Férias Trabalhistas - Fundamentos Biológicos Sociais e Econômicos

Férias FUNDAMENTOS DAS FÉRIAS Fundamento biológico É necessária uma pausa mais alongada para que o trabalhador não adoeça servindo para a preservação da saúde física e psíquica do trabalhador evitando que o excesso de trabalho o deixe doente Fundamento social É preciso que o trabalhador possua para além do trabalho tempo de socializar podendo conviver com sua família viajar interagir com outros ciclos de pessoas desenvolvendo outras facetas de sua vida que não a do trabalho Fundamento de ordem econômica O trabalhador cansado por excesso de trabalho é menos produtivo impactando na atividade econômica do empregador Resumo as férias não só têm repercussão para o próprio trabalhador do ponto de vista de sua saúde e relacionamento social como também para a empresa uma vez que o trabalhador descansado que usufruiu o direito ao descanso será mais produtivo e terá menos trabalho com o empregador não correndo o risco de arcar com afastamentos no qual o trabalhador receberia salário enquanto não trabalha Esses fundamentos estão por trás e impulsionaram e motivaram o legislador a produzir normas que regulamentam o direito a férias Fundamento legal e jurisprudencial do direito a férias Art 7º XVII CF Doméstico Art 7º pu CF Esse direito está previsto para os trabalhadores urbanos na CLT nos arts 129 a 153 Essas normas servirão de base para as demais relações de emprego que não detalharam a regulamentação do direito a férias Para os empregados domésticos esse direito está previsto na LC 1502015 Para o trabalhador rural está previsto na L 585973 Também trata de férias e regulamenta esse direito no paós a Convenção 132 da OIT Decreto 31971999 Existem interpretações ao direito a férias na jurisprudência do TST em súmulas 7 10 14 46 81 89 149 171 253 261 328 e 450 e OJ NATUREZA JURÍDICA DAS FÉRIAS Na perspectiva do empregador as férias têm natureza jurídica de dever uma vez que ele tem o dever de conceder o descanso art 134 CLT assim como tem o dever de pagar esse descanso art 145 CLT Férias é descanso remunerado concedido e remunerado pelo empregador sendo então um dever jurídico na perspectiva do empregador Na perspectiva do empregado as férias têm natureza jurídica hibrida de forma que ao mesmo tempo em que se está diante de um direito fundamental art 7 XVII CF também se tem um dever jurídico Isso porque todo empregado ao iniciar o gozo de férias tem o dever de não conseguir outro trabalho no período reservado para o descanso art 138 CLT O art 138 CLT trás uma ressalva de que se o trabalhador já havia se vinculado a outro empregador antes do início do gozo das férias não há do que se falar em descumprimento do dever previsto no art 138 A vedação serve unicamente para impedir que o trabalhador ao iniciar o descanso procure outra colocação no mercado de trabalho ou seja descumpra um dever jurídico e frustre os fundamentos das férias podendo inclusive sofrer consequências o É um dever artigo 138 CLT ou seja dever de descansar e não se vincular a outro empregador salvo se o contrato já estava ativo Caso o obreiro durante as férias se vincule a outro emprego será possível o empregador romper o contrato Isso porque o empregado voltaria das férias cansado o que pode até mesmo ensejar em um acidente de trabalho o Pela literalidade do art 138 da CLT não é vedada apenas a vinculação a outro emprego como também é vedada a vinculação a outro trabalho durante o período de férias Na perspectiva do empregado a natureza jurídica é hibrida sendo um direito fundamental e um dever de não trabalhar nesse período em que deve descansar Esse descanso irá materializar os fundamentos do direito às férias fundamento de ordem biológica social e econômica Observação por se tratar de norma de medicina e segurança do trabalho pois protege a saúde física e psíquica do trabalhador as férias são por ele irrenunciáveis caracterizandose em norma de ordem pública cogente DURAÇÃO DAS FÉRIAS E FALTAS INJUSTIFICADAS O art 130 da CLT diz que o trabalhador pode ter até 30 dias de férias O trabalhador pode ter menos de 30 dias de férias dependendo da quantidade de faltas que o trabalhador tem ao longo do período que está adquirindo o direito às férias Faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo representam redução da duração das férias O art 131 CLT trás situações em que mesmo o empregado faltando ao serviço elas não serão consideradas faltas injustificadas para os efeitos previstos no art 130 ou seja o trabalhador se ausenta do serviço mas não perde dias de férias Observação são os casos que o legislador considerou como motivo relevante para o empregado faltar ao trabalho chamado de falta justificada pelo legislador exceto o inciso IV Exemplo trabalhador comparece a audiência como testemunha ou parte trabalhador adoece trabalhador falta para doar sangue Também é previsto como ausência justificada a prevista no art 131 IV CLT que é toda vez que o trabalhador faltar mas o empregador não efetuar o desconto no salário essa falta será justificada pelo próprio empregador Observação essa hipótese é chamada de falta justificada pelo empregador Para que o empregador possa reduzir os dias de descanso deverá punir o empregado por cada falta injustificada Entretanto o exercício do poder disciplinar advertência ou suspensão isoladamente não é suficiente para que haja uma redução nas férias devendo o empregador efetuar o desconto no salário do obreiro pela falta injustificada Os dias de afastamento do empregado por ocasião da suspensão disciplinar serão computados para efeito de redução dos dias de férias A suspensão pode durar de 1 a 30 dias art 474 CLT O Art 130 1º proíbe que o desconto dos dias de férias em razão de faltas injustificadas seja feito na proporção 11 PERÍODO AQUISITIVO E CONCESSIVO No art 130 está previsto o período aquisitivo que é o lapso temporal para que o trabalhador adquira o direito a férias No Brasil o período aquisitivo dura 12 meses devendo o contrato de trabalho estar em vigor nesse período para a aquisição das férias A contagem desse período é feita pela data de aniversário do contrato e não pelo calendário civil Exemplo Trabalhador admitido em 02082019 ele irá adquirir o direito a férias no dia 01082020 passando os 12 meses Fechado esse ciclo o trabalhador adquiriu 1 período de férias O período concessivo é o período em que o trabalhador poderá usufruir o direito as férias adquiridas podendo descansar O período concessivo são os 12 meses subsequentes a aquisição do direito a férias tempo em que o empregador terá para conceder o descanso É dentro do período concessivo que o empregador precisa mandar o empregado descansar Se as férias forem individuais o empregador deve avisar com antecedência de 30 dias dentro do período concessivo com os devidos registros do aviso na CTPS e recibo assinado pelo empregado art 134 CLT o Observação a daçãocomunicação das férias é um ato formal que precisa ser registrado o Observação o art 134 CLT mostra uma preferência pela concessão das férias em um bloco único O 1º trouxe a possibilidade de acordo bilateral para fracionar as férias em até 3 períodos desde que um deles não seja inferior a 14 dias e os outros não sejam inferiores a 5 dias corridos Ø Adquirido o direito às férias o trabalhador pode dizer o mês que ele quer descansar o O art 136 CLT diz que cabe ao empregador decidir qual o momento oportuno dentro do período concessivo para o gozo das férias o O fundamento para tal poder do empregador é o poder diretivo uma vez que é o empregador que dirige coordena e da as ordens além de saber como está a situação contábil da empresa o O art 136 1º não é uma mitigação absoluta ao poder diretivo é uma forma de priorização desde que não exista prejuízo o O art 136 2º é uma mitigação ao poder diretivo uma vez que o direito do empregado estudante terá direito de ter suas férias em mesmo período que as férias escolares A consequência do desrespeito à concessão das férias dentro do período concessivo está prevista no art 137 CLT de forma que as férias concedidas fora do período concessivo geram o direito ao pagamento delas de forma dobrada Exemplo Empregado iria receber como remuneração das férias o valor de R 500000 porém foram concedidas fora do período concessivo devendo receber então o total de R 1000000 Observação o valor de R 500000 é a remuneração pelas férias e a dobra que tem natureza indenizatória é uma punição para o empregador que desrespeitou o período que ele tinha para conceder esse descanso REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS E DATA DE PAGAMENTO Exemplo contratou um trabalhador com salário de R 100000 nas férias que são um descanso remunerado se tem um adicional constitucional de 13 de forma que nas férias ele deve receber o valor do salário mais 13 perfazendo o valor de R 133333 As férias podem ser simples dobradas ou proporcionais art 146 CLT As férias simples é o pagamento que o empregador faz ao trabalhador quando o empregador concede o descanso dentro do período concessivo As férias dobradas ocorrem quando o empregador concede as férias fora do período concessivo art 137 CLT o Exemplo empregador perdeu o prazo para conceder os 30 dias de férias dentro do período concessivo sendo possível a concessão apenas de 15 dias dentro do período Como são classificadas essas férias o Segundo a Súmula 81 do TST os dias dobrados serão apenas aqueles que estão fora do período concessivo Dessa forma no exemplo acima parte da remuneração das férias será simples e parte dobrada As férias proporcionais estão relacionadas com período aquisitivo incompleto art 146 pu CLT Quando existir extinção do contrato e não se estiver diante de um período aquisitivo completo o trabalhador fará jus a férias proporcionais o Exemplo contrato por prazo determinado de 3 meses e 10 dias Nesse caso o trabalhador terá direito a 312 de férias com os dias não sendo contatos uma vez que a quantidade foi inferior a 14 o Exemplo se o contrato durar 3 meses e 15 dias ele teria férias proporcionais de 412 de férias o Observação se a extinção do contrato se der por justa causa o trabalhador não terá o direito a férias proporcionais O art 145 CLT prevê que o pagamento das férias deve ser feito em até dois dias antes do início do descanso sendo que caso exista o desrespeito desse prazo existirá uma punição de caráter econômico ao empregador previsto na súmula 450 do TST de forma que o empregador terá que pagas às férias integralmente dobradas mesmo com o empregador respeitando o período concessivo Observação não é possível que exista acordo para o pagamento posterior das férias Dúvida se o empregado requereu o recebimento de metade do 13º salário e o empregador não pagou no prazo esse valor se somará ao salário 13 no momento da dobra Resposta não se aplica a dobra pela perda da data de pagamento ao abono salarial e ao 13º requerido Dúvida a contagem do prazo para o pagamento das férias é em dias úteis Resposta é necessário cumprir o prazo em uma data que o trabalhador pode ter acesso ao dinheiro dessa forma é melhor evitar sábados e domingos na contagem O empregado deve receber durante as férias a remuneração que lhe for devida na data da concessão Sendo o salário pago por hora a remuneração das férias será a média do período aquisitivo mas aplicandose o salário da época da concessão Sendo o trabalho pago por tarefa terseá a média da produção do período aquisitivo mas aplicandose o valor da remuneração da data da concessão Sendo o salário pago por comissão percentagem ou viagem será a média dos 12 meses anteriores à concessão das férias ABONO PECUNIÁRIO ART 143 CLT O abono pecuniário é também chamado de venda das férias O legislador autorizou que o trabalhador transforme parte do descanso em dinheiro Esse art diz que o trabalhador pode transformar em dinheiro no máximo 13 do seu descanso Exemplo se o empregado tem direito a 30 dias de férias a legislação autoriza a transformação de até 10 dias tendo 20 dias de férias e 10 dias de abono pecuniário O 1º desse art fala do abono nas férias individuais dizendo que o abono é um direito potestativo do empregado 15 dias antes de terminar o período aquisitivo o empregado deve comunicar ao empregador o interesse de transformar 13 do seu descanso em pecúnia Se o empregado perder o prazo esse direito deixa de ser potestativo e a concessão e transformação em abono pecuniário irá depender da concordância do empregador Direito potestativo é quando o titular do direito modifica a situação jurídica e a outra parte se submete ao exercício desse direito O 2º diz que no caso de férias coletivas o ajuste sobre abono pecuniário acontecerá na negociação coletiva e previsto no ACT e na CCT CÁLCULO DO ABONO A remuneração total será igual a das férias inteiras contando o 13 constitucional porém devese dizer que parte corresponde a remuneração das férias e outra parte ao abono pecuniário O art 145 da CLT estabelece também para o abono o prazo de pagamento de 2 dias antes do início do descanso O trabalhador recebe duas vezes pelos dias que foram abonados porém as parcelas recebidas têm natureza jurídica distintas o primeiro recebimento tem relação com o direito exercido de transformar parte do descanso em pecúnia já o segundo recebimento tem relação com o trabalho exercido nos dias trabalhados Pelo princípio da irrenunciabilidade os trabalhadores não podem vender todas as suas férias sendo esse ato nulo de pleno direito e devendo o empregador pagar a dobra PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS art 149 CLT A prescrição da pretensão do direito a férias começa a correr do término do período concessivo Isso se dá porque segundo o art 189 CC diz que violado o direito nasce para o titular a pretensão assim o direito às férias é violado quando o empregador não concede o direito às férias dentro do prazo concessivo O prazo prescricional trabalhista é quinquenal além de que como férias é um direito previsto em lei se tem um prazo prescricional parcial quinquenal Se o contrato for extinto o empregado tem dois anos para ajuizar reclamação trabalhista requerendo as férias contando 5 anos para trás a partir dessa data podendo requerer todas as férias que possuem término de período concessivo dentro desses 5 anos quinquídio vez que para esses não ocorreu a prescrição do período aquisitivo ainda Salário SALÁRIO E REMUNERAÇÃO Remuneração é gênero art 457 e o salário está contido na remuneração A remuneração é o gênero tendo como espécies a parcela paga diretamente pelo empregador salário e a parcela paga por terceiro gorjeta honorário advocatícios etc Essa é a corrente majoritária e encontra previsão no art 457 da CLT salário parcela paga por terceiro Exemplo garçom contratado por restaurante e o empregador ajusta com ele o salário que ele receberá além das gorjetas Salário é a parcela devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado porque este se coloca à disposição daquele O salário tem a ideia de ser parcela contra prestativa Observação não existe uma única parcela que é o salário como no exemplo de trabalhadores que trabalham de noite recebendo adicional noturno trabalhador transferido que recebe adicional de transferência trabalhador que trabalha em local insalubre recebe salário base mais adicional de insalubridade As parcelas que têm natureza salarial comporão a base de cálculo de direitos trabalhistas e produzirão o efeito expansionista circular que segundo Godinho é a aptidão que as parcelas de natureza salarial têm de repercutir em outras parcelas de natureza salarial A diferenciação de remuneração e salário tem uma importância prática no momento de cálculo de alguns direitos trabalhistas como aviso prévio adicional de hora extra adicional noturno FGTS entre outros uma vez que o legislador estipula a base de cálculo de direitos falando sobre remuneração ou salário Esse conjunto de parcelas de natureza salarial forma o chamado complexo salarial Além das parcelas de natureza salarial existem também no contexto da relação de emprego parcelas de natureza não salarial que são entregues ao trabalhador pelo empregador ou por terceiro e que não tem caráter contra prestativo e por isso no cálculo dos direitos trabalhistas não irão compor a base de cálculo Exemplo parcelas indenizatórias ressarcitórias instrumentais não salarial por força de lei dessalarizadas e pagas por terceiro PARCELAS NÃO SALARIAIS Indenizatórias São indenizatórias as parcelas que o empregador entrega ao trabalhador toda vez que ele descumprir um direito trabalhista existir desrespeito a um direito assegurado por lei causar prejuízo ao trabalhador o Exemplo trabalhador adquire direto a férias surgindo para o empregador o dever jurídico de conceder o descanso dentro do período concessivo Toda vez que o empregador desrespeita o período concessivo ele paga dobrado a remuneração das férias tendo a dobra natureza indenizatória Ressarcitórias As parcelas ressarcitórias que não tem natureza salarial surgem no contexto da relação de emprego sempre que o trabalhador para executar seu contrato de trabalho tem que fazer alguma despesa o Exemplo empregado que fecha contratos em nome de seu empregador tendo que marcar um jantar para tal com o empregado pagando a conta e devendo ser ressarcido pelo empregador posteriormente já que o gasto existiu em função de uma tarefa executado pelo trabalhador no cumprimento do seu dever de empregado e o empregador é o responsável pelos riscos do negócio o Exemplo trabalhador que executa seu contrato de trabalho usando seu próprio veículo e o empregador paga uma ajuda quilometragem para arcar com custos o Exemplo ajudar de custo diárias para viagem o Observação essa parcela ressarcitória pode aparecer quando o trabalhador paga a despesa e depois é reembolsado ou quando o trabalhador já sai para a execução do contrato de trabalho com o dinheiro pago pelo empregador ou seja uma antecipada e a outra posterior ao gasto Instrumentais São aquelas entregues ao trabalhador pelo empregador para que ele possa usála como instrumento para a realização do trabalho As parcelas salarias são pelo trabalho são entregues pelo trabalho exercido ou seja tem caráter contra prestativo As parcelas instrumentais são para o trabalho não tendo natureza salarial mas sim instrumental sendo indispensável para a realização do contrato de trabalho o Exemplo de parcela instrumental EPI art 458 2º I CLT automóvel para fazer visitar a franquias da empresa Dessa forma uma utilidade bem ou serviço pode ter natureza salarial art 458 caput ou natureza instrumental art 458 1º CLT sendo usado como instrumento para a realização do contrato de trabalho Para identificar se determinada coisa é parcela instrumental ou salarial é preciso analisar no caso concreto à luz do princípio da primazia da realidade se aquele bem é para o trabalho ou pelo trabalho o Exemplo se com o carro ou sem o carro o trabalhador consegue executar suas tarefas então é pelo trabalho A súmula 367 do TST ajuda a entender a parcela de natureza instrumental dizendo que um automóvel utilizado para o serviço mas que o trabalhador nos finais de semana usa para seu deleite em atividade extra laboral não descaracteriza a natureza instrumental do automóvel Dessalarizadas As parcelas não salariais por força de lei são parcelas que o empregador recebe de seu empregador mas o próprio legislador retira a natureza salarial chamada de dessalarização que é a retirada da natureza salarial por força de lei o Exemplo de parcelas não salarias por força de lei art 458 2º inciso II ao VIII Participação nos lucros e resultados art 7º XI CF Abono pecuniário Vale transporte Alimentação se não for em dinheiro em ticket alimentação ou pagando a conta no restaurante que o trabalhador consome GORJETA O empregado no contexto da relação de emprego além das parcelas de natureza salarial com caráter contra prestativo pagas pelo trabalho também recebe outras parcelas que não possuem natureza salarial como por exemplos as pagas por terceiros já que salário é a parcela devida e paga diretamente pelo empregador ao trabalhador O art 457 caput CLT diz que remuneração é o conjunto de parcelas de natureza salarial mais parcela paga por terceira sendo a mais comum a gorjeta A gorjeta pode ser o percentual dado espontaneamente ou o percentual dado pois é cobrado compulsoriamente esse valor pago chamado de taxa de serviço nada mais é do que a gorjeta A gorjeta tem repercussão na relação de emprego compondo a remuneração do trabalho de modo que toda vez que se tiver diante de um direito trabalhista que a base de cálculo for a remuneração os valores pagos a título de gorjeta comporão a base de cálculo Art 29 1º CLT existe um dever jurídico direcionado ao empregador de modo que toda vez que for contratado um trabalhador e além do salário ele pagar gorjeta a esse trabalhador o empregador deverá registrar na carteira de trabalho a prática da gorjeta Como a gorjeta é uma parcela variável deve ficar registrado que há a prática da gorjeta dizendo quais parâmetros ele utiliza para chegar nesse cálculo O art 457 3º trás duas espécies de gorjetas as espontâneas e as compulsórias Se uma pessoa chegar ao local consumir e não existir nada registrado que é cobrada taxa de serviço porém foi tão bem atendida que quer dar um valor ao trabalhador que atendeu essa será a gorjeta espontânea Se for ao estabelecimento e estiver avisado que cobra taxa de serviço quando a conta chegar o percentual dito será cobrado sendo chamado de gorjeta compulsória Ø Dúvida os 10 cobrados normalmente nos restaurantes são gorjeta compulsória Porque o cliente não é obrigado a pagar esse valor Resposta será gorjeta compulsória se estiver previsto em algum lugar que é cobrado mesmo que o consumidor não seja obrigado a pagar Tanto a gorjeta compulsória quanto a espontânea surtirão os mesmos efeitos no direito do trabalho devendo ser anotado na CTPS e compor a base de cálculo de alguns direitos trabalhistas Direitos que a gorjeta compõe a base de cálculo FGTS a lei que regulamenta o FGTS diz que na hora de calcular o empregador deve recolher 8 sobre o conjunto de parcelas salarias e pagas por terceiro remuneração a título de FGTS e depositar numa conta vinculada INSS 13º Salário a lei que regulamenta o 13º diz que a base de cálculo é a remuneração Férias É importante identificar que para algumas parcelas que a base de cálculo não é a remuneração mas sim o saláriomínimo complexo salarial salário base