De data mais recente concluiu o mesmo Tribunal Superior de forma correta pela possibilidade de cancelamento da cláusula de inalienabilidade após a morte dos doadores passadas quase duas décadas do ato de liberalidade em face da ausência de justa causa para a sua manutenção Interpretação do art 1848 do Código Civil à luz do princípio da função social da propriedade STJ REsp 1631278PR 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19032019 DJe 29032019 A título de ilustração imaginese o caso de um imóvel rural que se encontra improdutivo porque a cláusula de inalienabilidade obsta que se obtenha um financiamento para o desenvolvimento da atividade agrária Entendo que essa situação já basta para o cancelamento da cláusula não havendo a necessidade de se debater qualquer outro requisito para tanto Não se olvide que nos termos do art 1911 do CC a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica automaticamente em impenhorabilidade e incomunicabilidade do bem O dispositivo é reprodução parcial da antiga Súmula 49 do STF pela qual a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens Deve ficar claro entretanto que a cláusula de incomunicabilidade não gera a inalienabilidade e a impenhorabilidade como a última não gera as duas anteriores Exatamente nesse sentido explicando o teor do comando recente julgado do STJ aduziu as seguintes afirmações a há possibilidade de imposição autônoma das cláusulas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade a critério do doadorinstituidor b uma vez aposto o gravame da inalienabilidade pressupõese ex vi lege automaticamente a impenhorabilidade e a incomunicabilidade c a inserção exclusiva da proibição de não penhorar eou não comunicar não gera a presunção do ônus da inalienabilidade e d a instituição autônoma da impenhorabilidade por si só não pressupõe a incomunicabilidade e viceversa STJ REsp 1155547MG 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 06112018 DJe 09112018 Seguindo nos estudos prevê o parágrafo único do art 1911 que no caso de desapropriação de bens clausulados ou de sua alienação por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro mediante autorização judicial o produto da venda converterseá em outros bens sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros Mais uma vez o CC2002 prevê a subrogação dos bens clausulados mantendose as restrições Para terminar o estudo da matéria cabe comentar o art 2042 do CC2002 norma de direito intertemporal que trata do assunto De acordo com a norma aplicase o art 1848 quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do atual Código até 11012004 Isso ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do CC1916 Assim se nesse prazo de um ano o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta na legítima não subsistirá a restrição Conforme anota Maria Helena Diniz a finalidade da lei foi a de conceder um tempo razoável ao testador para viabilizar as restrições impostas na vigência da lei anterior99 Da jurisprudência podem ser encontrados vários julgados aplicando a questão intertemporal Dentre todos colacionase e destacase lúcida ementa do STJ Direito Civil e Processual Civil Sucessões Recurso especial Arrolamento de bens Testamento feito sob a vigência do CC1916 Cláusulas restritivas apostas à legítima Inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Prazo de um ano após a entrada em vigor do CC2002 para declarar a justa causa da restrição imposta Abertura da sucessão antes de findo o prazo Subsistência do gravame Questão processual Fundamento do acórdão não impugnado Conforme dicção do art 2042 cc o caput do art 1848 do CC2002 deve o testador declarar no testamento a justa causa da cláusula restritiva aposta à legítima no prazo de um ano após a entrada em vigor do CC2002 na hipótese de o testamento ter sido feito sob a vigência do CC1916 e aberta a sucessão no referido prazo e não tendo até então o testador justificado não subsistirá a restrição Ao testador são asseguradas medidas conservativas para salvaguardar a legítima dos herdeiros necessários sendo que na interpretação das cláusulas testamentárias devese preferir a inteligência que faz valer o ato àquela que o reduz à insubsistência por isso devese interpretar o testamento de preferência em toda a sua plenitude desvendando a vontade do testador libertandoo da prisão das palavras para atender sempre a sua real intenção Contudo a presente lide não cobra juízo interpretativo para desvendar a intenção da testadora o julgamento é objetivo seja concernente à época em que dispôs da sua herança seja relativo ao momento em que deveria aditar o testamento isto porque veio a óbito ainda dentro do prazo legal para cumprir a determinação legal do art 2042 do CC2002 o que não ocorreu e por isso não há como esquadrinhar a sua intenção nos 3 meses que remanesciam para cumprir a dicção legal Não houve descompasso tampouco descumprimento por parte da testadora com o art 2042 do CC2002 conjugado com o art 1848 do mesmo Código isto porque foi colhida por fato jurídico morte que lhe impediu de cumprir imposição 996 9961 legal que só a ela cabia em prazo que ainda não se findara O testamento é a expressão da liberdade no direito civil cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado quando suficiente para a manutenção de suas conclusões em questão processual impede a apreciação do Recurso Especial no particular Recurso Especial provido STJ REsp 1049354SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 18082009 DJE 08092009 Com essa decisão e o conteúdo do polêmico art 2042 do Código Civil encerra se o estudo da matéria passandose à abordagem dos legados Dos legados Conceito e espécies O legado constitui uma disposição específica sucessória realizada a título singular Como bem leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka entendese o legado segundo o direito brasileiro como a atribuição de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título singular Envolve assim uma sucessão causa mortis que produzirá efeitos apenas com o falecimento do testador Consiste sem dúvida numa liberalidade deste para com o legatário o que não exige dizer que se deva sempre traduzir em benefício para este último já que pode ocorrer a vir a ser o legado pelos encargos que o acompanham ou mesmo vir a se converter num ônus pesado demais para quem o recebe100 Deve ficar claro que a lei admite o sublegado tratado pelo art 1913 do CC Determina tal comando que se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem o sublegatário não o cumprindo ele entenderse á que renunciou à herança ou ao legado Em relação ao conteúdo o legado admite várias espécies ou formas Vejamos as principais a b c d e f g Legado de coisa alheia tratado pelo art 1912 do CC pelo qual é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da liberalidade Legado de coisa comum se a coisa legada pertencer somente em parte ao testador só quanto a essa parte valerá o legado em benefício do legatário art 1914 do CC Legado de coisa genérica se o legado for de coisa que se determine pelo gênero será o mesmo cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador art 1915 do CC Legado de coisa singular se o testador legar coisa sua singularizandoa só terá eficácia o legado se ao tempo do seu falecimento ela se achava entre os bens da herança art 1916 do CC Se a coisa legada existir entre os bens do testador mas em quantidade inferior à do legado este será eficaz apenas quanto à existente Legado de coisa localizada o legado de coisa que deva encontrarse em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada salvo se removida a título transitório art 1917 do CC Legado de crédito e de quitação de dívida enuncia o art 1918 do CC que o legado de crédito ou de quitação de dívida terá eficácia somente até a importância desta ou daquele ao tempo da morte do testador Cumprese o legado entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo 1º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento 2º Legado de alimentos conforme o art 1920 do CC abrange o sustento a cura o vestuário e a casa enquanto o legatário viver além da educação se ele for menor Com aplicação do instituto colacionase Legado de alimentos Disposição h i j k testamentária que beneficia herdeira Valores provenientes de renda de imóvel locado pertencente ao espólio Decisão agravada que em inventário determina o levantamento das quantias depositadas em juízo em favor da legatária bem como ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente à beneficiária da quantia Correção Disposição testamentária plena e eficaz Legado de alimentos devidos desde a morte da testadora artigo 1926 CC2002 Decisão mantida Recurso desprovido na parte conhecida TJSP Agravo de Instrumento 994092729370 Acórdão 4371741 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des De Santi Ribeiro j 16032010 DJESP 22042010 Legado de usufruto sendo realizado pelo testador sem fixação de tempo entendese como vitalício ou seja deixado para toda a vida do legatário art 1921 do CC Legado de imóvel se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições estas ainda que contíguas não se compreendem no legado salvo expressa declaração em contrário do testador art 1922 caput do CC Tal premissa não se aplica às benfeitorias necessárias úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado que devem ser tidas como incorporadas ao legado parágrafo único Legado de dinheiro tratado pelo art 1925 do CC vencendo os juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestálos Legado alternativo conceito similar à obrigação alternativa art 252 do CC sendo aquele em que o legatário tem a opção de escolher entre alguns bens descritos pelo autor da herança art 1932 do CC 9962 Superada tal visualização partese ao estudo dos efeitos do legado e do seu pagamento Dos efeitos do legado e do seu pagamento Como primeiro efeito do legado desde a abertura da sucessão o que se dá com a morte do autor da herança pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo Isso salvo se o legado estiver sob condição suspensiva o que é juridicamente possível assim como o legado a termo art 1923 caput do CC Como se pode notar o droit de saisine do mesmo modo se aplica aos legados Porém como restrição a tal direito enuncia o 1º da norma que não se defere de imediato a posse direta da coisa nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria Outro preceito importante é o 2º do art 1923 da codificação material segundo o qual o legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir desde a morte do testador exceto se dependente de condição suspensiva ou de termo inicial Assim ilustrando se o imóvel objeto de legado estiver locado o legatário terá direito aos aluguéis desde a morte do testador Assim concluindo Agravo de Instrumento Inventário Imóvel legado Levantamento de valores atinente a aluguel É cabível o levantamento de valores depositados em juízo atinente a aluguéis oriundos de imóvel legado à recorrente pela falecida conforme o disposto no art 1923 2º do CC2002 se não há mais discussão a respeito da validade do testamento Agravo de instrumento provido TJRS Agravo de Instrumento 70031854169 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 29092009 DJERS 07102009 p 49 Inventário Decisão pela qual se indeferiu pedido da legatária ora agravante para expedição de alvará a fim de que ela celebrasse contrato de locação ou a respectiva renovação bem como por outro lado se determinou houvesse depósito em Juízo pela locatária em relação a aluguéis Inadmissibilidade Hipótese na qual o legatário como titular do domínio tem direito a receber os frutos da coisa em conformidade ao artigo 1923 2º do Código Civil Inventariante que concorda com o recebimento direto pela agravante em relação aos aluguéis pagos pela locatária a cujo respeito prestará contas Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 56127446 Acórdão 2642861 Valinhos 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Encinas Manfré j 29052008 DJESP 26062008 O direito de pedir o legado não se exercerá enquanto se litigue sobre a validade do testamento A premissa do mesmo modo vale para os legados condicionais sujeitos a condição e para os legados a prazo sujeitos a termo enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença art 1924 do CC Como bem conclui a jurisprudência tais pendências não impedem que o legatário continue intervindo no processo de inventário TJSP Agravo de Instrumento 26685243 São Paulo 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Waldemar Nogueira Filho j 25022003 Em havendo legado de renda vitalícia ou pensão periódica como nos casos de legado de alimentos a renda ou pensão correrá da morte do testador art 1926 do CC Por outra via se o legado for composto de quantidades certas em prestações periódicas datará da morte do testador o primeiro período e o legatário terá direito a cada prestação uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos ainda que venha a falecer antes do termo dele art 1927 do CC Sendo periódicas as prestações só no termo de cada período poderão ser exigidas art 1928 caput do CC Todavia se as prestações forem deixadas a título de alimentos pagarseão no começo de cada período sempre que outra coisa não tenha disposto o testador art 1928 parágrafo único No legado de coisa genérica ao herdeiro tocará escolhêla guardando o meio termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade art 1929 do CC A norma tem sua razão de ser eis que a escolha no gênero intermediário tende a afastar o enriquecimento sem causa estando presente por exemplo na escolha que ocorre na obrigação de dar coisa incerta art 244 do CC A premissa também vale para os casos em que a escolha é deixada ao arbítrio de terceiro e se este não quiser ou não puder efetivar a escolha A escolha deve ser efetivada pelo juiz da causa a quem a questão é levada tendo como parâmetros as regras expostas art 1930 do CC Ainda no legado de coisa genérica se a opção de escolha foi deixada ao legatário este poderá escolher do gênero determinado a melhor coisa que houver na herança art 1931 do CC Porém se na herança não existir coisa de tal gênero dar lheá de outra congênere o herdeiro observadas as disposições expostas a respeito do gênero intermediário Em relação ao legado alternativo aquele em que o legatário tem a opção entre vários bens da herança presumese relativamente deixada ao herdeiro tal opção art 1932 do CC Por razões óbvias o testador pode instituir de forma contrária Eventualmente se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercêla passará este poder aos seus herdeiros art 1933 A respeito do cumprimento do legado no silêncio do testamento este incumbe aos herdeiros e não os havendo aos legatários na proporção do que herdaram art 1934 caput do CC Tal encargo não havendo disposição testamentária em contrário caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado Quando indicados mais de um os onerados dividirão entre si o ônus na proporção do que recebam da herança art 1934 parágrafo único do CC Se algum sublegado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário só a ele incumbirá cumprilo com regresso contra os coerdeiros pela quota de cada um salvo se o contrário expressamente dispôs o testador art 1935 do CC As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário se não dispuser diversamente o testador art 1936 do CC Ainda a respeito da execução do legado a coisa legada deve ser entregue com seus acessórios no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem art 1937 do CC Por fim como não poderia ser diferente a lei admite o legado com encargo ou modo legado modal Em casos tais o art 1938 do CC determina a aplicação das mesmas regras da doação modal ou com encargo Assim ilustrando cabe a revogação 9963 a b c d e do legado caso o encargo não seja executado pelo legatário art 555 do CC Anote se que tal premissa foi aplicada pela jurisprudência paulista TJSP Apelação com Revisão 33990542 Acórdão 2587650 Jundiaí 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Giarusso Santos j 02042008 DJESP 30052008 Da caducidade dos legados Como bem alerta Zeno Veloso a caducidade não se confunde com a invalidade do legado A caducidade envolve o plano da eficácia do negócio ou seja o terceiro degrau da Escada Ponteana Ademais como se nota da análise das suas hipóteses a caducidade tem origem em causas supervenientes surgidas após o legado A invalidade como é notório envolve o plano da validade segundo degrau presente em regra um vício de formação101 Nos termos do art 1939 do CC caducará o legado Se depois do testamento o testador modificar a coisa legada ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía Se o testador por qualquer título alienar no todo ou em parte a coisa legada Em casos tais caducará até onde a coisa alienada deixou de pertencer ao testador Se a coisa perecer ou for evicta vivo ou morto o testador sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento Se o legatário for excluído da sucessão por indignidade Se o legatário falecer antes do testador Por fim enuncia o art 1940 do CC que no caso de legado alternativo com duas ou mais coisas se algumas delas perecerem subsistirá quanto às restantes Perecendo parte de uma valerá quanto ao seu remanescente o legado Se todas as coisas perecerem por razões óbvias o legado caducará por força do inc III do art 1939 997 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários Nos dizeres de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka o direito de acrescer consiste no direito de o herdeiro ou legatário também receber respeitada a proporção do número de contemplados no testamento a parte que caberia a um outro herdeiro ou legatário que não pôde ou não quis receber sua herança ou legado102 Nessa linha conceitual dispõe o art 1941 do CC que quando vários herdeiros pela mesma disposição testamentária forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados e qualquer deles não puder ou não quiser aceitála a sua parte acrescerá à dos coerdeiros salvo o direito do substituto Exemplificando se o testador beneficiar três herdeiros e se um deles falecer antes do testador a sua parte será acrescida à dos demais que são vivos Ainda ilustrando cabe transcrever julgado do STJ que aplica a ideia Recurso especial Civil e processo civil Herdeiro neto Sucessão por representação Testamento Ruptura Art 1973 do CC2002 Não ocorrência Legado Direito de acrescer possibilidade Recurso não conhecido 1 Não se conhece do recurso quanto à alegada divergência na medida em que se olvidou o recorrente do necessário cotejo analítico entre os julgados tidos por confrontantes deixando com isso de demonstrar a necessária similitude fática entre os arrestos conforme exigência contida no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil e 2º do artigo 255 do RISTJ 2 Não se há falar em ofensa ao artigo 535 incisos I e II do Código de Processo Civil porquanto ausente qualquer omissão obscuridade ou contradição no acórdão guerreado 3 Com efeito quando a lei fala em superveniência de descendente sucessível como causa determinante da caducidade do testamento leva em consideração o fato de que seu surgimento altera por completo a questão relativa às legítimas Aqui tal não ocorreu já que resguardouse a legítima do filho e consequentemente do neto 4 Não havendo determinação dos quinhões subsiste o direito de acrescer ao colegatário nos termos do artigo 1712 do a Código de 1916 5 Recurso não conhecido STJ REsp 594535SP 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 19042007 DJ 28052007 p 344 Como se retira de outro acórdão do STJ prolatado em 2018 o direito de acrescer previsto no art 1941 do Código Civil de 2002 representa uma forma de vocação sucessória indireta e pressupõe i a nomeação dos herdeiros na mesma cláusula testamentária ii que o patrimônio compreenda os mesmos bens ou a mesma porção de bens e iii a inexistência de quotas hereditárias predeterminadas O julgado afastou o direito de acrescer diante pela existência de quinhões determinados concluindo que se o herdeiro testamentário pleiteado com quota fixa falecer antes da abertura da sucessão sem previsão de substituto aquela parcela deve retornar ao monte e ser objeto de partilha com todos os herdeiros legítimos No caso o valor da quotaparte remanescente deve ser redistribuído consoante a ordem legal de preferência estabelecida na sucessão hereditária entre os colaterais art 1829 do CC2002 não havendo impedimento legal para que herdeiros testamentários participem também como legítimos na mesma sucessão hereditária art 1808 2º do CC2002 STJ REsp 1674162MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 16102018 DJe 26102018 A partir das lições da doutrina clássica e da contemporânea três conjunções fundamentais podem ser retiradas do art 1941 da lei privada em vigor dispositivo que equivale ao art 1710 do Código Civil de 1916 Tais conjunções remontam ao Direito Romano conforme ensinam os civilistas de ontem e de hoje103 Assim três seriam as possibilidades de previsões no legado que repercutem no direito de acrescer a saber Conjunção res tantum que diz respeito à coisa conjunção real Explica Zeno Veloso com base em Orosimbo Nonato que tal conjunção está presente quando a mesma coisa é legada a mais de uma pessoa mas pela via de frases distintas ou de cláusulas distintas104 b c Conjunção verbis tantum significa uma disposição somente por palavras conjunção verbal O testador afirma por exemplo que deixa metade de seus bens para um herdeiro e a outra metade para dois outros herdeiros Nesse caso o direito de acrescer só existe entre os dois últimos e não entre os grupos nomeados A ilustrar conforme foi decidido em instância superior quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais partes equivalentes ou outras que denotem o mesmo significado o que exclui o direito de acrescer STJ REsp 565097RS 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 09032004 DJ 19042004 p 197 Conjunção res et verbis o que quer dizer na coisa e por palavras conjunção mista Pode ser citado o caso em que o testador nomeia diretamente dois herdeiros como beneficiários de determinada proporção de seus bens sem fixar a parte de cada um Vindo um deles a falecer há direito de acrescer diretamente entre os envolvidos No que concerne aos colegatários o direito de acrescer competirá quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa determinada e certa re et verbis ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização art 1942 do CC Em complemento se um dos coerdeiros ou colegatários em tais condições morrer antes do testador se renunciar a herança ou legado ou destes for excluído e se a condição sob a qual foi instituído não se verificar acrescerá o seu quinhão salvo o direito do substituto à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos art 1943 do CC Para exemplificar se o autor da herança deixar um imóvel para dois legatários falecendo um deles a metade do 998 imóvel do legatário morto é transmitida ao colegatário Não sendo o caso de se aplicar o direito de acrescer entre herdeiros e legatário transmitese aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado art 1944 caput do CC Como efeito concreto da não incidência do direito de acrescer a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado ou a todos os herdeiros na proporção dos seus quinhões se o legado se deduziu da herança art 1944 parágrafo único do CC Pois bem não pode o beneficiário do direito de acrescer repudiálo separadamente da herança ou legado que lhe caiba Isso salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador Nesse caso uma vez repudiado reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos art 1945 do CC Por derradeiro em havendo legado de um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas a parte da que faltar acresce aos colegatários art 1946 caput do CC Para ilustrar o autor da herança lega um usufruto para B C e D sem qualquer outra estipulação Assim em regra se D falece antes do testador a sua parte do usufruto é transmitida para B e C Porém se não houver conjunção entre os colegatários ou se apesar de conjuntos só lhes foi legada certa parte do usufruto conjunção verbis tantum consolidarseão na propriedade as quotas dos que faltarem à medida que eles forem faltando art 1946 parágrafo único do CC Exemplificando se a estipulação é feita no sentido de se estabelecer 50 do usufruto para B e 50 do usufruto para C se B falece a sua quota não vai para C mas para o nuproprietário consolidandose a propriedade Das substituições testamentárias Conforme as lições de Maria Helena Diniz a substituição é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber no todo ou em parte a herança ou o legado na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar ou seja quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa105 Dessa forma na substituição já consta do testamento quem será o herdeiro a ser chamado em segundo lugar Quebrase pela nomeação testamentária a ordem de I II a b c d vocação hereditária prevista em lei Como efeito a ser destacado da substituição o substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo art 1949 do CC São modalidades de substituições tratadas pelo Código Civil de 2002 Substituição vulgar ou ordinária o testador substitui diretamente outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado Em casos tais enuncia o art 1947 do CC presumese que a substituição foi determinada para as duas alternativas ainda que o testador só a uma se refira Substituição recíproca um herdeiro substitui o outro e vice versa art 1948 do CC Pelo que consta de tal comando a substituição recíproca pode ser assim subclassificada na esteira de melhor doutrina106 Substituição recíproca geral todos substituem o herdeiro ou legatário que não suceder Substituição recíproca particular somente determinados herdeiros ou legatários são apontados como substitutos recíprocos Substituição coletiva vários herdeiros são nomeados como substitutos para o herdeiro ou legatário que não sucede Substituição singular somente um herdeiro é nomeado como substituto do herdeiro ou legatário que não sucede Em complemento dispõe o art 1950 do CC que se entre muitos coerdeiros ou legatários de partes III desiguais for estabelecida substituição recíproca a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entenderseá mantida na segunda na substituição Se com as outras pessoas anteriormente nomeadas for incluída mais alguma pessoa na substituição o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos Desse modo por razões óbvias o novo substituto deve ser incluído na divisão Substituição fideicomissária pode o testador instituir herdeiros ou legatários estabelecendo que por ocasião de sua morte a herança ou o legado se transmita ao fiduciário resolvendose o direito deste por sua morte a certo tempo ou sob certa condição em favor de outrem que se qualifica de fideicomissário art 1951 do CC Esclarecendo de forma sucessiva o fideicomitente testador ou autor da herança faz uma disposição do patrimônio para o fiduciário 1º herdeiro e para o fideicomissário 2º herdeiro Ocorrendo o termo ou a condição fixada o bem é transmitido para o fideicomissário Esquematizando Aprofundando o estudo do fideicomisso aponta Sílvio de Salvo Venosa que o instituto tem origem em Roma eis que como muitas pessoas estavam impedidas de concorrer à herança o testador burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar O disponente confiava na boafé do herdeiro fidei tua committo de onde proveio a palavra fideicomisso fideicomissium O testador cometia entregava a herança a alguém sob confiança de sua boafé fidei tua107 Como é óbvio o fideicomisso não pode ser instituído por contrato sob pena de infringir a proibição do pacto sucessório constante do art 426 do CC Nessa linha na V Jornada de Direito Civil aprovouse o seguinte enunciado doutrinário O fideicomisso previsto no art 1951 do Código Civil somente pode ser instituído por testamento Enunciado n 529 A verdade é que o fideicomisso sempre teve reduzida ou nenhuma aplicação entre nós e o CC2002 se encarregou de diminuir ainda mais a sua incidência prática Isso porque nos termos do art 1952 do CC a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador Em suma somente é possível fideicomisso para beneficiar como fideicomissário a prole eventual o que torna sem sentido atual toda a jurisprudência anterior sobre o tema Não é mais viável juridicamente o fideicomisso em benefício de pessoa já nascida ou concebida nascituro No último caso prevê o parágrafo único do art 1952 que se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos convertendose em usufruto o direito do fiduciário Analisando os efeitos do fideicomisso determina o art 1953 do CC a respeito de sua estrutura que o fiduciário tem a propriedade restrita e resolúvel da herança ou legado Isso porque o bem permanece inicialmente com o fiduciário Entretanto ocorrendo o termo ou a condição a propriedade é transmitida ao fideicomissário Ato contínuo o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados e a prestar caução de restituílos se o exigir o fideicomissário Por outra via também em decorrência dessa sua estrutura caduca ou decai o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário premoniência ou antes de realizarse a condição resolutória do direito deste último Em casos tais dispõe o art 1958 do CC que a propriedade plena será consolidada em nome do fiduciário Em havendo renúncia à herança ou legado pelo fiduciário salvo disposição em 999 contrário do testador deferese ao fideicomissário o poder de aceitar art 1954 do CC Em casos tais o fideicomissário pode renunciar à herança ou ao legado e neste caso o fideicomisso caduca deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário se não houver disposição contrária do testador art 1955 do CC Por outra via se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado terá direito à parte que ao fiduciário em qualquer tempo acrescer art 1956 do CC A respeito de suas responsabilidades ocorrendo a sucessão o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem art 1957 do CC Enuncia a lei que são nulos os fideicomissos além do segundo grau art 1959 do CC Desse modo não se pode nomear um segundo fideicomissário por expressa proibição legal nulidade textual Em casos tais a nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valerá sem o encargo resolutório art 1960 do CC Em suma é válido o fideicomisso até a instituição do primeiro fideicomissário aplicação direta do princípio da conservação dos negócios jurídicos Para encerrar o estudo das substituições e do fideicomisso cumpre esclarecer o sentido da expressão substituição compendiosa conforme consta da obra anterior escrita com José Fernando Simão em pesquisa realizada pelo então coautor a quem se dá mais uma vez os créditos Para Sílvio Rodrigues e Itabaiana de Oliveira substituição compendiosa é sinônimo de substituição fideicomissária Todavia para Washington de Barros Monteiro Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa a substituição compendiosa seria um misto de substituição vulgar com substituição fideicomissária108 Exemplo citado para a última corrente doutrinária que é a que prevalece na contemporaneidade Deixo meus bens para João que transmitirá ao primeiro filho de José Caso João não queira ou não possa receber os bens ficarão com José que deverá transmitilos ao seu primeiro filho109 Da redução das disposições testamentárias Assim como ocorre com a doação inoficiosa art 549 do CC já estudada pode ser necessária a redução das disposições testamentária a fim de não se prejudicar a legítima quota dos herdeiros necessários 50 do patrimônio do autor da herança a Insta verificar que o Código Civil em vigor traz regras diferenciadas em relação ao testamento e à doação tratada a última no próximo item referente ao inventário e à partilha Como primeira regra a respeito da redução testamentária se o testador fizer disposição que rompa a proteção da legítima a disposição somente será válida nos limites de sua metade O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos respeitada a ordem de vocação hereditária art 1966 do CC Ilustrando se alguém faz por testamento a disposição de 70 do seu patrimônio a disposição é válida apenas em 50 Em relação aos outros 20 os bens devem ser destinados aos herdeiros legítimos ocorrendo em tal proporção a redução testamentária Deve ficar bem claro que o fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima não enseja a nulidade do testamento impondose tão somente a redução das disposições testamentárias TJRS Acórdão 70026646075 Erechim 8ª Câmara Cível Rel Des Claudir Fidelis Faccenda j 19032009 DOERS 26032009 p 43 Sintetizando a redução não atinge o plano da validade do testamento mas a sua eficácia As disposições que excederem a parte disponível reduzirseão aos limites dela de conformidade com as seguintes regras previstas pelo art 1967 do CC Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos até onde baste e não bastando também os legados na proporção do seu valor Como ensina Zeno Veloso Se o testador cometeu excesso isto é fez ato de liberalidade que foram além da metade disponível não fica sem efeito todo o testamento mas o excesso é decotado 110 Ilustrando se alguém que tem dois filhos faz uma disposição a favor de terceiro de 60 do patrimônio a redução ocorre em 10 sendo a quota do excesso distribuída de forma igualitária entre os herdeiros b necessários A respeito de tal previsão na I Jornada de Direito Civil aprovouse o Enunciado n 118 pelo qual o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no 1º do art 1967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente elevado que foi à condição de herdeiro necessário Se o testador prevenindo o caso de redução dispuser que se inteirem de preferência certos herdeiros e legatários a redução farseá nos outros quinhões ou legados observando se a seu respeito a ordem estabelecida na regra anterior Isso demonstra que a regra anterior não é de ordem pública pois cabe previsão em contrário pelo próprio testador que pode estipular como deve ser feita a redução Vejamos o exemplo que consta de obra escrita com José Fernando Simão se o testador tendo filho deixa todo o seu patrimônio distribuído em testamento da seguinte forma seus bens a seu amigo João conta bancária de R 2000000 e suas ações legadas em favor do sobrinho José que valem R 5000000 Contudo determina no testamento que a redução se faça primeiramente no legado Considerandose que o total de seu patrimônio é de R 7000000 a redução será feita assim caberá a entrega ao filho do testador da importância de R 3500000 correspondentes às ações legadas que pertenceriam a José que então receberá apenas R 1500000 Já com relação ao herdeiro João como a redução do legado atingiu o valor necessário a herança lhe será entregue integralmente111 O Código Civil de 2002 traz ainda regras específicas sobre a redução testamentária quando houver bem imóvel Nesse contexto de aplicação prevê o art 9910 1968 caput que quando consistir em prédio divisível o legado sujeito à redução testamentária farseá esta o dividindo proporcionalmente Porém se não for possível a divisão e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado Em casos tais o legatário fica com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível Se o excesso não for de mais de um quarto aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário que ficará com o prédio art 1968 1º do CC Por outra via e para encerrar se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel de preferência aos outros sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor art 1968 2º do CC Da revogação do testamento Diferenças fundamentais em relação à invalidade A revogação constitui um ato unilateral de vontade de extinção de um determinado negócio jurídico Tratase portanto do exercício de um direito potestativo assegurado pela lei que se contrapõe a um estado de sujeição Não se pode esquecer que a revogação do testamento situase no plano da sua eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana Deve ficar claro que a revogação não se confunde com nulidade absoluta ou relativa do testamento que se situam no seu plano da validade segundo degrau da Escada Ponteana Além dos casos de nulidade absoluta previstas entre os arts 166 e 167 do CC o testamento será nulo nas hipóteses tratadas pelo art 1900 da codificação antes estudadas Em relação à nulidade relativa o testamento será anulável em havendo erro dolo e coação art 1909 do CC Dispõe o art 1969 do CC que o testamento pode ser revogado expressamente pelo mesmo modo e forma como pode ser feito É possível revogar um testamento público ou cerrado por outro testamento particular e viceversa com ampla variação e liberdade de forma na revogação Conforme leciona Zeno Veloso a quem se filia não é necessário que se utilize a mesma forma seguida para o testamento anterior112 Concluindo desse modo do Tribunal Paulista aplicando a vedação do comportamento contraditório venire contra factum proprium Partilha Nulidade de partilha cumulada com petição de herança Herdeiros testamentários que não foram parte no inventário e nem foram contemplados na partilha Homologação da partilha em desrespeito à disposição testamentária firmada pelo de cujus o que não implica de modo algum caducidade do ato jurídico Possibilidade de revogação do testamento apenas por outro testamento embora elaborado não necessariamente da mesma forma Herdeiro legítimo que assume comportamento contraditório venire contra factum proprium ao reconhecer a necessidade de retificação do formal de partilha e posteriormente se opor ao pedido de anulação Ação procedente Recurso improvido TJSP Apelação Cível 58450644 Acórdão 3272433 Santo André 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 25092008 DJESP 17102008 Quanto ao modo a revogação do testamento pode ser expressa quando há uma clara declaração de vontade ou tácita quando houve um novo testamento em claro conflito com o anterior sobre a última ver STJ REsp 830791MG Rel Min Castro Filho 3ª Turma