Teorias do Nascituro

BACHARELADO EM DIREITO MÁRCIO REINAN MATOS DA CONCEIÇÃO MANOELA DE SOUZA FREITAS NAIRTON FERNANDO DE SENA RAYSSA COSTA DE MATOS TEORIAS DO NASCITURO Salvador Bahia 2025 MÁRCIO REINAN MATOS DA CONCEIÇÃO MANOELA DE SOUZA FREITAS NAIRTON FERNANDO DE SENA RAYSSA COSTA DE MATOS TEORIAS DO NASCITURO Trabalho apresentado ao Centro Universitário UniFTC como requisito parcial de avaliação da disciplina Teoria do Direito Civil do Bacharelado em Direito Professora Brenda Fernanda Oliveira Guimaraes de Abreu Lima Salvador Bahia 2025 O NASCITURO Nascituro significa aquele que há de nascer É o ente que foi gerado ou concebido mas ainda não nasceu embora tenha uma vida intrauterina é o período que vai desde a concepção até o nascimento do bebê e natureza humana Tecnicamente teoria natalista ele não tem personalidade pois não é uma pessoa ainda sob o ponto de vista jurídico Mas apesar de não ter uma personalidade jurídica capacidade plena18 a lei garante os direitos do nascituro desde a concepção Tratase da segunda parte do Art2º CCB A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro O nascituro tem uma expectativa de direito exemplo O nascituro tem o direito de nascer e de viver o aborto é considerado como crime arts124 a 127 do CPB exceto algumas raríssimas exceções previstas em lei PROTEÇÃO AO NASCITURO Direitos do nascituro O nascituro é titular de direitos personalíssimos como a vida a saúde prénatal a honra a imagem ao nome à honra direito sobre o próprio corpo à integridade etc art2º CCB10406 Pode receber doação sem recolher os impostos de transmissão intervivos art542CCB Pode ser beneficiado com herança ou legado art1798CCB Pode ser nomeado curador para a defesa de seus interesses art1779CCB O CPB tipifica o aborto como crime arts124 a 128CPB Tem direito a realização de exame de DNA para aferição de paternidade art2 Lei nº856092 Tem direito de receber alimentos gravídicos 1180408 pensão mensal para as despesas da gestação No âmbito do direito do trabalho vale observar a estabilidade da gestante desde a gestação vale a data da concepção em Si art10 inciso II alínea b ADCT TEORIAS DO NASCITURO As teorias do Nascituro são Natalista Condicionalista e Concepcionista Natalista A teoria natalista afirma que o sujeito que ainda não nasceu não possui direitos estabelecidos pela lei apenas aqueles que nascem já estão garantidos Essa teoria ganha mais base com a literalidade do Art2 do CCB onde afirma que a personalidade civil começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo seus direitos desde a concepção os direitos do nascituro Diante disso o indivíduo que nasce com vida terá seus direitos garantidos e tutelados dessa forma os direitos à vida imagem nome honra etc só estariam vinculados se o próprio nascesse tendo assim uma personalidade jurídica Segundo Pereira 2007 p153 O nascituro não é ainda pessoa não é um ser dotado de personalidade jurídica Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial Se nasce e adquire personalidade integramse na sua trilogia essencial sujeito objeto e relação jurídica mas se frustra o direito não chega a constituirse e não há falar portanto em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito Pereira 2007 p153 Assim a teoria natalista não reconhece os direitos de um ser que ainda terá chances de nascer já que a teoria evidencia que o nascituro nem se quer é reconhecido como uma pessoa apenas um objeto no ventre da mãe Ou seja um ser que ainda está em formação para se tornar uma pessoa com personalidade Logo a visão natalista não assegura direitos jurídicos aos nascituros Concepcionista A teoria concepcionista acredita que a a vida começa desde a concepção ou seja a vida tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide onde para alguns teóricos o nascituro deixa de ser apenas uma coisa Assim sendo inerente a ele a personalidade civil de homem e já sendo considerado pessoa fica sujeito a direitos Segundo Maria Helena 2009 p117 O embrião ou o nascituro tem resguardados normativamente desde a concepção os direitos porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria independente de sua mãe Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica Assim a teoria concepcionista referese ao nascituro como um ser humano dotado de direitos Condicionalista A teoria