entre outros não existirá reflexo das gorjetas Exemplo adicional de insalubridade saláriomínimo adicional de periculosidade salário base Observação complexo salarial são todas as parcelas de natureza salarial Ø É possível que o empregador pague ao empregado apenas gorjeta Resposta Não uma vez que quem paga gorjeta não é o empregador mas sim o terceiro Se o empregador resolvesse entregar apenas gorjeta ao trabalhador pensando que esse valor é suficiente para o serviço prestado o empregador estaria deixando de cumprir a principal obrigação do contexto da relação de emprego que é pagar o salário Salário é aquela parcela devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado pois este último se colocou à disposição do primeiro executando tarefas ou aguardando ordens Ø Pode o empregador que admitiu trabalhadores em momento que o recebimento de gorjetas era permitido em seu estabelecimento proibir esse recebimento posteriormente Será que o empregador está violando o princípio da condição mais benéfica do trabalhador ou da inalterabilidade contratual lesiva Resposta é possível que o empregador faça essa alteração vez que ele tem direito de propriedade e o poder diretivo porém ele não pode causar prejuízo ao trabalhador Dessa forma ele pode retirar a prática da gorjeta mas irá calcular os valores pagos nos últimos 12 meses e realizar a média somando essa média ao salário tornando esse novo valor o salário do trabalhador Ø Se o empregador deixar de praticar a gorjeta e o trabalhador recebe gorjeta de um cliente o trabalhador está praticando um ato faltoso Resposta a resposta depende do contexto Se um cliente espontaneamente entrega um valor ao trabalhador sem o trabalhador ter pedido além de ter informado que não pratica a gorjeta no estabelecimento mas mesmo assim o cliente deixa um valor a título de gorjeta Nesse caso o trabalhador não estará praticando ato faltoso porém esse valor não será compreendido pelo direito do trabalho como gorjeta o Se essa prática for reiterada e o empregador não tomar providência sobre acabar com esse comportamento obreiro se terá uma alteração tácita do contrato de trabalho Se o trabalhador ficar deixando o cliente constrangido requerendo gorjeta e dizendo que não se pratica mais gorjeta esse comportamento será considerado faltoso PARCELAS SALARIAIS As principais parcelas recebidas pelo empregado no contexto da relação de emprego são aquelas que têm natureza salarial Esse contrato de trabalho faz com que nasçam direitos e deveres para as partes envolvidas o trabalhador tem o dever de se colocar à disposição do seu empregado realizando tarefa ou aguardando ordens o empregador tem o dever de pagar o salário Art 457 1º CLT O complexo salarial é composto por todas as parcelas de natureza salarial pagas pelo empregador e tem caráter contra prestativo Além da parcela fixa estipulada compõe o salário do trabalhador as gratificações comissões e adicionais A parcela fixa é o salário base do empregado Existem algumas parcelas de natureza salariais que possuem caráter contra prestativo e paga pelo empregador pela existência da relação de emprego além do salário base parcela fixa estipulada que são recebidas pelos trabalhadores em razão de sua submissão a situações fáticas fatos geradores que dão o direito a ele receber essas outras parcelas salariais Exemplo pessoa que trabalha e recebe salário base porém trabalha além do horário pactuado devendo receber adicional de horas extras Súmula 91 do TST Não pode o empregador colocar no contracheque do empregado uma parcela única que inclua o salário fixo mais gratificações comissões e adicionais que o trabalhador recebe sendo isso união de todas as parcelas chamado de salário complessivo sendo nula a clausula contratual que engloba em uma única rubrica um único valor tendo o empregador o dever de informar ao trabalhador qual o valor do salário base do adicional de periculosidade hora extra etc de forma discriminada O empregador deverá pagar todos os adicionais que incluiu dentro do salário complesivo de forma que o salário complesivo se torna o salário base Exemplo dona de loja que paga para a vendedora o saláriomínimo que o sindicato estipulou Alguns dias da semana essa trabalhadora trabalha mais que 8 horas durante o mês inteiro O salário base não está pagando as horas extraordinárias logo devese pagar o adicional de hora extra Se estiver em local insalubre devese pagar o adicional de insalubridade o Observação esse dever tem relação com a boafé objetiva e o dever anexo ao contrato de trabalho de informar devendo a relação ser pautada na eticidade com o empregador informando ao trabalhador as parcelas recebidas para permitir que este confira se está recebendo tudo que é devido o SALÁRIO BASE Toda vez que o empregador contrata um empregado ele precisa dizer quanto irá pagar a esse empregado não podendo pagar o valor que ele bem entender sendo necessário observar o valor mínimo que é assegurado à esse trabalhador Salário base é a importância fixa estipulada o Se a estipulação do valor mínimo for feito pelo sindicato o salário base terá a denominação de piso salarial o Algumas profissões possuem leis que as regulamentam e por vezes essas leis estabelecem o valor mínimo que se paga àquele profissional como é o caso da lei que trata dos engenheiros Esse valor passa a ser o salário base dessa categoria profissional sendo denominado de salário profissional que é o salário base estipulado por lei especifica que regulamenta determinada profissão o Quando não é possível uma negociação coletiva e os sindicatos não chegaram à um denominador comum esse conflito chega aos tribunais e esses dirão o valor mínimo que se paga à essa categoria profissional pelo lapso temporal que a sentença normativa ficar em vigor Quando o mínimo for estipulado em uma sentença normativa o salário base se chamará de salário normativo o Quando o empregador paga mais que o mínimo estipulado esse salário é chamado de salário base contratual que é o mínimo estipulado pelo próprio empregador no contrato de trabalho o Quando uma determinada categoria ou empregado não possui estipulação mínima por nenhuma das formas acima e o empregador não quer pagar além do que a lei obriga o mínimo será o saláriomínimo o Observação salário base é o mínimo que se paga ao trabalhador não podendo se pagar menos que isso a menos que se esteja em um contrato de tempo parcial que será proporcional a esse valor o COMISSÃO É parcela de natureza salarial paga pelo empregador ao empregado em razão deste se colocar à disposição daquele Essa parcela possui uma característica diferente do salário base parcela fixa vez que ela é parcela salarial variável calculada em função de uma produtividade obreira O empregador pode calcular o salário do empregado levando em conta do tempo em que ele fica a sua disposição salário por unidade de tempo ou pode calcular o salário do empregado em razão da sua produtividade salário por unidade de obra sendo a comissão uma representação desta última O art 29 1º da CLT temse que o empregador tem o dever de anotar na CTPS essa forma de calcular o salário ou seja registrar na carteira que o trabalhador recebe mediante comissão O trabalhador pode ser comissionista puro que é o empregado que recebe em função de sua produtividade e não possui parcela fixa nenhuma devendo o empregador registrar na CTPS comissionista puro e o parâmetro para o cálculo do salário escolhido pelo empregador Exemplo de parâmetro porcentagem sobre faturamento porcentagem sobre a venda entre outros o Observação não consta na CTPS o valor auferido quando ele é comissionista puro já que é valor variável O trabalhador pode ser comissionista misto recebendo parcela fixa e outra parcela variável comissão que varia de acordo com parâmetro escolhido pelo empregador Observação se o valor da comissão pura ou da comissão somada com o salário fixo for abaixo do saláriomínimo o art 7º VII CF diz que todo o trabalhador que recebe salário variável quando vender pouco ou nada resultando em valor abaixo do mínimo deverá receber o saláriomínimo neste mês podendo o mínimo ser o piso salarial o salário normativo salário profissional ou saláriomínimo As vantagens para o empregador de utilizar a comissão para calcular o salário do trabalhador são ter mais condição no exercício do poder fiscalizatório verificar qual empregado está mais envolvido com sua atividade econômica estimular a produtividade dos empregados uma vez que o empregado sabe que quanto mais ele vende mais ele ganha Uma desvantagem para o trabalhador é que ele também assumirá parte do risco do negócio diferente do que estipula o art 2º da CLT determinando que o empregador assume o risco do negócio Exemplo empregada que recebe por comissão e trabalha em uma loja que por razão de uma obra deve ficar fechada por uma semana perdendo tempo para a venda e consequentemente recebendo uma comissão menor Perde o trabalhador e o empregador GRATIFICAÇÕES As gratificações são parcelas com natureza salarial pagas pelo trabalho e possuem caráter contra prestativo A gratificação surge em contextos de fatossituações relevantes para o empregador como é o caso de lucros de forma inesperada contratos fechados datas significativas e esse empregador por mera liberalidade paga essa parcela ao empregado como uma forma de retribuição Existem as gratificações ajustadas e as tácitas As gratificações ajustadas decorrem de um combinado entre o empregador e o empregado por mera liberalidade daquele que quando ocorrer um acontecimento relevante o empregador pagará a gratificação ao empregado Exemplo pagar uma gratificação todo mês que existir um lucro inesperado o Observações i não importa se o ajuste expresso é verbal ou escrito vez que vigora o princípio da primazia da realidade ii firmado esse ajuste essa gratificação irá aderir ao complexo salarial e não poderá ser retirada As gratificações tácitas não são ajustadascombinadas pelo empregador decorre apenas da ocorrência de um evento relevante para o empregador e da liberalidade do mesmo de pagar a gratificação Para que essas gratificações entregues de forma tácita ingressem no complexo salarial e passem a não poder ser mais removida vez que isso violaria o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e da prevalência da condição mais benéfica é preciso que o empregador a pague de forma habitual sendo habitual segundo a doutrina o comportamento patronal que cria no empregado a expectativa de que aquilo se repita Existe a gratificação natalina também conhecida como 13º salário que tem origem nos usos e costumes de empregadores que pagavam 12 parcelas de janeiro a dezembro e por considerar a data festiva muito relevante entregavam um 13º salário Antes do 13º estar previsto em lei ele foi fruto de usos e costumes sendo uma pratica reiterada fazendo com que o empregador tivesse o dever de continuar pagando essa parcela Em 1962 por força da Lei 4090 o 13º passou a ser uma gratificação legal Em 1965 a Lei 4749 disciplinou que o 13º salário vai ser pago em duas parcelas a primeira antecipada entre o mês de fevereiro e novembro sendo a decisão da data feita pelo empregador até o dia 20 de dezembro o empregador deve pagar a segunda parcela do 13º o Observações i o adiantamento é de metade do 13º salário ii se o contrato de trabalho acabar antes do 12 meses por ser por prazo determinado ou por prazo indeterminado e o empregador foi dispensado ou pediu demissão o empregado terá direito ao 13º proporcional ressalvada a hipótese de dispensa por justa causa na qual o trabalhador não terá direito ao 13º proporcional iii o cálculo do 13º proporcional é calculado da seguinte forma para cada mês ou fração igual ou superior a 15 dias trabalhados o trabalhador faz jus a 112 de 13º proporcional iv o contrato extinto em 10082020 a proporção será de 0712 do 13º v contrato extinto em 15082020 a proporção será de 0812 do 13º Gratificação de confiança Recebe essa gratificação o empregado que desempenha função de confiança sendo essa caracterizada por dois elementos um objetivo que se caracteriza por uma distinção de remuneração em razão da gratificação de confiança além do salário base e um subjetivo que se caracteriza pelo empregado ter um complexo de poderes de gestão Ø Esse trabalhador recebe além do salário base a gratificação de confiança Se o trabalhador deixar o exercício do cargo de confiança a gratificação recebida pelo tempo que exerceu permanece no complexo salarial ou ela pode deixar de ser paga pelo empregador o Antes da reforma a permanência da gratificação de confiança no complexo salarial após o exercício do cargo de confiança era regulamentado pela sumula 372 do TST que previa que todo trabalhador exercesse cargo de confiança porém existisse uma reversão ao cargo de origem devia se olhar quanto tempo o trabalhador tinha exercido o cargo de confiança de forma que se tivesse exercido a função por 10 anos ou mais e o empregado não deu causa a reversão o empregador não poderia retirar a gratificação de confiança em razão do princípio da estabilidade financeira o A reforma trabalhista de 2017 inseriu o 2º no art 468 da CLT dizendo que independente do tempo que o trabalhador passou exercendo a função de confiança e independente dele ter dado causa à reversão para o cargo de origem o empregador poderá deixar de pagar a gratificação de confiança vez que ela não adere mais em definitivo ao complexo salarial o Observação se antes dessa lei ter entrado em vigor o empregado já tivesse mais de 10 anos no exercício do cargo e confiança e não desse causa à reversão o empregador não poderá tirar essa parcela do complexo salarial Gratificação de quebra de caixa Essa gratificação é um ajuste contratual feito pelo empregador por vezes junto ao sindicado em ACT ou CCT ou até mesmo direito no contrato de trabalho do empregado Essa gratificação consiste em uma parcela de natureza salarial recebida pelo trabalhador que presta seu serviço tendo contato com dinheiro É possível que esses empregados passem troco errado ou recebam dinheiro a menos gerando prejuízo financeiro para a empresa O empregador poderá descontar esse valor fruto do erro no salário do empregador art 462 1º CLT o Observação esse prejuízo pode ser causado por culpa ou por dolo sendo que no caso de culpa deve existir um ajuste de que o empregado causar prejuízo existirá desconto enquanto o dolo não precisa de ajuste Exemplo caixa se distrai de forma culposa e causa prejuízo de R 30000 ao empregador O empregador poderá descontar esse dinheiro do salário O ajuste é feito no sentido de que a pessoa que lida com dinheiro receberá a gratificação de quebra de caixa para que se ele cometa algum prejuízo ao empregador o empregador poderá descontar o prejuízo do salário sem que o empregado tenha um prejuízo salarial muito grande O empregador já paga essa parcela para que se ele for descontar o valor o empregado não tenha um prejuízo tão grande Se o empregado não cometer falhas e não gerar prejuízos ele não terá desconto de forma que essa parcela faz com que o trabalhador trabalhe de forma mais atenta Se a pessoa deixar de ocupar um cargo que lide com dinheiro a parcela da gratificação de quebra de caixa deixará de ser paga vez que o fato gerador dela é o exercício da função que lida com dinheiro Ø Observação se o prejuízo for maior que a gratificação esse prejuízo será descontado também do salário ou tem limite no valor da gratificação Resposta a regra geral no Brasil é de vedação de quaisquer descontos vez que o salário tem natureza alimentar e os trabalhadores vivem desse salário O art 462 1º trata da exceção do desconto em razão do prejuízo causado pelo empregado ao empregador no salário base mesmo se não existisse a gratificação de quebra de caixa o desconto seria válido Devese analisar se a conduta foi dolosa ou culposa se for dolosa o desconto pode acontecer e será sempre válido já se for culposa o desconto depende do ajuste no ato da contratação de desconto em caso de prejuízo culposo o Se o prejuízo for além do valor que recebe de gratificação o desconto pode sair além desse valor e atingir o salário base A jurisprudência interpretando o art da CLT entendeu que o empregador pode descontar em qualquer situação de prejuízo o máximo mensal de 30 do complexo salarial o Se o empregado deixar o emprego e ainda existir prejuízo o valor restante se tornará dívida civil na visão de Bezerra Leite o ADICIONAIS Adicional é uma parcela de natureza salarial tem caráter contra prestativo e aparece sempre que o empregado submete seu trabalhador a uma situação mais gravosa Exemplo trabalhador contratado para trabalhar em jornada de 8h mas o empregador exige que ele trabalhe além da jornada pactuada O trabalhador irá receber o salário base mas como ele trabalhou além das 8h ele terá o direito a receber o adicional de hora extraordinária já que a situação gravosa foi de trabalhar além da jornada o Exemplo o mesmo ocorre com o trabalho noturno que para o trabalhador urbano tem início às 22h e termina às 5h do dia seguinte Toda vez que o trabalhador for submetido ao trabalho noturno ele faz jus ao adicional noturno além do salário base vez que a situação mais gravosa é trabalhar a noite já que existe um risco e uma fadiga maior Adicional é parcela salarial denominada de salário condição vez que ele só será devido enquanto aquela situação permanecer acontecendo ou seja quando ela deixar de existir mesmo que o trabalhador tenha permanecido nessa situação por muito tempo essa parcela salarial também deixará de existir não significando violação do princípio da prevalência da situação mais benéfica ou do princípio da inalterabilidade contratual lesiva o Exemplo Sum 80 e 248 TST Por ser parcela de natureza salarial o adicional produzirá o efeito expansionista circular refletindo em outras parcelas também de natureza salarial Adicional de insalubridade o A CF no art 7º XXIII assegura ao trabalhador o direito de receber além do salário base o adicional de insalubridade sempre que ele laborar em ambiente insalubre Esse inciso diz que é devido o adicional na forma da lei sendo a lei a CLT o Regulam o adicional de insalubridade os art 189 ao 192 da CLT assim como a NR 15 que detalha quais são as atividades e operações insalubres o Exemplos de atividades insalubres ambiente com ruídos acima do limite de tolerância com a norma dizendo quais são os limites e partir de que momento quantos dB o ruído passa a causar dano ao organismo humano o Observação existem atividades e operações empresariais que o ambiente em que ela é desenvolvida gera a insalubridade e se o ambiente é insalubre surge para o trabalhador o direito ao recebimento do adicional de insalubridade o O art 192 CLT diz que o grau do adicional de insalubridade varia dependendo do grau de insalubridade de modo que existe o grau mínimo 10 grau médio 20 e grau máximo 40 Para auferir o grau do adicional de insalubridade devese ter uma perícia com o perito indo ambiente e realizando as medições necessárias conforme a NR 15 o A base de cálculo do adicional de insalubridade e os percentuais grau estão previstos no art 192 da CLT tendo como base o saláriomínimo Adicional de periculosidade o Esse adicional está previsto no art 7º XXIII da CF tendo direito a esse adicional o trabalhador que está submetido a um ambiente perigoso No final do inciso XXIII o legislador estipulou que a regulamentação desse direito tem que ser feita pela norma infraconstitucional o A CLT irá realizar a regulamentação no art 193 CLT e pela NR 16 dizendo que sempre que o trabalhador tiver contato com substâncias inflamáveis explosivas energia elétrica trabalhando como segurança pessoal ou patrimonial ou laborar em motocicletas ele fará jus ao recebimento do adicional de periculosidade o O percentual do adicional de periculosidade é de 30 Quando a atividade que o trabalhador realizar for com contato com explosivos inflamáveis segurança pessoal ou patrimonial ou motocicleta a base de calculo será o salário base Se o trabalhador tiver contato com energia elétrica até 2012 a base de cálculo para os eletricitários era o complexo salarial que segundo o art 457 1º da CLT é o salário base mais outras parcelas de natureza salarial porém existiu uma alteração legislativa L 127402012 que alterou a base de cálculo do adicional de periculosidade para os eletricitários igualandoa ao dos outros trabalhadores passando a ser o salário base o Observação os antigos eletricitários contratados antes da Lei 127402012 que já tinham como a base de cálculo do seu adicional de periculosidade o complexo salarial não sofreram com a mudança conforme a súmula 191 do TST uma vez que se existisse a mudança pelo empregador para os antigos empregados ele estaria violando o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador Adicional de penosidade o O art 7º XXIII CF assegurou ao trabalhador o direito ao recebimento do adicional de penosidade porém esse inciso diz que o adicional de penosidade precisa ser regulamentado por uma lei que até hoje não existe o A doutrina majoritária entende que o art 7º XXIII CF é norma de eficácia limitada significando que o trabalhador tem o direito ao adicional de penosidade mas como esse direito ainda não foi regulamentado ele não pode exigir o cumprimento desse direito trabalhista em razão da ausência de sua regulamentação Adicional de hora extra o É verba salarial devia ao trabalhador sempre que ele laborar além da jornada pactuada Todo o trabalhador tem o direito fundamental a duração do trabalho o A duração diária como regra geral é de 8 horas e a duração semanal é de 44 horas Quando o empregado extrapola a jornada pactuada mais de 8h por dia ou mais de 44h por semana e esse excesso de horas trabalhadas para além do pactuado não for compensado com descanso o empregador deverá pagar a esse trabalhador adicional de hora extraordinária o Esse adicional está previsto no art 7º inciso XVI da CF e art 59 da CLT Os trabalhadores rurais e domésticos também fazem jus a essa parcela sempre que trabalharem além da jornada pactuada o O percentual para o cálculo do adicional de hora extra é de no mínimo 50 sendo possível que uma CCT ou ACT preveja um percentual maior que 50 o A base de cálculo para esse adicional é o complexo salarial Da leitura da súmula 264 do TST concluise que a base de cálculo desse adicional é o complexo salarial Para cargo de confiança devese observar o art 62 CLT Adicional noturno o Todo empregado que presta serviço no