j 10042007 DJ 07052007 p 320 Em relação à extensão a revogação do testamento pode ser total ou parcial art 1970 caput do CC Em havendo revogação parcial ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior Como se retira de aresto superior embora admissível a revogação parcial do testamento não se presume dependendo obrigatoriamente da existência de declaração de que o testamento posterior é apenas parcial ou da inexistência de cláusula revogatória expressa que não se pode inferir pelo simples exame de compatibilidade entre o conteúdo do testamento anterior e o posterior sobretudo se existente longo lapso temporal entre ambos STJ REsp 1694394DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22032018 DJe 26032018 Admitese 9911 assim a revogação parcial tácita mas não pode haver dúvidas quanto à sua existência ou seja deve haver claro conflito entre a nova disposição de última vontade e a anterior A revogação produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado art 1971 do CC Porém não valerá a revogação se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos Por fim a respeito da revogação o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento será tido como revogado art 1972 do CC Em suma a lei trata as hipóteses de abertura ou estrago do conteúdo do testamento cerrado como sendo de revogação Do rompimento do testamento De acordo com os ensinamentos de Zeno Veloso a ruptura rupção ou rompimento do testamento é também chamada de revogação presumida ficta ou legal Basicamente o testamento fica roto cai completamente não terá efeito algum quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível ou quando o testador tem descendente mas não sabia que tinha e o descendente aparece A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens ou pelo menos não teria decidido daquele modo se tivesse descendente ou se não ignorasse a existência do que tinha113 Como se nota tratase de mais um instituto que se situa no plano da eficácia do instituto e não no seu plano da validade As suas consequências dizem respeito apenas ao conteúdo patrimonial do testamento não atingindo questões existenciais ou extrapatrimoniais Nesse sentido o Enunciado n 643 aprovado na VIII Jornada de Direito Civil 2018 o rompimento do testamento art 1973 do Código Civil se refere exclusivamente às disposições de caráter patrimonial mantendose válidas e eficazes as de caráter extrapatrimonial como o reconhecimento de filho e o perdão ao indigno Nesse sentido dispõe o art 1973 do CC que sobrevindo descendente sucessível ao testador que não o tinha ou não o conhecia quando testou rompese o testamento em todas as suas disposições se esse descendente sobreviver ao testador Deve ficar claro que se o testador já sabia da existência do filho a norma não se subsume Assim concluindo da jurisprudência Rompimento de testamento Parte disponível deixada à viúva Testador que já tinha outros descendentes Posterior sentença proferida em ação de investigação de paternidade que não provoca a revogação presumida do testamento Testador que tinha conhecimento prévio da existência do filho pois contestou a ação antes da lavratura do testamento Não incidência de revogação presumida do artigo 1973 do Código Civil Decisão que determinou o registro e o cumprimento do testamento que se mantém Recurso não provido TJSP Apelação Cível 44989448 Acórdão 3297466 Campinas 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 09102008 DJESP 02122008 Na mesma trilha do Superior Tribunal de Justiça cabe destacar julgado do ano de 2013 deduzindo do seguinte modo O art 1973 somente tem incidência se à época da disposição testamentária o falecido não tivesse prole ou não a conhecesse mostrando se inaplicável na hipótese de o falecido já possuir descendente e sobrevier outros depois da lavratura do testamento Precedentes desta Corte Superior Com efeito a disposição da lei visa a preservar a vontade do testador e a um só tempo os interesses de herdeiro superveniente ao testamento que em razão de uma presunção legal poderia ser contemplado com uma parcela maior da herança seja por disposição testamentária seja por reminiscência de patrimônio não comprometido pelo testamento Por outro lado no caso concreto o descendente superveniente filho havido fora do casamento nasceu um ano antes da morte do testador sendo certo que se fosse de sua vontade teria alterado o testamento para contemplar o novo herdeiro seja apontandoo diretamente como sucessor testamentário seja deixando mais bens livres para a sucessão hereditária Ademais justificase o tratamento diferenciado conferido pelo morto aos filhos já existentes que também não eram decorrentes do casamento com a então inventariante porque depois do reconhecimento do filho biológico pelo marido a viúva pleiteou sua adoção unilateral o que lhe foi deferido Assim era mesmo de supor que os filhos já existentes pudessem receber em testamento quinhão que não receberia o filho superveniente haja vista que se tornou filho por adoção da viúvameeira e também herdeira testamentária STJ REsp 1169639MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11122012 DJe 04022013 Outro aresto da corte agora com conteúdo bem polêmico considerou que o testamento não deveria ser rompido no caso de adoção post mortem realizado pelo testador Conforme trecho da ementa no caso concreto o novo herdeiro que sobreveio por adoção post mortem já era conhecido do testador que expressamente o contemplou no testamento e ali consignou também a sua intenção de adotálo A pretendida incidência absoluta do art 1750 do Código Civil de 1916 art 1793 do Código Civil de 2002 em vez de preservar a vontade esclarecida do testador implicaria a sua frustração A aplicação do texto da lei não deve violar a razão de ser da norma jurídica que encerra mas é de se recusar no caso concreto a incidência absoluta do dispositivo legal a fim de se preservar a mens legis que justamente inspirou a sua criação STJ REsp 985093RJ 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Min Sidnei Beneti j 05082010 DJe 24092010 Ademais a jurisprudência superior já entendeu que o art 1973 do CC2002 não deve ser aplicado quando há o resguardo da legítima de herdeiro Recurso Especial Civil e processo civil Herdeiro neto Sucessão por representação Testamento Ruptura Art 1973 do CC2002 Não ocorrência Legado Direito de acrescer possibilidade Recurso não conhecido Com efeito quando a Lei fala em superveniência de descendente sucessível como causa determinante da caducidade do testamento leva em consideração o fato de que seu surgimento altera por completo a questão relativa às legítimas Aqui tal não ocorreu já que resguardouse a legítima do filho e consequentemente do neto 4 Não havendo determinação dos quinhões subsiste o direito de acrescer ao colegatário nos termos do artigo 1712 do Código de 1916 5 Recurso não conhecido STJ REsp 594535SP 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 19042007 DJU 28052007 p 344 Também no âmbito superior entendeu o Tribunal da Cidadania com razão que o rompimento do testamento somente se admite em casos excepcionais preservandose ao máximo a vontade manifestada no ato de última vontade Nos termos do acórdão o cumprimento da vontade do testador tem sido a tônica que gerencia a interpretação dos testamentos se não por outras motivações ao menos para dar credibilidade ao instituto e a certeza àquele que redige um testamento de que ressalvadas nulidades erros evidentes ou raríssimas presunções que podem desconstituir o testamento sua manifestação de vontade será integralmente cumprida Buscandose a consecução desse objetivo primário sempre que houver necessidade de se interpretar um testamento devese buscar a real expressão da vontade do de cujus perscrutando no seu cotidiano no seu ambiente nas relações sociais por ele instituídas como efetivamente queria ou deveria querer dispor de seu patrimônio Nessa realidade jurídica julgouse por fim que o rompimento de um testamento com a sua consequente invalidade geral é medida extrema que somente é tomada diante da singular revelação de que o testador não tinha conhecimento da existência de descendente sucessível STJ REsp 1615054MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi julgado em agosto de 2017 Lamentase apenas o fato de o julgado falar em invalidade pois o rompimento gera a ineficácia do ato testamentário Em suma houve confusão sobre dois planos distintos do negócio jurídico Por igual rompese o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários é o caso por exemplo de um neto art 1974 do CC Existe polêmica a respeito da inclusão do cônjuge nessa última regra uma vez que passou a ser herdeiro necessário pelo Código Civil de 2002 De início Zeno Veloso responde positivamente aduzindo que devese compreender o art 1974 como complemento do art 1973 Este tratou dos descendentes e esgotou o assunto Os outros herdeiros necessários mencionados no art 1974 são por óbvio os ascendentes e o cônjuge art 1845 O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha tais herdeiros obrigatórios ou forçados imaginando p ex que eles já tivessem morrido114 Por outra via José Fernando Simão defende em obra anteriormente escrita em coautoria que a resposta seria negativa Para amparar suas conclusões cita mensagem eletrônica enviada por Euclides de Oliveira a respeito de situação fática que aprofunda o assunto pareceme que a hipótese não é de rompimento mas de simples redução testamentária O rompimento a que alude o art 1974 do Código Civil diz com o desconhecimento da existência de pessoa sucessível Aplicase por exemplo quando o testador supõe que o pai desaparecido esteja morto quando em verdade permanece vivo Da mesma forma se o cônjuge ausente reaparece então o testamento que omitisse seus direitos como herdeiro necessário estaria rompido por força da lei na suposição de que se o testador soubesse não teria disposto em benefício de outrem Ainda que depois pela mudança do Código o cônjuge tenha passado a ser herdeiro necessário tal fato não atinge por inteiro a prévia disposição de última vontade A solução portanto será simplesmente a de reduzir o testamento à parte disponível nos termos do art 1967 do CC de modo a garantir a legítima que a lei agora manda atribuir ao cônjuge sobrevivo De fato essa segunda corrente parece ser mais a correta até porque há a alternativa da redução testamentária Em complemento entendemos que a afirmação também vale para o companheiro A encerrar o estudo do instituto do rompimento do testamento conforme o art 1975 do CC não se rompe o testamento se o testador dispuser da sua metade não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba ou quando os exclua dessa parte Preservase a vontade do testador que não quis beneficiar determinado herdeiro necessário é o caso por exemplo de um filho Aplicando a norma da jurisprudência Rompimento de cédula testamentária inadmissível na espécie 9912 Hipótese em que há fortes dados confirmando que o de cujus tinha inequívoca ciência da prole ainda se afirmasse solteiro ao testar Incidência da norma do artigo 1975 do Código Civil Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 52859643 Acórdão 3255976 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Isabela Gama de Magalhães j 25092008 DJESP 29102008 Ganha força jurídica a premissa de inclusão do companheiro nas mesmas regras relativas aos cônjuges diante da recente decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do CC e equiparou a união estável ao casamento para todos os fins sucessórios STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 10052017 publicado no seu Informativo n 864 Pensamos que a afirmação de igualdade sucessória entre o cônjuge e o companheiro será confirmada e essa posição se consolidará nos próximos anos devendo o companheiro ser tratado como herdeiro necessário Do testamenteiro Para findar a abordagem da sucessão testamentária cumpre estudar o tema da testamentaria atribuição exercida pelo testamenteiro Conforme aponta José de Oliveira Ascensão A testamentaria é uma instituição que pode surgir quando a vocação opera por força de testamento O autor da sucessão pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu testamento ou de o executar no todo ou em parte115 Nesse sentido é o art 1976 do CC2002 in verbis O testador pode nomear um ou mais testamenteiros conjuntos ou separados para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade Tratase portanto de um múnus privado exercido no interesse dos herdeiros A respeito de suas atribuições preconizava o art 1137 do CPC1973 que incumbiria ao testamenteiro a cumprir as obrigações do testamento b propugnar a validade do testamento c defender a posse dos bens da herança d requerer ao juiz que lhe concedesse os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias Esse dispositivo não foi reproduzido pelo Novo CPC sendo clara a preferência do legislador processual em concentrar a matéria no Código Civil Nesse contexto tais atribuições ou deveres são retirados dos arts 1980 1981 e 1982 do Código Civil de 2002 a seguir estudados Em complemento notase que outros comandos processuais que tratavam de questões materiais também não encontram correspondentes no Estatuto Processual emergente caso dos arts 1138 1139 1140 e 1141 do CPC1973 Mais uma vez a não reprodução demonstra o objetivo de se concentrar o tratamento material do assunto na codificação substantiva de 2002 Pois bem conforme a doutrina quanto à extensão de sua atuação duas são as modalidades de testamenteiro116 Testamenteiro universal que é aquele que tem a posse e a administração da herança ou de parte dela não havendo cônjuge ou herdeiros necessários art 1977 do CC Em casos tais qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata ou devolução da herança habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados ou dando caução de prestálos Além disso presente essa testamentaria universal e plena incumbe ao testamentário requerer inventário e cumprir o testamento art 1978 do CC Testamenteiro particular quando a sua atuação restringese à mera fiscalização da execução testamentária Em qualquer uma das hipóteses o testamenteiro nomeado ou qualquer parte interessada pode requerer assim como o juiz pode ordenar de ofício ao detentor do testamento que o leve a registro art 1979 do CC Tal registro segundo Zeno Veloso constitui a formalidade preliminar para que as disposições mortuárias sejam cumpridas ou executadas117 No que concerne aos seus deveres prevê o art 1980 do CC que o testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador e a prestar contas do que recebeu e despendeu subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento Tal responsabilidade do testamenteiro depende da prova de culpa sendo uma responsabilidade subjetiva uma vez que ele assume uma obrigação de meio ou diligência Ademais reafirmese que compete ao testamenteiro com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos defender a validade do testamento art 1981 do CC Sendo assim deve ele sempre afastar as alegações de nulidade absoluta do ato de última vontade preservando ao máximo a autonomia privada do falecido Além dessas duas atribuições exaradas terá o testamenteiro as que lhe conferir o testador nos limites da lei art 1982 do CC A título de ilustração pode ser citado um encargo imposto pelo autor da herança Não concedendo o testador prazo maior o testamenteiro deve cumprir o testamento e prestar contas no prazo de 180 dias contados da aceitação da testamentaria art 1983 caput do CC Essa regra estava no art 1135 do CPC1973 não reproduzido pelo CPC2015 pelas razões antes expostas Tal prazo pode ser prorrogado se houver motivo suficiente para tanto o que deve ser analisado caso a caso pelo juiz art 1983 parágrafo único do CC Admitese a nomeação de um testamenteiro dativo eis que na falta de testamenteiro nomeado pelo testador a execução testamentária compete a um dos cônjuges e em falta destes ao herdeiro nomeado pelo juiz art 1984 do CC Na esteira da melhor doutrina deve ser incluído no dispositivo o companheiro com quem o falecido vivia em união estável118 Isso diante da proteção constitucional da união estável art 226 3º da CF1988 Vale lembrar que a opção do Novo Código de Processo Civil foi justamente a de equalização do companheiro ao cônjuge para todos os fins instrumentais O exercício da testamentaria é considerado personalíssimo ou intuito personae Por isso tal encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro nem é delegável art 1985 do CC Porém o testamenteiro pode fazerse representar em juízo e fora dele mediante mandatário com poderes especiais havendo uma representação convencional Também é possível juridicamente a pluralidade de testamenteiros que tenham aceitado o cargo testamentaria plural Em casos tais nos termos do art 1986 do CC poderá cada qual exercer o ato um em falta dos outros atuação sucessiva Porém todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados Isso salvo se cada um tiver pelo testamento funções distintas e a elas se limitar atuação fracionária Como retribuição pelo encargo exercido salvo disposição testamentária em contrário o testamenteiro que não seja herdeiro ou legatário terá direito a um prêmio Tal prêmio denominado como vintena não sendo fixado pelo testador será de um a cinco por cento arbitrado pelo juiz sobre a herança líquida conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento art 1987 caput do CC Tal regra também era retirada do art 1138 do CPC1973 sem repetição no CPC2015 que preferiu concentrar tal tratamento na lei material A denominação vintena se justifica pelo fato de corresponder no máximo à vigésima parte da herança Tal prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível quando houver herdeiro necessário art 1987 parágrafo único do CC Eventualmente na prática o valor fixado pelo testador pode ser aumentado até o limite fixado em lei de acordo com a atuação do testamenteiro Agravo de Instrumento Decisão que fixou a vintena devida ao testamenteiro Pretendida majoração da verba pelo agravante Hipótese em que se deve observar o disposto no artigo 1987 do Código Civil Majoração parcialmente concedida Agravo Provido em Parte TJSP Agravo de Instrumento 994092715810 Acórdão 4447247 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Sebastião Carlos Garcia j 15042010 DJESP 19052010 Do mesmo modo ao testamenteiro poderá ser pago um valor menor ao previsto se a sua atuação for irregular e insuficiente conforme já concluiu o STJ Civil Sucessões Testamento Vintena Irregular e negligente execução do testamento Se é lícito ao Juiz remover o testamenteiro ou determinar a perda do prêmio por não cumprir as disposições testamentárias CPC art 1140 élhe possível arbitrar um valor compatível para remunerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento STJ REsp 418931PR 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 25042006 DJ 01082006 p 430 Destaquese que conforme o dispositivo processual citado no último julgado art 1140 do CPC1973 o testamenteiro seria removido e perderia o prêmio se a lhe fossem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento b não cumprisse as disposições testamentárias Esse dispositivo também não foi reproduzido pelo CPC2015 Ademais não há regra no Código Civil estabelecendo a sua destituição De toda sorte não se pode dizer que o testamenteiro nunca será removido mas muito pelo contrário Isso porque o Código Civil continua a estabelecer que reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder por ser removido ou por não ter cumprido o testamento art 1989 do CC2002 Sendo assim acreditase que os casos de remoção do testamenteiro merecem análise caso a caso de acordo com as circunstâncias do caso concreto tendo sido substituído um modelo supostamente fechado por um modelo aberto Para este autor os antigos casos que estavam previstos no art 1140 do CPC1973 até servem como exemplos de enquadramento pela prática jurisprudencial anterior existente sobre o tema Ainda quanto ao prêmio o herdeiro ou o legatário nomeado como testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado o que decorre do exercício de sua autonomia privada art 1988 do CC O art 1139 do CPC1973 previa que somente se efetuaria o pagamento da vintena mediante adjudicação de bens se o testamenteiro fosse seu meeiro caso do cônjuge Novamente tal preceito não foi reproduzido pelo CPC2015 Como não existe mais essa restrição pensamos que o pagamento mediante adjudicação de bens será cabível em qualquer hipótese sendo quem for o testamenteiro De toda sorte é prudente aguardar como a doutrina e a jurisprudência 910 9101 resolverão esse dilema no futuro Por derradeiro enunciava o art 1141 do CPC1973 que o testamenteiro que quisesse demitirse do encargo poderia requerer ao juiz a escusa alegando causa legítima Ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público o juiz decidiria de acordo com as circunstâncias do caso concreto Esse dispositivo também não tem correspondente no Novo CPC Todavia não se tratando de restrição acreditamos que a demissão por parte do testamenteiro ainda é possível pois ninguém pode ser obrigado a cumprir algo contra a sua vontade Em relação aos procedimentos o presente autor opina que seja seguido o mesmo caminho expresso na lei anterior por costume judiciário Ressalvese apenas a atuação do Ministério Público que parece desnecessária com exceção dos casos que envolvam incapazes DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA Do inventário Conceito modalidades e procedimentos Para encerrar o presente Capítulo e esta obra cumpre estudar a instrumentalização concreta do Direito Sucessório que se dá pelo inventário pela partilha e por temas correlatos tratando tanto pela lei privada quanto pela lei processual Como não poderia ser diferente o tema merece ser atualizado diante da emergência do Novo Código de Processo Civil Sobre o conceito de inventário lecionam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que quando morre uma pessoa deixando bens abrese a sucessão e procede se o inventário para regular apuração dos bens deixados com a finalidade de que passem a pertencer legalmente aos seus sucessores O inventário é o procedimento obrigatório para a atribuição legal dos bens aos sucessores do falecido mesmo em caso de partilha extrajudicial119 Em sentido próximo esclarece Francisco José Cahali que o inventário é o meio pelo qual se promove a efetiva transferência da herança e os respectivos herdeiros embora no plano jurídico e fictício como visto a transmissão do acervo se opere no exato instante do falecimento120 A respeito da matéria há um dispositivo inicial no CC2002 o art 1991 segundo o qual Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha a administração da herança será exercida pelo inventariante O inventariante é o administrador do espólio conjunto de bens formado com a morte de alguém que constitui um ente despersonalizado como visto Age o inventariante com um mandato legal após a devida nomeação pelo juiz Os principais procedimentos quanto ao inventário estão previstos no Estatuto Processual como realmente deve ser No Código de Processo Civil anterior estavam entre os seus arts 982 a 1021 No Código de Processo Civil de 2015 ora em vigor a regulamentação do inventário consta dos arts 610 a 646 Conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça demonstrando essa faceta de atuação processual o inventariante nada mais é do que substancialmente auxiliar do juízo art 139 do CC2002 não podendo ser civilmente preso pelo descumprimento de seus deveres mas sim destituído por um dos motivos do art 995 do CC2002 STJ HC 256793RN Rel Min Luis Felipe Salomão j 1º102013 publicado no seu Informativo n 531 Não se olvide de que o art 982 do CPC1973 foi alterado pela Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 norma que revolucionou a matéria Em sua redação original determinava a norma que se procederia ao inventário judicial ainda que todas as partes fossem capazes Nesse contexto o procedimento judicial de inventário era tido como necessário e obrigatório para a partilha de bens do falecido mesmo havendo plena capacidade e acordo entre os seus herdeiros Com a entrada em vigor da nova lei o panorama legal alterouse de forma contundente e substancial A modificada redação do art 982 do CPC1973 era a seguinte Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial se todos forem capazes e concordes poderá fazerse o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei Desse modo sendo as partes capazes e inexistindo testamento poderiam os herdeiros optar pelo inventário extrajudicial que constitui um caminho facultativo e não obrigatório O Código de Processo Civil de 2015 praticamente repetiu o preceito no seu art 610 in verbis Art 610 Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial Como se pode perceber a única diferença substancial diz respeito à falta de menção à gratuidade do ato para os que se declararem pobres assim como ocorreu com a separação e o divórcio extrajudiciais De todo modo vale o argumento no sentido de que a gratuidade permanece por estar prevista em lei especial anterior qual seja a Lei 114412007 Em complemento a gratuidade tem índole constitucional pela tutela da pessoa humana art 1º inciso III da CF1988 e pelo espírito de solidariedade que guia o Texto Maior art 3º inciso I da CF1988 Mais especificamente há referência expressa à gratuidade no art 5º inciso LXXIV da Norma Fundamental o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Como bem escreveu Fernanda Tartuce o acesso efetivo à justiça dispensa que haja previsão textual expressa em lei de gratuidade para determinado ato devendo as relações legais de atos gratuitos ser lidas como meramente exemplificativas numerus apertus e não como taxativas numerus clausus121 Como outro argumento substancial citese o que consta no art 1º desse Código de Processo Civil de 2015 comando que aproxima as normas processuais da Constituição Federal de 1988 constitucionalizando a matéria o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Exatamente nessa linha e citando o meu entendimento doutrinário merece destaque decisão prolatada no âmbito do Conselho Nacional de Justiça CNJ publicada em abril de 2018 no sentido de que a consulta é respondida no sentido que a gratuidade de justiça deve ser estendida para efeito de viabilizar o cumprimento da previsão constitucional de acesso à jurisdição e a prestação plena aos atos extrajudiciais de notários e de registradores Essa orientação é a que melhor se ajusta ao conjunto de princípios e normas constitucionais voltados a garantir ao cidadão a possibilidade de requerer aos poderes públicos além do reconhecimento a indispensável efetividade dos seus direitos art 5º XXXIV XXXV LXXIV LXXVI e LXXVII da CF88 restando portanto induvidosa a plena eficácia da Resolução n 35 do CNJ em especial seus artigos 6º e 7º CNJ Consulta n 0006042 0220172000000 requerente CorregedoriaGeral da Justiça do Estado da Paraíba Assim a gratuidade das escrituras de inventário está mantida em todo o território nacional na linha desse importante julgado do CNJ que teve como relator o Conselheiro Arnaldo Hossepian Ainda com o intuito de introdução do tema do inventário e da partilha cumpre expor o recente Provimento 56 do Conselho Nacional de Justiça de julho de 2016 A norma exige a consulta ao Registro Central de Testamentos online para que se processe os inventários e as partilhas judiciais ou extrajudiciais Assim é preciso verificar a existência de testamentos como requisito essencial prévio para os procedimentos de inventário judicial ou extrajudicial Pensamos ser a norma administrativa louvável com o claro intuito de preservar a última vontade do falecido a sua autonomia privada manifestada em testamento 91011 Nesse contexto nos termos do seu art 1º os Juízes de Direito para o processamento dos inventários e partilhas judiciais e os Tabeliães de Notas para a lavratura das escrituras públicas de inventário extrajudicial deverão acessar o Registro Central de Testamentos OnLine RCTO módulo de informação da CENSEC Central Notarial de Serviços Compartilhados para buscar a existência de testamentos públicos e instrumentos de aprovação de testamentos cerrados A norma administrativa em complemento considera obrigatória para o processamento dos inventários e partilhas judiciais bem como para lavrar escrituras públicas de inventário extrajudicial a juntada de certidão acerca da inexistência de testamento deixado pelo autor da herança expedida pela CENSEC art 2º do Provimento 56 do CNJ O diploma não afasta as normas editadas pelas correspondentes CorregedoriasGerais da Justiça pelos Juízes Corregedores e pelos Juízes competentes na forma da organização de cada Estado art 3º do Provimento 56 do CNJ Por fim está previsto que as CorregedoriasGerais da Justiça deverão dar ciência do seu teor obrigatório aos responsáveis pelas unidades do serviço extrajudicial art 4º Feitas tais considerações observase que no sistema vigente são modalidades de inventário admitidas pelo Direito Brasileiro Do inventário judicial Conforme se extrai da obra de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim devidamente atualizada três são as espécies de inventário judicial Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional inventário comum tratado nos arts 610 a 658 do CPC2015 que correspondem aos arts 982 a 1030 do CPC1973 Inventário judicial pelo rito do arrolamento sumário previsto no art 659 do CPC2015 art 1031 do CPC1973 sendo cabível quando todos os interessados forem maiores e 910111 capazes abrangendo bens de quaisquer valores Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum constante do art 664 do CPC2015 que corresponde ao art 1036 do CPC1973 sendo cabível quando os bens do espólio forem de até determinado valor 122 Como se verá a seguir houve aqui uma mudança substancial a respeito desse montante Vejamos de forma pontual Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional inventário comum Iniciandose o estudo do inventário pelo rito tradicional o art 983 do CPC1973 enunciava que o inventário e a partilha deveriam ser requeridos dentro de 60 sessenta dias a contar da abertura da sucessão ultimandose nos 12 doze meses subsequentes Devese ressaltar que o parágrafo único desse dispositivo que previa a possibilidade de o juiz da causa dilatar o último prazo havendo motivo justo foi revogado pela Lei 114412007 Com a modificação determinava o art 983 do antigo CPC que o magistrado poderia prorrogar o prazo de ofício ou a requerimento das partes O Código de Processo Civil de 2015 alterou a menção aos sessenta dias para abertura do inventário para dois meses mantendose o que é previsto quanto ao seu encerramento art 611 Também foi preservada a possibilidade de prorrogação por pedido do interessado ou de ofício pelo juiz A crítica que se fazia ao dispositivo anterior e que deve permanecer com o Estatuto Processual emergente é que ele não consagrava expressamente sanção em caso de descumprimento do mencionado prazo No entanto a ausência de previsão não impedia e não impedirá que cada Estado da Federação institua uma multa pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário não havendo qualquer inconstitucionalidade nessa instituição conforme consta da Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal Geralmente é isso o que se impõe nos casos de desobediência a esses prazos como bem comentam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim tendo como parâmetro o sistema processual anterior o que ainda é realidade jurídica É comum haver atraso na abertura do inventário Diversas as razões como o trauma decorrente da perda de um ente familiar dificuldades financeiras problemas na contratação de advogado ou necessidade de diligências para localização dos bens e sua documentação A inércia do responsável poderá ensejar a atuação de outro interessado na herança que tenha legitimidade concorrente art 988 do CPC ou providência ex officio art 989 do CPC Requerimento fora do prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz mesmo porque se trata de procedimento obrigatório não sujeito a prazo fatal Mas o atraso na abertura do processo de inventário quando superior a 60 sessenta dias acarretará acréscimo dos encargos fiscais pela incidência de multa de 10 sobre o importe a recolher além dos juros de mora Se o atraso for superior a 180 cento e oitenta dias a multa será de 20 previsão da Lei paulista 95911966 art 27 repisada pela Lei 107052000 artigo 21 inciso I123 A legitimidade para requerer a abertura do inventário e a respectiva partilha constam do art 615 do Novo CPC que repete o art 987 do Estatuto Processual revogado a favor de quem estiver na posse e na administração do espólio Sem qualquer novidade estabelece o parágrafo único do novo preceito que esse requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança A legitimidade concorrente para a abertura do inventário está no art 616 do CPC2015 equivalente ao art 988 do CPC1973 sendo pertinente a seguinte tabela comparativa Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 616 Têm contudo legitimidade Art 988 Tem contudo legitimidade concorrente concorrente I o cônjuge ou companheiro supérstite I o cônjuge supérstite II o herdeiro II o herdeiro III o legatário III o legatário IV o testamenteiro IV o testamenteiro V o cessionário do herdeiro ou do legatário V o cessionário do herdeiro ou do legatário VI o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança VI o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança VII o Ministério Público havendo herdeiros incapazes VII o síndico da falência do herdeiro do legatário do autor da herança ou do cônjuge supérstite VIII a Fazenda Pública quando tiver interesse VIII o Ministério Público havendo herdeiros incapazes IX o administrador judicial da falência do herdeiro do legatário do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite IX a Fazenda Pública quando tiver interesse Partindo para a análise comparada dos comandos notase a inclusão expressa do companheiro como legitimado o que já era reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes do Novo CPC Como está desenvolvido em outro capítulo desta obra essa equiparação entre casamento e união estável guiou a elaboração deste Codex Entre os arestos anteriores seguindo essa trilha e a título de ilustração Descabe extinguir o processo de inventário sem exame do mérito por ilegitimidade ativa quando o pedido de abertura foi feito pela sedizente companheira que apesar de não ter requerido o reconhecimento da união estável em ação própria está com a posse dos bens do espólio não tendo sido sequer citados os herdeiros nominados A legitimidade para promover a abertura do inventário é tanto de quem estiver na posse e administração dos bens do espólio como também das demais pessoas a quem o legislador conferiu legitimação concorrente Inteligência dos art 987 e 988 do CPC Recurso parcialmente provido TJRS Apelação Cível 459012 5020128217000 Canoas 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 21112012 DJERS 27112012 O aresto transcrito já evidencia que a relação constante do antigo art 988 do Código de Processo Civil de 1973 era exemplificativa numerus apertus e não taxativa numerus clausus premissa que deve prosperar com a Nova Lei Geral Processual Privada A propósito debatiase no passado e com grande intensidade se o companheiro homoafetivo também teria a referida legitimidade Com a decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2011 não resta a menor dúvida quanto à equiparação total da união homoafetiva à união estável entre pessoas de sexos distintos o que engloba as regras relativas ao inventário ver Informativo n 625 do STF Ademais a partir da decisão do STF de 2016 que reconheceu amplos efeitos para a parentalidade socioafetiva e a viabilidade jurídica da multiparentalidade podese defender a plena inclusão do herdeiro socioafetivo no rol transcrito sem prejuízo ao herdeiro biológico ver Informativo n 840 do STF Outra alteração a ser pontuada no atual art 616 do Código de Processo Civil diz respeito à substituição da expressão síndico da falência por administrador judicial da falência na linha das mudanças engendradas pela Nova Lei de Falências Lei 111012005 Em complemento deve ser mantida a posição jurisprudencial segundo a qual se o herdeiro não faz a abertura poderá fazêlo qualquer credor justamente pela legitimidade concorrente prevista nesse dispositivo processual Nesse sentido por todos Inventário Abertura Legitimidade do credor mas que apenas pode requerer a abertura do inventário após decorrido o prazo de 60 dias previsto no art 983 do CPC in albis para aquele que estiver na posse e administração do espólio arts 983 987 e 988 do CPC TJSP Agravo de Instrumento 01162758120138260000 Acórdão 7210901 Taubaté 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des João Carlos Saletti j 25062013 DJESP 07012014 Inventário Reclamação Art 1000 inc II CPC Pedido de abertura do processo de inventário e exercício da inventariança Legitimidade do credor Existência de herdeiros necessários Ordem legal 1 Decorrido in albis o prazo para a abertura do inventário de que trata o art 983 do CPC tem legitimidade concorrente qualquer interessado inclusive o credor do herdeiro Inteligência do art 988 inc VI CPC 2 No entanto essa legitimidade para abrir o inventário não afeta a legitimação para o exercício da inventariança devendo ser nomeado para tal múnus o herdeiro necessário que estiver na posse dos bens e administração do espólio já que não há cônjuge supérstite Inteligência do art 990 II do CPC Recurso provido por maioria TJRS Processo 70010615953 Comarca de Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Juiz Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 23022005 Não há mais menção à possibilidade de abertura do inventário de ofício pelo juiz como constava do art 989 do CPC1973 O fundamento para tal retirada é o fato de que o inventário envolve interesses substancialmente patrimoniais de determinados interessados e não a ordem pública Ademais essa impossibilidade