Testamento Digital - Sucessão de Bens Digitais

Juliana Evangelista de Almeida TESTAMENTO DIGITAL Como se dá a Sucessão dos Bens Digitais O presente livro busca investigar qual deve ser a destinação dos bens digitais para quando da morte de seu proprietário Com a inserção de novas tecnologias cada vez mais as pessoas vêm armazenando uma infinidade de bens em meio digital seja com a criação em perfis em redes sociais contas de email contas para realização de transações financeiras aquisição de livros em meio digitais entre outras possibilidades Assim discutese qual seria a destinação desses bens para quando da morte de seu proprietário Observase que em muitas situações a possibilidade de transmissão desses bens ou até mesmo a definição de titularidade desses bens é regulamentada por termos contratuais quais sejam termos de uso de serviço eou política de privacidade Esses contratos por vezes impedem a transmissão dos bens digitais em caso de morte de seu titular ou até em muitas situações negam ao usuário do serviço a titularidade desses bens digitais Desta feita durante a leitura deste ao leitor será apresentada a possibilidade de transmissão sucessória desses bens a despeito do que os termos contratuais possam determinar Testamento Digital Direção Editorial Lucas Fontella Margoni Comitê Científico Prof Dr Leonardo Macedo Poli Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC Minas Profª Drª Taisa Maria Macena de Lima Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC Minas Prof Dr Rodrigo Almeida Magalhães Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC Minas Prof Dr Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia UFBA Prof Dr Cássio Augusto Barros Brant UNA Testamento Digital Como se dá a sucessão dos bens digitais Juliana Evangelista de Almeida Diagramação Marcelo A S Alves Capa Carole Kümmecke httpswwwbehancenetCaroleKummecke O padrão ortográfico e o sistema de citações e referências bibliográficas são prerrogativas de cada autor Da mesma forma o conteúdo de cada capítulo é de inteira e exclusiva responsabilidade de seu respectivo autor Todos os livros publicados pela Editora Fi estão sob os direitos da Creative Commons 40 httpscreativecommonsorglicensesby40deedptBR httpwwwabecbrasilorgbr Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP ALMEIDA Juliana Evangelista de Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais recurso eletrônico Juliana Evangelista de Almeida Porto Alegre RS Editora Fi 2019 210 p ISBN 9788556965424 Disponível em httpwwweditorafiorg 1 Herança e sucessão 2 Testamentos 3 Internet Legislação 4 Tutela 5 Bens incorpóreos I Título CDD 340 Índices para catálogo sistemático 1 Direito 340 Mas o novo dilúvio não apaga as marcas do espírito Carregaas todas juntas Fluida virtual ao mesmo tempo reunida e dispersa essa biblioteca de Babel não pode ser queimada As inúmeras vozes que ressoam no ciberespaço continuarão a se fazer ouvir e a gerar respostas As águas deste dilúvio não apagarão os signos gravados são inundações de signos LÉVY 1999 p16 empty Dedico esse trabalho a Deus Senhor do Tempo e de Todas as Coisas Aos meus pais Por me ensinarem que nesta vida tudo é possível Basta determinação e Fé Ao meu esposo e amigo Pelo incentivo em todos os momentos da minha vida A Luta é sempre mais fácil quando se pode dividir Ao meu irmão Companheiro acadêmico e orgulho da minha vida Ch6 Managing Employment Relations at Work Exercise1 1 List some methods of resolving conflicts 2 Explain the important features of it for each 3 Describe the role of the mediator in resolving conflicts 1 2 3 Exercise2 Think about some causes of industrial disputes and the results for your country and your own pinion How can it be resolved Useful words conflict dispute discussion agreement disagreement strike rally negotiation mediation collective agreement settlement conciliation arbitration strike image of fists and feet raised in protest 15 October 2013 Lista de abreviaturas e siglas B2B Business to Business B2C Business to Consumers CD Compact Disc CEP Código de Endereçamento Postal CGIbr Comitê Gestor da Internet no Brasil CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CPF Cadastro de Pessoa Física ECPA Eletronic Communications Privacy Act EDI Electronic Data Interchange EUA Estados Unidos da América GPS Global Positioning System HD Externo Hard Disk Externo ICANN Internet Corporation for Assigned Namesand Number ICM The Institute of Commercial Management LDA Lei de Direitos Autorais MS Mato Grosso do Sul NFC Near Field Communication OECD Organization for Economic Cooperation and Development PEAC Privacy Expectations Afterlife Choices Act RUFADAA Revised Uniform Fiduciary Acess to Digital Assets Act SMS Short Message Service UFADAA The Uniform Fiduciary Acess to Digital Assets Act URL Uniform Resource Locator Do you prefer your job security or job satisfaction Why Explain with reasons My job security is some time measured in hour day week month year My job satisfaction level is measured in numbers points percentage degree The reasons are Competition 30 25 20 15 10 5 0 Sumário Prefácio 15 Rodolfo Pamplona Filho 1 19 Introdução 2 23 A contextualização do problema 21 Cenário 1 email 27 22 Cenário 2 acesso a perfis em redes sociais 28 23 Cenário 3 exclusão de perfis de redes sociais 30 24 Cenário 4 contas em jogos virtuais 31 25 Cenário 5 ebooks e arquivos de músicas ou filmes 32 3 35 Bens digitais 31 Bens e Coisas 39 32 Patrimônio 42 33 Propriedade tecnodigital 44 4 57 O direito sucessório e o testamento digital 41 A possibilidade de realização do testamento digital 59 5 67 Os direitos da personalidade e a situação jurídica do morto 51 Direitos da personalidade 67 52 Teorias sobre a proteção da situação jurídica do morto 77 53 A legislação brasileira e a situação jurídica dos direitos de personalidade após a morte 83 6 87 Análise do direito à privacidade e a tutela do morto na sociedade em rede 61 O Direito de privacidade 88 62 Da impossibilidade do reconhecimento do direito de privacidade post motem no contexto da sociedade em rede 94 7 101 A regulamentação dos bens digitais por termos de uso 71 A revisitação do elemento volitivo do contrato 102 72 Os contratos de adesão eletrônicos 108 73 A regulação dos contratos eletrônicos 116 74 O efeito da morte nos contratos 118 8 121 A tutela jurídica dos bens digitais após a morte no direito estrangeiro 81 O Direito norte americano 121 82 O Direito da União Europeia 131 9 133 A análise dos termos de alguns serviços de internet e a possibilidade de cessão causa mortis dos bens digitais 91 O Google 134 92 O Facebook 150 93 A Apple 155 94 A Microsoft 158 95 Software para leitor de Ebooks o VitalSource 160 96 O registro de domínio Registrobr 161 97 Jogos digitais o World of Warcraft 162 98 Pontos de cartão de crédito e milhagens em companhias aéreas 163 10 167 A retomada dos cenários apresentados a partir das hipóteses esboçadas 101 Cenário 1 email 167 102 Cenário 2 acesso a perfis em redes sociais 172 103 Cenário 3 exclusão de perfis de redes sociais 175 104 Cenário 4 contas em jogos virtuais 178 105 Cenário 5 ebooks e arquivos de músicas ou filmes 179 11 185 Conclusão Referências 191 Prefácio Rodolfo Pamplona Filho1 Tendo completado quase duas décadas da obtenção do meu título de Doutorado tenho participado com frequência de bancas examinadoras por todo o país conhecendo novos e jovens talentos que alcançam também este galardão que é o topo da carreira de estudos em pósgraduação e a efetiva emancipação acadêmica com o reconhecimento da condição própria de pesquisador Na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais tenho tido o privilégio de avaliar alguns dos mais profundos trabalhos de conclusão de curso de Doutorado e também de Mestrado dentre tantos que leio atentamente por todos os rincões desta nação continental É justamente sobre um destes trabalhos que me permito escrever aqui algumas palavras Tratase do inovador livro Testamento Digital como se dá a sucessão bens digitais da jovem Professora Doutora Juliana Evangelista de Almeida competente Pesquisadora na área de 1 Professor Associado de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho do Curso de graduação em Direito e do Mestrado em Direito Governança e Políticas Públicas da UNIFACS Universidade Salvador Juiz Titular da 32ª Vara do Trabalho de SalvadorBA Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUCSP Máster em Estudios en Derechos Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil pela UCLM Universidad de CastillaLa ManchaEspanha Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia Membro e Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho Membro e Presidente da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Instituto Baiano de Direito do Trabalho Membro Efetivo da Academia Brasileira de Direito Civil ABDC Instituto Brasileiro de Direito Civil IBDCivil e Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM 16 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Direito Digital e Professora da graduação do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto UFOP Esta obra é justamente fruto da Tese de Doutorado defendida com brilhantismo perante Banca composta pelos Professores Doutores Leonardo Macedo Poli orientador Taisa Macena de Lima Cássio Augusto Barros Brant e Ricardo Chadi além deste subscritor como avaliador externo que unanimemente lhe outorgou o título com distinção O texto para ser simplesmente honesto é sensacional Esgota com profundidade o tema investigando qual deve ser a destinação dos bens digitais para quando da morte de seu proprietário podendo ser considerada obra de referência obrigatória no Brasil sobre a matéria Com efeito em decorrência da inserção de novas tecnologias há uma urgência em dar uma disciplina adequada para a infinidade de bens em meio digital que a contemporaneidade faz como que nos impomos a ter Desde a criação de perfis em redes sociais emails e contas para realização de transações financeiras e aquisição de bens em meio digitais vivemos um novo mundo do qual somente os muito jovens podem ser considerados nativos Coroas como o autor destas linhas são migrantes de um mundo analógico que ainda precisam aprender muito com a nova geração que domina estas novas tecnológicas como nunca antes na humanidade Mas mesmo novos instrumentos enfrentam velhos problemas Afinal a morte a indesejada das gentes chega para todos Qual seria a destinação desses bens para quando da morte de seu proprietário Quando se pode transmitir a herdeiros e quando se deve preservar a privacidade e intimidade daquele que se foi Como deve ser a regulamentação da matéria Bastam os termos de uso de serviço eou política de privacidade Há campo Rodolfo Pamplona Filho 17 efetivo para a autonomia da vontade nesta seara Ou é possível a transmissão sucessória desses bens independentemente do que haja sido estipulado nestes instrumentos contratuais Estas e muito mais perguntas são respondidas no presente livro E por alguém tão jovem e competente para assumir o adequado lugar de fala para nos esclarecer cada dúvida Na condição de leitor privilegiado da tese que gerou o livro posso publicamente recomendála na certeza de que desta fonte sairão ainda mais brilhantes textos do mesmo nível Salvador 01 de julho de 2018 Factors affecting work demand Customers incomes high Customers incomes medium Customers incomes low Quality of product Sale price of product Techonulogy of production No of customers Expectations Future forecast high Future forecast medium Future forecast low The season of the year The day of the week Weather condition The Economic condition Economic conditions The economic system Competition Government policy Other related laws 1 Introdução A internet foi um marco na história da humanidade haja vista as inúmeras mudanças provocadas Dentre elas destacase a maneira como as pessoas se relacionam Observe que as interações digitais são crescentes e cada vez mais frequentes isso pode ser observado pela criação dos diversos serviços voltados para as interações sociais tais como as redes sociais São vários os tipos de redes sociais existentes e cada uma delas tem uma forma de interação Há aquelas em que se compartilham apenas fotos como o Instagram Ainda há aquelas em que se compartilham apenas frases como o Twitter Há aquelas como o Facebook em que se cria uma página a qual é chamada de perfil e neste se faz uma apresentação pessoal com dados da vida pessoal tais como a idade onde estuda ou estudou onde trabalha entre diversos outros Além disso há a possibilidade de se escrever uma breve biografia e a partir daí é possível compartilhar fotos pessoais frases vídeos entre outras possibilidades Há ainda o LinkedIn uma rede social com fins profissionais na qual é possível compartilhar informações profissionais formação acadêmica redes de interesses profissionais entre outros Em todos os casos é possível adicionar os amigos da vida física ao círculo de convívio digital bem como fazer novos amigos na rede digital Somado a isso cabe enfatizar que o modo como as pessoas têm armazenado determinados bens também se alterou com o avanço da tecnologia Desta feita em um passado recente era comum as pessoas guardarem fotos vídeos escritos músicas entre 20 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais outros em meio físico Contudo podese afirmar que boa parte desses bens hoje são armazenados em meio digital seja em um computador ou em um dispositivo de armazenagem como um HD externo ou até mesmo na nuvem modo de armazenagem em servidores compartilhados e interligados pela Internet Ainda há que ressaltar o surgimento de novos modelos de negócios Ou seja é muito comum que as pessoas tenham alguma conta online para a realização de transações bancárias Isso pode se dar através de serviços de Internet Bank ou até mesmo em cadastros para realização de compras online de modo mais seguro como por exemplo o serviço prestado a UOL o Pag Seguro Nesse sentido também se destaca a criação de contas online para a venda de produtos como por exemplo as que ocorrem no Mercado Livre ou simplesmente a criação de uma página de internet para divulgar determinada empresa Nesse contexto observase que com o advento da sociedade em rede todos os usuários da internet deixam uma série de bens digitais ao longo de sua vida E conforme se observará no decorrer desta tese esses bens podem estar protegidos por logins e senhas e em boa parte regulados por termos contratuais entre provedores de serviços de internet e seus proprietários Cabe salientar que esses bens podem ser das mais diversas naturezas e muitos desses podem conter conteúdo econômico tais como uma conta para vendas em sites como Mercado Livre ou e bay nomes de domínio contas em Itunes ou Spotify licenças de e books ou sem conteúdo econômico refletindo aspectos de personalidade do proprietário tais como perfis em redes sociais Contudo cabe observar que a destinação desses bens para quando da morte de seu proprietário é tema controverso Como se verá a própria definição da propriedade dos bens digitais pode ser confusa Observe por exemplo que em muitos casos quando se adquire um ebook o consumidor pode ser levado a crer que está adquirindo um livro tal qual um livro físico porém em meio digital Contudo em muitas situações o que se adquire na verdade é uma Juliana Evangelista de Almeida 21 licença de uso que pode na maior parte das vezes ser intransmissível seja por ato entre vivos ou causa mortis Outra situação que pode ser utilizada para exemplificar é a aquisição de bens digitais para serem utilizados em jogos online Em alguns casos o bem adquirido não será de propriedade do jogador ainda que este tenha pago por ele mas sim do provedor do jogo Podese enfatizar desde já que boa parte desses bens são regulados por termos contratuais que em muitos casos não garantem a propriedade desses aos usuários do serviço do provedor ou quando garantem a propriedade em muitas situações proíbem a possibilidade de sua transmissão sucessória Ante esses casos há que se questionar qual é o destino a ser dado aos bens digitais após a morte de seu proprietário O tratamento dispensado a eles poderá ser regulado através de contrato termos de uso eou política de privacidade Há a transmissão hereditária desses bens e portanto poderseá dar dado acesso transferência de perfil senhas aos herdeiros do autor da herança Existe conflito entre as regras estipuladas contratualmente pelos provedores de serviços de internet e a legislação em termos sucessórios ou de tutela a aspectos da personalidade após a morte Desta feita nesta tese para apresentar a resposta ao problema formulado foi realizada análise qualitativa utilizandose de pesquisa bibliográfica e documental bem como de estudo de casos Para tanto no capítulo 2 pretendese fazer uma breve contextualização do problema Fazse necessário nesse ponto apresentar o panorama geral do problema bem como os casos que suscitaram a pesquisa Assim a partir dos casos levantados nesse capítulo será tecida a argumentação necessária para a confirmação da hipótese levantada qual seja é possível a transmissão hereditária dos bens digitais No capítulo 3 será definido o que é bem digital fazendo a devida correlação com alguns dos conceitos tradicionais da dogmática civil Já no capítulo 4 fazse uma análise recortada do 22 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais direito sucessório bem como o apontamento de novos serviços online de gestão dos bens digitais para quando da morte No capítulo 5 os direitos de personalidade serão abordados tendo em vista a tutela do morto no ordenamento jurídico brasileiro Já no capítulo 6 pretendese verificar se é possível argumentar como parte da doutrina internacional vem advogando sobre a possibilidade de existência de um direito de privacidade após a morte No capítulo 7 um breve apanhado sobre os contratos eletrônicos é feito isso em razão de que a destinação dos bens digitais após a morte vem sendo regulada por termos contratuais No capítulo 8 será feita a análise de como a legislação de alguns países vem disciplinando a matéria em estudo No capítulo 9 realizase a análise de alguns termos de usos de serviço de internet e como estes preveem a questão da transmissão sucessória dos bens digitais E por fim no capítulo 10 ocorre a retomada dos cenários apresentados no capítulo 2 apresentando após a construção argumentativa criada no decorrer da tese a solução conforme as hipóteses criadas 2 A contextualização do problema Atualmente as pessoas aderem cada vez mais a um modo de vida digital É certo dizer que boa parte da população tem contas de email ou em alguma rede social Segundo reportagem veiculada no G1 em 02 de fevereiro de 2016 GMAIL CHEGA 2016 com onze anos de existência o Gmail serviço de email do Google já conta com 1 bilhão de usuários O Facebook maior rede social do mundo conta com 194 bilhão de pessoas FACEBOOK CHEGA 2017 Assim é que boa parte dos bens que antigamente eram guardados em meio físico são armazenados em meio digital É o que acontece por exemplo com fotos vídeos músicas livros documentos escritos mensagens entre outros Desta feita há que se questionar qual a destinação desses bens para quando da morte de seu proprietário Neste trabalho desenvolvese a ideia de que a possibilidade de transmissão desses bens não é questão simples e encontra barreiras na falta de legislação específica1 ou da interpretação que vem sendo dada aos contratos que regulam as relações entre os provedores de serviços de internet e seus usuários O que se pode observar é que na sociedade atual estáse rapidamente mudando hábitos passase de um mundo físico para um mundo digital É muito comum hoje que a primeira coisa a se fazer pela manhã seja verificar o celular Lá estará a agenda as notícias do dia e não só de política ou economia mas dos amigos que 1 Aqui não se está advogando a necessidade de criação de norma nesse sentido ainda que