horário compreendido pela legislação trabalhista como horário noturno além do salário base faz jus ao recebimento da parcela salarial denominada adicional noturno o Está prevista no art 7º IX CF dizendo que se o trabalhador for regido pela CLT trabalhador urbano será o art 73 da CLT que irá regular o direito ao adicional noturno o O horário que o legislador celetista compreende como horário noturno é de 22h de um dia às 5h do dia seguinte sendo que o trabalhador que trabalha nesse horário irá receber o adicional noturno mais seu salário base o A CLT diz que a hora noturna possui uma duração ficta de 52 minutos e 30 segundos o O trabalhador que trabalha nesse horário noturno irá receber um adicional com percentual de 20 e a base de cálculo será o complexo salarial o Se o trabalhador for rural regido pela L 588973 o art 7º dessa lei irá regular o direito ao adicional noturno Se o trabalhador rural trabalhar na lavoura a hora noturna começará às 21h e se encerra às 5h do dia seguinte porém se o trabalhador trabalhar na pecuária a hora noturna começa às 20h e termina às 4h do dia seguinte o Observações i a hora do trabalhador rural tem duração normal de 60 minutos ii o percentual de adicional noturno é de 25 tendo como base de cálculo o complexo salarial iii se o trabalhador for doméstico a LC 1502015 no art 14 irá regulamentar o direito ao adicional noturno assegurando ao trabalhador doméstico que trabalha das 22h às 5h do dia seguinte o direito de receber o adicional noturno iv a hora noturna do trabalhador domestica é ficta durando 52 minutos e 30 segundos v o percentual do adicional será de 20 e a base de calculo será o complexo salarial ou seja é idêntico ao trabalhador urbano da CLT Adicional de transferência o O trabalhador é contratado e nesse ato ajusta com seu empregador o local que ele prestará serviço Caso o empregador tenha necessidade e resolver alterar o local da prestação de serviço do trabalhador que não exerce cargo de confiança e no ato da contratação não combinou que a qualquer momento poderia alterar o local da prestação de serviço ele precisará da anuência do trabalhador para realizar essa alteração o Caso exista a necessidade do serviço em outro lugar anuência do trabalhador e mudança do local de prestação de serviço com mudança de domicílio se está diante de transferência colocando o trabalhador em situação mais gravosa e dando direito ao adicional de transferência o Esse adicional está previsto no art 469 caput e 3º da CLT o Observação para que essa transferência faça nascer para o empregado o direito de receber o adicional de transferência é preciso se atentar para algumas exigências a a transferência deve gerar mudança de domicílio b o empregador deve provar a real necessidade c a mudança de local da prestação de serviço deve ser provisória o Observação enquanto durar a alteração do local da prestação de serviço o empregador deverá pagar ao trabalhador o adicional de transferência O percentual desse adicional é de 25 tendo como a base de cálculo o complexo salarial o Observação se o empregado exercer cargo de confiança ou no ato da contratação o empregador deixar claro que a qualquer tempo poderá ocorrer a alteração no local da prestação de serviço não é necessária a anuência do trabalhador para que ocorra a alteração do local da prestação de serviço e ela seja valida DESCONTO SALARIAL ART 462 CLT Falase em intangibilidade salarial uma vez que esse art trata como regra geral a vedação ao desconto do salário do trabalhador dada a natureza alimentar dessa parcela salarial O art 462 traz exceções v Desconto fruto de adiantamento salarial Exemplo prática empresarial de pagar o empregado de 15 em 15 dias A data correta de pagar o salário segundo a lei é até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado porém alguns empregadores preferem pagar no dia 15 a primeira parte do salário e o restante no 5º dia útil do mês subsequente e nesse 5º dia útil quando o trabalhador receber o contracheque na coluna de desconto vai vir o adiantamento que ele recebeu no dia 15 v Descontos previstos em lei Exemplos desconto de IR INSS trabalhadores que pagam pensão alimentícia empregados que realizaram empréstimo consignado v Descontos ajustados em negociação coletiva Exemplo contribuição sindical O Precedente normativo nº 119SDC e a OJ 17 TST diz que só será lícito nessa situação descontos previstos em norma coletiva para os trabalhadores sindicalizados Súmula 342 TST quando o trabalhador formalmente autorizar o empregador a realizar descontos fruto de plano assistencial de saúde previdência privada etc em seu salário essa autorização por escrito será valida a não se que o trabalhador comprove que existiu coação o Descontos salariais efetuados pelo empregador com a autorização prévia e por escrito do empregado para ser integrado em planos de assistência odontológica médicohospitalar de seguro de previdência privada ou de entidade cooperativa cultural ou recreativoassociativa de seus trabalhadores em seu benefício e de seus dependentes não afrontam o disposto no art 462 da CLT salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico Ø Quando o empregado causa dano ao patrimônio do empregador o empregador pode fazer o desconto dos prejuízos causados Resposta o art 462 1º CLT diz que quando o empregado no exercício da sua atividade laboral causar prejuízo ao empregador e esse prejuízo for doloso o empregador pode fazer o desconto sem que tenha ajustado antes essa possibilidade Se o dano for culposo a legislação trabalhista diz que o desconto só será lícito se essa possibilidade tiver sido ajustada no ato da contratação EQUIPARAÇÃO SALARIAL A ordem jurídica nacional e internacional vedam a discriminação em matéria de salário O que quis a ordem jurídica brasileira é evitar que um trabalhador e uma trabalhadora preste serviço para um mesmo empregador exerça as mesmas tarefas na mesma localidade simultaneamente e um receba salário inferior ao outro Quando não existir motivo para o tratamento distintivo em matéria salarial o que o empregador está praticando é discriminação em matéria de salário O art 7º inciso XXX CF veda a discriminação em matéria de salário Toda vez que se for trabalhar com equiparação salarial devese trabalhar com a ideia de duas figuras o paradigma e o paragonado reclamante O paragonado reclamante é aquele que se diz discriminado em matéria de salário O paradigma é o modelo que ele quer ser equiparado Requisitos para pleitear equiparação salarial art 461 CLT Função o paragonado deve mostrar que exerce na empresa as mesmas tarefas daquele trabalhador que ele aponta como paradigma O reclamante terá que provar que as tarefas realizadas por ele são idênticas às tarefas executadas pelo trabalhador apontado como paradigma Exemplo a pessoa é professora e recebe R 150000 e outro colega também professor recebe R 300000 com os dois executando as mesmas tarefas Mesmo que o cargo tenha um nome e do paradigma tenha outro é necessário observar as tarefas executadas vez que a função significa um feixe de tarefas Identidade de empregador o reclamante deve provar que o seu empregador e o do paradigma é o mesmo Local o paragonado e o paradigma devem exercer as tarefas no mesmo estabelecimento empresarial o Antes da reforma trabalhista esse requisito era considerado na mesma localidade e o TST por meio da Súmula 6 inciso X dizia que a mesma localidade era quando o reclamante e o paradigma exercessem atividades idênticas para um mesmo empregador em um mesmo município ou municípios distintos pertencentes à mesma região metropolitana Atualmente é necessário que seja o mesmo estabelecimento empresarial Ø Dúvida se existir uma empresa com filiais ou um grupo econômico isso caracteriza mesmo estabelecimento empresarial o Existe uma interpretação literal de mesmo estabelecimento como um local único não importando a localidade de estabelecimentos iguais de um mesmo empregador o Existe outra interpretação de que mesmo estabelecimento se tem o mesmo significado anterior à reforma que estava prevista na Súmula 6 inciso X TST Simultaneidade no exercício da função o O empregador pode ter um trabalhador que recebia R 500000 e dispensar ele e contratar um novo empregado que receberá R 200000 de modo que esse novo empregado não pode ajuizar ação pleiteando equiparação salarial apontando como paradigma esse novo trabalhador que saiu da empresa Não há que se falar em discriminação desse empregador vez que esse empregado que está ganhando valor menor não trabalhou nenhum dia juntamente com aquele que foi demitido o É necessário que o reclamante e o paradigma tenham sido colegas contemporâneos de prestação de serviço o Existindo essa contemporaneidadesimultaneidade caso não exista motivo para o tratamento distintivo em matéria salarial se está diante de uma discriminação em matéria de salário o A doutrina e a jurisprudência entendem que o requisito da simultaneidade a partir dos 30 dias de trabalho concomitante já está presente Observação quando se fala em equiparação salarial é sempre necessário olhar para as situações do passado Ø É possível um trabalhador provar os quatro requisitos e mesmo assim o pedido de equiparação salarial ser julgado improcedente Resposta Sim uma vez que os parágrafos do art 461 trazem fatos que impedem a equiparação salarial Fatos impeditivos da equiparação salarial art 461 CLT Mesmo que todos os requisitos para a equiparação salarial estejam presentes podem existir motivos para o pagamento de valores diferentes para pessoas Diferença de produtividade 1º o Exemplo empregador que possui uma loja e contrata dois vendedores um recebe R 500000 e outro R 200000 Presente todos os requisitos mesmo assim pode não ser devida a equiparação uma vez que um pode ser mais produtivo que o outro e o empregador pode calcular o salário do vendedor por unidade de obra comissão que é parcela salarial que o empregador paga ao trabalhador em função da produtividade atingida pelo trabalhador Diferença de perfeição técnica o É o caso de dois trabalhadores que possuem todos os requisitos da equiparação porém aquela apontada com paradigma possui graduação pósgraduação mestrado doutorado pósdoutorado enquanto o reclamante não possui essa qualificação técnica Enquanto existir diferença de perfeição técnica entre o reclamante e o paradigma existirá impedimento à equiparação salarial Ø Dúvida se o reclamante e o paradigma possuírem as mesmas qualificações perfeição técnica porém eles realizaram essas qualificações em locais diferentes É possível a distinção salarial a partir de valoração do local da qualificação Resposta Não uma vez que a valoração da qualificação técnica tem que ser objetiva Empregador tiver organizado em quadro de carreira e em plano de cargos e salários o O empregador opta por promover seus trabalhadores por meio de critérios antiguidade e merecimento com os trabalhadores recendo valores diferentes pois um atingiu os requisitos impostos pelo empregador e o outro não Tempo de serviço na empresa e na função o Se existir um empregado com mais de 4 anos na empresa e mais de 2 anos na função de diferença para um outro empregado esse tempo de serviço irá impedir a equiparação salarial Ø Dúvida 4 anos na empresa e os 2 anos na função são requisitos cumulativos Resposta a interpretação atual tem sido de que se tiver mais tempo na empresa que 4 anos ou 2 anos na função mesmo que não ocorra os dois ao mesmo tempo se afasta a equiparação Trabalhador readaptado o Exemplo pessoa dona de transportadora e possui vários motoristas que trabalham para ela Um dia um desses motoristas sofre um acidente de trabalho e fica afastado recebendo benefício previdenciário e posteriormente recebe alta do INSS e volta para a empresa não podendo ser dispensado em razão de garantia de emprego acidentaria Esse trabalhador ganhava R 400000 como motorista mas quando ele volta não pode mais ser motorista pois perdeu os movimentos das pernas Quando ele volta para a empresa ele terá que ser readaptado trabalhando no almoxarifado aonde trabalha outro empregado que recebe R 150000 Esses trabalhadores terão todos os requisitos de equiparação salarial o O 4º do art 461 diz que esse trabalhador readaptado não pode servir de paradigma em uma ação de equiparação salarial uma vez que não seria justo com o empregador se ele tivesse que equiparar o salário do trabalhador que se diz descriminado uma vez que o empregador não pode dispensar o trabalhador readaptado já que ele tem garantia de emprego e não pode reduzir o salário dele em razão do princípio da irredutibilidade salarial o Observação o trabalhador readaptado pode ser paragonado reclamante tendo como paradigma algum trabalhador desse local da empresa para no qual ele exerce suas novas atividades Ø Dúvida quando a garantia de emprego acidentaria não existir mais e o empregador puder demitir o trabalhador readaptado mas não o fizer ele poderá servir de paradigma Resposta Não pois ele não está ali ganhando o valor em razão de mera liberalidade mas sim em razão de infortúnio Súmula 159 TST o I Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual inclusive nas férias o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído o Se for uma substituição eventual não é necessário falar em salário substituição Exemplo um trabalhador substitui o outro por 2 dias o trabalhador que substitui não faz jus ao salário do trabalhador que substituiu Exemplo 2 um trabalhador substitui o outro nas férias ou durante 40 dias em que estava fazendo um curso O trabalhador que substitui fará jus ao salário do trabalhador que substituiu pois essa substituição não é eventual Ø Dúvida Como caracterizar uma substituição eventual quanto ao tempo Existe algum prazo previsto na doutrina ou jurisprudência Resposta normalmente a substituição que dura 30 dias foge da substituição eventual o II Vago o cargo em definitivo o empregado que passa a ocupálo não tem direito a salário igual ao do antecessor Alteração Contratual Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador e da inalterabilidade contratual lesiva O contrato de trabalho por regra geral é por prazo indeterminado sofre mudanças por necessidade do trabalhador ou empregador fazendo parte da realidade É necessário compreender como essa temática é tratada no direito do trabalho ALTERAÇÕES OBRIGATÓRIAS o Aquelas advindas da legislação como foi o caso da L 1346717 que alterou significativamente a ordem jurídica trabalhista As alterações trazidas por essa reforma trabalhista em alguns casos foram prejudiciais para o trabalhador o Exemplo Trabalhador que trabalhava em local de difícil acesso e não atendido por serviço público tinha tempo gasto em seu itinerário hora in itinere contado em sua jornada A reforma revogou não existindo mais a possibilidade de inserir na jornada de trabalho o tempo que ele gasta indo e voltando do trabalho Observação em que pese toda discussão acerca da aplicação da legislação trabalhista no tempo o fato é que a corrente majoritária entende que incide a alteração no contrato Aquela fruto de decisão judicial o Exemplo Empregado que recebia R 200000 e ajuizou ação de equiparação salarial e o salário foi majorado por força da decisão judicial Alteração produzida com fundamento em normas coletivas o A CF diz que por meio da negociação coletiva é possível reduzir salário Exemplo Trabalhador que ganha R 200000 e a empresa prova que tem dificuldade econômica chamando o sindicato e faz um ACT reduzindo o salário do trabalhador Ø Além das alterações obrigatórias se tem as alterações fruto da manifestação de vontade dos sujeitos do contrato de trabalho sendo chamadas de alterações voluntárias É necessária a ajuda do art 468 da CLT para compreender como o direito do trabalho regular as alterações voluntárias Esse art fala que só serão validas as alterações contratuais quando existir mútuo consentimento e mesmo que exista anuência do trabalhador não pode existir prejuízo direto ou indireto a esse obreiro sob pena de nulidade da alteração realizada Por trás dessa sistemática nas alterações voluntárias se encontram dois princípios norteando a validade das alterações voluntárias o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o princípio da prevalência da condição mais benéfica do trabalhador Buscase coibir os momentos em que a alteração tem anuência do trabalhador mas pode trazer prejuízo a ele já que ele é subordinado e não possui garantia de emprego se negar os pedidos de alteração por parte do empregador pode acabar perdendo seu próprio emprego JUS VARIANDI o É o direito de alterar o A ordem jurídica com fundamento no direito de propriedade e alteridade já que o empregador que assume o risco do negócio permite que o empregador proceda a alterações de forma unilateral o Essas alterações unilaterais são fundamentadas pelo exercício do jus variandi o O objetivo dessas alterações é que o empregador por estar no comando e direção sabe que alguns ajustes são necessários para o melhor funcionamento e organização de sua atividade econômica o Ex Empregador contrata o trabalhador para o horário noturno e em função desse trabalho noturno o trabalhador ganha o adicional noturno além do salário base O empregado não quer mais que o estabelecimento funcione de noite alterando o horário de trabalho desse empregado tirando ele do horário noturno e colocando para trabalhar no horário diurno Essa reorganização da atividade econômica pode ser compreendida como exercício do jus variandi o Ex Dona do estabelecimento e escolhe um trabalhador para exercício de cargo de confiança existindo a alteração na função do trabalhador ALTERAÇÕES NA FUNÇÃO o Quando se pensa em alteração contratual se está pensando em alterações nas clausulas desse contrato de trabalho Todo trabalhador quando contratado combina com o empregador a função que ele irá exercer o Na função para a qual a pessoa foi contratada existe um feixe de tarefas que são típicas da função Vai existir alteração contratual toda vez que o trabalhador contratado para determinada função for exigido pelo empregador para que realize tarefas alheias ao contrato o Tarefas alheias ao contrato são aquelas que não possuem relação com as exercidas pelo empregado para a função para a qual ele foi contratado ACÚMULO DE FUNÇÃO o Quando o empregador passa a exigir do trabalhador tarefas alheias ao contrato de trabalho além das que ele foi contratado para realizar se está diante do acumulo de função o O acúmulo de função é uma alteração lesiva que quando provado pelo trabalhador que ele exercia outras funções alheias à que ele foi contratado o Esse empregador pagará uma diferença salarial para o trabalhador já que ele se beneficiava da mão de obra do trabalhador vez que contratou ele para uma função e alterou as condições estabelecidas em matéria de função e não estava pagando nada por isso o O acúmulo de funções é prática nula por ser alteração contratual lesiva DESVIO DE FUNÇÃO o O desvio de função é diferente do acúmulo de função já que neste se tem o trabalhador realizando as tarefas para as quais ele foi contratado e outras alheias enquanto o desvio ocorre quando o trabalhador é contrato para uma função mas nunca a exerce mas sim outra recebendo como se estivesse realizando a função contratada o Esse trabalhador irá pedir diferença salarial provando que foi contratado para uma função mas exercia outra o Dúvida Se o desvio de função for para uma função que paga menos que a função para qual o trabalhador foi contratado Pedese apenas a retificação da CTPS para que o enquadramento sindical fique correto o O desvio de função é prática nula por ser alteração contratual lesiva REBAIXAMENTO o O rebaixamento é uma punição que o empregador realiza quando depois de promover o trabalhador pune o trabalhador trazendo ele para a função mais baixa mesmo que ele não tenha realizado alterações contratuais o Essa alteração não causa impacto financeiro mas sim impacto psicológico no empregado o O rebaixamento é prática nula por ser alteração contratual lesiva o Dúvida O rebaixamento só ocorre quando o trabalhador já foi promovido e é rebaixado para funções abaixo da atual ou também ocorre quando o trabalhador é contratado para uma função superior e colocado para outra mais baixa Também ocorre quando o trabalhador é contratado para uma função superior e colocado para outra mais baixa READAPTAÇÃO o É o caso em que o trabalhador é contratado para uma função mas na execução do contrato de trabalho ele sofre um acidente de trabalho e passa a não conseguir mais exercer a função para qual foi contratado o O empregador não pode dispensálo pois ele tem garantia de empregado por no mínimo 12 meses já que o acidente foi no exercício da atividade laboral o O empregador deverá readaptar o trabalhador colocando este para exercer tarefas que ele consiga desenvolver mas em outra função existindo uma alteração na função o Essa alteração não é ilícita sendo o único caminho que o empregador pode seguir nesse caso REVERSÃO o É o caso em que o trabalhador entra na empresa para uma função tem seu trabalho reconhecido com o empregador convidando esse trabalhador para exercer cargo de confiança Após um tempo o empregador decide que essa pessoa não será mais o cargo de confiança resolvendo colocar a pessoa de volta na função para a qual ela foi contratada inicialmente o O empregador pode fazer essa alteração pois ela é fruto do jus variandi estando previsto no art 468 1º CLT o Com a reforma trabalhista não é preciso manter o pagamento da gratificação de confiança independente do tempo que ele passou no exercício do cargo de confiança Antes da reforma se esse trabalhador tivesse mais de 10 anos no exercício do cargo de confiança e não desse motivo para a reversão não poderia o empregador retirar a gratificação de confiança o Isso não se confunde com o rebaixamento pois se está falando de cargo de confiança e não em fazer com que o trabalhador volte para a função de início de carreira após ascender na empresa PROMOÇÃO o O trabalhador quando o empregador propõe uma promoção ele pode recusar Tudo isso dependerá de como se deu o início do contrato de trabalho o Se no início do contrato de trabalho o empregador conversou com o empregado e mostrou que a empresa está organizada em planoquadro de carreira e é uma consequência natural a ocorrência de promoção por merecimento ou antiguidade o trabalhador não poderá se recusar a ser promovido o Se a empresa não é organizada em quadro de carreira e o empregado