atual segue o princípio da inércia da jurisdição Feitas tais considerações de comparação reafirmese que o administrador do inventário é denominado inventariante Entre os clássicos explica Itabaiana de Oliveira que o termo nada mais significava senão a pessoa incumbida de inventariar os bens independentemente da qualidade de cônjuge meeiro ou de herdeiro qualidade esta essencial no cabeça do casal propriamente dito124 Entre os contemporâneos leciona Maria Helena Diniz que a inventariança é encargo pessoal pois gera responsabilidade própria daquela que a exerce e da investidura isolada não podendo ser exercida conjuntamente por duas ou mais pessoas mesmo que no inventário se tenha mais de um espólio125 Até que o inventariante preste o compromisso continuará o espólio na posse do administrador provisório nomeado pelo juiz Tratase do conteúdo do art art 613 do CPC2015 correspondente ao art 985 do CPC1973 sem qualquer mudança Esse administrador provisório ou ad hoc representa ativa e passivamente o espólio sendo obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu Tem ele direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez Por fim responde esse administrador pelo dano a que por dolo ou culpa der causa clara hipótese de responsabilidade subjetiva Todos esses efeitos estão no art 614 do CPC2015 reprodução literal do antigo art 986 do revogado Estatuto Processual O direito de reembolso e a existência de uma responsabilidade subjetiva têm fundamento no fato de ser o administrador um possuidor de boafé e com justo título investido por um mandato legal Ainda no que diz respeito ao administrador provisório o art 1797 do CC2002 como visto prevê o seguinte para a sua nomeação I Ao cônjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão II Ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens e se houver mais de um nessas condições ao mais velho III Ao testamenteiro pessoa responsável pela administração do testamento IV À pessoa de confiança do juiz na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do magistrado Aprofundando o tema pelos exatos termos do dispositivo legal pode parecer que a ordem deve ser rigorosamente obedecida pois se utiliza a expressão sucessivamente Todavia o Código Civil Brasileiro de 2002 adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados com esteio na teoria tridimensional do Direito segundo a qual Direito é fato valor e norma e n a ontognoseologia de seu principal idealizador o jurista Miguel Reale Dessa forma filosoficamente é inconcebível ter as relações que constam da codificação material privada em regra como relações fechadas e rígidas Reafirmese que a nós parece que o Novo Código de Processo Civil segue a mesma linha aberta e principiológica conforme desenvolvido no primeiro capítulo deste livro Nesse contexto melhor concluir como fazem Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que a ordem de nomeação do administrador provisório é apenas uma ordem de preferência devendo o juiz analisar de acordo com as circunstâncias do caso concreto quem tem melhores condições de exercer o encargo126 Adotando tal premissa vejamos aresto do Superior Tribunal de Justiça assim publicado no Informativo n 432 da Corte Representação judicial Administrador provisório Espólio A Turma reiterou o entendimento de que enquanto não nomeado inventariante e prestado o compromisso arts 985 e 986 do CPC a representação ativa e passiva do espólio caberá ao administrador provisório o qual usualmente é o cônjuge supérstite uma vez que detém a posse direta e a administração dos bens hereditários art 1579 do CC1916 derrogado pelo art 990 I a IV do CPC e art 1797 do CC2002 Assim apesar de a herança ser transmitida ao tempo da morte do de cujus princípio saisine os herdeiros ficarão apenas com a posse indireta dos bens pois a administração da massa hereditária será inicialmente do administrador provisório que representará o espólio judicial e extrajudicialmente até ser aberto o inventário com a nomeação do inventariante a quem incumbirá representar definitivamente o espólio art 12 V do CPC Precedentes citados REsp 81173GO DJ 02091996 e REsp 4386MA DJ 29101990 STJ REsp 777566RS Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 27042010 Como se depreende da leitura da ementa o julgado implicitamente admite a tese de que cabe ao juiz estabelecer quem deve assumir o encargo pois afirma que usualmente e não obrigatoriamente o administrador provisório será o cônjuge do falecido Sintetizando traz a conclusão de que a ordem de nomeação não é obrigatória nem rígida Todavia a questão não é pacífica pois há quem entenda pela necessidade de observação da ordem descrita no art 1797 da Norma Geral Privada Nesse sentido afirma Zeno Veloso que o art 1797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança A ordem é sucessiva 127 Na mesma linha essa parece ser a conclusão de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e o investido legalmente na administração da herança apenas pode dela se eximir justificadamente por decisão judicial128 Também na jurisprudência nacional são encontradas ementas estaduais que seguem tal forma de pensar a título de exemplo TJSP Agravo de Instrumento 00482813620138260000 Acórdão 6693448 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Alcides j 25042013 DJESP 10052013 e TJPR Agravo de Instrumento 3510992 Acórdão 3340 Curitiba 16ª Câmara Cível Rel Juiz Convocado Joatan Marcos de Carvalho j 19072006 DJPR 04082006 Com o devido respeito aos professores por último citados verdadeiros ícones doutrinários para o presente autor melhor deduzir pela existência de mera ordem de preferência o que está mais bem adaptado aos valores do Direito Contemporâneo material e processual O art 617 do Novo CPC equivale ao art 990 da norma anterior o Código de Processo Civil de 1973 enunciando as pessoas que podem ser nomeadas pelo juiz como inventariante Mais uma vez fazse necessária uma análise confrontada dos dois preceitos pela importância dessas regras Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 617 O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem Art 990 O juiz nomeará inventariante I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste Redação dada pela Lei nº 12195 de 2010 II o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados II o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados Redação dada pela Lei nº 12195 de 2010 III qualquer herdeiro quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio III qualquer herdeiro nenhum estando na posse e administração do espólio IV o herdeiro menor por seu representante legal IV o testamenteiro se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados V o testamenteiro se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em V o inventariante judicial se houver legados VI o cessionário do herdeiro ou do legatário VI pessoa estranha idônea onde não houver inventariante judicial VII o inventariante judicial se houver VIII pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial Parágrafo único O inventariante intimado da nomeação prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função Parágrafo único O inventariante intimado da nomeação prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo Anotese que o dispositivo anterior do Código de Processo Civil de 1973 já havia sido alterado pela Lei 12195 de 2010 que trouxe duas interessantes mudanças A primeira é aquela que extirpou do Código de Processo Civil anterior a regra pela qual apenas seria nomeado inventariante o cônjuge casado pelo regime da comunhão de bens A mudança tinha sua razão de ser pois pelas regras sucessórias em vigor ainda que o cônjuge seja casado pelo regime da separação convencional de bens e inexista meação poderá ser herdeiro em concorrência com os descendentes nos termos literais do art 1829 inciso I do Código Civil Ressalvese que essa dedução pela concorrência na separação convencional de bens é seguida pela maioria da doutrina apesar de toda a polêmica existente no âmbito jurisprudencial aqui antes estudada Por isso não se menciona apenas a comunhão universal de bens O Novo CPC como se nota reproduziu essa alteração em boa hora A segunda alteração engendrada pela Lei 121952010 foi a inclusão do companheiro ou convivente no rol de possíveis inventariantes Cabe pontuar que mesmo antes da alteração legal de 2010 em razão da proteção constitucional da união estável constante do art 226 3º da CF1988 era garantido ao convivente tal direito Por óbvio que a norma do Estatuto Processual anterior estava desatualizada uma vez que foi elaborada originalmente em período anterior ao reconhecimento da união estável como entidade familiar A propósito antes da reforma geral processual entendendo pela possibilidade de o companheiro ser inventariante cabe trazer à colação com destaque especial para o primeiro acórdão Inventariante Nomeação de companheira esposa eclesiástica Não contraria o artigo 990 do Código de Processo Civil que não se reveste de caráter absoluto A decisão que mantém como inventariante a pessoa que casada pelo religioso com o extinto com ele viveu em união familiar estável durante longos anos tendo o casal numerosos filhos Improcedência da impugnação manifestada por alguns dos filhos do leito anterior Interpretação a mais razoável da lei federal Recurso não conhecido STJ REsp 520CE 4ª Turma Rel Min Athos Carneiro j 12091989 DJ 04121989 p 17885 Inventário Companheira do de cujus que pretende nomeação como inventariante Inteligência do art 990 inciso I do CPC Observados o 3º do art 226 da CF e arts 1790 e 1797 do Código Civil Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 37851349 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Casconi j 27072005 vu O CPC2015 também repetiu a previsão sendo pertinente reforçar que a união estável é entidade familiar constitucionalmente protegida não havendo qualquer razão para não se admitir o companheiro do falecido como inventariante A afirmação ganha amparo relevante com a recente decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil Recurso Extraordinário 878694MG No tocante ao tema alguns Tribunais Estaduais vinham admitindo inclusive a legitimidade do companheiro homoafetivo cabendo transcrever as seguintes ementas por todas com entendimento a ser seguido na vigência do Estatuto Processual de 2015 Arrolamento de bens União homoafetiva Companheiro que quer ser nomeado inventariante Cabimento Inexistência de ascendentes descendentes ou herdeiros conhecidos até o 4º grau Farta prova documental carreada inclusive com declaração de convivência de longa data Presunção legal de que melhor inventariante é aquele que tem a posse e administra os bens conhecendo mais profundamente o estado do patrimônio Agravo a que se dá provimento TJSP Agravo de Instrumento 58651141 Acórdão 3244598 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Albano Nogueira j 18092008 DJESP 08102008 Sucessões Inventário Agravo de instrumento União homoafetiva Nomeação do sedizente companheiro como inventariante Possibilidade no caso concreto Ainda que a alegada união homoafetiva mantida entre o recorrente e o de cujus dependa do reconhecimento na via própria ante a discordância da herdeira ascendente o sedizente companheiro pode ser nomeado inventariante por se encontrar na posse e administração consentida dos bens inventariados além de gozar de boa reputação e confiança entre os diretamente interessados na sucessão Devese ter presente que inventariante é a pessoa física a quem é atribuído o múnus de representar o espólio zelar pelos bens que o compõem administrálo e praticar todos os atos processuais necessários para que o inventário se ultime em atenção também ao interesse público Tarefa que pelos indícios colhidos será mais eficientemente exercida pelo recorrente Consagrado o entendimento segundo o qual a ordem legal de nomeação do inventariante art 990 CPC pode ser relativizada quando assim o exigir o caso concreto Ausência de risco de dilapidação do patrimônio inventariado Recurso provido art 557 1ºA CPC TJRS Agravo de Instrumento 70022651475 7ª Câmara de Direito Privado Rel Maria Berenice Dias j 19122007 Reafirmese que com a decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2011 não resta a menor dúvida sobre a legitimidade do companheiro homoafetivo para o inventário pois as regras relativas à união estável aplicamse por analogia à união homoafetiva Informativo n 625 do STF interpretação que deve permanecer com a emergência do Novo CPC A conclusão também deve atingir os casos de casamentos homoafetivos plenamente possíveis no Brasil também por força da decisão do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais que passaram a seguir tal entendimento Vale lembrar mais uma vez que o Conselho Nacional de Justiça por meio da sua Resolução 175 de 2013 determinou que os Cartórios de Registros de Pessoas Naturais têm o dever de celebrar os casamentos homoafetivos Seguindo no estudo dos dois preceitos eles tratam do inventariante judicial art 617 inciso VII do CPC2015 e art 990 inciso V do CPC1973 presente quando exercida pelos órgãos auxiliares do juiz onde houver que assume a representação legal do espólio Somente funcionará se não for possível nomear o legal129 Entre os sucessionistas nacionais Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira sempre apontaram tratarse de uma figura que estaria em desuso entre nós o que continuam afirmando130 Todavia apesar da anotação dos últimos juristas alguns acórdãos podem ser encontrados sobre a figura em apreço reafirmada pelo Novo CPC diante de uma suposta utilidade De início citese acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que determinou a nomeação do inventariante judicial diante do grande conflito existente entre os herdeiros Conforme se retira da ementa do aresto patente a situação conflituosa entre os herdeiros é recomendável a nomeação de um inventariante judicial consubstanciado na pessoa de um terceiro que não possua interesse direto na destinação do patrimônio a ser administrado e que esteja distante dos contornos do conflito familiar inerente ao inventário A respeito da ordem de nomeação do inventariante esposada no art 990 do CPC é certo que não constitui um mandamento absoluto podendo ser relativizado se as circunstâncias do caso assim o exigirem Havendo desavenças entre os sucessores é forçoso observar que a nomeação de um deles para o encargo da inventariança pode gerar outros pontos de discordância postergando ainda mais a conclusão do feito TJSC Agravo de Instrumento 20020249926 Florianópolis 3ª Câmara de Direito Civil Rel Des José Volpato de Souza j 04042003 Ainda merece ser citado decisum do Tribunal Paulista que afastou o arquivamento do inventário pelo fato de que nenhum dos herdeiros quis assumir a inventariança A conclusão final é pela necessidade de nomeação de um inventariante judicial TJSP Agravo de Instrumento 61213349 Acórdão 3630478 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des De Santi Ribeiro j 12052009 DJESP 18062009 Por fim cabe trazer à colação outros julgamentos igualmente ilustrando a aplicação da categoria do inventariante judicial que não está tão em desuso assim tanto que foi confirmada pelo novel Estatuto Processual Agravo interno em agravo de instrumento Inventário Falecimento da viúva e dos filhos do falecido Nomeação de inventariante judicial Inconformismo Não se pode dizer teratológica a decisão que obedece à ordem estabelecida no art 990 do Código de Processo Civil Decisão que não causou à agravante qualquer ofensa de natureza processual Recurso a que se nega provimento TJRJ Agravo de Instrumento 0024964 7220118190000 16ª Câmara Cível Rel Des Carlos José Martins Gomes j 17012012 DORJ 27012012 p 213 Agravo de instrumento Inventário Impossibilidade de administração dos bens do espólio por um dos herdeiros Manifestas desavenças Nomeação de inventariante judicial Indispensabilidade A teor do art 990 V do CPC cabe ao juiz nomear inventariante judicial na condição de auxiliar do juízo quando manifestas as desavenças existentes entre os herdeiros do de cujus primitivamente nomeados para tal munus em nome de regular e célere andamento do inventário Agravo conhecido e desprovido TJGO Agravo de Instrumento 4166646920108090000 Aparecida de Goiânia Rel Des Eudelcio Machado Fagundes DJGO 15072011 p 192 Sobre a figura do inventariante dativo pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial art 617 inc VIII do CPC2015 e art 990 inc VI do CPC1973 cabe lembrar que este assume os direitos e deveres da inventariança mas não é o representante legal do espólio em juízo uma vez que em tal hipótese todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte art 12 1º do CPC1973 O artigo 75 1º do CPC de 2015 contém determinação similar de que sendo o inventariante dativo os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte Mas não serão apenas os sucessores do falecido a serem intimados pois também são interessados o cônjuge e o companheiro sobreviventes em vista do possível direito de meação sobre os bens deixados pelo autor da herança131 Aplicando essa forma de pensar do Superior Tribunal de Justiça cabe colacionar no caso de inventariante dativo o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide Recurso especial não provido STJ REsp 1053806MG 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 14042009 DJe 06052009 Conforme anotam Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho a jurisprudência dominante tem exigido que o inventariante dativo seja domiciliado na Comarca onde corre o inventário o que facilita o seu processamento132 Na prática assim como ocorre com a figura do inventariante judicial o dativo tem nomeação nos casos em que existem grandes conflitos entre os herdeiros ou seja alta litigiosidade ou beligerância Nessa linha igualmente da jurisprudência Civil e processual Inventariança Remoção Nomeação de inventariante dativo Beligerância entre as partes Possibilidade de inviabilização do processo Súmula 7STJ Controvérsia afeta em parte a competência do Supremo Tribunal Federal Recurso extraordinário não interposto Súmula 126STJ I A remoção do inventariante substituindoo por outro dativo pode ocorrer quando constatada a inviabilização do inventário pela animosidade manifestada pelas partes II A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula 7STJ III Pretensão de reforma do julgado que ademais se sustenta na violação de dispositivos constitucionais sem que tenha sido interposto o recurso competente IV Recurso especial não conhecido STJ REsp 988527RS 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 24032009 DJe 11052009 Inventariante Remoção Nomeação de dativo Código de Processo Civil arts 995 e 990 A ordem de nomeação não é absoluta O fato de não se observar a ordem não implica ofensa ao art 990 Precedente do STJ REsp 520 DJ 04121989 Caso em que a nomeação do inventariante dativo se deveu a necessidade de eliminar as discórdias atuais e prevenir outras Recurso especial não conhecido STJ REsp 88296SP 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 03111998 DJ 08021999 p 275 Voltando à essência do quadro de confronto dos dois dispositivos processuais são percebidas duas inclusões no art 617 do CPC2015 notadamente nos seus incisos IV e VI O inciso IV do novo comando estabelece a viabilidade jurídica da nomeação como inventariante de herdeiro menor por seu representante legal caso dos pais ou tutores Afastase assim o entendimento jurisprudencial em contrário que não admitia essa possibilidade Assim por exemplo do Superior Tribunal de Justiça agora superado pela novel legislação instrumental Herdeiro menor ou incapaz não pode ser nomeado inventariante pois é impossibilitado de praticar ou receber diretamente atos processuais sendo que para os quais não é possível o suprimento da incapacidade uma vez que a função de inventariante é personalíssima Os herdeiros testamentários maiores e capazes preferem ao testamenteiro na ordem para nomeação de inventariante Existindo herdeiros maiores e capazes viola o inciso III do art 990 do CPC a nomeação de testamenteiro como inventariante STJ REsp 658831RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15122005 DJ 01022006 p 537 A inovação segue a linha de redução de burocracias e de facilitação dos procedimentos adotada pela novel legislação merecendo elogios Eventualmente caso os interesses dos menores sejam violados caberá a intervenção do Ministério Público conforme os arts 176 a 178 do Novo Codex Seguindo o estudo o inciso VI do art 617 do CPC2015 reconhece a legitimidade do cessionário do herdeiro ou do legatário para figurar como inventariante o que vem em boa hora diante da possibilidade de cessão de direitos hereditários admitida pelo art 1793 do Código Civil de 2002 De acordo com o caput do diploma material o direito à sucessão aberta bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro pode ser objeto de cessão por escritura pública Aqui a novidade segue a linha da anterior jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e não a contraria como no caso do inciso anterior cabendo trazer à colação o seguinte aresto Inventário Nomeação de inventariante Alegação de ofensa ao art 990 do Código de Processo Civil Impugnação formulada por um dos herdeiros do de cujus à pessoa nomeada cessionário de direitos hereditários e dela credor por vultosa soma Matéria fáticoprobatória Recurso especial inadmissível A ordem prevista no art 990 do CPC não é absoluta podendo ser alterada em situação de fato excepcional Em sede de recurso especial não se reexamina matéria fáticoprobatória Incidência da Súmula n 7STJ Recurso especial não conhecido STJ REsp 402891RJ 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 01032005 DJ 02052005 p 353 Consignese que alguns arestos estaduais seguiam essa mesma forma de julgar podendo ser colacionado o seguinte a ilustrar do Tribunal Paulista Cessionário que também era inventariante Inexistência de impedimento legal Alegação de incapacidade da cedente que não restou comprovada Hipóteses de erro ou dolo igualmente não verificadas Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Apelação 02175342320078260100 Acórdão 7395033 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 27022014 DJESP 06052014 Expostas as duas inovações do art 617 do CPC2015 cabe pontuar que o entendimento majoritário da doutrina sempre foi no sentido de que o art 990 do CPC1973 traria uma ordem que deveria ser respeitada pelo magistrado o que é reafirmado em relação ao Novo CPC133 Assim sendo para essa corrente não caberia uma nomeação aleatória pelo juiz da causa pois a lei presume que as pessoas constantes do dispositivo são pela ordem as mais indicadas para assumir a incumbência Entretanto dessa constatação surgem algumas dúvidas práticas A primeira delas referese a saber se essa ordem é absoluta O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que não conforme se retira do último aresto aqui colacionado que reconheceu a legitimidade do cessionário do herdeiro antes mesmo do CPC2015 REsp 402891RJ Destaquese que a premissa foi confirmada em julgado de 2008 assim publicado no Informativo n 373 do STJ em caso envolvendo a nomeação de inventariante dativo Nomeação Inventariante dativo Noticiam os autos que a justificativa para a nomeação de inventariante dativo foi a animosidade entre as partes de um lado a viúva casada sob regime de comunhão universal de bens e a até então única filha conhecida do falecido do outro o recémdescoberto filho menor possível herdeiro representado pela mãe Apontam que tal animosidade é compreensível e até mesmo esperada assim como o questionamento quanto à filiação do menor uma vez que a esposa e a filha só souberam da existência do filho a partir de observação na certidão de óbito lançada em função da apresentação da certidão de nascimento do menor em que o ora falecido anteriormente o reconhecera como filho Questiona o REsp se houve violação à ordem legal de nomeação de inventariante conforme prevista no art 990 do CPC Isso posto a Ministra Relatora observa que este Tribunal já definiu não ter caráter absoluto aquela ordem para nomeação de inventariante podendo ser alterada em situação de fato excepcional quando o juiz tiver fundadas razões para tanto como no caso de existência de litigiosidade entre partes Diante do exposto a Turma não conheceu do recurso pois a firme convicção do juízo formada a partir dos elementos fáticos do processo veda o reexame em REsp Súm 7STJ Precedentes citados REsp 402891RJ DJ 02052005 REsp 283994SP DJ 07052001 e REsp 88296SP DJ 08021999 STJ REsp 1055633SP Rel Min Nancy Andrighi j 21102008 A segunda dúvida é saber se a ordem do dispositivo pode ser quebrada por força de testamento que nomeia o inventariante O presente autor entende que a previsão de cláusula que nomeia inventariante não obsta que o juiz siga a ordem estabelecida nas leis instrumentais pois esta deve ser analisada de acordo com o caso concreto Pode se até defender que os dispositivos processuais o antigo e o novo constituem preceitos cogentes de ordem pública que não podem ser contrariados pela última disposição de vontade do morto De qualquer forma como contraponto vale repetir que a ordem não é absoluta mesmo sendo as normas cogentes Como outra última questão controversa reafirmese que o presente autor segue a premissa de que o rol de nomeação do inventariante não é taxativo mas exemplificativo Nessa linha vale relembrar os julgados do Superior Tribunal de Justiça que incluíam o companheiro como inventariante antes da alteração legislativa realizada no CPC1973 pela Lei 121952010 Por fim quanto à confrontação dos dois preceitos estabelece o parágrafo único do art 617 do CPC2015 que o inventariante intimado da nomeação prestará dentro de cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função Neste ponto houve a substituição da palavra cargo pelo termo destacado o que vem em boa hora pois a expressão anterior poderia dar a impressão de uma atuação remunerada o que não ocorre no exercício da inventariança art 990 parágrafo único do CPC1973 No tocante às atribuições do inventariante dispunha o art 12 inciso V do CPC1973 que ele deve representar ativa e passivamente o espólio o que foi totalmente mantido pelo art 75 inciso VII do CPC2015 Também foi repetida a regra do antigo art 991 do CPC1973 pelo novo art 618 do CPC2015 tratando das incumbências do inventariante A primeira atribuição é a de representar o espólio ativa e passivamente em juízo ou fora dele observandose quanto ao inventariante dativo o disposto no art 75 1º do CPC2015 ou seja no que concerne à necessidade de intimação dos herdeiros O inventariante deve como segunda incumbência administrar o espólio velandolhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem Na visão atual do Direito Privado podese associar a sua conduta à lealdade decorrente da boafé objetiva O seu terceiro dever é o de prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais Deve ele ainda exibir em cartório a qualquer tempo para exame das partes os documentos relativos ao espólio Incumbe também ao inventariante o dever de juntar aos autos certidão do testamento se houver A sexta atribuição é a de trazer à colação no inventário os bens recebidos pelo herdeiro ausente renunciante ou excluído O sétimo dever é o de prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar Por fim como oitava atribuição incumbe ao administrador do inventário requerer a declaração de insolvência do falecido se for o caso O art 619 do CPC2015 lista outras de suas incumbências que necessitam no entanto de autorização do juiz da causa e da oitiva dos interessados como fazia o art 992 do CPC1973 sob pena de nulidade absoluta do ato como sustentado pela doutrina134 Esses atos continuam sendo a a alienação de bens de qualquer espécie b a transação em juízo ou fora dele c o pagamento de dívidas do espólio d o pagamento das despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do espólio Em suma os dois comandos arts 618 e 619 do CPC2015 correspondentes aos arts 991 e 992 do CPC1973 consagram a ideia de que o inventariante deve gerir o patrimônio deixado pelo falecido Porém como recentemente concluiu a Terceira Turma do STJ em julgamento realizado em junho de 2017 não há como entender que o voto do inventariante para modificar a natureza das ações e a própria estrutura de poder da sociedade anônima esteja dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 991 II do CPC1973 Recurso Especial 1627286 Conforme pontuado pelo Ministro Cueva nesse julgamento nos termos dos dispositivos aludidos deve o inventariante conservar o patrimônio que integra o espólio com a possibilidade de realização de atos como o pagamento de tributos e de aluguéis a fim de que ao final da divisão os bens tenham o seu valor mantido Entretanto ponderou que se realizada a alteração societária da empresa do falecido os herdeiros detentores de ações preferenciais que não têm direito a voto passariam a ter esse direito com a consequente possibilidade de modificação do controle acionário da companhia Por isso foi afastada a possibilidade de modificação societária da empresa da qual o falecido era sócio Seguindo na análise dos procedimentos relacionados com o inventário judicial o Estatuto Processual continua a prever que dentro de vinte dias contados da data em que prestou o compromisso fará o inventariante as primeiras declarações das quais se lavrará termo circunstanciado art 620 do CPC2015 equivalente ao art 993 do CPC1973 sem modificação O dispositivo determina ainda que no termo assinado pelo juiz escrivão e inventariante serão exarados alguns dados No primeiro inciso há menção ao nome ao estado à idade e ao domicílio do autor da herança dia e lugar em que faleceu o de cujus bem ainda a expressão se deixou testamento A segunda previsão diz respeito ao nome ao estado à idade e à residência dos herdeiros e havendo cônjuge supérstite ou companheiro ao regime de bens do casamento ou da união estável Pontuese que a referência à última entidade familiar é inovação do comando na linha de equalização adotada pelo Novo CPC Devem constar também a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado art 620 inciso III do CPC2015 Quanto aos bens do espólio inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação e dos bens alheios que nele forem encontrados deve estar incluída relação completa nos termos do inciso IV do art 620 do CPC2015 A norma estabelece a necessidade de descrição dos seguintes bens a os imóveis com as suas especificações nomeadamente local em que se encontram extensão da área limites confrontações benfeitorias origem dos títulos números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam b os móveis com os sinais característicos c os semoventes caso dos animais seu número espécies marcas e sinais distintivos d o dinheiro as joias os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas declarandoselhes especificadamente a qualidade o peso e a importância e os títulos da dívida pública bem como as ações quotas e títulos de sociedade mencionandoselhes o número o valor e a data f as dívidas ativas e passivas indicandoselhes as datas títulos origem da obrigação bem como os nomes dos credores e dos devedores g direitos e ações h o valor corrente de cada um dos bens do espólio Como se pode perceber a relação sem qualquer mudança perante a norma anterior é bem detalhada pela lei e deve ser respeitada para que o processamento do inventário tenha correto seguimento sem qualquer nulidade processual Em relação aos bens imóveis julgado do Superior Tribunal de Justiça prolatado ainda sob a égide do art 993 do CPC1973 considerou que é correta a decisão judicial que determina a averbação no Cartório de Registro de Imóveis das modificações realizadas em bens imóveis submetidos à partilha como condição de procedibilidade da ação de inventário Nos exatos termos do aresto a regra contida na Lei de Registros Públicos que determina a obrigatoriedade de averbar as edificações efetivadas em bens imóveis autoriza a suspensão da ação de inventário até que haja a regularização dos referidos bens no respectivo registro inclusive porque se trata de medida indispensável a adequada formação do conteúdo do monte partível e posterior destinação do quinhão hereditário STJ REsp 1637359RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08052018 DJe 11052018 Resta saber se tal interpretação prevalecerá sob a incidência do CPC2015 Como não houve alteração a respeito do tema no seu art 620 a resposta parece ser positiva O 1º do art 620 do CPC2015 estabelece que nesse procedimento o juiz determinará que se proceda a ao balanço do estabelecimento se o autor da herança era empresário individual e b à apuração de haveres se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima Houve uma mudança de nomenclatura em confronto com o 1º do art 993 do CPC1973 que mencionava o comerciante em nome individual A alteração se deu tendo em vista a superação do Direito Comercial pelo Direito Empresarial A título de exemplo de subsunção da última norma do preceito anterior que não foi alterada cabe trazer à nota aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo com entendimento que vale para o novel diploma Inventário Impugnação de herdeiro ora agravado Nas primeiras declarações devem ser incluídos todos os bens do espólio e as dívidas ativas e passivas CPC art 993 IV Cotas da Padaria e Confeitaria devem ser incluídas para que sejam partilhadas entre os herdeiros na proporção da meação do autor da herança a fim de que se proceda à apuração de haveres mediante arbitramento por perito CPC art 993 parágrafo único inc II Dívidas passivas do espólio ressentemse de demonstração convincente quanto à sua existência devendo ser excluídas das primeiras declarações Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 00907612920138260000 Acórdão 7111550 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Eduardo Razuk j 15102013 DJESP 08112013 Como novidade o 2º do art 620 do CPC2015 passou a enunciar expressamente que as primeiras declarações podem ser prestadas mediante petição firmada por procurador com poderes especiais à qual o termo se reportará A nova regra segue a ideia de redução de burocracias e agilização adotada pelo Novo Codex na linha do que ocorria na prática sucessionista Seguindo no estudo da matéria o Código de Processo Civil de 2015 na esteira do seu antecessor continua a elencar algumas penalidades contra o inventariante De início no que concerne à pena de sonegados expressa que só é possível arguila ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens com a declaração por ele feita de não existirem outros por inventariar art 621 do CPC2015 e art 994 do CPC1973 sem alteração Vale lembrar que a pena de sonegados é imposta ao herdeiro que deixa de informar o inventário sobre a existência de um bem a ser partilhado caso daqueles recebidos em doação sem a dispensa de colação A penalidade é a perda do direito em relação a tal bem como determina o art 1992 do Código Civil Como se sabe quando for citado nos termos do art 626 do CPC2015 e art 999 do CPC1973 o inventariante herdeiro terá a oportunidade de informar e descrever quais os bens do falecido que estão na sua posse Se assim não o fizer estará sujeito a essa e a outras sanções legais A remoção do inventariante consta do art 622 do Novo Estatuto Processual equivalente ao art 995 do CPC anterior A primeira hipótese de remoção ocorre se não prestar no prazo legal as primeiras e as últimas declarações A segunda se efetiva se não der ao inventário andamento regular se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos meramente protelatórios O terceiro caso de remoção ocorre se por culpa sua se deteriorarem forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do espólio hipótese de responsabilidade subjetiva Também será removido o inventariante que não defender o espólio nas ações em que for citado deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos O quinto caso de remoção está presente quando o inventariante não presta contas ou se aquelas que prestar não forem julgadas boas Por fim haverá remoção do inventariante se ele sonegar ocultar ou desviar bens do espólio Não houve alteração no tocante às hipóteses de remoção No entanto como novidade o Código de Processo Civil de 2015 passa a admitir a remoção do inventariante de ofício como fazia a jurisprudência superior por exemplo no caso da seguinte ementa Remoção de inventariante Ausência de cerceamento de defesa 1 Não se configura o cerceamento de defesa no caso de remoção de inventariante quando está presente o contraditório e pode o Juiz constatado qualquer dos vícios do art 995 do Código de Processo Civil promover de ofício a remoção 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 539898MA 200300644088 616051 Recurso Especial 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 29032005 DJ 06062005 p 318 Os procedimentos para essa remoção antes previstos nos arts 996 a 998 foram repetidos pelos arts 623 a 625 do Novo Codex Primeiramente requerida a remoção com fundamento em quaisquer dos motivos elencados o inventariante será intimado para no prazo de cinco dias defenderse e produzir provas O incidente da remoção correrá em apenso aos autos do inventário Decorrido o prazo com ou sem a defesa do inventariante o juiz decidirá Se remover o inventariante o juiz nomeará outro observada a ordem antes analisada Como não poderia ser diferente o contraditório deve ser instituído no processo de remoção do inventariante Até aqui arts 623 a 624 do CPC2015 houve apenas uma pequena alteração perante o sistema anterior qual seja o aumento do prazo para defesa do inventariante em caso de remoção que era de cinco e agora é de quinze dias confrontação entre o art 623 do CPC2015 e o art 996 do CPC1973 Decidindose pela remoção o inventariante entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio No entanto se deixar de fazêlo será compelido mediante mandado de busca e apreensão no caso de bens móveis ou de imissão na posse no caso de bens imóveis art 625 do CPC2015 equivalente ao art 