da personalidade condicional afirma que a personalidade se inicia com a concepção só se houver nascimento com vida que mostre sinal de vida mesmo que por instantes após ser separado do corpo da sua mãe A teoria da personalidade condicional mescla as duas principais correntes a concepcionista que defende a personalidade do nascituro dês de sua concepção e a natalista que tão somente há personalidade quando o feto nascer com vida Quanto a essas posições da teoria condicional versa Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meireles Araújo A teoria da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro ou seja desde a concepção sob a condição de que nasça com vida Sem o implemento da condição nascimento com vida não haverá aquisição da personalidade Conclusivamente a aquisição de certos direitos como os de caráter patrimonial ocorreria sob a forma de condição suspensiva ou seja se o não nascido nascer com vida sua personalidade retroage ao momento da concepção Assim o feto tem personalidade condicional pois tem assegurada a proteção e gozo dos direitos da personalidade mas somente gozará dos demais direitos os de cunho patrimonial quando nascer com vida ou seja quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena 2007 p 1 Assim a teoria condicionalista é uma junção da naturalista e concepcionista Fonteshttpswwwjusbrasilcombrartigosteoriadapersonalidade condicional579401199 httpswwwjusbrasilcombrartigosastresteoriasrelativasacondicaojuridicado nascituro708089213 httpswwwjusbrasilcombrartigosdosdireitosdonascituroedoembriaonodireito brasileiro325703422 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91577codigocivillei1040602 httpswwwjusbrasilcombrdoutrinasecaoart1779secaoiidacurateladonascituroe doenfermoouportadordedeficienciafisicacodigocivilcomentado1620614935 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10731219artigo2dalein10406de10dejaneirode 2002 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91614codigopenaldecretolei284840art124 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10624857artigo127dodecretolein2848de07de dezembrode1940 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10625007artigo124dodecretolein2848de07de dezembrode1940 httpswwwjusbrasilcombrartigosonascituro176047250 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10619217artigo8dalein8069de13dejulhode 1990 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91764estatutodacriancaedoadolescentelei 806990 httpswwwplanaltogovbrccivil03ato200720102008leil11804htm httpswwwjusbrasilcombrartigosonascituro176047250 httpswwwjusbrasilcombrartigosdosdireitosdonascituroedoembriaonodireito brasileiro325703422 httpswwwjusbrasilcombrartigosastresteoriasrelativasacondicaojuridicado nascituro708089213 httpswwwjusbrasilcombrartigosteorianatalistaeconcepcionista1437188697 Crítica BACHARELADO EM DIREITO MÁRCIO REINAN MATOS DA CONCEIÇÃO MANOELA DE SOUZA FREITAS NAIRTON FERNANDO DE SENA RAYSSA COSTA DE MATOS TEORIAS DO NASCITURO Salvador Bahia 2025 MÁRCIO REINAN MATOS DA CONCEIÇÃO MANOELA DE SOUZA FREITAS NAIRTON FERNANDO DE SENA RAYSSA COSTA DE MATOS TEORIAS DO NASCITURO Trabalho apresentado ao Centro Universitário UniFTC como requisito parcial de avaliação da disciplina Teoria do Direito Civil do Bacharelado em Direito Professora Brenda Fernanda Oliveira Guimaraes de Abreu Lima Salvador Bahia 2025 O NASCITURO Nascituro significa aquele que há de nascer É o ente que foi gerado ou concebido mas ainda não nasceu embora tenha uma vida intrauterina é o período que vai desde a concepção até o nascimento do bebê e natureza humana Tecnicamente teoria natalista ele não tem personalidade pois não é uma pessoa ainda sob o ponto de vista jurídico Mas apesar de não ter uma personalidade jurídica capacidade plena18 a lei garante os direitos do nascituro desde a concepção Tratase da segunda parte do Art2º CCB A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro O nascituro tem uma expectativa de direito exemplo O nascituro tem o direito de nascer e de viver o aborto é considerado como crime arts124 a 127 do CPB exceto algumas raríssimas exceções previstas em lei PROTEÇÃO AO NASCITURO Direitos do nascituro O nascituro é titular de direitos personalíssimos como a vida a saúde prénatal a honra a imagem ao nome à honra direito sobre o próprio corpo