em muitos casos se faça necessário Mas da possibilidade de interpretação ante a legislação já existente que certamente pode trazer soluções ao problema apresentado 24 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais compõem a rede social Com o celular também é possível escutar músicas ou receber o direcionamento de algum lugar que se deseje ir ou de informações sobre o tráfego O celular provavelmente é conectado ao carro É possível ainda por meio dele pagar contas ou acompanhar suas despesas feitas pelos cartões de débito eou crédito por meio de um aplicativo nele instalado É possível tirar fotos de algum evento ou de algo que repute ser notícia e rapidamente compartilhálas Hoje pouco se utiliza do recurso de cartas a comunicação é feita em muitos casos por email ou até mesmo por outro serviço de mensagens como o Whatsapp por exemplo Ainda para o acompanhamento de informações em um ambiente escolar ou de trabalho necessária será a utilização da internet seja através do uso de email ou de uma rede social coorporativa Ao se utilizar desses serviços muitas das vezes criamse bens ainda que em meio digital Compramse músicas ou ebooks garantese o acesso a outros bens através de senhas como é o caso por exemplo da possibilidade de acesso a serviços de internet banking Contudo pouco se preocupa com a destinação desses bens e senhas para quando da morte Nesse contexto o ICM The Institute of Commercial Management publicou em janeiro de 2015 DEATH 2015 uma pesquisa que refletia a relação da população do Reino Unido para com a destinação dos bens digitais para quando da morte de um ente querido ou de si próprio A pesquisa demonstrou que 95 da população do Reino Unido tinha contas online como parte de sua vida tais quais email internet banking Facebook contas em lojas online Itunes Twitter LinkedIn Spotify nome de domínio Instagram não importando a idade Das pessoas pesquisadas 75 não possuíam planos para essas contas após a morte e 20 delas achavamse incapazes de gerir todo esse processo para quando da morte A pesquisa demonstrou que em média cada pessoa do Reino Unido gasta 265 libras em bens digitais tais como músicas fotos e vídeos Das pessoas pesquisadas 75 afirmaram que seus Juliana Evangelista de Almeida 25 familiares não sabem da existência de todas as suas contas online Ainda a pesquisa apurou que 78 das pessoas entrevistadas afirmaram já ter passado por dificuldades em gerir a conta de um ente querido após a sua morte Estimase hoje que o Facebook por exemplo conta com 10 a 20 milhões de perfis de pessoas mortas segundo a reportagem do site Galileu ALGUM 2013 Ainda estimase que em 2098 caso a plataforma ainda exista ela terá mais perfis de gente morta do que de vivos É comum se questionar se há a necessidade de se preocupar com a destinação desses bens digitais após a morte de seu proprietário pois tratase de bens que não possuem grande valor ou por até mesmo por possuírem apenas valor sentimental Segundo Carroll e Romano 2011 p44 muitas pessoas acreditam que esses bens digitais são efêmeros e não se preocupam com a sua destinação porque já estarão mortas E questionam portanto os autores se esses bens digitais teriam algum valor Segundo os autores valor é um conceito contextual e temporal que muda conforme as situações e o tempo Um bem pode ser considerado valioso por sua utilidade ou por sua estética O valor pode ser afetivo monetário utilitário histórico entre outras possibilidades A tomar por exemplo uma foto em meio digital ela em um primeiro momento pode ter valor afetivo para os membros da família e amigos após alguns anos ela pode ter um valor histórico mostrando por exemplo hábitos culturais e geográficos de determinada época O fato é que tomando esse exemplo das fotos há pouco tempo elas em sua grande maioria eram físicas impressas em papel fotográfico hoje em sua grande maioria são armazenadas em meio digital e em muitos casos em nuvem ou em uma rede social Assim sendo em um passado não tão distante com o falecimento do proprietário das fotos seus herdeiros facilmente teriam acesso a elas Contudo hoje com o armazenamento em meio digital muitos herdeiros têm encontrado entraves para ter acesso a esses bens por 26 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais negativa de acesso à conta online do proprietário falecido Como se verá adiante boa parte dos termos de uso e serviço contratos que regulam a prestação de serviços online não permitem o acesso a essas contas por terceiros e muitas delas não permitem a transmissão dos bens armazenados ou criados através das plataformas desses provedores A questão valorativa seja ela um valor econômico afetivo ou histórico é apenas uma a ser evidenciada Blachly 2015 p 1112 por exemplo fala sobre algumas razões para permitir que um herdeiro possa acessar a conta de um usuário falecido não sendo as únicas Para a autora é necessário que um herdeiro ou testamenteiro tenha acesso a conta de um usuário após a morte de modo a prevenir o roubo de identidade Muitas pessoas são vítimas de hackers que roubam as identidades digitais de alguém de modo a conseguir cartões de crédito entre outras possibilidades Assim é que após a morte sem o devido monitoramento essas contas de pessoas falecidas podem ser alvos fáceis para essa modalidade de cibercrime Como se verá adiante muitos provedores de internet só deletam as contas online após um longo período de inatividade ou até mesmo nunca deletam a menos que haja um pedido em sentido contrário Ainda a maioria delas nada dispõe sobre qual é o período de inatividade sendo portanto perenes A autora ainda cita que muitos bancos e prestadores de serviços incentivam seus consumidores a não mais utilizarem papel e a manter todos os seus documentos online até mesmo as contas que muitas das vezes são recebidas digitalmente através de email Assim é que em caso de morte será essencial ao herdeiro ter acesso a essa conta de email de modo a ser possível o acesso a esses documentos que muitas das vezes se referem a despesas de toda uma família e não só do proprietário falecido da conta de email Dessa forma a dificuldade de acesso a esses bens digitais pode ser evidenciada através de cinco cenários que se expõem abaixo Esses cenários serão retomados no capítulo 10 quando se fará uma Juliana Evangelista de Almeida 27 análise tendo em vista as hipóteses que serão construídas no decorrer desta tese 21 Cenário 1 email Neste primeiro cenário é apresentado um caso em que houve a requisição dos herdeiros do proprietário falecido de uma conta de email Em 2004 ocorreu um dos primeiros casos em que se discutiu a possibilidade de acesso por parte dos herdeiros a uma conta on line de um falecido Tratouse do requerimento de um pai para o acesso da conta de seu filho morto Ellsworths X Yahoo YAHOO GIVES 2005 Justin aos vinte anos de idade foi morto ao inspecionar uma bomba no Iraque O método mais utilizado por ele para se comunicar com a família e com os amigos era através da conta de email provida pelo Yahoo Justin havia relatado ao pai que tinha interesse em fazer um álbum de recordações das mensagens trocadas durante o tempo que estivera no Iraque mas morreu sem passar a ninguém seu login da conta de email Ante o interesse de Justin que não era casado e não tinha filhos o pai suscitou que era herdeiro do filho e que queria acesso a essa conta de email por se tratar de um bem pessoal do filho O Yahoo negou o acesso do pai à conta de email do filho morto sob o argumento de que os termos e condições de uso de seus serviços informam claramente que a conta de email é intransferível e que ela termina com a morte do usuário Ainda que por razão desse mesmo contrato deve manter a privacidade e confidencialidade da conta de email A corte de Michigan onde se processou o caso ordenou que o Yahoo desse ao pai todo o conteúdo da conta do filho morto O Yahoo apelou da decisão arguindo que a conta de email não era um bem sucessível e que os bens digitais ali insertos eram controlados por contrato termos de uso do serviço que claramente dispõe que a conta é terminada com a morte do usuário Contudo ainda ficou decidido que o Yahoo deveria passar ao herdeiro o conteúdo da conta de e 28 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais mail Assim o provedor ao cumprir a ordem não deu ao pai o acesso a conta do filho mas entregou a esse um CD Compact Disc com toda a informação contida na conta Ante o caso apresentado há que se questionar se o conteúdo da conta de email é considerado um bem sucessível E em sendo os termos de uso e serviço podem limitar o seu acesso aos herdeiros Ainda o termo de uso e serviço assinado em vida pelo usuário é capaz de tornar persistente o direito de privacidade garantido nas cláusulas contratuais 22 Cenário 2 acesso a perfis em redes sociais Nesse segundo cenário serão apresentados alguns casos em que os herdeiros do proprietário da conta em uma rede social requerem acesso a mesma após a morte do usuário Justificase a separação desse cenário do anterior uma vez que as redes sociais podem apresentar um conjunto de bens digitais diferentes da conta de email Ou seja através de uma conta de rede social é possível ter acesso não só a fotos textos mensagens e comentários mas também a dados de localização preferências de publicidades entre outras possibilidades Segundo McCallig 2014 p120 um dos primeiros casos que envolvem o pedido de acesso a uma conta de rede social foi em 2007 no estado do Oregon nos EUA Estados Unidos da América A mãe de Loren Williams morto aos 22 anos de idade em um acidente de moto requisitou judicialmente o acesso à conta de seu filho no Facebook No caso a mãe solicitou administrativamente ao Facebook que não cancelasse a conta de seu filho Ela através de um amigo do filho conseguiu a senha de acesso ao Facebook do filho morto Contudo dias depois a senha foi derrubada pelo provedor e ela ficou sem acesso a conta do filho Após o acordo judicial ficou estabelecido que o Facebook deveria dar o acesso a conta do filho morto por um período de dez meses Após esse período a conta seria cancelada Juliana Evangelista de Almeida 29 Em outro caso acontecido em 2008 na Inglaterra os parentes de Sahar solicitaram o acesso a conta do Facebook dela de modo a instruir o inquérito policial que investigava a sua morte Sahar caiu do décimo segundo andar de uma sacada de um prédio e os parentes acreditavam que poderia ser um caso de suicídio Eles pretendiam através do perfil do Facebook da falecida investigar o seu estado mental nos dias em que antecederam o fato através do uso que fez da rede social O pedido foi negado pelo Facebook sob o argumento de que sua política de privacidade não permite que terceiros façam o login em uma conta de outra pessoa ainda que herdeiros O caso foi à justiça e decidiuse que o Facebook somente voluntariamente poderia dar acesso a conta do usuário morto em razão da necessidade legal de proteção de dados pessoais McCALLIG 2014 p 121122 Em notícia veiculada pela BBC News um pai através do YouTube fez veicular um apelo ao Facebook solicitando o acesso ao filme de retrospectiva de seu filho de 22 anos de idade morto em 2012 APÓS PERDER FILHO 2014 Em comemoração aos 10 anos do Facebook esta rede social passou a oferecer a seus usuários um filme de 1 um minuto com retrospectiva do seu perfil na rede social Alega o pai que não tem acesso ao perfil do filho falecido e gostaria de ter a oportunidade de ver a recordação do filho e que fez essa solicitação por email e não obteve resposta Após a divulgação do vídeo no YouTube que teve mais de 1 milhão de acessos o Facebook atendeu o pedido do pai ressaltando contudo a sua preocupação com os direitos de privacidade Outro caso evidenciado é o ocorrido na Virginia KUNKLE 2013 no qual os pais de um garoto de 15 anos Eric Rash solicitaram ao Facebook o acesso à conta do filho morto O garoto cometeu suicídio e os pais gostariam de obter mais informações através do acesso à conta do filho Administrativamente o acesso foi negado pelo provedor sob o argumento de violação de sua política de privacidade Após decisão judicial foi permitido o acesso 30 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Ante os casos apresentados mais uma vez questionase o conteúdo de uma rede social pode ser considerado um bem sucessível Ainda conforme apresentado nos casos o principal argumento dos provedores de serviço de internet para negarem a possibilidade de acesso a esses bens digitais pelos herdeiros tratase do direito de privacidade garantido contratualmente e consentido em vida pelo proprietário dos bens Desta feita há que se falar de um direito de privacidade para além da vida 23 Cenário 3 exclusão de perfis de redes sociais No Cenário 3 é apresentado um caso em que a solicitação do herdeiro do proprietário de um perfil em rede social não foi pelo acesso à conta mas sim por sua exclusão Como se verá no capítulo 9 capítulo em que se pretende fazer a análise dos termos de uso e serviços de alguns provedores de serviço de internet em relação ao tratamento da transmissão causa mortis dos bens digitais os provedores de serviço de internet quando da morte do proprietário de uma das contas de seus serviços por regra não as excluem Para essa exclusão necessário se faz requerimento com exigências muitas vezes consideradas abusivas Em um caso acontecido no Brasil em 2012 QUEIROZ 2013 uma mãe solicitou ao Facebook para que excluísse o perfil de sua filha falecida no mesmo ano Foi necessário o ingresso de uma ação judicial no Estado do Mato Grosso Sul para que o pedido da mãe fosse efetivado Segundo a reportagem veiculada pelo G1 a mãe tentou excluir o perfil da filha utilizando as ferramentas disponibilizadas pelo provedor inclusive enviando a certidão de óbito para o provedor e administrativamente não obteve sucesso A resposta do provedor foi no sentido de que a página que contém o perfil da filha falecida seria transformada em um memorial conforme a política estabelecida nos termos de uso do serviço Desta feita o acesso a página da falecida se daria apenas aos contatos já adicionados por ela e que somente esses contatos poderiam Juliana Evangelista de Almeida 31 continuar a enviar mensagens A mãe desejava ver o fim da rede social da filha pois segundo ela a página teria se tornado um muro de lamentações o que a incomodava bastante Resolveu então ainda em sede administrativa enviar um telegrama à sede do Facebook no Brasil solicitando a exclusão do perfil Em resposta o Facebook Brasil informou que não é responsável pela infraestrutura da plataforma e que o pedido deveria ser feito junto às sedes dos Estados Unidos ou da Irlanda Em 2013 a mãe ingressa com a ação judicial na comarca de Campo Grande MS Mato Grosso do Sul a juíza em sede de liminar dá provimento ao pedido da mãe e ordena que o Facebook retire do ar a página da falecida O caso foi realizado em segredo de justiça o que impede acesso a mais detalhes Portanto questionase tendo os termos de uso e serviço previsto qual é a destinação dos bens digitais para quando da morte de seu proprietário e este tendo sido aceito pelo usuário em vida podem os herdeiros na ausência de disposição de última vontade determinarem que estes bens tenham destinação diversa como no caso esboçado acima 24 Cenário 4 contas em jogos virtuais O Cenário 4 trata da destinação dos bens digitais existentes em jogos virtuais Como se verá no capítulo 9 alguns termos de uso nem sequer garantem a propriedade dos bens digitais insertos em jogos a seus usuários Esses contratos são claros em estabelecerem que esses bens são de propriedade do provedor É o que acontece por exemplo no jogo World of Warcraft que será objeto de análise no referido capítulo O The New York Times em 2009 NICHOLSON 2009 apresentou a discussão da possibilidade de transmissibilidade de bens digitais insertos no Second Life2 Dois avatares teriam se 2 O Second Life é um ambiente virtual e tridimensional que simula em alguns aspectos a vida real e social do ser humano WIKIPÉDIA 2017 32 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais conhecido em 2005 no mundo do Second Life e no mesmo ano se casaram online e construíram juntos uma casa em uma ilha Na vida real Leto morava nos Estados Unidos e Enchant na Inglaterra Algumas vezes se encontraram na vida real mas passavam muitas horas logados no Second Life Em 2008 Leto faleceu Depois de seis meses a ilha e todas as coisas que tinham lá foram apagadas pelo provedor do Second Life Linden Lab com base nos termos de uso que foram consentidos por Leto ao ingressar na plataforma A ilha tinha sido comprada em nome de Leto através da moeda do jogo Linden dollars3 Para Enchant o que sobrou foram apenas alguns objetos que ela conseguiu fazer cópias Portanto questionase os termos de uso podem determinar a titularidade da propriedade dos bens digitais existentes em jogos virtuais Isso porque caso o bem não seja de titularidade do usuário impossível será a sua transmissibilidade em razão da morte 25 Cenário 5 ebooks e arquivos de músicas ou filmes Neste cenário é apresentado o caso dos ebooks arquivos de músicas ou filmes armazenados em determinado provedor Em 2 de setembro de 2012 foi veiculado pelo jornal The Sunday Times que o ator Bruce Willis pretendia ingressar com uma ação judicial contra a Apple ante a negativa da empresa em permitir que o ator pudesse legar todas a músicas adquiridas pelo iTunes a seus herdeiros Segundo a notícia o autor já havia gastado mais de 4000000 dólares em músicas no aplicativo Apple Segundo o provedor essa transferência não é possível uma vez que o usuário não adquire a música apenas há o empréstimo de uma licença não exclusiva HARLOW HENRY 2017 Desta feita não há qualquer propriedade a ser legada a licença termina com a morte do usuário segundo a interpretação feita pelo provedor Cabe ressaltar que a notícia veiculada pelo jornal The Sunday Times é falsa segundo o 3 Em 2009 1 dólar equivalia a 259 Linden dollars NICHOLSON 2009 Juliana Evangelista de Almeida 33 Jornal The Guardian NO BRUCE 2012 mas a discussão jurídica que a envolve é relevante e os termos de uso da Apple informam que ao adquirir um produto digital ou software do provedor adquirese apenas a licença de uso não exclusiva sobre esse A situação esboçada no caso Bruce Willis é a mesma ao se adquirir ebooks conforme se perceberá no capítulo 9 quando se demostrará como alguns provedores tratam a aquisição de tais bens em seus termos de uso e serviço Desta feita o que se adquire quando se compra uma música um filme ou um ebook por meio de um provedor de serviços de Internet Pode o termo de uso ou serviço impor que seja uma licença de uso limitada e impedir sua transmissibilidade em razão da morte 1 Team Foundation Server Load Testing 3 Bens digitais As pessoas interagem no mundo digital de diversas maneiras e em todas elas disponibilizam dados digitais seja quando usam um computador e salvam arquivos nele seja quando utilizam um smartphone e deixam ali diversos registros seja quando criam uma conta para uso dos mais diversos serviços de internet e deixam registrados na nuvem uma série de dados Desse modo ao longo de uma vida as pessoas deixam armazenados uma série de bens das mais diversas formas possíveis no mundo digital Países da common law tais como Estados Unidos e Reino Unido têm definido os bens digitais digital assets de forma ampla incluindo perfis de redes sociais email tweets base de dados em nuvem dados de jogos virtuais senhas de contas nomes de domínio icons de contas1 ou imagens relacionados a avatars e books músicas imagens textos digitalizados entre outras possibilidades EDWARDS HARBINJA 2013 Bens Digitais são definidos amplamente e não exclusivamente para incluir a variedade de bens informacionais intangíveis associados com o online ou mundo digital incluindo perfis em redes sociais em plataformas como Facebook Twitter Google ou LinKedIn email tweets base de dados etc dados virtuais de jogos ex