998 do CPC1973 O novo preceito traz um aditivo que não existia no sistema anterior qual seja a aplicação de uma multa em caso de não devolução dos bens a ser fixada pelo juiz em montante não superior a três por cento do valor dos bens inventariados Opino que multa pode eventualmente ser reduzida em casos de excessos mesmo sendo fixada judicialmente aplicandose o art 413 do Código Civil de 2002 que trata do controle equitativo da cláusula penal É a redação desse importante diploma material A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio Dando continuidade ao estudo do procedimento de inventário judicial apresentadas as primeiras declarações o juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha o cônjuge o companheiro os herdeiros os legatários a Fazenda Pública o Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro se o finado deixou testamento art 626 caput do CPC2015 A inclusão do companheiro constitui novidade considerando o que estava no art 999 caput do CPC1973 o que vem em boa hora pela tutela constitucional da união estável conforme exaustivamente pontuado nesta obra A citação do cônjuge do companheiro do herdeiro ou do legatário pelo novo sistema darseá pelo correio art 626 1º do CPC2015 Assim não ocorrerá mais a citação por oficial de justiça nos casos de pessoas domiciliadas na Comarca por onde corria o inventário ou que aí fossem encontradas e por edital com prazo de 20 e 60 dias para todas as demais residentes no Brasil ou no estrangeiro art 999 1º do CPC1973 Sem dúvida que a mudança visa à agilização dos procedimentos demorados em muitas situações concretas o que até já entrou para o folclore da prática sucessionista Visando a ampla publicidade dos atos de inventariança o novo sistema determina que em todas as hipóteses do procedimento sejam publicados editais Consignese que em todas as situações concretas em que não há a manifestação do herdeiro sem que se possa concluir pela aceitação ou recusa a jurisprudência tem admitido a nomeação de um curador especial e provisório o que deve ser mantido com a nova legislação Assim concluindo por todos Citação Edital Inventário Ausência de manifestação das legatárias Comunicação havida entre as duas legatárias e a advogada do antigo testamento que não permite concluir pela aceitação ou recusa do legado por não aceitação do encargo Necessidade de nomeação de curador especial que deve ser estendida na espécie Art 9º II do Código de Processo Civil Recurso provido em parte dispensada a expedição de carta rogatória devendo ser nomeado curador especial às legatárias citadas por edital TJSP Agravo de Instrumento 31514244São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Elliot Akel j 02032004 vu Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal debateu a constitucionalidade da norma anterior art 999 1º do CPC1973 especialmente pela discrepância de tratamento de herdeiro assim concluindo conforme o seu Informativo n 523 O Tribunal por maioria desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e declarou a constitucionalidade do art 999 1º do CPC Art 999 Feitas as primeiras declarações o juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha o cônjuge os herdeiros os legatários a Fazenda Pública o Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro se o finado deixou testamento 1º Citarseão conforme o disposto nos arts 224 a 230 somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas e por edital com o prazo de 20 vinte a 60 sessenta dias todas as demais residentes assim no Brasil como no estrangeiro O acórdão recorrido reputara válida a citação por edital de herdeiro e de seu cônjuge domiciliados em comarca diversa daquela em que processado o inventário Os recorrentes alegavam que não deveriam ter sido citados por esse modo haja vista possuírem endereço certo e sustentavam ofensa aos princípios da isonomia da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal no reconhecimento da constitucionalidade do referido dispositivo v Informativo n 521 Salientando tratarse de dispositivo vetusto que já constava do Código de Processo Civil anterior entendeuse que a citação por edital em processo de inventário seria perfeitamente factível até mesmo para se acelerar a prestação jurisdicional Ressaltouse também que qualquer irregularidade poderia ser enfrentada nas instâncias ordinárias Vencido o Min Marco Aurélio que dava provimento ao recurso e assentava a inconstitucionalidade do art 999 1º do CPC ao fundamento de que o inventário se processa sob o ângulo da jurisdição voluntária mas a partir do momento em que a legislação indica o necessário conhecimento de herdeiros sabendose quem eles são e onde estão a ciência não poderia ser ficta e sim realizada por meio de carta precatória sob pena de se colocar em segundo plano a regra segundo a qual se deve tanto quanto possível promover a ciência de fato quanto ao curso do processo de inventário Vencido também o Min Celso de Mello que acompanhava a divergência e afirmava que a citação ficta mediante edital teria caráter excepcional e não viabilizaria o exercício pleno do direito ao contraditório STF RE 552598RN Rel Min Menezes Direito 08102008 Como se nota houve divergência no julgamento na Corte Suprema Brasileira e talvez por isso a mudança veio em boa hora sem qualquer diferenciação quanto à forma de citação dos interessados no inventário Ainda no que interessa aos procedimentos de citação preceitua o 2º do art 626 do CPC2015 que das primeiras declarações extrairseão tantas cópias quantas forem as partes na linha exata do que estava no mesmo parágrafo do antigo art 999 Houve alteração no parágrafo seguinte pois a citação por oficial de justiça não é mais a regra Antes mencionavase que o oficial de justiça ao proceder à citação entregaria um exemplar a cada parte art 999 3º do CPC1973 Agora apenas se expressa que a citação por carta será acompanhada de cópia das primeiras declarações o que igualmente facilitou o procedimento 3º do art 626 do CPC2015 No que tange à Fazenda Pública ao Ministério Público e eventual testamenteiro incumbe ao escrivão remeter cópias dos autos art 626 4º do CPC2015 equivalente ao art 999 4º do CPC1973 A última regra do mesmo modo vale para o advogado da parte que já estiver representada nos autos visando a dar mais agilidade ao processamento do inventário Concluídas as citações abrirseá vista às partes em cartório e pelo prazo comum de quinze dias para se manifestarem sobre as primeiras declarações art 627 caput do CPC2015 O prazo foi aumentado dos dez dias anteriores como estava na cabeça do art 1000 do CPC1973 Sem qualquer alteração conforme os incisos dos dois comandos em casos tais cabe à parte do processo de inventário arguir erros e omissões reclamar contra a nomeação do inventariante e contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro Em havendo impugnação quanto a erros e omissões e julgada esta procedente o juiz mandará retificar as primeiras declarações art 627 1º do CPC2015 correspondente ao art 1000 parágrafo único do CPC1973 Se o juiz acolher o pedido de reclamação da nomeação do inventariante nomeará outro observada a preferência legal art 627 2º do CPC2015 também correspondente ao art 1000 parágrafo único do CPC1973 Por fim verificando o magistrado que a disputa sobre a qualidade de herdeiro demanda produção de provas que não a documental o juiz remeterá a parte para as vias ordinárias e sobrestará até o julgamento da ação a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido art 627 3º do CPC2015 Aqui houve uma alteração relevante perante a parte final do antigo parágrafo único do art 1000 do CPC1973 que fazia menção à matéria de alta indagação expressão substituída pelo termo anteriormente destacado Em suma um conceito legal indeterminado com alto grau de subjetividade foi substituído por uma construção mais objetiva baseada na produção de prova documental Para o presente autor a substituição pode trazer mais certeza e segurança para o procedimento do inventário cabendo elogios em tal aspecto Entretanto por outra via um termo mais fechado retira a possibilidade de o juiz considerar novas situações no futuro como é comum quando se utilizam conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais Em tal ponto a mudança pode ser desfavorável Somente a prática poderá demonstrar se a alteração foi boa ou ruim tendo este autor dúvidas neste momento De qualquer maneira uma situação que encontrará maior estabilidade com a mudança apontada diz respeito ao reconhecimento da união estável e à inclusão da companheira ou convivente como herdeira no inventário Nesse contexto pontuese que muitos arestos das Cortes Estaduais vinham entendendo que a existência dessa união livre e informal seria uma questão de alta indagação que deveria ser resolvida no âmbito próprio nas citadas vias ordinárias Por todos cabe colacionar Inventário O caso encerra típica hipótese de questão de alta indagação a qual deve ser solucionada em ação própria tal como decorre do artigo 984 do CPC O fato de a agravante receber benefício previdenciário na qualidade de companheira do falecido é insuficiente para habilitála como herdeira nos autos do inventário seja porque a união estável é objeto de impugnação consistente seja pela necessidade de se definirem os termos inicial e final da convivência o que é dado relevante para a partilha dos bens do autor da herança Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 01571442320128260000 Acórdão 6847896 São Paulo 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Piva Rodrigues j 25062013 DJESP 18072013 Agravo de instrumento Ação de inventário Reconhecimento incidental de união estável Impossibilidade no caso Questão de alta indagação Matéria remetida às vias ordinárias Recurso conhecido e desprovido TJPR Agravo de Instrumento 06955251 Londrina 11ª Câmara Cível Rel Juiz Conv Antonio Domingos Ramina Junior DJPR 16122010 p 389 Inventário Alegação de união estável Necessidade de ação própria Matéria de alta indagação Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 990101378183 Acórdão 4648928 Guarulhos 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 18082010 DJESP 07102010 Em regra sempre me filiei a essa forma de julgar pois os elementos caracterizadores da união estável previstos pelo art 1723 do CC2002 podem levantar dúvidas concretas sendo necessária uma ação específica para o seu reconhecimento e posterior dissolução Em reforço muitas vezes existem dificuldades para se determinarem o início e o fim da união estável o que é fundamental para a questão sucessória Como é notório esse comando civil dispõe que são requisitos essenciais da união estável a existência de um relacionamento público contínuo e duradouro estabelecido com o objetivo de constituição de família Os conceitos como se notam são abertos havendo grande variação de interpretação na doutrina e na jurisprudência nacionais conforme aprofundado no capítulo anterior desta obra Todavia este autor sempre entendeu que se a união estável estivesse devidamente provada no feito tal forma de julgar ficaria em xeque A concretizar podem ser citadas as hipóteses de existência de uma escritura pública de união estável Com a redação do Novo CPC não restam dúvidas de que a inclusão da companheira deve ser imediata em situações tais sem a necessidade de debate nas vias ordinárias Seguindo esse entendimento da jurisprudência anterior Agravo de instrumento Inventário Decisão que remete as partes às vias ordinárias para alcançar o reconhecimento de união estável havida com o de cujus Inadequação Farta prova documental da convivência e ausência de contrariedade dos herdeiros Questão que não se configura como de alta indagação Inteligência do art 984 do Código de Processo Civil Decisão reformada Recurso provido TJPR Agravo de Instrumento 07902385 Londrina 12ª Câmara Cível Rel Des Clayton Camargo DJPR 06102011 p 524 Agravo de instrumento Inventário Insurgência da agravante contra a decisão que houve por alta indagação os pedidos por ela formulados de meação participação na herança e direito real de habitação União estável é fato e como tal satisfatoriamente comprovado nos autos por escritura pública outorgada pelo falecido pela sociedade igualitária na compra de imóvel igualmente constante de escritura pública e pela declaração de óbito feita pela agravante junto ao cartório civil Necessidade de interpretar a dicção alta indagação com o sentido voltado para os princípios jurídicos e a realidade da vida Questões decorrentes como meação direito sucessório e direito real de moradia devem à evidência ser resolvidas pelo juiz do inventário por serem exclusivamente de direito Agravo provido em parte para afastar a existência de questão de alta indagação e devolver a solução das questões jurídicas suscitadas ao juiz do inventário TJSP Agravo de Instrumento 01243346320108260000 Acórdão 4938338 9ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des João Carlos Garcia j 24082010 DJESP 01032011 Adotando tal premissa merece destaque julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2017 segundo o qual o reconhecimento de união estável em sede de inventário é possível quando esta puder ser comprovada por documentos incontestes juntados aos autos do processo Em sede de inventário a falta de determinação do marco inicial da união estável só importa na anulação de seu reconhecimento se houver demonstração concreta de que a partilha será prejudicada pela indefinição da duração do relacionamento marital STJ REsp 1685935AM 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17082017 DJe 21082017 Além da existência de escritura pública de união estável a convivência foi provada por cópia do Diário Oficial da União que continha o ato que concedeu pensão vitalícia à recorrida em virtude da morte de seu companheiro Apesar de prolatado na vigência do atual Código de Processo Civil os fatos ocorreram na vigência do Estatuto Processual anterior De todo modo a conclusão deve ser a mesma para os casos julgados sob a subsunção do Novo CPC Em outro exemplo que pode ser citado para a devida confrontação prática entre o CPC2015 e o CPC1973 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que era questão de alta indagação a discussão a respeito da existência de dívidas com empregada do casal envolvido Vejamos a ementa do julgado A dívida com a empregada não é do espólio sendo que a cessão de crédito e as dívidas representadas por notas promissórias bem como as decorrentes do fornecimento de alimentação constituem questões de alta indagação devendo tal discussão ter lugar nas vias ordinárias Recurso provido em parte TJRS Processo 70011748951 Lagoa Vermelha 7ª Câmara Cível Juiz Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 10082005 Pela mudança do texto processual nos casos expostos basta a existência de uma dívida líquida certa quanto à existência e determinada quanto ao valor que está vencida e provada documentalmente para que haja a inclusão como herdeiro ou interessado nos autos do inventário A propósito pontuese que os dois últimos casos como se pode perceber envolvem habilitação de crédito no inventário realizada por terceiro o que é plenamente possível sendo o caso típico o relacionado com o credor que deseja receber o que lhe é devido Partindo para outra concreção como se extrai de aresto do Superior Tribunal de Justiça as questões de fato e de direito atinentes à herança devem ser resolvidas pelo juízo do inventário salvo as exceções previstas em lei como as matérias de alta indagação referidas no art 984 CPC e as ações reais imobiliárias ou as em que o espólio for autor Com essas ressalvas o foro sucessório assume caráter universal tal como o juízo falimentar devendo nele ser solucionadas as pendências entre os herdeiros O ajuizamento de ação de rito ordinário por um herdeiro contra o outro cobrando o aluguel pelo tempo de ocupação de um dos bens deixados em testamento pelo falecido contraria o princípio da universalidade do juízo do inventário afirmada no art 984 do Código de Processo Civil uma vez não se tratar de questão a demandar alta indagação ou a depender de outras provas mas de matéria típica do inventário que como cediço é o procedimento apropriado para procederse à relação descrição e avaliação dos bens deixados pelo falecido Eventual crédito da herdeira pelo uso privativo da propriedade comum deve ser aventado nos autos do inventário para compensarse na posterior partilha do patrimônio líquido do espólio O ajuizamento de ação autônoma para esse fim não tem necessidade para o autor que se vê assim sem interesse de agir uma das condições da ação que se perfaz com a conjugação da utilidade e da necessidade STJ REsp 190436SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 21062001 DJ 10092001 p 392 Em todos os casos citados no decisum agora havendo prova documental é plenamente possível a inclusão do interesse na inventariança A aludida habilitação de crédito daquele que foi preterido na herança consta do art 628 do CPC2015 dispositivo que deve ser confrontado com o art 1001 do CPC1973 seu correspondente conforme tabela a seguir Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 628 Aquele que se julgar preterido poderá demandar sua admissão no inventário requerendoa antes da partilha Art 1001 Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário requerendoo antes da partilha 1º Ouvidas as partes no prazo de 15 quinze dias o juiz decidirá 2º Se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias Ouvidas as partes no prazo de 10 dez dias o juiz decidirá Se não acolher o pedido remeterá o requerente para os meios ordinários mandando reservar em poder do inventariante o quinhão mandando reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio do herdeiro excluído até que se decida o litígio De início notase que o comando ora em vigor é mais bem organizado com dois parágrafos bem separados e não mais com todas as regras concentradas em um mesmo preceito Além disso o prazo para a manifestação dos interessados sobre a habilitação de crédito seguindo a linha de outros diplomas do próprio Código de Processo Civil foi aumentado de dez para quinze dias Ademais anteriormente estabelecia a norma processual que se o pedido de inclusão não fosse acolhido e esse acolhimento ou não era atribuído aos herdeiros a questão seria remetida para as vias ordinárias Agora esse poder de impugnação foi praticamente retirado do sistema prevendo a nova norma que se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental o juiz remeterá o requerente para as vias ordinárias Sem qualquer alteração em casos tais continua sendo possível que o juiz mande reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio remetido para as vias comuns Para o presente autor o dispositivo continuará a ser aplicado para a companheira que não foi incluída no inventário conforme apontava a doutrina especializada135 Consignese que esse também era o entendimento jurisprudencial a ser mantido com o CPC2015 ver por todos STJ REsp 310904SP 4ª Turma Rel Min Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini j 22022005 DJU 28032005 p 258 TJRS Agravo de Instrumento 501239 5520128217000 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 28022013 DJERS 06032013 TJMG Agravo de Instrumento 10024101499481001 Rel Des Sandra Fonseca j 31072012 DJEMG 10082012 e TJSP Agravo de Instrumento 59987342 Acórdão 3364476 Socorro 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 19112008 DJESP 12122008 Com a tão comentada decisão do STF que equiparou a sucessão do companheiro ao cônjuge tal afirmação ganha ainda mais força Recurso Extraordinário 878694MG julgada em maio de 2017 por maioria O que muda é a análise da impugnação para a remessa às vias ordinárias Havendo prova documental que ateste a existência da união estável a habilitação deve ser deferida imediatamente Nesse ponto cabe fazer mais uma confrontação entre os arts 612 do CPC2015 e o 984 do CPC1973 para verificar como deve ser guiado o juiz no processo de inventário presente outra alteração significativa Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 612 O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas Art 984 O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato quando este se achar provado por documento só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas Como primeira mudança constatase que o texto inicial ficou mais claro pois são mencionadas as questões de direito com fatos relevantes que estejam provados por documentos e não mais questões de direito e de fato provadas por documentos totalmente desconectadas Em relação à remessa às vias ordinárias agora isso somente ocorrerá se houver dependência de outras provas que não a documental caso da oitiva de testemunhas Não há mais previsão quanto às questões de alta indagação termo indeterminado que foi retirado do sistema processual Reiterese que somente a prática terá condão de demonstrar se a mudança foi boa ou não Encerrando essa fase enuncia o art 629 do Código de Processo vigente que a Fazenda Pública no prazo de quinze dias após a vista para a manifestação quanto às primeiras declarações informará ao juízo de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações A única modificação perante o art 1002 do CPC1973 é a redução do prazo de vinte para quinze dias em uniformidade com outros preceitos relativos ao processo de inventário Depois dessa previsão o Novo Estatuto Processual continua a seguir o exemplo do anterior trazendo regras quanto à avaliação dos bens e ao cálculo do imposto arts 630 a 638 do CPC2015 equivalente aos arts 1003 a 1013 do CPC1973 A primeira delas estatui que findo o prazo de quinze dias para a manifestação quanto às primeiras declarações prazo que era de dez dias no sistema anterior repisese e não havendo qualquer impugnação ou já decidida a que tiver sido oposta o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio se não houver na comarca avaliador judicial art 630 caput do CPC2015 corresponde ao art 1003 caput do CPC1973 Continuam anotando Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery com razão que essa avaliação seria dispensada do ponto de vista fiscal quando já há prova do valor dos bens cadastrados pelo poder público municipal para fim de cobrança de IPTU136 Esse entendimento deve ser mantido com o CPC2015 que procurou agilizar os procedimentos judiciais Determina a norma ainda que nos casos envolvendo estabelecimento empresarial o juiz nomeará um perito para avaliação das quotas e apuração de haveres art 630 parágrafo único do CPC2015 Não há mais menção ao contador como estava no parágrafo único do antigo art 1003 pois o expert pode até ser de outra área do conhecimento Também melhor tecnicamente falase em avaliação das quotas e não mais em levantamento do balanço No que diz respeito aos procedimentos da avaliação o perito deve seguir no que forem aplicáveis as regras previstas nos atuais arts 872 e 873 do CPC2015 É o que determina o art 631 do Novo Estatuto Processual equivalente ao antigo art 1004 do antigo CPC com referência aos seus arts 681 a 683 Vejamos as regras mencionadas nesse último dispositivo processual devidamente confrontadas com a norma anterior Conforme o novel art 872 a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo anexados ao auto de penhora ou em caso de perícia efetuada por avaliador de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz devendose em qualquer hipótese especificar a os bens com as suas características e o estado em que se encontram b o valor dos bens Insta verificar que a norma atual manda aplicar a regra relativa à avaliação feita por oficial de justiça o que não ocorria no passado pois esta estava prevista no antigo art 680 que não era mencionado pelo anterior art 1004 Quanto aos requisitos do laudo são os mesmos já dispostos no art 681 caput do CPC anterior O 1º do art 872 do CPC2015 estabelece que quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão a avaliação tendo em conta o crédito reclamado será realizada em partes sugerindose com a apresentação de memorial descritivo os possíveis desmembramentos para alienação A única mudança perante o art 681 parágrafo único do CPC1973 é a expressão do memorial descritivo que já era considerado anteriormente na prática sucessionista Efetivada a avaliação e sendo o caso apresentada a proposta de desmembramento as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias art 872 2º do CPC2015 A inclusão desse curto lapso é novidade no sistema com os bons fins de agilizar o procedimento mais uma vez Outra mudança a ser pontuada é que foi retirada a menção aos títulos da dívida pública de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa Previa o antigo art 682 do CPC1973 que o valor a ser fixado seria o da cotação oficial do dia provada por certidão ou publicação no órgão oficial Essa regra não se aplica mais ao inventário Ademais muito ao contrário diante de dúvidas quanto ao seu valor real e para todos os casos o Estatuto Processual emergente passou a dispor em seu art 871 inciso II que não se procederá à avaliação quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial Como o peritoavaliador é dotado de fé pública a regra é a não repetição da avaliação Entretanto essa premissa comporta exceções pois o art 873 do CPC2015 equivalente ao art 683 do CPC anterior trata da possibilidade de reiteração do estudo quando a se provar erro ou dolo do avaliador b se verificar posteriormente à avaliação que houve majoração ou diminuição do valor dos bens c houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem Em sentido quase semelhante aliás era o art 1010 do CPC1973 quanto ao inventário norma que não foi repetida por desnecessidade Também não foi reproduzida a premissa fixada no art 1005 do CPC1973 segundo o qual o herdeiro que requeresse durante a avaliação a presença do juiz e do escrivão pagaria as despesas da diligência Pela retirada da regra em questão parece que não será mais possível ao herdeiro fazer essa exigência o que aliás nunca foi usual Não se expedirá carta precatória para a avaliação de bens situados fora da Comarca por onde corre o inventário se eles forem de pequeno valor ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado art 632 do CPC2015 repetição do art 1006 do CPC1973 A norma tem a sua razão de ser visando a uma maior agilidade ao processo de inventário eis que na grande maioria das vezes as partes ou herdeiros estão muito ansiosos pelo seu fim Em razão do pequeno valor a demorada expedição da precatória traria mais ônus que benefícios aos interessados A análise do que seja bem de pequeno valor deve ser feita caso a caso considerando também o patrimônio objeto da sucessão Também visando à facilitação e à agilidade do procedimento preconiza o art 633 do CPC2015 sem mudanças quanto ao art 1007 do CPC1973 que sendo capazes todas as partes não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído nas primeiras declarações aos bens do espólio Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública a avaliação cingirseá aos demais no caso aos bens móveis art 634 do CPC2015 reprodução literal do art 1008 do CPC1973 Entregue o laudo de avaliação o juiz mandará que sobre ele se manifestem as partes no prazo de quinze dias que correrá em cartório art 635 caput do Novo CPC Mais uma vez o prazo foi aumentado sendo de dez dias na cabeça do antigo art 1009 do CPC1973 Consignese que é bem comum que as partes envolvidas com o inventário requeiram esclarecimentos ao perito avaliador Os parágrafos do comando legal continuam a trazer outros detalhamentos importantes Em primeiro lugar havendo impugnação quanto ao valor atribuído aos bens pelo perito o juiz a decidirá de plano à vista do que constar dos autos art 635 1º do CPC2015 e art 1009 1º do CPC1973 Julgando procedente a impugnação determinará o juiz que o perito retifique a avaliação observando os fundamentos da decisão art 635 2º do CPC2015 e art 1009 2º do CPC1973 Em tais diplomas também não houve qualquer mudança O mesmo deve ser dito quanto ao art 636 do Novo Estatuto segundo o qual sendo aceito o laudo pelas partes ou sendo resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito lavrarseá em seguida o termo de últimas declarações no qual o inventariante poderá emendar aditar ou completar as primeiras O comando equivale ao art 1011 do CPC1973 igualmente sem alterações Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de quinze dias procederseá ao cálculo do tributo que varia de acordo com a legislação específica de cada Estado art 637 do CPC2015 Duas foram as modificações perante o art 1012 do CPC1973 Primeiro o prazo foi aumentado de dez para quinze dias Segundo substituiuse a expressão imposto por tributo melhor tecnicamente empregado na nossa opinião Não se pode esquecer o que ainda terá aplicação e na linha da Súmula 112 do Supremo Tribunal Federal que o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão ou seja da morte do de cujus Tratase de decorrência natural do droit de saisine regra segundo a qual com a abertura da sucessão transmitemse os bens para os herdeiros do falecido A encerrar essa fase feito o cálculo sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco dias que correrá em cartório e em seguida a Fazenda Pública art 638 do CPC2015 e art 1013 do CPC1973 Se houver impugnação julgada procedente ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contabilista ou contador determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo Cumprido o despacho o juiz julgará o cálculo do imposto Após seguem o recolhimento de imposto e das custas e a partilha que ainda será estudada neste capítulo Em relação aos dois comandos não houve qualquer alteração inclusive quanto ao prazo de cinco dias 910112 Para terminar o estudo do inventário judicial pelo rito comum notese que em razão de lei especial art 1º da Lei 68581980 e art 1º parágrafo único inciso I do Decreto 858451981 o pagamento dos valores devidos ao empregado é feito aos sucessores independentemente de inventário ou arrolamento Em suma tratandose de verbas trabalhistas os valores podem ser partilhados entre os herdeiros diretamente pelo Juízo do Trabalho independentemente do inventário na esfera cível Não houve qualquer mudança quanto a tal regra em face do Novo CPC continuando ela a ter plena subsunção Inventário judicial pelo rito sumário Quanto ao arrolamento sumário é primaz a confrontação entre o art 659 do CPC2015 e o art 1031 do CPC1973 o último com a nova redação dada pela anterior Lei 114412007 Vejamos a tabela comparativa Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 659 A partilha amigável celebrada entre partes capazes nos termos da lei será homologada de plano pelo juiz com observância dos arts 660 a 663 Art 1031 A partilha amigável celebrada entre partes capazes nos termos do art 2015 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil será homologada de plano pelo juiz mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas com observância dos arts 1032 a 1035 desta Lei 1º O disposto neste artigo aplicase também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 1º O disposto neste artigo aplicase também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou de adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação e em seguida serão expedidos os alvarás referentes aos bens e às rendas por ele abrangidos intimandose o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes conforme dispuser a legislação tributária nos termos do 2º do art 662 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação o respectivo formal bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação verificada pela Fazenda Pública do pagamento de todos os tributos Começando pelo dispositivo anterior como o art 1031 fazia remissão ao art 1773 do Código Civil de 1916 a Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 apenas alterou sua redação para que se mencionasse o artigo correspondente qual seja o art 2015 do Código Civil de 2002 Frisese que não houve mudança no conteúdo da norma mas simples adequação ao atual Código Civil Estabelece o art 2015 do CC2002 que se os herdeiros forem capazes poderão fazer partilha amigável por escritura pública termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado pelo juiz No entanto o CPC2015 não faz mais menção a esse dispositivo civil o que não prejudica a sua incidência No mais os arts 660 a 663 agora referidos que tratam especificamente do arrolamento sumário equivalem aos antigos arts 1032 a 1035 Como bem ensinam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim o arrolamento sumário é uma forma abreviada de inventário e partilha de bens havendo concordância de todos os herdeiros desde que maiores e capazes Observam os juristas que aqui não importam os valores dos bens a serem partilhados137 Ainda em sede doutrinária de acordo com Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho tratase de um procedimento judicial simplificado de inventário e partilha e ocorre quando as partes são capazes e podem transigir estiverem representadas e acordarem sobre a partilha dos bens qualquer que seja o valor arts 10311035 do CPC Os herdeiros apresentam o plano de partilha ao juiz que somente o homologa em um procedimento de jurisdição voluntária portanto não decide138 Em suma podese dizer que o seu fator predominante é justamente o acordo entre as partes envolvidas e a sua capacidade plena Para encerrar a confrontação constante da última tabela podem ser percebidas algumas alterações no 2º do novo comando instrumental O antigo art 1031 do CPC1973 estabelecia que transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação o respectivo formal bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos só seriam expedidos e entregues às partes após a comprovação constatada pela Fazenda Pública do pagamento de todos os tributos Pelo novel diploma transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação Em seguida serão expedidos os alvarás referentes aos bens e rendas por ele abrangidos intimandose o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes conforme dispuser a legislação tributária Em suma parecenos que pela nova norma os documentos mencionados são expedidos antes mesmo da verificação pelo Fisco cabendo a sua entrega se tudo estiver pago conforme a legislação tributária Entretanto recente decisão do STJ acabou por mitigar a amplitude dessa última regra Como consta do seu teor o CPC1973 em seu art 1031 em conformidade com o art 192 do CTN exigia a prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas como condição para a homologação da partilha caput e o pagamento de todos os tributos devidos aí incluído o imposto de transmissão para a ultimação do processo com a expedição e a entrega dos formais de partilha 2º O novo Código de Processo Civil em seu art 659 2º traz uma significativa mudança normativa no tocante ao procedimento de arrolamento sumário ao deixar de condicionar a entrega dos formais de partilha ou da carta de adjudicação à prévia quitação dos tributos concernentes à transmissão patrimonial aos sucessores Porém concluiuse que essa inovação normativa todavia em nada altera a condição estabelecida no art 192 do CTN de modo que no arrolamento sumário o magistrado deve exigir a comprovação de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas para homologar a partilha e na sequência com o trânsito em julgado expedir os títulos de transferência de domínio e encerrar o processo independentemente do pagamento do imposto de transmissão STJ REsp 1704359DF 1ª Turma Rel Min Gurgel de Faria j 28082018 DJe 02102018 Foi vencido o Ministro Napoleão Maia para quem o intuito do Código Fux como todos sabemos foi celerizar as operações à vida econômica dinamizar os negócios as transações e tudo o que diz respeito à modernização jurídica dos procedimentos sociais econômicos e financeiros posicionandose pela dispensa dessas quitações Contudo sucessivamente e no mesmo ano de 2018 surgiu novo entendimento na Segunda Turma da Corte no sentido de que a homologação da partilha no procedimento do arrolamento sumário não pressupõe o atendimento das obrigações tributárias principais e tampouco acessórias relativas ao imposto sobre transmissão causa mortis Consoante o novo Código de Processo Civil os artigos 659 2º cumulado com o 662 2º com foco na celeridade processual permitem que a partilha amigável seja homologada anteriormente ao recolhimento do imposto de transmissão causa mortis e somente após a expedição do formal de partilha ou da carta de adjudicação é que a Fazenda Pública será intimada para providenciar o lançamento administrativo do imposto supostamente devido STJ REsp 1751332DF 2ª Turma Rel Min Mauro Campbell Marques j 25092018 DJe 03102018 Fico com este último entendimento de acordo com o que consta do Estatuto Processual emergente havendo a necessidade de o tema ser pacificado no âmbito do Tribunal da Cidadania O procedimento como o próprio nome já diz é sumário visando a uma maior celeridade na partilha de bens Entendo que a nomenclatura deve ser mantida com o CPC2015 mesmo tendo sido abolido o procedimento sumário pela nova legislação instrumental Tanto isso é verdade que o seu art 660 utiliza a expressão destacada Nos termos desse preceito a demonstrar esse intuito célere os herdeiros na inicial a requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem b declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio c atribuirão o valor dos bens do espólio 910113 para fins de partilha Não houve qualquer mudança perante o art 1032 do Codex anterior seu correspondente Em regra o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para qualquer finalidade art 661 do CPC2015 e art 1033 do CPC1973 A única ressalva feita pelos dispositivos referese à avaliação da reserva de bens art 663 do CPC2015 e art 1035 do CPC1973 Aqui novamente tudo sem mudanças Também visando a uma maior simplicidade ou facilitação no arrolamento sumário não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio o que é incompatível com a agilidade buscada pelo rito art 662 caput do CPC2015 e art 1034 caput do CPC1973 A taxa judiciária se devida