A Nova Concepção da Jurisdição e o Princípio da Legalidade no Estado Constitucional

1 Introdução Ainda são sustentadas depois de aproximadamente cem anos as teorias de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei atribuído a Chiovenda¹ e de que o juiz cria a norma individual para o caso concreto relacionada com a tese da justa composição da lide formulada por Carnelutti² E isso após a própria concepção de direito ter sido completamente transformada A lei que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava independentemente da sua correlação com os princípios de justiça não existe mais A lei como é sabido perdeu o seu posto de supremacia e hoje é subordinada à Constituição³ Agora a armadura substancialmente envolve os direitos positivos na Constituição e por isso vai constituir slogan dizer que eles devem estar em conformidade com os direitos fundamentais contrariando o que antes acontecia quando os direitos fundamentais dependiam da lei¹ A assunção do Estado constitucional novo contém o princípio da legalidade Esse princípio agrega o qualificativo substancial para evidenciar que exige a conformação da lei com a Constituição e especialmente com os direitos fundamentais Não se pense portanto que o princípio da legalidade simplesmente sofreu um desenvolvimento trocando e lei pelos normas constitucionais ou expressa uma mera continuidade com o princípio da legalidade formal característico do Estado legislativo Na verdade o princípio da legalidade substancial significa uma 2 A Influência dos Valores do Estado Liberal de Direito e do Positivismo Jurídico Sobre os Conceitos Clássicos de Jurisdição SUMÁRIO 21 A concepção de direito no Estado liberal 22 O positivismo jurídico 23 A jurisdição como função dirigida a tutelar os direitos subjetivos privados violados 24 A teoria da proteção dos direitos subjetivos privados e a teoria da atuação da vontade da lei 25 A teoria de Chiovenda a jurisdição como atuação da vontade concreta da lei 26 A doutrina de Carnelutti a justa composição da lide 21 A concepção de direito no Estado liberal O Estado Liberal de Direito diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição Esse princípio elevou a lei a um ato supremo objetivando obter assim as tradições jurídicas do absolutismo e do ancien régime A administração e os juízes a partir de parte ficaram impedidos de invocar qualquer doutrina que se chocasse com a lei¹ 26 A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL O princípio da legalidade portanto constitui apenas a forma encontrada pela burguesia de substituir os abdication do regime deposto É preciso ter em conta que uma das ideias fundamentais implantadas pelo princípio da legalidade foi a de que sua qualidade residia na lei e foi limites à liberdade individual Para haver entrosamento na liberdade dos indivíduos seria necessária uma lei aprovada com a cooperação da representação popular Não bastaria uma ordenação do rei Como defende Carl Schmitt para entender esse conceito de lei e como limite da liberdade é necessário considerar a situação política da qual se originou Nula política contra este direito de conectálo à lei Del modo e que passou a ser definida como o ato produzido indicando a cooperação da representação popular E o lei converterse em impedição à representação popular Nesse sentido pode dizer que na Europa continental o absolutismo foi substituído pelo absolutismo da assembleia parlamentar Dai a impossibilidade de confundir o rule of law inglês com o princípio da legalidade² O parlamento inglês embaraçou substituindo e mantém o absolutismo através do princípio da legalidade Diante disso de certo modo no direito inglês é le pode ser complexo em outros valores adigor e assim um sistema jurídico complexo o common law como também os países marcados pelo princípio da legalidade de direito reduzido à lei¹ A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL INFLUÊNCIA DO ESTADO LIBERAL E DO POSITIVISMO JURÍDICO A JURISDIÇÃO COMO FUNÇÃO DIRIGIDA A TUTELAR OS DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS VIOLADOS Na identificação da regra e conceito de jurisdição nessa época não englobasse a necessidade de tutela preventiva ficando restrita à reparação do direito violado É verdade que Chiovenda afirmava que a função do juiz é aplicar a vontade da lei e assim a jurisdição não era um aspecto de caráter individual ao normativo do caso concreto assim como os demais autores que fizeram Carnelutti e Kelsen certamente o grande projeto dessa última teoria o juiz além de aplicar a lei era uma norma individual ou sentença A mudança que se verificou em relação à natureza do processo antes concebido como ato posto a serviço dos particulares e depois visto como meio através do qual se exprime a autoridade do Estado nada teve a ver com o surgimento de uma ideologia diversa da liberal o menos menos com uma tentativa de inserção do processo civil em uma dimensão social constituindo apenas o resultado da evolução da cultura jurídica Mediante uma atividade de conhecimento do fato e de interpretação da norma o juiz ao proferir a sentença individualiza a norma tornandoa concreta para os litigantes Isso quer dizer que as concepções de que o juiz atua à vontade da lei e de que o juiz dita a norma do caso concreto deverão ter mais firmeza pois a segunda ao afirmar que a sentença produz a norma individual quer dizer apenas que o juiz depois de raciocinar concretiza a norma existente a qual dessa forma também é declarada Quando os processualistas clássicos sustentam que a sentença fixa a lei do caso concreto obviamente não pensam em dizer que a sentença não é fiel àquilo que se chama de coisa julgada material vale como lei para as partes Dizia por exemplo Calamandrei um dos mais importantes processualistas do século passado que a abstração se individualiza por obra do juiz Isso ocorreu após o término do processo quando a sentença não pudesse mais ser discutida assim como se admitia mais em falta de certeza sobre a relação jurídica julgada Eis a lição do ilustre jurista italiano Assim como ela vale enquanto está em vigor não porque corresponda à justiça social e sim únicamente pela autoridade de que está revestida dura lex sed lex assim também a sentença uma vez transitada em julgado vale não porque seja justa senão porque tem para o caso concreto a mesma força da lei ex especiali Em um certo ponto já não é legitimamente possível examinar a sentença correspondente ou não à lei a sentença é a lei e a lei é a que o juiz proclama como tal Mas com isto não se deve dizer que a passagem a coisa julgada cria o direito a sentença ou a coisa julgada material vale declarada pelo direito no sistema da legitimidade tem sempre caráter declarativo não criativo do direito Frisese que Calamandrei é adepto da teoria unitária do ordenamento jurídico sustentando que o juiz é a individualização através do sistema Assim assim não negando que a tarefa jurisdicional tenha função de declaração Afirma expressivamente que a lei à qual a interpretação jurisdicional corresponde à secção de constrangimento que se faz em função dessa moldura extensa Sendo assim a interpretação não lhe deve necessariamente ocorrer numa solução como sendo a única mas possivelmente a várias soluções que na medida em que apareça assim oferecida lhe irá aplicar tem igual valor se bem que apenas numa das torres do Direito positivo nós é que podemos ser não do tribunal especialmente que uma sentença judicial fundada na lei não significa na verdade senão que se centraliza dentro de uma moldura ou coisa que representa não significa que ela é a individual mas apenas num dado sistema de normas que podem resultar de normas derivadas da norma geral A obtenção da norma individual não prescinde a aplicação da lei é média que nesse processo jurídico pendida a norma da norma geral uma função qualquer do jurídico