itens comprados achados ou construídos em mundos como o Second Life World of Warcraft Lineage textos digitalizados imagens músicas ou sons ex vídeos filme e arquivos de ebook senhas da várias contas associadas com as 1 Icon é a imagem ou símbolo que identifica uma conta online tal qual um avatar 36 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais provisões de bens digitais e serviços também como consumidor usuário ou comerciante ex do eBay Amazon Facebook YouTube nome de domínio segunda ou terceira personalidade dimensional relativos a imagens ou icons como os icons usados no Live Journal ou avatares no Second Life e a epopeia dos bens digitais que emergem como mercadoria capaz de ser atribuído valor ex zero day exploits ou erros em softwares cujos antagonismos possa ser explorados EDWARDS HARBINJA 2013 p 105 tradução nossa2 Blachly 2015 p10 define digital assets como informações eletrônicas armazenadas em um computador ou através de tecnologias relacionadas a estestradução nossa3 e exemplifica como as informações contidas em um hardware as contas em meios digitais bitcoins entre vários outros Segundo Sherry 2012 p 194 os bens digitais podem ser definidos como qualquer coisa possuída em meio digital Podem ser categorizadas em dois grandes grupos 1 coisas que podem ser armazenadas localmente em um dispositivo eletrônico de uma pessoa 2 Ou coisas que são armazenadas em outros locais nuvem acessados através de contrato com o proprietário do dispositivo Carroll e Romano 2011 p66 ainda falam em cinco tipos de bens digitais a se preocupar após a morte de um usuário 1 Dispositivos e dados que englobam os dispositivos eletrônicos do falecido e os documentos ali contidos 2 Emails que englobam as mensagens recebidas e a possibilidade de continuar o acesso à conta 2 Tradução de digital assets are defined widely and not exclusively to include a range of intangible information goods associated with the online or digital world including social network profiles on platforms such as Facebook Twitter Google or LinkedIn emails tweets databases etc ingame virtual assets eg items bought found or built in worlds such as Second Life World of Warcraft Lineage digitised text image music or sound eg video film and ebook files passwords to various accounts associated with the provision of digital goods and services either as buyer user or trader eg to eBay Amazon Facebook YouTube domain names two or threedimensional personalityrelated images or icons such as user icons on LiveJournal or avatars in Second Life and the myriad of digital assets emerging as commodities capable of being assigned Worth eg zero day exploits or bugs in software which antagonists can exploit 3 digital assets are the eletronic information stored on a compute ror through computerrelated technology Juliana Evangelista de Almeida 37 de email 3 Contas online qualquer serviço que dependa para o seu acesso o uso de um nome de usuário e senha que contenha além de mensagens de texto fotos eou vídeos aí incluindo as redes sociais 4 Contas financeiras contas online que estão ligadas a uma conta bancária ou financeira 5 Negócios Online que incluem lojas virtuais com potencial para fluxo de receita Beyer e Cahn 2013 p138 explicam que os bens digitais podem ser de diversos tipos e os classificam em quatro categorias dados pessoais dados de redes sociais contas financeiras e contas de negócios Nos dados pessoais os autores englobam os bens armazenados em computadores ou smartphones ou os bens que foram salvos em sites como por exemplo backup de fotos e vídeos em determinadas aplicações de internet tais como as feitas pelo Google fotos ou o Onedrive4 entre outros A categoria denominada de dados de redes sociais trata dos bens que envolvem interações com outras pessoas tais como Facebook LinkedIn entre outros Nas contas financeiras englobamse os bens usados para transações bancárias ou investimentos Hoje podese perceber serviços disponíveis somente para essa finalidade tais como Google Wallet Pague Seguro entre outros Na categoria contas de negócios os autores se referem a todas as informações de uma pessoa que são coletadas e armazenadas a título de uso de um serviço tais como nas relações de consumo e o armazenamento de preferências de consumo de um determinado consumidor ou das informações coletadas e armazenadas em um prontuário médico eletrônico ou dos arquivos que um advogado coleta e armazena sobre o seu cliente Nelson e Simek 2016 p 1 informam que têm sido utilizados como sinônimos os termos digital assets e digital property e dizem de modo categórico que não há como trazer uma definição exata desses termos dada a velocidade de mudança no mundo 4 Os autores esclarecem que nessa categorização não englobam os bens presentes em redes sociais que são compartilhados tais como por exemplo as fotos insertas no Instagram mas apenas aquele tipo de serviço que se presta como uma forma de backup de arquivos 38 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais digital Exemplificam que em 2004 ninguém poderia imaginar a existência do Facebook Assim para os autores no cenário atual conseguese dizer que os bens digitais são quaisquer dados arquivos relacionados a uma pessoa ou por ela adquirido excluindo aqui as licenças de uso temporário tais como as playlists no Itunes5 Edwards e Harbinja 2013 p106 informam que os bens digitais após a morte podem ser divididos em duas grandes categorias os bens digitais com valor econômico e os bens digitais sem valor econômico também chamados de bens digitais com valor pessoal Dentre os bens digitais de categoria econômica cita como exemplo os nomes de domínio que são de grande valia para a manutenção de uma marca por exemplo contas de determinados comerciantes que operam exclusivamente pelo eBay ou Mercado Livre dados virtuais de jogos provenientes de horas de trabalho fotos blogs e textos postados por pessoas famosas entre outras possibilidades Já na categoria dos bens digitais com valor pessoal inseremse as fotos existentes em aplicativos que podem não ter valor econômico para qualquer pessoa mas são inestimáveis para os familiares do morto entre outras possibilidades De todo o exposto podese observar que os bens digitais podem ou não ter conteúdo econômico Alguns estão conexos à própria personalidade do dono dos bens digitais e outros vinculados a questões estritamente econômicas outros com caráter misto dizendo respeito a aspectos personalíssimos mas com conteúdo econômico Ainda que esses bens digitais podem estar armazenados em dispositivos facilitando o seu acesso quando da morte do proprietário ou podem estar regidos por contrato quando envolver determinado provedor de serviço 5 Este tema será mais bem analisado no item 953 desta tese quando se falar dos serviços Apple Contudo desde já se consigna que existem atualmente duas formas de usar serviços de música Aquilo que se denomina de serviços de streaming no qual se paga para ter acesso a uma biblioteca de músicas e quando se paga determinado valor para adquirir um álbum de música ou determinada música Assim entendese que nesse segundo caso não pode haver impedimento para sua transferência Juliana Evangelista de Almeida 39 Podese verificar que a legislação não é específica em relação à possibilidade de transmissão sucessória desses bens digitais Muitas das vezes a possibilidade ou não de transmissão causa mortis será regulada por termos de uso Podese ver por exemplo a dificuldade de continuidade do uso do nome de domínio de um empresário individual por seus herdeiros caso estes não possuam a conta de acesso ao provedor Ainda percebese o entendimento doutrinário no sentido de que as horas passadas em jogos virtuais e os bens digitais decorrentes disso goldfarming possuem valor comercial e a despeito do estipulado nos termos de uso poderiam ser cedidos Transportando a análise dos bens digitais para o contexto brasileiro e seus reflexos após a morte fazse necessário revisitar alguns institutos clássicos do Direito Civil como por exemplo coisas bens patrimônio e propriedade tecnodigital É o que se fará nos tópicos que se seguem buscando seu devido enquadramento 31 Bens e Coisas O conceito jurídico de bens e de coisas é tema controverso Para Teixeira de Freitas 1952 p 185 são coisas os objetos corpóreos suscetíveis de uma medida de valor Entende que ao se considerar como coisas os objetos corpóreos e incorpóreos estarse á ampliando o conceito de coisas para isso há o termo bens ou até mesmo objeto Desta feita é que para o autor as coisas são sempre corpóreas e que o objeto do direito é que pode ser corpóreo ou incorpóreo Para ele bens é tudo aquilo que tenha utilidade para o homem seja material ou moral 2003 pCXXII Segundo Beviláqua 2001 p233 e 234 bem é tudo que tem utilidade para a pessoa seja num sentido econômico seja por outros interesses Portanto podese ter bens com valor econômico ou não sendo que os primeiros formam o patrimônio da pessoa Informa ainda que o conceito de bens juridicamente pensando é mais abrangente que o de coisas já que esses últimos podem ser 40 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais entendidos como aqueles bens que podem ou são objetos dos direitos reais E exemplifica que são bens jurídicos e não coisas a vida a liberdade e a honra Afirma ainda que por vezes as palavras bens e coisas são utilizadas indistintamente Pontes de Miranda e Vilson Alves 2000a p 36 ao falarem do objeto do direito informam que as coisas estão no mundo e que o objeto do direito são os bens jurídicos Segundo os autores é o suporte fático da norma que transforma as coisas em bens jurídicos ou seja é a norma que define quais coisas são relevantes para o mundo jurídico contudo o objeto do direito compreende as coisas e os objetos que não são coisas 2000a p 38 Para Francisco Amaral 2008 p347 coisa é tudo aquilo que existe no mundo podendo ou não ter alguma relevância para o direito Podem ou não serem suscetíveis de apropriação pelo ser humano mas que possuem alguma utilidade É gênero do qual é espécie os bens Estes são objeto do direito na medida em que podem ser apropriados pelo ser humano e que possuam um valor econômico O autor ainda informa que o conceito de bens é histórico e relativo AMARAL 2008 p 347 uma vez que a definição de bens depende da utilidade e necessidade do homem que varia conforme o contexto histórico Assim é que por exemplo hoje se pode falar que a informação é um bem jurídico Francisco Amaral 2008 p351 alerta que a informação na sociedade atual não é apenas uma atividade como por exemplo o dever de informar nas relações contratuais mas um verdadeiro bem jurídico pois passa a ser objeto de relações jurídicas Ainda segundo o autor 2008 p 348 algumas legislações tal qual o Código Civil Alemão restringem a utilização do termo coisas para os bens que possuam existência corpórea o que não é feito pelo Código Civil brasileiro que utiliza o termo bens para designar tanto as coisas corpóreas como as não corpóreas Já Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 2016 p 496 informam ser os bens objeto das relações jurídicas sejam eles de existência material ou imaterial ou seja os bens são aquilo que Juliana Evangelista de Almeida 41 tem valoração jurídica por serem objeto de direitos subjetivos Assim também distinguem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 2012 p 301 e 302 afirmando que o os bens não precisam necessariamente ter uma apreciação econômica pois são objeto de direitos subjetivos dada sua relevância para o direito Perlingieri 2002 p236237 ressalta que a teoria clássica dos bens jurídicos tenta moldurar aqueles dentro da figura dos direitos reais e em especial no direito de propriedade Desta feita é comum ver a afirmação que os bens são objeto de direitos subjetivos Para o autor existem bens jurídicos portanto objeto de direito que não possuem a característica de gozo exclusivo de alguém ou seja de objeto de direito subjetivo de outrem Cita como exemplo a paisagem que é um bem jurídico constitucionalmente relevante Endossa seu marco teórico a ideia de que para o autor o fato juridicamente relevante não é somente aquele produtor de consequências jurídicas que podem ser bem individuadas mas qualquer fato enquanto expressão positiva ou negativa fato ilícito de valores ou de princípios presentes no ordenamento PERLINGIERI 2002 p90 De um modo geral observase que bens jurídicos são objeto do direito Serão determinados como bens quando forem relevantes para o direito podendo estar explícita a sua tutela através de regras ou princípios não sendo portanto um rol taxativo Esses podem se dividir em coisas bens corpóreos e apreciáveis economicamente e bens em sentido estrito bens imateriais que podem ou não serem apreciados economicamente Assim podese considerar que os bens digitais são bens imateriais alguns apreciáveis economicamente e outros sem conteúdo econômico a depender da relação jurídica a qual se refere explicase Um ebook tratase de um bem digital com conteúdo econômico portanto um bem jurídico apreciável economicamente Os dados de um usuário em uma rede social para este tratamse de um bem digital sem conteúdo econômico bem jurídico imaterial sem apreciação econômica pois ligado a faceta da pessoalidade 42 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais daquele usuário Contudo podese afirmar que o conjunto de informações extraídas dos vários perfis de redes sociais para o provedor tratase de um bem digital com conteúdo econômico bem jurídico imaterial com apreciação econômica visto que pode ser usado para traçar perfis de consumidores ou até mesmo ser cedido de forma onerosa a terceiros se previsto em termos de uso de serviço 32 Patrimônio Partindo dessas ideias outro conceito que se faz necessário é o de patrimônio Historicamente como afirma Cordeiro 2000 p181 o estudo eou formulação da ideia de patrimônio se deu pela necessidade de se justificar a continuidade de situações jurídicas subjetivas que estavam fadadas a serem extintas com a morte de seu titular Daí a ideia de que o patrimônio será transmitido aos sucessores com a morte de seu titular Ainda a construção do conceito de patrimônio possibilitou justificar a ideia de responsabilidade patrimonial do devedor na medida em que ele responderá via de regra com todo seu patrimônio não se aceitando mais as penas corporais em razão de descumprimento de obrigações Tradicionalmente considerase patrimônio o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa que é apreciável economicamente Assim podem compor o patrimônio os créditos e os débitos de uma pessoa Desta feita aquilo que não for apreciável economicamente não compõe o patrimônio de uma pessoa Para Beviláqua 2001 p 236 o patrimônio é composto pelo conjunto de relações jurídicas apreciáveis economicamente composta tanto pelos bens como os passivos de uma pessoa Portanto não se incluem no patrimônio os direitos sobre a própria pessoa os direitos de família e os direitos civis públicos Por outro lado incluemse no patrimônio a posse os direitos reais os intelectuais os obrigacionais as relações econômicas do direito de Juliana Evangelista de Almeida 43 família e as ações oriundas desses direitos BEVILÁQUA 2001 p238 e 239 Classicamente como expõe Cordeiro 2000 p175 patrimônio é considerado como uma universalidade de direitos pertencentes a uma pessoa Ele se compõe de direito e obrigações de cunho patrimonial mas quando considerados em sua totalidade são expressão da própria personalidade já que somente pessoas podem ter patrimônio A teoria clássica do patrimônio visa explicar a responsabilidade patrimonial em caso de descumprimento de obrigações e a sucessão em razão da morte Assim é que modernamente essa teoria é revisitada para integrar novas ideias Nesse viés tentase desvincular a ideia de patrimônio como parte de exteriorização de personalidade admitindose a possibilidade de uma pessoa ter vários patrimônios ou da possibilidade de uma pessoa sem patrimônio6 Seria portanto o patrimônio na definição de Cordeiro 2000 p180 massas de responsabilidade por serem um conjunto bens jurídicos que são unificados por um regime de responsabilidade por dívidas Assim é que classicamente a ideia de patrimônio foi personalizada e modernamente tentouse objetivála Resta esclarecer que conforme explicita Amaral 2008 p 375 o que integra o patrimônio são os direitos oriundos do objeto da relação jurídica que possuam valor econômico Desta feita uma casa não é objeto do patrimônio de alguém mas o direito que decorre dessa casa como por exemplo a propriedade Ainda a honra não integra o patrimônio de uma pessoa mas o respectivo direito de indenização em caso de sua violação faria parte já que possui patrimonialidade7 É a partir do conceito de patrimônio que se fala em direito subjetivos patrimoniais portanto em regra 6 Sabese que ainda hoje a concepção de uma pluralidade de patrimônio ou da possibilidade da existência de uma pessoa sem patrimônio é minoritária Em uma visão humanista do patrimônio este deve estar a serviço da pessoa como forma de promoção e proteção da dignidade humana tanto é que autores como Fachin 2006 propõem a existência de um patrimônio mínimo 7 No mesmo sentido está Pontes de Miranda e Vilson Alves 2000b p417 44 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais transmissíveis e direitos subjetivos extrapatrimoniais intransmissíveis Há que se observar que hoje a ideia de patrimônio voltase a uma perspectiva humanista Dessa forma o patrimônio está a serviço da promoção da dignidade humana e nesse sentido como informam Farias e Rosenvald 2016 p504 podem integrar o patrimônio de uma pessoa não só as situações jurídicas que tenham valor patrimonial mas todas as outras que estejam a serviço da proteção da própria pessoa Nessa mesma direção estão Gagliano e Pamplona 2012 p 305 que afirmam que o conceito de patrimônio tende a incluir toda a gama de direitos das pessoas não só os de cunho patrimonial Dizem isso em razão da ampliação da tutela dos direitos da personalidade na atualidade Assim é que os direitos relativos aos bens digitais podem ser considerados patrimônio de uma pessoa independentemente de seu conteúdo econômico ainda que em muitos casos esses bens sejam apenas reflexo da personalidade daquele 33 Propriedade tecnodigital Tendo em vista a dogmática jurídica os bens digitais em muitos aspectos podem se assemelhar aos direitos de autor ou ainda em um conceito mais amplo como o de propriedade tecnodigital Quando se fala em propriedade tecnodigital e em direitos do autor referese a disciplina do direito intelectual como gênero possuindo como espécies o direito industrial8 e o direito de autor que também engloba o direito de software e outras proteções tais como bancos de dados informatizados cultivares biobancos obras multimídias entre outros Ou seja tratase de uma disciplina que 8 Disciplina que regula as marcas patentes desenhos industriais modelos de utilidade e as indicações geográficas todos ligada ao direito empresarial Juliana Evangelista de Almeida 45 regula bens imateriais que emanam do espírito humano POLI 2008 p 1 Conforme Pereira 2001 p786 a propriedade tecnodigital pode ser definida como uma forma jurídica de domínio tecnológico sobre informação digital Nesse sentido tratase das alterações que o direito do autor e direitos conexos passaram com a inserção do meio digitalinformatizado Portanto aborda as alterações que as regras tradicionais afetas ao direito de autor e direitos conexos tiveram que passar a partir da inserção de novos modelos e modos de produzir com o desenvolvimento tecnológico informático digital A tutela do direito de autor de modo tradicional deuse aos moldes dos direitos subjetivos Classicamente quisse enquadrar os direitos de personalidade aos direitos de propriedade de modo a se garantir proteção Assim a tutela do direito de autor tradicionalmente é vista como uma forma de domínio Desta feita querse tutelar a criação do