é contratado e no futuro é oferecida uma promoção que pode trazer maiores responsabilidades e o trabalhador entender que vai ser prejudicial para ele ele poderá recusar não caracterizando descumprimento contratual ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO o Às vezes a jornada de trabalho inicialmente pactuada no momento da contratação precisa ser modifica pelo empregado Pode o empregador fazer as alterações Quando se pode fazer essas alterações e ela não será nula o É possível a alteração da jornada de trabalho sem reduzir salário inclusive por acordo individual o Ex Se o empregador contrata um trabalhador para trabalhar 8hdia e 44 semanais e depois se percebe que não é necessário todo esse período o empregador pode chamar o trabalhador e combinar com ele uma nova clausula dizendo que ele irá trabalhar 6h e 30h semanais o Nesse caso existiu alteração porém o empregador não reduziu o salário o que é possível e até melhor para o trabalhador CASO DE ALTERAÇÃO DE JORNADA COM ALTERAÇÃO DE SALÁRIO o Ex O trabalhador ganha R 200000 para trabalhar 8h diárias e 44h semanais Porém foi convidado a trabalhar 4h diárias e 22h semanais O empregador quer reduzir o salário pode ele imporpedir essa redução por acordo individual direto com o empregado por escrito o Essa alteração é nula Não pode existir redução de salário por acordo individual por força do art 468 CLT o Para que exista redução de salário com redução de jornada válida é necessário que exista acordo coletivo de trabalho com o sindicato HORAS EXTRAORDINÁRIAS o Ex Trabalhador contratado para trabalha 8h diárias e 44h semanais mas posteriormente faz um ajuste de que se existisse necessidade de pedir mais horas diárias ou semanais poderia ocorrer com o empregado assinando um acordo de prorrogação de jornada o Existe uma alteração com prática de hora extraordinária devidamente regularizada sendo lícita o Se a alteração for feita sem o acordo de prorrogação de jornada regra geral a alteração será nula pois existiu a alteração sem a anuência do trabalhador o Se a o pedido de ordem de hora extraordinária não for realmente extraordinária mas ocorrer com alta frequência com o empregador sempre exigindo hora extraordinária ou seja de forma habitual existe um entendimento que isso é exercício abusivo de direito que pelo CC é ato ilícito Se ocorrer o pedido habitual de hora extraordinária se tem uma alteração lesiva mesmo com anuência do trabalhador ALTERAÇÃO DE LOCAL DE SERVIÇO o Sempre que o trabalhador é contratado o empregador ajusta o local de serviço o O art 469 trata da transferência o No caso de trabalhador que exerce cargo de confiança o empregador não precisa da anuência do trabalhador para realizar a alteração do local da prestação de serviço Empregador deverá provar a real necessidade dessa transferência o Outro exemplo de trabalhador que também não precisa da anuência para que o empregador altere o local da prestação de serviço é aquele que no ato da contratação combinou com o empregador que a qualquer tempo poderia ocorrer a alteração do local da prestação de serviço o Obs É muito comum o empregador redigir o contrato e colocar na clausula que estabelece o local da prestação de serviço que o local da prestação de serviço poderá ser alterado a critério do empregador sempre que ele tiver necessidade dessa alteração o Dúvida Essa clausula de possibilidade de transferência sem anuência do trabalhador só pode ser feita no momento da contratação Essa clausula não é benéfica logo só poderá ser feita no momento da contratação Excetuados os casos acima a transferência só será válida se o trabalhador aceitar a alteração do local da prestação de serviço Qualquer alteração no local de serviço é entendido como transferência v Não para ser transferência prevista no art 469 da CLT é preciso que ocorra mudança de domicílio e que exista provisoriedade da alteração do local de prestação de serviço É preciso lembrar que o empregador precisa também provar a real necessidade e que existe a concordância do empregado excetuadas as situações tratadas acima Toda vez que se estiver diante da transferência prevista no art 469 CLT enquanto durar a alteração o empregador deverá pagar um adicional de transferência Suspensão e interrupção contratual Os contratos de trabalho como regra geral são por prazo indeterminado sendo comum em um contrato longo que acontecimento se manifestem como por exemplo adoecimento morte de parentes candidatura como representante sindical ou seja uma série de acontecimentos que produzem efeitos no contrato de trabalho É nesse contexto que se irá estudar dois institutos jurídicos trabalhista importantes que é a suspensão e a interrupção contratual SUSPENSÃO CONTRATUAL o A suspensão contratual não tem relação com a extinção do contrato e nem com garantia de emprego o Segundo a doutrina a suspensão é uma sustação ampla e bilateral da produção de efeitos do contrato de trabalho Quando um acontecimento enquadrado na definição de suspensão se manifestar os efeitos que normalmente um contrato de trabalho produz serão sustados o Como a definição diz que a suspensão é uma sustação ampla e bilateral é porque tanto para o trabalhador quanto para o empregador esse acontecimento irá impactar as obrigações assumidas no contexto da relação de emprego o Quando um acontecimento for suspensão contratual não ocorrerá trabalho não estará a disposição do seu empregador cumprindo a principal obrigação assumida no contrato assim como não existirá pagamento de salário o empregador também deixa de cumprir sua principal função no contrato Como regra geral o período de suspensão não será computado para todos os efeitos legais o Como se vê existe uma ampla produção de efeitos com uma sustação ampla e bilateral da produção de efeitos do contrato o Todas as obrigações assumidas pelo trabalhador e pelo empregador estarão sustadas quando uma hipótese de suspensão se manifesta Não todos os deveres anexos permanecerão em pleno vigor Observação Sabese que quando um negócio jurídico é firmado além das clausulas expressas e os deveres expressos previstos nas clausulas do negócio jurídico existem deveres anexos fruto do princípio da boafé objetiva sendo um desses deveres o dever de lealdade por isso que mesmo estando o contrato de trabalho suspenso com uma sustação ampla e bilateral os deveres anexos permanecem em vigor o É por isso que o empregado quando comete ato faltoso mesmo com o contrato estando suspenso pode ser dispensado por justa causa Ex Não pode o trabalhador com contrato suspenso postar na internet comentários que ofenderão a honra do empregador aplicação dos direitos de personalidade à PJ tendo a PJ honra objetiva que é a imagem que a coletividade tem da PJ o É também por isso que o empregador quando comete ato faltoso mesmo com o contrato estando suspenso o trabalhador pode pleitear na justiça a rescisão indireta do contrato Ex Trabalhador de licença não remunerada hipótese de suspensão contratual se encontra com o empregador que sem motivo agride verbalmente ou fisicamente o trabalhador Aplicase o previsto o art 483 CLT que fala que o empregador não pode violar a integridade física ou psíquica dos trabalhadores sob pena dele poder pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho espécie de justa causa patronal QUAIS EFEITOS A SUSPENSÃO CONTRATUAL PRODUZ NO CONTRATO DE TRABALHO ART 471 CLT Sustação ampla e bilateral da produção de efeitos do contrato de trabalho direito do trabalhador de retornar à empresa quando a causa que suspendeu o contrato cessar o Observação Isso não é uma garantia de emprego Esse efeito ocorre pois o empregador não poderá dispensar o trabalhador sem motivos sem justa causa durante a suspensão outro efeito da suspensão o Observação Poderá demitir quando acabar a suspensão o Observação na prática a vantagem desse efeito é que durante o período de suspensão o contrato e o vínculo empregatício estarão intactos não podendo ocorrer a dispensa imotivada só podendo ocorrer justa causa o Observação a extinção imotivada durante a suspenção será nula de pleno direito o O trabalhador quando retornar da suspensão do contrato terá direito de receber todos os benefícios concedidos a sua categoria profissional durante o período que esteve afastado Exemplo Se quando o trabalhador teve o contrato suspenso o salário era de R 150000 mas o sindicato negociando com o empregador conseguiu um reajuste salarial com este passando a ser de R 180000 na ocasião da volta o trabalhador não continuará recebendo o salário antigo tendo direito ao reajuste o Observação durante o período de suspensão não existe o pagamento desse salário Exemplo Trabalhador se afastou quando a empresa ainda não era obrigada a pagar plano de saúde e cesta básica porém ao longo da suspensão o sindicato negociou e colocou em CCT esses direitos trabalhistas Quando o trabalhador retornar ele deverá passar a receber todos esses benefícios não podendo pleitear retroativamente o Durante o período de suspensão a empresa não tem que pagar esses direitos HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Quando o trabalhador adoece seja esse adoecimento com nexo ou não com o trabalho ele se afasta da empresa e a partir do 16º dia de afastamento ele passará a receber benefício previdenciário e consequentemente terá seu contrato de trabalho suspenso Ocorre a suspensão do contrato de trabalho no caso de aposentadoria por invalidez Durante o período que o trabalhador estiver aposentado por invalidez Observação a aposentadoria por invalidez não é definitiva é enquanto a sequela do adoecimento estiver se manifestado com o trabalhador passando por perícia médica de modo que se ele melhorar ele poderá retornar ao trabalho Quando o trabalhador se candidata para ser dirigente sindical durante o período em que ele exerce essa função ocorrerá regra geral a suspensão contratual Quando o trabalhador se afasta pois esta exercendo o direito constitucional de greve o contrato estará suspenso Quando o trabalhador fica afastado de licença não remunerada da empresa se tem a suspensão contratual o Prazo para o retorno do trabalhador quando o contrato estiver suspenso O trabalhador deverá retornar quando cessada a causa de suspensão em 30 dias Súm 32 TST sob pena de ser considerado abandono de emprego É uma construção jurisprudencial INTERRUPÇÃO CONTRATUAL o Para a doutrina quando um acontecimento se manifesta e ele se enquadra no conceito de interrupção contratual se terá uma sustação restrita e unilateral da produção de efeitos do contrato de trabalho o Isso significa que o trabalhador não se colocará a disposição do empregador não existirá trabalho mas o empregador continua tendo o dever de pagar salário o O tempo de afastamento enquanto esse contrato estiver interrompido será computado para todos os efeitos legais v QUAIS EFEITOS A INTERRUPÇÃO CONTRATUAL PRODUZ NO CONTRATO DE TRABALHO ART 471 CLT o O trabalhador terá a garantia de que ele retornará ao serviço ou seja durante o período de interrupção o empregador não pode dispensar esse trabalhador imotivadamente somente por justa causa o Observações 1 No mesmo dia do retorno o empregador poderá realizar a dispensa só não pode durante a interrupção contratual 2 a extinção imotivada durante a interrupção será nula de pleno direito o O empregador não poderá extinguir o contrato de trabalho imotivadamente o Observação é a motivação do primeiro efeito o Todos os direitos assegurados à categoria profissional do trabalhador durante o período que o contrato esteve interrompido o trabalhador fará jus quando realizar o retorno Ex Reajuste salarial cesta básica auxílio alimentação etc o Durante a interrupção os direitos adquiridos já irão refletir sobre o valor que o trabalhador ganhava PRAZO PARA O RETORNO DO TRABALHADOR QUANDO O CONTRATO ESTIVER INTERROMPIDO o Na interrupção contratual o retorno será imediatamente após a finalização da causa de interrupção 1º dia útil seguinte à finalização da interrupção o Não existe a tolerância para o retorno pois a interrupção é instituto jurídico trabalhista amplamente benéfico para o trabalhador não cabendo qualquer tipo de tolerância para o retorno quando cessada a causa de interrupção contratual o Durante o período em que o contrato estiver interrompido todas as obrigações assumidas no contexto da relação de emprego estarão interrompidas Não Mesmo que o trabalhador não tenha o dever de se colocar a disposição do seu empregador ele não poderá cometer atos faltosos que combinam com a interrupção contratual previstos no art 482 da CLT o O empregador não poderá durante o período que o contrato estiver interrompido cometer ato faltoso sob pena do trabalhador poderá pleitear na justiça a rescisão indireta do contrato espécie de justa causa patronal HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO CONTRATUAL ART 473 CLT Durante o período que o trabalhador estiver usufruindo o direito a férias o contrato dele estará interrompido Quando o trabalhador adoecer os 15 primeiros dias de adoecimento caracterizam hipótese de interrupção contratual com o trabalhador tendo que pagar salário e os 15 dias sendo computados para todos os efeitos legais No caso de licença remunerada também se tem interrupção contratual DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAL o Na suspensão se tem uma sustação ampla e bilateral da produção de efeitos do contrato de trabalho não existindo trabalho ou salário e em regra geral durante todo o período que o contrato estiver suspenso esse tempo não será computado para todos os efeitos legais o Já na interrupção se tem uma sustação restrita e unilateral da produção de efeitos do contrato de trabalho com somente o trabalhador não se colocando a disposição do empregador porém este último ainda terá o dever de pagar salário Além disso o tempo de interrupção será computado para todos os efeitos legais o Apesar dos efeitos serem idênticos se tratam de institutos jurídicos trabalhistas distintos Extinção contratual Sempre que se estudar a extinção contratual devese analisado a partir do princípio da continuidade da relação de emprego Segundo a Súm 212 TST toda vez que for questionada a existência ou não de vínculo de emprego a extinção contratual a rigor será o empregador o ônus de provar se esse contrato era por prazo determinado ou indeterminado e como se deu a terminação contratual FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO RESILIÇÃO o É a extinção por vontade das partes sem um motivo Se a resilição contratual for de iniciativa do empregado temse um pedido de demissão sem que o empregado precise justificar o motivo pelo qual ele quer se desvincular da relação de emprego ele simplesmente exerce um direito potestativo vez que não quer mais continuar vinculado Em respeito ao princípio da boafé e do dever de informação o trabalhador precisar dar aviso prévio ao empregador o Quando a resilição é por iniciativa do empregador se tem uma dispensa imotivada A dispensa pode ser individual quando o empregador dispensa individualmente um empregado seu plúrima existindo um feixe de extinções por motivos diferentes ou uma dispensa coletiva com um fato único dando origem à extinção desses contratos de trabalho o A reforma trabalhista trouxe a possibilidade da extinção por comum acordo art 484A CLT é uma resilição bilateral RESCISÃO o É uma modalidade de extinção contratual que ocorre quando um dos elementos de validade do contrato não foi respeitado Podese dizer que a rescisão é a extinção por nulidade Ex Empregador que contrata trabalhador com 12 anos de idade ou seja sem idade mínima para o trabalho Inexiste o elemento capacidade sendo nulo esse contrato e ele devendo ser extinção também chamada de rescisão contratual o Também ocorre quando o objeto for ilícito ou quando a lei impuser uma forma específica para que o contrato nasça mas essa forma não foi respeitada RESOLUÇÃO o É a extinção contratual por prática de ato faltoso de um dos sujeitos do contrato de trabalho o Quando o trabalhador comete um ato faltoso o empregador pode dispensalo por justa causa existindo então uma resolução por ato faltoso obreiro Quando é o empregador que comete ato faltoso temse uma resolução que segundo o art 483 CLT será iniciada pelo trabalhador na justiça com pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho o Por vezes trabalhador e empregador cometem atos faltosos existindo culpa recíproca resultando em resolução contratual por ato faltoso de ambas as partes Existem fatos que geram a extinção contratual que não podem ser imputados nem ao trabalhador e nem ao empregador Força maior é uma situação inevitável para o qual o empregador ou trabalhador não concorreram para o acontecimento inevitável podendo o contrato ser extinto por força maior Fato do príncipe é quando uma lei ou ato administrativo geram impactos que podem causar a extinção contratual Morte quando o empregado falece um dos elementos para o vinculo de emprego que é a pessoalidade desaparece extinguindo o contrato uma vez que ele é personalíssimo A morte do empregador que é pessoa física ou empresa individual gera a extinção do contrato Observação para cada modalidade de extinção contratual efeitos jurídicos serão produzidos Ex Se o trabalhador pede demissão ele não poderá sacar os valores depositados na sua conta de FGTS Enquanto se o empregador o dispensar imotivadamente ele poderá Ex Se o trabalhador comete ato faltoso e é dispensado por justa causa ele perderá todos os direitos só tendo direito de receber os dias trabalhados que ainda não foram pagos e as férias que já foram adquiridas perdendo férias proporcionais 13º proporcional não pode sacar FGTS etc RESILIÇÃO CONTRATUAL o Ocorre quando uma das partes não tem mais o interesse de continuar no vínculo de emprego A parte que quer romper o contrato não precisa dizer por que quer romper o contrato é um distrato o exercício de um direito potestativo o Existe a resilição por iniciativo do trabalhador pedido de demissão e a resilição por iniciativa do empregador dispensa imotivada o O instituto jurídico trabalhista que é utilizado para que se possa enxergar a resilição contratual no caso concreto é o aviso prévio O aviso prévio segundo a doutrina é uma declaração unilateral receptícia que um das partes toma para comunicar a outra que não tem mais a intenção de continuar naquele vínculo de emprego o Dizer que é uma declaração unilateral receptícia significa que o aviso prévio só vai produzir efeitos quando a parte contraria destinatária do aviso tomar ciência inequívoca daquele aviso da intenção em não dar mais seguimento ao contrato de trabalho o A reforma trabalhista trouxe uma novidade no art 484A CLT criando a resilição de comum acordo Até então não existia essa previsão ocorrendo acordos contrários à legislação verdadeiros crimes contra a ordem financeira com o empregador simulando que dispensava imotivadamente o trabalhador passando as guias para sacar o FGTS e dar entrada no seguro desemprego e o trabalhador devolvia a multa de 40 do FGTS o Quando essa modalidade de extinção contratual for acontecer na prática algumas verbas resilitórias serão pagas pela metade sendo uma delas o aviso prévio quando indenizado com o empregador pagando 50 do valor deste A multa do FGTS de 40 na resilição de comum acordo será de 20 o As demais o verbas trabalhistas como saldo de salário 13º férias 13 etc serão pagas integralmente o Obs Quando a resilição for por comum acordo o trabalhador só poderá sacar 80 dos depósitos feitos pelo empregador na conta vinculada do FGTS EXTINÇÃO NORMAL DOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO o Esse tipo de extinção se manifesta nos contratos por prazo determinado o Existe uma data de início e uma data de fim quando chegar na data final o contrato é extinto sem que ninguém romper o mesmo mas sim por chegar à data ajustada para o termo final o Uma extinção normal do contrato de trabalho gera para o trabalhador o direito de receber algumas parcelas trabalhistas diferentes das parcelas que são devidas quando o contrato não é extinto de forma natural Ex de extinção de forma anormal quando os contratos por prazo indeterminado são extintos uma vez que o normal pelo princípio da continuidade da relação de emprego é que esses contratos sejam perenes o Obs A terminação normal só é possível nos contratos por prazo determinado quando o termo final chega ou o evento combinado se manifesta o Obs Os contratos por prazo determinado podem ter o termo final certo quando existe ajuste da data de começo e fim porém também é possível a determinação da finalização em razão da finalização de um evento VERBAS DEVIDAS NA EXTINÇÃO NORMAL DOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO o É devido o saldo de salário dias trabalhados e não pagos 13º proporcional férias proporcionais 13 e saque dos depósitos de FGTS o Obs O aviso prévio como regra geral não é devido em um contrato por prazo determinado com terminação normal pois as partes já sabiam o dia que a parte iria terminar já que ele serve para evitar a surpresa da parte que não optou pela finalização do contrato o Obs A multa de 40 do FGTS também não será devida ao empregado uma vez que ela é devida porque o empregador sem motivo rompeu o contrato fato que não ocorreu quando chega o termo final do contrato por prazo determinado o Extinção anormal antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado Um contrato por prazo determinado pode ter sua terminação anormal quando uma das partes comete ato faltoso ou uma das partes o rompe antecipadamente sem motivo vontade Obs Nesse caso será dada a nomenclatura estudada anteriormente a depender do motivo da extinção Ø Em uma extinção antecipada do contrato por prazo determinado o empregado ou o empregador precisam dar aviso prévio Regra geral não é necessário o aviso prévio Quando se tem um contrato por prazo determinado e o empregador o rompe antecipadamente sem motivo ele deverá pagar a multa prevista no art 479 CLT que será de metade do que seria pago se o contrato fosse até o final além da necessidade de pagamento do saldo de salário 13º férias 13 liberação do saque do FGTS e multa de 40 sobre os depósitos de FGTS Quando o empregado rompe o contrato por prazo determinado antes do termo final o art 480 CLT estabelece uma multa igual a que o empregador deveria pagar caso tivesse sido ele que dispensasse imotivadamente Obs Nesses dois exemplos não existe aviso prévio Obs O art 481 CLT diz que as partes