à integridade etc art2º CCB10406 Pode receber doação sem recolher os impostos de transmissão intervivos art542CCB Pode ser beneficiado com herança ou legado art1798CCB Pode ser nomeado curador para a defesa de seus interesses art1779CCB O CPB tipifica o aborto como crime arts124 a 128CPB Tem direito a realização de exame de DNA para aferição de paternidade art2 Lei nº856092 Tem direito de receber alimentos gravídicos 1180408 pensão mensal para as despesas da gestação No âmbito do direito do trabalho vale observar a estabilidade da gestante desde a gestação vale a data da concepção em Si art10 inciso II alínea b ADCT TEORIAS DO NASCITURO As teorias do Nascituro são Natalista Condicionalista e Concepcionista Natalista A teoria natalista afirma que o sujeito que ainda não nasceu não possui direitos estabelecidos pela lei apenas aqueles que nascem já estão garantidos Essa teoria ganha mais base com a literalidade do Art2 do CCB onde afirma que a personalidade civil começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo seus direitos desde a concepção os direitos do nascituro Diante disso o indivíduo que nasce com vida terá seus direitos garantidos e tutelados dessa forma os direitos à vida imagem nome honra etc só estariam vinculados se o próprio nascesse tendo assim uma personalidade jurídica Segundo Pereira 2007 p153 O nascituro não é ainda pessoa não é um ser dotado de personalidade jurídica Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial Se nasce e adquire personalidade integramse na sua trilogia essencial sujeito objeto e relação jurídica mas se frustra o direito não chega a constituirse e não há falar portanto em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito Pereira 2007 p153 Assim a teoria natalista não reconhece os direitos de um ser que ainda terá chances de nascer já que a teoria evidencia que o nascituro nem se quer é reconhecido como uma pessoa apenas um objeto no ventre da mãe Ou seja um ser que ainda está em formação para se tornar uma pessoa com personalidade Logo a visão natalista não assegura direitos jurídicos aos nascituros Concepcionista A teoria concepcionista acredita que a a vida começa desde a concepção ou seja a vida tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide onde para alguns teóricos o nascituro deixa de ser apenas uma coisa Assim sendo inerente a ele a personalidade civil de homem e já sendo considerado pessoa fica sujeito a direitos Segundo Maria Helena 2009 p117 O embrião ou o nascituro tem resguardados normativamente desde a concepção os direitos porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria independente de sua mãe Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica Assim a teoria concepcionista referese ao nascituro como um ser humano dotado de direitos Condicionalista A teoria da personalidade condicional afirma que a personalidade se inicia com a concepção só se houver nascimento com vida que mostre sinal de vida mesmo que por instantes após ser separado do corpo da sua mãe A teoria da personalidade condicional mescla as duas principais correntes a concepcionista que defende a personalidade do nascituro dês de sua concepção e a natalista que tão somente há personalidade quando o feto nascer com vida Quanto a essas posições da teoria condicional versa Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meireles Araújo A teoria da personalidade condicional sustenta a personalidade do nascituro ou seja desde a concepção sob a condição de que nasça com vida Sem o implemento da condição nascimento com vida não haverá aquisição da personalidade Conclusivamente a aquisição de certos direitos como os de caráter patrimonial ocorreria sob a forma de condição suspensiva ou seja se o não nascido nascer com vida sua personalidade retroage ao momento da concepção Assim o feto tem personalidade condicional pois tem assegurada a proteção e gozo dos direitos da personalidade mas somente gozará dos demais direitos os de cunho patrimonial quando nascer com vida ou seja quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade plena 2007 p 1 Assim a teoria condicionalista é uma junção da naturalista e concepcionista Fonteshttpswwwjusbrasilcombrartigosteoriadapersonalidade condicional579401199 httpswwwjusbrasilcombrartigosastresteoriasrelativasacondicaojuridicado