autor nos moldes de uma relação dominial garantese a possibilidade de uso exclusivoexploração econômica dessa obra por um período de tempo maior do que se considerar os outros grupos de direitos que compõem o direito intelectual como por exemplo a propriedade industrial Acontece que como vem sendo dito na sociedade atual a informação tomou novos contornos e passou a se tratar de verdadeiro bem jurídico O direito autoral portanto não pode ser tutelado tendo em vista o molde do direito de propriedade ou seja como um direito subjetivo com a finalidade de se garantir a satisfação de modo exclusivo dos interesses individuais do autor esquecendose de sua função social Alerta Henry Jenkins 2009 p 30 que na cultura da convergência9 o conhecimento é produzido de modo participativo e interativo diferente do que se via quando do surgimento da tutela do direito do autor A possibilidade de compartilhamento de 9 O autor denomina de cultura da convergência esse processo atual no qual as mídias de comunicação passam a ser participativas e interativas 46 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais informações e formas de interações possibilitados pela internet altera a forma de produção de conhecimento Informa Jenkins 2009 p 57 que se faz necessário distinguir o conhecimento compartilhado da inteligência coletiva O conhecimento compartilhado são informações tidas como verdadeiras e conhecidas pelo grupo inteiro já a inteligência coletiva é a soma total de informações retidas individualmente pelos membros do grupo e que podem ser acessadas em resposta a uma pergunta específica Vêse que a inteligência coletiva não é estática não se tem posse dela tratase de algo dinâmico que é sempre alimentado e retroalimentado através das interações dos grupos sociais JENKINS p 88 Ninguém tem a posse da inteligência coletiva não se trata da informação que só um indivíduo ou um grupo de indivíduos pode possuir é algo dinâmico que está sempre sendo alimentado Jenkins 2009 p 56 e 57 ao abordar a inteligência coletiva cita alguns exemplos de spoiling10 como uma forma de exemplificála Nesses casos cada indivíduo posta a sua informação que será comentada pelos outros inserindo novas informações e a partir delas chegase a uma nova conclusão ou seja a revelação dos segredos que determinados produtores queriam esconder de seus espectadores para só revelar no momento considerado adequado Um dos exemplos citados pelo autor é o Reality Show americano Survivor Antes do início de cada temporada os fãs do programa tentavam descobrir onde o reality foi filmado qual foi a ordem de saída dos participantes e quem foi o ganhador Isso era feito através de redes sociais e de modo a compartilhar as informações de cada membro do grupo comentálas e verificar a sua autenticidade Vêse portanto através desse exemplo citado por Jenkins 2009 p54 que o direito autoral não é capaz de dar respostas às novas formas de produção do conhecimento a partir da sociedade 10 Tratase do ato de fãs de determinados programas de mídia tentar desvendar as surpresas antes que seus produtores as revelem Juliana Evangelista de Almeida 47 em rede Tanto é assim que as próprias mídias em muitos casos em vez de reprimir a prática do spoiling têm tentado lidar com essa situação de modo criativo permitindo aos fãs participarem da criação das obras Ainda as mídias vêm se utilizando da chamada economia afetiva que procura entender os fundamentos emocionais da tomada de decisão do consumidor como força motriz por trás das decisões de audiência e de compra JENKINS 2009 p 96 Dessa forma com o Big Data11 e a possibilidade de seu tratamento podese produzir informação suficiente para moldar as criações de mídia as preferências dos consumidores entre outras possibilidades12 A partir do elucidado até a própria definição de quem é o titular da informação do direito autoral pode em alguns casos ser duvidosa Contudo antes de se abordarem essas definições pretendese demostrar qual é o panorama legal da tutela do direito de autor e em especial seus aspectos de transmissão causa mortis Os direitos do autor são considerados direitos de natureza dúplice e sua transmissão a herdeiros se dá de forma diferenciada visto que têm um aspecto pessoal e outro material POLI 2008 p8 O primeiro direitos morais de autor é extrapatrimonial e referese ao vínculo personalíssimo entre o autor e obra não podendo ser transmitido O segundo direitos patrimoniais de autor é patrimonial e referese ao direito do autor em explorar economicamente a criação caracterizando assim como um direito disponível 11 Big Data é a possibilidade de tratamento de grande quantidade de dados estruturados ou não os mais diversificados possíveis em uma velocidade muito rápida 12 Daí a grande importância do direito de privacidade na sociedade atual pois o tratamento de dados pessoais a transformação do humano em algoritmo pode impedir o desenvolvimento de sua pessoalidade Sobre essa temática ALMEIDA Juliana Evangelista de ALMEIDA Daniel Evangelista Vasconcelos A proteção dos dados pessoais e o desenvolvimento da pessoalidade no direito digital In POLIDO Fabrício Bertini Pasquot ANJOS Lucas Costa dos org Marco civil e governança da internet diálogos entre o doméstico e o global Belo Horizonte Instituto de Referência em Internet e Sociedade 2016 v único p 9111 48 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Como regra geral temse que os Direitos Morais de autor são um desdobramento dos direitos de personalidade deste Dessa maneira como os direitos de personalidade os Direitos Morais do autor são intransmissíveis13 e indisponíveis14 ou seja não se transmitem para terceiros nem são disponíveis Ainda são absolutos ou seja oponíveis erga omnes além de não serem atingidos pelo instituto da prescrição ou decadência Em contrapartida os direitos patrimoniais do autor são um desdobramento dos direitos reais ou seja são transmitidos aos herdeiros e são disponíveis Ressaltase que é necessária a onerosidade ou seja é preciso que haja reciprocidade nas prestações para que haja a possibilidade de transmissão hereditária Assim é possível se transmitir a exploração comercial de uma obra mas não a autoria Observe que os Direitos Morais e Patrimoniais do autor são independentes entre si Segundo o artigo 24 da Lei Nº 9610 de 19 de fevereiro de 1998 LDA são direitos morais do autor o direito de reivindicar a autoria da obra o direito de paternidade da obra o direito de conservar a obra como inédito o direito de integridade da obra o direito de modificar a obra o direito de retirar a obra de circulação e o direito de acesso a exemplar único e raro da obra Em relação ao software segundo a Lei Nº 9609 de 19 de fevereiro de 1998 artigo 2º 1º os direitos morais de autor nestes casos restringemse ao direito de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito de integridade da obra ou seja de impedir a modificação não autorizada ao programa de computador Após a morte do autor 13 Cabe ressaltar que como prevê o art 24 da Lei de Direitos Autorais alguns desdobramentos dos direitos morais do autor transmitem a herdeiros tais como direito à autoria direito a menção do nome direito ao inédito e direito de integridade da obra Ponderase conforme Poli 2008 p32 que o que se transfere é a legitimidade para postular em juízo esses direitos e não propriamente o direito como se faz pensar o caput do referido artigo 14 Sabese que a ideia de indisponibilidade dos direitos de personalidade tende a ser revisada Conforme Stancioli 2010 p125 os direitos de personalidade podem sofrer renúncia Tendo a pessoa capacidade cognitiva ilimitada há a possibilidade de superar os limites normativos impostos por uma cultura particular Uma concepção de vida boa inata não pode ser imposta a pessoa que é um ser sendo Juliana Evangelista de Almeida 49 da obra seus sucessores possuirão a legitimidade processual para o exercício dos direitos morais de reivindicar a autoria da obra do direito de paternidade da obra do direito de conservar a obra como inédito e do direito de integridade da obra Extinguemse com a morte do autor o direito de acesso a exemplar único da obra o de retirada e o de modificar a obra O direito ao inédito conforme Poli 2008 p 55 possui a mesma duração dos direitos patrimoniais do autor Os direitos patrimoniais do autor têm previsão constitucional artigo 5º inciso XXVII garantindo ao autor o direito fundamental de utilização publicação e reprodução de suas obras bem como a possibilidade de transmissão causa mortis desses direitos pelo tempo determinado por lei A LDA traz a previsão no artigo 28 informando que cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor de suas obras Salienta Poli 2008 p36 que esse direito exclusivo referese à possibilidade de exploração econômica da obra pois a partir de sua circulação sob pena de violação do direito de privacidade terá limites uma vez que seu exercício abusivo pode configurar ingerência na vida privada alheia Ou seja tratase de um direito de exploração econômica da obra e não de ingerência no modo de utilização intelectual da obra Diferente dos direitos morais de autor que sofre limitações em sua possibilidade de transmissibilidade os direitos patrimoniais de autor são em regra dotados de transmissibilidade ou seja podem ser transmitidos por atos entre vivos ou em razão da morte Neste último caso conforme o artigo 41 da LDA os direitos patrimoniais de autor transferem aos sucessores conforme as regras dispostas no Código Civil e esses herdeiros terão a possibilidade de exploração econômica da obra pelo prazo de setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor passado o prazo a obra passa a pertencer ao domínio público Ressaltase que obras audiovisuais e fotográficas conforme o artigo 44 da LDA caem em domínio público após setenta anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação Quando aos 50 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais softwares a proteção segundo o artigo 2º 2º da Lei de Software é de cinquenta anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao de publicação ou em sua ausência de sua criação Acontece que a formulação do direito autoral até aqui esboçada prendese a um modelo estático diverso do experimento na sociedade da informação A própria definição da autoria ou o que pode representar um ilícito autoral se veem modificados Senão vejamos A tecnologia digital produz várias consequências no campo dos direitos autorais uma vez que proporciona a maior facilidade e velocidade na transmissão de informações e distribuição de obras b maior facilidade na manipulação e no tratamento da informação e consequentemente na reunião utilização fracionamento e transformação de obras c novas categorias de obras intelectuais a exemplo da obra multimídia dos programas de comutador das bases de dados eletrônicas as obras geradas por computador etc d nova técnica de criação ou exteriorização de obras e novas formas de utilização de obras como carregamento e armazenamento de dados comunicação virtual visualização disponibilização em rede digital transmissão digital etc f possibilidade de interatividade do usuário com a obra g arquitetura de rede descentralizada o que dificulta o controle sobre o seu funcionamento e seu conteúdo bem como sua internacionalidade o que dificulta a verificação da jurisdição competente e também da legislação aplicável ao caso h imprecisão do significado dos atos informáticos relacionados com obras intelectuais protegidas pelo Direito Autoral i possibilidade de tornar a obra sensível em mídias diferentes POLI 2008 p134135 Assim é que se fala que com o advento da sociedade da informação o direito autoral clássico não consegue responder às novas modalidades que a tecnologia apresenta o que se denomina de propriedade tecnodigital ou de diretos autorais na internet Juliana Evangelista de Almeida 51 Uma das questões pertinentes ao trabalho em estudo é a da definição de autoria Classicamente autor pode ser definido como a pessoa natural que cria a obra intelectual independentemente de capacidade civil Assevera Poli 2008 p9394 que o conceito de autor diferenciase em autoria material e autoria formal Considera se autor material a pessoa natural criadora da obra já o autor formal pode ser tanto o titular originário do direito autoral como o titular derivado desse direito A titularidade originária do direito autoral surge com a criação da obra neste momento o autor quando da criação da obra adquire sua titularidade Conforme o artigo 5º inciso XIV da LDA Lei de Direitos Autorais titular originário é o autor de obra intelectual o intérprete o executante o produtor fonográfico e as empresas de radiodifusão BRASIL 1998 Já a titularidade derivada decorre de uma transmissão entre vivos ou casa mortis desse direito ou até mesmo por disposição legal como por exemplo ocorre no artigo 4º da Lei de Software que estipula que salvo em convenção em contrário os direitos oriundos do programa de computador pertenceram ao empregador caso esse programa tenha sido desenvolvido em razão do contrato de trabalho15 Cabe esclarecer que como defende o autor ora citado a titularidade originária cabe somente à pessoa natural às pessoas jurídicas cabe a titularidade derivada Isso porque acredita esse autor na natureza dúplice dos direitos autorais quais sejam direitos morais do autor e direitos patrimoniais do autor Os direitos morais do autor como parte dos direitos de personalidade do autor só podem ser atribuídos a pessoas humanas não cabendo falar em 15 Art 4º Salvo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador contratante de serviços ou órgão público os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento ou em que a atividade do empregado contratado de serviço ou servidor seja prevista ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos BRASIL 1998 52 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais direitos de personalidade atribuíveis a pessoas jurídica16 A essas cabem a titularidade quando for o caso dos direitos patrimoniais do autor Assim há uma incongruência no inciso XIV do artigo 5º da Lei de Direitos Autorais ao incluir as empresas de radiodifusão como titulares originários dos direitos de autor tratase nesse caso de uma titularidade derivada atribuída por lei Em relação a titularidade chamase atenção também a questão da criação integrada ou seja das obras em que há a participação de mais de um autor Classicamente a criação integrada se divide em obra derivada obra coletiva coautoria e conexão de obras A obra derivada é aquela que deriva de uma obra anterior mas se constitui em uma nova obra não é a mera cópia da anterior possui originalidade Terá proteção autônoma e a titularidade dos direitos autorais recaíram sobre seu autor Cabe ressaltar que se a obra anterior não pertencer ao domínio público necessária se faz a autorização do autor desta para a criação da obra derivada17 A obra coletiva se dá da reunião de várias obras sob a organização de uma pessoa que atribui seu nome a elas e funde todas as outras obras em uma única obra autônoma O organizador terá a titularidade da obra coletiva mas a Lei de Direitos Autorais tutela as participações individuais em obras coletivas O organizador deve ao publicar a obra fazer menção a todos os participantes garantindose a esses a tutela do direito moral do autor A coautoria tratase da obra criada em comum por mais de um autor Não se trata da reunião de obras individuais de cada autor mas uma unidade em sua criação O 1º do artigo 15 da Lei de Direitos Autorias não considera como coautor aquele que 16 O artigo 52 do Código Civil não atribui direitos de personalidade às pessoas jurídicas Esses são inerentes à condição de pessoa humana Conforme Fiuza 2006 p180 os direitos da personalidade se destinam a proteção e promoção da pessoa humana como desdobramento da base principiológica constitucional proteção e promoção da dignidade humana Quando se protege uma pessoa jurídica nesse sentido se faz em razão das pessoas humanas que dela se utilizam 17 É interessante notar que a maior parte dos termos de uso de serviços de internet tem essa previsão Assim o faz por exemplo o Facebook o YouTube entre outros Juliana Evangelista de Almeida 53 simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária artística ou científica revendoa atualizandoa bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meioBRASIL 1998 Temse a conexão de obras quando dois ou mais autores resolvem explorar de forma única mais de uma obra Não é caso de coautoria por não haver a contribuição de esforços comuns para a criação de uma obra em comum Tratase da junção de obras individualizadas para a exploração em conjunto Acontece que ante a inserção da tecnologia digital a própria identificação de autoria segundo os padrões acima esboçados se tornam de difícil caracterização É o que acontece por exemplo com a obra multimídia que apresenta em seu corpo textos sons e imagens É comum na criação dessas obras a participação de diversos autores ou até mesmo como salienta Soares 2012 p248 a interação do próprio destinatário final da obra em seu processo de criação como as obras que decorrem na cultura da convergência já mencionada no início deste tópico Desse modo por exemplo a quem pertence a informação contida em um perfil de uma rede social As informações e dados ali presentes dependem de um software para estarem acessíveis ainda são alimentadas pelo usuário do perfil social e por seus amigos ou pessoas que ali deixam comentários ou outras informações Trata se de um exemplo claro da diluição do conceito de autor devido à interação das diversas obras ali existentes podendo ser o caso de autoria coletiva ou coautoria Assim é que nas redes de informação hipertexto a figura do autor como um ser individualizado está propensa ao esgotamento pela contínua formação de obras de autoria coletiva ou coautoria O autor teria sua autonomia e autoridade relativizadas pelo hipertexto Isso implica o repensar do Direito do autor nos parâmetros atuais SOARES 2012 p 249 54 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Ainda considerando as mídias sociais a relação entre o provedor e o usuário é regulada por termos de uso em que muitas das vezes é dada a cessão irrestrita e perpétua da administração das informações ali disponibilizadas pelo usuário O que se quer demostrar é que os provedores de serviços de internet garantem aos seus usuários a propriedade intelectual dos dados ali inseridos mas lhe é permitido o tratamento desses dados que gera informação que é de livre administração pelos usuários Isso ocorre porque a informação obtida através do tratamento desses dados é hoje um bem com valor econômico e pode ser confirmado pelo fato de que atualmente uma das empresas mais valiosas do mundo é a Google e seu valor está intimamente ligado a quantidade de informações que pode fornecer Ou até mesmo o Facebook que gera commodities através do tratamento das informações obtidas dos usuários de seus serviços ou seja da obtenção de informações personalizadas Assim é que perguntam Parchen e Freitas O usuário das Tecnologias de Informação e Comunicação TIC utilizando produtos e serviços de terceiros dos quais só obtém a licença para o uso pode considerar o resultado obtido com o uso e gozo desses produtos e serviços aqui caracterizado como informação de sua propriedade exclusiva a ponto de constituir sobre ela seu patrimônio efetivo a quem pertence os dadosinformações produzidos e divulgados por meio das TICs se por exemplo admitir que sem o suporte e a base dos serviços tecnológicos postos à disposição do usuário os dados e informações não existiriam nem alcançariam seu destinatário se o usuário de um serviço como o Facebook só tem direito de licença sobre o uso de tal aplicação digital como se poderá afirmar que os conteúdos ali dispostos sejam efetivamente seus e mais que constituam valor a ser agregado ao seu patrimônio E se o usuário da