Analise Critica de Dworkin a Hart - Regras, Principios e o Judiciario

A Por que o ceticismo e o formalismo são para Hart como Cila e Caríbdis da teoria jurídica Explique os conceitos de caso simples caso difícil textura aberta e poder discricionário dos juízes B Explique as críticas de Dworkin a Hart Em sua resposta articule o entendimento de Dworkin sobre a distinção conceitual entre regras e princípios e sobre o papel do Judiciário nos casos difíceis Instruções Cada estudante deverá responder a uma questões acima e enviar a resposta até 7102022 A escolha é livre A resposta deve conter até no máximo 7000 caracteres A resposta é individual Respostas idênticas ou muito similares receberão nota zero É vedado o uso de qualquer material que não I os textos lidos e discutidos em aula e II anotações de aula Todas as respostas serão submetidas à verificação de plágio Enviar tarefa B É importante compreendemos para responder a presente questão os conceitos aplicados por Dwarkin nos seus estudos Ele realiza uma distinção conceitual entre regras e princípios aplicáveis ao Direito No tocante as regras temos um conceito mais fechado isso implica dizer numa aplicação total ou incabível de acordo com a adequação da situação fática com o ordenamento jurídico vigente Já os princípios possuem uma dimensão de peso uma importância mais substancial e ampla ou seja possuem caráter de ser aplicado a qualquer espécie de situação fática justamente por representar um caminho um norte a ser seguido balizador da interpretação da lei positivada Fazse importante abordarmos tais conceitos para posteriormente passarmos a análise do positivismo o qual é tão criticado por Dwarkin e desenvolvido por Hart Esse embate é decorrido de uma discussão centralizada principalmente na separação do direito e moral além de divergir quanto a aplicação da moral no processo de interpretação do direito e a constatação ou não da discricionariedade judicial Hart em sua obra e sua conceituação do positivismo detinha a pretensão de criar um conceito universal apto a ser aplicado a qualquer sistema jurídico vigente Para tanto Hart estuda o direito visando classificar as normas jurídicas desta feita ele diferencia a conduta humana que considera facultativa das obrigatórias e também realiza a distinção entre a obrigação jurídica da obrigação moral Por fim estabelece que o direito seja visto como uma união de regras Assim sendo Hart estabelece que as normas jurídicas são divididas entre as regras primárias e as secundárias Sendo as primárias as que definem deveres e direitos e as secundárias as regras que possibilitam a criação de novas regras para atribuir poderes ou seja normas de reconhecimento adjudicação e de mudança Para manter o equilíbrio da balança Hart acredita na imposição de normas de punição em caso de descumprimento de alguma determinada regra Desta forma para Hart as regras primárias são os principais instrumentos de controle social tendo em vista a sua abstração e generalidade propõem uma padronização das condutas sociais Ocorre que em decorrência destes conceitos Hart chega na conclusão de que a partir das regras sociais compostas pelas regras primárias e secundárias ele entende que o direito existe como instituição social a qual a linguagem ocupa um papel constitutivo Desta forma a linguagem na medida que se trata de um fenômeno cultural possuindo vaguezas incertezas e ambiguidades porém para Hart dada a imprecisão da linguagem confere ao intérprete a discricionariedade Isso implica dizer que quando um julgador estiver diante de um caso concreto que não existe norma jurídica aplicável prevista válida ou mesmo que exista a norma for ambígua ou vaga gerando incertezas quanto a sua aplicação ao caso o julgador poderá julgar de forma criativa e decidir conforme critérios por ele próprio de justificação principalmente se baseando em princípios de política economia moral entre outros Princípios estes que são a par do direito mas compõem o próprio discernimento pessoal do julgador Desta forma nessa situação para Hart o juiz está autorizado a agir conforme um legislador contencioso criando o direito naquele caso concreto E é justamente nesse ponto que temos a maior crítica de Dwarkin ao trabalho de Hart pois o mesmo discorda veementemente da possibilidade de um julgador atuar de forma a legislar no ordenamento jurídico Nessa toada a importância da temática sobressai na análise dos chamados casos difíceis hard cases e sobre o papel do judiciário na análise dos mesmos Dwarkin entende que a atividade jurisdicional não se estanca apenas na aplicação do ordenamento jurídico vigente e das aplicações das regras mas haveriam também um conjunto de fundamentos posteriores de status jurídicos que servem como guias Nessa feita temos justamente a entrada do que abordamos no início o direito não se limita as regras mas também aos princípios que são utilizados como maneira de interpretação das regras além de suprimir lacunas jurídicas porém são princípios consagrados no ordenamento não convicções pessoais do julgador x ou y Portanto Dwarkin inova na interpretação os princípios jurídicos positivados são vinculantes a todos os agentes públicos Dessa forma diante dos princípios inexiste espaço para a discricionariedade dos juízes na aplicação do direito Consequentemente colocando os princípios no mesmo patamar das regras em nível de importância e de principalmente observância na aplicação do direito a tese da discricionariedade de Hart acaba sendo posta em xeque A temática é mais importante justamente na análise dos hard cases pois tratamse de situações excepcionais que muitas vezes envolvem assuntos novos ao direito inexistindo regra aplicável positivada ou ainda confronta direitos fundamentais dos indivíduos devendo algum prevalecer Para a análise destes casos o direito mostra como saída a técnica do sopesamento que é realizada com observância dos princípios fazendo o julgador do caso uma análise detalhada e baseada nos princípios orientadores do ordenamento jurídico vigente como balizador da decisão do que deve prevalecer no caso concreto Dessa maneira vemos que Dwarkin diverge de forma afinca da teoria de Hart o que posteriormente em novos estudos realizados por Hart o mesmo reconhece que deixou de lado realmente os princípios dando menos importância para o instituto Dwarkin então por fim é contrário a possibilidade de legislar pelos julgadores desejando uma aplicação do direito de forma mais sistemática e coesa com fundamentos claros e amplos diminuindo as brechas e rechaçando a discricionariedade