nascituro708089213 httpswwwjusbrasilcombrartigosdosdireitosdonascituroedoembriaonodireito brasileiro325703422 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91577codigocivillei1040602 httpswwwjusbrasilcombrdoutrinasecaoart1779secaoiidacurateladonascituroe doenfermoouportadordedeficienciafisicacodigocivilcomentado1620614935 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10731219artigo2dalein10406de10dejaneirode 2002 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91614codigopenaldecretolei284840art124 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10624857artigo127dodecretolein2848de07de dezembrode1940 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10625007artigo124dodecretolein2848de07de dezembrode1940 httpswwwjusbrasilcombrartigosonascituro176047250 httpswwwjusbrasilcombrtopicos10619217artigo8dalein8069de13dejulhode 1990 httpswwwjusbrasilcombrlegislacao91764estatutodacriancaedoadolescentelei 806990 httpswwwplanaltogovbrccivil03ato200720102008leil11804htm httpswwwjusbrasilcombrartigosonascituro176047250 httpswwwjusbrasilcombrartigosdosdireitosdonascituroedoembriaonodireito brasileiro325703422 httpswwwjusbrasilcombrartigosastresteoriasrelativasacondicaojuridicado nascituro708089213 httpswwwjusbrasilcombrartigosteorianatalistaeconcepcionista1437188697 Crítica A teoria concepcionista embora amplamente defendida por determinados setores do pensamento jurídico nacional levanta sérias dúvidas quanto à sua viabilidade prática e sua compatibilidade com o sistema jurídico brasileiro Atribuir personalidade jurídica ao nascituro desde o momento da concepção como preconiza essa teoria pode parecer à primeira vista um avanço no reconhecimento da dignidade humana No entanto quando examinada sob uma perspectiva mais técnica a proposta podese revelar frágil incoerente com a legislação vigente e principalmente perigosa em contextos sociais e políticos marcados por disputas ideológicas sobre os direitos reprodutivos A principal inconsistência surge da própria leitura do art 2º do Código Civil que afirma com clareza A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro Nesse sentido se o início da personalidade está expressamente atrelado ao nascimento com vida o reconhecimento de uma personalidade civil plena antes disso contraria o texto expresso da norma A inclusão da proteção desde a concepção serve para garantir efeitos jurídicos futuros e não para atribuir condição de sujeito completo de direitos Além da contradição normativa a teoria concepcionista apresenta sérios problemas de ordem lógica e prática Ao atribuir personalidade jurídica plena ao nascituro desde a concepção abrese espaço para situações jurídicas incoerentes Em casos de aborto espontâneo por exemplo surgiria a expectativa de lavratura de termo de óbito registro civil ou mesmo a necessidade de abertura de sucessão e partilha de bens ainda que o feto nunca tenha nascido com vida Da mesma forma essa perspectiva poderia alimentar interpretações jurídicas extremas como a responsabilização penal da gestante em situações delicadas o que agrava ainda mais o desequilíbrio entre proteção ao nascituro e os direitos fundamentais da mulher Flávio Tartuce 2023 p 109110 é firme ao apontar esses limites e sua crítica se apresenta como um alerta para o risco de desorganização do ordenamento jurídico Não se pode ignorar que o reconhecimento da personalidade civil ao nascituro desde a concepção poderá trazer consequências graves para outras áreas do Direito como o Direito Penal o Constitucional e o Processual Além disso poderá comprometer o equilíbrio entre os direitos da gestante e os supostos direitos do feto ensejando discussões jurídicas que extrapolam o campo da proteção civil É necessário compreender que a proteção ao nascituro não implica equiparação à condição de pessoa plenamente titular de direitos A ideia de um sujeito de direitos plenos desde a fecundação é além de juridicamente arriscada socialmente perigosa Essa visão crítica também encontra espaço no campo dos direitos fundamentais das mulheres Ao se reconhecer a personalidade civil desde a concepção abrese margem para instrumentalizações ideológicas que ameaçam o direito ao aborto legal ao planejamento familiar e até ao tratamento médico durante a gravidez como a retirada de embriões inviáveis ou a escolha de