tecnologia quiser constituir uma fonte de renda a partir dos dados e informações que produz utilizando um produto ou serviço online de terceiro tal qual um blog de Internet ou rede social por exemplo é direito do fornecedor do produto ou serviço online requisitar uma parcela desta renda por ter concedido o Juliana Evangelista de Almeida 55 direito de uso sobre o software base a partir do qual foi produzido o conteúdo PARCHEN FREITAS 2016 p 2729 Como se pode extrair das perguntas acima formuladas o conceito tradicional de autor ou até mesmo o de titularidade da obra se tornam insuficientes para a atual realidade de digitalizaçãointeração da informação Desta feita percebese que sem o software ou o serviço online disponibilizado pelo provedor tornase impossível a veiculação do dadoinformação criada pelo usuário Lado outro qual seria a razão de ser desses softwares ou serviços online senão a possibilidade de alimentação de informaçõesdados de seus usuários São claramente propriedades intelectuais diversas mas a administração das informações obtidas através dessas obras tornase complexa Essas informações quando tratadas e direcionadas possuem alto valor econômico podendo ser consideradas como efetivo patrimônio Contudo sua regulação como se verá é feita através de termos contratuais que não são claros a respeito dessa situação Como já foi dito esses contratos garantem a propriedade intelectual do dadoinformação ao seu autor mas se permite a administração desses dados ocultando do usuário o efetivo valor patrimonial que essa informação possui No text found 4 O direito sucessório e o testamento digital A sucessão mortis causa no Brasil pode darse ope legis legítima ou através de testamento Assim vêse que a sucessão causa mortis pode ser regulada estritamente pela lei ou por ato de última vontade do autor da herança Se a sucessão é legítima com a morte transferese todo o patrimônio do de cujus a seus herdeiros a sucessão se dá a título universal Já a sucessão testamentária poderá ser a título universal transmissão de todo patrimônio ou a título singular quando há a transmissão de coisa ou quantia certa a um legatário Fato é que com a morte os herdeiros ou legatários terão direito à herança que como define Pereira é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis PEREIRA 2015a p22 Há de se observar que a abertura da sucessão se dá com a morte e com ela desde já são transmitidos os bens aos herdeiros Conforme Pereira 2015a p 16 com a morte o patrimônio não fica sem um titular de modo imediato os herdeiros sejam legítimos ou testamentários subrogamse de pleno direito na titularidade do patrimônio do falecido Assim sendo com a morte são transmitidos aos sucessores os direitos de cunho patrimonial Desta feita pode se dizer que aos herdeiros cabem todos os complexos de direitos e obrigações de cunho patrimonial ressalvadas algumas situações É o caso do usufruto do direito de preferência do vendedor que não obstante serem direitos de cunho patrimonial não serão transmitidos aos herdeiros Ainda conforme o artigo 794 do Código Civil o capital estipulado em seguro de vida ou acidentes pessoais não são considerados herança Os direitos personalíssimos por regra 58 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais se extinguem com a morte do titular tais como os direitos de família puros direitos políticos Ressaltase contudo que em relação aos direitos de personalidade em algumas hipóteses os sucessores terão legitimidade processual para o exercício desses direitos1 É o que acontece com algumas facetas dos direitos morais de autor como os de reivindicar a autoria da obra do direito de paternidade da obra do direito de conservar a obra como inédito e do direito de integridade da obra O fundamento histórico para a transmissão dos direitos de cunho patrimonial vem da ideia de solidariedade familiar pela qual os pais devem dar assistência aos filhos e da ideia de conservação do patrimônio individual dentro do núcleo familiar Segundo Pontes de Miranda 1968 p7 a ideia de sucessão causa mortis que se tem hoje só foi possível quando apareceu o conceito de propriedade individual Segundo Gomes 2004 p7 herança é o patrimônio do defunto Para ele a herança é coisa que se compõe pelas diversas relações jurídicas que não se extinguem com a morte Compõese dos bens móveis e imóveis dos direitos e ações bem como das obrigações A sucessão legítima é aquela que decorre da lei quando não há testamento ou quando este for nulo ou quando o testamento não englobar a totalidade da herança quando houver herdeiros necessários e o testamento não respeitar a legítima Desta feita será a lei que irá determinar quem é considerado herdeiro e qual é a ordem de se suceder Conforme Pereira 2015a p71 na sucessão legítima a ordem de vocação hereditária tem por elemento básico o parentesco Primeiro são chamados a suceder os descendentes que podem ou não concorrerem com o cônjuge ou companheiro2 Na falta destes 1 Essa questão será mais bem explicada no capítulo em quem se trabalhará com os direitos de personalidade 2 Em decisão recente o STF julgou inconstitucional o artigo 1790 do código Civil que tratava da sucessão do companheiro equiparandose a sucessão do companheiro ao do casado IBDFAM 2017 Juliana Evangelista de Almeida 59 os ascendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiros Faltando descentes ou ascendentes o cônjuge ou companheiro será chamado a suceder Não havendo cônjuge ou companheiro serão chamados a suceder os colaterais até quarto grau Por fim o Município Distrito Federal ou a União em caso de herança vacante 41 A possibilidade de realização do testamento digital O testamento é a forma pela qual o testador por sua autonomia privada regula como se dará a sucessão de seu patrimônio para quando da morte ou faz outras declarações de última vontade desde que respeitados os requisitos legais Em testamento podem ser reguladas outras disposições que não correlatas ao patrimônio ou seja pode haver em testamento disposições de conteúdo nãopatrimonial conforme artigo 1857 2º do Código Civil Assim podem por exemplo ser reconhecido filho através de testamento podese nomear tutor fazer determinações sobre funeral dispor de partes ou da totalidade do corpo instituir fundação entre outros Através de testamento não havendo herdeiros necessários poderá o testador regular como será a devolução de seus bens para os herdeiros ou legatários Havendo herdeiros necessários o testador só poderá testar livremente a metade de seus bens a outra metade constitui a legítima Ressaltase que o testamento pode acontecer ainda que se tenha herdeiros necessários e inclusive todo o patrimônio do testador pode estar englobado no testamento3 desde que nessa última situação se respeite a legítima Ou seja não pode o testador dispor de modo livre de mais da metade de seu patrimônio em havendo herdeiros necessários descendentes ascendentes cônjuge e companheiro 3 Conforme Zeno Velozo 2003 p5 a proibição do 1º do artigo 1857 que afirma que a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento é incompreensível O que o testador não pode fazer é dispor para além da metade de seu patrimônio A inserção da legítima em testamento pode até ser necessária como é o caso da possibilidade de deserção de herdeiro art1961 60 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Conforme o artigo 1860 do Código Civil as pessoas incapazes e as que no momento de fazêlo não tiverem pleno discernimento não podem testar Por regra somente as pessoas capazes podem testar Contudo informa o parágrafo único do mesmo diploma que os maiores de 16 anos podem fazer testamento e sem a necessidade de assistência Segundo Zeno Velozo 2003 p30 há um equívoco do legislador ao dizer que é nulo todo testamento feito por incapaz ou seja necessário se faz que se diferencie a incapacidade absoluta da relativa Segundo o autor não há obstáculo para que um ébrio habitual ou um viciado em tóxico possa realizar testamento de modo válido conquanto o realize em momento de sobriedade Ainda o pródigo tem capacidade de testar pois o testamento não se enquadra nas hipóteses do artigo 1782 do Código Civil que define a quais atos haverá a restrição da capacidade do pródigo Ainda em relação as pessoas com deficiência essas hoje podem realizar testamento por serem plenamente capazes A menos que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade caso em que independentemente da existência ou não de deficiência serão consideradas relativamente incapazes e por conclusão lógica já que não conseguem exprimir vontade não poderão realizar testamento Conforme o Código Civil são espécies de testamento ordinários o público o cerrado e o particular E de testamentos especiais o marítimo o aeronáutico e o militar Para este trabalho basta a compreensão da forma particular de testar haja vista que o escopo deste capítulo é verificar a possibilidade da utilização de ferramentas tecnológicas para a realização de testamentos que tenham por objeto os bens digitais como se verá adiante O testamento particular pode ser escrito a mão ou por processo mecânico Para ter validade deve ser lido por três testemunhas que deverão assinar o documento Sendo escrito de forma mecânica não poderá conter rasuras ou espaços em branco Conforme o artigo 1879 em circunstâncias excepcionais declaradas no testamento se feito de próprio punho assinado pelo testador Juliana Evangelista de Almeida 61 pode ter validade ainda que não tenha testemunhas Nesse caso deverá ser confirmado pelo Juiz Ainda assim segundo Tartuce 2016 p1668 os tribunais vêm mitigando as formalidades exigidas para o testamento desde que do documento consiga se depreender a vontade do testador Contudo para o autor a falta de assinatura em um testamento é um obstáculo insuperável pois tratase de requisito de sua própria existência não podendo ser relativizado Assim é que conforme aponta Veloso 2003 p 127 alguns países reconhecem a simplicidade do testamento particular e lhe atribuem validade desde que seja escrito datado e assinado pelo testador não exigindo testemunhas É o caso da França Alemanha Itália Suíça Áustria Espanha Argentina entre outros Acontece que conforme Hironaka 2011 p21 no Brasil se testa pouco Afirma a autora que com a morte sempre há efeitos sucessórios quase nunca regulados por vontade em vida ou seja na maior parte das vezes a sucessão opera pela transmissão legítima da herança dependendo muito mais da vontade do legislador do que da vontade do falecido Observe que no direito brasileiro o testamento não se presta apenas para regular a transmissão de direitos patrimoniais a herdeiros e legatários mas permite também que o testador dê diretivas acerca de outras vontades de cunho meramente existencial Nesse sentido a possibilidade de um testamento que envolva o tratamento dos bens digitais não encontra óbice no ordenamento jurídico brasileiro Cabe esclarecer que como já se definiu os bens digitais podem ou não apresentar conteúdo patrimonial Desta feita quando apresentam conteúdo patrimonial são verdadeiro patrimônio do autor da herança e transmitemse aos herdeiros com a morte seja pela sucessão legítima seja pela sucessão testamentária Contudo aos bens digitais que contenham somente conteúdo existencial não haverá transmissão mas pode haver através de testamento regulação em relação a sua destinação ou ainda a possibilidade de legitimação processual para o seu exercício 62 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais O interessante de se notar é que alguns serviços de internet já dão ferramentas para que seus usuários determinem qual será a destinação de seus bens digitais para quando da sua morte É o caso do Google como se verá adiante que dá a seus usuários uma ferramenta para gerenciar os dados do proprietário da conta para quando da sua morte ou incapacidade Assim é possível determinar até dez amigos ou familiares que poderão fazer o download dos dados de cada um dos serviços ofertados pelo Google à escolha do usuárioproprietário O Facebook também permite que o usuário defina um contato herdeiro para gerir a conta do proprietário após a morte Contudo o Facebook como se mostrará adiante não permite que o contato herdeiro faça o download irrestrito dos dados da conta mas conforme a determinação do usuário em vida esse contato herdeiro poderá administrar a conta que será transformada em um memorial Ou ainda há a possibilidade de que o usuário determine que quando da sua morte a conta seja excluída Repare que essas ferramentas apresentadas por esses provedores de serviços de internet não possuem natureza de disposição testamentária Tratase de uma relação contratual entre usuário e provedor de internet que regulam algumas situações possíveis para quando da morte de uma das partes contratantes Diferente situação encontramos em algumas ferramentas tecnológicas que já foram disponibilizadas É o caso da Legacy Locker que oferta o serviço de gerenciamento e segurança de senhas bem como a possibilidade de gerenciamento das diversas contas de serviços de internet para quando da morte de seu proprietário Esse serviço permite que em um único lugar se armazene todas as senhas de login das diversas contas online do usuário que são geridas por esse provedor Assim ao usar o serviço o usuário teria uma única senha uma senha mestra para acessar todas as diversas contas on line que é administrada pelo provedor de modo seguro A ferramenta ainda permite que seja nomeado um herdeiro que após a morte do usuário terá o acesso as senhas das diversas contas on Juliana Evangelista de Almeida 63 line do falecido O Serviço do Legacy Locker era mantido pela PassowordBox que foi adquirida pela IntelMcAffe que fornece o serviço de gerenciamento de conta através do True Key A Intel oferta o serviço de Legacy Locker ou seja transferência de senhas a herdeiro nomeado através do serviço de gerenciamento de senhas apenas nos Estados Unidos da América O True Key no Brasil apenas fornece o serviço de gerenciamento de senhas e facilidade de acesso as diversas contas onlines através do uso de uma única senha reconhecimento facial ou token em smartphone Segundo a Intel MCAFEE 2017 o serviço que é ofertado através do Legacy Locker não é um serviço jurídico de realização de testamento Tratase de uma ferramenta que irá auxiliar quando da existência de um testamento pois concentra em um só lugar todas as senhas de acesso às diversas contas online que o usuário houver cadastrado no True Key O serviço do Legacy Locker funciona segundo a Intel da seguinte forma é necessário que o usuário informe um beneficiário digital que irá gerir a conta do True Key após a sua morte Após a nomeação o beneficiário irá receber um e mail da Intel de modo que dê sua aceitação Tendo o beneficiário aceitado o convite tanto esse como o usuário deverão fazer o Login do True Key para completar o processo O beneficiário receberá uma chave de acesso que só irá desencriptar as senhas guardadas no True Key após a confirmação da morte do usuário Essa confirmação se dará com o envio de atestado de óbito que terá sua autenticidade investigada pela Intel Podem ser nomeados mais de um beneficiário digital A Intel informa ainda que só poderá haver a transferência dos dados da conta caso o beneficiário tenha aceitado o convite enviado pelo usuário Informa ainda que o beneficiário pode ser alterado a qualquer tempo Outro provedor que oferece serviço semelhante ao da Intel é o SecureSafe da Suíça É um serviço de gerenciamento de senhas mas que oferece também armazenamento em nuvem com sincronização automática encriptação de mensagens guarda de 64 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais documentos e o gerenciamento de dados digitais para quando da morte Segundo o SecureSafe DATA INHERITANCE 2016 ter as senhas guardadas em um único local pode facilitar ao herdeiro deletar ou desativar os perfis de redes sociais de uma pessoa falecida bem como ter acesso a documentos armazenados em nuvens fotos entre outros bens digitais Senhas de serviços bancários online também podem ser armazenadas por esse serviço além de apólices de seguros o que segundo o provedor pode ser um facilitador para os herdeiros A ferramenta que o SecureSafe utiliza para a transferência de dados em caso de falecimento ou incapacidade chamase Data Inheritance e precisa ser ativada em vida pelo usuário Após a sua ativação o beneficiário indicado pelo usuário receberá um arquivo em PDF que conterá um código de 36 dígitos e outras instruções para dar início ao processo de transferência dos dados Informa o SecureSafe que esse beneficiário pode ser membro da família cônjuge ou amigo próximo Quando o código de ativação for utilizado será dado um prazo de segurança de modo a garantir que o processo de transferência de dados não esteja acontecendo contra a vontade do proprietário da conta O prazo de segurança é definido previamente pelo próprio proprietário da conta e durante esse tempo o SecureSafe envia a este email e mensagem de SMS Short Message Service informando sobre a ativação do serviço de Data Inheritance Caso em que o proprietário poderá interromper o processo de ativação fazendo o login em sua conta SecureSafe Passado o prazo de segurança sem a sua revogação os beneficiários predefinidos pelo proprietário da conta receberão um email e SMS do provedor informando a eles que o proprietário legou determinados bens digitais e como os beneficiários poderão acessá los Cada beneficiário só terá acesso aos bens digitais que lhe foram legados ou seja a ferramenta permite que os diferentes bens digitais sejam legados a pessoas diferentes Assim cada beneficiário terá sua própria conta SecureSafe com o conteúdo legado para si Juliana Evangelista de Almeida 65 sendo que alguns dias após isso a conta original do proprietário será bloqueada e excluída Desta feita os dados não legados serão destruídos No Brasil ainda não se tem registro de serviços semelhantes Contudo há que se entender que tais serviços não podem ser considerados como uma forma de testamento Isso porque esses provedores não podem ser considerados como tabeliões já que conforme a Constituição Federal artigo 236 os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público Ainda não se trata de realização de testamento particular isso porque o testamento é negócio jurídico unilateral e requer como se apresentou a observação de requisitos para a sua validade Assim ainda que se possa admitir a existência de um testamento particular em meio eletrônico já que o ordenamento jurídico reconhece a validade dos documentos eletrônicos necessária se faz a observância de seus requisitos legais quais sejam assinatura do testador e conhecimento do teor e assinatura de três testemunhas além de não conter no documento rasuras ou espaços em branco A assinatura de um possível testamento particular em meio digital pode ser realizada por meio de assinatura eletrônica que ao mesmo tempo assegurará a origem e integridade do documento Portanto a assinatura eletrônica permite não só a garantia da origem do documento bem como de sua integridade pois se houver alteração do documento inválida estará a assinatura Ou seja é preciso compreender que a assinatura digital não é o mesmo que a digitalização de uma assinatura Esta última é apenas o escaneamento da assinatura autográfica de alguém Já a assinatura digital utiliza de criptografia assimétrica para garantir origem autenticidade e integridade de um documento Assim conquanto o testador e as testemunha assinem o documento de modo eletrônico estarão respeitados os requisitos de validade para um testamento particular em meio digital 66 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Contudo os serviços ora analisados não podem ser considerados como formas de se realizar testamento particular público ou cerrado por não respeitarem todos os requisitos legais exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro Esses provedores de