Análise Jurídica sobre Preconceito Religioso: Parecer sobre o Caso Penal n° 1957502/2008

RENE ARIEL DOTTI Professor Titular de Direito Penal Detentor da Medalha Mérito Legislativo Camara dos Deputados Coredator dos anteprojetos que se converteram na Lei n 720984 nova Parte Geral do Cédigo Penal e na Lei n 721084 Lei de Execucao Penal Membro da Sociedade Mexicana de Criminologia VicePresidente e Membro do Comité Cientffico da Associagao Internacional de Direito Penal Paris Advogado Consulta e Parecer O Padre JONAS ABIB doravante referido apenas como Consulente ou Autor através de seu ilustre Advogado Doutor BELISARIO DOS SANTOS JUNIOR formula Consulta e solicita eventual Parecer quanto a aspectos de Direito Constitucional e Direito Penal relativamente a Acdo Penal n 195750212008 aforada pelo Ministério Publico MP da Bahia imputando ao Consulente a pratica do crime de discriminacao religiosa A Consulta veio adequadamente instruida com copias reprograficas de atos e termos da Agdéo Penal n 1957502 12008 especialmente da a Representagao criminal formulada pelo CENTRO ESPRITA CAVALEIROS DA LUZ CIDADE DA LUZ b Denuncia oferecida pelo Ministério Publico da Comarca de Salvador Cc Peticao do Ministério Publico pleiteando a Medida Cautelar de Busca e Apreensdo do livro Sim Sim Nao Reflexdes de cura e libertacao de autoria do Consulente d Decisao recebendo a dentincia e deferindo a mencionada Medida Com o aludido material chegou também um exemplar de 85 edicao da referida obra da qual foram extraidos os trechos utilizados no Parecer Apos reflexao minuciosa e amadurecida sobre os aspectos factuais e juridicos da Consulta e documentos da legislagao da doutrina e da jurisprudéncia entendi que me era possivel emitir Parecer para responder fundamentadamente aos quesitos adiante Primeiro quesito No caso em exame ficou caracterizado o delito de preconceito religioso previsto no art 20 da Lei n 7716 de 5 de janeiro de 1989 1 Sao Paulo Editora Cangao Nova 2003 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr EBKProfRenéMeus documentosPARECERESPe Jonas Abibdoc 10112009 2 RENE ARIEL DOTTI Segundo quesito No caso em exame ficou caracterizado o delito de discriminacao religiosa previsto no art 20 da Lei n 7716 de 5 de janeiro de 1989 Terceiro quesito Existe justa causa para 0 exercicio da acao penal I BREVE RETROSPECTO 1 A REPRESENTACAO CRIMINAL O CENTRO ESPIRITA CAVALEIROS DA LUZ CIDADE DA LUZ entidade privada e sem fins lucrativos dirigiuse ao ProcuradorGeral do Estado da Bahia oferecendo Representacao Criminal contra o Consulente porque teria praticado o delito de preconceito religioso Na respectiva petigao foram também arrolados como coresponsaveis pelo fato a comunidade Cancao Nova e a Editora Cancao Nova Segue a transcricao integral do aludido texto ILMO SR DR PROCURADOR GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DA BAHIA Ministério Publico do Estado da Bahia ProcuradoriaGeral de Justica Numero 0030475332008 Data 10042008 Hora 1112 QtVol Recebido por eduardo CENTRO ESPIRITA CAVALEIROS DA LUZ CIDADE DA LUZ entidade religiosa sem fins lucrativos inscrita no CNPJ sob n 15679384000198 com sede na Rua Barreto Pedroso n 295 Patamares SalvadorBahia CEP 41741030 representada por seu fundador e presidente JOSE ALBERTO LIMA MEDRADO vem perante VS apresentar a presente DENUNCIA Contra PADRE JONAS ABIB PORTAL CANCAO NOVA e EDITORA CANCAO NOVA com enderecgo em Sao Paulo capital na Rua Sao Bento 43 Centro CEP 01011000 pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos Os denunciados usando do poder de acesso a diversos meios de comunicacao tais como site wwwcancaonovacombr livro publicado em 2003 CD etc vem constantemente atacando a religiao espirita com Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 3 RENE ARIEL DOTTI informagoes descabidas e inveridicas passando informagoes erroneas e ou distorcidas tais como a que transcrevemos das pags 17 e 18 do seu livro Sim Sim Nao Nao O espiritismo é como uma epidemia e como tal deve ser combatido é um foco de morte O espiritismo precisa ser desterrado da nossa vida Nao é preciso ser cristao e ser espirita Limpese totalmente pag 1718 Vale salientar 0 pronunciamento do papa em ROMA quintafeira 21 de junho de 2007 no qual consternado pela situacao que o Oriente Médio vive Bento XVI pede aos responsaveis das regides em conflito que libertem a paz da enfermidade mortal da discriminagao religiosa cultural histdrica ou geografica Infelizmente o maior mandatario da Igreja Catdlica nao se da conta de que no seio da sua religiao ha representantes que o tém consternado tendo como base insidiosa a discriminagao religiosa Reportome ao PADRE JONAS ABIB fundador da Comunidade Cancao Nova no Rio de Janeiro que no seu livro Sim Sim Nao Nao Reflexdes de cura e libertagdo ao lado do seu site tem por sistema infringir ao Espiritismo pechas criminosas s6 concebidas durante o periodo obscurantista da Humanidade fatos que sd recentemente chegaram ao nosso conhecimento Umberto Eco escreve é como se nos dois ultimos séculos e ainda antes esse nosso mundo tivesse sido percorrido por sopros de intolerancia esperanga e desespero todos juntos Observemos que 0 autor se refere ao século XIV no qual contextualiza o seu célebre romance O Nome da Rosa Porém estas palavras permanecem validas em nosso presente e em especialmente se retornarmos no tempo e no espaco histérico como veremos abaixo nas insidiosas palavras do PADRE JONAS ABIB O indigitado livro segundo informag6es contidas na propria capa e na folha de rosto ja alcangcou a venda de 40000 exemplares esta na 85 edicao em 2007 tendo como Editora a propria Cancao Nova e pode ser comprado aqui em Salvador por R 1490 quatorze reais e noventa centavos Dele e do site ja referido transcrevemos O espiritismo nao é coisa qualquer como alguns pensam Em vez de viver no Espirito Santo de depender dele e ser conduzida por Ele a pessoa acaba sendo conduzida por espiritos malignos O nosso povo vai buscar com os espiritos a orientacdo sobre o que fazer e o que nao fazer Nao se engane é preciso dizer a verdade as pessoas acabam sendo orientadas pelos espiritos malignos as pessoas se satisfazem em receber passes espiritas que nao sao nada mais do que aliangas feitas com espiritos malignos para conseguir deles os favores que buscam Nao sao oracdes feitas a Deus ao nosso Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 4 RENE ARIEL DOTTI Senhor Jesus Cristo mas sao preces feitas a demodnios Sao demOnios entao que passam a reger a vida dessas pessoas O espiritismo é como uma epidemia e como tal deve ser combatido é um foco de morte O espiritismo precisa ser desterrado da nossa vida Nao é possivel ser cristao e ser espirita Limpese totalmente Fica patente a tipificagao do crime de discriminagao religiosa definido nos arts 1 e 20 da Lei n 77161989 com alteragoes da Lei 945997 agravado pela amplitude da divulgagao em site livros e CDs Flagrante o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais expressos na Carta magna do nosso plural pais especialmente no seu art 5 inciso VI que dispoe é inviolavel a liberdade de consciéncia e de crenca sendo assegurado o livre exercicio dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a protecao aos locais de cultos e a suas liturgias Ademais como nao enxergar o quanto diz a letra da Lei n 771689 art 20 quando alerta o apenamento por se Praticar induzir ou incitar a discriminagao ou preconceito de raga cor etnia religiao ou procedéncia nacional Convém destacar que no ultimo dia 21 de janeiro de 2008 o Ministério da Justiga celebrou com representantes de varias religides e também ateus 0 Dia Nacional de Combate a Intolerancia Religiosa a data foi oficializada pela Lei n 11635 de 27 de dezembro de 2007 sancionada pelo presidente Luiz Inacio Lula da Silva A intolerancia religiosa nao se torna apenas crime quando se mata nao Tornase também crime quando agride fere por espancamento conceptual verbal principios norteadores de esperancga e alento dos que seguem a religido vilipendiada E uma verdadeira morte ainda que sem corpo José Saramago denominou este édio fundado em valores religiosos como O Fator Deus De algo sempre haveremos de morrer mas ja se perdeu a conta aos seres humanos mortos das piores maneiras que seres humanos foram capazes de inventar Uma delas a mais criminosa a mais absurda a que mais ofende a simples razao é aquela que desde o principio dos tempos e das civilizacées tem mandado matar em nome de Deus Como nota Sergio Paulo Rouanet a intolerancia é uma atitude de ddio sistematico e de agressividade irracional com relagao a individuos e grupos especificos a sua maneira de ser a seu estilo de vida e as suas crengas e convicgdes precisando ser combatida com a severidade das leis para que nao se espalhe como praga Ja se afirmou que a construgao de uma sociedade fundada em valores que fortalegam a tolerancia mutua exige o estudo das formas de intolerancia e Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 5 RENE ARIEL DOTTI das suas manifestagdes concretas aliado a dentincia e combate a todos os tipos de intolerancia Assim indignado e ultrajado com as afirmacgoes do Padre Jonas Abib e confiante nesse digno e independente Ministério Publico orgulho da Bahia que tem prestado servicos relevantes e inéditos a comunidade requer sejam denunciados os responsaveis pela discriminagao religiosa pelos crimes praticados ANEXOS Livro Sim Sim Nao Nao Reflexdes de cura e libertagao CD do Pe Jonas Abib Texto impresso do site wwwcancaonovacombr Pede deferimento Salvador 8 de abril de 20082 2 ADENUNCIA O Ministério Publico da Comarca de Salvador BA apresentou denuncia contra o Consulente atribuindolhe a prdatica de crime de discriminacao ou preconceito religioso contra o Espiritismo e outras doutrinas de origem africana A acusacao esta assim posta EXM SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARACRIME DA COMARCA DE SALVADORBA O Promotor de Justiga que esta subscreve no uso de suas atribuicées legais vem perante V Exa com fundamento no Procedimento Administrativo n 0030475332008 apresentado anexo para oferecer denuncia contra JONAS ABIB Brasileiro Padre filiagao Sérgio Abib e Josefa Pacheco natural de Elias Fausto SP nascimento 21121936 domiciliado na Rua Sao Bento n 43 Centro Sao Paulo capital CEP 01011000 Consta dos autos anexos do Procedimento Administrativo supra referido que o denunciado fundador da comunidade Cancao Nova que tem a missao de evangelizar pelos meios de comunicacao social no livro de sua autoria Sim Sim Nao Nao Reflexdes de cura e libertagao publicado pela Editora Cangao Nova faz afirmagoes discriminatorias a religiao espirita e as religides de matriz africana como a umbanda e o candomble Eo que se observa das seguintes passagens da obra 2 Fls 13 a 15 dos autos Os destaques em versais e negrito sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 6 RENE ARIEL DOTTI O dem6nio dizem muitos nao é nada criativo Ele continua usando o mesmo disfarce Ele que no passado se escondia por tras dos idolos hoje se esconde nos rituais e nas praticas do espiritismo da umbanda do candomblé e de outras formas de espiritismo Todas essas formas de espiritismo tém em comum a consulta aos espiritos e a reencarnacao pags 2930 Os proéprios pais e maesdesanto e todos os que trabalham em centros e terreiros sao as primeiras vitimas sao instrumentalizados por Satanas A doutrina espirita é maligna vem do maligno pag 16 Em outro trecho numa clara ofensa e desrespeito a doutrina espirita e sua liturgia o autor acrescenta O espiritismo nao é uma coisa qualquer como alguns pensam Em vez de viver no Espirito santo de depender dele e ser conduzida por Ele a pessoa acaba sendo conduzida por espiritos malignos O espiritismo é como uma epidemia e como tal deve ser combatido é um foco de morte O espiritismo precisa ser desterrado da nossa vida Nao é preciso ser cristao e ser espirita Limpese totalmente pags 1718 Ha pessoas que ja leram muitos livros do chamado espiritismo de mesa branca de um kardecista muito intelectual que realmente fascina as coisas do inimigo fascinam Desfacase de tudo Queime tudo Nao fique com nenhum desses livros pag 43 Do mesmo modo informagoes inveridicas e preconceituosas sao dirigidas as religides de matriz africana além de se verificar flagrante incitagao a destruicao e desrespeito aos seus objetos de culto Acabe com tudo tire as imagens de Iemanja que na verdade sao um disfarce uma imitagao de Nossa Senhora Acabe com tudo Mesmo que seja uma estatua preciosa mesmo que seja objeto de ouro nao conserve nada Isso é maldicao para vocé maldicao para sua casa e sua familia pag 16 Esses trabalhos sao verdadeiros sacrificios E sé olhar 0 que se manda fazer sao trabalhos com polvora punhal sangue pinga Tudo indicando vicio morte e destruigao Degolam galinha preta bode ovelha amarram boda de sapo pegam a roupa de fulano de tal as pecas intimas do rapaz ou da moga Esses trabalhos sao feitos para os demOnios para agradalos pag 37 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 7 RENE ARIEL DOTTI Por tudo quanto exposto insta destacar que a Constituicao da Republica Federativa do Brasil em seu Capitulo I quando cita os direitos e deveres individuais e coletivos dispde no art 5 VI que a liberdade de consciéncia e de crenga é inviolavel e garante protecao aos locais de culto e as suas liturgias Mais adiante o inciso VIII acrescenta que ninguém sera privado de direitos por motivo de fé ou de ideologia filosofica ou politica No caso da Bahia a venda da referida obra constitui violagao ainda mais grave pois a Constituicao Estadual em seu art 275 diz que é dever do Estado preservar e garantir a integridade respeitabilidade e a permanéncia dos valores da religiao afrobrasileira Por fim como amostra da expansao e amplitude do contetido da referida obra cumpre salientar que o indigitado livro Sim Sim Nao Nao Reflexdes de cura e libertacao acompanhado do CD de oracoes ja alcangou a venda de 40000 quatrocentos mil exemplares estando na 85 edigao no ano de 2007 conforme informacoes contidas na propria capa e na folha de rosto da referida obra Além do que 0 mesmo é amplamente divulgado pelas livrarias e pode ser facilmente adquirido em Salvador pelo preco de R 1490 catorze reais e noventa centavos fl 02 Destarte estando o PADRE JONAS ABIB incurso nas penas do art 20 paragrafos 2 e 3 da Lei n 771689 pela pratica e incitagao de discriminacgao ou preconceito religioso requer apds o recebimento e a autuacao desta denuncia seja o denunciado citado mediante precatoria com fulcro no art 353 do Cédigo de Processo Penal para interrogatério e para se ver processar e condenar notificandose a testemunha do rol abaixo para comparecer perante este juizo em dia e hora a serem designados sob as cominacgdes legais Salvador 16 de abril de 2008 Almiro de Sena Soares Filho Promotor de Justica Gabriela Barreto de Sa Estagiaria de Direito do Ministério Publico A inicial arrola somente uma testemunha JOSE ALBERTO LIMA MEDRADO brasileiro domiciliado em SalvadorBA fundador e presidente do CENTRO ESPRITA CAVALEIROS DA LUZ CIDADE DA LUZ 3 A MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E APREENSAO Juntamente com a denuncia o MP requereu fls 0711 em carater liminar o recolhimento imediato em todas as livrarias e bancas de jornais e 3 Denuncia fls 02 a 06 dos autos Os destaques em versais e negrito sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 8 RENE ARIEL DOTTI revistas localizadas no Municipio de Salvador dos exemplares postos a venda da obra Sim Sim Nao Nao Reflexées de cura e libertacao de autoria do Padre Jonas Abib O fundamento legal do requerimento esta no art 20 3 inc I da Lei n 771689 Art 20 Praticar induzir ou incitar a discriminagao ou preconceito de raga cor etnia religiao ou procedéncia nacional Pena reclusao de um a trés anos e multa 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicagao social ou publicacao de qualquer natureza Pena reclusao de dois a cinco anos e multa 3 No caso do paragrafo anterior 0 juiz podera determinar ouvido o Ministério Publico ou a pedido deste ainda antes do inquérito policial sob pena de desobediéncia I o recolhimento imediato ou a busca e apreensao dos exemplares do material respectivo 4 RECEBIMENTO DA DENUNCIA E RECOLHIMENTO DA OBRA Na mesma decisao a autoridade judiciaria recebeu a denuncia e decretou o imediato recolhimento dos exemplares do mencionado livro Vale transcrever PODER JUDICIARIO DO ESTADO DA BAHIA 12 VARA CRIME SALVADOR BA AUTOS N 195750212008 Vistos etc 1 Recebo a denuncia eis que presentes os requisitos previstos no artigo 41 do Codigo de Processo Penal necessarios ao ajuizamento da acao penal e ainda por nao se fazerem presentes quaisquer das situagdes enumeradas no artigo 43 do referido Diploma Processual Penal 2 Expegase carta precatéria com o fito de citar e intimar o Réu respectivamente dos termos da presente acao e para comparecer a audiéncia de interrogatorio a ser designada pelo Juizo Deprecado devendose ainda 4 Fls 711 Os destaques em negrito e italico sao do original 5 Paragrafo com a redacao dada pela Lei n 9459 de 1551997 6 Idem ibidem Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 9 RENE ARIEL DOTTI serem realizadas diligéncia necessarias naquele Juizo a apresentacao de sua defesa prévia a qual devera integrar a deprecada 3 Por outro lado verifico que 0 caso em foco reclama efetivamente a adogao da providéncia encartada no inciso I primeira parte do paragrafo 3 do artigo 20 da Lei n 771689 uma vez que a essa altura encontramse presentes os requisitos autorizadores da medida senao vejamos A protecao a liberdade de consciéncia e de crenca bem como do livre exercicio dos cultos religiosos encontrase alcado a nivel constitucional assim como a impossibilidade de alguém ser privado de direitos por motivo de fé ou de ideologia filosdfica ou politica consoante encartado nos incisos Vie VIL do artigo 5 da CF88 Diante disso vemos sumariamente que a obra em foco atinge a religiao espirita bem como as de matriz africana como a umbanda e o candomble