será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros cabendo ao Fisco se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral art 662 1º do CPC2015 art 1034 1º do CPC1973 O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo conforme dispuser a legislação tributária não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros art 662 2º do CPC2015 e art 1034 2º do CPC1973 Por fim encerrando os procedimentos determina o art 663 do Novo Estatuto Processual que a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes salvo se o credor regularmente notificado impugnar a estimativa Nesse último caso é que deverá ser executada a única forma de avaliação admitida no arrolamento sumário A exemplo de todas as outras regras não houve qualquer mudança perante o antigo art 1035 do antigo Código de Processo Civil Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum Assim como fizemos com o estudo da modalidade anterior de arrolamento para a presente categoria é fundamental confrontar os arts 664 do CPC2015 e 1036 do CPC1973 Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 664 Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1000 mil salários mínimos o inventário processarseá na forma de arrolamento cabendo ao inventariante nomeado independentemente de assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha Art 1036 Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2000 duas mil Obrigações do Tesouro Nacional OTN o inventário processarseá na forma de arrolamento cabendo ao inventariante nomeado independentemente da assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha Redação dada pela Lei nº 7019 de 31081982 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa o juiz nomeará avaliador que oferecerá laudo em 10 dez dias 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 dez dias Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 2º Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando 2º Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas pagar as dívidas não impugnadas Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 3º Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados 3º Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz e pelas partes presentes Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 4º Aplicamse a essa espécie de arrolamento no que couber as disposições do art 672 relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio 4º Aplicamse a esta espécie de arrolamento no que couberem as disposições do art 1034 e seus parágrafos relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 Em relação ao parâmetro de valor dos bens para o arrolamento comum reafirme se que o Código de Processo Civil de 2015 constitui um notável avanço Isso porque a lei anterior utilizava o montante correspondente a 2000 Obrigações do Tesouro Nacional OTN Cabia e continua cabendo ao inventariante nomeado independentemente da assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha Como se pode perceber essa forma de arrolamento não leva em conta eventual acordo entre as partes interessadas capazes como é no arrolamento sumário mas sim o valor dos bens inventariados Sobre o malfadado valor de 2000 OTN Obrigações do Tesouro Nacional tendo em vista a extinção do indexador pela Lei 77301989 sua quantificação em moeda nacional corrente sempre foi conturbada O índice anterior sempre se revelou inadequado e defasado sendo praticamente impossível saber o valor exato como pontuavam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim já propondo anteriormente a mudança desse parâmetro para 500 salários mínimos139 Para os juristas citados no ano de 2009 se seguida a Tabela de atualização do Tribunal de Justiça de São Paulo o valor de 2000 OTN corresponderia a cerca de R 3882641 trinta e oito mil oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e um centavos140 Com o fim de demonstrar a divergência anterior sobre tal intricado cálculo Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho chegavam a outros montantes Levando em conta as informações constantes do site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ponderavam que por simples operação aritmética uma OTN com inclusão dos expurgos possui o valor de 35305 Sem expurgos valor 112314 Logo 2000 OTNs que substituem as ORTNs com inclusão dos expurgos inflacionários totalizam R 7061000 setenta mil seiscentos e dez reais valores que devem ser considerados para autorizar o inventário na forma de arrolamento sumário por melhor se aproximar da inflação real do período e dos valores que corresponderiam a duzentos salários mínimos fixados antes das modificações promovidas pela Lei 7019 de 31 de agosto de 1982 Considerandose a OTN sem os expurgos inflacionários o valor de 2000 OTNs seria reduzido sensivelmente a R 2246280 valor insignificante para fins de direitos sucessórios141 Diante das enormes dificuldades dos cálculos em boa hora o novo Código de Processo Civil corrigiu tal forma de cálculo adotando o parâmetro de mil salários mínimos conforme se depreende da tabela exposta Como comentam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim em versão mais recente de sua clássica obra a disposição relativa ao valor que gerava tantas dúvidas em vista da extinção daquele título governamental usado para fins de correção é modificada no CPC 2015 art 664 com adoção de parâmetro mais adequado com base no valor do salário mínimo142 Diante desse grande avanço esperase que o arrolamento sumário atinja a efetividade prática não alcançada na prática do Direito das Sucessões no Brasil Aprofundando os procedimentos se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa anteriormente realizada pelo inventariante o juiz nomeará avaliador que oferecerá laudo em dez dias art 664 1º do CPC2015 e art 1036 1º do CPC1973 O que se percebe é que a elaboração desse laudo diferencia o arrolamento comum do arrolamento sumário Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas art 664 2º do CPC2015 e art 1036 2º do CPC1973 Lavrar seá de tudo um só termo assinado pelo juiz pelo inventariante e pelas partes presentes art 664 3º do CPC2015 A menção à assinatura do inventariante é novidade pois não constava do art 1036 2º do CPC1973 formalidade que deve ser observada a partir da vigência do Novo CPC O art 664 4º do CPC2015 equivalente ao art 1036 4º do CPC1973 estabelece a aplicação das regras previstas no art 672 do CPC2015 relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio Porém houve um erro material na primeira norma processual citada pois o art 672 não trata das citadas questões de taxas e tributos mas da cumulação de inventários Assim a referência deve ser lida em relação ao art 662 do CPC2015 Nesse sentido o Enunciado n 131 aprovado na II Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018 com a seguinte dicção A remissão ao art 672 feita no art 664 4º do CPC consiste em erro material decorrente da renumeração de artigos durante a tramitação legislativa A referência deve ser compreendida como sendo ao art 662 norma que possui conteúdo integrativo adequado ao comando expresso e finalístico do art 664 4º Como não poderia ser diferente a proposta doutrinária contou com o nosso total apoio naquele evento 91012 Por fim quanto aos procedimentos provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha art 664 5º do CPC2015 e art 1036 5º do CPC1973 Como outra novidade a ser pontuada o Novo CPC passa a dispor em seu art 665 que será possível o caminho do arrolamento comum para o inventário ainda que haja incapaz desde que concordem todas as partes e o Ministério Público O comando parece introduzir alternativa para um procedimento abreviado para casos de menores caso seja seguida a literalidade de vedação para o inventário extrajudicial tema que passa a ser analisado Do inventário extrajudicial pela via administrativa ou por escritura pública Conforme ressaltado no início do presente capítulo com a edição da Lei 114412007 o art 982 da antiga Norma Processual recebeu nova redação atualizada posteriormente com a Lei 119652009 com a introdução do inventário extrajudicial O antigo comando foi repetido pelo art 610 do CPC2015 cuja transcrição é primaz mais uma vez para os devidos fins didáticos e de aprofundamento Art 610 Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial Infelizmente não há mais menção à possibilidade de gratuidade para o inventário como estava no antigo 2º do art 982 do CPC1973 Entretanto reafirmese a sua viabilidade pelos argumentos aqui antes aduzidos Pois bem os principais objetivos da Lei 114412007 reafirmados pelo CPC2015 foram as reduções de burocracias e de formalidades para os atos de transmissão hereditária bem como a celeridade na linha da tendência atual de desjudicialização das contendas e dos pleitos Assim como ocorreu com o divórcio extrajudicial a lei de 2007 foi concisa e trouxe muito pouco a respeito do assunto cabendo à doutrina e à jurisprudência sanar as dúvidas decorrentes desses institutos Pelos dois textos instrumentais o anterior e o atual constatase que sendo as partes capazes e inexistindo testamento poderão os herdeiros optar pelo inventário extrajudicial O requisito da inexistência do testamento já vinha sendo contestado por muitos no meio jurídico existindo decisões de primeira instância que afastam tal elemento essencial quando todos os herdeiros forem maiores capazes e concordantes com a via extrajudicial A questão foi anteriormente julgada pela 2ª Vara de Registros Públicos da Comarca de Capital de São Paulo tendo sido prolatada a decisão pelo magistrado Marcelo Benacchio em abril de 2014 A dúvida havia sido levantada pelo 7º Tabelião de Notas da Comarca da Capital com pareceres favoráveis à dispensa do citado requisito de representante do Ministério Público e do Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo este último apoiado em entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM Ponderou o julgador naquela ocasião que as posições que admitem o inventário extrajudicial havendo testamento são entendimentos respeitáveis voltados à eficiente prestação do imprescindível serviço público destinado à atribuição do patrimônio do falecido aos herdeiros e legatários Ideologicamente não poderíamos deixar de ser favoráveis a essa construção na crença da necessidade da renovação do Direito no sentido de facilitar sua aplicação e produção de efeitos na realidade social econômica e jurídica No entanto seguindo outro caminho deduziu o magistrado em trechos principais de sua sentença que Não obstante é necessário adequar a compreensão ao ordenamento jurídico conforme nossos estudos e ditames da ciência jurídica pena da ausência de legitimidade de sua concreção no meio social Não estamos aqui a defender um retorno ao positivismo tampouco uma interpretação limitada em conformidade à célebre assertiva de Montesquieu o juiz é a boca que pronuncia as sentenças da lei Diante disso a construção e interpretação dos fundamentos da presente decisão administrativa passarão pelo equilíbrio e comunicação do Direito com suas finalidades todavia sempre preso ao dado legislativo como emanação das opções estatais pelo fio condutor da soberania estatal Mesmo assim modestamente no momento pensamos não ser possível a lavratura de inventário extrajudicial diante da presença de testamento válido Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual para tanto conforme Norberto Bobbio Da estrutura à função Barueri Manole 2007 p 53 devemos indagar não apenas a estrutura como o direito é feito mas também a função para que o direito serve e nesse pensamento vamos concluir pela diversidade estrutural e funcional das espécies de sucessão Somente na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido o que por si só implica a diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição dos bens do falecido Enfim o ordenamento jurídico aproxima determina e impõe o processamento da sucessão testamentária em unidade judicial como se depreende dos regramentos atualmente incidentes e dos institutos que cercam a sucessão testamentária daí a razão da parte inicial do art 982 caput do Código de Processo Civil iniciar excepcionando expressamente a possibilidade de inventário extrajudicial no caso da existência de testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão porquanto há necessidade de se aferir e cumprir conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie a vontade do testador o que não pode ser afastado mesmo concordes os herdeiros e legatários Com o devido respeito os diplomas legais que exigem a inexistência de testamento para que a via administrativa do inventário seja possível devem ser mitigados especialmente nos casos em que os herdeiros são maiores capazes e concordam com esse caminho facilitado Nos termos do art 5º da Lei de Introdução o fim social da Lei 114412009 foi a redução de formalidades devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete do Direito O mesmo deve ser dito quanto ao CPC2015 inspirado pelas máximas de desjudicialização e de celeridade Consignese a propósito do debate que o IBDFAM com entidades representativas dos cartórios protocolou em 16 de julho de 2014 pedido de providências junto ao Conselho Nacional de Justiça CNJ para que o inventário extrajudicial seja possível mesmo quando houver testamento O próprio Colégio Notarial do Brasil aprovou enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado entre 14 e 18 de maio do mesmo ano estabelecendo que é possível o inventário extrajudicial ainda que haja testamento desde que previamente registrado em Juízo ou homologado posteriormente perante o Juízo competente Esperase que em breve o CNJ dê uma resposta positiva quanto à temática Como reforço para a tese que sigo na VII Jornada de Direito Civil de 2015 foi aprovado enunciado prevendo que após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos não havendo conflito de interesses é possível que se faça o inventário extrajudicial Enunciado n 600 Na mesma linha o Enunciado n 16 do IBDFAM aprovado no seu X Congresso Brasileiro realizado em outubro de 2015 mesmo quando houver testamento sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos não havendo conflito de interesses é possível que se faça o inventário extrajudicial No contexto dessas afirmações aguardávamos que novas decisões judiciais surgissem sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 pensando o Direito das Sucessões de outro modo mais concreto e efetivo socialmente e com menos burocracias Foi justamente o que aconteceu em 2016 pois o Provimento 37 da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo passou a aplicar exatamente o teor do Enunciado n 600 da VII Jornada de Direito Civil Conforme decisão do DesembargadorCorregedor Manoel de Queiroz Pereira Calças diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública que constituirá título hábil para o registro imobiliário Poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública também nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial com trânsito em julgado declarando a invalidade do testamento observadas a capacidade e a concordância dos herdeiros Nas hipóteses do subitem 1291 o Tabelião de Notas solicitará previamente a certidão do testamento e constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário farseá judicialmente Em suma por bem a posição aqui defendida acabou por ser a vencedora no Tribunal Paulista Ainda em 2016 no mês de agosto o mesmo Conselho da Justiça Federal promoveu a I Jornada sobre Solução Extrajudicial de Conflitos sob a coordenação do Ministro Luís Felipe Salomão também com a aprovação de enunciados sobre a extrajudicialização do direito Uma das propostas aprovadas amplia o sentido do Enunciado n 600 da VII Jornada de Direito Civil possibilitando o inventário extrajudicial em havendo testamento também nos casos de autorização do juiz do inventário Nos termos do Enunciado n 77 havendo registro ou autorização do juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública mediante acordo dos interessados como forma de pôr fim ao procedimento judicial Em agosto de 2017 dando ainda mais sustento doutrinário a tal posição foi aprovado outro enunciado e com o mesmo teor do último quando da realização da I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo mesmo Conselho da Justiça Federal o que contou com o pleno apoio e defesa deste autor Enunciado n 51 Em suma notase que há uma saudável tendência de quebra da regra que afasta o inventário administrativo presente uma disposição de última vontade Pontuese que em 2017 o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro seguiu o exemplo paulista e passou a admitir que se todos os interessados forem maiores de idade lúcidos e não discordarem entre si o inventário e a partilha de bens poderão ser feitos por escritura pública mediante acordo se isso for autorizado pelo juiz da Vara de Órfãos e Sucessões onde o testamento foi aberto Citando os enunciados doutrinários aqui destacados houve alteração do art 297 da Consolidação Normativa da CorregedoriaGeral da Justiça da Corte por meio do Provimento 212017 que passou a ter a seguinte redação A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança o regime de bens do casamento pacto antenupcial e seu registro imobiliário se houver dia e lugar em que faleceu o autor da herança data da expedição da certidão de óbito livro folha número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito além da menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros sob as penas da lei 1º Diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos da apresentação e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes poderá fazerse o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro 2º Será permitida a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial com trânsito em julgado declarando a invalidade do testamento Sucessivamente outros Estados seguiram o mesmo exemplo caso do Paraná e da Paraíba por meio de normas administrativas Esperase que outras unidades da Federação sigam esse sadio caminho da desjudicialização ou que a questão seja definitivamente regulamentada pelo Conselho Nacional da Justiça valendo para todo o País Essa possibilidade de regulamentação pelo CNJ ganhou força pelo fato de que em 2019 a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acabou por admitir a realização de inventário extrajudicial mesmo havendo testamento desde que a sua abertura seja feita anteriormente no âmbito judicial O acórdão cita todos os enunciados doutrinários aqui referenciados e também a posição deste autor representando um passo importante para a sadia desburocratização STJ Recurso Especial n 1808767RJ Relator Ministro Luis Felipe Salomão julgado em 15 de agosto de 2019 Como arremate final sobre o tema pareceme que a melhor solução é a reforma legislativa do art 610 do CPC2015 admitindose o inventário extrajudicial mesmo com a existência de testamento desde que todos os herdeiros concordem e de filhos incapazes do de cujus Tais alterações são almejadas pelo grande Projeto de Lei de Desburocratização originário de comissão mista formada no Senado Federal e que acatou algumas sugestões deste autor Pelo PL 2172018 que é específico sobre o preceito em comento passaria ele a ter a seguinte dicção Havendo testamento procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial 3º Havendo interessado incapaz o Ministério Público deverá se manifestar no procedimento para fiscalizar a conformidade com a ordem jurídica do inventário e da partilha feitos por escritura pública 4º Na hipótese do 3º caso o tabelião se recuse a lavrar a escritura nos termos propostos pelas partes ou caso o Ministério Público ou terceiro a impugnem o procedimento deverá ser submetido à apreciação do juiz Pela projeção notase que o MP passa a atuar nos inventários extrajudiciais o que já ocorre em outros países como Portugal Aguardase que a proposição seja aprovada pelo Congresso Nacional reduzindose entraves burocráticos e efetivando se a saudável desjudicialização Superado tal aspecto de divergência anterior que parece ter sido solucionado o inventário extrajudicial não é forma obrigatória e sim facultativa como ainda será devidamente aprofundado Caso as partes prefiram o inventário judicial ao extrajudicial poderão os herdeiros dele se utilizar seguindo todas as normas do Estatuto Processual Civil que serão comentadas no presente capítulo Essa forma de apreciação persiste com a emergência do Código Processual de 2015 No sistema anterior a ser mantido com o Novo Codex com o intuito de facilitar a prática dos inventários extrajudiciais a Resolução 352007 do Conselho Nacional de Justiça CNJ revelouse de grande importância para a compreensão desse novo instituto Vejamos os seus aspectos principais de forma detalhada De início é livre a escolha do tabelião para lavrar a escritura de inventário não havendo competência territorial para tanto art 1º da Resolução 35 do CNJ E não poderia ser diferente pelo fato de não existir a citada competência territorial para a lavratura de escrituras públicas no País Esse entendimento sem dúvida deve ser mantido com o Novo CPC O inventário extrajudicial não é obrigatório mas facultativo Pode ser solicitada a qualquer momento a suspensão pelo prazo de trinta dias ou a desistência da via judicial para promoção da via extrajudicial art 2º da Resolução 35 do CNJ Concluindo pela não obrigatoriedade do inventário extrajudicial cabe trazer à colação da jurisprudência na linha principiológica adotada pelo Estatuto Processual em vigor Apelação cível Abertura de inventário Presença do interesse de agir Herdeiros necessários capazes e concordes Determinação do uso da via extrajudicial com extinção do processo por falta de interesse de agir Faculdade dos interessados Art 1º da Lei 114412007 do CPC Sentença anulada Recurso provido A Lei 114412007 que alterou o art 982 do CPC tão somente facultou a utilização do procedimento extrajudicial para o inventário não tornando obrigatório o uso daquela via para o inventário quando todos forem capazes e concordes A via administrativa é uma opção e uma faculdade dos interessados não uma obrigação Assim não há falar em falta de interesse de agir quando todos os herdeiros de comum acordo optam pela via judicial para processamento do inventário devendo o feito ter seu curso natural perante o juízo a quo Recurso conhecido e provido para tornar insubsistente a sentença e determinar o prosseguimento do processo TJMS Apelação Cível 20110198127000000 Paranaíba 4ª Turma Cível Rel Des Dorival Renato Pavan DJEMS 21072011 p 31 Apelação cível Inventário cumulado com adjudicação Extinção do feito por carência de ação Lei 114412007 Opção das partes mediante requisitos para realização do inventário na via judicial ou fora dele A Lei 11441 de 2007 que deu nova redação ao art 982 do CPC confere faculdade às partes de promoverem o inventário na via judicial ou por escritura pública se não houver testamento e interessado incapaz estando todos herdeiros e interessados concordes e representados por advogado Assim não pode o juízo extinguir a ação proposta para determinar às partes a realização do inventário extrajudicial Sentença desconstituída para prosseguimento do inventário Apelação parcialmente provida TJRS Apelação Cível 2429834020118217000 Candelária 7 Câmara Cível Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 19102011 DJERS 26102011 Seguindo no estudo da Resolução 35 do CNJ as escrituras públicas de inventário não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário para a transferência de bens e direitos bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores art 3º da Resolução 35 do CNJ Nesse contexto com a escritura pública é possível realizar a transferência dos imóveis do falecido bem como de ações nominais valores depositados em contas bancárias e veículos de sua propriedade Sobre os bens móveis o Colégio Notarial do Brasil aprovou claro enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado em 2014 estabelecendo que os arts 982 do CPC e 3º da Resolução 35 do CNJ referemse inclusive aos bens móveis de forma que as instituições financeiras devem acatar as escrituras públicas para fins de levantamento de valores bem como a solicitação dos tabeliães de notas para expedir extrato de contas correntes de titularidade do de cujus Enunciado n 4 Esperase que todas essas premissas sejam mantidas no futuro na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Confirmando a desnecessidade de qualquer homologação judicial aresto do Tribunal de Minas Gerais aduziu que com o advento da Lei Federal 114412007 que alterou dispositivos do CPC passouse a admitir a realização de inventário e partilha por via administrativa sede em que se prescinde da homologação judicial TJMG Agravo de Instrumento 10708110022405001 Rel Des Corrêa Junior j 20082013 DJEMG 30082013 Ainda a título de exemplo tratando da possibilidade de levantamento de quantias apenas com a escritura pública de inventário Redação da Lei 114412007 Título hábil para levantamento de valores Resolução CNJ 352007 art 3º Outorga de poderes a herdeiro para esse fim Formação de litisconsórcio com os restantes sucessores concordes no pedido de levantamento de saldo existente em contacorrente bancária Retenção indevida TJSP Apelação 00135943420128260011 Acórdão 6718257 São Paulo 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Matheus Fontes j 25042013 DJESP 21052013 A Resolução 35 também reconhece a gratuidade prevista para o inventário extrajudicial Para a obtenção de tal benefício sempre bastou a simples declaração dos interessados de que não possuíam condições de arcar com os emolumentos ainda que as partes estivessem assistidas por advogado constituído arts 6º e 7º da Resolução 35 do CNJ Em suma não houve maiores formalidades para tal declaração Reafirmese a nossa posição de manutenção dessa gratuidade na linha da norma do Conselho Nacional de Justiça Nos termos da norma anterior e da nova e também da resolução é sempre necessária a presença de advogado dispensada a procuração ou de defensor público na lavratura de escritura pública de inventário extrajudicial art 8º da Resolução 35 do CNJ Ato contínuo de estudo é também obrigatória a nomeação de interessado na escritura pública de inventário e partilha para representar o espólio com poderes de inventariante no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes sem necessidade de seguir a ordem prevista no CPC art 11 da Resolução 35 do CNJ Ademais admitemse o inventário e a partilha extrajudiciais com viúvoviúva ou herdeiros capazes inclusive por emancipação representados por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais art 12 da Resolução 35 do CNJ alterado pela Resolução 1792013 do mesmo CNJ A possibilidade de emancipação de menores para os fins de possibilitar a lavratura da escritura pública torna a categoria mais eficaz no plano prático Se seguido esse entendimento perde um pouco de eficácia prática a regra do art 665 do CPC2015 segundo o qual será possível o caminho do arrolamento comum para o inventário ainda que haja incapaz desde que concordem todas as partes e o Ministério Público A escritura pública de inventário pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes ou de seu procurador por averbação à margem do ato notarial ou não havendo espaço por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva art 13 da Resolução 35 do CNJ Quanto ao recolhimento dos tributos incidentes este deve anteceder à lavratura da escritura de inventário art 15 da Resolução 35 do CNJ Além disso é possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo Isso desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes art 16 da Resolução 35 do CNJ Esse entendimento ganhou reforço com o CPC2015 que como visto admite que o cessionário do herdeiro ou legatário seja inventariante Aplicando essa norma da resolução em caso de dúvida levantada por tabelião do Tribunal de Justiça do Paraná cabe trazer para a devida exemplificação Apelação cível Suscitação de dúvida Registro de escritura pública de adjudicação Cessão de parte do acervo hereditário Parte ideal de imóvel Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça Ausência da presença e concordância dos herdeiros Impossibilidade de registro como unidade autônoma 1 Havendo condomínio decorrente de sucessão hereditária e considerando que a herança transmitida é indivisível até a efetiva partilha dos bens entre os herdeiros a fração ideal não pode ser registrada como unidade autônoma 2 A Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça autoriza a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários na hipótese de cessão de parte do acervo desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes Recurso desprovido TJPR Apelação Cível 06982241 Clevelândia 11ª Câmara Cível Rel Des Vilma Régia Ramos de Rezende DJPR 16122010 p 390 Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta de bens entendida como a separação convencional art 17 da Resolução 35 do CNJ Como não poderia ser diferente diante da proteção constitucional da união estável o companheiro ou companheira que tenha direito à sucessão é parte para a escritura de inventário observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros inclusive quanto ao reconhecimento da união estável art 18 da Resolução 35 do CNJ Em casos tais a meação do companheiro pode ser reconhecida na escritura pública desde que todos os herdeiros e interessados na herança absolutamente capazes estejam de acordo art 19 da Resolução 35 do CNJ Diante da equalização da união estável ao casamento realizada pelo CPC2015 acredito que essas duas normas administrativas devem ser mantidas As partes e respectivos cônjuges devem estar na escritura pública de inventário ou partilha nomeados e qualificados constando nacionalidade profissão idade estado civil regime de bens data do casamento pacto antenupcial e seu registro imobiliário número do documento de identidade número de inscrição no CPFMF domicílio e residência art 20 da Resolução 35 do CNJ A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança o regime de bens do casamento pacto antenupcial e seu registro imobiliário se houver dia e lugar em que faleceu o autor da herança data da expedição da certidão de óbito livro folha número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros sob as penas da lei art 21 da Resolução 35 do CNJ Para que o ato seja plenamente válido e eficaz na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos a certidão de óbito do autor da herança b documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança c certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros d certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial se houver e certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos f documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos se houver g certidão negativa de tributos e h certificado de Cadastro de Imóvel Rural CCIR se houver imóvel rural a ser partilhado art 22 da Resolução 35 do CNJ Acreditamos que todas essas exigências formais serão conservadas com a égide do Novo CPC O mesmo se diga quanto a outras determinações Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas salvo os de identidade das partes que sempre serão originais art 23 da Resolução 35 do CNJ A escritura pública deverá fazer menção a tais documentos apresentados art 24 da Resolução 35 do CNJ Seguindo é admissível a sobrepartilha por escritura pública ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos mesmo que o herdeiro hoje maior e capaz fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial art 25 da Resolução 35 do CNJ Em havendo um só herdeiro maior e capaz com direito à totalidade da herança não haverá partilha lavrandose a escritura de inventário e adjudicação dos bens art 26 da Resolução 35 do CNJ A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha ou adjudicação por escritura pública art 27 da Resolução 35 do CNJ Sobre o último aspecto surgiu polêmica no Tribunal de Justiça de São Paulo no ano de 2019 sobre a necessidade de se aplicar o art 663 do CPC2015 ao inventário extrajudicial que impõe a necessidade de reserva de bens em havendo credores do falecido no arrolamento de bens judicial Nos termos desse comando a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida Parágrafo único A reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes salvo se o credor regularmente notificado impugnar a estimativa caso em que se promoverá a avaliação dos bens a serem reservados O entendimento do Tribunal Paulista foi pela necessidade dessa reserva uma vez que é possível concluir pela possibilidade da realização de sobrepartilha de bens com o reconhecimento pela meeira e herdeiros das dívidas do espólio ainda que os credores não tenham participado do ato por meio de escritura pública Não obstante como é expresso o artigo 663 do Código de Processo Civil deve ser realizada a reserva de bens para o pagamento das dívidas cuja exigibilidade é incontroversa Essa previsão é correlata ao disposto no artigo 1997 do Código Civil a fixar a responsabilidade da herança pelo pagamento das dívidas do falecido e realizada a partilha responderem os herdeiros cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube A natureza extrajudicial da sobrepartilha não exclui a incidência dos dispositivos legais referidos que têm aplicação no âmbito judicial ou extrajudicial ante sua natureza cogente Nestes termos foi correta a recusa ante a necessidade do aditamento para constar a reserva de bens e igualmente o valor das dívidas reconhecidas pela meeira e herdeiros TJSP Conselho Superior de Magistratura Apelação 10051615820168260019 Apelante Alexandre de Almeida Zogbi Apelado Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Americana Voto 37706 j 14032019 Apesar do argumento do caráter cogente da norma notase a aplicação por analogia de uma regra processual restritiva que acaba burocratizando de forma excessiva o inventário extrajudicial Por isso em uma primeira análise não nos filiamos ao decisum devendo o tema ser examinado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça ou do Conselho Nacional de Justiça O inventário negativo pode ser efetuado por escritura pública art 28 da Resolução 35 do CNJ Cabe lembrar que o inventário negativo é feito para mostrar que o falecido e o cônjuge supérstite não tinham bens a partilhar visando a afastar a imposição do regime da separação obrigatória de bens diante da existência de causa suspensiva do casamento arts 1523 inc I e 1641 inc I do CC Diante da existência de uma norma de direito material e processual interno é vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior art 29 da Resolução 35 do CNJ A Lei 114412007 pode ser aplicada aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência lavrandose 9102 escrituras de inventário para as pessoas falecidas antes da lei art 30 da Resolução 35 do CNJ Isso porque a sucessão está no plano da eficácia dos atos e negócios jurídicos aplicandose a norma do momento da produção dos efeitos ou seja a lei em vigor Essa posição é reafirmada perante o Novo CPC A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas art 31 da Resolução 35 do CNJ Eis outro preceito administrativo que não deve ser alterado no futuro Por fim o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros fundamentando a recusa por escrito art 32 da Resolução 35 do CNJ Acreditase na permanência de todos esses preceitos administrativos com a emergência do Novo Estatuto Processual Entretanto o Conselho Nacional de Justiça sem dúvida fará uma revisão da resolução nos próximos anos diante da atualização do diploma processual Da pena de sonegados De acordo com o art 1992 do CC2002 impõese a pena de sonegados ao herdeiro a que sonegar bens da herança não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder ou com o seu conhecimento estejam no poder de outrem b que os omitir na colação a que os deva levar ou ainda que deixar de restituílos Como consequência direta o herdeiro sonegador perde o direito existente sobre tais bens Desse modo sonegados são os bens que deveriam ter sido inventariados ou trazidos à colação mas não o foram pois ocultados pelo inventariante ou por herdeiro Como consequência a pena de sonegados constitui uma sanção ou penalidade civil imposta para os casos de ocultação de bens da herança gerando a perda do direito sobre os bens ocultados Na esteira da melhor doutrina para a imposição de tal penalidade exigese a presença de dois elementos um objetivo a ocultação dos bens em si e outro subjetivo o ato malicioso do ocultador o seu dolo a sua intenção de prejudicar 143 O Código de Processo Civil determina que os bens sonegados ficarão sujeitos à sobrepartilha art 669 inc I do CPC2015 correspondente ao art 1040 inc I do CPC1973 Aplicando tais requisitos da jurisprudência paulista Ação de sonegados Sobrinha e irmão da de cujus Ação improcedente Ocultação dolosa de contaspoupança no arrolamento de bens Ocultação dolosa caracterizada Preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da sonegação Imposição da pena de sonegados Devolução dos valores ao espólio Ressarcimento das despesas com a de cujus que serão apreciadas na sobrepartilha Eventuais despesas com a de cujus que não excluem a obrigação do inventariante de declarar todos os bens do espólio Sentença reformada Ônus da sucumbência Recurso provido TJSP Apelação com Revisão 56436648 Acórdão 2592786 Presidente Bernardes 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ariovaldo Santini Teodoro j 06052008 DJESP 13062008 Destaquese que prevalece na jurisprudência o entendimento pela necessidade de prova do elemento subjetivo ou seja do dolo do ocultador nessa linha de entendimento STJ REsp 1567276CE 4ª Turma Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador Convocado do TRF 5ª Região Rel p Acórdão Min Maria Isabel Gallotti j 11062019 DJe 01072019 STJ REsp 163195SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar Júnior j 12051998 DJU 29061998 p 217 TJSP Apelação com Revisão 20156443 Acórdão 3511173 Assis 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Grava