serviço de internet não podem ser considerados cartórios para a realização de testamento público ou cerrado O que pode existir ali é uma relação contratual que permite a continuidade do gerenciamento de contas digitais em vida para quando da morte Cabe ressaltar que a oferta desse serviço pode estar em conflito com alguns termos de uso de serviços que em sua grande maioria não permitem que terceiros façam login em contas que não são de sua propriedade Ainda conforme já se afirmou em casos apresentados no capítulo inicial desta tese ter o login e senha de determinada conta online de um falecido não é garantia de continuidade de acesso uma vez que em muitos casos quando o provedor teve notícia desse acesso procedeu a seu imediato bloqueio sob a alegação de violação de seus termos de uso e serviços Dessa forma é interessante notar que há sérios conflitos existentes nessas situações uma vez que a maior parte dos bens digitais são regulados por contratos que muitas das vezes sequer reconhecem a propriedade do usuário a esses bens digitais ou quando reconhecem muitas das vezes não admitem a transferência seja por ato entre vivos seja causa mortis fato que será analisado no capítulo 9 desta tese 5 Os direitos da personalidade e a situação jurídica do morto Os direitos de personalidade requerem análise nesta tese em virtude de que muitos dos bens digitais podem ser considerados como facetas de direitos de personalidade Desse modo neste tópico pretendese apresentar um panorama dos direitos de personalidade a possibilidade de proteção desses direitos quando da morte de seu titular e a regulação dada pelo direito brasileiro 51 Direitos da personalidade A teoria dos direitos da personalidade recebeu contribuições do cristianismo que trilhou caminhos para o princípio da dignidade da pessoa humana do direito natural que cunhou a ideia de direitos preexistentes ao Estado1 inerentes ao próprio homem do racionalismo que colocou o indivíduo no centro de todo o direito e da escola histórica alemã que desenvolveu a teoria dos direitos subjetivos Afirmase AMARAL 2008 p291 que os direitos da personalidade em um primeiro marco histórico surgiram como liberdades públicas2 A ideia era de proteger o indivíduo contra os 1 Aqui não se defende que os direitos de personalidade sejam direitos naturais ou seja inatos à condição humana Mas apenas se demostra que para o seu reconhecimento a contribuição do Direito Natural foi necessária para romper com os abusos do poder estatal 2 A seguir se verá que os direitos da personalidade não se confundem com as liberdades públicas 68 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais abusos do poder estatal Nesse paradigma o direito natural atuou de forma decisiva para a proteção do indivíduo uma vez que parte do pressuposto que existem direitos inatos ao homem que são preexistentes a formação do Estado ALMEIDA 2010 p3 Destacase conforme Amaral que uma série de textos fundamentais surgem com o fito de se protegerem essas liberdades públicas dentre eles destacamse textos fundamentais como o Bill of rights dos estados americanos 1689 a Declaração de Independência das colônias inglesas as América do Norte 1776 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 proclamada com a Revolução Francesa a Declaração de Direitos de 1793 que considerava direitos naturais os de igualdade liberdade segurança e propriedade a Declaração Universal do Direitos do Homem em 1948 a Convenção Européia sic dos Direitos Humanos de 1950 e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia sic de 2000 todos eles marcos fundamentais e históricos da construção teórica dos direitos da personalidade AMARAL 2008 p 290 Observe que no processo histórico para a formação dos direitos da personalidade matéria objeto de estudo da doutrina civilista foi de fundamental importância a proteção das liberdades públicas que receberam tutela tanto em declarações internacionais como das constituições de cada país Amaral 2008 p290 afirma que os direitos da personalidade apesar de terem se valido das proteções recebidas às liberdades públicas com elas não se confundem Para ele no que se denominam liberdades públicas marcamse três espécies de direitos a serem protegidos cada um com a sua peculiaridade Assim têmse os direitos humanos que recebem a proteção em convenções internacionais ainda os direitos fundamentais previstos nas constituições dos Estados e por fim os direitos da personalidade direitos subjetivos fundamentais tutelados pelo direito privado Segundo Almeida 2010 p3 a conjunção desses direitos nos apresentam como um organograma de círculos conscritos dessa feita todo direito humano é direito Juliana Evangelista de Almeida 69 fundamental e direito da personalidade todo direito fundamental é direito da personalidade mas nem todo direito humano é direito fundamental e direito da personalidade e nem todo direito fundamental é direito da personalidade Na teoria civilista muito se discute sobre a natureza jurídica dos direitos da personalidade Tradicionalmente se formaram duas principais teorias uma que negava a existência dos direitos da personalidade e outra que afirmava que os direitos da personalidade se constituíam em direitos subjetivos afirmando portanto a sua existência No embate para se estabelecer qual a natureza jurídica desses direitos é importante salientar que a doutrina civilista da época afirmava o dogma da vontade Acreditavase que a vontade manifestação da liberdade nas relações privadas deveria ser protegida a todo custo Assim não se admitia a intervenção do Estado na vontade dos indivíduos exceto para fazer cumprir essa vontade ou para se garantir que essa vontade nascesse de forma livre ou seja sem vícios do consentimento No que concerne aos direitos da personalidade era essencial na proteção dos interesses privados que esses direitos fossem protegidos tais quais os direitos subjetivos3 Mas a solução não se apresentou de forma tão simples como se afirmou acima daí a formação de duas teorias contraditórias uma negando que os direitos da personalidade possam ser direitos subjetivos e outra afirmando como se verá a seguir Conforme Tepedino 1999 p25 os principais expoentes da teoria negativista são Roubier Unger Dabin Savigny Thon Von Tuhr Enneccerus Zitelmann Crome Iellinek Ravá e Simoncelli Para eles os direitos da personalidade não poderiam ser direitos subjetivos uma vez que para a existência desses direitos é necessário que o seu titular seja diferente do objeto a ser protegido Quando se 3 Ideia abstrata que consegue dar maior efetividade à proteção da vontade de cada indivíduo em suas relações privadas 70 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais estabelecem os direitos da personalidade o titular do direito e o objeto a ser tutelado são idênticos Assim a personalidade não poderia ser ao mesmo tempo aptidão genérica para a titularidade de direitos e objeto de direitos ALMEIDA 2010 p4 Dessa forma como os direitos da personalidade não se enquadram na categoria dos direitos subjetivos eles não receberiam proteção do direito privado portanto esses autores negaram a existência dos direitos da personalidade As teorias que afirmam a existência dos direitos da personalidade se solidificam a partir da década de 50 do século passado ALMEIDA 2010 p4 Para aqueles autores na tentativa de enquadrar os direitos da personalidade na categoria de direitos subjetivos e portanto admitindo a sua tutela pelo direito privado permitem que eles tenham duas acepções Os direitos da personalidade podem ser vistos como aptidão genérica para contrair direitos e deveres e podem ser atributos inerentes a qualquer ser humano ou seja objetos de direitos que podem ser titularizados Quer dizer que a palavra personalidade pode ser tomada em duas acepções numa acepção puramente técnicojurídica ela é a capacidade de ter direitos e obrigações e é como muito bem diz Unger o pressuposto de todos os direitos subjetivos e numa outra acepção que se pode chamar acepção natural é o conjunto os atributos humanos e não é identificável com a capacidade jurídica Aquele pressuposto pode perfeitamente ser objeto de relações jurídicas O Professor Evert Chamoun em suas lições admiráveis expõe de maneira extremamente clara o tema a personalidade pode ser considerada do ponto de vista jurídico ou do ponto de vista vulgar Juridicamente a personalidade é a qualidade da pessoa que em verdade é titular de direito e tem deveres jurídicos mas vulgarmente a personalidade é um conjunto de características individuais de valores de bens de aspectos de parcelas que são realmente dignos de salvaguarda jurídica Quando se diz que há um direito subjetivo da personalidade não se está dizendo que a titularidade coincida com o objeto apenas se está referindo a certos aspectos da personalidade tomada a Juliana Evangelista de Almeida 71 palavra no sentido vulgar que são objetos da personalidade sob o ponto de vista jurídico FERRARA apud TEPEDINO 1999 p 28 Com o fortalecimento da teoria afirmativista ou seja aquela que admite a existência de direitos da personalidade tentouse enquadrar esses direitos na categoria dos direitos subjetivos Para se entender melhor essa situação é preciso relembrar o que é relação jurídica em sua concepção tradicional Nela é necessária a existência de três elementos quais sejam um sujeito ativo um sujeito passivo e um objeto Os sujeitos dessa relação jurídica segunda a concepção tradicional são aqueles entes dotados de personalidade jurídica que estabelecem entre si um vínculo reconhecido pelo ordenamento como vicissitude ou efeito jurídico NAVES 2003 p 7 Dessa forma Naves 2003 p 7 classifica essa corrente de pensamento como uma concepção personalista pois limita a relação jurídica a condição de os sujeitos terem personalidade Ainda leciona que além da teoria personalista há as teorias objetivista e normativista dentro da concepção clássica de relação jurídica Podemos destacar além da concepção personalista da relação jurídica as teorias objetivistas e normativista A primeira defende ser desnecessária a existência de sujeito passivo pois é possível estabelecerse relações jurídicas entre pessoa e coisa como na propriedade e entre pessoa e lugar como no domicílio A relação transcende assim o laço social abarcando a idéia sic de sujeição Acrescentese a relação jurídica entre duas coisas como a que se verifica entre uma coisa principal e uma acessória mas A Von Thur pondera ser inconveniente falarse de qualidade jurídica na coisa acessória NAVES 2003 p 8 Vêse que a concepção clássica de relação jurídica demonstra se falha pois a teoria objetivista trata como sendo possível existirem relações tuteladas pelo direito sem a presença de dois sujeitos Um exemplo disso é o direito de propriedade que é um direito real e portanto erga omnes Temse via de regra apenas o detentor da 72 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais propriedade se relacionando com ela não sendo necessária a presença de um sujeito passivo Talvez os adeptos da concepção clássica afirmariam que o sujeito passivo seria a coletividade que tem o dever de respeitar a propriedade alheia Dessa forma os direitos da personalidade não têm como objeto de tutela a própria pessoa mas sim a coletividade de pessoas que devem respeitar esse direito A teoria normativista sustenta que o vínculo da relação jurídica travase entre sujeito e ordenamento Os contatos entre pessoas são simples relações de fato Somente o liame entre pessoa e norma pode resultar em relação jurídica Haveria no contrato duas relações jurídicas em conexão funcional relações de cada parte com o ordenamento jurídico Sobre o objeto da relação para essa teoria Orlando Gomes assim explica a posição de seus adeptos Consiste na necessidade ou na faculdade de ter determinado comportamento regulado pela norma Esse comportamento é o conteúdo da relação NAVES 2003 p89 Os defensores da teoria normativista segundo Naves 2003 p 9 são Domenico Barbero Francesco Cicala e Hans Kelsen Portanto para esta concepção só há relação jurídica quando se têm uma norma regulamentadora ou seja só é relação jurídica quando o fato social se enquadra na hipótese de incidência de alguma norma vigente Esta teoria padece de efetividade pois na prática têmse diversas relações que possuem relevância para o mundo do direito sem que tenham uma norma específica regulamentadora para isto Como dito na teoria personalista as relações de fato têm relevância para o direito devendo como tal serem tomadas como relação jurídica Naves 2003 p14 expõe que há autores que argumentam pela revisão da teoria tradicional visto que ela se demonstra falha em alguns quesitos principalmente no que concerne à tutela dos direitos da personalidade Na modernidade a concepção tradicional de relação jurídica não consegue abarcar todo o mundo fático Isso posto Juliana Evangelista de Almeida 73 diversos autores passaram a criticála entre eles destacase Perlingieri 2002 que apresenta a teoria da situação jurídica subjetiva Para que se possa definir a teoria da situação jurídica subjetiva é preciso fazer uma distinção entre fato e efeito Fato jurídico é aquele fato que tem relevância para o mundo do Direito seja porque cria modifica conserva ou extingue direitos Contudo o fato jurídico não é só aquele que produz consequências jurídicas bem individualizadas como por exemplo um nascimento com vida que dá personalidade jurídica à pessoa humana mas qualquer fato que possa expressar princípios jurídicos Assim é que Perlingieri propõe que o simples fato de Fulano subir no carro e andar alguns quilômetros é juridicamente relevante enquanto é manifestação exterior de um valor de um princípio jurídico como é aquele da liberdade de circulação e portanto um fato jurídico PERLINGIERI 2002 p 90 Uma vez criado o Fato Jurídico ele tende a produzir os efeitos descritos no preceito normativo da norma que o deu origem tratase de um dever ser Como exemplifica o autor 2002 p105 a emissão de um cheque é um fato jurídico que em virtude de previsão normativa cria o efeito jurídico da obrigação de pagar deverser que pode resultar em outro fato o pagamento O efeito jurídico é um modo de avaliar os fatos a partir de determinados conceitos ou seja de determinadas situações jurídicas Assim Olímpio Costa Junior 1994 p6 afirma que a situação jurídica se encontra no plano da eficácia ou seja no mundo do ser e não no deverser Existem situações jurídicas que ainda não possuem um titular e que mesmo assim serão objeto de efeitos jurídicos é o exemplo dos nascituros que podem até receber doação art 1169 do nosso Código Civil de 1916 e art 542 do novo Código Civil Há no caso um interesse tutelado mas seu titular ainda não existe pois só se constitui sujeito a partir do nascimento com vida art 4º do CC1916 e art 2º do atual CC NAVES 2003 p18 Percebese pois que o sujeito não é um elemento essencial para se ter uma situação jurídica há centro de interesses tutelados 74 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais pelo ordenamento jurídico Naves afirma que sempre há na situação jurídica um interesse que se manifesta em comportamento Esse é o elemento essencial da situação NAVES 2003 p17 e 18 Assim é que o conceito de relação jurídica é revisitado ou seja não se faz necessária a relação entre sujeitos e objeto a relação jurídica deve ser concebida como a relação entre situações jurídica subjetivas PERLINGIERI 2002 p115 Não é suficiente aprofundar o poder atribuído a um sujeito se não se compreendem ao mesmo tempo os deveres as obrigações os interesses dos outros Em uma visão conforme aos princípios de solidariedade social o conceito de relação representa a superação da tendência que exaure a construção dos institutos civilísticos em termos exclusivos de atribuição de direitos O ordenamento não é somente um conjunto de normas mas também um sistema de relações o ordenamento no seu aspecto dinâmico não é nada mais do que nascimento atuação modificação e extinção de relações jurídicas isto é o conjunto das suas vicissitudes PERLINGIERI 2002 p 113 A relação jurídica segundo a tese esboçada por Pietro Perlingieri 2002 p 115 é portanto a relação entre situações jurídicas subjetivas ou seja há relação jurídica quando dois ou mais centros de interesses se relacionam não sendo necessária a presença de dois sujeitos mas sim centros de interesses A presença de sujeito é apenas um elemento externo da situação jurídica assim é que pode haver situação jurídica titularizada por um sujeito como centro de interesses sem a existência de um sujeito determinado titularizandoo Dessa forma não é necessário o enquadramento dos direitos da personalidade como direitos subjetivos o que reclama a existência de um objeto que seja diferente de seu titular Quando se trata de direitos da personalidade o que se tem são centros de interesses que são tutelados pelo ordenamento jurídico O que Pietro Perlingieri 2002 argumenta é que como existem situações juridicamente relevantes mas que não têm um Juliana Evangelista de Almeida 75 sujeito titular é necessário que o Direito as proteja portanto não há que se falar que o sujeito é elemento essencial da relação jurídica Esta teoria se mostra satisfatória para respaldar as diversas situações que ocorrem no mundo fático dentre elas a possibilidade de tutela de alguns aspectos da personalidade de alguém que já faleceu4 como se verá a seguir Afirmada a existência dos direitos de personalidade discutese ainda se existiria apenas um único direito de personalidade do qual se irradiaria uma diversidade de bens a serem tutelados teoria monista dos direitos da personalidade ou se haveria uma pluralidade de direitos de personalidade cada um necessitando de uma tutela específica teoria pluralista dos direitos de personalidade Portanto conforme a teoria monista só há um direito da personalidade que irradia diversas facetas reguladas por lei Há desse modo um direito geral de personalidade já que cada uma das facetas que esse direito apresenta é intrínseca à pessoa Assim o ordenamento jurídico tutela de forma genérica a personalidade e suas facetas devendo a denominação usada a essa categoria ser direito da personalidade e não direitos da personalidade Já para a teoria pluralista os direitos da personalidade são diversos cada um devendo ser tutelado de modo específico já que se referem a necessidades diversas da pessoa Portanto cada um dos direitos deve receber tutela jurídica diversa não havendo uma tutela genérica da personalidade daí a denominação de direitos da personalidade e não direito da personalidade Gustavo Tepedino 1999 tece críticas a essas teorias que para ele estão arraigadas no modelo voluntarista Tentam adequar a categoria dos direitos da personalidade à dogmática dos direitos subjetivos patrimoniais ou seja buscam garantir uma tutela de cunho patrimonial 4 Como se verá aqui não se está defendendo a possibilidade de existência de Direitos de personalidade sem um titular já que a personalidade se extingue com a morte mas a existência de centros de interesses tuteláveis pelo Direito 76 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais O que se verifica a rigor do debate antes enunciado em torno das diversas correntes que buscam explicar a conceituação o objeto e o conteúdo dos direitos de personalidade é que todas elas se baseiam no paradigma dos direitos patrimoniais ora se entende que como o direito de propriedade o direito em tela deve compreender uma série de atributos que como no caso do domínio são postos à disposição do titular sem que se possa fracionar o poder dominical em vários direitos para ao revés entendese que tal qual o patrimônio a universalidade de direitos não justifica a reductio in uno sendo certo que uma única massa patrimonial comporta tantos direitos quantos distintas relações jurídicas possam se identificadas à luz dos interesses em jogo ainda que entre tais relações jurídicas haja um vínculo orgânico TEPEDINO 1999 p 45 O