Com isso sem adentrar no mérito do caso em debate ou seja se ha ou nao discriminagao preconceito incitagdo ou desrespeito as doutrinas e liturgias das referidas religides bem como a imputacao de fatos inveridicos observo que a medida pleiteada pelo Ministério Publico se revela plausivel uma vez que a respeitabilidade e a permanéncia de valores religiosos devem ser previamente resguardados Nao é outro o entendimento da propria Constituigao do Estado da Bahia em seu artigo 275 no qual retrata a garantia a integridade e permanéncia de valores da religiao afrobrasileira Diante disso vislumbro a fumaca do bom direito a qual se encontra alicergada pela juntada da obra em destaque e ainda frente as razOes expendidas no pedido ministerial as quais merecem crédito relativo até que a outra versao venha aos autos e quica possa ou nao contrariala O perigo da demora esta evidente uma vez que a disseminacao das idéias defendidas pelo acusado deve ser provisoriamente cessada até que 0 mérito do caso em tela seja resolvido como forma de evitar possiveis danos irreparaveis ao patrimonio cultural e a dignidade da pessoa humana sobretudo daqueles que tem sua matriz religiosa nas religides atacadas pelo contetido do livro em debate Ademais 0 numero trazido de vendagem da obra igualmente reclama a adocao desta medida como forma de buscar se evitar um maior acirramento de conflitos étnicosreligiosos Por outro lado devemos ressaltar que a decisao podera ser revista a qualquer tempo maxime com a apresentagado da versao do acusado considerandose a apreciacdo sumaria das provas por exceléncia nesta medida de cunho cautelar Posto isso presentes os requisitos ensejadores da cautela requerida em seus exatos limites com base na documentacao carreada aos autos e com fundamento nos artigos 5 VI e VII da CF88 275 da CE e 20 paragrafos 3 I da Lei n 771689 DETERMINO o imediato recolhimento em todas as livrarias e bancas de jornal e revistas localizadas nesta Capital dos Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 10 RENE ARIEL DOTTI exemplares postos a venda da obra Sim Sim Nao Nao Reflexées de cura e libertacado de autoria do acusado e publicada pela Editora Cancao Nova Oficiese a Editora para que promova o imediato cumprimento desta decisao sob pena de desobediéncia art 330 do CP sem prejuizo da adocao de outras medidas legais necessarias 4 Notifiquese o Ministério Publico Salvador BA 30 de abril de 2008 RICARDO AUGUSTO SCHMITT Juiz de Direito 5 A IMPUTACAO CRIMINAL A conduta do Consulente foi considerada tipica do art 20 e 2 da Lei n 771689 que define os crimes resultantes de discriminagao ou preconceito de raga cor ou religiao O dispositivo referido é 0 seguinte Art 20 Praticar induzir ou incitar a discriminagao ou preconceito de raga cor etnia religiao ou procedéncia nacional 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicagao social ou publicagao de qualquer natureza Pena reclusao de dois a cinco anos e multa A inicial acusatoria se refere tanto a discriminacao como preconceito culminando por atribuir ao réu alternativamente as duas modalidades tipicas do art 20 da Lei n 77168919 Essa redagao é incompativel com o devido processo legal como se pode inferir da ligao de ANDRADE MOREIRA ao acentuar que esse generoso principio exige uma imputacao acusatoria certa e determinada permitindo que o réu conhecendo perfeita e detalhadamente a acusacao que se lhe pesa possa exercitar a sua defesa plena Por isso inadmissivel a aceitagao da denuncia genérica no Processo penal bem como da chamada imputacao alternativa assim definida e aceita por Afranio Silva Jardim Dizse imputacao alternativa quando a peca acusatoria vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente 7 Fls 58 a 60 dos autos Os destaques em negrito e italico sao do original 8 afirmagoes discriminatorias a religiao espirita e as religides de matriz africana como a umbanda e 0 candomble O destaque em italico é meu informagoes inveridicas e preconceituosas sao dirigidas as religides de matriz africana O destaque em italico é meu 10 pela pratica e incitagao de discriminacao ou preconceito religioso Os destaques em italico e o negrito sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 11 RENE ARIEL DOTTI relevante asseverando que apenas uma delas efetivamente tera sido praticada pelo imputado embora todas se apresentem como provadveis em face da prova do inquérito Desta forma fica expresso na dentncia ou queixa que a pretensao punitiva se lastreia nesta ou naquela acao narrada Sob outro aspecto é relevante considerar para o desenvolvimento deste Parecer que em determinado trecho a denuncia textualmente afirma a ocorréncia de ofensa e desrespeito a doutrina espirita II DISPOSICOES CONSTITUCIONAIS INCIDENTES 6 A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DO PROBLEMA Além do dispositivo proprio da lei especial e de regras do Cédigo Penal o exame da causa exige a consideragao de principios e disposigoes da Constituigao Federal que de uma forma ou outra sao necessarios para avaliar a conduta apontada como delituosa Os preceitos da Carta Magna doravante transcritos fornecem a base elementar de normas penais também aplicaveis para a analise do problema posto Art 5 Todos sao iguais perante a lei sem distingao de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida a liberdade a igualdade a seguranga e a propriedade nos termos seguintes IV é livre a manifestacao do pensamento sendo vedado o anonimato VI é inviolavel a liberdade de consciéncia e de crenga sendo assegurado o livre exercicio dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a protegao aos locais de culto e a suas liturgias VIII ninguém sera privado de direitos por motivo de crenga religiosa ou de conviccao filosdfica ou politica salvo se as invocar para eximirse de obrigacao legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestacao alternativa fixada em lei ML ANDRADE MOREIRA Romulo Direito ao devido processo legal em Direitos Constitucionalizados coordenagao de Adroaldo Leao e Rodolfo Pamplona Filho Rio de Janeiro Forense 2005 p 396 2 Em outro trecho numa clara ofensa e desrespeito a doutrina espirita e sua liturgia o autor acrescenta O destaque em italico é meu Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 12 RENE ARIEL DOTTI XXXIX nao ha crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominagao legal XLI a lei punira qualquer discriminagdo atentatéria dos direitos e liberdades fundamentais Art 19 E vedado Unido aos Estados ao Distrito Federal e aos Municipios I estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencionalos embaragarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relagdes de dependéncia ou alianga ressalvada na forma da lei a colaboragao de interesse publico Art 210 Serdo fixados conteudos minimos para o ensino fundamental de maneira a assegurar formagao basica comum e respeito aos valores culturais e artisticos nacionais e regionais 1 O ensino religioso de matricula facultativa constituira disciplina dos horarios normais das escolas publicas de ensino fundamental Art 220 A manifestagao do pensamento a criacdo a expressao e a informagao sob qualquer forma processo ou veiculo nao sofrerao qualquer restricao observado o disposto nesta Constituiao 2 E vedada toda e qualquer censura de natureza politica ideolégica e artistica Ill A CRIMINALIZACAO INCONSTITUCIONAL 7 CONSTITUICAO E DIREITO PENAL Na apropriada sintese de NUVOLONE aS normas e principios constitucionais sao os parametros de legitimidade das leis penais ordinarias e delimitam o ambito de sua aplicacao O jurista portugués SOUZA E BRITO ensina que o Direito Penal fundase na Constituicgao no sentido de que as normas que o constituem ou sao elas proprias normas constitucionais ou sao autorizadas ou delegadas por outras normas constitucionais A Constituigao nao exibe normas penais completas isto é cominando determinadas penas e medidas de seguranca para a 13 NUVOLONE Pietro II sistema del diritto penale 2 ed Padova CEDAM 1982 p 37 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 13 RENE ARIEL DOTTI violagao de seus preceitos mas contém disposigdes de Direito Penal que determinam em parte o contetido das normas penais O sistema de Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades as garantias e os direitos estabelecidos pela lei fundamental A inviolabilidade por exemplo dos direitos concernentes a vida a liberdade a seguranga e a propriedade CF art 5 caput deve ser resguardada por normas incriminadoras Sao elas que definem os valores fundamentais da vida em sociedade que o Direito Penal visa proteger Em varias passagens da Carta Magna brasileira evidenciamse essas relagdes de complementaridade como se observa com a criminalizagao do racismo da pratica da tortura da agao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democratico art 5 XLII XLIII e XLIV e dos atentados contra o meio ambiente art 226 3 O Direito Constitucional estabelece as condicgdes sob as quais o Estado assume 0 papel sancionador Essas limitacdes segundo a doutrina sao de duas classes formais isto é referentes aos aspectos exteriores e materiais ou seja relativas ao seu contetido Resulta dai a perspectiva sancionatoria e fragmentaria do Direito Penal Frente aos principios e as regras do Direito Constitucional o Direito Penal assume um caracter de dependéncia analogo ao de qualquer outro ramo de direito ordinario como acentua um prestigiado mestre Na ligao de ZAFFARONIBATISTA O Direito Penal e o Direito Constitucional se vinculam de um modo formal através da supremacia constitucional Por ser este 0 estatuto politico do Estado é um lugarcomum ter o Direito Penal de se submeter a seu quadro como corresponde a um Estado constitucional de Direito A Constituigao Federal de 1988 contém preceitos que vincularam expressamente a legislacao ordinaria como se podera verificar a Na criagao da figura do crime hediondo b Na criminalizacgao do racismo como ilicito inafiangavel e imprescritivel sujeito a pena de reclusao c Na determinagao de que a lei punira qualquer discriminacdo atentatoria dos direitos e liberdades 4 SOUZA E BRITO José de A lei penal na Constituicao artigo na coletanea Estudos sobre a Constituicao Lisboa Livraria Petrony 1978 vol 2 p 197 15 No sentido do texto RIBEIRO LOPES Mauricio Antonio Teoria constitucional do Direito Penal Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 178179 16 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito PenalParte Geral tomo I Questdes fundamentais A doutrina geral do crime Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais Portugal Coimbra Editora 2007 p 14 7 Direito Penal brasileiro I ZAFFARONI E Raul BATISTA Nilo ALAGIA Alejandro e SLOKAR Alejandro Rio de Janeiro Editora Revan 2003 p 319 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 14 RENE ARIEL DOTTI fundamentais d Na previsao da acao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democratico como crime inafiancavel e imprescritivel Por outro lado a lei fundamental estabelece um rol de direitos e garantias individuais nos campos do Direito Penal do Direito Processual Penal e do Direito de Execugao Penal incomparavelmente superior aos modelos anteriores Por exemplo a Os principios da legalidade dos delitos e das penas b A individualizagéo da medida penal e da personalidade da pena c A proibigdéo da pena de morte salvo hipdtese expressa e restrita e de prisao perpétua d A proibicao de penas cruéis de trabalhos forgados e de banimento e A proibicao de extradicao de brasileiro sao apenas alguns exemplos de normas gerais especificadas na legislagao infraconstitucional Ha indicagoes de criminalizacao neocriminalizacao descriminalizacgao e despenalizagao em diversos textos da lei magna em conseqiiéncia dos fundamentos da Republica e do Estado Democratico de Direito As Constituicgdes exercem influéncia nao apenas quanto aos aspectos formais e estruturais do sistema de tutela penal mas também quanto aos conteudos de seus preceitos penetrando assim em territdrio originariamente de dominio quase exclusivo da politica criminal e escandindo analiticamente o vinculo constitucional do legislador A Constituigao revela uma dupla face de um lado compreende principios fundamentais de defesa do cidadao frente ao poder estatal limitagao a esse poder e de outro interessada na protegao de bens juridicos inerentes ao individuo e a coletividade prevé reacdes penais civis administrativas etc contra as lesdes relevantes aos aludidos bens A natureza do Estado Democratico de Direito elimina a idéia de confronto entre o individuo e o Estado considerado este como inimigo dos direitos fundamentais para se passar a vélo como auxiliar de seu desenvolvimento ou numa outra expressao dessa mesma idéia deixam de ser sempre e so direitos contra o Estado para serem também direitos através do Estado 18 PALAZZO Francesco C Valores constitucionais e Direito Penal trad de Gérson Pereira dos Santos Porto Alegre Fabris 1989 p 77 19 FERREIRA DA CUNHA Maria da Conceigao Constituigéo e crime Uma perspectiva da criminalizacao e da descriminalizacao Porto Universidade Catdlica Portuguesa Editora 1995 p 273274 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 15 RENE ARIEL DOTTI A supremacia constitucional em nivel dogmatico e positivo traduzse em uma superlegalidade formal e material A superlegalidade formal identifica a Constituigao como a fonte primaria da produgao normativa ditando competéncias e procedimentos para a elaboragao dos atos normativos inferiores E a superlegalidade material subordina 0 conteudo de toda atividade normativa estatal a conformidade com os principios e regras da Constituiao Essa supremacia é bem caracterizada pela Constituigao de Portugal Art 18 1 Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias sao directamente aplicaveis e vinculam as entidades publicas e privadas 2 A lei sé pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituicgao devendo as restricdes limitarse ao necessario para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos E curial que a norma acima é perfeitamente aplicavel ao sistema legal brasileiro conforme a clausula salvatoria inserta no 2 do art 5 da Constituicao Os direitos e garantias expressos nesta Constituicdo nao excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela dotados ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte A propoésito desta norma cogente 0 pranteado mestre RIBEIRO BASTOS apos referir a sua origem e a opiniao de MANOEL GONCALVES FERREIRA FILHO exprimiu em linguagem simples e direta a missao reservada aos doutores e aos juizes Talvez o artigo recupere maior alcance e significagao se houver por parte da doutrina e jurisprudéncia uma interpretagao mais coerente com a natureza das normas principiologicas Em outras palavras se houver rigor em extrairse as conseqiiéncias implicitas de todos os artigos que explicitamente a Constituigao encerra certamente sera possivel emprestar forca a um rol de direitos nao expressos E uma questao de coragem hermenéutica e de coeréncia com a aceitagao de principios Uma vez postos estes ha de se concluir quer sejam geradores de direitos e deveres e nao uma mera enunciagao de cunho teérico e filosdfico 20 BARROSO Luis Roberto Interpretacao e aplicacdo da Constituicdo 6 ed Sao Paulo Editora Saraiva 2004 p 161 21 O dispositivo em exame significa simplesmente que a Constituicao brasileira ao enumerar os direitos fundamentais nao pretende ser exaustiva Comentarios a Constituicao brasileira 3 ed Sao Paulo Editora Saraiva 1983 p 632 22 RIBEIRO BASTOS Celso Comentérios a Constituicdo do Brasil Promulgada em 5 de outubro de 1988 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Editora Saraiva 1989 vol 2 p 395 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 16 RENE ARIEL DOTTI A lei ordindaria portanto nao pode criminalizar condutas quando a Constituigao nao estabelece a hipotese direta ou indiretamente do comportamento punivel E o que se pretende demonstrar a seguir 8 ACONSTITUICAO NAO CRIMINALIZA A CONDUTA PRECONCEITUOSA O art 20 da Lei n 771689 referido pela denuncia tem sua redacao determinada pela Lei n 9459 de 13 de maio de 1997 E que com o advento da Carta Politica de 1988 entendeu o legislador de criminalizar expressamente a discriminacdo atentatdria dos direitos e liberdades fundamentais art 5 XLI Entre tais direitos e liberdades estao o livre exercicio dos cultos religiosos a protecao aos locais de culto e a suas liturgias art 5 VI ea crenca religiosa art 5 VIII Anteriormente a Lei n 1390 de 3 de julho de 1951 incluiu entre as contravengoes penais a pratica de atos resultantes de preconceitos de raca ou de cor E os arts 2 a 7 do aludido diploma puniam as condutas de a Recusar alguém hospedagem em hotel pensdo estalagem ou estabelecimento da mesma finalidade b Recusar a venda de mercadorias c ou atender clientes d Recusar entrada em estabelecimento publico de diversoes ou esporte bem como em saldes de barbearias ou cabeleireiros e Recusar inscrigao de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau f Obstar o acesso de alguém a qualquer cargo do funcionalismo publico ou em servio em qualquer ramo das forgas armadas g Negar emprego ou trabalho a alguém em autarquia sociedade de economia mista empresa concessionaria de servico publico ou empresa privada Em todas aquelas normas incriminatorias estava expresso o elemento subjetivo do tipo ou seja o motivo da conduta 0 preconceito de raca ou de cor Assim onde ha 0 espaoo leiase por preconceito de raga ou de cor 9 A NEOCRIMINALIZACAO E A DESCRIMINALIZACAO Ao estabelecer que a lei punira qualquer discriminagdo atentatoria dos direitos e liberdades fundamentais art 5 XLI a Constituigao de 1988 neocriminalizou a conduta que anteriormente era mera contravencao penal Mas assim o fez com o uso de um vocabulo certo e taxativo discriminacao que nao se confunde com 0 preconceito 23 Declei n 3688 de 03101941 Lei das Contraveng6es Penais Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 17 RENE ARIEL DOTTI Segundo o Dicionario HouaIss4 discriminar é