Brasil j 03032009 DJESP 07042009 e TJMG Apelação Cível 10145041859029004 Juiz de Fora 2ª Câmara Cível Rel Des Caetano Levi Lopes j 30012007 DJMG 16022007 O dolo deve ser provado pela parte que o alega por razões óbvias Além da perda patrimonial como pena civil se o sonegador for o próprio inventariante será ele removido da inventariança art 1993 do CC Para tanto devese provar a sonegação ou que ele negou a existência de bens indicados O ônus dessa prova por óbvio cabe a quem alega nos termos da norma processual Em suma percebese que no caso de inventariante a pena de sonegados é dupla Relativamente aos procedimentos Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim ensinam que a sonegação deve ser arguida nos próprios autos do inventário e havendo apresentação do bem serão aditadas as declarações para o regular seguimento do processo Mas se persistir a recusa a controvérsia haverá de ser resolvida em vias próprias por meio da ação de sonegados144 Como na grande maioria dos casos há uma questão de alta indagação justificase a ação própria A ação de sonegados somente pode ser promovida pelos herdeiros ou pelos credores da herança correndo no mesmo foro do inventário art 1994 do CC Quanto ao prazo prescricional para a sua propositura a jurisprudência do STJ vinha aplicando o prazo de 20 anos constante do art 177 do CC1916 que deve ser contado da prática de cada ato irregular STJ REsp 279177SP 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 04042006 DJ 14082006 p 276 De acordo com o CC2002 o prazo é de dez anos pelo que consta do seu art 205 do CC Existem acórdãos que entendem que o prazo de prescrição para a ação de sonegados tem início a partir do encerramento do inventário o que parece ser bem plausível pois a partir daí é possível saber a extensão do prejuízo patrimonial suportado Nesse sentido já aplicando o prazo de dez anos do art 205 do CC2002 a prescrição da ação de sonegados de dez anos contase a partir do encerramento do inventário pois até essa data podem ocorrer novas declarações trazendose bens a inventariar STJ REsp 1196946RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha Terceij 19082014 DJe 05092014 Ou ainda de data mais recente a prescrição da ação de sonegados contase a partir do encerramento do inventário o que não ocorreu no presente caso STJ AgInt nos EDcl no REsp 1723801DF 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 18022019 DJe 20022019 No que concerne à sentença que for proferida na ação de sonegados aproveitará aos demais interessados art 1994 parágrafo único do CC Isso faz com que os bens sonegados voltem ao monte para serem sobrepartilhados Em casos 1º 2º 9103 excepcionais não sendo possível a restituição dos bens sonegados pelo sonegador tendo em vista que já não os tem em seu poder este pagará a importância correspondente aos valores que ocultou mais as perdas e os danos art 1995 do CC Para encerrar o tratamento da pena civil de sonegados prevê o art 1996 do CC quais são os momentos oportunos para arguir a sonegação ou seja para ingressar com a ação de sonegados Vejamos Quanto à sonegação praticada pelo inventariante a alegação somente poderá ser feita depois de encerrada a descrição dos bens com a declaração por ele feita de não existirem outros bens por inventariar em regra após as últimas declarações Em relação ao herdeiro somente cabe a arguição de sonegados depois de ele declarar no inventário que não possui tais bens Se a ação for proposta antes desses momentos deverá ser extinta sem a resolução do mérito por falta de interesse processual art 485 VI do CPC2015 correspondente ao art 267 VI do CPC1973 Do pagamento das dívidas Tanto o CC2002 quanto o CPC2015 consagram preceitos sobre o pagamento das dívidas do falecido e que interessam diretamente ao inventário e à partilha De início dispõe o art 1997 do CC que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido No entanto se a partilha já tiver sido feita só respondem os herdeiros cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube De qualquer forma vale dizer que havia norma semelhante no art 597 do CPC1973 segundo o qual o espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube O dispositivo foi reproduzido pelo art 796 do Novo CPC com pequena alteração de redação que não prejudica seu conteúdo anterior O espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube Por todos esses dispositivos os herdeiros não podem responder além das forças da herança ultra vires hereditatis Não se pode esquecer ato contínuo que os herdeiros têm alguns bens protegidos caso daqueles tidos pela lei processual como impenhoráveis e do bem de família seja legal Lei 80091990 ou convencional arts 1711 a 1722 do CC Enuncia o 1º do art 1997 do CC que quando antes da partilha for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos desde que revestidos de formalidades legais constituindo prova bastante da obrigação e houver impugnação que não se funde na alegação de pagamento acompanhada de prova valiosa o juiz mandará reservar em poder do inventariante bens suficientes para a solução do débito sobre os quais venha a recair oportunamente a execução Em casos tais o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de 30 dias sob pena de tornar sem nenhum efeito a reserva dos bens art 1997 2º do CC O prazo constante do dispositivo é decadencial de perda ou caducidade do direito Vale dizer que o prazo não se refere à prescrição da pretensão de cobrança da dívida cujo caráter é eminentemente patrimonial e relacionado com a ação condenatória mas apenas quanto à reserva de bens critério científico de Agnelo Amorim Filho No tocante às despesas funerárias do de cujus haja ou não herdeiros legítimos sairão do monte da herança art 1998 do CC Como exemplos podem ser citadas as despesas com enterro caixão coroa de flores velório e túmulo Pelo mesmo comando as despesas de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo Como tais despesas entendemse todas aquelas relacionadas com os valores gastos com missas em nome do falecido Por essas despesas o monte só responde no caso de previsão decorrente da autonomia privada do morto Eventualmente pode estar presente uma situação em que um herdeiro deve determinada quantia a outro particularmente porque o herdeiro pagou dívida do espólio com quantia própria Nesses casos havendo ação regressiva de um herdeiro contra os outros uma vez que pagou dívida comum a parte do coerdeiro insolvente dividirseá proporcionalmente entre os demais art 1999 do CC Há previsão de rateio da quota do insolvente porque o pagamento realizado por apenas um herdeiro beneficiou a todos os demais Ainda no tocante ao pagamento das dívidas enuncia o art 2000 do CC que os legatários e os credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro e em concurso com os credores do morto serão preferidos no pagamento Tratase do que a doutrina denomina separação de bens do herdeiro pois como o herdeiro é titular da herança desde a abertura da sucessão pode ocorrer dúvida quanto aos bens que compõem o seu patrimônio pessoal e aqueles que compunham o patrimônio do morto A separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios e tornar discriminada a massa sobre a qual incidirá a execução dos credores e da qual sairá o pagamento dos legados É a separatio bonorum do direito romano145 A terminar o tratamento do pagamento das dívidas expressa o art 2001 do CC que se o herdeiro for devedor ao espólio sua dívida será partilhada igualmente entre todos Isso salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor O que se percebe é que a norma consagra uma espécie de compensação que em regra é proporcional a favor de cada um dos herdeiros restantes Como exceção a compensação ocorrerá somente em relação ao próprio crédito do herdeiro devedor No tocante aos procedimentos é necessário confrontar as duas normas processuais mais uma vez para o devido enfoque prático de quem atua com o Direito das Sucessões O art 642 do CPC2015 praticamente repetiu os procedimentos que estavam no art 1017 do CPC1973 Assim na dicção do seu caput antes da partilha poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis A petição acompanhada de prova literal da dívida será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário art 642 1º do CPC2015 Tratase do pedido de habilitação de crédito muito comum na prática forense que segue as regras de jurisdição voluntária Em complemento concordando as partes com o pedido o juiz ao declarar habilitado o credor mandará que se faça a separação de dinheiro ou em sua falta de bens suficientes para o pagamento art 642 2º do CPC2015 Sendo separados os bens tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados o juiz mandará alienálos observandose as disposições do próprio CPC relativas à expropriação art 642 3º do CPC2015 Se o credor requerer que em vez de dinheiro lhe sejam adjudicados para o seu pagamento os bens já reservados o juiz deferirlheá o pedido concordando todas as partes art 642 4º do CPC2015 Reafirmese que esses procedimentos já estavam no art 1017 do Estatuto Processual anterior Porém como novidade passou a nova norma instrumental a prever que os donatários serão chamados a pronunciarse sobre a aprovação das dívidas sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades art 642 5º do CPC2015 Como consta da parte final do comando o objetivo é verificar se há a necessidade de redução da doação por inoficiosidade Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor será o pedido remetido às vias ordinárias Em complemento o juiz mandará porém reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação É o caso de uma obrigação líquida certa quanto à existência determinada quanto ao valor e vencida Essa é a regra do art 643 do Novo CPC que reproduziu o antigo art 1018 do CPC1973 A interpretação correta dos dispositivos é que basta a discordância de um dos herdeiros para que surja a necessidade de uma ação específica para o pagamento da dívida Também sem novidades o credor de dívida líquida e certa ainda não vencida pode requerer habilitação no inventário Concordando as partes com esse pedido o juiz ao julgar habilitado o crédito mandará que se faça separação de bens para o futuro pagamento art 644 do CPC2015 correspondente ao art 1019 do CPC1973 9104 Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery continuam a demonstrar a diversidade dos procedimentos particularmente quanto ao dispositivo anterior pois lá os bens são reservados para que se aguarde o pagamento que os herdeiros não querem aceitar fazer aqui os bens são reservados para que haja patrimônio para responder pela dívida que se irá vencer146 Esse comentário ainda é compatível com o sistema processual brasileiro Como já estava na norma anterior o legatário é tido como parte legítima para manifestarse sobre as dívidas do espólio a quando toda a herança for dividida em legados b quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados arts 645 do CPC2015 e 1020 do CPC1973 As normas se justificam plenamente pelo interesse direto do legatário nesses casos Por fim quanto aos procedimentos sem prejuízo das regras relativas à penhora de bens é lícito aos herdeiros ao separarem bens para o pagamento de dívidas autorizar que o inventariante os indique à penhora no processo em que o espólio for executado A regra consta do art 646 do Novo CPC praticamente uma repetição do art 1021 do Código de Processo Civil anterior Da colação ou conferência A colação collatio é conceituada pela doutrina como sendo uma conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo de cujus em vida aos seus descendentes promovendo o retorno ao monte das liberalidades feitas pelo autor da herança antes de falecer para uma equitativa apuração das quotas hereditárias dos sucessores legitimários147 A matéria igualmente está tratada tanto no CC2002 arts 2002 a 2012 quanto no Estatuto Processual arts 639 a 641 do CPC2015 correspondentes aos arts 1014 a 1016 do CPC1973 O conceito de colação ou conferência pode ser retirado do art 2002 do CC segundo o qual os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados para igualar as legítimas a conferir o valor das doações que dele em vida receberam sob pena de sonegação O próprio comando legal disciplina a sanção para o caso de o descendente não trazer o bem à colação a pena civil de sonegados antes estudada Dispõe o seu parágrafo único que para o cálculo da legítima o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível sem aumentar a disponível A colação está justificada na possibilidade de doação do ascendente ao descendente ou mesmo entre cônjuges implicando estas em adiantamento da legítima conforme outrora estudado no art 544 do CC2002 Porém de acordo com a jurisprudência superior não ingressam no dever de colação a ocupação e o uso de um imóvel e da respectiva garagem cedidos em comodato Nos termos da correta ementa que estabelece a diferença entre tal contrato e a doação somente no último caso há transferência da propriedade tendo o condão de provocar desequilíbrio entre as quotaspartes dos herdeiros necessários importando por isso em regra no adiantamento da legítima STJ REsp 1722691SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 12032019 DJe 15032019 A colação assim tem por fim igualar na proporção estabelecida no próprio Código Civil as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente obrigando também os donatários que ao tempo do falecimento do doador já não possuírem os bens doados art 2003 do CC A última norma coloca o cônjuge sobrevivente ao lado dos descendentes como pessoa obrigada a colacionar Quanto ao dever de colacionar do companheiro prevalecia o seu afastamento pois como visto doutrina e jurisprudência majoritárias não o consideravam como herdeiro necessário De toda sorte com a recente decisão do STF que equiparou a união estável ao casamento para os fins sucessórios ganha força a visão que impõe ao companheiro o dever de colacionar Recurso Extraordinário 878694MG j 10052017 por maioria A minha posição doutrinária de interpretação desse julgado reafirmese é a equiparação sucessória total das entidades familiares inclusive para que o convivente seja tratado como herdeiro necessário e incluído no rol do art 1845 do CC Em complemento para a premissa acrescentese que o CPC2015 equiparou o companheiro ao cônjuge para os fins processuais especialmente quanto ao inventário e à partilha Assim pensamos que o companheiro ou o convivente tem o dever de trazer os bens recebidos por doação à colação sob pena de imposição da pena de sonegados anteriormente estudada Deve ficar claro que os netos também têm o dever de colacionar representando os seus pais notadamente quando sucederem aos avós Isso ainda que não hajam herdado o que os pais teriam de conferir art 2009 do CC Em relação aos ascendentes e colaterais estão dispensados da colação uma vez que a lei não prevê tal dever O parágrafo único do art 2003 do CC expressa que se computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge os bens assim doados serão conferidos em espécie ou quando deles já não disponha o donatário pelo seu valor ao tempo da liberalidade Interpretando o dispositivo conforme ensina Maria Helena Diniz nosso ordenamento jurídico adotou o sistema da colação em substância pois a mesma coisa doada em adiantamento da legítima ao descendente e ao cônjuge arts 544 e 2003 parágrafo único segunda parte do Código Civil deve ser trazida à colação Se ao tempo da abertura da sucessão por morte do doador não houver no acervo hereditário bens suficientes para igualar a legítima a coisa doada deverá ser conferida em espécie TJSP Ap 5301504900 Rel Francisco Loureiro j 08112007 e se os donatários descendentes ou cônjuge não mais a tiverem deverão trazer à colação o seu valor correspondente hipótese em que se terá a colação ideal RT 697154 ou por imputação Tal valor é o que a coisa doada possuía ao tempo da liberalidade148 No que concerne ao valor de colação dos bens doados será aquele certo ou estimativo que lhes atribuir o ato de liberalidade ou seja quando da doação art 2004 caput do CC Relativamente ao valor estimativo o juiz do inventário pode nomear um perito para a sua determinação se houver dificuldades na fixação do quantum Havia certa contradição entre esse último comando legal e o art 1014 do CPC1973 segundo o qual No prazo estabelecido no art 1000 o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou se já os não possuir trarlhesá o valor Parágrafo único Os bens que devem ser conferidos na partilha assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez calcularseão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão Incrivelmente a contradição foi mantida em relação ao Novo CPC pois o seu art 639 é praticamente uma repetição do seu correspondente anterior Senão vejamos No prazo estabelecido no art 627 o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos ou por petição à qual o termo se reportará os bens que recebeu ou se já não os possuir trarlhesá o valor Parágrafo único Os bens a serem conferidos na partilha assim como as acessões e as benfeitorias que o donatário fez calcularseão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão A contradição estava e continua presente pois o CC2002 menciona o valor do bem ao tempo da doação enquanto o CPC expressa o momento da abertura da sucessão A solução para tal conflito era muito bem apontada por Zeno Veloso que afirmava que o art 2004 do CC2002 revogaria o art 1014 do CPC1973149 Tratase de uma questão de direito intertemporal Desse modo este autor sempre entendeu que se o falecimento ocorresse antes da entrada em vigor do CC2002 seria aplicada a regra do CPC1973 Se o falecimento ocorresse a partir de 11 de janeiro de 2003 o CC2002 teria incidência Como todas as normas estão no plano da eficácia tratase de aplicação do art 2035 caput do CC2002 Com a emergência do Novo CPC é forçoso concluir que o seu conteúdo passa a ter incidência para os falecimentos ocorridos após a entrada em vigor da nova legislação processual a partir de março de 2016 Concluindo desse modo colacionase do STJ a merecer destaque Tendo sido aberta a sucessão na vigência do Código Civil de 2002 deve se observar o critério estabelecido no art 2004 do referido diploma que modificou o art 1014 parágrafo único do Código de Processo Civil de 1973 pois a contradição presente nos diplomas legais quanto ao valor dos bens doados a serem trazidos à colação deve ser solucionada com observância do princípio de direito intertemporal tempus regit actum O valor de colação dos bens deverá ser aquele atribuído ao tempo da liberalidade corrigido monetariamente até a data da abertura da sucessão Existindo divergência quanto ao valor atribuído aos bens no ato de liberalidade poderá o julgador determinar a avaliação por perícia técnica para aferir o valor que efetivamente possuíam à época da doação STJ REsp 1166568SP 4ª Turma Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 12122017 DJe 15122017 No mesmo sentido da Terceira Turma da Corte de 2019 e citando a posição deste autor Civil Processual civil Ação de inventário Coincidência de questões decididas em dois diferentes acórdãos Matérias distintas Inocorrência de preclusão Colação de bens Valor do bem ao tempo da liberalidade ou ao tempo da abertura da sucessão Antinomia entre o Código Civil e o Código de Processo Civil Indiscutibilidade acerca das sucessivas revogações promovidas pela legislação Colação que é tema de direito material e de direito processual Solução da antinomia exclusivamente pelo critério da temporalidade Impossibilidade de aplicação do critério da especialidade Autor da herança falecido antes da entrada em vigor do CC2002 Aplicação do CPC73 É indiscutível a existência de antinomia entre as disposições do Código Civil arts 1792 caput do CC1916 e 2004 caput do CC2002 que determinam que a colação se dê pelo valor do bem ao tempo da liberalidade e as disposições do Código de Processo Civil arts 1014 parágrafo único do CPC73 e 639 parágrafo único do CPC15 que determinam que a colação se dê pelo valor do bem ao tempo da abertura da sucessão de modo que em se tratando de questão que se relaciona com igual intensidade com o direito material e com o direito processual essa contradição normativa somente é resolúvel pelo critério da temporalidade e não pelo critério de especialidade Precedentes Na hipótese tendo o autor da herança falecido antes da entrada em vigor do CC2002 aplicase a regra do art 1014 parágrafo único do CPC73 devendo a colação se dê pelo valor do bem ao tempo da abertura da sucessão 6 Recurso especial conhecido e desprovido STJ REsp 1698638RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052019 DJe 16052019 Porém em sentido contrário apresentando solução diferente para sanar essa suposta antinomia jurídica prevê o Enunciado n 119 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil 2003 que para evitar o enriquecimento sem causa a colação será efetuada com base no valor da época da doação nos termos do caput do art 2004 exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário Se ao contrário o bem ainda integrar seu patrimônio a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão nos termos do art 1014 do CPC de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu ou seja na data do óbito resultado da interpretação sistemática do art 2004 e seus parágrafos juntamente com os arts 1832 e 884 do Código Civil Em 2018 na VIII Jornada de Direito Civil aprovouse uma nova ementa doutrinária em complemento a essa anterior e em atualização ao CPC2015 segundo a qual os arts 2003 e 2004 do Código Civil e o art 639 do CPC devem ser interpretados de modo a garantir a igualdade das legítimas e a coerência do ordenamento O bem doado em adiantamento de legítima será colacionado de acordo com seu valor atual na data da abertura da sucessão se ainda integrar o patrimônio do donatário Se o donatário já não possuir o bem doado este será colacionado pelo valor do tempo de sua alienação atualizado monetariamente Enunciado n 644 Tratase de proposta formulada pelo Professor Gustavo Tepedino150 Os enunciados doutrinários merecem críticas pois em desacordo com o art 2035 do CC2002 norma de direito intertemporal que serviria para solucionar o conflito Todavia não se pode negar que os argumentos da vedação do enriquecimento sem causa e da coerência do ordenamento jurídico que os fundamentam são sedutores pela relação que mantêm com os princípios da eticidade e da socialidade dois dos baluartes do Código Civil de 2002 Porém o presente autor recomenda a análise casuística do problema devendo prevalecer a solução de direito intertemporal de aplicação da norma do momento da disposição conforme antes desenvolvido e na linha do que vêm entendendo a Terceira e a Quarta Turmas do STJ que tende a pacificar o tema no mesmo sentido do que defendemos Para encerrar essa temática merece ser citada ainda a posição da Professora Giselda Hironaka para quem o sistema de colação em substância seria inconstitucional Nas suas palavras é altamente discutível se a teoria da substância não seria inconstitucional Conforme exposto esta teoria que é a atualmente vigente legitima o enriquecimento sem causa notoriamente algo repudiado pelo ordenamento jurídico como um todo E deveras a Constituição Federal de 1988 reconhece no art 1º inciso IV o valor social do trabalho como um fundamento da república ao lado da dignidade da pessoa humana inc III do mesmo artigo sabidamente o summun bonum do direito contemporâneo Ora se a aplicação de uma norma legitima a apropriação indevida do trabalho alheio é claro que existe aí uma violação ao valor social do trabalho norma constitucionalmente tutelada Ao final a jurista defende a aplicação da regra prevista no art 2004 do Código Civil ou seja a teoria da estimação com fortes argumentos a deixar o debate ainda mais intenso151 Exposta essa grande divergência e seguindo no estudo do tema da colação se do ato de doação não constar valor certo nem houver estimação feita naquela época os bens serão conferidos na partilha de acordo com o seu valor ao tempo da liberalidade art 2004 1º do CC Só o valor dos bens doados entrará em colação art 2004 2º do CC Pelo último dispositivo não entram na colação os valores correspondentes às benfeitorias acrescidas as quais pertencerão ao herdeiro donatário correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros frutos civis assim como as perdas e danos que os bens sofrerem que deverão ser suportados pelo donatário O art 2005 do CC2002 trata da dispensa da colação das doações que saíram da parte disponível da herança A dispensa é possível desde que tais liberalidades não excedam essa parte disponível ou seja desde que não ingressem na parte da legítima computado o seu valor ao tempo da doação A lei presume imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que ao tempo do ato não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário art 2005 parágrafo único do CC A presunção é relativa ou iuris tantum e o exemplo a ser citado é o de uma doação realizada a um neto cujo pai sucessor legítimo está vivo Ainda no tocante à dispensa da colação esta pode ser outorgada pelo doador em testamento ou no próprio título de liberalidade art 2006 do CC Assim a dispensa da colação também pode constar do próprio instrumento de doação como decorrência da autonomia privada do doador Para tanto devemse respeitar todos os requisitos de validade do negócio jurídico extraídos do art 104 do CC2002 Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente enquanto menor em sua educação estudos sustento vestuário tratamento de enfermidades enxoval assim como as despesas de casamento ou as feitas no interesse de sua defesa em processocrime art 2010 do CC No mesmo sentido as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não estão sujeitas à colação art 2011 do CC As doações remuneratórias nos termos do art 540 do CC não constituem ato de liberalidade mas sim valores pagos por um serviço prestado Se o serviço for feito pelo descendente no interesse do ascendente não haverá necessidade de colacionar o bem doado Ilustrando citese o caso de um filho que salva a vida de seu pai que iria se afogar e recebe uma doação por sua atitude heroica Encerrando o tratamento no Código Civil enuncia o seu art 2012 que sendo feita a doação por ambos os cônjuges no inventário de cada um se conferirá por metade No caso em questão serão aplicadas de forma concomitante as regras de procedimento vistas anteriormente Diante de sua proteção constitucional a norma não só pode como deve ser aplicada à união estável como defende Zeno Veloso152 No campo prático e processual mais uma vez vejamos o tratamento constante do CPC2015 em comparação ao sistema anterior Conforme o seu art 641 equivalente ao art 1016 do CPC1973 se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir o juiz ouvidas as partes no prazo comum de quinze dias decidirá à vista das alegações e das provas 9105 produzidas Pontuese que aqui houve um aumento do prazo de cinco para quinze dias O mesmo deve ser dito quanto ao 1º do art 641 do CPC2015 correspondente ao mesmo parágrafo do art 1016 Nos termos da novel legislação instrumental declarada improcedente a oposição se o herdeiro no prazo improrrogável de quinze dias não proceder à conferência o juiz mandará sequestrarlhe para serem inventariados e partilhados os bens sujeitos à colação ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles se já não os possuir Porém se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental o juiz remeterá as partes às vias ordinárias não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário enquanto pender a demanda sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre os quais versar a conferência art 642 2º do CPC2015 Aqui na linha do que antes foi comentado não se menciona mais a questão de alta indagação art 1016 2º do CPC1973 o que visa a dar mais segurança jurídica à situação concreta Da redução das doações inoficiosas A colação dos bens doados não se confunde com a redução da doação inoficiosa Se for o caso de uma doação que exceda a parte que poderia ser disposta inoficiosa fica ela sujeita à redução conforme o art 2007 do CC O dispositivo em questão é decorrência do art 549 do mesmo CC2002 que considera nula a doação inoficiosa na parte que exceder o que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento O instituto já foi estudado quando do Capítulo 6 deste livro Como ele interessa ao Direito das Sucessões é interessante repisálo com os devidos aprofundamentos facilitando o trabalho do estudioso Repisese que no que concerne ao prazo para a ação de redução da doação inoficiosa este autor filiase ao entendimento de sua imprescritibilidade Isso porque o caso é de nulidade absoluta que nos termos do art 169 do CC não se convalesce pelo decurso do tempo Repisese ademais que como a demanda pode ser proposta a qualquer tempo não há necessidade de se aguardar o falecimento do doador para a propositura da ação de redução Porém a respeito do prazo para a demanda há forte entendimento jurisprudencial no sentido de que por envolver direitos patrimoniais estaria a ação de redução sujeita ao prazo geral de prescrição nesse sentido ver STJ REsp 1755379RJ 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro Rel p acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 24092019 DJe 10102019 REsp 254894SP 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 09082005 DJ 12092005 p 314 e REsp 259406PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 17022005 DJ 04042005 p 314 Relembrese que na vigência do CC1916 esse prazo era de 20 anos Já na vigência do CC2002 é de dez anos art 205 Os parágrafos do art 2007 do CC disciplinam essa redução O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham no momento da liberalidade 1º A redução da liberalidade farseá pela restituição ao monte do excesso assim apurado 2º De início a restituição será em espécie Se não mais existir o bem em poder do donatário a redução será em dinheiro segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão Em todos os casos preconiza a lei que devem ser observadas no que forem aplicáveis as regras previstas na codificação para a redução das disposições testamentárias Também estará sujeita à redução a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível 3º Dessa forma um herdeiro necessário que foi beneficiado além do que deveria também pode por óbvio ser atingido pela redução Por fim sendo várias as doações a herdeiros necessários feitas em diferentes datas serão elas reduzidas a partir da última até a eliminação do excesso 4º do art 2007 da codificação material Além disso enuncia o art 2008 do CC2002 que aquele que renunciou à herança ou dela foi excluído deve mesmo assim conferir as doações recebidas para o fim de repor o que exceder a parte disponível Em suma mesmo o renunciante à herança e o excluído por indignidade devem trazer à colação no que tange à parte inoficiosa os bens recebidos A doutrina majoritária entende que o dispositivo também deve incluir aquele que 9106 foi deserdado153 No mesmo sentido aliás determinava o art 1015 do CPC1973 que o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime pelo fato da renúncia ou da exclusão de conferir para o efeito de repor a parte inoficiosa as liberalidades que houve do doador A norma foi reproduzida pelo art 640 do Novo CPC segundo o qual o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime pelo fato da renúncia ou da exclusão de conferir para o efeito de repor a parte inoficiosa as liberalidades que obteve do doador Os parágrafos do art 640 do CPC2015 mantêm os procedimentos anteriores Assim conservouse a licitude do ato do donatário ao escolher dentre os bens doados tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros Em casos de exceção se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel que não comporte divisão cômoda o juiz determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros à licitação Em situações tais o donatário poderá concorrer na licitação e em igualdade de condições tendo preferência sobre os herdeiros art 640 2º e 3º Como se pode perceber os dispositivos processuais trazem aqui um direito de preferência a favor do donatário Por derradeiro não se pode confundir a redução da doação inoficiosa com a redução das disposições testamentárias que conforme visto trata das cláusulas previstas em testamento que invadem a legítima as quais só produzirão efeitos após a morte do testador A diferença é clara uma vez que a doação inoficiosa sujeita à redução é realizada em vida pelo falecido Da partilha Com é notório a partilha é o instituto jurídico pelo qual cessam a indivisibilidade e a imobilidade da herança uma vez que os bens são divididos entre os herdeiros do falecido Tratase do momento pelo qual os herdeiros aguardam ansiosamente sendo certo que a partilha tem efeito declaratório e não constitutivo como bem ensina Zeno Veloso154 Ou ainda é a repartição ou distribuição dos bens do falecido É o ponto culminante da liquidação da herança pondo termo ao estado de indivisão 91061 discriminando e especificando os quinhões hereditários Fixa o momento em que o acervo deixa de ser uma coisa comum e se transforma em coisas particulares155 Em relação à matéria mais uma vez devem ser estudadas as regras previstas tanto no Código Civil arts 2013 a 2022 quanto no Código de Processo Civil Na antiga norma instrumental o tratamento estava entre os seus arts 1022 a 1030 No Novo CPC sem grandes modificações devem ser observados os arts 647 a 658 De início determina o Código Civil que o herdeiro pode sempre requerer a partilha ainda que o testador o proíba cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores art 2013 do CC2002 Percebese que o direito à partilha constitui um direito do herdeiro inafastável pela vontade do testador até pelo reconhecimento de que o direito à herança é um direito fundamental art 5º inciso XXX da CF1988 A partir dos ensinamentos da melhor doutrina e pelo que consta do Código Civil podem ser apontadas três espécies de partilha a amigável ou extrajudicial a judicial e a partilha em vida156 Da partilha amigável ou extrajudicial Iniciandose pela primeira categoria a partilha será amigável na hipótese em que todos os herdeiros forem capazes fazendose por escritura pública por termo nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz arts 2015 do CC2002 657 do CPC2015 e 1029 do CPC1973 Nesse caso não há qualquer conflito entre os herdeiros Cabe consignar que a Lei 11411 de 4 de janeiro de 2007 que instituiu o inventário extrajudicial alterou a redação do art 1031 do então Código de Processo Civil para os devidos fins de adequação da remissão legislativa Isso porque o CPC anterior fazia remissão ao art 1773 do Código Civil de 1916 e com a alteração a menção que passou a ser feita foi ao art 2015 do Código Civil de 2002 Frisese que não houve alteração de conteúdo e assim tal mudança não produziu qualquer efeito prático O Novo CPC não repetiu a referência ao dispositivo material no seu art 659 mas é ele que deve guiar a modalidade na opinião deste autor Aliás a partir dessa constatação conforme mensagem eletrônica enviada por Euclides de Oliveira a José Fernando Simão então nosso coautor podese dizer que o inventário extrajudicial feito por escritura pública não necessita de posterior homologação judicial157 Explica Euclides de Oliveira nessa mensagem enviada em 19 de janeiro de 2007 que com efeito o art 1º da Lei 114412007 ao dar nova redação ao art 982 do CPC1973 contém duas disposições separadas por ponto e vírgula primeiro mantém o inventário judicial havendo testamento ou interessado incapaz depois abre exceção para a hipótese de serem todos capazes e concordes proclamando que poderão fazer o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário Nada fala sobre homologação judicial Sucede que o art 2º da nova lei ao modificar o art 1031 do CPC que cuida do arrolamento sumário diz que a partilha amigável celebrada por partes capazes nos termos do art 2105 do CC será homologada de plano pelo juiz Então nesses termos seria necessária a homologação de todas as partilhas amigáveis celebradas por pessoas capazes e concordes Não O art 1031 do CPC precisava ser reparado e por isso a nova redação mas apenas para substituir a antiga referência ao art 1773 do CC revogado pondo em seu lugar o art 2015 do atual CC que cuida da partilha amigável Vai além o jurista pontuando que o procedimento judicial para tais casos permanece mas fica reservado aos casos de exigência dessa via quando haja testamento ou quando as partes optem pela abertura do inventário em Juízo Por outras palavras mantémse o art 1031 do CPC com arrolamento sumário pela via judicial mas só para as hipóteses em que seja necessária essa forma procedimental ou que essa seja escolhida pelas partes Nos outros casos quando não haja testamento e as partes maiores e capazes optem pela via administrativa será bastante a escritura pública como título hábil para o registro imobiliário nos precisos termos da nova redação dada pelo art 1º da nova lei ao art 982 do CPC Não fosse assim teríamos retornado à estaca zero do sistema legal anterior que sempre admitiu partilhas amigáveis por escritura pública nos inventários e arrolamentos sob homologação judicial E a lei nessa absurda situação somente teria inovado com relação aos processos de separação e divórcio consensuais fazendo tábula rasa da extensão ao inventário e partilha constante da própria ementa que explicita o objetivo da norma 91062 inovadora Anoto que os notários já estão praticando escrituras de inventário e partilha com plenos efeitos independente de homologação judicial e sem maiores questionamentos a esse respeito158 Como os principais objetivos da Lei 114412007 foram a celeridade e a diminuição da burocracia devese concordar plenamente com as palavras de Euclides de Oliveira na linha da tendência atual de desjudicialização das contendas civis Esse entendimento deve ser mantido integralmente com a vigência do Novo CPC mesmo não havendo mais menção ao art 2015 do