legislador constituinte brasileiro conforme Tepedino 1999 ao eleger o princípio da dignidade da pessoa humana e a cidadania como um dos fundamentos da República quer proteger a pessoa humana em todos os seus aspectos não estando vinculado a um único direito subjetivo ou a vários direitos da personalidade A proteção deve ser ampla quer com direitos subjetivos quer como inibidor de atos que violem os direitos da personalidade ou como meio de promover os aspectos da personalidade Segundo Fiuza Os direitos da personalidade mesmo considerados direitos subjetivos não podem ser comparados aos modelos clássicos de direitos subjetivos pessoais ou reais Tampouco se deve moldurá los em situações tipo reprimindo apenas sua violação Também será inconsistente a técnica de agrupálos em um único direito geral da personalidade se o objetivo for o de superar o paradigma clássico baseado no binômio lesãosanção Há de se estabelecer uma cláusula geral de tutela da personalidade que eleja a dignidade e a promoção da pessoa humana como valores máximos do ordenamento orientando toda a atividade hermenêutica FIUZA 2006 p 177 Juliana Evangelista de Almeida 77 Vêse portanto que o modelo clássico é insuficiente para proteger de forma ampla os direitos da personalidade Se forem considerados sob esse aspecto estarão fadados a serem tutelados somente quando violados sendo que a sua tutela deve ser mais ampla ou seja também de forma promocional Por isso Fiuza 2006 e Tepedino 1999 informam que os direitos da personalidade devem ser vistos como uma cláusula geral de tutela da personalidade o que abarca tanto a proteção quanto a promoção desses direitos Dado o exposto acima uma classificação dos direitos da personalidade é desnecessária A promoção e tutela da pessoa humana devem ser amplas Nesse aspecto qualquer classificação possível será incompleta Segundo Bittar 2003 essa categoria de direitos tem se ampliado com a evolução da sociedade A cada dia a doutrina e jurisprudência vêm acrescentando novas facetas em seu contexto Portanto uma classificação só terá interesse como forma de facilitar o estudo desses direitos 52 Teorias sobre a proteção da situação jurídica do morto Os direitos da personalidade são entendidos como aqueles atributos da pessoa humana tutelados pelo Direito Dessa forma com a morte há o fim da personalidade e da proteção a esses atributos Ante esse fato como compatibilizar a proteção dada a alguns aspectos da personalidade de uma pessoa que já morreu como faz por exemplo o parágrafo único do artigo 12 do Código Civil5 Várias teorias tentam dar resposta a isso apesar de insatisfatórias uma vez que atreladas à natureza jurídica dos direitos da personalidade como direito subjetivo tornamse incompreensíveis juridicamente 5 Art 12 Podese exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções prevista em lei Parágrafo único Em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente me linha reta ou colateral até o quarto grau BRASIL 2002 78 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Antônio Menezes Cordeiro 2007 p514 cita três teorias que considera as mais relevantes A primeira delas é a teoria do prolongamento da personalidade afirmada por Diogo Leite de Campos 1992 p44 e 45 que considera que a morte não extingue a personalidade por completo algumas facetas da personalidade continuam a existir mesmo após a morte A teoria esboçada por esse autor português não tem aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico por vedação expressa do artigo 6º do Código Civil6 que informa que a personalidade da pessoa humana termina com a morte Ainda essa teoria se torna inaplicável por não ser possível conceber um direito sem um titular A pessoa é sempre destinatária ou beneficiária de regras numa prerrogativa que o falecido não pode infelizmente ter CORDEIRO 2007 p 515 A segunda teoria citada é a teoria da memória do falecido como um bem autônomo esboçada no direito português por Oliveira Ascensão 2000 p261262 e Heinrich Ewald Horster 1992 p 302 Para esta teoria a personalidade termina com a morte da pessoa natural porém surge um novo bem jurídico a ser tutelado qual seja a memória Nesse caso a memória seria um bem jurídico autônomo Essa teoria encontra dificuldades visto que seria um contrassenso ter um direito sem um titular ou seja quem seria o titular da memória violada Não é possível a tutela de um direito autônomo segundo a concepção clássica de relação jurídica Ainda como auferir a violação a essa memória uma vez que não há um sujeito a ela correlato Como se vê essa teoria tenta resolver o problema da proteção dada a um direito de personalidade sem um titular criando um bem jurídico tutelado novamente sem um titular A terceira teoria trabalha com a ideia da tutela post mortem dos direitos da personalidade e foi denominada por Menezes Cordeiro 2007 p 514 de Teoria do direito dos vivos Essa teoria defende que a legitimidade para se proteger a memória dos mortos passaria para 6 Art 6º A existência da pessoa natural termina com a morte presumese essa quanto aos ausentes em casos nos lei autoriza a abertura da sucessão definitiva BRASIL 2002 Juliana Evangelista de Almeida 79 os familiares tutelase portanto conforme Menezes Cordeiro 2007 p515 os direitos da personalidade que o morto teria se vivo fosse Essa é a teoria basilar do direito português e guarda substrato no artigo 712 do Código Civil Português7 Assim como na teoria da memória do falecido como bem autônomo nessa teoria também falta um titular do direito tutelado portanto ainda não se resolveu quem é o titular do direito Apesar de haver a transferência de legitimação para a proteção do direito não é possível nem sequer exigir uma tutela pois o direito está desguarnecido de um titular isso na concepção clássica de relação jurídica Com o intuito de resolver esta questão Sá e Naves 2009 p75 esboçam quatro teorias que tentam explicar os Direitos de Personalidade após a morte Esclarecem que essa divisão se faz por razões didáticas sem que se tenha a pretensão de afirmar a existência de correntes doutrinárias claras e bem definidas Contudo por estarem atreladas a concepção personalista de relação jurídica não são efetivas ou seja não solucionam o problema da tutela post mortem dos Direitos de Personalidade A situação do Morto é explicada por fundamentos que podem ser reunidos em quatro categorias a Não há um direito da personalidade do morto mas um direito da família atingida pela ofensa á memória de seu falecido membro b Há tão somente reflexos post mortem dos direitos da personalidade embora personalidade não exista de fato c Os direitos da personalidade em razão de interesse público passam à titularidade coletiva com a morte da pessoa d Com a morte transmitese a legitimação processual de medidas de proteção e preservação para a família do defunto NAVES SÁ 2017 p44 7 Artigo 71 Ofensa a pessoas já falecidas 1 Os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção sic depois da morte do respectivo titular 2 Tem legitimidade neste caso para requerer as providências previstas no nº 2 do artigo anterior o cônjuge sobrevivo ou qualquer descendente ascendente irmão sobrinho ou herdeiro do falecido 3 Se a ilicitude da ofensa resultar da falta de consentimento só as pessoas que o deveriam prestar têm legitimidade conjunta ou separadamente para requerer as providências a que o número anterior se refere PORTUGAL 1966 80 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais A primeira teoria apresentada é a de que não haveria um direito da personalidade do morto mas um direito da família atingida pela ofensa à memória de seu falecido membro É sabido que os direitos da personalidade são aqueles direitos inerentes à condição humana Ora é possível se falar em direitos de personalidade de terceiros É como se uma pessoa usurpasse para si uma vertente da personalidade do outro Essa teoria sustenta que a família por ter sentimentos de afetos para com o morto se sentiria afetada com qualquer ofensa feita a ele Porém neste norte não se teria uma ofensa direta a personalidade do morto mas sim da família Adriano de Cupis 2004 sustenta que com a morte se criaria um direito novo Com a morte da pessoa o direito à imagem atinge o seu fim Determinadas pessoas que se encontram em relação de parentesco com o extinto têm direito de consentir ou não na reprodução exposição ou venda do seu retrato e não consentindo podem intentar as ações pertinentes Isto naturalmente não significa que o direito à imagem se lhe transmita mas simplesmente que aqueles parentes são colocados em condições de defender o sentimento de piedade que tenham pelo defunto Tratase em suma de um direito novo conferido a certos parentes depois da morte da pessoa CUPIS 2004 p 153154 Como se vê Adriano de Cupis 2004 defende o surgimento de um novo direito após a morte com o intuito de solucionar a fundamentação da tutela judiciária Sobre isso assim expõe Sá e Naves não podemos concordar com o surgimento de um novo direito porque ao que parece encontrase despido de qualquer conteúdo criado simplesmente para satisfazer a fundamentação da tutela judiciária SÁ NAVES 2009 p 76 Posteriormente é apresentada a teoria de que há tão somente reflexos post mortem dos direitos da personalidade embora a personalidade não exista de fato Segundo essa teoria é possível haver uma faceta da personalidade sem que essa exista de fato Ao se dizer que há reflexos de direitos da personalidade b embora Juliana Evangelista de Almeida 81 essa já não mais exista pressupõese que pode haver conseqüência sic sem causa SÁ NAVES 2009 p76 É um tanto quanto ilógico se pensar em um efeito sem que exista algo que lhe tenha dado razão O que se quer afirmar é que essa teoria não se sustenta uma vez que define possível a existência de reflexos da personalidade do morto sendo que essa se extinguiu com a morte da pessoa natural Essa teoria se identifica com aquela anteriormente exposta a teoria do prolongamento da personalidade afirmada por Diogo Leite de Campos 1992 p44 e 45 O nosso ordenamento não permite tal teoria posto que a personalidade cessa com a morte da pessoa humana conforme artigo 6º do Código Civil de 20028 A terceira teoria apresentada é a teoria de que com a morte o direito que antes era de titularidade da pessoa passa para a titularidade coletiva já que haveria um interesse público no impedimento de ofensas a aspectos que ainda que não sejam subjetivos guarnecem a própria noção de ordem pública Essa corrente está atrelada aos fenômenos recentes que dotaram a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a qualidade de Constituição Cidadã O que ocorreu é que o ordenamento preocupou em proteger os direitos humanos e fundamentais Para tanto a carta magna se tornou extensa a fim de dispor sobre diversos direitos e garantias fundamentais Por fim é a de que com a morte se transmitiria a legitimidade processual de medidas de proteção e preservação para a família do defunto Nesse sentido assim afirma Caio Mario da Silva Pereira Não obstante seu caráter personalíssimo os direitos de personalidade projetamse na família do titular Em vida somente este tem o direito de ação contra o transgressor Morto ele tal direito pode ser exercido por quem ao mesmo esteja ligado pelos laços conjugais de união estável ou de parentesco Ao cônjuge 8 Art 6º A existência da pessoa natural termina com a morte presumese essa quanto aos ausentes em casos nos lei autoriza a abertura da sucessão definitiva 82 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais supérstite ao companheiro aos descendentes aos ascendentes e aos colaterais até o quarto grau transmitese a legitimatio para as medidas de preservação e defesa da personalidade do defunto PEREIRA 2016 p 204 Pois bem essa teoria afirma que com a morte da pessoa natural a família teria a legitimidade processual Mas sabese que o direito processual é tido como adjetivo ou seja ele serve apenas como forma para a atuação do direito material sendo preciso portanto que se tenha um direito material préexistente Essa teoria não se sustenta uma vez que afirma não se referir ao direito material propriamente dito ao que parece tenta pôr fim apenas a legitimidade processual Porém essa questão da legitimatio já está bem definida no ordenamento jurídico brasileiro9 Desta feita informam Naves e Sá 2017 p46 que por mais que o direito subjetivo do morto não exista mais é possível argumentar tal qual o faz os artigos 12 e 20 do Código Civil que existem interesses legítimos dos familiares capazes de fundamentar uma alteração da legitimidade Assim exemplificam que em relação à tutela da honra de uma pessoa falecida não se pode admitir a existência de um direito subjetivo de honra de um morto pois não há mais personalidade Contudo existe uma situação jurídica subjetiva que garante a família desse morto uma esfera de liberdade processual para a tutela desse interesse Em um breve apanhado geral temse que as teorias apresentadas não conseguiram resolver o problema da tutela post mortem dos direitos de personalidade Essas teorias não lograram êxito já que estão presas à teoria personalista de relação Jurídica Para que se dê uma resposta a tal problema é preciso se pensar na 9 Código Civil brasileiro de 2002 artigo 12 parágrafo único Em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau E artigo 20 parágrafo único Parágrafo único Em se tratando de morto ou de ausente são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge os ascendentes ou os descendentes BRASIL 2002 Juliana Evangelista de Almeida 83 teoria de relação jurídica proposta por Pietro Perlingieri 2002 qual seja a Situação Jurídico Subjetiva Conforme visto anteriormente existem situaçõesfatos que são tuteladas pelo ordenamento jurídico devido a sua relevância porém são desguarnecidos de um titular Esse é o caso da tutela post mortem dos direitos da personalidade Com a morte da pessoa humana cessa a personalidade porém há referenciais de situações jurídicas em que se há o interesse de tutelar juridicamente Portanto conforme afirmam Sá e Naves 2009 p78 existem esferas de não liberdades que independem de direitos correlatos para se ter uma tutela Desse modo não é ante a ausência de direitos de personalidade após a morte de um titular que é dado a qualquer um fazer um que quiser por exemplo com a imagem do morto Existe nesse ponto um centro de interesse tutelado pelo direito ou seja um dever de não lesionar essa imagem em razão da existência de uma não liberdade A existência de um dever não corresponde de modo necessário a existência de um direito 53 A legislação brasileira e a situação jurídica dos direitos de personalidade após a morte Os parágrafos únicos dos artigos 12 e 20 do Código Civil apesar de não permitirem a transmissão de direitos de personalidade permitem que herdeiros possam reclamar a tutela de alguns desdobramentos dos direitos de personalidade de alguém já falecido quando houver ameaça ou lesão a esse direito Ponderase que a personalidade é atributo da pessoa humana que existe apenas durante sua existência Assim com a morte não há personalidade mas existe uma situação jurídica dada a sua relevância que deve ser tutelada mesmo que desprovida de um titular como se viu Daí o permissivo dado a esses herdeiros para essa tutela Como asseveram Sá e Naves À família não são transferidos direitos de personalidade mas é lhe atribuída uma esfera de liberdade processual na defesa da não 84 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais infração de deveres que se refiram à figura do morto Logo o que se tem é tão somente o deferimento de uma legitimidade processual na defesa dessa situação jurídica de dever na qual o morto se insere em face do juízo de reprovabilidade objetivada normativamente SÁ NAVES 2009 p 78 O artigo 12 do Código Civil permite que o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau possa tutelar qualquer violação ou ameaça a direito da personalidade da pessoa que já faleceu Já o artigo 20 do Código Civil se refere a legitimidade processual do cônjuge os ascendentes ou os descendentes para tutelar o direito de manifestação de pensamento e direito de imagem de uma pessoa falecida Naves e Sá 2017 p 55 destacam a falta da menção do companheiro nesses artigos Em uma interpretação constitucional deve ser estendida ao companheiro essa legitimidade processual Os autores ainda chamam a atenção ao fato de que os artigos trazem rol de diferentes legitimados em um mais ampliado e em outro mais restrito Observe que o artigo 12 estende a legitimidade processual até os colaterais até 4º grau enquanto o artigo 20 aos ascendentes e descendentes Conforme o enunciado número 5 da I Jornada de Direito Civil a interpretação que deva ser dada para esses artigos é no sentido de que o artigo 12 tratase de uma tutela geral que se aplica inclusive em relação às situações previstas no artigo 20 salvo nas situações expressas de legitimidade para utilizarse das medidas processuais nele previstas Mas a tutela esboçada pelos parágrafos únicos de artigo 12 e 20 do Código Civil não resolvem a complexidade das relações inseridas no contexto do Direito Digital Como se esboçou no capítulo 3 desta tese há uma tendência de digitalização de bens que antigamente eram apenas físicos É o que acontece por exemplo com fotos e escritos que muitas das vezes na atualidade são armazenados apenas digitalmente e sobre a guarda de um provedor Juliana Evangelista de Almeida 85 de serviço que regula a possiblidade de acesso a tais bens por termos de uso que serão analisados no capítulo 9 Desta feita o deputado Jorginho Mello propôs através do projeto de Lei 409912 já aprovado pela Câmara dos Deputados e que se encontra na comissão de constituição justiça e cidadania do Senado acrescentar ao art 1788 do Código Civil o parágrafo único dispondo que serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança Ainda junto a essa proposta está apensada a PL 484712 do deputado Marçal Filho que acrescenta ao Código Civil o Capítulo II A e os artigos 1797A a 1797C estabelecendo normas sobre a herança digital Art 1797A A herança digital deferese como o conteúdo intangível do falecido tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual nas condições seguintes I senhas II redes sociais III contas da Internet IV qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido Art 1797B Se o falecido tendo capacidade para testar não o tiver feito a herança será transmitida aos herdeiros legítimos Art 1797C Cabe ao herdeiro I definir o destino das contas do falecido a transformálas em memorial deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou b apagar todos os dados do usuário ou c remover a conta do antigo usuário BRASIL 2015b Os projetos de leis não levam em consideração que alguns dos bens digitais são direitos de personalidade e conforme a teoria tradicional são relativamente intransmissíveis Nesse sentido tampouco levam em consideração a ideia de privacidade do morto e das pessoas que correlacionaram com ele em vida fato que já vem sendo objeto de discussão em âmbito internacional apesar da ausência de norma reguladora nesse sentido tal qual no Brasil 86 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Ainda há que se levar em consideração que como se verá no capítulo 9 na maior parte dos termos de usopolíticas de privacidade dos provedores há a garantia de que não haverá a possibilidade de login em contas por terceiros Disposição essa que é garantida contratualmente pelo usuário em vida e pelo provedor Assim é que se entende que ante a ausência de testamento no sentido da transmissão dos bens digitais a transmissão a herdeiros só se dará relativamente aos bens que possuem conteúdo econômico ou pelos que possuem conteúdo misto caso em que tal qual os direitos autorais só se transmitiram os aspectos patrimoniais sendo garantido aos herdeiros a legitimidade processual de exercício de algumas facetas dos direitos morais do autor Assim é que por exemplo