podem no momento que estiverem fazendo um contrato por prazo determinado inserir uma clausula que diz que qualquer uma das partes poderá a qualquer tempo romper antecipadamente esse contrato sendo essa clausula chamada de clausula assecuratória do direito reciproco de resilir o contrato Essa clausula significa que as partes deverão dar aviso prévio caso ela esteja presente Obs Nesse caso o art 481 CLT diz que a terminação será como se esse contrato fosse por prazo indeterminado em que é devido o aviso prévio Obs Nesse caso desaparece a multa do art 479 CLT e surge o aviso prévio AVISO PRÉVIO ART 7º XXI CF E 487 CLT o O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é direito fundamental do trabalhador urbano rural e doméstico o É o instituto jurídico trabalhista que aparecerá na modalidade de extinção contratual da resilição o O aviso prévio tem relação com o princípio da boafé objetiva que quando aplicado aos contratos de trabalho faz surgir deveres anexos como o dever de informação Assim em um contrato por prazo indeterminado que não é possível vislumbrar sua extinção a parte que quiser romper esse vinculo de emprego respeitando o princípio da boa fé objetiva e o dever de informação deverá informar a parte contrária que não deseja mais continuar com o contrato o O aviso prévio é a declaração unilateral receptícia que uma das partes que não tem mais intenção de continuar no vinculo de emprego comunica a outra a intenção de romper o vínculo o Declaração unilateral receptícia significa que o aviso prévio só começará a produzir efeito quando o destinatário dele tomar ciência inequívoca Embora não exista forma prescrita em lei pra dação do aviso prévio orientase que realize a comunicação por escrito para facilitar a produção de provas apesar de poder ser feito de diversas formas o O aviso prévio dado começa a ter contado seu prazo conforme a Súm 380 TST no dia seguinte a sua comunicação o A finalidade do aviso prévio esta ligada à quem deu o aviso prévio Se foi o trabalhador que realizou o aviso prévio ao empregador a finalidade será para que o empregador consiga outro empregado para substituilo Se o empregador der o aviso prévio ao trabalhador ele terá a finalidade de garantir um prazo para o empregado conseguir uma nova colocação no mercado de trabalho o AVISO PRÉVIO TRABALHADO o Ocorre quando após a comunicação do aviso prévio o empregador decide não dispensar o trabalho do trabalhador se dispensar gera aviso prévio indenizado 1º ou o trabalhador informa que continuará trabalhando se informar que não vai continuar trabalhando gera dedução no TRCT 2º o AVISO PRÉVIO INDENIZADO ART 487 1º CLT o É quando se tem o aviso prévio e o empregador não quer que o trabalhador continue trabalhando na empresa O contrato não será rompido no momento que o aviso prévio foi dado mas sim no final do prazo do aviso prévio O empregador deverá indenizar toda a duração do aviso prévio EFEITOS DO AVISO PRÉVIO o O primeiro é que a duração do aviso prévio será projetada no contrato de trabalho ou seja um aviso prévio dado hoje resultará em um contrato extinto no ultimo dia do aviso prévio O aviso prévio projeta seu prazo na duração do contrato de trabalho independentemente se o aviso prévio foi trabalhado ou indenizado o O segundo efeito só é produzido quando o aviso prévio é dado pelo empregador O art 488 CLT diz que quando o empregador dispensa o trabalhador e consequentemente da o aviso prévio a este se tem o efeito da redução da jornada de trabalho do trabalhador à escolha do trabalhador O trabalhador poderá escolher sair mais cedo 2h todos os dias do aviso prévio ou escolher faltar 7 dias corridos sem prejuízo de desconto de salário DURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO o Quando o trabalhador dá o aviso prévio ao empregador o empregador tem o direito de exigir serviço do trabalhador por 30 dias o Quando o empregador dá o aviso prévio ao trabalhador se está diante de um direito fundamental previsto no art 7º XXI CF que trata do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço Todo trabalhador tem 30 dias de aviso prévio e a cada ano completo de prestação de serviço se adiciona 3 dias de aviso prévio o Obs o aviso prévio proporcional é direito apenas do trabalhador RESOLUÇÃO o A resolução contratual é uma das modalidades de extinção do contrato de trabalho Ela irá ocorrer toda vez que uma das partes cometer ato faltoso o Quando o empregado comete ato faltoso a resolução irá aparecer na forma da justa causa Quando o empregador comete o ato faltoso se tem a rescisão indireta do contrato de trabalho Quando ambos os sujeitos cometerem atos faltosos e esses atos faltosos concomitantes quebrarem a fidúcia necessária para a manutenção dessa relação de emprego se tem a culpa recíproca v Qual critério o Brasil adotou para a identificação do ato faltoso o São dois critérios os ressaltados o O critério da regra geral também chamado de critério genérico que significa que a ordem jurídica que adota esse critério não especifica quais são os atos faltosos não tipifica as condutas faltosas mas apresenta uma clausula geral que diz que aquele ato faltoso praticado pelo empregador ou empregado quebra a fidúcia da relação tornando impossível a continuidade da relação de emprego Não existe especificamente um conduta ou ato dizendo somente que quando ele for grave ao ponto de fragilizar romper com a fidúcia necessária para a continuidade da relação de emprego é possível aplicar a resolução contratual o Outro critério é o da taxatividade com o legislador especificando quais são os comportamentos faltosos obreiros e patronais o O Brasil adota o critério da taxatividade Esse critério está demonstrado no art 482 CLT aonde o legislador aponta quais são os comportamentos faltosos que o empregado ao praticar permite que o empregador estingue esse contrato aplicando a ele uma justa causa e no art 483 CLT que trás o rol de comportamentos patronais faltosos que se o empregador praticar autoriza o empregado a pleitear na justiça uma rescisão indireta desse contrato JUSTA CAUSA o É a punição que o empregador no exercício do poder disciplinar aplica ao seu empregado sempre que ele pratica ato faltoso o Existe procedimento especial para que o empregador aplique a justa causa Regra geral não existe um procedimento especial que o empregador tem que observar para aplicar a justa causa falase que regra geral a aplicação da justa causa é ope legis bastando que exista a subsunção do fato à norma ou seja o comportamento do empregado se enquadre em um dos tipos infracionais trabalhistas que por óbvio deve ser um ato faltoso gravíssimo até porque a justa causa é a punição máxima presente no direito do trabalho advertência suspensão e justa causa em ordem de grandeza Em algumas situações a ordem jurídica trabalhista prevê um procedimento especial falase que a aplicação da justa causa é ope judicis o Em quais situações o empregador para aplicar a justa causa precisa necessariamente fazer uso de uma ação especial do processo do trabalho denominada de inquérito judicial para apurar falta grave prevista no art 853 CLT Em algumas hipóteses de garantia de emprego Obs nem todo trabalhador destinatário de uma garantia de emprego para ser dispensado por justa causa o seu empregado precisa de ajuizar uma ação de inquérito judicial para apurar falta grave Ex que precisa dirigente sindical o Se a regra geral é ope legis é fácil aplicar a justa causa A jurisprudência e a doutrina sistematizaram requisitos para que essa justa causa seja aplicada Como a regra geral é ope legis é preciso criar uma teia de proteção a esse contrato de trabalho evitando que o empregador impute ao trabalhador um ato faltoso e como não existe necessidade de um procedimento especial de baixa na CTPS e pague as verbas devidas que são mínimas e rompa o contrato Criouse uma teia de proteção a esse vinculo empregatício e esse empregador mesmo não precisando ajuizar uma ação para que esse contrato seja extinto por justa causa ele vai ter que observar requisitos objetivos subjetivos e circunstanciais O empregador que aplica a justa causa sem observar esses requisitos pode ter a justa causa revertida com o trabalhador indo à justiça e questionando a aplicação da justa causa provando que um dos requisitos não foi observado todos os requisitos precisam estar presentes para se manter a justa causa com o juiz determinando a reversão da justa causa em dispensa imotivada com a extinção contratual não sendo considerada como justa causa Quando o empregador dispensa o empregado por justa causa ele pagará somente saldo de salário e o valor das férias adquiridas de forma que o trabalhador não poderá sacar o FGTS não terá a multa de 40 do FGTS não poderá se habilitar para pleitear seguro desemprego não recebe 13º proporcional e férias proporcionais com a reversão gerando esse impacto econômico o REQUISITO OBJETIVO o Tipicidade da conduta O empregador deve provar que aquele comportamento que ele diz ser faltoso se encontra em uma das alíneas do art 482 CLT Esse requisito possui relação com a legalidade significando que não é qualquer comportamento do empregado que autoriza a aplicação da justa causa mas somente o tipificado pelo legislador como ato faltoso REQUISITO SUBJETIVO o Autoria e culpa O empregador deverá provar ônus da prova do empregador que foi aquele trabalhador que cometeu aquele ato faltoso autoria Além disso o empregador deverá provar a culpa latu sensu REQUISITOS CIRCUNSTANCIAIS o A doutrina e a jurisprudência exigem que o empregador prove que existe um nexo entre a falta e a punição ou seja se está aplicando a justa causa por causa de um determinado comportamento faltoso o É preciso existir proporcionalidade e adequação entre a falta cometida e a punição aplicada significando que não é qualquer falta que irá justificar a justa causa Podese ter um descumprimento contratual que é uma falta mas que em determinado contexto não é capaz de quebrar a fidúcia do contrato e autorizar o rompimento contratual por justa causa Ex Se o trabalhador falto ao serviço isso é um ato faltoso porém não existe proporcionalidade e adequação na aplicação de justa causa por causa de uma falta o O empregador ao tomar conhecimento do ato faltoso deverá punir o trabalhador imediatamente A ausência de punição imediata representa para o direito do trabalho um perdão tácito o A jurisprudência diz quanto tempo se enquadra em punição imediata O que se tem sobre a punição imediata é que é logo que o empregador tome conhecimento do ato faltoso Ex Trabalhador comete ato de improbidade desviando dinheiro do empregador já durando 6 meses atrás Porém o empregador não tinha conhecimento e não tinha como ter conhecimento pois a pessoa que estava fazendo isso era um perito e sabia mascarar a realidade O empregador passa a desconfiar mas não pode acusar pois ainda poderia ser condenado por dano moral contratando uma auditoria para verificar os desvios Depois de 2 meses ele verificar a existência do ato faltoso Passado 8 meses do cometimento do ato faltoso o empregador não pode mais punir por não respeitar o requisito da imediaticidade Não pois o empregador só tomou conhecimento inequívoco 8 meses depois Ele terá que punir no momento em que chegou o laudo pericial e ele tomou conhecimento o É preciso também que exista a singularidade da punição ou seja para cada ato faltoso devese dar uma punição Ex Se o empregado comete ato faltoso gravíssimo e o empregador ao invés de aplicar imediatamente uma justa causa aplica uma advertência o empregador não poderá mudar de ideia e aplicar uma justa causa pois ele já puniu com uma advertência RESCISÃO INDIRETA o O contrato de trabalho pode ser rompido toda vez que o empregador cometer ato faltoso sendo chamada essa modalidade de extinção de resolução por prática de ato faltoso patronal o Quando o empregador descumpre clausula contratual e esse comportamento faltoso quebra a fidúcia desse contrato de trabalho o empregado poderá pleitear a rescisão indireta desse contrato de trabalho o É importante lembrar que pela ordem jurídica trabalhista adota o critério da taxatividade de modo que só será considerado ato faltoso aqueles comportamentos que o legislador entendeu que são faltosos e que quando praticados pelo empregador estão previstos no art 483 CLT o A extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta é ope legis ou ope judicis Apesar de não existir previsão expressa na legislação sobre a necessidade de passagem pelo judiciário para que se reconheça a rescisão indireta na prática é isso que o trabalhador deve fazer Uma vez identificado um comportamento faltoso pratonal que se enquadre em uma das hipóteses do art 483 CLT o trabalhador deve procurar um profissional para pleitear em uma reclamação trabalhista a rescisão indireta do contrato de trabalho o Por ser o empregado quem esta alegando o ato faltoso ele deverá provar a pratica do ato faltoso patronal O trabalhador deve respeitar os elementos objetivas subjetivos e circunstanciais o Nem todos os requisitos cabem na rescisão indireta do contrato de trabalho o Requisito objetivo o Esse requisito sempre caberá uma vez que o Brasil adotou o critério da taxatividade o O trabalhador deverá provar a pratica de ato faltoso tipificado no art 483 CLT o Requisito subjetivo o A culpa e a autoria deverão ser observados o Obs acerca da autoria Pode ser que o ato faltoso não tenha sido praticado diretamente pelo dono da atividade econômica mas por um dos prepostos desse empregador alguém que exerce cargo de confiança Assim como o empregador responde pelos atos dos seus empregados e prepostos o elemento subjetivo da autoria será preenchido o Existe uma ampliação da ideia de autoria o Requisitos circunstanciais o Como o empregado não aplica pena todos os requisitos circunstanciais nexo entre a falta e a pena proporcionalidade e adequação entre a falta e a pena etc não são aplicáveis o Como não se está falando na aplicação de uma penalidade mas sim em um comportamento obreiro que extingue o contrato de trabalho pois o empregador praticou ato faltoso o Dentro dos elementos circunstanciais existe o requisito da imediaticidade que é aplicável o A doutrina e a jurisprudência acabam flexibilizando e atenuando a exigência da imediaticidade na rescisão indireta do contrato de trabalho mas em algumas situações se encontra juízes exigindo a observância da imediaticidade por parte do trabalhador Reconhecido o ato faltoso observada a autoria e a culpa além de ter cuidado com a imediaticidade o empregado irá ajuizar uma ação pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho Com o contrato extinto nessa modalidade o trabalhador terá direito de receber o saldo de salário 13º férias 13 aviso prévio sacar o FGTS e multa de 40 do FGTS Culpa recíproca art 484 CLT Toda vez que empregado e empregador cometerem simultaneamente atos faltosos é possível a resolução contratual por culpa recíproca Esses atos faltosos tornam impossível a continuidade da relação de emprego Súm 14 TST o Diz que o empregado tem direito a 50 do valor do aviso prévio 13º e férias proporcionais Assim quando for considerada a culpa reciproca o trabalhador recebe saldo de salário férias adquiridas 50 do valor do aviso prévio 13º e férias proporcionais Obs A culpa reciproca vai aparecer no contexto de um ajuizamento da ação discutindo justa causa ou rescisão indireta do contrato de trabalho Extinção do contrato de trabalho por força maior art 501 CLT É necessário dois elementos no caso concreto para que a força maior seja reconhecida como modalidade de extinção contratual Se existir o reconhecimento da força maior como modalidade de extinção existirá uma atenuação da alteridade Por isso é preciso ficar atento para que essa modalidade não seja reconhecida quando ela não ocorreu trazendo prejuízos aos valores que poderiam ser recebidos pelo empregado Elementos para o reconhecimento da força maior O fato deve ser inevitável em relação à conduta patronal de modo que o empregador não tinha condições de evitalo Além disso não pode existir culpa lato senso do empregador o Ex de existência de culpa Se tem um estabelecimento empresarial em que o corpo de bombeiros fez vistoria e viu que a rede elétrica possui problemas mas o empregador mesmo avisado do risco decide não fazer nada e uma situação de tempestade de raios que em situações adequadas não causaria nada na rede elétrica gera um incêndio que destrói todo estabelecimento Extinto o contrato por força maior temse como consequência a atenuação na alteridade Se o contrato tivesse sido extinto sem ser por força maior o empregador pagaria multa de 40 do valor dos depósitos do FGTS mas como ocorreu força maior o empregador deverá pagar 20 do valor dos depósitos do FGTS Nos contratos por prazo determinado se o empregador romper antecipadamente ele deverá pagar uma multa do art 479 CLT mas se for força maior ele deverá pagar metade do valor dessa multa Extinção do contrato por fato do príncipe art 486 CLT Ocorre quando a extinção contratual é fruto de um ato administrativo de uma autoridade federal estadual ou municipal ou quando existir promulgação de lei federal estadual ou municipal e esse ato ou lei impactarem a atividade econômica a ponto de inviabilizar seu funcionamento Ex Atividade econômica que não era considerada crime e por força de lei ela é criminalizada Desapropriação em razão de ato de autoridade que afeta empresa na área que não possui outro estabelecimento para continuar sua atividade Como consequência do reconhecimento de extinção por fato do príncipe se tem a atenuação da alteridade O art 486 CLT diz que a autoridade que deu causa à extinção em razão do ato administrativo ou promulgação de lei será responsabilizado pela indenização devida A parcela indenizatória que o empregador paga na extinção contratual é a multa de 40 do FGTS dessa forma se o fato do príncipe for reconhecido o empregador deverá pagar todas as verbas típicas da extinção contratual saldo de salário 13º proporcional férias simples dobradas ou proporcionais o trabalhador poderá sacar o FGTS mas a multa que seria devida pelo empregador será paga pela autoridade que deu causa à extinção contratual Se o contrato for por prazo determinado a multa do art 479 CLT também ficará por conta de quem deu causa à extinção contratual autoridade administrativa ou poder legislativo federal estadual ou municipal Extinção do contrato por morte empregado ou empregador pessoa física A morte gera a extinção do contrato de trabalho uma vez que um dos elementos que caracterizam a relação de emprego é a pessoalidade que desaparece com a morte do empregado ou empregador pessoa física Art 483 2º CLT Trata da morte do empregador constituído em empresa individual Quando esse empregador morre ele não estava atuando enquanto pessoa física mas sim como PJ empresa individual sendo possível que alguém dê continuidade à essa atividade econômica Esse art dá ao empregado a possibilidade de continuar trabalhando ou romper o contrato de trabalho Nesse caso não é preciso dar aviso prévio ao empregador Dúvida Se o empregado decide romper o contrato de trabalho na situação do art 483 2º CLT qual será a forma de extinção do contrato o Será a resilição mas com a vantagem do empregado não precisar dar o aviso prévio não podendo o empregador realizar o desconto desse valor de aviso prévio Estabilidade e garantia de emprego A ordem jurídica brasileira quando prevê mecanismos de proteção ao tempo de serviço e ao emprego está fazendo com que o princípio da continuidade da relação de emprego esteja sendo efetivado Dai é importante reconhecer dois institutos jurídicos trabalhistas que possuem conteúdo e efeitos práticos distintos sendo eles a estabilidade e a garantia de emprego Alguns doutrinadores chamam a estabilidade de estabilidade absoluta e a garantia de emprego de estabilidade relativa Conceito de estabilidade A estabilidade é uma vantagem jurídica direcionada ao trabalhador de caráter geral e uma vez adquirida impede que o empregador dispense imotivadamente o trabalhador e esse impedimento da dispensa contenção do direito potestativo patronal de resilir o contrato é perene Uma vez adquirida a estabilidade o trabalhador tem seu vinculo de emprego protegido contra despedida arbitrária ou sem justa causa Ex Antiga estabilidade decenal art 492 CLT O fato gerador da estabilidade é de caráter geral de modo que qualquer empregado pode ser destinatário da estabilidade Ex 10 anos de prestação de serviço para o mesmo empregador Conceito de garantia de emprego Na garantia de emprego também se tem uma proteção ao vinculo empregatício porém essa vantagem é provisória Existe uma proteção ao vínculo empregatício durante o período que a legislação que criou essa garantia de emprego determinar proteção provisória não é perene Ex Dirigente sindical tem o vínculo protegido contra a despedida arbitrária ou sem justa causa do momento que registra sua candidatura até um ano após o término do mandato art 543 3º CLT O fato gerador é de caráter especial tendo relação com alguma condição do trabalhador de modo que nem todo trabalhador será destinatário da garantia de emprego Ex Garantia de emprego do dirigente sindical só pode recair sobre trabalhador sindicalizado que registra sua candidatura se submete ao pleito eleitoral e uma vez eleito adquire a garantia de emprego Ex Garantia de emprego da grávida somente as trabalhadoras que ficaram grávidas podem usufruir dessa garantia Estabilidades Estabilidade da iniciativa privada decenal Tem somente valor histórico vez que foi revogada desde 1988 O fato gerador dessa estabilidade era o empregado permanecer no vínculo empregatício por mais de 10 anos No dia seguinte ao completar 10 anos o vínculo empregatício estava blindado contra despedida arbitrária e sem justa causa inclusive se esse trabalhador quisesse pedir demissão o processo deveria ser todo acompanhado pelo sindicato sob pena de nulidade do pedido de demissão Esse sistema que se chama de sistema celetista de proteção ao empregado vigorou sozinho até 1966 Após esse ano foi promulgada a primeira lei do FGTS com os dois sistemas em vigor na ordem jurídica trabalhista existindo a estabilidade decenal e o FGTS e ao ser contratado o empregado optava em qual sistema ele queria ingressar Em 1988 a CF ao entrar em vigor trouxe o inciso III do art 7º e unificou os sistemas não recebendo a estabilidade decenal A estabilidade decenal é regulada do art 492 ao