CC2002 no atual art 659 do CPC2015 equivalente ao antigo art 1031 do CPC1973 Da partilha judicial No que diz respeito à partilha judicial esta é obrigatória para os casos em que há divergência entre os herdeiros ou quando algum deles for incapaz art 2016 do CC2002 O Novo Estatuto Processual continua a trazer procedimentos específicos De início dispõe o art 647 do CPC2015 correspondente ao antigo art 1022 do CPC1973 que separados os bens para pagamento dos credores para a respectiva praça ou leilão o juiz facultará às partes que no prazo comum de quinze dias formulem o pedido de quinhão Mais uma vez houve aumento de prazo que antes era de dez dias Pela mesma norma em seguida o juiz proferirá a decisão de deliberação da partilha resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devem constituir quinhão de cada herdeiro e legatário No trecho final do diploma foram feitas duas alterações Primeiro não há mais menção ao prazo de dez dias para decisão do juiz o que causa estranheza pois o CPC2015 procurou agilizar os procedimentos Segundo houve a substituição do termo despacho por decisão que de fato parece ser melhor tecnicamente O parágrafo único do art 647 do CPC2015 traz regra que não existia no sistema anterior estabelecendo que o juiz poderá em decisão fundamentada deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e fruir de determinado bem Todavia a norma estabelece a condição de que ao término do inventário tal bem integre a cota desse herdeiro Em continuidade enunciase que desde o deferimento do exercício dos direitos de usar e fruir do bem cabem ao herdeiro beneficiado todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos Como se nota o objetivo do novo preceito é que o herdeiro possa fruir plenamente do que tem direito concretizandose a herança como direito fundamental Em suplemento há a efetivação do droit de saisine retirado do art 1784 do Código Civil pelo qual aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Sobre a natureza jurídica do instituto Daniel Amorim Assumpção Neves expõe a existência de incertezas De acordo com suas palavras não resta dúvida sobre a natureza de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento art 1015 do Novo CPC nesse caso mas sobrem dúvidas a respeito de qual espécie de julgamento versa o dispositivo legal ora comentado Não se trata de julgamento parcial de mérito porque o herdeiro recebe apenas o exercício dos direitos de usar e usufruir do bem e não a sua propriedade Por outro lado embora se assemelhe a tutela provisória da evidência porque a lei não prevê o periculum in mora como requisito para sua concessão parte da certeza de que o bem integra a cota do herdeiro beneficiado pela concessão da tutela o que contraria o juízo de mera probabilidade típico das tutelas provisórias159 Filiase à sua posição cabendo à doutrina especializada e à jurisprudência delinear o enquadramento da nova categoria Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei levantam polêmica sobre a incidência do comando para o legatário pois a norma em questão utiliza o termo herdeiros Ademais pontuam que o legatário não tem a posse imediata da herança que somente é concretizada com a partilha mas apenas o domínio do bem o que é retirado do art 1923 do Código Civil especialmente do seu 1º De acordo com esse preceito civil Desde a abertura da sucessão pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo salvo se o legado estiver sob condição suspensiva 1º Não se defere de imediato a posse da coisa nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria160 Sigo as mesmas conclusões dos juristas citados constantes de enunciados aprovados no Fórum Permanente de Processualistas Civis com números 182 e 181 Para eles a norma em comento é aplicável aos legatários quando ficar evidenciado que os pagamentos do espólio não irão reduzir os legados Em outras palavras incide o direito de fruição sobre os bens ao legatário quando não houver prejuízo e herdeiros e credores Como consequência natural o mesmo direito deve ser assegurado quando a herança for toda dividida em legados o que gera a legitimidade para o legatário manifestar acerca das dívidas do espólio segundo o mesmo Estatuto Processual161 Feitas tais considerações observase que o art 648 do CPC2015 inaugura no sistema processual regras de interpretação para a partilha o que não constava da legislação instrumental anterior Acreditase que tais máximas representarão uma grande revolução no tratamento do tema instituindo definitivamente a colaboração e a boafé processual e material no instituto em questão na linha do que foi desenvolvido no Capítulo 1 deste livro A primeira regra a ser considerada é a de máxima igualdade possível na divisão seja quanto ao valor seja quanto à natureza e à qualidade dos bens Na verdade essa premissa já constava do art 2017 do Código Civil de 2002 segundo o qual no partilhar os bens observarseá quanto ao seu valor natureza e qualidade a maior igualdade possível Tratase do princípio da igualdade da partilha regramento importantíssimo para o instituto em estudo aplicando no seguinte julgado que serve como exemplo Observada a existência de omissão na sentença recorrida quanto a caderneta de poupança a aplicação do art 2017 do Código Civil se impõe para integrar aos quinhões partilhados o equivalente a 14 um quarto cada do saldo existente em depósito junto a Caixa Econômica federal também ressalvados erros omissões e direitos de terceiros para uma eventual sobrepartilha TJMT Apelação 54552014 Capital Rel Des Cleuci Terezinha Chagas j 15102014 DJMT 23102014 p 44 A propósito da confrontação entre os dispositivos civil e processual civil Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei indagam se a novidade instrumental irá causar algum impacto no sistema E concluem A resposta parece positiva na medida em que faz ressurgir discussão sobre o âmbito de aplicação da regra legal é ela aplicável a qualquer tipo de partilha amigável ou judicial ou apenas quando o juiz tiver que decidir sobre a partilha judicial Pensamos que a regra legal reafirmada pelo art 663 do texto proposto tem aplicação restrita às partilhas efetuadas de forma judicial em que não há consenso entre os herdeiros e até meeiros capazes eou quando tratar de partilha que envolva incapaz Em outras palavras tratandose de partilha amigável entre pessoas capazes os arts 2017 do Código Civil e 663 do Projeto de novo CPC devem ser recepcionados como orientações e não imposições aos interessados tendo em tal situação natureza dispositiva a permitir que a divisão não se dê de forma desenhada nos dispositivos notadamente no que tange a maior igualdade possível seja quanto ao valor seja quanto à natureza seja quanto à qualidade dos bens Embora a assertiva possa parecer óbvia para alguns não há consenso geral quanto ao tema tanto assim que o enunciado sobre o tema apesar de aprovado de forma unânime no Grupo de Procedimentos Especiais restou vetado quando da votação Plenária que reúne todos os participantes do encontro no III Fórum Permanente sobre o novo Código de Processo Civil Rio de Janeiro abril de 2014 IDP162 Salientam os doutrinadores que a proposta vetada tinha a seguinte redação Art 663 As regras do art 663 têm natureza dispositiva na partilha amigável celebrada entre as partes Concordo com o seu teor e com as palavras transcritas mais adequadas com um sistema aberto e dialogal adotado pela nova legislação processual nos termos do que está desenvolvido no capítulo inaugural desta obra A segunda regra de interpretação da partilha constante do inciso II do art 648 do CPC2015 é a de prevenção de litígios futuros seguindo a linha de diminuição de conflitos adotada pela nova norma instrumental cultura de paz Em casos tais a mediação e a conciliação sempre poderão ser utilizadas para os fins de facilitar a partilha Como terceira premissa para a interpretação de como se dá a partilha fixase a máxima comodidade dos coerdeiros do cônjuge ou do companheiro art 648 inc III do CPC2015 A propósito dessa comodidade estabelece o art 649 da Norma Instrumental que os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente Em casos tais será partilhado o valor apurado a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos O objetivo da norma é o de afastar um indesejado condomínio comum entre herdeiros especialmente aqueles que não têm uma boa convivência Em verdade a solução já estava no art 2019 do Código Civil de 2002 in verbis Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro serão vendidos judicialmente partilhandose o valor apurado a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos 1º Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem repondo aos outros em dinheiro a diferença após avaliação atualizada 2º Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro observarseá o processo da licitação Como se pode perceber o Novo CPC avança ao incluir a menção ao companheiro na linha de outros de seus preceitos Consignese que como não houve revogação expressa continuam tendo aplicação os parágrafos do art 2019 do Código Civil que tratam de um direito de preferência em relação aos herdeiros Ora as regras não são incompatíveis com o CPC2015 não se cogitando a revogação tácita nos termos do art 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Muito ao contrário os parágrafos expostos complementam o sentido do art 649 do novel Codex Processual em um sadio diálogo entre as fontes De toda sorte opinamos que também deve ser considerado o direito de preferência do companheiro no 1º do art 2019 do CC2002 assim como está na última norma processual Para concretizar o que passa a constar expressamente do CPC2015 vejamos alguns julgados aplicando o art 2019 do Código Civil com os cabíveis fins práticos Inventário Pedido de alvará judicial para venda de imóvel pertencente ao espólio Possibilidade 1 O inventário é o processo judicial destinado a apurar o acervo hereditário e verificar as dívidas deixadas pelo de cujus bem como as contraídas pelo espólio para após o pagamento do passivo estabelecer a divisão dos bens deixados entre os herdeiros consistindo assim no procedimento destinado a entregar os bens herdados aos seus titulares fazendoos ingressar efetivamente no patrimônio individual dos herdeiros 2 Tratandose de um estado de administração patrimonial transitório cabível liberar a venda do imóvel postulada quando existem vários herdeiros e um único bem imóvel que não comporta divisão cômoda é cabível autorizar a sua alienação mormente quando se trata de um imóvel antigo e que demanda gastos com sua conservação Inteligência do art 2019 do Código Civil 4 Para que o bem seja alienado é imprescindível que seja feita a avaliação judicial do bem a fim de ser apurado o seu valor real e o valor deverá ser depositado em conta judicial somente sendo admitida a liberação dos quinhões hereditários após a exibição das certidões negativas fiscais Recurso provido TJRS Agravo de Instrumento 2875704520148217000 Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 24092014 DJERS 01102014 Art 2019 do Código Civil Alienação judicial no próprio inventário Possibilidade Reforma da decisão Se para a instituição de condomínio das quotaspartes que caberão aos herdeiros havendo mais de um bem imóvel não concordarem os herdeiros comodamente com a divisão haverá ofensa ao art 2019 do Código Civil a determinação judicial que reconhece a impossibilidade de hasta pública no próprio inventário mesmo que o magistrado possibilite a alienação através de hasta pública a ser providenciada pelos próprios herdeiros com a extração de alvará para tal devendo a venda ser judicial no próprio inventário não concordando os herdeiros com a venda extrajudicial TJMG Agravo de Instrumento 10657070009532001 Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade j 29012013 DJEMG 07022013 Tutelando os direitos do nascituro aquele que foi concebido e ainda não nasceu o art 650 do CPC2015 estabelece que se um dos interessados estiver nessa condição o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento A norma outra novidade acaba especializando no campo processual o que consta do art 1798 do Código Civil segundo o qual legitimamse a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão Como antes foi apontado neste capítulo o presente autor segue a posição segundo a qual o nascituro deve ter o direito sucessório reconhecido a partir de sua concepção Continuando o estudo dos procedimentos estabelece o novo art 651 do CPC2015 correspondente ao antigo art 1023 do CPC1973 que o partidor denominação dada ao agente do órgão do Poder Judiciário responsável pela organização da partilha organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão judicial observando no pagamento a seguinte ordem 1º dívidas atendidas 2º meação do cônjuge 3º meação disponível 4º quinhões hereditários a começar pelo coerdeiro mais velho Feito o esboço dirão sobre ele as partes no prazo comum de quinze dias Apesar de a norma não mencionar a meação do companheiro o que aqui parece ter sido um esquecimento legislativo deve ser ela incluída na linha de outros comandos instrumentais do Novo CPC e da tão citada decisão do STF em repercussão geral que equiparou a sucessão do companheiro à do cônjuge Recurso Extraordinário 878694MG j 10052017 Nesse sentido adotando proposta por mim formulada o Enunciado n 52 aprovado na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017 na organização do esboço da partilha tratada pelo art 651 do CPC2015 devese incluir a meação do companheiro Resolvidas as reclamações será a partilha lançada nos autos art 652 do CPC2015 e art 1024 do CPC1973 Houve alteração no prazo comum para manifestação das partes aumentado de cinco para 15 dias Enuncia o art 653 do CPC2015 que a partilha constará de I um auto de orçamento que mencionará a os nomes do autor da herança do inventariante do cônjuge ou companheiro dos herdeiros dos legatários e dos credores admitidos b o ativo o passivo e o líquido partível com as necessárias especificações c o valor de cada quinhão e II de uma folha de pagamento para cada parte declarando a quota a pagarlhe a razão do pagamento e a relação dos bens que lhe compõem o quinhão as características que os individualizam e os ônus que os gravam Os autos e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e pelo escrivão A única alteração diante do art 1025 do CPC anterior é a inclusão do companheiro ou convivente na festejada linha de equalização adotada pela nova norma instrumental Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos a certidão ou a informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública o juiz julgará por sentença a partilha art 654 caput do CPC2015 e art 1026 do CPC1973 Trata se da sentença homologatória da partilha que é passível de recurso de apelação Consignese que como novidade o parágrafo único do novo art 654 passou a estabelecer que a existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido Tratase de mais uma norma que visa a agilizar os procedimentos de inventário e partilha mas que parece atribuir excesso de poder à Fazenda Pública A propósito o presente autor concorda com a posição segundo a qual havendo herdeiros hipossuficientes sem condições de pagar os impostos a norma deve ser afastada conforme consta do Enunciado n 71 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Esse também é o pensamento de Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei que criticam duramente o novo diploma Contudo ao ainda revelar preocupações com a garantia do pagamento o legislador revela condicionar a resposta processual final à Fazenda de um modo servil e injustificável Afinal dúvida não há que a Fazenda tem plenas condições de executar o valor devido por meio do eficiente sistema executivo de que é titular Como já terá ciência do processo de inventário o que impedirá de executar o herdeiro que porventura deixou de pagar os tributos sucessórios Nada justifica deixar o bem em nome do morto e causar graves prejuízos à eficiência do acesso à justiça à segurança jurídica e à transparência nas relações jurídicas por uma pendência tributária cuja superação poderá ser buscada pela Fazenda posteriormente É forçoso considerar que os litigantes hipossuficientes não tendo condições econômicas poderão deixar de conseguir a almejada partilha Viola a isonomia considerar que por não terem como garantir o feito os litigantes marcados por precariedade econômica deixem de ter acesso à justiça com eficiência Da mesma forma que o sistema prevê facilitações para aquele que pode apresentar em juízo valores significativos cria óbices ilegítimos a quem a despeito da pobreza possa ter razão quanto ao direito material é pois de suma importância que o juiz coteja a impossibilidade financeira e considere outros elementos para decidir163 Transitada em julgado essa sentença receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha que serve de prova da divisão dos bens do qual constarão as seguintes peças I termo de inventariante e título de herdeiros II avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro III pagamento do quinhão hereditário IV quitação dos impostos V sentença art 655 do CPC2015 equivalente ao art 1027 do CPC1973 sem modificações Vale dizer que o formal de partilha é fundamental para o registro da aquisição da propriedade imóvel visando provála Se for o caso o formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo Nesse caso se transcreverá na certidão a sentença de partilha transitada em julgado Esse é o parágrafo único do art 655 do Novo CPC reprodução do antigo art 1027 parágrafo único do CPC revogado Por derradeiro a partilha mesmo depois de transitada em julgado a sentença poderá ser emendada nos mesmos autos do inventário convindo todas as partes quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens art 656 do Novo CPC com pequenas alterações de redação e não de conteúdo perante o art 1028 do 91063 CPC1973 Sem prejuízo disso preconiza o mesmo comando legal que o juiz de ofício ou a requerimento da parte poderá a qualquer tempo corrigirlhe as inexatidões materiais Da partilha em vida Abordadas as regras sobre a partilha judicial a última modalidade a ser estudada é a partilha em vida que somente tem tratamento no Código Civil e não no Código de Processo Civil Tratase de importante mecanismo de planejamento sucessório legitimado pelo nosso sistema jurídico Essa constitui a forma de partilha feita por ascendente a descendentes por ato inter vivos ou de última vontade abrangendo os seus bens de forma total ou parcial desde que respeitados os parâmetros legais caso da reserva da legítima art 2018 do CC2002 Citese ainda a tutela do mínimo para que o estipulante viva com dignidade na linha da tese do estatuto jurídico do patrimônio mínimo que pode ser retirada por exemplo do art 548 do Código Civil dispositivo que veda a doação universal de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador Nesse sentido também pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários art 2014 do CC Mais especificamente determina tal dispositivo que pode o testador deliberar o procedimento da partilha que prevalecerá salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas Segundo Maria Helena Diniz essa forma de partilha facilita a fase de liquidação do inventário no processo de partilha homologandose a vontade do testador que propôs uma divisão legal e razoável164 Em complemento como explica Zeno Veloso a partilha em vida pode se realizar de duas maneiras A primeira equivale a uma doação e a divisão dos bens entre os herdeiros tem efeito imediato antecipando o que estes iriam receber somente após a morte do ascendente partilhadoação A segunda é a partilhatestamento feita no ato mortis causa que só produz efeitos com a morte do ascendente e deve seguir a forma de testamento165 Tratando da primeira modalidade a ilustrar da jurisprudência 9107 superior Recurso especial Sucessões Inventário Partilha em vida Negócio formal Doação Adiantamento de legítima Dever de colação Irrelevância da condição dos herdeiros Dispensa Expressa manifestação do doador Todo ato de liberalidade inclusive doação feito a descendente eou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima impondo portanto o dever de trazer à colação sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros se supervenientes ao ato de liberalidade se irmãos germanos ou unilaterais É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária de modo que a inexistência da formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida A dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio Recurso especial não conhecido STJ REsp 730483MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03052005 DJ 20062005 p 287 Como outro exemplo de partilha em vida citese ainda a corriqueira forma de planejamento sucessório em que um dos ascendentes principalmente nos casos de falecimento de seu cônjuge realiza a doação de todos os seus bens aos descendentes mantendose a igualdade de quinhões e a proteção da legítima É comum em caso tais a reserva para o doador do usufruto dos bens que será extinto quando da sua morte consolidando a propriedade plena em favor dos herdeiros antes beneficiados Da garantia dos quinhões hereditários A responsabilidade pela evicção Sendo julgada a partilha no processo de inventário cada um dos herdeiros terá direito aos bens correspondentes ao seu quinhão art 2023 do CC A norma traz como conteúdo a cessação do caráter imóvel e indivisível da herança bem como o a b c notório caráter declaratório da partilha Como efeito dessa declaração os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizarse no caso de evicção dos bens aquinhoados art 2024 do CC A garantia quanto à evicção é a única prevista em relação à partilha não havendo tratamento quanto aos vícios redibitórios como acontece com relação aos contratos comutativos Como visto no Capítulo 5 desta obra a evicção constitui a perda de uma coisa em virtude de uma decisão judicial ou de ato administrativo que a atribui a terceiro arts 447 a 457 do CC Assim também quando da partilha há uma garantia legal em relação à evicção A norma do art 2024 do CC se justifica pois a regra da responsabilidade e dos efeitos referentes à evicção é contratual e como se sabe os institutos de direito sucessório não recebem o mesmo tratamento que os contratos Eventualmente cessa essa obrigação mútua havendo convenção em contrário art 2025 do CC Nesse sentido concluise que são aplicáveis à partilha todas as regras referentes à evicção previstas na teoria geral dos contratos em seus arts 447 a 457 do CC Capítulo 5 deste livro Pelo mesmo dispositivo sucessório cessa a garantia legal quanto à evicção e a responsabilidade dos demais herdeiros se a perda ocorrer por culpa do evicto ou por fato posterior à partilha Em resumo como se pode perceber três são os casos em que não haverá mais a responsabilidade recíproca pela evicção Em havendo acordo entre as partes sobre exclusão dessa responsabilidade nos termos dos arts 448 e 449 do CC Se a perda se der por culpa exclusiva de um dos herdeiros não respondendo os demais Se a perda da coisa se der por fato posterior à partilha como é o caso de extravio da coisa ou usucapião Por fim dispõe o art 2026 do CC que o evicto será indenizado pelos coerdeiros na proporção de suas quotas hereditárias Mas se algum dos herdeiros se achar insolvente responderão os demais na mesma proporção pela sua parte menos a quota 9108 que corresponderia ao indenizado Da anulação da rescisão e da nulidade da partilha Encerrando o livro do Direito das Sucessões o CC2002 trata da anulação da partilha em um único dispositivo art 2027 cuja redação foi alterada pelo Código de Processo Civil de 2015 Vejamos a modificação que foi realizada pelo art 1068 do CPC2015 em relação a esse comando Código Civil de 2002 Redação dada pelo CPC2015 Código Civil de 2002 Redação anterior Art 2027 A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Art 2027 A partilha uma vez feita e julgada só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Parágrafo único Extinguese em um ano o direito de anular a partilha Parágrafo único Extinguese em um ano o direito de anular a partilha O regramento civil era completado pelo art 1029 do CPC anterior que foi substituído pelo art 657 do CPC emergente Atentese para os seus parágrafos únicos que tratam dos vícios e defeitos do negócio jurídico com mais detalhes Vejamos também em quadro de confrontação Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 657 A partilha amigável lavrada em instrumento público reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular Art 1029 A partilha amigável lavrada em instrumento público reduzida a termo nos autos do inventário ou homologado pelo juiz pode ser anulada por dolo coação erro essencial ou intervenção de incapaz observado o disposto no 4º do art 966 constante de escrito particular homologado pelo juiz pode ser anulada por dolo coação erro essencial ou intervenção de incapaz Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 Parágrafo único O direito à anulação de partilha amigável extinguese em 1 um ano contado esse prazo Parágrafo único O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve em 1 um ano contado este prazo Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 I no caso de coação do dia em que ela cessou I no caso de coação do dia em que ela cessou Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 II no caso de erro ou dolo do dia em que se realizou o ato II no de erro ou dolo do dia em que se realizou o ato Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 III quanto ao incapaz do dia em que cessar a incapacidade III quanto ao incapaz do dia em que cessar a incapacidade Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 Na confrontação das normas processuais notase que o CPC2015 não menciona mais a existência de prescrição pois os prazos são claramente decadenciais tratando de anulação do negócio jurídico De acordo com o Código Civil de 2002 e na linha dos critérios científicos de Agnelo Amorim Filho tratandose de ação desconstitutiva ou constitutiva negativa de ato ou negócio o prazo é de decadência Os prazos prescricionais por seu turno são próprios das ações condenatórias caso da cobrança e da reparação de danos No mais não houve alteração substancial nos preceitos adjetivos Consignese que nos termos de enunciado doutrinário aprovado na VII Jornada de Direito Civil esse prazo de um ano também deve ser aplicado para as partilhas amigáveis judiciais realizadas em demandas de dissolução de casamento ou união estável Eis o teor da ementa doutrinária o prazo para exercer o direito de anular a partilha amigável judicial decorrente de dissolução de sociedade conjugal ou de união estável se extingue em 1 um ano da data do trânsito em julgado da sentença homologatória consoante dispõem o art 2027 parágrafo único do Código Civil de 2002 e o art 1029 parágrafo único do Código de Processo Civil art 657 parágrafo único do Novo CPC Enunciado n 612 De toda sorte recente julgado da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que se houver coação ou outro vício da vontade no acordo realizado em vida o prazo para anulação da partilha nas citadas demandas na vigência do Código Civil de 2002 é decadencial de quatro anos Isso porque deve ter aplicação o art 178 do Código Civil com encaixe perfeito à espécie não sendo necessário fazer uso da analogia Conforme o decisum que para este autor é preciso e correto é de quatro anos o prazo de decadência para anular partilha de bens em dissolução de união estável por vício de consentimento coação nos termos do art 178 do Código Civil É inadequada a exegese extensiva de uma exceção à regra geral arts 2027 do CC e 1029 do CPC73 ambos inseridos respectivamente no Livro Do Direito das Sucessões e no capítulo intitulado Do Inventário e da Partilha por meio da analogia quando o próprio ordenamento jurídico prevê normativo que se amolda à tipicidade do caso CC art 178 Pela interpretação sistemática verificase que a própria topografia dos dispositivos remonta ao entendimento de que o prazo decadencial ânuo deve se limitar à seara do sistema do direito das sucessões submetida aos requisitos de validade e princípios específicos que o norteiam tratandose de opção do legislador a definição de escorreito prazo de caducidade para as relações de herança STJ REsp 1621610SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07022017 DJe 20032017 Pelas próprias razões transcritas ficamos com o conteúdo do julgado para as hipóteses de vícios da vontade ou do consentimento e não com o enunciado doutrinário antes transcrito Feitas tais considerações constatase ademais que o Novo CPC alterou apenas o caput do dispositivo material permanecendo o prazo decadencial de um ano para anular a partilha constante do parágrafo único do art 2027 do CC2002 O último dispositivo é completado pelo art 657 do Novo CPC no tocante aos inícios dos lapsos temporais Permanece viva uma polêmica instigante pois o dispositivo civil menciona todos os vícios ou defeitos do negócio jurídico para se anular qualquer partilha enquanto o Código de Processo Civil de 2015 apenas alguns para a anulação da partilha amigável na linha do seu antecessor Em outras palavras haverá anulação da partilha amigável nos casos de lesão estado de perigo e fraude contra credores Pontuavase que o estado de perigo e a lesão não constavam do Código de Processo de 1973 pois a lei processual revogada era anterior ao Código Civil de 2002 que introduziu essas duas novas modalidades de vícios da vontade no negócio jurídico De qualquer forma este autor sempre entendeu possível anular a partilha pela presença desses defeitos desde que estes ocorressem na vigência do atual Código Civil o que é outra aplicação do art 2035 caput do CC Em relação à fraude contra credores devese compreender que esta pode gerar a anulação da partilha que não seja amigável por incidência do art 2027 do Código Civil A minha posição é mantida mesmo com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 que teve a chance de resolver o dilema mas infelizmente não o fez Muito ao contrário podese dizer que até aprofundou o debate pois surgirá o argumento de que o Código de Processo é posterior ao Código Civil e mais especial que o último por estar relacionado com a partilha amigável sem a menção a respeito dos dois vícios do consentimento que não estavam na codificação de 1916 A respeito de se anular a partilha por estado de perigo ou lesão as situações até podem ser raras mas não são impossíveis Quanto à possibilidade de lesão na partilha adverte Sílvio de Salvo Venosa que não resta a menor dúvida de que a partilha pode ser anulada por lesão vício que foi reintroduzido no ordenamento166 Nesses casos o aplicador do direito deve procurar socorro em uma regra analógica ou seja incidente em hipótese próxima Nessa seara utilizandose o art 657 do CPC2015 art 1029 do CPC1973 o prazo a ser considerado é de natureza decadencial e é de um ano contado da data em que se realizou o ato partilha Essa é a opinião do presente autor De todo modo vejamos como a doutrina e a jurisprudência se posicionarão a respeito desse assunto no futuro Além dos casos de anulação da partilha analisados o art 658 do CPC2015 repete o art 1030 do CPC1973 e trata da rescisão da partilha julgada por sentença por motivo posterior a saber a nos casos de anulação expressos no comando anterior b se a partilha for feita com preterição de formalidades legais e c se a partilha preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja Aqui não houve alteração substancial Relativamente ao prazo para essa rescisão a doutrina apontava a aplicação do prazo decadencial de dois anos previsto para o ajuizamento de ação rescisória art 485 do CPC1973 contados do trânsito em julgado da homologação da partilha167 Esse prazo foi mantido pelo art 975 do CPC2015 e continuará sendo aplicado pelo menos em uma primeira análise Interessante perceber que a lei silencia quanto à nulidade absoluta da partilha Por óbvio aqui devem ser aplicadas as regras de nulidade do negócio jurídico que envolvem ordem pública previstas nos arts 166 e 167 do Código Civil Além do próprio Sílvio de Salvo Venosa assim concluem Maria Helena Diniz 168 Carlos Roberto Gonçalves169 e Zeno Veloso 170 que sintetizam a posição majoritária Como os casos de nulidade absoluta não convalescem com o tempo art 169 do CC mais uma vez o presente autor entende que a ação de nulidade não está sujeita à prescrição ou decadência Em relação ao último doutrinador é sempre citado o seu convencimento de que independentemente da forma como foi feita a partilha se amigável ou judicial havendo exclusão do herdeiro a hipótese é de nulidade absoluta e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação nem à rescisória e seus respectivos prazos de decadência podendo utilizar da querela nullitatis da ação de nulidade ou de petição de herança existindo decisões do STF RE 975462 e do STJ REsp 456932 que afirmam estar sujeita a prazo de prescrição longi temporis de vinte anos devendo ser observado que por este Código o prazo máximo de prescrição é de dez anos art 205171 A única ressalva que deve ser feita é que o jurista ao lado de outros e da posição largamente prevalecente defende a aplicação da regra geral dos prazos de prescrição que antes era de vinte anos art 177 do CC1916 e agora é de dez anos art 205 do CC2002 Nessa linha aliás do Superior Tribunal de Justiça e por todos Regimental Inventário Partilha Anulação Vintenário Precedentes Súmula 07 É de vinte anos o prazo para o herdeiro que não participou da partilha pedir sua anulação em juízo STJ AgRg no Ag 719924RJ 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 20042006 DJ 15052006 p 205 Como antes sustentado para o presente autor não há prazo para se requerer a nulidade absoluta da partilha pela dicção do art 169 da codificação material vigente e pelo fato de ser a matéria de ordem pública 2 3 4 5 6 7 8 10 13 14 16 17 18 19 1 9 11 12 15 ASCENSÃO José de Oliveira Direito Civil Sucessões 5 ed Coimbra Coimbra Editora 2000 p 13 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito das Sucessões introdução In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes PEREIRA Rodrigo da Cunha coords Direito das Sucessões 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2007 p 5 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 907 Assim concluindo DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1270 VENOSA Sílvio Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1624 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Direito das Sucessões 4 ed São Paulo Saraiva 2010 v 7 p 51 OLIVEIRA Euclides de AMORIM Sebastião Inventários e partilhas 22 ed São Paulo LEUD 2009 p 328329 Essa é a opinião por todos de DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1305 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil 2 ed In AZEVEDO Antonio Junqueira de Coord São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 190 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 19711972 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1276 CAMPOS Diogo Leite de CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Pessoa humana e direito Coimbra Almedina 2009 A obra é coordenada pelos dois juristas destacando os artigos de ambos De Diogo Leite de Campos o texto intitulado A capacidade sucessória do nascituro ou a crise do positivismo legalista De Silmara Chinellato ver Estatuto jurídico nascituro A evolução do direito do Direito Brasileiro CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das sucessões São Paulo Atlas 2014 p 165 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 104 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mario Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 918 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 45 VELOSO Zeno Código Civil Comentado 10 ed São Paulo Saraiva 2016 p 1901 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1979 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1280 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1635 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1979 ALMEIDA José Luiz Gavião de Código Civil comentado Coord Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2003 v XVIII p 120 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 19821983 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 31 33 34 35 30 32 Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 138139 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1382 CAHALI Francisco Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 78 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Civil brasileiro Direito das Sucessões 4 ed São Paulo Saraiva 2010 v 7 p 104105 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 131132 Assim entendendo ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 928 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1988 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 1990 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 148149 Assim pensando DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1362 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed São Paulo Saraiva 2008 p 21402141 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1766 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões São Paulo Método 2006 v 6 p 91 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 996997 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 83 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado São Paulo Método 2005 p 936 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1294 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 202 CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das sucessões São Paulo Atlas 2014 p 282283 Ver em CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 A tabela traz os entendimentos de Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Francisco Cahali Giselda Hironaka Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Maria Helena Braceiro Daneluzzi Mário Delgado Mário Roberto Carvalho de