tratar mal ou de modo injusto desigual um individuo ou grupo de individuos em razao de alguma caracteristica pessoal cor da pele classe social conviccoes etc Ja o preconceito é definido como qualquer opiniao ou sentimento quer favoravel quer desfavordvel concebido sem exame critico idéia opiniao ou sentimento desfavoravel formado a priori sem maior conhecimento ponderacao ou razao Sao sindnimos de preconceito antepaixao cisma implicdancia prejuizo prejulgamento prenocao xenofobia xenofobismo Enquanto a discriminacdo revela uma conduta externa 0 preconceito é um fendmeno psicoldgico como seja do ambito interno Houve diante dessa analise dos vocabulos adescriminalizacdo da conduta preconceituosa pela via constitucional 10 O PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL 101 Precisado terminologica Indicado historicamente através da formula latina nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali esse dogma de garantia individual tem recebido outras denominagoes como principio da legalidade e principio da reserva legal A designacao mais apropriada é principio da anterioridade da lei por dois aspectos a Destaca a exigéncia de uma lei penal precedente ao fato para que oO mesmo possa assumir o carater criminoso b E assim chamado pela rubrica lateral do art 1 do CP de 1940 desde a sua redagao original A designagao principio da legalidade serve mais para identificar os principios declarados na Constituicao Federal art 5 Il ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei e art 5 LIV ninguém sera privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Por outro lado essa terminologia pode também sugerir confusao com as expressoes legalidade da acao penal ou seja de que para crime ou contravengao corresponde uma acao penal nos termos da lei E finalmente o principio da legalidade é sindnimo do principio da obrigatoriedade que se caracteriza pelo dever funcional imposto ao Ministério Publico de promover a agao penal publica havendo material suficiente para a denuncia salvo as hipdteses de conciliagao e transacao previstas pela Lei n 909995 Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais 24 Diciondrio Houaiss da Lingua Portuguesa versao eletrénica 107 set 2004 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 18 RENE ARIEL DOTTI 102 O marco constitucional A Constituigao Federal declara que nao ha crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominagao legal art 5 XXXIX A disposigao inserida no Titulo II Dos direitos e das garantias individuais bem revela a intengao do legislador em fazer do generoso principio um marco a ser obedecido pelos textos infraconstitucionais Embora sem a mesma precisao terminoldgica adotada pela Carta de 1988 a garantia vem sendo afirmada desde a Constituigao do Império 1824 art 179 11 e das Cartas Politicas republicanas 1891 art 72 15 1934 art 113 26 e 27 1937 art 122 13 1946 art 141 29 1967 art 150 16 1969 art 153 16 constando da legislacao penal brasileira desde o Codigo Criminal do Império 1830 103 A norma penal E da tradicao legislativa brasileira que o principio da anterioridade da lei penal conste do primeiro artigo dos cédigos penais O Codigo Criminal do Império brasileiro 1830 declarava Nao haverda crime ou delicto palavras synonimas neste Codigo sem uma Lei anterior que o qualifique O Codigo Penal da Primeira Republica 1890 assim dispunha Ninguem podera ser punido por facto que nao tenha sido anteriormente qualificado crime nem com penas que nao estejam previamente estabelecidas E a Consolidagao das Leis Penais 1932 mantinha esta ultima redagao A mesma orientacao foi adotada pelo Cédigo Penal de 1969 e pela reforma da Parte Geral introduzida com a Lei n 7209 de 1171984 Este diploma conservou a redacao original do CP de 1940 nos seguintes termos Nao ha crime sem lei anterior que o defina Nao ha pena sem prévia cominacao legal 104 Os textos internacionais Sao muitos os textos internacionais que consagraram o principio ora em exame e ainda o fazem nos tempos atuais através de variados documentos que conjugam a diretriz politica dos governos e as aspiracgoes comunitarias Ha marcos legislativos histdricos Cartas Politicas e Declaragoes de Direitos que repercutem na legislagao interna dos diversos paises Tal recepcao podera ser implicita em face da coeréncia da regra internacional com o sistema positivo doméstico CF arts 4 e 5 2 ou explicita assim como o declara a Constituigao de Portugal As normas e os Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 19 RENE ARIEL DOTTI principios de Direito Internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugués art 8 n 1 A Emenda Constitucional n 45 de 8 de dezembro de 2004 introduziu na Constituigao o 3 ao art 5 para declarar que os tratados e as convencoes internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por trés quintos dos votos dos respectivos membros serao equivalentes as emendas constitucionais 11 O PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE DA LEI PENAL Um dos corolarios logicos do principio da anterioridade da lei penal 6 o principio da taxatividade da norma incriminadora nullum crimen nulla poena sine lege certa Como acentua TOLEDO para que a lei penal possa desempenhar funcgao pedagogica e motivar o comportamento humano deve ser facilmente acessivel a todos nao so aos juristas Exigese portanto uma lei determinada que diz respeito com a clareza dos tipos de ilicito restringindose a elaboragao dos tipos abertos que acarretam inseguranga juridica O principio em causa expressa a exigéncia de que as leis penais especialmente as de natureza incriminadora sejam claras e 0 mais possivel certas e precisas Tratase de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboragao de tipos penais com a utilizagao de expresses ambiguas equivocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos 6 A doutrina esclarece que enquanto o principio da anterioridade da lei penal se vincula as fontes do Direito Penal 0 principio da taxatividade preside a formulacao técnica da lei penal e indica o dever imposto ao legislador de proceder quando redige a norma de maneira precisa na determinacao dos tipos legais para se saber taxativamente 0 que é penalmente ilicito e o que é penalmente permitido Tal exigéncia como é curial implica outra a da necessidade da prévia lei ser escrita nullum crimen nulla poena sine lege scripta E evidente que as expressdes discriminacio e preconceito sao exemplos perfeitos de tipos penais abertos que ofendem o principio ora referido O principio nullum crimen nulla poena sine lege scripta também veda a 25 TOLEDO Francisco Principios basicos de Direito Penal 5 ed Sao Paulo Editora Saraiva 1994 26 p 29 26 LUISI Luiz Os principios constitucionais penais Porto Alegre Sergio Fabris Editor 1991 p 18 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 20 RENE ARIEL DOTTI incriminacao através do costume ao passo em que o nullum crimen nulla poena sine lege stricta proibe a aplicagao analdgica de normas incriminadoras 12 A PROIBICAO DA ANALOGIA E DA INTERPRETACAO EXTENSIVA Nao se admite a aplicacao da analogia ou a interpretacdo extensiva das normas penais salvo se in bonam partem ou intra legem Esse um dogma construido pela doutrina penal em harmonia com e para complementar o principio da anterioridade da lei penal em favor da seguranga individual ante o poder punitivo estatal A vedagao ao uso da analogia in malam partem consagrada pela doutrina patria e estrangeira Confirase Nao é possivel aplicar analogicamente a lei penal para criar novas figuras de delito ou para contemplar penas ou medidas de seguranca que nao estejam taxativamente previstas ou para agravar a situacao do réu analogia in malam partem Como o direito penal é um sistema descontinuo a propria seguranga juridica que determina ao juiz o recurso a analogia no direito civil exige aqui que se abstenha de semelhante procedimento a teoria da igualdade ldgica entre interpretacdo e analogia da lei penal mostra que o problema da analogia assim como da interpretacao reside no significado da analogia ou da interpretagao para o caso concreto se o significado representar prejuizo para o réu constitui analogia ou interpretacao proibida se o significado concreto representar beneficio para 0 réu constitui analogia ou interpretacao permitida O principio da legalidade base estrutural do proprio estado de direito é também a pedra angular de todo direito penal que aspire a seguranca 7 FRAGOSO Heleno Claudio Licées de Direito PenalA nova Parte Geral 84 ed Rio de Janeiro Editora Forense 1985 p 87 28 ZAFFARONI Eugenio Ratl PIERANGELI José Henrique Manual de Direito Penal brasileiro Parte Geral 7 ed Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 vol 1 p 153154 29 CIRINO DOS SANTOS Juarez Direito penal parte geral 3 ed Curitiba ICPC Lumen Iuris 2008 p 66 Os destaques em italico sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 21 RENE ARIEL DOTTI juridica compreendida nao apenas na acepcao da previsibilidade da intervencao do poder punitivo do estado que lhe confere Roxin mas também na perspectiva subjetiva do sentimento de seguranga juridica que postula Zaffaroni Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas 0 principio garante que o cidadao nao sera submetido a coergao penal distinta daquela predisposta na lei Esta o principio da legalidade inscrito na Declaragao Universal dos Direitos do Homem e na Convencao Americana sobre Direitos Humanos Tl principio di legalita formale esprime nella sua genesi ed enunciazioni storiche uma scelta politica individualisticogarantista cioe lesigenza di salvaguardare almeno formalmente la liberta Del singolo individuo favor libertatis La prohibici6n de analogia plantea la tarea de tener que delimitar la interpretacion fiel a la ley que esta permitida de la analogia creadora de Derecho que esta prohibida Los que idearon el principio de legalidad en la época de la Ilustracion atin no habian visto ese problema puesto que partian de la base de que el juez no tiene nada que interpretar sino que solo tiene aplicar el inequivoco tenor literal de la ley Es célebre el aforismo de Montesquieu que afirma que los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley sin anadidos propios les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi Beccaria 17381794 el penalista seguramente mas influyente de la Ilustracién deribada de esa concepcion del juez como un impersonal autdmata de la subsuncion la prohibicién de interpretacion tal y como Federico II habia previsto inicialmente para el Derecho General del Territorio Prusiano y como luego se introdujo efectivamente por primera vez en el Codigo Penal bavaro de 1813 cfr ya al respecto nm 14 Dicho autor afirma ni siquiera la facultad de interpretar la ley penal puede atribuirse a los jueces penales por la sencilla razén de que éstos no son legisladores por tanto en su opinion el juez solo tiene que Ilevar a cabo un silogismo completo procedimiento de deduccién ldgica y no hay nada mas peligroso que ese extendido axioma que sostiene que hay que consultar el espiritu de la ley 30 BATISTA Nilo Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro 32 ed Rio de Janeiro Revan 1996 p 67 31 MANTOVANL Fernando Diritto Penale Padova CEDAM 1988 p40 32 ROXIN Claus Derecho Penal Parte General Fundamentos La estrucutura de la teoria del delito Civitas 1997 t 1 p 147 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 22 RENE ARIEL DOTTI 13 A PERTINENCIA DA OBSERVANCIA DOS PRINCIPIOS NA CAUSA Com o reforco da interpretagao do Direto Penal conforme os valores constitucionais resta claro novamente que inexistiu o delito previsto no art 20 da Lei n 771689 Calha rever a norma de conduta Art 20 Praticar induzir ou incitar a discriminagao ou preconceito de raga cor etnia religiao ou procedéncia nacional Logo se nao ha lei penal anterior criminalizando o preconceito nos termos propostos na denuncia claro que o Consulente nao responde pela modalidade de preconceito religioso Igualmente nao se pode por analogia in malam partem contra legem ou praepter legem considerar 0 preconceito como sinonimo da discriminacao Mas nao é somente com relacao a auséncia de criminalizacao do preconceito que cabe indicar os principios acima eles também suportam a completa atipicidade do comportamento do Autor por auséncia de elemento do tipo Com efeito para a configuracao do tipo legal em questao deve ocorrer a discriminacao de raga cor etnia religido ou procedéncia nacional Nao se pode querer vislumbrar como elemento normativo do tipo em substituigao a religiao a possibilidade de discriminagao de doutrina filosdfica como é o caso do Espiritismo ou em razao de culto como é o caso das citadas culturas de origens africanas vése que 0 tipo em causa nao menciona o culto Exigese que 0 bem juridico seja definivel sem margem de duvidas como uma verdadeira religiaio e que assim seja reconhecida pela sociedade Se tal exigéncia nao for cumprida havera novo confronto direto nao so com 0 principio da anterioridade da lei penal mas também com o principio da taxatividade abrindo ensejo para a aplicagao da analogia e da interpretacao extensiva in malam partem A colisao com o principio da taxatividade estara caracterizado porque o legislador foi preciso ao indicar a religido e nao orientagdes doutrindrias da Filosofia ou cultos como o bem juridico determinado do tipo de proibicao E 0 choque com o principio de vedagao da analogia e da interpretacao extensiva in malam partem ao se atribuir a religiao um significado muito diverso do reservado para os fendmenos da doutrina filosofica e do culto IV INEXISTENCIA DO TIPO OBJETIVO Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 23 RENE ARIEL DOTTI 1 O Espiritismo como doutrina cientifica e filosofica 14 A RELIGIAO COMO BEM JURIDICO TUTELADO Do tipo penal do art 20 da Lei n 771689 extraise que o delito refere se a discriminacao de raga cor etnia religiao ou procedéncia nacional Percebese pois através dos elementos normativos do tipo que o legislador individualizou os bens juridicos a serem tutelados Nao se trata da protecao penal do sentimento religioso previsto no Titulo V da Parte Especial do Codigo Penal que é o objeto juridico do crime previsto no art 208 verbis Escarnecer de alguém publicamente por motivo de crenca ou funcao religiosa impedir ou perturbar ceriménia ou pratica de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Pena detencao de 1 um més a 1 um ano ou multa 141 O sentimento religioso O sentimento religioso que nao se confunde com a religiao é definido por BITENCOURT como interesse éticosocial independentemente da religiao professada Com efeito a norma inserta no Cdédigo Penal nao protege a religiao propriamente dita mas sim o sentimento de religiosidade no sentido mais amplo Conforme MAYRINK DA COSTA no tipo previsto no art 208 do Codigo Penal o sentimento de religiosidade é protegido independentemente da religiao professada pelo individuo abstendose 0 Estado de qualquer intervencao nao se confundindo religido com sentimento religioso Também o imortal FRAGOSO ao analisar 0 crime em questao assevera que a tutela penal nao mais se exerce em relacgao a esses crimes para proteger penalmente a religiao Tampouco visa a lei penal assegurar a liberdade individual no que concerne ao livre exercicio dos cultos como fazia o Codigo de 1890 O que se tem em mira atualmente é 0 sentimento religioso como interesse éticosocial em si mesmo embora secundariamente constitua objeto da tutela penal igualmente a liberdade de culto 38 Excluido pela aplicagao da Constituicao o elemento tipico preconceito 34 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Sao Paulo Saraiva 2003 vol 3 p 496 O destaque em negrito é meu 35 MAYRINK DA COSTA Alvaro Direito Penal Parte Geral 42 ed Rio de Janeiro Forense 1994 vol 2 t II p 789 Os destaques em itdlico e negrito sao meus 36 FRAGOSO Heleno Claudio Licées de Direito PenalParte Especial Sao Paulo José Bushatsky 1980 vol IL p 279 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 24 RENE ARIEL DOTTI 142 Conceito de Religiao Seguindo tal raciocinio e levandose em consideragao que a acusagao imposta ao Consulente é de discriminacao religiosa é de se observar que 0 bem juridico tutelado no tipo penal em comento é a religiao enquanto fendmeno social institucionalizado isso é como um sistema composto de dogmas mitos hierarquias liturgia simbolos e procedimentos caracteristicos E curial que sao imensas as dificuldades para se adotar um conceito uniforme e de carater geral para o fendmeno que etimologicamente indica uma aproximagcao religare com entidades ou forgas sobrenaturais com referéncia a experiéncias e idéias a respeito do sentido da vida do sofrimento e da morte Houaiss define a religiao como o culto prestado a uma divindade conjunto de dogmas e praticas proprias de uma confissao religiosa ao passo que AURELIO a concebe como crenca na existéncia de uma forca ou forcas sobrenaturais consideradas como criadoras do Universo e que como tal devem ser adoradas e obedecidas a manifestacao de tal crenca por meio de doutrina e ritual proprios que envolvem em geral preceitos éticos Realmente ao incluir a religiao como elemento normativo do tipo penal do art 20 da Lei n 771689 0 legislador o fez levandose em consideragao a religiao como realidade social institucionalizada a exemplo do Catolicismo do Judaismo do Islamismo entre outras com seus elementos ritos hierarquias e tradicdes proprias 143 O relevo da distincao no caso concreto A distincgao entre os bens juridicos religido tutelado pelo art 20 da Lei n 771689 e sentimento religioso tutelado pelo art 208 do Cédigo Penal é de fundamental importancia Isso porque sabendose que a acusagao contra o Consulente é aquela prevista na lei especial que tutela a religiao enquanto instituigao resta agora discutir especialmente se o Espiritismo pode ser assim considerado pois com relacao ao culto sua distingao de religiao nao oferece dificuldade 37 Cf Diciondrio Eletrénico Houaiss da Lingua Portuguesa v 107 38 Cf Dicionario Aurelio