art 500 CLT Obs A iniciativa privada não conta mais com o instituto da estabilidade mas sim com garantias de emprego Estabilidade no serviço público Está prevista no art 41 da CF que estabelece que os servidores públicos que estejam na administração pública a partir de 3 anos são estáveis Esse art prevê situações em que mesmo estáveis o servidor pode perder o cargo Nem todos os servidores públicos são destinatários da estabilidade do art 41 da CF A súm 390 do TST determinada que os destinatários desse art são os servidores públicos estatutários e os servidores públicos celetistas da administração direta autárquica e fundacional Os servidores públicos da administração indireta não são estáveis logo aqueles que trabalham em empresas públicas e sociedades de economia mista não possuem estabilidade prevista na CF Complementada pela OJ 247 do TST Existe outra estabilidade prevista no art 19 do ADCT que foi uma estabilidade provisória para regular a situação daqueles trabalhadores que estavam trabalhando para a administração pública quando a CF entrou em vigor e já contavam com mais de 5 anos de serviço mas não foram inseridos na administração pública por meio de concurso público Como a CF exigia o concurso público essa situação foi resolvida pelo art 19 do ADCT que garantiu a estabilidade desses servidores Garantia de emprego Garantia do dirigente sindical Essa garantia de emprego permite que os empregados e empregadas possam se candidatar concorrer a uma vaga e ser dirigente sindical sem correr o risco de ter seu vínculo empregatício desfeito só por serem dirigentes sindicais É importante lembrar que são os sindicatos dos trabalhadores e empregador que negociam e produzem normas autônomas que influenciam na vida dos trabalhadores Essa garantia de emprego permite que os trabalhadores interessados em ser dirigentes sindicais possam atuar com tranquilidade e independência pois seu vínculo empregatício estará blindado por essa garantia de emprego Essa garantia está prevista no art 8º VIII CF direito fundamental e 543 3º da CLT Súm 369 do TST OJ 365 e 369 SDI1 TST O empregador estará impossibilitado de dispensar imotivadamente o trabalhador a partir do momento em que o trabalhador registra sua candidatura para dirigente Essa proteção só irá permanecer se esse trabalhador for eleito o Obs Só pode registrar a candidatura e se candidatar como dirigente os trabalhadores filiados aos seus sindicatos Se o trabalhador cometer ato faltoso o empregador poderá dispensalo por justa causa porém essa justa causa precisa necessariamente ser reconhecida pelo judiciário O empregador deverá ajuizar uma ação chamada de inquérito judicial para apurar falta grave o Obs Sem essa ação a dispensa por justa causa é nula pois o procedimento que a legislação exige não foi respeitado A garantia de emprego dura do registro da candidatura até 1 ano após o término do mandato A duração do mandato deverá ser verificada no estatuto do sindicato já que cada sindicato tem autonomia para dizer quanto tempo irá durar a gestão o mandato o Dúvida Se o trabalhador não for eleito ainda contará 1 anos após a data da eleição o Não a garantia acaba no dia seguinte da eleição caso não seja eleito Garantia de emprego da grávida A razão de ser dessa garantia é a proteção do ingresso e permanência da mulher no mercado de trabalho A legislação constitucional reconhecendo uma desigualdade de tratamento trás mecanismos para por meio da legislação fazer com quem essa desigualdade seja amenizada Alguns autores falam que o destinatário dessa garantia de emprego não é só a mulher não é só a mulher que precisa da proteção para ingressar e permanecer no mercado de trabalho Também o bebe é destinatário dessa garantia de emprego o Essa informação é importante pois quando uma gravida pede demissão alguns doutrinadores entendem que é uma renúncia ao direito à garantia de emprego já que a lei proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa Quando ela pede demissão Não existe dispensa arbitrária ou justa causa mas sim manifestação da vontade o Dai a importância desse pensamento doutrinário de reconhecer que o nascituro também é destinatário da proteção de modo que a gravida não poderia renunciar um direito que também é dele Essa garantia está prevista no art 10 II b ADCT O fato gerador da garantia de emprego da grávida é a partir da concepção estando o emprego da grávida protegido contra despedida arbitrária ou sem justa causa Se o empregador que não sabe está de boafé que a mulher está grávida dispensala o Se o fato gerador é a concepção o desconhecimento do estado gravídico da obreira por parte do seu empregador é irrelevante o Obs Existe na CLT uma vedação ao pedido de atestado ou exame para saber se a trabalhadora está grávida a qualquer momento na contratação ou ao longo do contrato de trabalho o Se essa dispensa foi feita ela será nula Assim a partir do momento da concepção o emprego estará protegido de despedida arbitrária ou sem justa causa Essa garantia possui duração da concepção até 5 meses após o parto A Súm 244 do TST e a OJ 399 SDI1 TST são aplicáveis a esse tema Obs No contrato temporário a grávida não terá a garantia de emprego Garantia de emprego do membro da CIPA O cipeiro é o trabalhador eleito para compor a comissão interna de prevenção a acidente de trabalho A lei estabelece quais as empresas que tem o dever de constituir a CIPA A CIPA tem finalidade de analisar se o empregador cumpre as normas de saúde e segurança do trabalhador ou seja se o empregador se desincumbe do dever de garantir um meio ambiente do trabalho saudável pra todos seus empregados Para a fiscalização interna do cumprimento do dever de oferecer um meio ambiente do trabalho saudável respeito às normas celetistas e portarias do MTE os membros da CIPA irão atuar para verificar se o empregador está cumprindo as normas quais as medidas precisam ser tomadas para que o ambiente do trabalho seja saudável Essa comissão é composta por representantes do empregador e trabalhadores da empresa Os representantes dos empregadores são indicados pelo empregador e os representantes dos trabalhadores são eleitos Tem garantia de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa os membros da CIPA que foram eleitos representantes dos trabalhadores o Obs Os suplentes após a CF88 de acordo com o art 10 II a ADCT passaram a ter garantia de emprego assim como os titulares eleitos O fato gerador dessa garantia é o registro da candidatura Os eleitos continuam com a garantia durante o mandato mais após 1 ano do término do mandato Além do art 10 II a ADCT o art 165 CLT também trás essa garantia de emprego A Súm 339 do TST também é importante para o estudo da garantia de emprego da CIPA A finalidade da garantia de emprego dos membros da CIPA decorre do fato de que estes podem acabar se indispondo com o empregador já que ele fiscalizará e tomará providências a execução das normas de proteção por parte do empregador Garantia de emprego do trabalho que sofre acidente de trabalho A legislação brasileira prevê uma situação de proteção ao vínculo de emprego do trabalhador que sofre acidente de trabalho O art 118 da L 821391 trás o fundamento legal dessa garantia de emprego Nem todo acidente de trabalho dá ao trabalhador o direito de pleitear a garantia de emprego A própria legislação e a Súm 378 do TST estabelecem os requisitos para que o empregado que sofreu acidente possa exigir essa garantia de emprego São requisitos o A ocorrência do acidente de trabalho o A legislação previdenciária irá dizer o que é acidente de trabalho acidentes típicos e quais são os infortúnios que se equiparam a acidentes de trabalho acidentes atípicos o Deve ter ocorrido um afastamento superior a 15 dias o Ocorrido um acidente nos 15 primeiros dias quem assume todos os custos com a relação de emprego é o empregador hipótese de interrupção contratual o A partir do 16º dia o trabalhador passa a receber o benefício previdenciário auxílio doença e não mais o salário e dependendo da gravidade e sequelas que o infortúnio trouxer pode acabar por gerar uma aposentadoria por invalidez A partir do 16º dia se tem uma suspensão se for acidente de trabalho é uma suspensão atenuada pelo prazo necessário para que esse trabalhador se reestabeleça e a perícia no INSS diga que o trabalhador está apto a retornar ao seu local de trabalho alta previdenciária A garantia de emprego passa a vigorar quando após ter ocorrido todos os requisitos acima o benefício previdenciário tiver cessado recebeu alta do INSS começando a contar no dia em que o trabalhador estiver apto a retornar à empresa o Obs Não basta o acidente de trabalho é preciso os outros requisitos incluindo a cessação do pagamento do benefício previdenciário e a alta previdenciária o Resumo dos requisitos o Acidente de trabalho o Afastamento superior a 15 dias o Recebimento de benefício previdenciário o Cessação do recebimento o Alta previdenciária o Retorno para a empresa A duração dessa garantia segundo o art 118 L 821391 é de no mínimo 12 meses para situações que deixam sequela mas não existe mais acidente fruto do acidente de trabalho No caso de algumas situações de adoecimento que não possuem cura a garantia existirá até que a cura apareça Garantia de emprego do conselho nacional de previdência social CNPS A L 8213 art 3º institui o conselho nacional de previdência social que é um órgão superior de deliberação colegiada em que as decisões sobre a previdência social são tomadas Esse conselho é importante pois ele tem uma representação tanto do governo federal quanto representantes da sociedade civil organizada 3 representantes dos empregadores 3 representantes dos trabalhadores aposentados e 3 empregadores dos trabalhadores em atividade Os 3 empregadores do trabalhadores em atividade com contrato de trabalho em vigor são indicados pelas centrais sindicais existem 3 suplentes No momento em que esses trabalhadores são nomeados pelo presidente eles passam a ter garantia de emprego só podendo ser dispensado com o cometimento de falta grave gerando justa causa o Obs A justa causa para ser valida precisará ser chancelada pelo poder judiciário É uma das hipóteses de justa causa ope judicis precisando ajuizar a ação de inquérito judicial para apurar falta grave para reconhecer o ato faltoso gerando sentença desconstitutiva O fundamento legal está na L 8213 art 3º 7º A finalidade é proteger o vínculo de emprego desse trabalhador na ativa O fato gerador é a nomeação do trabalhador pelo presidente da república A duração é de 2 anos duração do mandato mais 1 anos após o término do mandato o Obs O trabalhador poderá ser reconduzido ao cargo por mais um mandato Garantia de emprego do conselho curador do FGTS L 803690 art 3º dispõe de norma que institui o conselho de curados do FGTS e da garantia de emprego Esse conselho é composto por representação do Estado e da sociedade civil organizada como a garantia anterior É importante essa representação uma vez que os trabalhadores na ativa possuem depósitos de sua remuneração 8 em conta vinculada ao FGTS Interessa à garantia de emprego dos representantes dos trabalhadores em atividade Os representantes dos trabalhadores são indicados pelas centrais sindicais e confederações e nomeados pelo ministro do trabalho e previdência social atualmente ministro da economia Esses membros titulares e suplentes possuem a garantia durante o mandato de 2 anos mais 1 ano após o mandato podendo ser nomeado para mais um mandato No momento em que esses trabalhadores são nomeados pelo ministro eles passam a ter garantia de emprego só podendo ser dispensado com o cometimento de falta grave gerando justa causa o Obs A justa causa para ser valida precisará ser chancelada pelo poder judiciário É uma das hipóteses de justa causa ope judicis precisando ajuizar a ação de inquérito judicial para apurar falta grave para reconhecer o ato faltoso gerando sentença desconstitutiva Garantia de emprego dos membros da comissão de conciliação prévia A comissão de conciliação prévia serve para resolver os conflitos trabalhistas individuais o Obs Os conflitos coletivos são resolvidos na negociação coletiva entre sindicatos Atualmente quase não existem mais comissões de conciliação prévia Existem duas espécies de comissões de conciliação prévia o As no âmbito da empresa art 625A e 625B CLT formada por uma paridade de membros representantes dos empregadores e dos trabalhadores Os representantes dos empregadores são indicados pela empresa e o dos trabalhadores são eleitos pelos outros trabalhadores além dos seus suplentes o Somente os representantes dos trabalhadores e seus suplentes possuem garantia de emprego o Quando registrada a candidatura se tem a garantia que irá durar enquanto durar o mandato e mais 1 ano após podendo existir uma recondução para mais um mandato o A falta grave cometida aqui é ope legis não precisando de inquérito para apurar falta grave o As do âmbito do sindicato art 625C serão constituídas e definidas em convenção ou acordo coletivo Assim a garantia de emprego se existir vai ser regulada complemente pela CCT ou ACT Garantia de emprego dos diretores de sociedades cooperativas L 5764 art 55 Normalmente os empregados das grandes empresas criam cooperativas Os diretores titulares que administram essa cooperativa terão garantia equiparada aos dirigentes sindicais o Obs Se a dispensa por justa causa dos dirigentes sindicais é ope judicis a dos diretores A OJ 253 SDI1 do TST determina que são só os diretores titulares que recebem a garantia Garantia no contrato de aprendizagem 433 CLT Como o rol de extinção antecipada é taxativo se nenhuma dessas hipóteses se manifestarem esse contrato não poderá ser extinto antecipadamente FGTS Histórico Antes do advento da primeira lei do FGTS o sistema jurídico brasileiro contava com a estabilidade decenal que consistia na estabilidade do trabalhador que trabalhava por mais de 10 anos na empresa adquiria a estabilidade perene absoluta não podendo mais ser dispensado imotivadamente O trabalhador só poderia ser dispensado por justa causa devendo o empregador ajuizar uma ação denominada de inquérito judicial para apurar falta grave Em 1966 nasce o FGTS L 510766 A doutrina fala que esse direito trabalhista é um exemplo clássico da flexibilização da legislação trabalhista isso porque a legislação protegia o vinculo empregatício e fazia com que o princípio da continuidade da relação de emprego fosse efetivado por meio da estabilidade decenal A partir da promulgação dessa lei se tem dois sistemas convivendo em paralelo o sistema celetista de proteção ao emprego estabilidade decenal e o sistema do FGTS Quando a CF88 entrou em vigor o art 7º inciso III universaliza o FGTS estendendo ele aos trabalhadores rurais urbanos e avulsos e revoga todo o sistema celetista de estabilidade decenal Inicialmente os trabalhadores domésticos não eram destinatários desse direito trabalhista porém posteriormente uma LO assegurou o FGTS não de forma obrigatória após existiu a EC n72 que alterou o art 7º pu e tornou obrigatório o FGTS também para os domésticos Assim os destinatários do FGTS são os trabalhadores urbanos rurais avulso art 7º XXXIV e os domésticos O empregador além de pagar salário tem o dever de todos os meses depositar na conta vinculada aberta em nome de seu empregado 8 sobre a remuneração do trabalhador O FGTS tem que ser recolhido depositado em uma conta aberta em nome do trabalhador chamada de conta vinculada em nome do trabalhador Hoje quem organiza o sistema do FGTS é a Caixa Econômica Federal O empregado assim que é admitido no seu primeiro vínculo empregatício abrese uma conta vinculada ao nome dele e essa conta será a conta do FGTS dele e cada trabalhador que esse empregado tiver em sua vida laboral esse empregador além do salário terá que depositar nessa conta 8 da remuneração base de calculo Obs Remuneração são as parcelas pagas pelo empregador e as pagas por terceiros Obs Se o empregador contratar um aprendiz devese pagar 2 e não 8 L 803690 Lei do FGTS O trabalhador é titular dos valores depositados em sua conta O empregado para ter acesso à esses valores não dependerá apenas de sua vontade vez que o art 20 da L 803690 apresenta um rol de hipóteses em que esses valores podem ser sacados sendo esse rol taxativo Algumas dessas hipóteses têm relação com a extinção do contrato de trabalho o Ex Quando o empregador dispensa imotivadamente existir força maior fato do príncipe culpa recíproca rescisão indireta do contrato de trabalho o seu empregado imotivadamente Nessa modalidade o empregado poderá sacar o FGTS o Obs Quando o empregado pede demissão ele não poderá sacar os valores do FGTS o Obs Quando o empregado é demitido por justa causa ele também não poderá sacar o FGTS o Ex Quando existe a resilição bilateral art 484A CLT o trabalhador poderá sacar 80 dos depósitos feitos em sua conta vinculada e o restante permanecerá na sua conta para que no futuro quando outra hipótese do art 20 da L 803690 ele poder retirar esses valores O trabalhador pode fazer uso dos depósitos do FGTS para abater dividas de financiamento de casa própria quitando as prestações Multa rescisória do FGTS Algumas modalidades de extinção contratual gera além do direito de sacar os depósitos já feitos o direito de receber uma multa o Ex Quando o trabalhador é dispensado imotivamente o empregador deverá ter que pagar multa de 40 sobre todos os depósitos feitos ao longo da duração daquele contrato de trabalho o Obs Força maior gera uma atenuação da alteridade de modo que o empregador deve pagar multa de 20 Obs As hipóteses de saque previstas no art 20 da L 803690 e a multa recisória não estarão presentes em todas as modalidades de extinção contratual Direito Coletivo do Trabalho Diferença entre relação individual de trabalho e relação coletiva de trabalho Na relação individual os sujeitos são o empregado e o empregador sendo distintos de modo que o empregado é um ser individual e o empregador é um ser coletivo O empregador é um sujeito coletivo pois é capaz de negociar ACT com sindicatos Em uma relação individual de trabalho existe então uma diferença fática entre os sujeitos Nas relações individuais de trabalho os interesses em jogo são interesses concretos Toda vez que se analisa uma relação individual de trabalho e nessa relação surge um conflito esse conflito estará ligado a um interesse do empregado ou empregador concretamente Nas relações coletivas de trabalho os sujeitos são entes coletivos de modo que de um lado se tem sindicatos federações e confederações que representam os trabalhadores e do outro lado se tem empresas sindicatos patronais federações patronais e confederações patronais A diferença desses sujeitos da relação coletiva de trabalho para os sujeitos da relação individual de trabalho é que lá existe diferença fática entre os sujeitos enquanto na relação coletiva não Na relação coletiva como se está diante de seres sujeitos coletivos uns representando os empregados e outros empregadores podese falar na equivalência entre os seres coletivos Por isso que os princípios da proteção prevalência da condição mais benéfica etc que foram estudados e norteiam as relações individuais de trabalho possuem aplicação atenuada nas relações coletivas de trabalho Além disso as relações coletivas de trabalho também possuem princípios próprios já que não se pode aplicar em uma relação coletiva de trabalho todo o raciocínio que se aplicou na relação individual pois nas relações coletivas se tem seres coletivos equivalentes Por exemplo em uma negociação para CCT se tem de um lado o sindicato dos trabalhadores e do outros dos empregadores Enquanto nas relações individuais de trabalho os interesses são concretos nas relações coletivas de trabalho se tem interesses metaindividuais difusos coletivos stricto sensu individuais homogêneos de forma que os sujeitos que estão negociando não tratam do direito de um trabalhador em específico a preocupação é sempre com a coletividade de forma que se existir reajuste salarial por exemplo essa melhoria vai afetar todos os trabalhadores que pertencem à categoria profissional e são representados pelo sindicato do mesmo modo caso exista uma redução de salário A partir do entendimento das diferenças se torna mais fácil compreender porque as relações individuais de trabalho são regidas por diversos princípios que têm como objetivo fazer com que os sujeitos que são faticamente desiguais por meio dos princípios se igualem e porque nas relações coletivas esses princípios são atenuados e por vezes afastados pois não é necessária essa proteção principiológica da mesma forma que nas relações individuais pois os sujeitos são equivalentes ambos são seres coletivos sendo necessário aplicar princípios próprios do direito coletivo do trabalho Princípios do direito coletivo do trabalho Os princípios do direito coletivo são estudados em três grandes grupos Essa ideia surgiu com o doutrinador Maurício Godinho vez que este entendeu que ao categorizar organizar os princípios em três grandes grupos com suas finalidades facilitase a compreensão da temática Segundo Godinho o primeiro grupo de princípios do direito coletivo do trabalho tem a finalidade de assegurar o surgimento e a afirmação do ser sujeito coletivo obreiro Porque a ordem jurídica assegura o surgimento e a afirmação do ser coletivo obreiro e não se preocupa com o surgimento e afirmação do ser coletivo empresarial o O ser coletivo empresarial não precisa da tutela do Estado para existir vez que a empresa por si só já é um ser coletivo não precisando de estimulo ou proteção para se desenvolver no cenário econômico diferente dos trabalhadores Como visto nas relações individuais os sujeitos são o trabalhadores individualmente considerados e os empregadores sendo os primeiros seres individuais e o segundo ser coletivo Dai é possível entender o porquê do primeiro grupo de princípios se preocuparem com o surgimento e afirmação do ser coletivo obreiro já que o ser coletivo empresarial já existe simplesmente por existir uma atividade econômica tanto é que o ACT pode ser feito diretamente com a empresa Princípios do primeiro grupo Princípio da liberdade sindical o Esse princípio está previsto no art 8º caput CF o A ideia é de que existe liberdade no Brasil para que os trabalhadores e os empregadores com foco no primeiro para que saiam da condição de ser individual e passem a existir como ser coletivo o Para isso são livres para se organizar em