Faria Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira Sílvio Venosa Zeno Veloso além do presente autor HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Morrer e Suceder Passado e Presente da transmissão sucessória concorrente São Paulo RT 2011 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Direito das 36 37 38 40 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 39 41 52 sucessões São Paulo Saraiva 2014 v 7 p 212 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 SIMÃO José Fernando Separação convencional separação legal e separação obrigatória reflexões a respeito da concorrência sucessória e o alcance do artigo 1829 I do CC Recurso Especial n 992749MS Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões Porto Alegre Magister n 15 ano 12 abrmaio 2010 p 519 VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 7172 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2014 v 7 p 221 VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 7172 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 235236 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2014 v 7 p 234 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 243 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 244 Cf VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo 2008 p 2022 SCHREIBER Anderson STF Repercussão Geral 622 multiparentalidade e seus efeitos Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos Acesso em 3 out 2016 SIMÃO José Fernando A concorrência dos pais e ou das mães com o cônjuge sobrevivente Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 17 out 2018 MADALENO Rolf Concorrência sucessória e o trânsito processual Disponível em httpwwwrolfmadalenocombrrsindex2phpoptioncomcontentdopdf1id42 Acesso em 28 set 2010 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 167 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 53 54 55 59 60 61 62 64 65 66 69 70 71 56 57 58 63 67 68 72 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2018 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2026 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 275 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Morrer e suceder São Paulo RT 2011 p 420 VELOSO Zeno Código Civil comentado 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2010 VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 185 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 Ver em HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 6667 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 237 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 189192 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Comentários ao Código Civil 2 ed Coord Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2007 v 20 p 228229 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 285 OLIVEIRA Euclides de Direito de herança São Paulo Saraiva 2005 p 182 GAVIÃO DE ALMEIDA José Luiz Código civil comentado Coord Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2003 v XVIII p 217 CASSETTARI Christiano Direito Civil Direito das Sucessões Orientação Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Coord Christiano Cassettari e Márcia Maria Menin São Paulo RT 2008 p 104 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 248249 VELOSO Zeno Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 p 97 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1311 Como se extrai da obra clássica de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira a testamentificação é uma das faculdades resultantes do direito de propriedade Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v II p 404 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1972 t LVI p 59 Enciclopédia Saraiva de Direito Coordenação do Professor Rubens Limongi França São Paulo Saraiva 1977 v 73 p 32 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 21 ed São Paulo Saraiva 2007 v 6 p 175 73 74 75 76 77 78 79 82 83 84 85 86 87 88 90 91 92 93 80 81 89 VELOSO Zeno Testamentos Noções gerais formas ordinárias codicilo formas especiais Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosczenotestamentodoc Acesso em 31 out 2007 ALVES Jones Figueirêdo Testamento genético Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 9 mar 2014 ALVES Jones Figueirêdo A extensão existencial por testamentos afetivos Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 31 jul 2016 Para os que queiram um estudo inicial do tema ver TARTUCE Flávio Herança Digital e Sucessão Legítima Primeiras Reflexões Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrartigos Acesso em 29 out 2018 O texto foi publicado originalmente em nossa coluna no Informativo Migalhas FARIA Mário Roberto Carvalho de Novas Formas de Testamento Revista IBDFAM n 10 abr 2014 p 14 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1972 t LVI p 72 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1972 t LVI p 72 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1315 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1315 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2046 No mesmo sentido por todos DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1314 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Atlas 2015 v 7 p 338 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2014 v IV p 683 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2014 v 7 p 290 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 306 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2054 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 20662067 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1324 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2077 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 321 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2089 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo 94 95 96 98 100 101 102 103 106 108 109 110 111 112 97 99 104 105 107 Método 2010 v 6 p 332 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2094 Sobre todo o assunto MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas de inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade 4 ed São Paulo RT 2006 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2034 OTERO Marcelo Truzzi Justa causa testamentária Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 p 84 SIMÃO José Fernando Código Civil Comentado Doutrina e Jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 p 1478 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1428 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 322323 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2116 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 335 Ver por todos BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Rio 1977 v VI Edição Histórica p 902903 ITABAIANA DE OLIVEIRA Arthur Vasco Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v II p 504507 MAXIMILIANO Carlos Direito das sucessões 2 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1943 v II p 502507 NONATO Orosimbo Estudos sobre a sucessão testamentária Rio de Janeiro Forense 1957 p 217244 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v VI Direito das Sucessões p 302304 VELOSO Zeno Código Civil comentado 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2156 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil 6 ed São Paulo Método 2013 v 6 Direito das Sucessões p 376380 VELOSO Zeno Código Civil comentado 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2155 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1355 Como inspiração VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 21262127 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1356 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 p 1755 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 383 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 383 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2146 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 p 406 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da 113 114 117 118 119 121 122 123 124 125 126 127 129 130 131 132 133 115 116 120 128 Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2149 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2153 VELOSO Zeno Código Civil comentado 8 ed Coord Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2012 p 2184 ASCENSÃO José de Oliveira Direito Civil Sucessões 5 ed Coimbra Coimbra 2000 p 491 Ver DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 13691370 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2157 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2159 OLIVEIRA Euclides de AMORIM Sebastião Inventários e partilhas 22 ed São Paulo LEUD 2009 p 299 CAHALI Francisco José Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 357 TARTUCE Fernanda Gratuidade em divórcio e inventário extrajudiciais In REGIS Mario Luiz Delgado COLTRO Antonio Carlos Mathias Org Separação divórcio partilhas e inventários extrajudiciais 2 ed Rio de Janeiro Forense 2010 v 1 p 127 OLIVEIRA Euclides de AMORIM Sebastião Inventário e partilha 24 ed São Paulo Saraiva 2016 p 320 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 22 ed São Paulo Leud 2009 p 328329 ITABAIANA DE OLIVEIRA Arthur Vasco Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v III p 793 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões 27 ed São Paulo Saraiva 2013 v 6 p 415 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 22 ed São Paulo Leud 2009 p 344345 Mais recentemente dos mesmos autores AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário e partilha Teoria e prática 24 ed São Paulo Saraiva 2016 p 326327 VELOSO Zeno Código Civil comentado Coordenação de Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2023 LÔBO Paulo Direito civil Sucessões São Paulo Saraiva 2013 p 63 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das sucessões inventário e partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII p 220 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 18 ed São Paulo Leud 2004 p 344 Mais recentemente AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário e partilha Teoria e prática 26 ed São Paulo Saraiva 2016 p 325326 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário e partilha Teoria e prática 26 ed São Paulo Saraiva 2016 p 326 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das Sucessões Inventário e Partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII p 220 Por todos podem ser citados NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 149 150 151 147 148 Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1444 No sistema anterior NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 1017 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2005 v 6 p 371 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1448 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC comentado Salvador JusPodivm 2016 p 1033 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 20 ed São Paulo Leud 2006 p 366 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1457 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário e partilha Teoria e prática 24 ed São Paulo Saraiva 2016 p 431 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das sucessões inventário e partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII p 225 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 22 ed São Paulo Leud 2009 p 523524 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 22 ed São Paulo Leud 2009 p 523524 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das sucessões inventário e partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII p 233234 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário e partilha Teoria e prática 24 ed São Paulo Saraiva 2016 p 445 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito das Sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 p 399 OLIVEIRA Euclides de AMORIM Sebastião Inventário e partilha 24 ed São Paulo Saraiva 2016 p 343 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 p 2170 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 146 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1380 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1382 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo 2008 p 21762177 TEPEDINO Gustavo A disciplina da colação no Código Civil proposta para um diálogo com o Código de Processo Civil In PEREIRA Rodrigo da Cunha DIAS Maria Berenice Coord Família e Sucessões Polêmicas tendências e inovações Belo Horizonte IBDFAM 2018 p 327345 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Antecipação da legítima e colação no sistema brasileiro estado da arte depois de 2015 In PEREIRA Rodrigo da Cunha DIAS Maria Berenice Coord Família e Sucessões Polêmicas tendências e inovações Belo Horizonte IBDFAM 2018 152 153 155 156 157 158 160 161 162 163 164 167 168 169 170 171 154 159 165 166 p 308309 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo 2008 p 2187 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 p 1385 VELOSO Zeno Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo 2008 p 2183 VELOSO Zeno Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 21 p 1870 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das sucessões inventário e partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII p 291 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2005 v 6 p 412 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito Civil Direito das Sucessões 6 ed São Paulo GENMétodo 2013 v 6 p 486 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das sucessões 6 ed São Paulo GENMétodo 2013 v 6 p 486 Trecho de mensagem eletrônica enviada por Euclides de Oliveira ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC comentado Salvador JusPodivm 2016 p 1058 TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário e partilha no projeto de Novo CPC pontos de destaque na relação entre os direitos material e processual Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Porto Alegre Lex Magister n 1 p 9294 julago 2014 TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário e partilha no projeto de Novo CPC pontos de destaque na relação entre os direitos material e processual Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Porto Alegre Lex Magister n 1 p 94 julago 2014 TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário e partilha no projeto de Novo CPC pontos de destaque na relação entre os direitos material e processual Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Porto Alegre Lex Magister n 1 p 87 julago 2014 TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário e partilha no projeto de Novo CPC pontos de destaque na relação entre os direitos material e processual Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Porto Alegre Lex Magister n 1 p 91 julago 2014 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2005 v 6 p 415 VELOSO Zeno Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 21 p 437 VENOSA Silvio de Salvo Código Civil Interpretado 2 ed São Paulo Atlas 2011 p 2087 Por todos novamente VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado 2 ed São Paulo Atlas 2011 p 2087 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões 27 ed São Paulo Saraiva 2013 v 7 p 479 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das sucessões 8 ed São Paulo Saraiva 2014 v 7 p 573574 VELOSO Zeno Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2226 VELOSO Zeno Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 8 ed São Paulo Saraiva 2012 p 2226 ABREU Célia Barbosa Curatela e interdição civil Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 AGRA Walber de Moura Curso de direito constitucional 4 ed Rio de Janeiro Forense 2008 AGUIAR Roger Silva Responsabilidade civil A culpa o risco e o medo São Paulo Atlas 2011 AGUIAR JR Ruy Rosado de Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução Rio de 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suas cláusulas diante de pedido do autor de resolução por onerosidade excessiva pedido contraposto previsto na lei material art 479 CC In DIDIER JR Fredie MAZZEI Rodrigo Reflexos do novo Código Civil no direito processual Salvador JusPodivm 2005 ASSUNÇÃO Alexandre Guedes A Código Civil comentado In FIÚZA Ricardo SILVA Regina Beatriz Tavares da Coord 6 ed São Paulo Saraiva 2008 AZEVEDO Álvaro Villaça Bem de família São Paulo José Bushatsky 1974 Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2005 v VII Curso de direito civil Direito das coisas São Paulo Atlas 2014 Estatuto da família de fato São Paulo Atlas 2005 O novo Código Civil brasileiro tramitação função social do contrato boa fé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v II Teoria geral das obrigações 8 ed São Paulo RT 2000 Teoria geral do 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Forense 2019 Posfácio Introdução crítica ao Código Civil Org Lucas Abreu Barroso Rio de Janeiro Forense 2006 Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 ALVES Jones Figueirêdo Código Civil anotado São Paulo Método 2005 DI PIETRO Maria Silvia Zanella Direito administrativo 25 ed São Paulo Atlas 2012 p 785 DIAS Maria Berenice Manual de direito das famílias 4 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 5 ed São Paulo RT 2009 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais 2 ed Salvador JusPodivm 2013 OLIVEIRA Rafael Alexandria de BRAGA Paula Sarno Curso de Direito Processual Civil 10 ed Salvador JusPodivm 2015 v 2 DÍEZPICAZO Luís Ponce De León La doctrina de los propios actos Barcelona Editorial Bosch 1963 GULLÓN Antonio Sistema de derecho civil 11 ed Madrid Tecnos 2003 v 1 DINAMARCO Cândido Rangel Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 2006 DINIZ Maria Helena As lacunas no direito 7 ed São Paulo Saraiva 2002 Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 Conflito de normas São Paulo Saraiva 2003 Curso de direito civil brasileiro 19 ed São Paulo Saraiva 2005 v 7 Curso de direito civil brasileiro Direito das coisas 24 ed São Paulo Saraiva 2009 v 4 Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões São Paulo Saraiva 2005 v 6 Curso de direito civil brasileiro Direito das sucessões 27 ed São Paulo Saraiva 2013 v 6 Curso de direito civil brasileiro Direito de família 22 ed São Paulo Saraiva 2007 v 5 Curso de direito civil brasileiro Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais 25 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 Curso de direito civil brasileiro Teoria geral do direito civil 24 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 Dicionário jurídico São Paulo Saraiva 2005 t I Lei de introdução ao Código Civil interpretada 8 ed São Paulo Saraiva 2001 O estado atual do biodireito 2 ed São Paulo Saraiva 2002 DUARTE Nestor Código Civil comentado Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 DUARTE Ronnie Preuss A cláusula geral da boafé no novo Código Civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 EHRDARDT JR Marcos Direito civil LICC e parte geral Salvador JusPodivm 2009 v 1 Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boafé Belo Horizonte Fórum 2014 ENGISCH Karl Introdução do pensamento jurídico 2 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1964 FACHIN Luiz Edson Direito civil Sentidos transformações e fim Rio de Janeiro Renovar 2014 Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 FARIA Mário Roberto Carvalho de Novas Formas de Testamento Revista IBDFAM n 10 abr 2014 p 14 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Atlas 2015 v 7 Curso de direito civil Famílias 4 ed Salvador JusPodivm 2012 Curso de direito civil Parte Geral e LINDB São Paulo Atlas 13 ed 2015 v 1 Curso de direito civil Parte geral e LINDB 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 1 Curso de direito civil Reais 8 ed Salvador JusPodivm 2012 Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 Direito das obrigações 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 Direitos reais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 FIGUEIRA JR Joel Dias Novo Código Civil comentado 2 ed atual Coord Ricardo Fiúza São Paulo Saraiva 2003 FIUZA Ricardo O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento São Paulo Saraiva 2003 TAVARES DA SILVA Regina Beatriz Código Civil comentado 6 ed São Paulo Saraiva 2008 FRADERA Vera Jacob Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro Padma v 19 2004 FRANÇA Rubens Limongi Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 60 Instituições de direito civil 4 ed São Paulo Saraiva 1996 Princípios gerais do direito 2 ed São Paulo RT 1971 FRANTZ Laura Coradini Bases dogmáticas para interpretação dos artigos 317 e 478 do novo 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Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino In BRITO Edvaldo Rio de Janeiro Forense 2007 Direito de família 3 ed Rio de Janeiro Forense 1978 Direitos reais 19 ed atual por Luiz Edson Fachin Rio de Janeiro Forense 2004 Obrigações 11 ed Rio de Janeiro Forense 1997 Obrigações 16 ed atual por Edvaldo Brito Rio de Janeiro Forense 2004 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil Direito das coisas 5 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 Direito civil brasileiro Contratos e atos unilaterais 7 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 Direito civil brasileiro Direito das sucessões 4 ed São Paulo Saraiva 2010 v 7 Direito civil brasileiro Direito das sucessões 8 ed São Paulo Saraiva 2014 v 7 Direito civil brasileiro Parte geral 8 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 Prescrição questões relevantes e polêmicas In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas do novo Código Civil São Paulo Método 2003 v I Responsabilidade civil 9 ed São Paulo Saraiva 2005 GONÇALVES Marcos Alberto Rocha A posse como direito autônomo Rio de Janeiro Renovar 2014 GONDINHO André Pinto da Rocha Osório Direitos reais e autonomia da vontade o princípio da tipicidade dos direitos reais Rio de Janeiro Renovar 2001 GROENINGA Giselle Câmara Sem mais desculpas é tempo de responsabilidade In DIAS Maria Berenice Org Direito das Famílias Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira São Paulo IBDFAMRT 2010 Direito Civil Direito de Família Orientação Giselda M F Novaes Hironaka Coordenação Aguida Arruda Barbosa e Cláudia Stein Vieira São Paulo RT 2008 v 7 GUGLINSKI Vitor Vilela Danos morais pela perda do tempo útil uma nova modalidade Jus Navigandi Teresina ano 17 n 3237 12 maio 2012 Disponível em httpjuscombrrevistatexto21753 Acesso em 21 set 2013 GURGEL Fernanda Pessanha de Amaral Direito de Família e o princípio da boafé objetiva Curitiba Juruá 2009 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Antecipação da legítima e colação no sistema brasileiro estado da arte depois de 2015 In PEREIRA Rodrigo da Cunha DIAS Maria Berenice Coord Família e Sucessões Polêmicas tendências e inovações Belo Horizonte IBDFAM 2018 Comentários ao Código Civil 2 ed In AZEVEDO Antonio Junqueira de Coord São Paulo Saraiva 2007 v 20 Contrato estrutura milenar de fundação do direito privado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 8 ago 2005 Direito das sucessões Introdução In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes PEREIRA Rodrigo da Cunha Coord Direito das sucessões 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2007 Morrer e suceder Passado e presente da transmissão sucessória concorrente São Paulo Versão da Autora 2010 Morrer e suceder Passado e presente da transmissão sucessória concorrente São Paulo RT 2011 Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva nas relações entre pais e filhos Além da obrigação legal de caráter material Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 21 maio 2010 Responsabilidade pressuposta Belo Horizonte Del Rey 2005 MORAES Renato Duarte Franco de Direito das obrigações Direito civil Orientação Giselda M F Novaes Hironaka São Paulo RT 2008 v 2 TARTUCE Flávio O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 SIMÃO José Fernando O Código Civil de 2002 e a Constituição Federal 5 anos e 20 anos Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil Alexandre de Moraes Coord São Paulo Atlas 2009 ITABAIANA DE OLIVEIRA Arthur Vasco Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v III Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v II KHOURI Paulo R Roque A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil Código do Consumidor e Lei 86661993 São Paulo Atlas 2006 KIRSTE Stephan Introdução à filosofia do direito Trad Paula Nasser Belo Horizonte Fórum 2013 KONDER Carlos Nelson Contratos conexos Rio de Janeiro Renovar 2006 KÜMPEL Vitor BORGARELLI Bruno de Ávila Algumas reflexões sobre o Direito Real de Laje Parte I Disponível em 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jurídica Curitiba Juruá 2006 v III NONATO Orosimbo Estudos sobre a sucessão testamentária Rio de Janeiro Forense 1957 NORONHA Fernando Direito das obrigações São Paulo Saraiva 2003 v I O direito dos contratos e seus princípios fundamentais autonomia privada boafé justiça contratual São Paulo Saraiva 1994 NUNES Luiz Antônio Rizzatto Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Saraiva 2000 OLIVEIRA Carlos Eduardo Elias de Análise detalhada da multipropriedade no Brasil após a Lei n 137772018 pontos polêmicos e aspectos de Registros Públicos p 17 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 26 ago 2019 Considerações sobre a recente Lei da Multipropriedade ou da Time Sharing Lei nº 137772008 principais aspectos de Direito Civil de Processo Civil e de Registros Públicos p 3 e 7 Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 25 ago 2019 Direito real de laje à luz da Lei 134652017 uma nova hermenêutica Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 28 set 2017 Novidades da Lei n 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estável e concubinato In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 3 OLIVEIRA Marco Aurélio Bellizze Questões polêmicas sobre a prescrição In SALOMÃO Luis Felipe TARTUCE Flávio Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 OTERO Marcelo Truzzi Justa causa testamentária Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 PALANDT Otto Bürgerliches Gesetzbuch München C H Beck Verlag 2017 PENTEADO Luciano de Camargo Direito das coisas São Paulo RT 2008 Doação com encargo e causa contratual São Paulo Milennium 2004 Efeitos contratuais perante terceiros São Paulo Quartier Latin 2007 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 20 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v I Instituições de direito civil Contratos 16 ed rev e atual por Regis Fichtner Rio de Janeiro Forense 2012 v III Instituições de direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v VI Direito das Sucessões Lesão nos 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Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1972 t LVI Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t II Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t III Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t IV Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1974 t V PÓVOAS Maurício Cavallazzi Multiparentalidade A possibilidade de múltipla filiação registral e seus efeitos Florianópolis Conceito Editorial 2012 RÁO Vicente Ato jurídico São Paulo RT 1994 REALE Miguel Exposição de motivos do anteprojeto do Código Civil In NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil anotado 2 ed São Paulo RT 2003 História do Novo Código Civil Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 v 1 Lições preliminares de direito 21 ed São Paulo Saraiva 1994 Questões de direito privado São Paulo Saraiva 1997 Teoria tridimensional do Direito Situação atual 5 ed 5 tir São Paulo Saraiva 2003 RENTERIA Pablo Obrigações de meios e de resultado Visão crítica São Paulo GENMétodo 2011 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 23 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 RIBEIRO Benedito Silvério Tratado de usucapião 4 ed São Paulo Saraiva 2006 v 1 RIBEIRO Ney Rodrigo Lima Direitos da personalidade Coord Jorge Miranda Otávio Luiz Rodrigues Jr e Gustavo Bonato Fruet São Paulo Atlas 2012 RIOS Roger Raupp Adoção por casais homossexuais admissibilidade Jornal Carta Forense São Paulo junho de 2009 Matéria de capa Disponível em httpwwwcartaforensecombrMateriaaspxid4233 Acesso em 11 nov 2009 ROCHA Sílvio Luís Ferreira da Função social da propriedade pública São Paulo Malheiros 2005 RODRIGUES JR Otávio Luiz Um ano longo demais e os seus impactos no direito civil contemporâneo Disponível em httpwwwconjurcombr2016dez 26retrospectiva2016anolongoimpactosdireitocivilcontemporaneo Acesso em 28 set 2017 RODRIGUES Sílvio Direito civil 17 ed São Paulo Saraiva 1987 Direito civil Parte geral 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 Direito civil 29 ed São Paulo Saraiva 2003 v 3 Direito civil Parte Geral 32 ed São Paulo Saraiva 2002 Direito civil 33 ed São Paulo Saraiva 2003 v I Direito civil Direito de família 27 ed atual por Francisco Cahali São Paulo Saraiva 2002 v 6 Direito civil Parte geral São Paulo Saraiva 2002 v 1 ROPPO Enzo O contrato Coimbra Almedina 1988 ROSÁRIA Grácia Cristina Moreira do Perda da chance de cura na responsabilidade civil médica Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 ROSENVALD Nelson Código Civil comentado In PELUSO Cezar Ministro São Paulo Manole 2007 Dignidade humana e boafé São Paulo Saraiva 2005 ROSSATO Luciano Alves LÉPORE Paulo Eduardo Comentários à Lei Nacional da Adoção Lei 12010 de 3 de agosto de 2009 São Paulo RT 2009 SANSEVERINO Paulo de Tarso Contratos nominados II Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale São Paulo RT 2006 SANTOS Luiz Felipe Brasil Emenda do Divórcio cedo para comemorar Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo648 Acesso em 15 dez 2010 SARMENTO Daniel Direito adquirido emenda constitucional democracia e justiça social Livres e iguais Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 Direitos fundamentais e relações privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 SARTORI Fernando Direito de famílias e das sucessões Temas atuais A invalidade do casamento Casamento nulo e anulável In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coord São Paulo Método 2009 SAVI Sérgio Responsabilidade civil por perda de uma chance São Paulo Atlas 2006 SCHREIBER Anderson Manual de Direito Civil Contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 A boafé objetiva e o adimplemento substancial Direito contratual Temas atuais In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE Flávio São Paulo Método 2008 A proibição do comportamento contraditório Tutela de confiança e venire contra factum proprium Rio de Janeiro Renovar 2005 Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 Direitos da personalidade São Paulo Atlas 2011 Novos paradigmas da responsabilidade civil São Paulo Atlas 2007 O princípio da boafé objetiva no Direito de Família Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família 2006 STF Repercussão Geral 622 multiparentalidade e seus efeitos Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos Acesso em 3 out 2016 SCHÜTZER DEL NERO João Alberto Conversão substancial do negócio jurídico Rio de Janeiro Renovar 2001 SILVA Alexandre Barbosa da Propriedade sem registro Curitiba Juruá 2018 SILVA Jorge Cesa Ferreira da Inadimplemento das obrigações São Paulo RT 2006 SILVA Rafael Peteffi da Responsabilidade civil pela perda de uma chance São Paulo Atlas 2007 SIMÃO José Fernando A concorrência dos pais e ou das mães com o cônjuge sobrevivente Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbr Acesso em 17 out 2018 Adimplemento substancial e a nova orientação do STJ E o poder dos Bancos prevaleceu Disponível em wwwcartaforensecombr Acesso em 18 set 2017 Código Civil comentado Doutrina e jurisprudência Rio de Janeiro Forense 2019 De Alexandre a Luciane da 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2020 v 3 Direito civil Direito das coisas 12 ed Rio de Janeiro Forense 2020 v 4 Direito civil Direito de família 15 ed Rio de Janeiro Forense 2020 v 5 Direito civil Direito das sucessões 13 ed Rio de Janeiro Forense 2020 v 6 Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 2 ed São Paulo Método 2007 Manual de responsabilidade civil São Paulo Método 2018 O Novo CPC e o direito civil Impactos diálogos e interações 2 ed São Paulo Método 2016 Responsabilidade civil objetiva e risco A teoria do risco concorrente São Paulo Método 2011 Separados pelo casamento Um ensaio sobre o concubinato a separação de fato e a união estável Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões Porto Alegre Magister n 08 fevmar 2009 p 5867 Teoria do risco concorrente na responsabilidade objetiva São Paulo Método 2011 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Manual de direito do consumidor 9 ed São Paulo Método 2020 Volume único Manual do Direito do Consumidor 6 ed São Paulo Método 2016 Manual de Direito do Consumidor Direito material e processual 3 ed São Paulo Método 2014 SALOMÃO Luis Felipe Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das coisas 5 ed São Paulo Método 2012 v 4 Direito civil Direito de família 8 ed São Paulo Método 2010 v 5 Direito civil Direito das sucessões 6 ed São Paulo Método 2010 v 6 Direito civil 6 ed São Paulo Método 2013 v 6 TAVARES DA SILVA Regina Beatriz A Emenda Constitucional do Divórcio São Paulo Saraiva 2011 Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz T da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 TEIXEIRA Ana Carolina Brochado RODRIGUES Renata de Lima Multiparentalidade como efeito da socioafetividade nas famílias recompostas O Direito das Famílias entra a norma e a realidade São Paulo Atlas 2010 TELLES JR Goffredo Direito quântico 7 ed São Paulo Juarez de Oliveira 2003 TEPEDINO Gustavo A disciplina da colação no Código Civil proposta para um diálogo com o Código de Processo Civil In PEREIRA Rodrigo da Cunha DIAS Maria Berenice Coord Família e Sucessões Polêmicas tendências e inovações Belo Horizonte IBDFAM 2018 A tutela da personalidade no ordenamento civilconstitucional brasileiro Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 t I Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo São Paulo Forense 2008 v X Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2005 t II Notas sobre a cláusula penal compensatória Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2006 t II Notas sobre a cláusula penal compensatória Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2006 t III Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v I MORAES Maria Celina Bodin de BARBOZA Heloísa Helena Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2004 v 1 Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2011 v III Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2014 v IV SCHREIBER Anderson Código Civil comentado Coord Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2008 v IV THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil Coord Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 2003 t I v III TOSCANO DE BRITO Rodrigo Função social dos contratos como princípio orientador na interpretação das arras In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v II TREPAT CASES José Maria O aval divergência entre o que estabelece o art 1647 inciso III do Código Civil e as normas do direito cambiário Direito de Família no novo milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo Chinellato Simão Fujita e Zucchi Coord São Paulo Atlas 2010 TZIRULNIK Ernesto CAVALCANTI Flávio de Queiroz B PIMENTEL Ayrton O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo RT 2003 VELOSO Zeno Código Civil Comentado 10 ed São Paulo Saraiva 2016 Código Civil comentado 6 ed Coord Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2008 Código Civil comentado 8 ed Coord Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2012 Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil 2 ed Belém Unama 2006 Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 21 Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 Estatuto da Pessoa com Deficiência Uma nota crítica Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos338456458estatutodapessoacom deficienciaumanotacritica Acesso em 20 maio 2015 Invalidade do negócio jurídico 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2005 Novo casamento do cônjuge do ausente Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigoscasp Acesso em 11 ago 2010 O novo divórcio e o que restou do passado Disponível em httpwwwibdfamorgbrartigosartigo661 Acesso em 14 ago 2010 Testamentos Noções gerais formas ordinárias codicilo formas especiais Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosczenotestamentodoc Acesso em 31 out 2007 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 Código Civil interpretado 2 ed São Paulo Atlas 2011 Direito civil Contratos em espécie 12 ed São Paulo Atlas 2012 v IV Direito civil Parte geral 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 1 Direito civil Responsabilidade civil 5 ed São Paulo 2005 v IV Homoafetividade e o direito Direito de família no novo milênio Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo 2010 VILLAÇA Azevedo Álvaro Teoria Geral do Direito Civil Parte Geral São Paulo Atlas 2012 VILLELA João Baptista Desbiologização da paternidade Separada da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte ano XXVII n 21 nova fase maio 1979 WALD Arnoldo Curso de direito civil brasileiro Obrigações e contratos São Paulo RT 1999 YARSHELL Flávio Luiz A interrupção da prescrição pela citação confronto entre o novo Código Civil e o Código de Processo Civil Síntese Jornal Porto Alegre Síntese n 75 p 13 maio 2003 ZANETTI Cristiano de Souza Responsabilidade pela ruptura das negociações São Paulo Juarez de Oliveira 2005 ROBERT Bruno A conclusão do contrato pelo silêncio In TARTUCE Flávio e CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 ZULIANI Ênio Santarelli Resolução do contrato por onerosidade excessiva Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre Magister n 40 jan fev2011 p 35