Eletrénico Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 25 RENE ARIEL DOTTI 15 OESPIRITISMO NAO E UMA RELIGIAO 151 Um movimento doutrinario espiritualista O Espiritismo cujo neologismo foi criado por ALLAN KARDEC 1804 1869 uma doutrina fundada na crenca da sobrevivéncia da alma e da existncia de comunicagao através dos médiuns entre os vivos e os mortos entre os espiritos encarnados e os desencarnados ALLAN KARDEC Cujo verdadeiro nome era LEONHIPPOLYTE DENIZARD RIVAIL sistematizou as crengas espiritualistas até entao difusas com a construcao da utopia do processo evolutivo da humanidade rumo a iluminacao através da pluralidade dos mundos habitados Tal progresso se viabilizava com o reconhecimento da doutrina da reencarnacao que possibilita a cada homem resgatar as suas faltas e retomar o caminho evolutivo Como lembra a professora SYLVIA DAMAZIO Um pouco da historia do espiritismo no Rio de Janeiro eram esses os fundamentos expressos em O livro dos espiritos a obra basica escrita por KARDEC e comum a todas as vertentes espiritas puras cientificas e misticas Segundo os estudiosos foi a partir dessa obra langada no ano de 1857 que raiou para o mundo a era espirita Ela significa um codigo de uma nova fase da evolucao humana Enquanto a Biblia o conjunto dos livros sagrados do Antigo e do Novo Testamento de uma religido o Livro dos Espiritos é uma das fecundas expressdes do movimento doutrindrio espiritualista do século passado Muitas praticas religiosas com seus complicados sistemas teolégicos ou exercicios ocultos transformavam os fendmenos espirituais em mistérios da imaginagao e as suas investigacoes em exercicio de magia ou apostolado de mitos E uma das primeiras ligoes revolucionarias do kardecismo foi conceber a existéncia de Deus que nao é antropomorfico nao é um ser feito a imagem e semelhanca do homem como apregoam varias religides A definigao espirita é clara e incisiva Deus é a inteligéncia suprema causa primaria de todas as coisas 152 A palavra de Allan Kardec A visao do Espiritismo como uma doutrina e nao como religiao é inegavel Sem olvidar a discussao sobre a natureza de tal area do conhecimento humano nao se pode ignorar que muitos dos adeptos do 39 Entre muitos trabalhos que aludem a doutrina espiritacrista MAIA NETO Candido Furtado e LENCHOFF Carlos Criminalidade doutrina penal e filosofia espirita Sao Paulo LAKE Livraria Allan Kardec Editora 2005 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 26 RENE ARIEL DOTTI Espiritismo 0 concebem como uma doutrina cientifica e filosofica e jamais sob o enfoque religioso que pressupde objetos de culto e cerimOnias de liturgia além de especificos dogmas Nesse sentido nada melhor do que recorrer aos ensinamentos do principal expoente do Espiritismo ALLAN KARDEC Em outra memoravel obra O que é o Espiritismo ele clara e rigorosamente distingue os valores e sentimentos da Religiao da Filosofia e da Ciéncia Tanto assim que logo no subtitulo do referido livro consta um RESUMO DOS PRINCIPIOS DA DOUTRINA ESPiRITA E RESPOSTA AS PRINCIPAIS OBJECOES QUE PODEM SER APRESENTADAS E o seu prologo nao deixa margem para duvida O primeiro capitulo contém sob a forma de dialogos resposta as objegdes mais comuns da parte dos que ignoram os principios fundamentais da doutrina bem como a refutagao dos principais argumentos de seus contraditores Esta forma pareceunos mais conveniente por nao se revestir da aridez propria ao estilo dogmatico O terceiro capitulo pode ser considerado um resumo do Livro dos Espiritos Contém a solucao pela Doutrina Espirita de um certo numero de problemas de maior interesse problemas esses de ordem psicoldgica moral e filosdfica diariamente discutidos e dos quais até hoje nenhuma filosofia apresentou solucoes satisfatorias Para responder antecipadamente e em resumo a questao formulada no titulo diremos que O ESPIRITISMO E AO MESMO TEMPO CIENCIA EXPERIMENTAL E DOUTRINA FILOSOFICA COMO CIENCIA PRATICA TEM A SUA ESSENCIA NAS RELACOES QUE SE PODEM ESTABELECER COM OS ESPIRITOS COMO FILOSOFIA COMPREENDE TODAS AS CONSEQUENCIAS MORAIS DECORRENTES DESSAS RELACOES Pode ser definido assim O Espiritismo é uma ciéncia que trata da natureza origem e destino dos Espiritos bem como de suas relagées com o mundo corporal Como nao poderia deixar de ser ao longo de toda a obra de ALLAN KARDEC afastase qualquer visdo religiosa da doutrina espirita tratandoa ora como Filosofia ora como ciéncia 40 Sera utilizada no presente Parecer a traducao direta do original francés Questce que le spiritisme por WALLACE LEAL V RODRIGUES Sao Paulo Livraria Allan Kardec Editora a O que é 0 Espiritismo pag 3 Os destaques em versais e italico sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 27 RENE ARIEL DOTTI O Espiritismo é uma ciéncia que acaba de nascer da qual muito resta a aprender ainda Ha dois elementos no Espiritismo a parte experimental das manifestagoes e a doutrina filosofica Todos os dias me visitam pessoas que nada viram e que créem tao firmemente quanto eu convencidas apenas pelo estudo da parte filoséfica Para elas o fendmeno das manifestagdes é acessorio O fundo a doutrina a ciéncia se lhes afiguram tao soberbas e tao racionais que ai encontram tudo quanto é necessario para lhes satisfazer as aspiracgdes intimas mesmo com abstracao do fato das manifestagdes e concluem que mesmo supondo a inexisténcia destas nao deixa a doutrina de ser a que melhor resolve um semnumero de problemas tidos como insoluveis Entre o Espiritismo e os outros sistemas filosdficos existe esta diferenca capital os ultimos sao obra de homens mais ou menos esclarecidos ao passo que neste que o senhor me atribui nao tenho 0 mérito de ter inventado um so principio que seja Dizse a filosofia de Platao de Descartes de Leibnitz mas nao se dira a doutrina de Allan Kardec4 Em resumo o Espiritismo é hoje em dia um fato consumado Conquistou seu lugar na opiniao publica e entre as doutrinas filos6ficas Aqueles a quem ele nao convier precisam pois resignarse a télo ao lado ainda que permanegam perfeitamente livres de seu contato Tal é senhor padre a linha de conduta que tenho observado para com os ministros dos diferentes cultos que me procuram Quando me inquirem sobre pontos da Doutrina doulhes as explicagdes necessarias abstenhome nao obstante de discutir certos dogmas do que nao se deve ocupar o Espiritismo ja que cada um é livre de os julgar 2 Pag 19 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 48 Pag 68 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 4 Pag 69 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 5 Pag 71 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 46 Pag 74 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 28 RENE ARIEL DOTTI O Espiritismo era apenas uma doutrina filos6fica Foi a Igreja que lhe avultou as proporgdes apresentandoa como um inimigo terrifico Foi ela enfim quem o proclamou uma nova religiao Esse foi um golpe inabil a paixao nao permite o raciocinio S Convenho em que no que diz respeito as questdes em geral o Espiritismo conforme as grandes verdades do Cristianismo Mase os dogmas Sucede 0 mesmo no que diz respeito aos dogmas Nao vai ele de encontro a certos principios que a Igreja ensina AK O Espiritismo é acima de tudo uma ciéncia e nado se ocupa com uest6es dogmaticas Como ciéncia e como todas as filosofias tem q conseqtiéncias morais Creia na existéncia do demOnio creia em tudo o que quiser se a crencga nessas coisas puder tornalo bondoso humano e caritativo para com seus semelhantes Como doutrina moral 0 Espiritismo so impde uma coisa a necessidade de praticar 0 bem e nao praticar o mal E uma ciéncia experimental conquanto volto a repetir tenha conseqtiéncias morais que por sua vez constituem a confirmacao e a prova dos grandes principios da religiao Esta doutrina esta evidentemente mais conforme a justica de Deus ue castiga enquanto persistimos no mal e que perdoa quando voltamos ao q q que p q bom caminho E quem concebeu isso Nds Nao Sao os Espiritos que o ensinam e provam pelos exemplos que diariamente nos oferecem Vejamos agora a sua influéncia moral Admitamos que realmente nada de novo ensine nesse particular Qual é 0 maior inimigo da religiao O materialismo que é a descrenga de tudo E o Espiritismo é a negacao do materialismo o qual depois dele perdeu sua razao de ser Por isso sem 47 Pag 76 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 48 Pag 78 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 49 Pag 83 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 50 Pag 8485 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 29 RENE ARIEL DOTTI serumareligiao conduz essencialmente as idéias religiosas desenvolvendoas naqueles que nao as tém e fortificandoas naqueles em que vacilam Diante das inumeras discussdes sobre 0 assunto KARDEC novamente o abordou em seu discurso de abertura na Sociedade de Paris na Sessao Anual Comemorativa dos Mortos no dia 1 de novembro de 1868 publicado na Revista Espirita de dezembro do mesmo ano em que ele diz Por que pois declaramos que o Espiritismo nao é uma religiao Pela razao de que nao ha senao uma palavra para expressar duas idéias diferentes e que na opiniao geral apalavra religiao é inseparavel da de culto que ela desperta exclusivamente uma idéia de forma e que o Espiritismo nao a tem Se o Espiritismo se dissesse religiao o publico nao veria nele senado uma nova edicao uma variante seassim nos quisermos expressar dos principios absolutos em matéria de fé uma casta sacerdotal com um cortejo de hierarquias de ceriménias e de privilégios nao o separaria das idéias de misticismo e dos abusos contra os quais a opiniao freqientemente é levantada O Espiritismo nao tendo nenhum dos caracteres de uma religiao naacepcao usual da palavra nao se poderia nem deveria se ornar de um titulo sobre o valor do qual inevitavelmente seria desprezado eis porque ele se diz simplesmente doutrina filosofica e moral 153 Outras e valiosas opinides Existem inumeros sitios da internet que tratam do assunto PAULO DA SILVA NETO SOBRINHO escritor e estudioso da doutrina espirita em artigo denominado O Espiritismo é religiao trata da polémica e traz alguns depoimentos que merecem destaque obtidos em pesquisa realizada com especialistas do estudo do Espiritismo Dentre as respostas a indagacao formulada destacamse as seguintes Carlos de Brito Imbassahy Engenheiro e Professor de Fisica aposentado articulista e escritor de varios livros espiritas 51 Pag 95 Os destaques em negrito e sublinhado sao meus 52 Disponivel em httpwwwespiritoorgbrportalartigospaulosnsoespiritismoeh religiaohtml Os destaques em negritos e sublinhados sao meus 53 Disponivel em httpwwwespiritoorgbrportalartigospaulosnsoespiritismoeh religiaohtml Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 30 RENE ARIEL DOTTI Resposta Nao Uma religiao possui sacerdotes mitos cultos dogmas enfim e o Espiritismo nao tem nada disso O Espiritismo é uma doutrina como define Kardec no seu livro O Que é 0 Espiritismo Clécio Carlos Gomes Escritor Psicdlogo e Psicopatologista especializado em saude mental Resposta Nao podemos esquecer que 0 dogmatismo é humano e nao divino e isso cria uma série de julgamentos e préconceitos Encaro o espiritismo mais como uma doutrinafilosofica e conseqiientemente como a ciéncia da alma Iso Jorge Teixeira Médico Psiquiatra LivreDocente de Psicopatologia e Psiquiatria da Faculdade de Ciéncias Médicas FCM da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Resposta Com certeza nao E uma Doutrina com conseqiiéncias religiosas Ricardo Di Bernardi Médico homeopata geral e pediatra Presidente da Associacao MédicoEspirita de Santa Catarina Articulista espirita palestrante e autor de diversos livros Resposta Nao E uma Doutrina Como nao tem sacerdotes dogmas rituais dizimos nao é religiao porém tem conseqiiéncias éticomorais 154 Espiritismo e Criminologia O jornal Gazeta Judiciaria Rio de Janeiro na edigao de 31 de maio de 1951 publicou o prefacio assinado por DEOLINDO AMORIM membro da Sociedade Brasileira de Filosofia a obra A Filosofia Penal dos Espiritas de autoria de FERNANDO ORTIZ da Universidade de Havana O prefaciador observa apos longas consideragoes ser um livro discutivel nao ha duvida mas é um livro sério profundo e avancado 54 A designacao deste verbete indica a afinidade entre estudos criminoldgicos e espiritas como se observa na obra de CESARE LOMBROSO Hipnotismo e espiritismo trad de Carlos Imbassahy do original italiano Fenomeni ipnotici e spiritici Sao Paulo Editora LAKE 1960 55 Filosofia Penal dos Espiritas Estudo da Filosofia Juridica trad de Carlos Imbassahy Sao Paulo LAKE sd Os destaques em italico sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 31 RENE ARIEL DOTTI Dedicado a memoria de LOMBROSO 1835 1909 a publicagao dirige uma mensagem ao leitor na qual seu autor revela A simultaneidade dos estudos universitarios sobre Criminologia com os acidentados estudos filoséficos acerca da doutrina espirita fez que o entusiasmo em mim despertado pelas teorias lombrosianas e ferrianas me levaram a investigar especialmente 0 modo porque pensava a proposito dos mesmos problemas penais aquele interessante francés que ousava apresentarse como um druida redivivo Logo que a minha mente tomou essa direcao percebi nao sem alguma surpresa que o materialismo lombrosiano e o espiritismo de Allan Kardec coincidiam notavelmente em nado poucos lugares que partindo de premissas materialistas e conduzidos pelo mais franco positivismo ou tomados de conceitos espiritualistas e levados pelo mais sutil idealismo poderiamos chegar as mesmas teorias criminoldgicas Ao iniciar a exposigao sob o titulo objeto deste estudo ORTIZ faz uma confidéncia Nao sou espirita Mas adverte Nem sou também dos que opinam como aquele bidlogo ilustre que declarava a William James ainda que as provas cientificas da telepatia e dos demais fendmenos animicos fossem concludentes e demonstrativos os homens da Ciéncia deveriam ficar de acordo para fazélas desaparecer pois que tais fendmenos transformariam as leis da natureza das quais nao podem prescindir os sabios para continuar suas investigagoes E mais adiante pondera Nao admito nem repilo nem sequer discuto os principios da filosofia espirita 155 A reafirmacdo da tese ora defendida E de se observar finalmente que o proprio sitio da instituigao que encaminhou a Representacado ao Ministério Publico CENTRO ESPIRITA CAVALEIROS DA LUZ utiliza a expressao doutrina espirita ao tratar do assunto Com efeito logo na pagina inicial constam os seguintes dizeres Centro Espirita Cavaleiros da Luz Auditério Bezerra de Menezes Instituigao existente desde 1978 tem José Medrado como um de seus 56 LOMBROSO Cesare 18351909 médico fundador da Escola Criminal Positiva e autor da revolucionaria obra Luomo delincuente primeira edigao em 1876 57 O autor se refere a ENRICO FERRI 18561929 notavel mestre e talentoso advogado criminalista que sintetizou a doutrina da Escola Positiva em obra classica I nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale 1880 nas edicdes posteriores designada por Sociologia criminale 58 ORTIZ Fernando Ob cit p 1920 A impressdo em caracteres italicos é do original Os destaques em negrito sao meus 59 Ob cit p 23 60 Ob e loc cit Os destaques em italico e negrito sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 32 RENE ARIEL DOTTI fundadores Além de dedicarse ao estudo pratica e difusao da Doutrina Espirita inclui atualmente expressiva atividade na area social 2 A Umbanda e 0 Candombleé nao sao religides 16 DISTINCAO ENTRE RELIGIAO E CULTO RELIGIOSO A denuncia sustenta que a Umbanda e 0 Candomblé sao religides de matriz africana Essa conclusao np entanto destoa das palavras do Consulente quando 0 mesmo afirma no passado o demOnio se escondia por tras dos idolos hoje se esconde nos rituais e nas praticas do espiritismo da umbanda do candomblé e de outras formas de espiritismo Na verdade tanto a Umbanda como o Candomblé sao manifestacdes que embora tenham carater religioso nao se prestam para os efeitos penais ao reconhecimento de uma religiao como objeto de tutela Essa conclusao se harmoniza com o entendimento do notavel Folclorista Professor de Direito e de Filosofia Jornalista e Humanista reconhecido no pais e no exterior Luis DA CAMARA CASCUDO 18981986 E oportuno transcrever os conceitos que o mestre inesquecivel nos oferece acerca do culto da umbanda e da festa do candomble Umbanda Ainda no tempo das reportagens de Joao do Rio os cultos de origem africanas do Rio de Janeiro chamavamse coletivamente candomblés como na Bahia reconhecendose contudo duas segdes principais os orixds e os alufas ou seja os cultos nagés e os cultos muculmanos malés trazidos pelos escravos Mais tarde o termo genérico passou a ser macumba substituido recentemente por Umbanda Meio século apos a publicacao de As Religides no Rio estao inteiramente perdidas as tradigdes malés e em geral os cultos abertos a todas as influéncias se dividem em terreiros cultos nag6s e tendas cultos nag6s tocados pelo espiritismo Candomble Festa religiosa dos negros jejenagéos na Bahia mantida pelos seus descendentes e mesticos Lugar onde esta festa se realiza Macumba No Rio de Janeiro Xang6 em Alagoas e Pernambuco sede 61 In httpwwwcevibacombrptcidadecavaleirodaluzphp Os destaques sao meus 62 Trecho do livro transcrito na denuncia 63 CASCUDO Luis da Camara Diciondrio do Folclore Brasileiro Brasilia Instituto Nacional do Livro Ministério da Educagao e Cultura 1972 vol JZ p871 Os destaques em italico sao do original os destaques em negrito e sublinhado sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 33 RENE ARIEL DOTTI religiosa do culto negro com o barracao onde as filhasdesanto cumprem sua longa iniciacgao sob a direcao do paidesanto ou mae desanto Terreiro O candomblé do Rio da Prata é diverso constituindo festa profana semelhante aos reisados congos maracatus coroamento de reis nas festas de N S do Rosario Os negros de origem banta dao 0 mesmo nome aos centros de sua devocao Ha candomblés chamados de caboclo onde a influéncia indigena e mestia predomina 