métodos terapêuticos que priorizem a vida da gestante Maria Berenice Dias 2022 p 145 faz uma advertência que merece destaque especialmente no atual cenário de reações conservadoras aos direitos reprodutivos Não se pode admitir que em nome da defesa da vida do nascituro se suprimam os direitos fundamentais da gestante O nascituro tem proteção jurídica sim mas essa proteção deve coexistir com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher não anulálos Reconhecer a dignidade do nascituro não pode significar o sacrifício da dignidade da mulher Outro ponto sensível diz respeito à herança e aos direitos sucessórios O art 1798 do Código Civil dispõe que legitimamse a suceder aqueles que estão vivos ao tempo da abertura da sucessão O nascituro embora protegido só adquire a herança se nascer com vida Isso demonstra na prática que a personalidade jurídica ainda depende do nascimento com vida funcionando a proteção intrauterina como uma expectativa legal condicionada e não como um status jurídico pleno Se o entendimento concepcionista fosse levado às últimas consequências seria necessário repensar até mesmo os critérios de responsabilidade civil penal e administrativa A título de exemplo um acidente de trânsito que causasse um aborto poderia ensejar ação de indenização por morte como se o feto fosse uma pessoa falecida A ausência de um marco legal claro para essas situações revela o quanto a adoção integral da teoria concepcionista é juridicamente temerária Além disso há o risco de um ativismo judicial moralizante que se apropria do conceito de personalidade jurídica desde a concepção para inviabilizar políticas públicas como o acesso a métodos contraceptivos programas de saúde reprodutiva e políticas de educação sexual todas necessárias e garantidas pela Constituição Isso mostra que ao invés de ampliar direitos a aplicação da teoria concepcionista pode restringilos de forma velada Por isso o mais prudente e juridicamente sólido é compreender que o nascituro não é uma pessoa mas está em vias de se tornar uma Isso justifica sua proteção especial em algumas esferas como no Direito das Sucessões no Direito de Família ou em ações de responsabilidade civil sem que isso represente a concessão de personalidade civil plena Como conclui Tartuce 2023 p 110 É mais coerente com o sistema afirmar que o nascituro possui um estado de expectativa legal de direitos que se consolida com o nascimento com vida A proteção jurídica conferida durante a gestação é instrumental não existencial Portanto a crítica à teoria concepcionista não nega a importância de proteger juridicamente o nascituro mas questiona a radicalização do conceito ao atribuirlhe uma personalidade jurídica plena antes do nascimento com vida contrariando o art 2º do Código Civil Essa leitura maximalista rompe com a coerência do ordenamento e cria um sujeito de direitos hipotético um verdadeiro fantasma jurídico cujas consequências podem ser desastrosas tanto do ponto de vista normativo quanto prático Ao transformar o nascituro em um ente dotado de direitos absolutos correse o risco de comprometer a segurança jurídica dificultando a regulamentação de temas como a perda gestacional a interrupção legal da gravidez e a sucessão hereditária Além disso essa concepção pode servir como instrumento de restrição ideológica aos direitos das mulheres sobretudo no que se refere à sua autonomia reprodutiva e ao acesso a direitos fundamentais A proteção jurídica do nascituro deve existir sim mas de forma proporcional e harmônica com os direitos da gestante evitando que a figura do feto se sobreponha à dignidade da mulher Como alerta Maria Berenice Dias 2022 p 145 não se pode admitir que em nome da defesa da vida do nascituro se suprimam os direitos fundamentais da gestante Assim o que se propõe não é o abandono da tutela à vida intrauterina mas a rejeição de uma leitura dogmática que desrespeita os princípios constitucionais da razoabilidade da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana Referências DIAS Maria Berenice Manual de Direito das Famílias 14 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2022 TARTUCE Flávio Manual de Direito Civil Volume Único 10 ed Rio de Janeiro Forense 2023 BRASIL Código Civil Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002l10406htm Acesso em 05 abr 2025