entidades sindicais e criar sindicatos que os represente e os tire da condição de ser individual e os coloque na condição de ser coletivo como sujeitos da relação coletiva de trabalho o A liberdade sindical do art 8º caput CF não é plena Existe uma mitigação da liberdade sindical dai a impossibilidade da ratificação da convenção 87 da OIT que trás a liberdade sindical plena sob pena de conflito entre norma internacional e a própria CF o A liberdade não é plena pois no art 8º inciso II CF o Estado impõe que não pode existir mais de um sindicato na mesma base territorial sendo a base territorial mínima o município Isso significa que existe a unicidade sindical ou seja se já existir por exemplo um sindicato dos professores no Estado do ES não é possível a criação de outro sindicato dos professores também nesse Estado já que só é possível a criação de um sindicato na mesma base territorial representando os mesmos trabalhadores A unicidade sindical é a imposição de sindicato único por força de lei que nesse caso é a CF o Logo a unicidade sindical é um impeditivo constitucional para a ratificação da convenção 87 da OIT que trata de liberdade sindical plena o O princípio da liberdade ajuda no surgimento e afirmação do ser coletivo no sentido de que se não existisse essa proteção constitucional assegurando aos trabalhadores a liberdade de se filiar criar pertencer a um sindicato e fosse permitido que o empregador só contratasse quem não é sindicalizado nenhum trabalhador teria motivo para se filiar criar pertencer a um sindicato Princípio da autonomia sindical o Esse princípio está previsto no art 8º inciso I CF o Quando não existia a autonomia sindical no Brasil para que o sindicato existisse era preciso que os trabalhadores que compõem uma associação pedissem autorização do Estado para que a associação se transformasse em sindicato Logo antes da CF não se pode falar em autonomia sindical o A autonomia sindical significa que o Estado não pode exigir autorização para a criação de sindicatos o Todas as normas da CLT que possuíam o raciocínio de que para existir um sindicato era preciso pedir autorização do Estado foram revogadas o O art 8º inciso I CF trás uma ressalva quanto a necessidade de registro no órgão competente para a criação do sindicato o Isso não limitaria a autonomia sindical Não uma vez que essa exigência da CF de registrar o estatuto do sindicato no órgão competente tem somente a finalidade de garantir a unicidade sindical A unicidade sindical é controlada por esse meio vez que o sindicato é pessoa jurídica de direito privado associação portanto a personalidade jurídica sindical é adquirida quando do registro do estatuto no cartório porém o cartório não tem como controlar se existe na base territorial um sindicato somente existindo esses dados no Ministério competente que atualmente é o Ministério da Economia antigo Ministério do Trabalho e Emprego O segundo grupo de princípios tem por objetivo regular as relações dos seres coletivos no contexto da negociação coletiva de trabalho Esse grupo se preocupa em como se dará a relação desses seres coletivos que representam os trabalhadores sindicato federação e confederação e os empregadores empresa sindicato federação e confederação Existe uma sequência lógica na esquematização primeiro se tem a finalidade de garantir o surgimento e afirmação do ser coletivo obreiro princípio da liberdade e autonomia sindical Uma vez criado o sindicato sua principal função será a negocial ou seja chegar a um entendimento com o sindicato patronal CCT ou com a empresa ACT Princípios do segundo grupo Princípio da interveniência sindical na negociação coletiva o Está previsto no art 8º inciso VI CF o Tratase da obrigatoriedade da participação do sindicato na negociação coletiva o Essa obrigatoriedade se refere ao sindicato dos empregados e dos empregadores quando se está fazendo um CCT e ao sindicato dos empregados e a empresa quando se está fazendo um ACT o A CF está dizendo que se a vontade for produzir um ACT ou CCT necessariamente de um lado deve estar o sindicato dos empregados o A finalidade desse princípio é garantir a paridade entre os seres na negociação ou seja que na negociação estejam negociando seres coletivos Com esse princípio buscase garantir a equivalência dos seres coletivos Princípio da equivalência dos seres coletivos o Esse princípio é consequência do anterior o Esse princípio diz que na negociação coletiva os seres pelo menos em tese são equivalentes vez que ambos são seres coletivos Ex Na prática esses princípios são aplicados da seguinte forma Imagine uma empresa que reúne em seu auditório 100 empregados e com esse grupo o empregador queira negociar diretamente uma redução de salário comprovando que está passando por dificuldade financeira Aplicando os princípios estudados não existe valor jurídico nesse ajuste vez que para a redução de salário a CF determina que deve existir negociação coletiva sendo ela feita pelo sindicato dos trabalhadores e sindicato dos empregadores ou empresa Sem a presença do sindicato essa redução salarial é nula de pleno direito vez que não existe a presença do sindicato princípio da interveniência sindical na negociação coletiva e os seres que negociam não são equivalentes vez que apesar de serem vários trabalhadores ainda são seres individuais enquanto o empregador é ser coletivo princípio da equivalência dos seres coletivos O terceiro grupo de princípio do direito coletivo do trabalho tem como finalidade entender como as normas coletivas ACT e CCT serão compatibilizadas com as normas heterônomas estatais Como se sabe uma das características do direito do trabalho é o pluralismo de fontes existindo normas autônomas como o ACT e CCT e também a produção legislativa estatal em que se encontram as normas heterônomas estatais O terceiro grupo de princípios regula como se a dá a interação entre as normas Diante de um caso concreto qual norma deverá prevalecer É a norma autônoma ou a heterônoma Esse terceiro grupo aponta quais são os limites e as possibilidades da negociação coletiva Quando uma norma autônoma vai prevalecer se ela for comparável com uma norma heterônoma Princípios do terceiro grupo Princípio da criatividade jurídica o Esse princípio significa que o que é produzido em uma negociação coletiva é norma tendo natureza jurídica de norma Por ser norma ela possui generalidade e abstração o O que se produz na negociação coletiva é norma e não clausula contratual Assim a aderência da norma ao contrato de trabalho é durante o prazo de vigência dela o Obs Quando se está diante de uma clausula contratual vigora o princípio da inalterabilidade contratual lesiva princípio da prevalência da condição mais benéfica o Ex Se uma CCT é feita para durar 2 anos e uma nova norma não foi feita para substituila todos os direitos trabalhistas previstos nessa CCT não precisarão ser cumpridos pelo empregador Princípio da adequação setorial negociada o O direito coletivo do trabalho permite que por meio da negociação coletiva se adeque direitos trabalhistas a determinado setor da economia determinando o que é melhor para um setor da economia o Para que essas normas sejam criadas é preciso entender os limites o que pode e não pode ser criado sob pena do judiciário tornar nula a clausula o Uma primeira limitação que a doutrina aponta é que não pode existir clausula em ACT ou CCT que represente renúncia de direitos trabalhistas Ex Clausula de CCT que prevê que àquela categoria profissional não existe a possibilidade de aplicar a garantia de emprego da grávida o Existe uma série de limitações previstas no art 611B CLT o Pode ser previsto em uma negociação coletiva clausula autônoma que será aplicada em detrimento de norma heterônoma estatal que prevê o Melhoria de condições sociais de vida do trabalhador Ex A CF estabelece que todo trabalhador que trabalha além da jornada pactuada e não compensa esse acréscimo de horas trabalhadas deverá receber essas horas com adicional de no mínimo 50 Se vier uma CCT falando que o adicional será de 80 a norma autônoma prevalecerá sob a norma constitucional o O art 611A CLT prevê as possibilidades do que pode ser negociado em negociação coletiva o Dizse que tudo que for pactuado na negociação coletiva com base no art 611A CLT prevalecerá sobre o legislado Sindicatos art 511 CLT Os sindicatos possuem natureza jurídica de direito privado Obs Os sindicatos não são pessoas jurídicas de direito público não tendo interferência do Estado e não fazendo parte da Administração pública Fontes de custeio Contribuição sindical obrigatória o É o chamado imposto sindical que é devido por todos sindicalizados e não sindicalizados bastando que a pessoa seja empregada esteja desenvolvendo atividade econômica fazer parte da categoria e tenha autorizado art 578 e 579 CLT o Uma vez por ano vem um desconto no contracheque dessa contribuição sindical obrigatória o É a única fonte de custeio devida pelos não associados Contribuição confederativa Súmula Vinculante nº 40 STF o É devida somente pelos associados Contribuição assistencial o É prevista e definida em negociação coletiva o É devido pelos associados Mensalidade sindical o É devido pelos associados Negociação coletiva A principal importância dos sindicatos se refere à negociação coletiva que é uma forma de aquisição de direitos A negociação coletiva após firmada pelas partes deve ser depositada em 8 dias perante o Ministério da Economia para entrar em vigor em 3 dias art 614 CLT O prazo máximo de vigência da negociação coletiva tem uma prazo máximo de 2 anos art 614 3º CLT sendo vedada a aplicação da teoria ultratividade o Obs A teoria da ultratividade diz que determinado direito previsto em uma negociação coletiva pode continuar existindo mesmo após o término de vigência da negociação uma vez que se o direito foi criado por negociação coletiva e não foi posteriormente excluído por outra negociação essa teoria diz que esse direito continuará existindo Só se pode segundo essa teoria retirar um direito criado por negociação coletiva de uma categoria por meio de outra negociação e de forma expressa UNIVERSIDADE CURSO DE DIREITO NOME A NOVA LEI DE TERCERIZAÇÃO E A REFORMA TRABALHISTA CIDADE 2023 NOME A NOVA LEI DE TERCERIZAÇÃO E A REFORMA TRABALHISTA Artigo de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do nome da universidade como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito Orientador NOME 2023 A NOVA LEI DE TERCERIZAÇÃO E A REFORMA TRABALHISTA THE NEW OUTSOURCING LAW AND LABOR REFORM Autor Nome Orientador RESUMO Tratase de Artigo de Conclusão de Curso que se propôs a entender estudar e analisar a nova lei de terceirização e a reforma trabalhistas originadas pelas leis 134672017 e 134292017 principalmente as suas mudanças e os impactos sociais e econômicos na vida dos trabalhadores Deuse atenção especial terceirização e a mudança da ampliação da hipótese de utilização na atividadefim Nesse sentido o trabalho apresentou a visão doutrinária e jurisprudencial bem como o estudo do impacto dessa mudança ceifando direitos trabalhistas e levando a precarização do trabalho com consequências à saúde física psíquica e emocional dos trabalhadores Para tanto utilizouse de pesquisa bibliográfica a legislação e artigos científicos Como resultado podese notar uma divergência doutrinária a questão é de que a terceirização é uma fatalidade dos tempos modernos porém é crucial impor limites a essa prática para minimizar seus efeitos negativos sobre os trabalhadores principalmente relacionados a sua saúde sinais que podem ser colhidos a médio e longo prazo Palavraschave Direito do Trabalho Terceirização Reforma trabalhista ABSTRACT This is a Course Completion Article that learned to understand study and analyze the new outsourcing law and labor reform originated by laws 134672017 and 134292017 mainly their changes and the social and economic impacts on workers lives Special attention was given to outsourcing and the change in the emergence of the hypothesis of use in the core activity In this sense the work presented a doctrinal and jurisprudential view as well as the study of the impact of this change reaping labor rights and leading to precarious work with consequences for the physical mental and emotional health of workers For that we used bibliographical research and legislation and scientific articles As a result a doctrinal divergence can be noted the question is that outsourcing is a fatality of modern times however it is crucial to impose limits on this practice to minimize its negative effects on the worker mainly related to their health signs that can cheeses harvested in the medium and long term Keywords Labor Law Outsourcing Labor reform 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objeto analisar o direito do trabalho sob a perspectiva da reforma trabalhista ocorrida em 2017 realizada pela lei 134672017 bem como a roupagem da nova lei de terceirização oriunda da Lei n 134292017 Desse modo a preocupação do presente teve como escopo principal a configuração que os institutos trouxeram para as relações de trabalho principalmente a sua precarização diante da possibilidade de terceirizar tanto a atividademeio quanto a atividade fim antes vedado pelo ordenamento jurídico Indubitavelmente veremos que tal reforma teve papel fundamental para acarretar a perda de direitos aos trabalhadores e contribuir com a precarização de seu trabalho já que deixou margem expressa aos empregados que antes tinham a sua atividade impositiva controlada pelo ordenamento jurídico Isso porque sabese que a terceirização é um dos meios mais eficazes para ocultar o contrato de trabalho que poderia ser mais oneroso ao empregador e em contrapartida ceifando direitos trabalhistas Desse modo a terceirização entendida como modelo de sistematização da produção capitalista surgindo no Brasil no século XIX acionado pela produção industrial fomentada Por muito tempo a terceirização foi direcionada pela Súmula 331 do TST que autoriza a terceirização apenas para atividadesmeio Contudo em 2017 a Lei n 13429 mudou essa roupagem ampliando as hipóteses de terceirização com a abertura para qualquer atividade inclusive atividadefim A saber a terceirização encontra uma aventura em cotejo a relação de emprego normal pois não há somente duas partes e sim uma cadeia de pessoas a qual inclusive tinha o intuito de fraudar a relação comum imperada pela legislação trabalhista Por fim as ponderações que circundam a terceirização também devem ser analisadas pela perspectiva da reforma trabalhista já que esta por si só também teve o condão de ceifar direitos sociais como o direito as férias que foi fracionado em três períodos Como veremos na constância do presente trabalho a maioria dos doutrinadores e operadores do direito veem a Reforma Trabalhista como uma contradição á criação da CLT já que veio para tratar as partes da relação trabalhista como se estas estivessem em igualdades de condições 4 2 DIREITO DO TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Não há como falarmos dos institutos legais do Direito do Trabalho sem contextualizar o ramo do Direito do Trabalho e das relações de emprego já que quanto a última temse como principal objetivo para a reforma trabalhista e nova lei de terceirização Logo o Direito Trabalho é um ramo jurídico que nos orienta e regula as relações de labor composto por normas princípios as convenções coletivas e negociações coletivas A saber a relação de trabalho é substancialmente formada por um contrato individual valendose das regras de validade e eficácia dos contratos com o acréscimo de requisitos específicos os quais vislumbraremos a diante Segundo Maurício Godinho Delgado a relação de trabalho é toda relação jurídica caracteriza por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano1 Por isso grosso modo a relação de trabalho corresponde a toda e qualquer forma de contratação de energia de trabalho humano Para tanto a relação de trabalho difere da relação de emprego já que a primeira engloba a segunda enquanto gênero Assim quanto a relação de empregado é formada pelos requisitos dos arts 2 e 3 da CLT sendo eles i trabalho prestado por pessoa física não há possibilidade de que o empregado seja pessoa jurídica tal qual a relação jurídica seria outra A esse respeito Se uma empresa contratar a prestação de serviços mediante uma pessoa jurídica unipessoal nesse caso mesmo que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego será impossível o reconhecimento pelo Poder Judiciário de vínculo empregatício entre a empresa e o prestador dos serviços2 ii pessoalidade a relação de empregado é marcada pela natureza intuitu personae do empregado em relação ao empregador ou seja não há possibilidade de que aquele contrato pessoal trabalhista seja realizado por outra pessoa iii não eventualidade o trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida nas atividades permanentes do tomador e este fixado juridicamente Quanto a este ponto vale mencionar que a Reforma Trabalhista atuou em benefício do Direito do Trabalho de modo que eliminou o argumento da intermitência da prestação dos 1 DELGADO Maurício Godinho Curso de Direito do Trabalho 9 ed São Paulo LTr 2010 p 265 2 Cespe Advogado da Petrobras 2007 5 serviços como fato impeditivo à configuração da relação de emprego sendo inclusive o pensamento do professor Homero Batista Mateus da Silva3 O conceito de habitual não sofre alteração se o entendermos desde logo como um fato frequente e reiterado independentemente da quantidade de horas dias ou meses tal como propõe o art 443 3º Praticamente desaparece a linha de defesa concentrada no caráter espaçado ou episódico da prestação dos serviços iv onerosidade o quarto ponto abrange a caracteriza o contrato bilateral sinalagmático e oneroso Em resumo isso quer dizer que se de um lado a obrigação principal do empregado é fornecer sua força de trabalho do outro a obrigação principal do empregador é remunerar o empregado pelos serviços prestados v subordinação podendo dizer que é o requisito mais importante da relação de emprego é muitas vezes determinante para configurar a relação de emprego em casos controvertidos Conceitua Alice Monteiro de Barros4 Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante tampouco tornase necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados mesmo porque em relação aos trabalhadores intelectuais ela é difícil de ocorrer O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens comandar dirigir e fiscalizar a atividade do empregado Em linhas gerais o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado Por isso nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens vi alteridade Se não houver alteridade haverá autonomia e logo mera relação de trabalho Não obstante este fato também é comum na doutrina que não seja mencionado tal requisito principalmente pelo fato de que o mesmo se encontra implícito no art 2º da CLT que compõe o conceito de empregador e não no art 3º o qual conceitua empregado Dessa forma caso na prova não esteja mencionado o requisito da alteridade mas estejam os demais devese considerar correta a assertiva no sentido da existência de relação de emprego A questão da relação de emprego é emplacada no contrato terceirizado isso pois na relação há figura de um terceiro com o empresário um tomador e o 3 SILVA Homero Batista Mateus da Comentários à reforma trabalhista São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 73 4 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6 ed São Paulo LTr 2010 p 266 6 prestador do serviço tratandose de um contrato civil ou comercial entre duas pessoas jurídicas sob a subordinação jurídica de uma delas Assim pela terceirização há a transferência de parte da cadeia produtiva da tomadora para a prestadora de serviços havendo assim a redução dos custos com a mão de obra operacional levando a descentralização da produção 3 A REFORMA TRABALHISTA PELA LEI N 13467 DE 2017 O QUE MUDOU Indubitavelmente a Reforma Trabalhista surgiu para ceifar direitos sociais antes consagrados pela CLT como conquista de direitos por trabalhadores sendo que através dela houve uma maior flexibilização das relações laborais Ela alterou pontos fundamentais como a jornada de trabalho férias compensação de horas pagamentos de horas extras e salários Além disso houve a inclusão de duas modalidades de trabalho remoto e intermitente de modo que a empresa é autorizada a contratar o colaborar para trabalhos esporádicos dando uma interpretação totalmente diferente ao contrato de trabalho já conhecido principalmente com relação ao requisito de não eventualidade Conforme nos explica Carvalho5 A lei amplamente reconhecida como reforma trabalhista altera cria ou revoga mais de cem artigos e parágrafos da CLT e mudará de forma substancial o funcionamento do mercado de trabalho brasileiro quando entrar em vigor em novembro de 2017 A saber a Reforma Trabalhista foi motivada pelo alto índice de desemprego que circundava o Brasil conquanto à crise econômica que o país vivia É justamente por isso que se fala o quanto a reforma beneficiou o lado mais forte da relação trabalhista já que com a intenção de impulsionar a economia temse a diminuição de imposições ao empregador Nesse sentido a modificação de 100 dispositivos legais da CLT foi um claro fim a existência de Justiça do Trabalho Ampliando o conceito de autonomia da vontade entre as partes com a relativização de princípios trabalhistas Uma das mudanças mais robustas que afligem a saúde da relação trabalhista paritária esta relacionada ao fato de que a partir dela as negociações 5 CARVALHO Augusto César Leite de Direito do trabalho curso e discurso São Paulo LTr 2016 492 7 coletivas de trabalho se sobrepõem a lei de que modo que as normas coletivas não podem mais serem contestadas judicialmente conforme os arts 8º 3º e 611A 1º3 da CLT Com isso ocorre a inobservância das normas trabalhistas já que a autonomia potestativa da vontade das partes se sobressai dando margem a inobservância dos direitos sociais Outro ponto de mudança diz respeito a contribuição sindical que deixou de ser obrigatória Além disso ponto de atenção referese à possibilidade de que as mulheres grávidas poderão trabalhar em local insalubre O contrato de trabalho temporária que antes poderia ter duração máxima de três meses agora poderá ser de até seis meses incluindo o fato de que agora o empregador pode contratar o trabalhador pela mesma