3 Os limites penais da tutela constitucional 17 AS LIBERDADES RELIGIOSAS DE CRENCA CULTO E EXERCICIO A Carta Politica vigente e as anteriores a partir da proclamacao da Republica nao estimulam a hegemonia de uma religiao e muito menos a manutencao de uma religiao oficial Também nao provocam a clandestinidade das praticas religiosas opostas a preferéncia estatal como ocorria no passado O art 5 VI da Constituigao proclama a liberdade de credos e cultos e rejeita a intolerancia religiosa de que foi exemplo a Carta Politica de 1824 A Religiao Catodlica Apostélica Romana continuara a ser a religiao do Império Todas as outras religides serdo permitidas com seu culto doméstico ou particular em casas para isso destinadas sem forma alguma exterior de templo art 5 18 O LIVRO EM EXAME COMO INSTRUMENTO DE CRIME IMPOSSIVEL O Codigo Penal estabelece que nao se pune a tentativa quando por ineficacia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossivel consumarse 0 crime art 17 A publicagao e a grande distribuigao do livro Sim Sim Nao Nao Reflexoes de cura e libertacao com toda a gama de asperas e ruidosas manifestagdes nao impediram e nem restringiram as liberdades de crenga e de culto e nem criaram qualquer situacao de perigo para a seguranca dos locais de culto e das liturgias Ainda que se admitisse como pretende a denuncia que o Espiritismo e os cultos de origem africana sao religides a palavra escrita e 64 CASCUDO Luis da Camara Ob cit vol AI p 215216 Os destaques em itdlico e o negrito na palavra Candomble sao do original os destaques nas palavras festa e culto sao meus 65 E inviolavel a liberdade de consciéncia e de crenga sendo assegurado o livre exercicio dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a protegao aos locais de culto e a suas liturgias Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 34 RENE ARIEL DOTTI divulgada nao constitui um meio absolutamente eficaz para a caracterizagao do delito ora examinado nao ostenta a qualidade de perigo objetivo a qualquer bem juridico que fundamentaria a punibilidade Ainda no quadro da inexisténcia do tipo objetivo é fundamental salientar que a tutela constitucional da liberdade para os cultos religiosos e a protecao dos locais de culto e a suas liturgias nao abrange a defesa do bom conceito de que possa desfrutar essa ou aquela religiao A eventual ofensa escrita ou verbal contra a teoria e a pratica de uma atividade espiritual jamais pode assumir por si sd 0 carater delituoso Na perspectiva da tutela constitucional que fundamenta e limita o processo de criminalizacgao somente havera o delito de discriminacao religiosa se 0 agente conseguir efetivamente impedir ou restringir as atividades inerentes as liberdades religiosas Nao ha qualquer elemento probatério que demonstre prejuizo para as agoes rotineiras do Centro Espirita Cavaleiros da Luz Cidade da Luz Nem a representacao criminal e nem a denuncia indicam a perda real ou possivel ou a limitagao das aludidas liberdades relativamente aos freqtientadores do Centro Espirita ou simples adeptos do Espiritismo e dos cultos africanos A inicial acusatoria restringese a arrolar somente 1 uma testemunha o autor da representagao e presidente do Centro Espiritas que é a entidade representante Tampouco as diversas manifestagdes por email podem elidir essa conclusao a Primeiro porque as comunicagoes foram provocadas pelo representante em programa midiatico algo como uma engquete que nem de longe se confunde com a reclamacao de uma vitima b Segundo porque o tom das correspondéncias eletrOnicas é justamente no sentido oposto a indicagao de que houve dano ou restricao a liberdade religiosa Os partidarios da doutrina espirita taosomente reafirmaram sua confianca nos postulados do Espiritismo criticando a opinido expressa pelo Consulente em sua obra Admitindose para argumentar que o ilicito do art 20 da Lei n 771689 seja um crime de perigo que se caracteriza independentemente de um dano externo efetivo é elementar que o perigo para os efeitos penais deve ser entendido como a probabilidade de um evento temido A propésito tive oportunidade de escrever Essa probabilidade deve ser aferida tomandose como referéncia 0 juizo da comunidade e nao a reagao individual das pessoas Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 35 RENE ARIEL DOTTI A probabilidade distinguese da mera possibilidade ou seja um fendmeno de maior amplitude no campo do acontecimento futuro Como ensina o imortal mestre BETTIOL 0 perigo é uma realidade objetiva e nao mera criacao do espirito No entendimento de REALE JUNIOR oO perigo nao é como desejam os subjetivistas um temor filho de nossa ignorancia mas antes uma conclusao filha de nosso raciocinio e prudéncia pois é inferido a partir da experiéncia do conhecimento de um campo determinado de fendmenos Em suma a teoria e a pratica do Espiritismo nao sofreram qualquer ameaca de restricao pelas opinides do Consulente tampouco elas restringiram a liberdade de crenga de seus partidarios 19 A LIBERDADE DE LEITURA A lei fundamental brasileira protege também a liberdade de leitura ao estabelecer que a manifestagao do pensamento a criacao a expressao e a informacao sob qualquer forma processo ou veiculo nao sofrerao qualquer restrigao observado o disposto nesta Constituigao art 220 A liberdade de informacao se efetiva através do exercicio de trés direitos correlatos a O direito de informar b O direito de se informar c o direito a ser informado Enquanto o primeiro é inerente ao jornalista ao escritor e ao comunicador social os demais sao proprios do cidadao leitor ouvinte de radio ou telespectador Enquanto o direito de se informar pressupde uma atitude positiva o leitor lé 0 jornal ou vai a biblioteca o ouvinte liga 0 radio ou a TV 0 direito a ser informado indica uma atitude passiva 0 leitor recebe por qualquer veiculo a informagao Essas franquias constitucionais tem sido solenemente reconhecidas em Declaragoes de Direitos e nas Constituigdes modernas Como exemplos podemse mencionar a Declaracao Universal dos Direitos do Homem 1948 e a Convencao de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais 1950 As atividades de investigar de colher de receber e difundir informagoes de toda indole caracterizamse como desdobramento do direito 66 DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal Parte Geral 2 ed Rio de Janeiro Editora Forense 2005 p 322323 Os destaques em italico sao do original 67 BETTIOL Giuseppe Diritto penale 11 ed Padova CEDAM 1982 p315 68 Em nota de rodapé n 34 o texto faz a seguinte remissao PETROCELLI B op ult cit p 3 69 REALE JUNIOR Miguel Instituicdes de direito penal Parte geral Rio de Janeiro Editora Forense 2002 vol I p 162 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 36 RENE ARIEL DOTTI a informacado num plano geral assim como o reconhecem 0 art 13 e incisos da Convencao Americana sobre os Direitos Humanos aprovada em Sao José da Costa Rica no ano de 1970 Igualmente a Declaracao Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogota 1948 garantiu o direito a liberdade de investigagao de opiniao e transmissao do pensamento através de qualquer meio de comunicagao Em obra estrangeira de notavel repercussao no Brasil consta a afirmagao de um renomado educador americano JAMES CONANT que merece ser reproduzida Em uma democracia com as nossas tradicdes somente as convicgdes arrazoadas que emergem da diversidade de opinides podem levar a unidade e a solidariedade nacionais tao essenciais para 0 bem estar de nosso pais E um famoso Reitor da Universidade de Yale proclamou Livros nao permanecerao proibidos Livros nao serao destruidos pelo fogo Idéias nao vao parar na prisao No fim das contas na Histéria 0 censor e 0 inquisidor sempre perderam A unica arma segura contra as mas idéias sao idéias melhores A Associagao de Bibliotecas Americanas fundada em 1876 emprestou notavel contribuicao na luta pela Liberdade de Leitura que se inclui entre as Quatro Liberdades reconhecidas pelo septuagésimo sétimo Congresso americano conforme a mensagem do Presidente Roosevelt em 6 de janeiro de 1941 Nessa medida atender aos reclamos punitivos do Centro Espirita representante equivale data venia a reencarnagao do Index Librorum Prohibitorum para a inclusao da obra do Autor Vv INEXISTENCIA DO TIPO SUBJETIVO 1 O tipo subjetivo do crime imputado 20 A EXIGENCIA DO DOLO DIRETO O crime previsto no art 20 da Lei n 771689 somente é punivel a titulo de dolo em sua forma direta Com efeito as modalidades de conduta pratica induzimento e incitacdo tendentes a discriminacao de raga cor etnia 70 PATTERSON MEYER Edith Paladinos das Quatro Liberdades Rio de Janeiro Edicdes Cruzeiro 1966 p 57 71 Em PATTERSON MEYER Edith Ob cit p 58 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 37 RENE ARIEL DOTTI religiao ou procedéncia nacional nao podem ser efetivadas por imprudéncia negligéncia ou impericia que sao espécies psicoldgicas da culpa em sentido estrito CP art 18II tampouco é prevista em lei a possibilidade de responsabilizacao a titulo de culpa Dizse 0 crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo CP art 181 21 ELEMENTOS DO DOLO A doutrina de REGIS PRADO compreende o dolo como face subjetiva do tipo os elementos cognitivo ou intelectual consciéncia atual da realizagao dos elementos objetivos do tipo conhecimento da acao tipica representacao fatica e volitivo intencional ou emocional vontade de realizagao dos elementos objetivos do tipo vontade intencional vontade reitora da conduta finalidade tipica Isso dignifica 0 agasalho de uma concepcao dualista dolo exige conhecimento saber e vontade querer4 Para a caracterizagao do tipo subjetivo seria indispensavel que a vontade do Consulente se orientasse no sentido de ofender o conceito o prestigio a influéncia ou mesmo a existéncia de uma religiao E isso nao ocorreu ja que o Consulente a todo tempo nao se dirigia a religiao alguma como se podera verificar a seguir 2 Acritica veemente a doutrina e aos cultos 22 A CONSCIENCIAE A VONTADE DO AUTOR Embora contundente a critica produzida no livro em exame é dirigida a teoria e a pratica de uma certa doutrina e a determinados cultos populares de origem africana Essa conclusao resulta da simples leitura dos textos que identificam a compreensao e a vontade do Autor A leitura da obra incriminada em cotejo com os trechos reproduzidos pela denuncia convence que o Consulente nao se refere a uma religiaio sob a perspectiva de simbolos e liturgias mas exclusivamente a cultura e a doutrina de natureza espirita e a um tipo de mentalidade que o autor utilizandose de sua liberdade de expressdo considera nociva E oportuno transcrever 7 Dolo direto 73 Dolo eventual 74 REGIS PRADO Luiz Curso de Direito Penal brasileiro Parte Geral 8 ed Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 vol I p 320 Os destaques em italico sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 38 RENE ARIEL DOTTI Vivemos cercados por uma cultura espirita As idéias de reencarnacao e as praticas de consultas aos mortos sao coisas correntes na mente e nas yy palavras do nosso povo p 8 Essa palavra nos aponta a libertagao Estamos numa terra de falsos profetas Vocé sabe como o espiritismo tem desencaminhado a muitos Quantos foram criados dentro de uma cultura espirita Hoje o Brasil vive uma mentalidade espirita A reencarnacao tornouse algo normal plenamente aceitavel uma teoria até mesmo bonita como explicagao p 10 O nosso povo que andava nas trevas cegado ela mentalidade espirita por uma cultura e uma educacao espiritas esse povo nao habitava uma regiao tenebrosa viu uma grande luz p11 Um filho de Deus nao pode ser instrumentalizado assim A doutrina espirita é maligna vem do maligno Ela nega as principais verdades da fé a partir da negacao da divindade de Nosso Senhor Jesus Cristo e acaba com o que temos de mais lindo a ressurreigao dos mortos A nossa ressurreiao no ultimo dia é a coisa mais preciosa que Jesus nos conquistou p 16 A doutrina espirita é totalmente contraditoria as verdades da fé Ela penetra em nossa mente e em nosso coracgao de maneira muito sutil Faz a nossa cabega nos envolve e nos domina O espiritismo é como uma epidemia e como tal de ver combatido é um foco de morte O espiritismo precisa ser desterrado da nossa vida Nao é possivel ser cristao e ser espirita Nao possivel ser catolico e guardar resquicios de mentalidade e culturas espiritas E preciso limpar tudo p 18 Eu me senti até humilhado mas tive de aceitar a minha condicaéo Vocé também precisa aceitar a sua Todos aqueles que viveram no espiritismo que vieram de familias espiritas que tiveram misturas com espiritismo que contrairam uma mentalidade reencarnacionista e viveram numa cultura espirita todas essas pessoas acabaram sendo enfraquecidas na fé como eu sou enfraquecido porque tive tuberculose p 19 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 39 RENE ARIEL DOTTI Eu renuncio a tudo aquilo que fizeram por mim até com boa vontade no espiritismo Eu rejeito Eu renuncio a tudo Rejeito a doutrina espirita a cultura espirita a mentalidade espirita e aceito toda verdade da fé catolica p 21 Eu preciso principalmente do dom da fé que acabou sendo abalada pela doutrina e mentalidade espirita p 24 Percebese pois que o Autor rejeita em palavras textuais 0 Espiritismo como religiao Dirige a critica embora com expressdes agressivas a uma doutrina que considera maligna e a determinados cultos populares que lhe parecem demoniacos VI EXCLUSAO DE ILICITUDE 1 Precisaéo terminologica 23 ILICITUDE E NAO ANTIJURIDICIDADE O sistema positivo utiliza a expressao ilicitude em lugar do vocabulo antijuridicidade que tem livre transito na jurisprudéncia e nas licdes dos mestres Para muitos penalistas a designagao antijuridicidade nominal e tautologica nao sendo possivel definir esse elemento do delito afirmando que ele consiste na contrariedade ao Direito Isso seria 0 mesmo que definir o homem dizendo ser ele um animal vivente E preferivel 0 termo ilicitude que empregado pelo CP como se verifica nos arts 21 caput e parag un 23 caput e parag Un 26 caput e parag un 28 1 e 2 171 etc O Tit IIT do Livro III do CCiv é designado Dos Atos Ilicitos arts 186188 demonstrando que este vocabulo 0 mais corrente também na linguagem de outros ramos juridicos 75 Sim sim Naondo Reflexdes de cura e libertacao 85 ed Sao Paulo Editora Cangao Nova Os destaques em negrito sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 40 RENE ARIEL DOTTI Quanto a exclusao de ilicitude além da expressao causas de exclusao de ilicitude outras sao também franqueadas na literatura e nas decisoes judiciais Exemplos causas de justificagao causas de exclusao do crime causas descriminantes e causas eximentes Menos usuais sao as designacoes tipo permissivo e tipo de justificacao que se referem a divisao dos tipos legais entre a tipos legais de ilicito normas incriminadoras b outros tipos legais de justificacao de interpretacao de aplicagao de permissao etc 2 Causas de exclusao de ilicitude 24 MATERIAL DE CONTROVERSIA A obra incriminada contém idéias e opinides pessoais de um pregador catdlico acerca da doutrina espirita e dos cultos que permitem ampla discussao académica e pratica em variados ramos do conhecimento humano Filosofia Religiao Educagao Sociologia Psicologia Direito etc Sob varios aspectos caracterizamse causas de exclusdo da ilicitude sob a perspectiva substancial Esse material de controvérsia merece discussao aberta e publica como aspectos indissociaveis da Cultura e da Civilizacgao Nesse confronto de idéias devem participar nao somente os doutores em ciéncia e os tedlogos porém os cidadaos em geral A posigao critica de um livro pode e deve ser enfrentada com outro livro e nao com a fogueira da Inquisicao atualizada com a fungao de retribuicao da pena criminal ou com a restricao penal da liberdade 241 O principio da intervencdo minima Segundo classica ligao da doutrina apoiada pela jurisprudéncia o Estado somente deve recorrer a pena criminal quando nao houver no ordenamento positivo meios adequados para prevenir e reprimir 0 ilicito Sao muito apropriadas e atuais as palavras do eminente e pranteado Ministro NELSON HUNGRIA Somente quando a sangao civil se apresenta ineficaz para a reintegracgao da ordem juridica é que surge a necessidade da enérgica sancao penal O legislador nao obedece a outra orientagao As sancgdes penais sao o ultimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado Se um fato ilicito hostil Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 41 RENE ARIEL DOTTI a um interesse individual ou coletivo pode ser convenientemente reprimido com as sanoes civis nao ha motivo para a reacgao penal No mesmo sentido 0 jurista portugués SOUZA E BRITO salienta que traduzindose a pena em restrigdes ou sacrificios importantes dos direitos fundamentais do acusado cujo respeito é uma das finalidades essenciais do Estado é indispensavel que tal sacrificio seja necessario a paz e conservacgao sociais isto é a propria defesa dos direitos e das liberdades e garantias em geral que constituem a base do Estado E arremata E este o principio da necessidade ou da maxima restricgao das penas e das medidas de seguranca art 18 n 2e3 que esta ligado ao principio da legalidade art 29 e ao principio da jurisdicionalidade da aplicagao do direito penal como garantia da maxima objectividade e do minimo abuso O principio da intervencao penal minima foi recepcionado pela CF através da clausula geral prevista pelo 2 do art 5 Os direitos e garantias expressos nesta Constituigao nao excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte O principio em analise tem a sua raiz no art 8 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao Paris 1789 ao proclamar que a lei deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessarias 25 AEXPOSICAO DE IDEIAS Nao constitui abuso no exercicio da liberdade de manifestagao do pensamento e da informagcao a exposicao de doutrina ou idéia declara o inciso IX do art 27 da Lei n 5250 de 921967 Tratase de uma clausula de liberdade que foi recepcionada pela Carta Politica de 1988 quando proclama a liberdade da manifestacao do pensamento arts 5 IV e 220 E curial que a norma permissiva da lei de imprensa tem inteira aplicacao no caso em exame quer pela sua natureza abrangente da matriz constitucional quer pela analogia as causas de exclusao de carater geral previstas no art 23 do Cédigo Penal 76 HUNGRIA Nélson Comentarios ao Cédigo Penal 2 ed Rio de Janeiro Editora Forense 1958 vol VIL p 178 77 SOUZA E BRITO José de A lei penal na Constituigao em Estudos sobre a Constituigao Lisboa Livraria Petrony 1978 vol 2 p 200 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 42 RENE ARIEL DOTTI 26 AS LIBERDADES DE OPINIAO E DE EXPRESSAO Com relacao a essas liberdades fundamentais ao Estado Democratico de Direito a Declaracao Universal dos Direitos Humanos 1948 estatui em seu art XIX Toda pessoa tem direito a liberdade de opiniao e expressao este direito inclui a liberdade de sem interferéncia ter opinides e de procurar receber e transmitir informacoes e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras Anos antes de a Assembléia das Nacoes Unidas proclamar essa Declaracao a Suprema Corte Americana julgou o caso Palko versus Connecticut 302 US 319 1937 que estabeleceu um notavel marco interpretativo acerca da liberdade de opinido O Ministro BENJAMIN CARDOZO afirmou Nos alcangamos um plano diferente de valores sociais e morais quando nos passamos aos privilégios e imunidades que foram retirados dos primeiros artigos da Bill of Rights e incorporados a Décima Quarta Emenda por um processo de absorgao Na sua origem esses valores somente eram eficientes contra o governo federal Se a Décima Quarta Emenda os absorveu O processo de absorcao teve sua fonte na crenca de que nem liberdade nem justica existiriam se fossem sacrificados Twining v New Jersey supra 211 US 78 p 99 29 SCt 14 194 Isso é verdade como se vé da liberdade de pensamento e de discurso Dessa liberdade podese dizer ser a matriz a condicdoindispensavel dequase todas as outras formas deliberdade Afastadas raras aberracgoes um reconhecimento patente dessa verdade pode ser tragado em nossa historia politica e legal Assim vése que o dominio da liberdade retirado pela Décima Quarta Emenda da usurpacao dos Estados foi ampliado por julgamentos anteriores para incluir a liberdade da mente A extensao transformouse de fato em um imperativo logico uma vez que se estabeleceu ha muito tempo que essa liberdade é algo mais do que a isencao da limitacdo fisica e que mesmo no campo de direitos e de deveres substantivos o julgamento legislativo se opressivo e arbitrario pode ser cancelado pelas cortes Cf Near v Minnesota supra De Jonge v Oregon supra78 78 We reach a different plane of social and moral values when we pass to the privileges and immunities that have been taken over from the earlier articles of the Federal Bill of Rights and brought within the Fourteenth Amendment by a process of absorption These in their origin were effective against the federal government alone If the Fourteenth Amendment has absorbed them the process of absorption has had its source in the belief that neither liberty nor justice would exist if they were sacrificed Twining v New Jersey supra 211 US 78 at page 99 29 SCt 14 194 This is true for illustration of freedom of thought and speech Of that freedom one may say that it is the matrix the indispensable condition of nearly every other form of freedom With rare aberrations a Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 43 RENE ARIEL DOTTI 27 TEXAS VERSUS JOHNSON O CASO DA QUEIMA DA BANDEIRA Ha um precedente da Suprema Corte Americana de inestimavel importancia humana Tratase do famoso Texas v Johnson 491 US 397 19899 GREGORY LEE JONHSON participou de um protesto politico durante a Convengao Nacional Republicana de Dallas em 1984 contra determinados atos da administracao Reagan e algumas companhias 1a sediadas Os protestantes fizeram marcha nas ruas e gritavam slogans diante de escritorios publicos e particulares Em certa altura um dos participantes entregou a Johnson uma bandeira americana retirada da decoracao de fachada de um dos edificios Quando alcancaram a Prefeitura de Dallas JOHNSON derramou querosene na bandeira ateandolhe fogo Enquanto a bandeira queimava alguns protestantes gritavam América vermelho branco e azul nos cuspimos em voce80 Ninguém se feriu mas algumas testemunhas do fato ficaram extremamente ofendidas Uma delas chegou a enterrar nos fundos de sua casa os restos da bandeira queimada JOHNSON foi acusado de violar a lei texana que proibe vandalizar objetos que merecem o respeito publico Apds ser condenado em duas instancias estaduais a 1 um ano de recolhimento mais U 200000 dois mil dolares de multa a mais alta instancia no Texas Court of Criminal Appeals reverteu a condenagao entendendo que a queima da bandeira nao poderia ser conduta punivel pois a Primeira Emenda First Amendment protege esse pervasive recognition of that truth can be traced in our history political and legal So it has come about that the domain of liberty withdrawn by the Fourteenth Amendment from encroachment by the states has been enlarged by latterday judgments to include liberty of the mind The extension became indeed a logical imperative when once it was recognized as long ago it was that liberty is something more than exemption from physical restraint and that even in the field of substantive rights and duties the legislative judgment if oppressive and arbitrary may be overridden by the courts Cf Near v Minnesota supra De Jonge v Oregon supra Todos os destaques sao meus Obtido em httpcaselawlpfindlawcomscriptsgetcaseplnavbyCASEcourtUSvol302page319 79 As informagoes sobre o precedente foram extraidas da integra do acdrdao disponivel no sitio wwwfindlawcom mais especificamenteemhttpcaselawlpfindlawcomsc riptsgetcaseplnavbycasecourtusvol491page397 Algumas passagens foram extraidas de httpenwikipediaorgwikiTexasvJohnson 80 Todas as traducoes constantes deste Parecer sao livres Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 44 RENE ARIEL DOTTI ato como discurso simbolico symbolic speech O Estado recorreu a Suprema Corte Americana Os ministros MARSHALL BLACKMUN SCALIA e KENNEDY manifestaramse no mesmo sentido que BRENNAN cujo voto foi o condutor no sentido de que nao havia crime Em primeiro lugar a Corte considerou que a Primeira Emenda nao protege apenas manifestacoes verbais pelo que o ato em julgamento também poderia ser visto como discurso para os fins da protecao pelo dispositivo constitucional da expressdo de uma idéia Foi determinante para considerar a queima da bandeira como um discurso a presencga da intengao de comunicar uma mensagem e 0 fato de que essa mensagem poderia ser entendida por aqueles que a viram A questaochave na decisao da Suprema Corte era julgar de modo a evitar o cancelamento da expressio O Procurador do Estado texano sustentou em seu recurso a Que os Estados sao obrigados a preservar a bandeira da Nacao pois é um simbolo nacional unico e b Que atos como a destruicao desse simbolo poderiam representar um perigo a paz social A Primeira Emenda integra a Carta de Direitos Bill of Rights dos Estados Unidos e expressamente impede entre outras coisas o Congresso Americano de aprovar leis que a Determinem qual deva ser a religiio nacional b Proibam o livre exercicio da religiao c Proibam a liberdade de discurso ou de expressao para usar a expressao mais corrente no Brasil Ha anos esse dispositivo tem sido interpretado como sendo aplicavel também as decisoes judiciais Eis sua redacao O congresso nao deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religiao oficial ou proibir o livre exercicio das religides ou diminuir a liberdade de expressdo ou da imprensa ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparacoes por ofensas Essa decisao da Suprema Corte invalidou leis que proibiam o desrespeito a bandeira em 48 dos 50 Estados americanos e até o momento nao foram publicadas novas disposigoes legais ou decisOes que contrariem o estabelecido no case Texas versus Johnson 81 Congress shall make no law respecting an establishment of religion or prohibiting the free exercise thereof or abridging the freedom of speech or of the press or the right of the people peaceably to assemble and to petition the Government for a redress of grievances Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 45 RENE ARIEL DOTTI 28 A DIFERENCA ENTRE OPINIAO RELIGIOSA E ACAO RELIGIOSA A Suprema Corte dos Estados Unidos no histérico caso Reynolds v United States 98 US 145 1878 decidiu que a tarefa religiosa religious duty pode nao valer como defesa criminal O fato era 0 seguinte GEORGE REYNOLDS era mormon membro da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Ultimos Dias e foi acusado do crime de bigamia no Estado de Utah depois de ter se casado com AMELIA SCHOFIELD enquanto ainda mantinha o vinculo matrimonial com MARY TUDDENHAM O principal argumento da defesa foi o de que GEORGE era plenamente autorizado pela doutrina religiosa que seguia a ser casado com varias mulheres ao mesmo tempo eis 0 culto o dever ou 0 ritual religioso No entanto as instancias inferiores rejeitaram a alegacao com base no fato de que a lei era impositiva e porque 0 acusado esteve sempre no pleno uso de suas faculdades mentais ou seja ele sabia que poligamia era conduta criminalmente punivel Foi somente na Suprema Corte que a questao verdadeiramente aprofundouse passando pelos debates que interessam diretamente a este Parecer A Corte lembrou que realmente por proibigao da Primeira Emenda o Congresso nao poderia aprovar bem como 0 Judiciario nao poderia validar leis que obstassem o livre exercicio da religiao Porém a lei que proibia a poligamia nao se sujeitava a essa vedagao Embora a Constituigao americana nao defina religiao e nem a brasileira os ministros investigaram a historia de liberdade de crenca nos Estados Unidos para citarem a carta que em 1802 THOMAS JEFFERSON enviou aos representantes da fé Batista de Connecticut Danbury Association Na correspondéncia 0 novo presidente eleito manifestava seu apoio e protegao a minoria cultural que os batistas representavam frisando que nos Estados Unidos vigia a separacdo entre 0 governo civil e as questoes religiosas quando cunhou a conhecida maxima politica de que ha uma Wall of Separation between Church and State nogao sujo significado social permanece até os dias de hoje A missiva de JEFFERSON segundo ressaltou a Corte afirmava que ha uma distincao entre a opinido religiosa e a eventual acao manifestada pela por 82 Essa expressao também pode ser traduzida como dever religioso afazer religioso ou de modo mais amplo e conforme o sentido a ela atribuido pelo texto americano como ritual religioso ou culto religioso 88 Ha um Muro da Separagao entre a Igreja e o Estado Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 46 RENE ARIEL DOTTI essa opiniao A primeira esta exclusivamente entre o homem e seu Deus e por isso os poderes legislativos do governo alcancam apenas acoes e nao opinides O motivo pelo qual os julgadores reconheceram a validade juridico penal dessa distincao porque permitir que todas as religides manifestem livremente suas aces pode representar confronto grandioso de culturas pois ha ritos especificos que envolvem risco a vida além de representar uma ameaca a forga cogente da lei Quanto a crenga ou a opinido religiosa nao ha esse risco ela nao se converte em ato sendo simples manifestagao da liberdade de opinido e como tal nao pode estar sujeita aos poderes legislativos do governo segundo JEFFERSON Por fim a Suprema Corte concluiu que o verdadeiro conteudo da Primeira Emenda impede que o Congresso legisle contra a opinido mas o permite legislar contra a acdo Ou seja determinouse que deve ser respeitada a liberdade de opiniao em si seja ela religiosa ou de pensamento enquanto nao se constitua em ato Vil AUSENCIA DE CULPABILIDADE 29 CONCEITO A culpabilidade consiste na reprovabilidade pela formacao da vontade Em outras palavras podese também dizer que a culpabilidade é a reprovabilidade de um fato tipico e ilicito quando o seu autor na situacao concreta podia sujeitarse aos comandos e as proibicoes do Direito Isso significa que 0 agente é censurado pela adocao de uma conduta contraria ao Direito quando podia e devia agir de modo diverso No correto 4 Believing with you that religion is a matter which lies solely between man and his God that he owes account to none other for his faith or his worship that the legislative powers of the government reach actions only and not opinions Os destaques em negrito e italico sao meus Acessivel em htt p caselawlpfindlawcomscriptsgetcaseplnavbyCASEcourtU Svol98page145 85 JESCHECK HansHeinrich Tratado de Derecho Penal Parte General trad S Mir Puig e F Munoz Conde Barcelona Casa Editorial S A 1981 vol I p 559 86 CURY URZUA Henrique Derecho Penal Parte General Santiago do Chile Editorial Juridica do Chile 1992 vol IIL p 7 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 47 RENE ARIEL DOTTI entendimento de CEREZO MIR La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accion tipica y antijuridica segun la opinion dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal espanola y alemana aunque existen considerables diferencias de opinion en torno a cuales sean los elementos y el fundamento material de la culpabilidad 30 CULPABILIDADE E REPROVACAO JURIDICOPENAL E relevante salientar um aspecto essencial para a compreensao desse conceito A culpabilidade que fundamenta e limita a aplicagao da pena é a culpabilidade juridica ou seja aquela reprovacgao dirigida contra o autor porque se nao atendeu as exigéncias do Direito e nao a culpabilidade de fundo moral Essa distingao foi muito bem exposta por CEREZO MIR La culpabilidad juridica no coincide por ello com la culpabilidad moral Se trata de dos conceptos enraizados em la concepcién del hombre como persona como ser responsable capaz de autodeterminagao conforme a sentido pero que no coinciden plenamente em su contenido E o prestigiado mestre FIGUEIREDO DIAS enfatiza Nao é funcao do direito penal nem primaria nem secundaria tutelar a virtude ou a moral que se trate de moral estadualmente imposta da moral dominante ou da moral especifica de um qualquer grupo social Para isso nao esta legitimado o direito penal como ordem terrena que tem de respeitar a liberdade de consciéncia de cada um art 41 da CRP e sé pode valer como uma triste necessidade num mundo de seres imperfeitos que sao os homens Nem por outro lado os instrumentos de que se serve para a sua actuacao as penas e as medidas de seguranca criminais se revelam adequadas para fazer valer no corpo social as normas da virtude e da moralidade Outro critério de interpretagao e aplicacao das normas incriminadoras constituiria grave retrocesso no tempo em que as fogueiras para os suplicios eram alimentadas com os livros marcados no Index Como bem observa NILO BATISTA é intuitivo que o direito penal da inquisigao é por exceléncia o direito penal da intervencao moral que muitos séculos antes da lobotomia 87 CEREZO MIR José Derecho PenalParte General coedicgéo Sao Paulo Editora Revista dos Tribunais Lima ARA editores 2007 p 863 88 Obcit p 882 89 NOTA O art 41 da Constituicgao da Republica Portuguesa CRP dispoe sobre as liberdades de consciéncia de religiao e de culto 90 Direito penal parte geral questoes fundamentais a doutrina geral do crime cit p 112 Os destaques em negrito e italico sao do original Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 48 RENE ARIEL DOTTI viveu a mesma perigosissima aventura fé proporse uma cirurgia comportamental A conduta do Autor ao manifestar em livro as suas idéias e as suas criticas ao que considera maligno ou demoniaco no Espiritismo e nos cultos de origem africana nao pode ser avaliada em fungao dos padroes sociais de comportamento humano ou dos limites éticos que possam ser impostos a manifestagao do pensamento O juizo deve ser feito em atengao aos valores bens e interesses juridicos do sistema positivo de Direito que compreende as normas da Constituicao e da legislacgao infraconstitucional Nessa perspectiva se situa 0 generoso principio da legalidade em sentido amplo grafado em um dos primeiros dispositivos da Carta Magna ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei art 5 IT O conflito entre o exercicio de liberdades civis de pensamento opiniao informagao e expressao e a norma de protecao de determinados bens como no caso a Religiao deve ser resolvido em fungao do interesse publico da discussao aberta e democratica acerca de um assunto interessantissimo e de inegavel relevo comunitario 31 PRESSUPOSTOS DA CULPABILIDADE 311 Imputabilidade Podese conceituar sinteticamente a imputabilidade como a capacidade geral de culpa Na definigao minuciosa de FRAGOSO a imputabilidade é a condicao pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carater ilicito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento 312 A consciéncia da ilicitude da acao ou omissao A consciéncia da ilicitude do fato é a compreensao que o sujeito tem concreto ou possivel quanto ao carater ilicito do fato que esta praticando ou que ira praticar Essa ressalva de uma conduta tipica futura é justificavel diante da ocorréncia de situagcao de inimputabilidade no momento da conduta mas cuja capacidade de culpa é identificavel em momento anterior actio libera in causa Essa consciéncia pode ser potencial ou real Na primeira hipotese o a1 Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro Rio de Janeiro Instituto Carioca de Criminologia Editora Freitas Bastos 2000 vol I p 239 Os destaques em italico sao do original 92 FRAGOSO Heleno Claudio Licdes de Direito Penal A nova Parte Geral cit 179 p 203 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 49 RENE ARIEL DOTTI agente nao tem a percepcao da ilicitude do fato mas deveria téla por ser penalmente capaz isto é por desfrutar de sanidade mental ter idade igual ou superior a 18 anos e estar socialmente integrado no meio em que vive Na segunda o