empresa possibilitando o rodízio de contratos de trabalhos menos onerosos para o empregador A flexibilização foi outro ponto de atenção oriundo da reforma considerando que além da possibilidade expandida de acordálo por acordos o uso de banco de horas permitindo reduzir o intervalo em jornadas de mais de seis horas de uma para meia hora além de possibilitar a ampliação da jornada de trabalho em ambientes insalubres Houve também a flexibilização da remuneração com a alteração do art 467 1 da CLT tendo em vista que agora abonos pagos pelo empregador e diárias de viagens deixam de integrar o salário deixando de incidir os devidos encargos trabalhistas Um dos principais impactos na remuneração é relativo à contribuição previdenciária que pode sofrer a diminuição haja vista que prêmios PLRs e a possibilidade de remuneração por produtividade poderão constituir salários Ainda conforme o art 468 a remoção do cargo de confiança poderá implicar na perda da gratificação fazendo com que o empregado retorne ao salário antigo indo de encontro com o Princípio da Irredutibilidade Salarial A lei n 134672017 também altera vários dispositivos que afetam a rescisão do contrato de trabalho principalmente por extinguir a necessidade de homologação da rescisão para trabalhadores com mais de um ano pelo sindicato ou MTb conforme o art 477 1 3 e 7 deixando a cargo da própria empresa a homologação o que ocasiona uma precariedade aos direitos do trabalhador inclusive pela desnecessidade da presença de um advogado 8 Uma inovação feita pela Reforma Trabalhista referese à introdução do art 484A com a possibilidade da rescisão de contrato recíproca havendo a extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador incluindo as verbas trabalhistas na metade Nesta toada é relevante que a reforma tenha causado um abalo na relação trabalhista haja vista que aumenta a discricionariedade do empregador sobre direitos individuais e garantias ao trabalhador antes tão sedimentadas Uma dessas mudanças repercute diferentemente nas possibilidades ampliadas à terceirização as quais veremos adiante 4 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO A terceirização é forma de organização de produção capitalista observada desde antes do século XVIII às bases da Revolução Industrial e do crescimento capitalista Contudo no Brasil foi no século XIX que a indústria têxtil introduziu a modalidade de operação Assim seguindo para o século XX mais precisamente nos anos 50 a terceirização como modo de gestão organizacional surgiu principalmente com o crescimento da indústria de automóveis Conforme nos explica Mattoso6 foi em 1980 que as empresas especialistas ou subcontratadas para desempenhar tarefas e serviços que anteriormente eram realizados no próprio interior das empresas Nos define Giovanni Alves7 que a terceirização consiste em uma descentralização produtiva de modo que a empresa concentra seus esforços principais na atividade fim A previsão da terceirização nos contratos de trabalho no Brasil foi introduzida pela Lei n 6019 de 74 a qual não vigora mais Ela tinha como objetivo principal a autorização pelos bancos em contratar empresas de vigilância para prestar o serviço de segurança Para tanto a mesma lei autorizou a terceirização em apenas duas situações o acréscimo de serviço extraordinário e temporário bem como a substituição de um colaborador permanente 6 MATTOSO Jorge O Brasil desempregado São Paulo Fundação Perseu Abramo 1999 7 ALVES Giovanni Trabalho e Mundialização do Capital A nova degradação do trabalho na era da globalização 2ª ed Londrina Práxis 1999 9 Posteriormente ante a vaga previsão legal da terceirização editouse a Súmula 331 do TST havendose que não existia vínculo empregatício entre os serviços de segurança conservação e limpeza e os serviços especializados estes não estejam ligados á atividade principal da empresa havendo impossibilidade de subordinação direta Catharino8 define a terceirização é meio de a empresa obter trabalho de quem não é seu empregado mas do fornecedor com quem contrata Conquanto a mão de obra terceirizada vem sendo utilizada tão somente como forma de burlar as normas trabalhistas o que foi facilitado pela nova lei da terceirização Para discorrermos sobre a terceirização se faz pertinente distinguir as atividadesmeio e as atividadesfim Nesse sentido o instituto mais bem definido pelo direito empresarial envolvem a qualidade da atividade desempenhada por determinada pessoa jurídica Assim como definiu o TRT a atividadefim é principal essencial inerente ao objeto social do empresário tomador do serviço Por sua vez a atividademeio é aquela assessoria de apoio que não s confunde com o núcleo da dinâmica empresarial do mesmo tomador necessárias a uma atividade operacional ao funcionamento da empresa A sua diferenciação vem intimamente ligada à interpretação da Súmula 331 do TST em que posiciona a contratação ilegal das atividades para terceirização Assim a conceituação da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Refere o mesmo autor para o efeito de distinguir atividadefim e atividade meio da necessidade de perseguir as estritas operações que conduzem ao seu objeto final e a ele sempre remeterse para que se conceitue o mais aproximativamente possível o que se deva entender por atividadefim op cit p 304305 além de referir que a preocupação se assemelha à que existe no âmbito do Direito Civil quando se procura distinguir obrigações de meio e obrigações de resultado BRASIL 2012b De maneira lógica devese pensar que o tomador dos serviços tem para si o lucro decorrente da sua atividade final sendo que as pessoas jurídicas terceirizadas se remuneram porém com o lucro evidentemente menor que o tomador considerando que ele tem uma participação menor naquela referida atividade Essas questões atinentes a lucro e conceito empresarial de atividade por muitas vezes poder afrontar os princípios básicos de Direito do Trabalho Até a 8 CATHARINO José Martins Neoliberalismo e seqüela São Paulo LTr 1997 10 ocasião da Súmula 331 do TST a única competente a regular as terceirizações somente era permitida a utilização de empregados terceirizados nos serviços de atividademeio mas a distinção cabal do dia a dia influía em constantes violações veladas Diante do grau de especialização atingido com novos métodos e tecnologias a atividade meio nem sempre é de fácil conceituação Há atividades fi m que a depender da orientação tecnológica podem se converter em atividades meio e viceversa Uma maneira mais simples de diferenciar as atividades é utilizandose do estatuto social da empresa que define o ramo de atuação da pessoa jurídica além de definir bem o seu objeto Ainda assim a forma não era suficiente para emplacar o debate Conquanto atualmente com a aprovação da Lei n 13429 a terceirização da atividademeio também é lícita o que permite discorrer sobre a prejudicialidade que a permissão leva às relações trabalhistas 41 Terceirização após a Lei n 134292017 A lei 134292017 veio para normatizar a Súmula 331 do TST já que a CLT não regulava o instituto da terceirização mesmo após a Reforma Trabalhista Assim através da antiga Súmula regulatória a terceirização podia ser definida como lícita ou ilícita a depender principalmente a qual finalidade da pessoa jurídica ela se referia Como vimos anteriormente já era difícil contemplar a licitude da atividade terceirizada e mesmo diante da lei a questão pode não ter ficado clara Isso porque com a Lei expandiuse as hipóteses em que a terceirização pode ocorrer de modo que se incluiu também as atividadesfim O objetivo da lei não foi escondido Viase com clareza que o que se buscava era a terceirização sem limites com o suposto objeto de fomento e facilitação negocial das empresas que por outro lado ganhavam sob os direitos trabalhista ao passo que a terceirização da atividadefim podia ser vista como forma de alugar o trabalhador 11 Mas claro o argumento central revestia uma ligeira necessidade de modernizar as relações de emprego gerar mais empregos e reduzir a insegurança jurídica Em termos objetivos a referida lei altera alguns dispositivos da Lei n 601974 esta por sua vez tratava do trabalho temporário nas empresas urbanas e incluiu dispositivos relativos à prestação de serviços a terceiros Assim dentre as suas principais alterações temse a ampliação dos motivos justificadores abarcando fatores imprevisíveis e a ampliação do prazo do contrato temporário para 180 dias a serem prorrogados por mais 90 dias Contudo a mais inovadora de todas as regulações da lei reveste o art 9 3 em que previu que o contrato de trabalho temporário pode versas tanto sobre o desenvolvimento de atividadesmeio quanto de atividadesfim Isso pois em todo o decoro da lei não se fez qualquer distinção entre quais as atividades poderiam ser terceirizadas ou não Ocorre que a concretização veio com uma nova edição a 4 meses da Lei n 13 4672017 em que incluía o art 4A disponde que se considera prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades inclusive de sua atividade principal à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução Nas palavras de Vanessa Patriota da Fonseca9 Quando se permite a terceirização total das atividades de uma empresa admitese que ela possa funcionar sem possuir um empregado sequer e assim surgiriam hospitais sem contratar médicos escolas sem contratar professores restaurantes sem contratar garçons bancos sem contratar bancários empresas de transporte sem contratar motoristas etc A subordinação jurídica requisito inerente das relações de emprego fica afetada por tal possibilidade Deixa a lei de se atentar a proteção ao trabalho papel crucial do equilíbrio que leis e princípios trabalhistas buscam trazer Ainda a Súmula mantinhase em meio termo uma vez que queria proteger direitos ao mesmo tempo que garantia ao empregador o escape da terceirização Para se ter uma ideia claro do problema que o presente artigo busca enfrentar temse que para o empresário é muito mais vantajoso contratar uma pessoa jurídica livre de quaisquer encargos diretos enquanto para o trabalhador só 9 Fonseca Vanessa Patriota da Terceirizar atividadefim é alugar trabalhador Repositório do conhecimento do IPEA 2018 12 há desvantagens haja vista que os salários que a empresa prestadora remunera é muito mais baixo e incompatível com a categoria na atividadefim Aproveitando para falar sobre as responsabilidades da tomadora cumpre dizer que esta só será responsabilizada de forma subsidiária o que contribuiu para que as suas atividades sejam desempenhadas por funcionários terceirizados Além disso mesmo que a tomadora venha ser responsabilizada as verbas trabalhistas decorrentes do vínculo serão calculadas sobre os salários que era recebido pelo terceirizado e não como se este fosse diretamente contrato Caso o credor deixe de cumprir a obrigação ou não disponha de patrimônio para tanto o responsável subsidiário é quem deve arcar com o pagamento Sendo assim o credor não pode cobrar diretamente o responsável subsidiário deve antes tentar obter o seu crédito junto ao devedor A medida deixa um ponto de alertar ao tomador ou seja é necessário zelar pela idoneidade econômica da empresa contratada A respeito pontua Alexandre Agra10 Realmente se o novo paradigma de cumulação de capital privilegia a descentralização produtiva fragmentando o desenvolvimento da atividade como um todo e concretizandoa por meio da terceirização impõese que o tomador final que se beneficia do trabalho da terceirizada responda pelo cumprimento dos créditos devidos pelo tomador direto A teoria do risco empresarial consubstanciada nos arts 2º caput da CLT e 927 do Código Civil gera assim a garantia legal do tomador final pelos créditos inadimplidos em relação ao trabalhador utilizado no desenvolvimento da atividade responsabilidade essa que é objetiva decorrente do fato da contratação da empresa intermediária de mão de obra A falta de representação sindical da categoria profissional é outro fator que prejudica os funcionários terceirizados É nítido que os trabalhadores recebem um tratamento desigual A terceirização em que pese seja uma manobra viável para por exemplos aquelas atividades que envolvam a necessidade de especialização não vem sendo assim utilizado Vejamos Sergio Pinto Martins a respeito A principal vantagem sob o aspecto administrativo seria a de se ter alternativa para melhorar a qualidade do produto ou serviço vendido e também a produtividade Seria uma forma também de se obter um controle de qualidade total dentro da empresa Adotando a terceirização a empresa poderá concentrar seus recursos e esforços na sua própria área produtiva na área em que é especializada melhorando a qualidade do produto e sua competitividade no mercado A empresa irá buscar especialização e centralização de seus esforços na área para a qual tem vocação específica Podese dizer que o objetivo a ser alcançado será o incremento da produtividade e também da qualidade do produto 10 BELMONTE Alexandre Agra Curso de responsabilidade trabalhista São Paulo LTr 2008 13 ofertado ao cliente reduzindo inclusive perdas no processo produtivo Objetivase portanto a racionalização da produção com vista na melhoria da produtividade e qualidade do produto com custos mais baixos e preço menor MARTINS 2003 p 4344 De tal modo essa terceirização exacerbada levou a uma precarização dos direitos do trabalhador além de preconizar suas condições desiguais de trabalho 5 A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO As mudanças aqui estudadas motivadas pela Reforma Trabalhistas e pela lei da terceirização impactaram diretamente nas relações de trabalho convergindo a precarização das suas condições no país As leis trabalhistas tinham o justo objetivo de garantir a proteção básica do trabalho e equilibrar a relação desigual existente entre o trabalhador e o empregado Contudo com as suas recentes alterações nos alerta Antunes11 que a precarização do trabalho e vida dos trabalhadores será inevitavelmente esperada No mesmo sentido Alves12 A experiência da precarização do trabalho no Brasil decorre da síndrome objetiva da insegurança de classe insegurança de emprego de representação de contrato etc que emerge numa textura histórica específica a temporalidade neoliberal Ela é elemento compositivo do novo metabolismo social que emerge a partir da constituição do Estado neoliberal Possui como base objetiva a intensificação e a ampliação da exploração e a espoliação da força de trabalho e o desmonte de coletivos de trabalho e de resistência sindicalcorporativa além é claro da fragmentação social nas cidades em virtude do crescimento exacerbado do desemprego total e à deriva pessoal no tocante a perspectivas de carreira e de trabalho devido à ampliação de um precário mercado de trabalho O novo cenário é justificado pela busca desenfreada dos empregados para obter mão de obra barata uma vez que as atividades estão cada vez mais processáveis de modo que se trabalha mais e se recebe menos Atrelado a isso condições precárias de trabalho resultantes de acidentes de trabalho tem aumentado no país em sua maioria advindos de trabalhadores terceirizados vítimas pela insegurança no ambiente de trabalho isso é consequência de uma relação trabalhista pouco estruturada e pouco regularizada 11 ANTUNES Ricardo A crise o desemprego e alguns desafios atuais Serviço Social Sociedade São Paulo n 104 p 632636 2010 12 ALVES Giovanni Dimensões da reestruturação produtiva Londrina Práxis 2007 14 A precariedade salarial também caminha ao lado de todo essa precarização já que a disponibilização no mercado é ainda maior e como consequência a sujeição a salários menores é inevitável Oprincípio da proteção do trabalhador está passando por grave crise passando de uma excessiva proteção para um cenário com ausencia de proteção de modo que prioriza a empresa ao empregado O ritmo laboral desenfreado como mencionado tendenciosamente levará a um consequente prejuízo causando danos sérios a saúde dos empregos com reflexos a médio e longo prazo tanto físicos psíquicos e intelectuais Dal Rosso13 nos explica o porquê falamos de intensificação quando os resultados são quantitativa ou qualitativamente superiores razão pela qual se exige um consumo maior de energias do trabalhador No ano de 2019 segundo dados da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho foram registrados quase 39 mil trabalhadores afastados de suas atividades devido a este tipo de adoecimento Frisase que a LERDORT é um indicador que o ser humano é limitado aos desafios das cargas mentais e emocionais Explica Pina e Stotz14 que a intensificação do trabalho é tida como a relação entre as atividades o tempo para executálas e a sua prescrição de modo que os resultados exigem a aceleração das atividades e que o trabalhador empregue suas forças até o seu limite adoecendo A respeito Wisner15 complementa Poderíamos também mencionar a redução das atividades culturais em caso de excessiva densidade cognitiva e afetiva no trabalho De nada serve reduzir o tempo de trabalho se o conteúdo dele é suficiente para poluir o tempo livre e alienar culturalmente o trabalhador Assim os direitos dos trabalhadores ceifados pela lei da terceirização e pela reforma trabalhista só refletem esse novo cenário vivido nas relações de trabalho de todo o mundo 13 DAL ROSSO Sadi A organização do trabalho no século 20 taylorismo fordismo e toyotismo São Paulo Expressão Popular 2007 14 PINA José Augusto STOTZ Eduardo Navarro Intensificação do trabalho e saúde do trabalhador uma abordagem teórica Revista Brasileira de Saúde Ocupacional São Paulo v 39 n 130 p 150160 2014 15 WISNER A A INTELIGÊNCIA NO TRABALHO textos selecionados de ergonomia SP Fundacentro1994 15 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Atualmente a terceirização é uma prática comum adotada em resposta às mudanças no cenário econômico resultando em uma revisão da estrutura tradicional de organização empresarial Em 2017 com a aprovação da reforma trabalhista trouxe uma regulamentação inovadora sobre o assunto abrindo caminho para uma maior adoção da terceirização A reforma definiu a terceirização como a transferência por parte da empresa contratante da execução de suas atividades incluindo a atividade principal para uma empresa terceirizada desde que esta possua capacidade econômica compatível Essa medida foi vista como uma iniciativa audaciosa e há muito tempo esperada pelo setor patronal brasileiro No entanto críticos levantaram preocupações sobre a possibilidade de precarização das relações de trabalho especialmente nas situações de terceirização que possam ocorrer de acordo com a nova legislação brasileira Inúmeras foram as consequências oriundas dessa alteração legislativa uma delas de modo geral a diminuição de leis trabalhistas em favor dos trabalhadores principalmente os terceirizados Além disso a terceirização deixa os trabalhadores desprotegidos e enfraquecidos tornandoos mais vulneráveis às condições impostas por esse sistema A análise do fenômeno da terceirização revela claramente a intenção da reforma trabalhista em desburocratizar e reduzir os custos com a contratação direta de funcionários beneficiando as empresas em detrimento dos trabalhadores Essa reforma que permite terceirizar até mesmo a atividade principal da empresa demonstra um interesse predominantemente capitalista sem considerar adequadamente o bemestar dos trabalhadores Como resultado os trabalhadores que muitas vezes têm baixo grau de instrução podem não estar cientes do sistema em que estão inseridos e acabam perdendo seus direitos e enfrentando dificuldades para resistir ou lutar por melhores condições de trabalho A intensificação da precarização do trabalho é evidente após a reforma trabalhista Essa reforma foi promulgada sem o devido conhecimento da sociedade e segundo algumas opiniões tem beneficiado principalmente as empresas em detrimento dos trabalhadores e seus direitos 16 A conclusão deste discurso sugere que embora a terceirização possa ser considerada uma inevitável fatalidade dos tempos modernos é crucial impor limites a essa prática para minimizar seus efeitos negativos sobre os trabalhadores Essa alternativa pode ser uma abordagem palpável para enfrentar o problema e garantir melhores condições de trabalho e proteção para os empregados REFERÊNCIAS ALVES Giovanni Trabalho e Mundialização do Capital A nova degradação do trabalho na era da globalização 2ª ed Londrina Práxis 1999 ALVES Giovanni Dimensões da reestruturação produtiva Londrina Práxis 2007 ANTUNES Ricardo A crise o desemprego e alguns desafios atuais Serviço Social Sociedade São Paulo n 104 2010 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 6 ed São Paulo LTr 2010 BELMONTE Alexandre Agra Curso de responsabilidade trabalhista São Paulo LTr 2008 CARVALHO Augusto César Leite de Direito do trabalho curso e discurso São Paulo LTr 2016 492 p 165 17 CATHARINO José Martins Neoliberalismo e seqüela São Paulo LTr 1997 Cespe Advogado da Petrobras 2007 CHISARI Claudia ESPOSITO Marco MONTRONE Ana Maria Somministrazione e appalti contrattazione colletiva e fenomeni interpositori In RUSCIANO Mario et al Coord Istituzioni e regole del lavoro fl essibile Napoli Editoriale Scientifi ca 2006 DAL ROSSO Sadi A organização do trabalho no século 20 taylorismo fordismo e toyotismo São Paulo Expressão Popular 2007 DELGADO Maurício Godinho Curso de Direito do Trabalho 9 ed São Paulo LTr 2010 DELGADO Mauricio Godinho Delgado Gabriela Neves A reforma trabalhista no Brasil com os comentários à Lei nº 134672017 São Paulo LTr 2017 Fonseca Vanessa Patriota da Terceirizar atividadefim é alugar trabalhador Repositório do conhecimento do IPEA 2018 FELICIANO Guilherme Guimarães Curso crítico de direito do trabalho São Paulo Saraiva 2013 KREIN José Dari Texto de discussão nº 4 Relações de trabalho In KREIN José Dari Projeto de pesquisa Subsídios para a discussão sobre a reforma trabalhista no Brasil Campinas CESIT 2017 MARTINS Sergio Pinto Comentários às súmulas do TST São Paulo Atlas 2011 MATTOSO Jorge O Brasil desempregado São Paulo Fundação Perseu Abramo 1999 SILVA Homero Batista Mateus da Comentários à reforma trabalhista São Paulo Revista dos Tribunais 2017 PINA José Augusto STOTZ Eduardo Navarro Intensificação do trabalho e saúde do trabalhador uma abordagem teórica Revista Brasileira de Saúde Ocupacional São Paulo 2014 WISNER A A INTELIGÊNCIA NO TRABALHO textos selecionados de ergonomia SP Fundacentro1994 18