sujeito tem a representagao dos elementos objetivos e subjetivos do tipo e da ilicitude da conduta E a compreenséo que o ser humano tem dos proprios estados percepcoes idéias sentimento volicdes etc perante o mundo e a vida e os valores representados em determinado tempo e espaco 313 Exigibilidade de conduta diversa A estrutura da culpabilidade se completa com o pressuposto da exigibilidade de comportamento imposto pela ordem juridica desde FREUDENTHAL 1922 isto é uma conduta positiva ou negativa no interesse de preservar bens e interesses fundamentais ao homem e a comunidade O juizo de culpabilidade pelo fato tipico e ilicito pressupde que o agente podia e devia agir de maneira diversa A atual concepcao normativa da culpabilidade deriva justamente da reprovabilidade juntamente com a subjetivacao da tipicidade Segundo a licao de ANiBAL BRUNO 0 agente pode ter capacidade de entender e de querer relevante para o Direito pode ser imputavel pode ter transgredido o preceito contido na norma penal por imprudéncia negligéncia ou impericia ou por vontade conscientemente dirigida no sentido desse resultado contrario a norma ainda assim nao estao reunidos os elementos suficientes para suportar o juizo de reprovagao em que a culpabilidade consiste E necessdério ainda que nas circunstancias seja exigivel do agente uma conduta diversa que a situagao total em que o proceder punivel se desenvolve nao exclua a exigéncia do comportamento conforme ao Direito que se pode reclamar de todo homem normal em condig6des normais Os imperativos de comando ou proibigao constituem o conteudo da norma penal cuja violagao acarreta uma sangao Mas 0 comportamento adequado segundo tais imperativos nao pode ser exigido de maneira absoluta devendo condicionarse as possibilidades fisicas ou morais do sujeito de acordo com as circunstancias do momento Em pagina antoldgica BETTIOL assim se refere a normalidade do ato volitivo como pressuposto para incidir o juizo de culpabilidade O que se 93 Direito Penal Parte Geral Rio de Janeiro Editora Forense t 2 p 97 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 50 RENE ARIEL DOTTI pretende na verdade abranger com a expressao normalidade das circunstancias Para que uma acao possa ser considerada culpavel nao basta que um sujeito capaz tenha previsto e querido um certo evento lesivo mas é ainda preciso que a sua vontade tenha podido determinarse normalmente a agao essa determinacao normal nao pode exigirse quando as condic6es de fato em que o individuo atua sao de molde a tornar impossivel ou muito menos dificil a formacao de um querer imune de defeitos Quando se admite por exemplo que em virtude de forga maior é impossivel a imputacao de um fato a um sujeito capaz que todavia tenha agido conscientemente se vier a reconhecerse que na base do juizo de culpabilidade se encontra o principio de que esse juizo deve ser excluido quando a vontade nao tenha podido determinarse normalmente a agao 0 que tanto pode acontecer por um vicio que incida quer sobre a representagao das conseqiléncias da propria acao quer sobre a livre determinagao a mesma acao A culpabilidade numa concepao normativa é afastada cada vez que dadas as condioes do atuar nao se possa exigir do sujeito ativo um comportamento diferente daquele que ele efetivamente teve4 O pranteado TOLEDO que além de mestre da ciéncia penal exerceu durante muitos anos o cargo de Subprocurador da Republica e Ministro do Superior Tribunal de Justigca observou com inteira propriedade A experiéncia do direito penal por vezes dramatica tem revelado que juizes e tribunais na grande maioria dos casos dentro de uma concepao tradicional esquecemse da propria culpabilidade 0 mais importante elemento do crime ao confundila com o dolo e a culpa Verificando que o agente atuou com dolo encerram o julgamento e aplicam a pena criminal Nao pesquisam a evitabilidade do fato e pois a sua censurabilidade Com a nova construcao verseao os julgadores necessariamente e sempre diante do problema da culpabilidade De uma culpabilidade concreta do aqui e agora De uma culpabilidade deste homem nesta situagao nao do homo medius abstrato inexistente de triste memoria Em minha opiniao em lugar de homo medius devese falar em homo midia Tratase do anonimo militante do exército popular da presuncao de culpa que faz do jornalismo de sensacgao 0 monitor de sua sensibilidade no 94 BETTIOL Giuseppe Diritto penale cit p 490 95 TOLEDO Francisco de Assis Principios cit 233 p 232 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 51 RENE ARIEL DOTTI quadro da epidemia do medo propagada pelo discurso politico do crime Como confiar nesse tipo de juiz suplente 32 O DESTINATARIO DO JUIZO DE REPROVABILIDADE O juizo de reprovabilidade para o reconhecimento ou nao da conduta como culpavel deve ser feito em atencao as condicgdes pessoais do réu na espécie do Padre JONAS ABIB ordenado sacerdote em 1964 apos ter feito os cursos de Filosofia e Pedagogia e pregador da fé catdlica por todo o pais e no estrangeiro América Latina Estados Unidos Asiae Europa 321 A maxima in dubio pro reo E relevante considerar que o tema da definicao do Espiritismo como religiao ou como doutrina filoséfica pode comportar discussao Apesar da iniciativa do proprio KARDEC definindoo explicita e justificadamente como doutrina e rejeitando as tentativas de classificalo como uma religido além de inumeros outros adeptos da doutrina espirita que concordem com a sua opiniao pode haver quem discorde Nesse caso devese manter sempre presente a consciéncia de que aqui a discussao toma lugar num contexto de ciéncia criminal embora com 0 acesso as disciplinas de Sociologia Teologia ou Filosofia Isso é fundamental para que se possam fixar as conseqiiéncias que possam advir ao Consulente das conclus6es a que se chegue Podese concluir no exame da presente acgao penal que no maximo ha fundada duvida sobre o fato de constituir o Espiritismo ou nao elemento normativo do tipo objetivo do art 20 da Lei n 771689 Sendo essa a hipdtese a dogmatica penal constitucional conta com uma solugao certa o in dubio pro reo Esse principio nao é simples paradigma a ser observado pelo Juiz quando avalia a prova para condenar ou absolver ao contrario deve orientar constantemente a interpretacdo da lei penal Tanto é assim que se admite a analogia a interpretacdo extensiva e os costumes em Direito Penal em beneficio do réu favor rei DOTTI René Ariel Algumas notas sobre 0 oraculo da culpabilidade texto apresentado no Seminario Cem anos de retribuicio coordenado por Nilo Batista e promovido pelo Instituto Carioca de Criminologia com o apoio da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Rio 2324102008 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 52 RENE ARIEL DOTTI 322 A divida razodvel exclui a culpabilidade Como se pode valorar negativamente a conduta do Autor se nao é possivel afirmar com a seguranca penalmente exigida que ele agiu com o dolo especifico de discriminar a religido alheia se por suas proprias palavras ele combate uma doutrina maligna Como reprovarlhe a conduta quando nao se lhe pode atribuir a consciéncia da ilicitude E como ainda na ponderagao entre a liberdade de expressao e a duvida favorecer a Ultima em detrimento da liberdade do ser humano 323 O exercicio das liberdades de opiniao e expressao O Consulente assim como qualquer outro cidadao no pleno exercicio dos direitos civis e politicos é titular das liberdades de opiniao e de expressao O texto de sua obra nao tem o condao de provocar um clima popular de resisténcia contra o credo e o culto do Espiritismo e das atividades da Umbanda e do Candomble O tipo penal invocado na agao penal jamais se prestaria a tutelar o prestigio ou o desprestigio de uma religiao em um Estado laico Durante séculos os tribunais da Inquisigao do Santo Oficio sacrificaram a liberdade a integridade fisica e a propria vida de imensas legides de seres humanos acusados em processos terrificos por heresia Uma simples relagao de alguns titulos pode oferecer a conclusao de que nao se combatem os credos e as opinides em mateéria de religiao com a tortura a fogueira e a prisao 33 O SACRIFICIO DE ANIMAIS EM CULTO TIDO COMO RELIGIOSO Considerando que o Autor teria cometido o delito de discriminacao de religiao de matriz africana a denuncia transcreve a seguinte passagem do 97 BETHENCOURT Francisco Histéria das Inquisicées Portugal Espanha e Italia Séculos XV XIX Sao Paulo Companhia das Letras 2000 e DINES Alberto Vinculos do fogo Anténio José da Silva o Judeu e outras historias da Inquisiao em Portugal e no Brasil Sao Paulo Companhia das Letras 1992 e GINZBURG Carlo Os andarilhos do bem feiticaria e cultos agrarios nos séculos XVI e XVII Sao Paulo Companhia das Letras 1988 e MILLER Arthur The Crucible New York Penguin Books 1995 e NOVINSKI Anita Waingort Inquisiao rol dos culpados fontes para a historia do Brasil século XVIID Rio de Janeiro Expressao e Cultura 1992 e PALMA Ricardo Anais da Inquisicao de Lima Sao Paulo Editora da Universidade de Sao Paulo 1992 e LEVACK Brian P A caga as bruxas na Europa no limiar da Idade Moderna Rio de Janeiro Campus 1988 e LINK Luther O Diabo a mascara sem rosto Sao Paulo Companhia das Letras 1998 RICHARDS Jeffrey Sexo desvio e danagao as minorias na Idade Média Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1993 e TESTAS Guy TESTAS Jean L Inquisition 41e mille Paris Puf 2001 MORAES Evaristo de Céarceres e fogueiras da Inquisicéo Processos contra Antonio José o Judeu Rio de Janeiro Athena Editora SD Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 53 RENE ARIEL DOTTI livro impugnado Esses trabalhos sao verdadeiros sacrificios E s6 olhar 0 que se manda fazer sao trabalhos com pdolvora punhal sangue pinga Tudo indicando vicio morte e destruicao Degolamgalinhapreta bode ovelha amarram boda de sapo pegam a roupa de fulano de tal as pecas intimas do rapaz ou da moga Esses trabalhos sao feitos para os demO6nios para agradalos pag 37 Apesar do espancamento verbal 0 texto deve ser compreendido como vigorosa opinido e corajoso protesto contra rituais lugubres com o sacrificio tortuoso de animais na liturgia do culto pretensamente religioso Para o Autor e certamente milhoes de cidadaos brasileiros esse preciosismo do terror visual é reprovavel a luz do direito natural e da lei do bom senso Essa dentincia de maus tratos a animais mereceria do Ministério Publico a requisigao de inquérito apuratorio de contravencao penal e de crime contra a fauna Nao se pode reprovar a conduta do Consulente quando ele esta publicamente apontando a existéncia de uma pratica ilegal além de suas opinioes a respeito Em lucido e oportuno artigo acerca do direito a liberdade religiosa MANOEL JORGE E SILVA NETO analisa varios assuntos polémicos e controvertidos relacionados a determinados ritos e crengas como os seguintes a a inclusao do nome de Deus no preambulo do texto Constitucional afasta a proibigao laica do Estado brasileiro b a expressao Deus seja louvado em notas de Real hipotese de proselitismo religioso c a polémica sobre o dia da semana para a realizacao de concurso publico d a exibigao de imagens de Orixas no caso do Dique do Toror6 BA e do Parque da Cidade DF Em determinado momento o Procurador do Ministério Publico do Trabalho Mestre e Doutor em Direito Constitucional PUCSP analisa o sacrificio de animais nas liturgias de Candomblé e Umbanda E sua conclusao é a de que tal pratica constitui ofensa a Constituigao Federal bem como pode caracterizar o ilicito previsto no art 64 da Lei de Contravencoes Penais Vale reproduzir 98 Os destaques em negrito sao do original os destaques em italico e sublinhado sao meus 99 Lei das Contravengdes Penais DecLei n 368841 Art 64 Crueldade contra animais Tratar animal com crueldade ou submetélo a trabalho excessivo Pena prisao simples de 10 dez dias a 1 ummés ou multa 100 Lei n 960598 Art 32 Praticar ato de abuso maustratos ferir ou mutilar animais silvestres domésticos ou domesticados nativos ou exdticos Pena detengao de 3 trés meses a 1 um ano e multa 101 JORGE E SILVA NETO Manoel Direito a liberdade religiosa In Direitos constitucionalizados cit p 248254 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 54 RENE ARIEL DOTTI 650 Sacrificio de animais nas Liturgias do Candomblé e Umbanda Um exame a luz da Constituicao e da Legislagao Ordinaria E absolutamente decisivo para entenderse a liberdade de culto e no particular a liberdade de sacrificio de animais no ritual do Candomblé e Umbanda situar o art 5 VI no contexto da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais como realizouse no momento sob pena de equivocada compreensao da sua amplitude Assim tornase impositivo percorrer o sistema normativo de la retornando com a conclusao a respeito da existéncia ou nao de regra limitativa do sacrificio de animais E a resposta é positiva ha sim E precisamente o art 64 da Lei das Contravencées Penais cuja conduta caracterizada como fato tipico é tratar animal com crueldade ou submetélo a trabalho excessivo Inegavelmente uma vez ocorrido 0 sacrificio de animais nao ha como se desvencilhar do fato tipico descrito no art 64 da LCP Poderseia argumentar que o termo crueldade é caracterizado por fortissimo componente ambiguo porque aquilo que seria considerado cruel por um individuo nao o seria por outro e assim os adeptos dos segmentos religiosos afrobrasileiros ou qualquer outro que se utilizasse da pratica liturgica certamente nao reconheceria a crueldade em tais sacrificios Mas nao seriam os integrantes da facgao religiosa aqueles que estariam legitimados a concluir a respeito mas sim a sociedade de uma forma geral o que se consuma através do exame da situacao pelo juiz 1 VUl O PRINCIPIO CRISTAO DA TOLERANCIA 34 O PRINCIPIO DA TOLERANCIA EM ALLAN KARDEC Sem qualquer duvida a maior demonstragao de toleradncia para com a manifestagao do pensamento a liberdade de opiniao e a expressao da critica nos vem do proprio sistematizador da doutrina espirita ALLAN KARDEC Como se pode perceber pela simples leitura 0 didlogo mantido com um sacerdote da religiao catdlica e reproduzido na obra ja citada revela a transcendente importancia do fendmeno da liberdade perante 0 homem o mundo e a vida 341 Sobre a Igreja e o Espiritismo Diversos foram os aspectos do didlogo acerca da posicao da Igreja frente a doutrina e a pratica do Espiritismo Seguem alguns deles 102 JORGE E SILVA NETO Manoel Idem p 253 e s 108 O que é 0 Espiritismo cf notas de rodapé n 37 e s Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 55 RENE ARIEL DOTTI Tal senhor padre a linha de conduta que tenho observado para com os ministros dos diferentes cultos que me procuram Quando me inquirem sobre pontos da Doutrina doulhes as explicagoes necessarias abstenhome nao obstante de discutir certos dogmas do que nao se deve ocupar o Espiritismo ja que cada um é livre de os julgar1 Aquele que nos vem como irmao como irmao o recebemos O que nos despreza em paz o deixamos Este é 0 conselho que nao cesso de dar aos espiritas De nenhuma maneira porém abrigamos rancor contra os que nao sao do nosso parecer Se existe uma luta aberta entre a Igreja e o Espiritismo nao fomos nds que a provocamos Disso estamos convencidos S1 Assistindo ao advento de uma nova doutrina cujos principios a seu ver deve condenar a Igreja tem certamente o direito de os discutir e os combater de prevenir os fiéis contra 0 que considera erroneo AK De nenhum modo negamos um direito que reclamamos para nos mesmos Se a Igreja tivesse ficado apenas nos limites da discussao seria 0 mais desejavel Leia porém a maior parte dos escritos emanados de seus membros ou publicados em nome da religiao os sermoes que tém sido pregados e vera a injuria e a calunia brotando de toda parte assim como os principios da Doutrina indigna e maliciosamente desfigurados Temse ouvido do alto do pulpito serem os espiritas inimigos da sociedade e da ordem publica Temse visto pessoas que o Espiritismo atraiu a fé anatematizadas e injuriadas pela Igreja sob a alegacao de que mais vale ser incrédulo do que crer em Deus e na existéncia da alma por intermédio do Espiritismo Para elas também ja se acenderam as fogueiras da Inquisiao Até cegos foram expulsos de hospitais por se negarem a abjurar a crenga O senhor me diga é uma atitude leal Porventura os Espiritas lhes devolveram a injuria e o mal pelo mal 104 O que é o Espiritismo cit p 74 105 A letra S inicial de Sacerdote indica a fala do padre Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 56 RENE ARIEL DOTTI A tudo opuseram calma e moderagao A consciéncia publica ja Ihes fez a justica de dizer que nao foram eles os agressores 342 Sobre a publicacao de um livro contra o Espiritismo Um visitante que compareceu a presenga de KARDEC perguntoulhe sobre a necessidade ou conveniéncia dele publicar uma obra de critica ao Espiritismo e a sua doutrina A resposta 0 maior exemplo de tolerancia para com o pensamento alheio e a liberdade de manifestalo Segue a transcriao V Tenho minhas idéias a respeito certo mas nao sao tao firmes que nao possam ser sacrificadas a evidéncia Disselhe que o senhor teria um certo interesse em convencerme Confesso que tenho em vista publicar um livro no qual me proponho demonstrar ex professo aquilo que considero um erro Como esse livro devera ter grande alcance e ao que suponho abrir uma brecha no Espiritismo nao o publicaria se chegasse a ser convencido AK Eu me sentiria desolado senhor se o privasse dos beneficios de um livro que deve ter tamanha transcendéncia Alids nao tenho interesse em sustarlhe a publicacdo Muito pelo contrario auguro Ihe uma grande popularidade principalmente porque 0 mesmo nos servira de prospecto e de antincio O que é atacado via de regra desperta a atencao Inumeras pessoas desejam conhecer por si mesmas coisas que nao supunham existissem na questao E assim que muitas vezes e sem querer fazse reclame do que se tinha em mente combater A questao dos Espiritos é por outro lado cheia de palpitantes interesses aguca a curiosidade a tal ponto que basta chamar a atencao para provocar o desejo de aprofundala V Dessa maneira a critica na sua opiniao é inutil A opiniao publica nao vale nada A K Nao considero a critica como expressao da opiniao publica mas como opiniao pessoal passivel de engano 35 A MAXIMA PERENE SOBRE LIBERDADE E TOLERANCIA Je ne suis pas daccord avec ce que vous dites mais je me battrai jusqua la mort pour que vous ayez le droit de le dire 106 Os destaques em negritos sao meus 107 Referido pela letra V 108 O que é o Espiritismo cit p 9 Os destaques em negrito e italico sao meus Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 57 RENE ARIEL DOTTI Nao concordo com uma palavra do que dizes mas defenderei até a morte o seu direito de dizéla Esse pensamento atribuido a VOLTAIRE 16941778 um dos geniais expoentes do Iluminismo na Franca exprime dois grandes principios por ele defendidos a liberdade e a tolerancia A liberdade como necessidade e a toleraincia como virtude Eis as duas faces de uma exigéncia democratica que deve orientar todo cidadao que ama o debate dentro do respeito a opiniao alheia VII CONCLUSAO 36 CONCEITO E ELEMENTOS DO CRIME A doutrina classica e contemporanea indica a existéncia de varios conceitos do crime Muito sumariamente vejamos alguns deles segundo a relagao em meu Curso de Direito Penal a Conceito analitico também chamado dogmatico O crime é a acdo ou omissao tipica ilicita e culpdvel b Conceito formal O crime é um fato humano contrario a lei penal c Conceito juridicolegal O crime é 0 fato definido como tal pela lei d Conceito material O crime é a acao ou omissao que a juizo do legislador contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social de modo a exigir seja proibida sob ameaca de pena e Conceito natural Crime é a violacao dos sentimentos altruisticos fundamentais de piedade e de probidade na medida média em que se encontram na humanidade civilizada por meio de acdes nocivas a coletividade f Conceito radical Crime é toda violacao individual ou coletiva dos direitos humanos g Conceito dominante Crime é a conduta humana tipica ilicita e culpavel 1 37 INEXISTENCIA DE CRIME CONTRA A RELIGIAO Apos ler a obra Sim Sim Nao Nao Reflexdes de cura e libertacao em confronto com os documentos da ado penal promovida contra 0 seu autor 0 Padre JONAS ABIB e levando em consideragao os principios e as normas da Constituigao e do Codigo Penal aplicaveis a lei a doutrina e a jurisprudéncia cheguei a conclusao de que nao esta caracterizado o crime 109 DOTTI René Ariel Curso de Direito Penal Parte Geral cit p 298 e s Na relacdo para o presente Parecer foi suprimida por economia de espago a analise de cada um dos conceitos 110 Ressalvada a minha opiniao segundo a qual a culpabilidade 6 pressuposto ou melhor elemento da pena e nesse dominio deve ser tratada DOTTI ob cit p 335 es Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 58 RENE ARIEL DOTTI definido pelo art 20 da Lei n 771689 ou qualquer outro previsto na legislagao O carater polémico do assunto ampliado pela contundéncia verbal da exposicao autorizam um amplo debate literario e cientifico pelos especialistas e cidadaos em geral mas sem a intervengao do EstadoPenal que nao pode e nem deve ser mediador ou censor das questoes cientificas culturais e religiosas IX RESPOSTA AOS QUESITOS Primeiro quesito No caso em exame ficou caracterizado o delito de preconceito religioso previsto no art 20 da Lei n 7716 de 5 de janeiro de 1989 RESPOSTA Nao conforme o texto Segundo quesito No caso em exame ficou caracterizado o delito de discriminacao religiosa previsto no art 20 da Lei n 7716 de 5 de janeiro de 1989 RESPOSTA Nao conforme o texto Terceiro quesito Existe justa causa para 0 exercicio da acao penal RESPOSTA Nao conforme o texto Eo Parecer SMJ De Curitiba a Sao Paulo em 3 de novembro de 2008 RENE ARIEL DOTTI Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Parana eCoredator dos anteprojetos convertidos na Lei n 7209 e 721084 nova Parte Geral do CP e Lei de Execucao Penal e Vice Presidente da Associagao Internacional de Direito Penal e Membro de comiss6es e grupos de Trabalho do Ministério da Justiga para reforma do sistema criminal brasileiro 19792002 e do Superior Tribunal de Justica para a revisao dos crimes eleitorais 1995 e 2005 Detentor da Medalha Mérito Legislativo da Camara dos Deputados 2007 e Advogado Demais titulos e créditos no rol anexo Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 59 RENE ARIEL DOTTI CURRICULO RENE ARIEL DOTTI 15nov1934 Professor Titular de Direito Penal da Universidade Federal do Parana Professor de Direito Processual Penal no curso de pdsgraduagao da Universidade Federal do Parana VicePresidente do Comité Cientifico da Associacao Internacional de Direito Penal Presidente do Grupo Brasileiro da Associagao Internacional de Direito Penal AIDP Brasil Presidente de Honra para o Brasil do Instituto Panamericano de Politica Criminal IPAN Membro da Sociedade Mexicana de Criminologia Sdcio Benemérito do Instituto dos Advogados do Parana Coautor do anteprojeto de reforma da Parte Geral do Cédigo Penal Lei n 7209 de 11071984 Coautor do anteprojeto da Lei de Execugao Penal do Brasil Lei n 7210 de 11071984 Relator do anteprojeto de nova lei de imprensa Comissao da Ordem dos Advogados do Brasil Publicado no Diario do Congresso Nacional n 103 segao II de 14081991 Membro da Comissao de Reforma da Parte Especial do Codigo Penal Portaria n 581 de 10121992 do Ministro da Justia Membro da Comissao instituida pela Escola Nacional da Magistratura para a reforma do Cédigo de Processo Penal Membro da Comissao instituida pelo Ministro da Justiga para promover estudos e propor solugdes com vista a simplificagao da Lei de Execucao Penal Membro da Comissdo de Revisao dos anteprojetos de reforma setorial do Cédigo de Processo Penal instituida pelo Ministro da Justiga Portaria n 349 publ DOU de 17091993 Membro da Comissao para reforma do sistema eleitoral instituida pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral Ministro Carlos Velloso 1995 Membro da Comissao para realizagao de estudos de modernizacao da legislagao penal instituida pelo Ministro da Justica Portaria n 315 publ no DOU de 10041995 que redigiu o projeto da Lei n 9613 de 03031998 lavagem de dinheiro Membro da Comissao para elaboracgao do Anteprojeto do Cédigo Penal instituida pelo Ministro da Justica Portaria n 1265 de 161297 publ no DOU de 17121997 Membro do Grupo Especial de Trabalho instituido pelo Ministro da Justica para formular diagnoéstico do sistema penal brasileiro e apresentar propostas para seu aperfeigoamento Portaria n 531 de 29091999 publ no DOU de 30091999 Membro de Comissao Especial instituida pelo Ministro da Justica Portaria n 384 de 10042002 com a atribuicgao de realizar avaliagdes dos Juizados Especiais Criminais bem como de apresentar propostas de iniciativas legislativas e agdes governamentais Membro da Comissao para o fim de rever e atualizar os delitos eleitorais instituida pelo Presidente do Tribunal Superior Eleitoral Ministro Carlos Velloso Portaria n 391 de 10082005 publ DOU de 12082005 Membro das Comissdes de Temario da XVI e da XVII Conferéncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil realizadas respectivamente em setembro de 1996 e setembro de 1999 Membro da Academia Brasileira de Direito Criminal Membro da Academia Paranaense de Letras Membro da Academia Paranaense de Letras Juridicas Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros Prémio Heleno Fragoso de Direitos Humanos Condecorado com a Medalha Tenente Max Wolf Filho da Legiao Paranaense do Expedicionario 20021998 Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 60 RENE ARIEL DOTTI Homenageado pela Ordem dos Advogados do Brasil Secao do Parana com a Medalha José Rodrigues Vieira Neto concedida uma vez a cada trés anos ao advogado que tenha prestado relevantes servicos a Justica ao Direito e a classe dos advogados 19102006 Homenageado pela UNIBRASIL Faculdades Integradas do Brasil com uma placa dando seu nome a Sala de Conferéncias da Faculdade de Direito agosto2007 Homenageado com a Medalha Mérito Legislativo Camara dos Deputados como reconhecimento pelos relevantes servicos prestados ao Poder Legislativo e ao Brasil 21112007 Exmembro do Conselho Diretor do Instituto Latinoamericano das Nagdes Unidas para Prevengao do Delito e Tratamento do Delinqiiente ExPresidente do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria ExMagistrado do Tribunal Regional Eleitoral do Parana ExSecretario de Estado da Cultura Advogado Professor convidado da Escola da Magistratura do Estado do Parana Coordenador Didatico do Curso de Especializagao em Advocacia Criminal da Faculdade Candido Mendes Parana Obras publicadas entre outras A protecao penal do meio ambiente LiteroTécnica 1978 A Reforma Penal e Penitencidria LiteroTécnica 1980 Protecao da vida privada e liberdade de informacao RT 1980 Reforma Penal brasileira Forense 1988 Casos criminais célebres RT 1998 3 edigao em 2003 Bases e Alternativas para o Sistema de Penas RT 1998 Declaracao Universal dos Direitos do Homem 50 anos Notas da legislacao brasileira JM 1998 2 ed 1999 3 edicao em 2006 Editora Lex Curso de Direito Penal Parte Geral Forense 2001 2 edicgao em 2004 Brevidrio Forense Editora Jurua 2002 2 edigao em 2008 O Movimento Antiterror ea Missdo da Magistratura Jurua 2005 Varios artigos publicados no Brasil e no exterior Varias conferéncias no Brasil e no exterior Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 61 RENE ARIEL DOTTI SUMARIO 1 A REPRESENTAGAO CRIMINAL csccesssssesseeseesceeseeseeseeesecseesessecseeeseesecsensecseeesecsesesessesnseeseseenseeneeed 2 ADENUNCIA uiesscsssssssesssssesessssecsesssssesesscsessssucsessssucsesussessesucsessssussessssussesssscsssussessssessseassecsesusseeaseesseeD 3 A MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E APREENSAO cescssseeseeseesteeseeseeneeesecsneeaeeseesesseceeesecseenaseeenseene 4 RECEBIMENTO DA DENUNCIA E RECOLHIMENTO DA OBRA essssssssssseseeseseeseseeseseessseeeesseeesteeeseeees 5 ATMPUTAGAO CRIMINAL cescescesceesceseeseeeseeseeeseesecseeaeesecacessecsesesesaecsensessesnsessessessseseesssessesseeeeee LO II DISPOSIGOES CONSTITUCIONAIS INCIDENTEG ssssssssssssseesssesseeeesneeesnteesseessneeesneeesneeee LL 6 A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DO PROBLEMA cescesseesseeeseceneceneeeaceesceeseecseectaeeeasertreetteeeee LL III A CRIMINALIZACAO INCONSTITUCIONAL sssesssssessssseessneessneeesnseessseessneessnteesneeenseeersneee 2 7 CONSTITUIGAO E DIREITO PENAL ecccscessesseesceeseesecsceeseeseesessecstensecseseseeseceseeseeseeeseeseenseeeesseenees DD 8 A CONSTITUIGAO NAO CRIMINALIZA A CONDUTA PRECONCEITUOSAssssssseceeeeseseeteeseeeeeeee LO 9 ANEOCRIMINALIZAGAO E A DESCRIMINALIZAGAOccceseessesseeseeseeeseeseeeeeseeseesseeseeeesssesesseeeees LO 10 O PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL cssssssssseseeseseecesseceseecesescesesscssesesessessesesssene 7 101 Preciso terMinOlOQicasseseceeseseeseeseseseseereserssesssessesesssesesesesesssssesssssssssssssssssseesessseseees LZ 102 O Marco CONSEIEUCIONAL scseseeseseseeseeseeeeteneretetesetessesesesesesesesesesesessssssssssssssisisssssseseees LO 103 AL MOY INA PCNA seseseeseseseseseseseseeeesereneneneseeseeseesesesesesesessssssssssssssssisisssssssseseesseeeseseseseeete LO 104 Os teXEOS IN CTTACIONAIS secccsesesessesesesenesseseseessesesesessescssseseesssesesssscssssssessssssssssessseeesees LO 11 O PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE DA LEI PENAL cccssssessesessesesseceseeceseesesceseseesesesseessstesssseeeseee LQ 12 A PROIBIGAO DA ANALOGIA E DA INTERPRETAGAO EXTENSIVA ccscceseeseesseeseeeeesesseeerenseees 20 13 A PERTINENCIA DA OBSERVANCIA DOS PRINCIPIOS NA CAUSA eessesssesesseseseseteeseeeseseeeteeseneee 2 IV INEXISTENCIA DO TIPO OBJETIVO ssssssssssssesssssssessessssessessssseccesssessesssnseseesnnsessessnsesessnseeeee 22 1 O Espiritismo como doutrina cientifica filOSOfICA sssecesecsesesesesesesesesesesesesesesesesesssssssssesesesenens DO 14 A RELIGIAO COMO BEM JURIDICO TUTELADO cssessssssessesessesesseseseeseseesesceseseeseeessesessseesseeeeseeeQQ 141 O sentimento Teli QiOSOscscesesesessseresessssesesensnssenesesessssesesesesesesesesesessssssssssssisissssensaeneens DO 142 Conceito de ReliQilio ccccccccesesesssesesesssesesenererenesessssesesesesesesesesesesssssssssssssssssesssssseeeeeeeeeee DA 143 O relevo da distinGGO NO CASO CONCTELO scsesceseeseeseeseeseeseescesesccsceseessessessesseeseeeeeneeneene ld 15 O ESPIRITISMO NAO E UMA RELIGIAO scssssessessssessesssseeseseseessseseessseesssssseesssesseessseeseensseeseeees 20 151 Um movimento doutrindrio spiritualist cscccsesesesesesesesesssssssssesssssseseenenessssssesesesesese 20 152 A palavra de Allan Kavdec sssccsssssssssssssssesesesesesesesesesesesesesesssssssssssssesesesenesenesseeessesesesess 20 153 OUtras VALIOSAS OPINIOS sccecececereseseseseseseretetensnenessesesesesesesesesesesessscssssssssssssissensnenesens DO 154 Espiritisr0 Criminologia sscssssesesesesesesesesesesesescsesesesescsssesesesesessnessssesesesesesesesesesssssssssss oO 155 A reafirmagcdo da tese ora defendida ccsccseeseseseseesssesssesseteererereneieiessesesesesesesenesee Od 2 A Umbanda e 0 Candomblé nao so religioes sssccssesesessssssesesesesesesesesesesesesesssssssssssssesssenenens OD 16 DISTINGAO ENTRE RELIGIAO E CULTO RELIGIOSO ccscsssesseeseesseeseeseeeseesecseensesaeeesesseeseeneess 2 3 Os limites penais da tutela CONStIEUCIONAL ccccccesseseesesseseseseseeeseseessesesessssssesesessssssessssssess OD 17 AS LIBERDADES RELIGIOSAS DE CRENGA CULTO E EXERCICIO eeseessseeseseseseteeseeeseteeeeeeeenees 18 O LIVRO EM EXAME COMO INSTRUMENTO DE CRIME IMPOSSIVELscssesesesetseseseseteeeeeeeeeees 19 A LIBERDADE DE LEITURA sccesscceseceseceseeeseeeseecscecneceneceaeceaeeeseecscecsaeceaeceaeeeaeeeaeeceneseaeseaeeeaeees 0 V INEXISTENCIA DO TIPO SUBJETIVO uussssssssssssssssssseesscssssesseesssseceesnnssseessneesessaneeesesnnsessessnseeees3O 1 O tipo subjetivo do crime iputad sccecccesesssesesessssssseseresesessesesesesesesssesesesssesesssssssssssssssssesesesess OO 20 A EXIGENCIA DO DOLO DIRETO ossscsessessssesseseseecesescesscesecesseseseeceseeaeseeseseeaesecseesseeessseesseeeeseeeGO Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr 62 RENE ARIEL DOTTI 2 A critica veemente a dOUtrINA AOS CUIEOS seseseeseeeeceeseseeseeseesceseesceaseecseesceseeseeasensesseeeerene OL 22 A CONSCIENCIAE A VONTADE DO AUTORccscssssssssessesseseescsessesscsseaecsscssessesesscsscsscssessesseseeseees VI EXCLUSAO DE ILICITUDEescsssssssssssssessessssssecsscssessecsscsusssecsscsusssessecsusssecsecssessecsessnesseeseeseeseensO9 1S Precisdo terminOlOQica sssscsesesesesesesesesesesesesesssesssssessseseseseneseesessssesesesesesesesesesesescssssssssisisssseseseneens OO 23 ILICITUDE E NAO ANTIJURIDICIDADE ccsssssssesssesseceseesseceseceseeesecssscesecssecssssesssesssseaseeaseeseesse QO 2 Casas de exclusdo de ilicitude ssscsscsssscesceseeseeseeseescesceceescescesceseeaceaeeasesseesesseeseeaeeaeeseeee 40 24 MATERIAL DE CONTROVERSIA sscsssssessescescescsscsscsscssessessescescscsecsscsecsecsscsscsecsssscssssssssessesseseese 40 241 O principio da interVeNnCAO MINIMA ccccccececererereresesesessesesesesesesesesesesesesssssssssssssssesesesene AO 25 A EXPOSIGAO DE IDEIAS wecesscsssssssssessssscscscscscscssscscscscscscscscscscscscscscsesessesssesesesesesssssessssssssssesesee 4 26 AS LIBERDADES DE OPINIAO E DE EXPRESSAO ccesscssscesscesecesccessecssecesscsssessssesssesssessscesseessee 4 27 TEXAS VERSUS JOHNSON O CASO DA QUEIMA DA BANDEIRA sccseseeesseesseesesteessseeesseeensees bo 28 A DIFERENGA ENTRE OPINIAO RELIGIOSA E ACAO RELIGIOSA cesccsssessseesseesssessseesseesseeseee BD VII AUSENCIA DE CULPABILIDADE csccsssessssesssessssesssessssesssessssscssesssessssecssesssseessesssseesseesseeese 46 30 CULPABILIDADE E REPROVACAO JURIDICOPENAL ccccsccssescssesscseseessescescsscscsscsecssesseseeseess 7 31 PRESSUPOSTOS DA CULPABILIDADE cccssscsessecessecseseecssceeessesesseecssseecssescssssessssscssssesssesessees FO 311 Tinputabilidadesecececesesesesesssesssssesesevevesessseesesesesesesesesesssessssssssssssssssssssssseeesesseeesesesesese FO 312 A consciéncia da ilicitude da AGG OU OMISSAO1ssseeseeeeseseeseeseescescesceseeseseeenseeeees FO 313 Exigibilidade de CONdUtA diVerSAsssssesesesesesesesesesesesesessseeseeesessnessesssesesesesesesessssssssss A 32 O DESTINATARIO DO JUIZO DE REPROVABILIDADE csssescssessesseseeseeseescssescssessessessessssessenee DL 321 A MAXIMA 1 AUDIO PTO VO ssesesesesesevseseeesesesesesesesesesesesessssssssssseseseseseseseseesssesesesesesesesese OL 322 A duvida razodvel exclui a CUlpabilidade ccceeeeesesessessssssseeterereseneresseessssesesesesOd 323 O exercicio das liberdades de Opinio CEXPTVCSSAO sssssssesesesesesesesesesesesesesesessseseseseseenensOD 33 O SACRIFICIO DE ANIMAIS EM CULTO TIDO COMO RELIGIOSOccssssscssessessescesessesscseeeeseesee D2 VIII O PRINCIPIO CRISTAO DA TOLERANCIA csssssssssssssssssessssessssesesssessssessssesesseessssesesesesneee D4 34 O PRINCIPIO DA TOLERANCIA EM ALLAN KARDEC csssssssessessessescescssceecssesscseeseessessessssessenes 341 Sobre a greja 0 ESpiritiSH0 cssccccessssesesesesesesesesesesesesesesesescsessssssssssssssssnesensieeseesseeseeeses Od 342 Sobre a publicacdo de um livro contra 0 EspiritiSM0 ssssssssesesessssssssesesesesesesesesesesesssesss OO 35 A MAXIMA PERENE SOBRE LIBERDADE E TOLERANCIAcscessssessesscseeseesseseeseesessessessessesseseesesDO VILL CONCLUSAO woo eeesssseesssssseescssssesesssnesesssnnesesssnsessssnseseessnmessssnsssssnneesssnnessssnnessssnnesessnseesssss DZ 36 CONCEITO E ELEMENTOS DO CRIME scccssssccessseccesssceccsssececcssssseccssssseecssseeeccsssaseeessseeeessssee OL 37 INEXISTENCIA DE CRIME CONTRA A RELIGIAO ccscsscssescssesscscseeseesecseescescsecsecsscseestesseseeseeses D7 IX RESPOSTA AOS QUESITOS oe eesceseseeeeseseseseeescscseeeeacsceeeecscseaeecassceeeeracaseeeesasseeeeerasseeeeeee OO Rua Marechal Deodoro 497 13 andar Fone 41 33068000 Fax 41 32225344 CEP 80020320 CuritibaPR wwwdottieadvogadoscombr wwwprofessordotticcombr wwwaidpbrasilorgbr renedottiondacombr