fotos nomes de domínio mensagens arquivos de documentos e blogs podem ser transmitidos a herdeiros pois podem ter exploração econômica Mas por exemplo dados de localização ou preferências de anúncios não poderiam por representarem apenas faceta de personalidade caso em que os herdeiros só teriam acesso caso houver disposição de última vontade nesse sentido Isso porque como se viu no tópico 4 o testamento não se presta apenas para regular questões de cunho patrimonial mas podem conter questões de cunho existencial Indo mais além do apresentado aqui a sociedade atual traz questionamentos que vão além da simples tutela repressiva de aspectos da personalidade de uma pessoa que já faleceu Em muitos casos como se apresentou no capítulo 2 observase que herdeiros solicitaram aos provedores acesso aos bens digitais com caráter personalíssimo e muitas das vezes tiveram o pedido negado sob o argumento de garantia do direito de privacidade esboçado pelo usuário em vida através da aceitação de um termo de uso que se prologaria para além da vida Assim é que se questiona é possível argumentar sobre a possibilidade de existência de aspectos de direito de privacidade após a morte do usuário É o que se pretende discutir no próximo capítulo 6 Análise do direito à privacidade e a tutela do morto na sociedade em rede Antes de se tratar do ponto chave em questão há reflexos de direito de privacidade de uma pessoa morta no que se refere a proteção de bens digitais de caráter personalíssimo Fazse necessário um breve esboço da proteção jurídica dada ao direito de privacidade em vida Quando se fala do direito de privacidade no âmbito digital como se verá a questão a ser tratada é a tutela dos dados pessoais e a possibilidade de seu controle A necessidade de um breve apanhado sobre sua proteção em vida se dá uma vez que em alguns países o próprio conceito de dados pessoais não engloba os dados de uma pessoa morta ou seja só se fala em dados pessoais de pessoas vivas É o caso por exemplo do Reino Unido que em sua lei de proteção de dados pessoais parte I tópico 1 e define dado pessoal como dados pessoais de um indivíduo vivo que pode ser identificado1 UNITED KINGDOM 1998 Assim também o faz a Suíça ao definir como dados pessoais como todo tipo de informação que é direta ou indiretamente referenciável a uma pessoa natural que é viva2 SUÍÇA 2006 1 personal data means data which relate to a living individual who can be identified 2 All kinds of information that is directly or indirectly referable to a natural person who is alive constitute 88 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais 61 O Direito de privacidade A ideia inicial que circunda o direito de privacidade tem seu início no fim do século XIX e início do século XX a partir da utilização de novas ferramentas tecnológicas que permitiram uma maior divulgação da vida privada das pessoas Em 1890 Warren e Brandeis denunciam a forma como os jornais fotografias entre outros violavam a vida privada e doméstica das pessoas Pugnaram pelo direito de ser deixado só Right to be let alone WARREN BRANDEIS 1890 Tratase de um direito que surge com um viés individualista pois equipara o direito de privacidade ao direito de propriedade na medida em que visa proibir qualquer interferência na vida privada Contudo com o avanço das tecnologias e o aumento progressivo por parte do próprio Estado da coleta de informações de seus cidadãos a ideia de privacidade muda Segundo Rodotá 2014 p33 na sociedade em rede o direito de privacidade representa a possibilidade de seguircontrolar a própria informação onde quer que ela se encontre e se opor a qualquer interferência Para o autor em um contexto histórico ainda que não haja a possibilidade de uma divisão bem marcada necessária se faz a distinção entre o direito ao respeito à vida privada e à proteção de dados pessoais ambos tratam de esferas do direito de privacidade sendo o último o evoluir do conceito O respeito à vida privada equivale àquela conceituação dada no fim do século XIX em um viés individualista Ou seja tratase da necessidade de respeito e de não interferência na vida privada e familiar de alguém Já a proteção de dados pessoais trata da necessidade de impor regras para a coleta e tratamento desses dados de modo a permitir que a pessoa possa determinar como sua esfera privada deve ser construída RODOTÁ 2008 p 17 A necessidade de se tutelar o uso dos dados pessoais ganha destaque a partir do Estado Social Com ele os Governos passaram a interferir de forma incisiva na liberdade individual dos cidadãos de Juliana Evangelista de Almeida 89 modo a proporcionarlhes um maior bemestar Nessa perspectiva o Estado passou a interferir na autonomia privada das pessoas fazendo prevalecer o interesse social Isso pode ser visto no âmbito do Direito Privado na interferência do Estado nas contratações denominada dirigismo contratual e na criação de microssistemas protetivos tais como normas de proteção a consumidores idosos crianças trabalhadores entre outros Dessa maneira o Estado buscava garantir cada vez mais através de políticas públicas e intervenção na autonomia privada a prevalência do interesse coletivo o que segundo os dogmas da época criaria um maior bemestar social diminuindo as desigualdades materiais existentes Nesse contexto era comum o Estado se apoderar cada vez mais de informações pessoais de seus cidadãos Para cada benefício que fosse oferecido pelo Estado necessária se fazia a disponibilização de dados pessoais como número de CPF cadastro de pessoa física endereço gênero entre outros Assim é que a partir da década de 70 com o aumento da capacidade de processamento de dados por computadores os cidadãos de um modo geral passaram a se preocupar com a possibilidade de a Administração Pública reunir em um único banco de dados nacional as informações pessoais de seus cidadãos Isso porque até então dada a precariedade dos processadores das máquinas os dados da Administração Pública eram fragmentados nas esferas municipais estaduais nacionais e ainda em determinados órgãos Contudo o aumento da capacidade de processamento possibilitou a reunião em um único banco de dados de caráter nacional de todos os dados pessoais dos cidadãos Conforme MayerSchoenberger 2001 p 228 a preocupação com a tutela dos dados pessoais nesse período não se tratava da garantia de um direito individual de privacidade mas da tutela coletiva dos dados pessoais coletados ou seja tratavase da necessidade de impor limites técnicos ao tratamentocoleta de dados pessoais 90 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Após essa fase já na década de 80 a preocupação fundamental passou a ser com o direito de privacidade como um direito individual Segundo Laura Mendes 2014 p42 a preocupação fundamental não foi simplesmente com a criação de um banco de dados nacional mas com a possibilidade de cruzamento de dados entre diversos bancos de dados A partir de então começase a questionar a possibilidade de aproveitamento dos dados pessoais disponibilizados para uma determinada finalidade por meio da conexão em rede e do gerenciamento por outro banco de dados Por isso é que se passa a reivindicar o direito das pessoas à autodeterminação informática ou seja pretendese tutelar a possibilidade de o indivíduo controlar o processamento de seus dados as ideias de coleta armazenamento e transmissão Isso pode ser percebido na decisão do Tribunal Constitucional alemão de 1983 sobre a inconstitucionalidade da lei do censo SCHWABE 2005 p 233 Naquela oportunidade o governo alemão convocou a população a responder a um recenseamento por meio de uma lei que permitia o aproveitamento dos dados obtidos para finalidades diversas do censo O Tribunal então decidiu pela inconstitucionalidade do aproveitamento desses dados para finalidades diversas Em 1980 a OECD3 Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico criou o primeiro instrumento internacional contendo princípios acerca da tutela de dados pessoais Por este instrumento que serviu de diretriz para a criação de diversas leis sobre proteção de dados pessoais para diversos países fixouse que aos dados pessoais sejam garantidos segurança gerenciamento aberto e responsável e acessível Com a evolução da Internet e a maior interação das pessoas na Rede não só como agentes passivos receptores de informações mas também como agentes ativos na construção de informações a preocupação sobre a proteção de dados pessoais ganha maior relevo É notável que a inserção de dados pessoais a partir do marco 3 A sigla se refere ao nome em inglês Organization for Economic Cooperation and Development Juliana Evangelista de Almeida 91 denominado Web 204 passa a apresentar um volume considerável Constantemente as pessoas são solicitadas a fornecerem uma série de dados pessoais para diversas finalidades É o que se pode observar por exemplo na comunicação em redes sociais e aplicativos ou até mesmo no uso de quizzes ou jogos online ou aplicativos em forma de GPS Global Positioning System Desse modo dados pessoais são disponibilizados a todo tempo e por meio de softwares é possível mapear a própria personalidade eou interesses dos indivíduos classificandoos de modo a oferecerlhes a maior gama de serviços publicidades ou monitoramento entre outras possibilidades Portanto a proteção de dados pessoais na atualidade não envolve apenas a perspectiva de controle e acesso tal qual experimentado na década de 80 mas também um controle efetivo Em determinados casos considerada a sensibilidade de alguns dados cogitase a possibilidade de tal controle ser exercido pelo próprio Estado É o caso de dados relativos à etnia opção sexual entre outros Ainda em algumas circunstâncias a gama de interações entre os diversos provedores de aplicação na Internet e a complexidade dos termos de privacidade facilitam o uso abusivo de dados pessoais livremente disponibilizados pelos usuários Necessária desta feita se faz a releitura dos paradigmas de proteção de dados pessoais até então esboçados É o que propõe por exemplo Cate Cullen e MayerSchoenberger 2013 p5 São os paradigmas Em relação a coleta de dados Cate Cullen e Mayer Schoenberger 2013 p13 destacam que ela não poderá ser realizada em desacordo com restrições impostas em lei por meio de engano de maneira não perceptível ou implícita ao indivíduo Ao Estado também não é dado coletar dados pessoais sem propósito legítimo e fora do âmbito de sua autoridade legal 4 Nomenclatura utilizada para designar uma segunda geração de serviços prestados na Internet Ganhou popularidade após uma conferência entre a empresa americana OReilly e a Media Live International OREILLY 2005 92 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais No que concerne ao uso de dados pessoais os autores esboçam que a permissão para o uso de dados pessoais deve sobrepesar os riscos de danos ao indivíduo a possibilidade de proteção contra esses danos e os benefícios correspondentes a seu uso Assim é que se o risco de dano ao indivíduo for mínimo ou inexistente deve ser permitido o uso dos dados mas proibido se o risco de dano for grave tais como danos físicos ou de morte Nos demais casos é permitido o uso dos dados desde que haja um equilíbrio entre a efetiva possibilidade de proteção contra danos e sua periculosidade Em todo caso asseveram os autores que pode ser dada a escolha ao indivíduo sobre o uso de seus dados pessoais mesmo que isso importe em risco Todavia exigese que seu consentimento seja efetivo e que o usuário seja informado e alertado de forma clara sobre os riscos que envolvem o uso desses dados pessoais Importa ainda esclarecer que o indivíduo deve ter a possibilidade de controlar seus dados pessoais devendo ser informado quando o seu uso possa afetar quaisquer de seus direitos como educação trabalho saúde mental e física entre outros Além da informação dentro dos limites legais deve haver a possibilidade de alterálos completálos ou apagálos e ainda de ter acesso de forma simples e clara aos termos de uso desses dados Ainda sobre essa perspectiva em Madri no ano de 2009 uma comissão se reuniu para discutir a efetividade da Diretiva Europeia 9546CE de 1995 entre outros temas Nesse encontro foram formuladas algumas alterações de tal diretiva por meio de Standards Internacionais sobre proteção de dados pessoais Cabe ressaltar que a Diretiva 9546CE é uma norma que confere proteção geral aos dados pessoais na comunidade europeia Em Madri observouse a necessidade de que essa tutela fosse setorizada em relações de consumo por exemplo A Diretiva 9546CE traz em seu corpo como princípios básicos de proteção a dados pessoais o seguinte que os dados pessoais sejam processados imparcialmente e legalmente que sejam coletados para fins específicos explícitos e legítimos que não sejam processados para Juliana Evangelista de Almeida 93 fins diversos de seus propósitos que os dados pessoais coletados sejam realmente relevantes para o propósito ao qual está sendo disponibilizado ou processado que os dados sejam exatos e completos garantindo o direito de retificar ou apagálos sempre tendo em vista a finalidade para qual foi disponibilizado ou processado que sejam armazenados de forma a permitir identificação por tempo compatível com a finalidade de sua coleta e nesse sentido é necessário que os Estados estabeleçam regras para o armazenamento de dados para fins históricos científicos ou estatísticos Contudo a Diretiva 9546CE foi revogada pelo Regulamento UE2016679 do Parlamento Europeu e do Conselho em 27 de abril de 2016 Esse regulamento apresenta como princípios básicos da proteção de dados o que se segue o tratamento de dados pessoais deve se dar de forma lícita leal e transparente a seu titular deve respeitar a finalidade para qual o dado pessoal for coletado devendo essa finalidade estar determinada explícita e ser legítima5 os dados pessoais devem ser exatos e atualizados devendo os dados inexatos serem retificados ou apagados de forma célere os dados pessoais devem ser guardados por tempo compatível com sua finalidade salvo em casos de arquivo de interesse público ou para fins de investigação científica histórica ou estatística aos dados deve se garantir a sua segurança de modo que permaneçam em sua integridade e confidencialidade O Regulamento traz ainda algumas inovações que merecem ser destacadas Fazse necessário informar ao usuário sobre a coleta de dados pessoais e do mesmo modo colher seu consentimento para o tratamento Assim por exemplo ao se acessar um site que faz a coleta de cookies se esse sítio estiver sob o domínio da União Europeia será necessária a inserção de uma caixa de diálogo ou outro sistema de modo a colher do usuário o seu consentimento 5 A resolução ressalva que para fins de investigação científica histórica ou estatística os dados podem ser utilizados para finalidades diversas das iniciais 94 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Ou seja esse consentimento não estará apenas nos termos e condições de uso Há ainda a previsão de portabilidade dos dados assim conforme o artigo 20 do regulamento é possível ao usuário coletar os dados estruturados de sua titularidade presentes no servidor de um determinado provedor e transferir a outro sem que o primeiro possa impedir Tratase de um avanço pois como se verá no capítulo 9 desta tese boa parte dos provedores de serviços analisados não permitem tal hipótese6 62 Da impossibilidade do reconhecimento do direito de privacidade post motem no contexto da sociedade em rede Percebese que com se vem discutindo as pessoas estão cada vez mais conectadas e inserem na rede uma infinidade de dados dos mais diversos tipos Acontece que em um futuro próximo verseá uma série de contas de serviços online cujos titulares já faleceram Estimase hoje que o Facebook por exemplo conta com 10 a 20 milhões de perfis de pessoas mortas segundo a reportagem do site Galileu ALGUM 2013 Ainda estimase que em 2098 caso a plataforma ainda exista ela terá mais perfis de gente morta do que de vivos Muito se discute sobre a proteção dos dados dos usuários em vida como já exposto quando se tratou do direito de privacidade Mas autores como Edwards e Harbinja 2013 Harbinja 2013 e 2017 Wilkens 2011 Banta 2016 entre outros discutem sobre a proteção desses dados7 mesmo após a morte de seu titular Contudo admitem que não é pacífico o reconhecimento do que se pode denominar de privacidade postmortem ou de direito de privacidade do morto 6 Cabe ressaltar que o Google permite a portabilidade e apresenta uma ferramenta específica para isso controlar seu conteúdo Permitese que seja feita uma cópia de sua conta Google para ser transferida para outro serviço ou conta 7 Como se viu considerase a proteção de dados pessoais como uma das vertentes do direito de privacidade Juliana Evangelista de Almeida 95 Cabe explicar que a tutela de alguns dos desdobramentos do direito de personalidade após a morte já encontra respaldo na legislação brasileira Assim é que existem legitimados para tutelar a violação da imagem nome honra de uma pessoa morta parágrafos únicos dos artigos 12 e 20 do Código Civil Ainda na tutela dos direitos morais do autor sabese que os herdeiros terão legitimidade processual para o exercício dos direitos morais de reivindicar a autoria da obra do direito de paternidade da obra do direito de conservar a obra como inédito e do direito de integridade da obra Acontece que a tutela aqui dispensada se dá quando da violação de um aspecto da personalidade e não em uma tutela preventiva O que se quer dizer é que na sociedade atual a preocupação não deve estar restrita a violação da boa fama de uma pessoa que já morreu ou da sua imagem mas qual deve ser a destinação dos dados pessoais dessa pessoa após a sua morte A não tutela dos dados pessoais após a morte vem da ideia de que por serem esses dados aspectos da personalidade do seu titular com a sua morte eles também extinguem ou seja perdem a respectiva proteção por não haver a possibilidade da proteção de um direito sem um respectivo titular isso em uma concepção clássica Assim a tutela deverseia restringir a casos em que houver violação da reputação familiar interesses econômicos violação de direitos autorais entre outros Chamase a atenção entretanto para o fato de que se torna complexa a possibilidade do acesso a esses dados pessoais por outras pessoas após a morte do seu titular já que envolve a ideia de privacidade não só da pessoa morta o que é bastante discutível mas de outros que se correlacionaram com ela de modo privado Tratase de questão difícil pois tradicionalmente não se reconhece a existência de privacidade após a morte ou seja os direitos de personalidade terminam com a morte de seu titular e estes não são transmissíveis a herdeiros Edwards e Harbinja 2013 ao analisarem os bens digitais após a morte afirmam que a privacidade nesse contexto deve ser resguardada e pode ser definida como a possibilidade de uma pessoa 96 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais poder controlar sua reputação dignidade integridade segredos e memórias mesmo após sua morte Esse controle pode se dar através de testamentos ferramentas disponíveis em provedores tal qual se verá adiante o serviço da Google para gerenciamento de contas inativas ou até mesmo sites especializados nesse gerenciamento tais como o Legacy Locker e o SecureSafe que já foram analisados no tópico 42 desta tese Como já se viu existem bens digitais que podem incorporar ao patrimônio do de cujus e ser objeto de transmissão causa mortis de um modo tradicional da dogmática jurídica ou até mesmo podem se assemelhar a tutela tradicionalmente dispensada aos direitos do autor Acontece que existem determinados bens digitais que são verdadeiros direitos da personalidade mas que gravitam na nuvem e continuaram ali até que o provedor de internet o exclua Nesse caso não sendo objeto de sucessão causa mortis ou de tutela pelo direito autoral a destinação desses bens não tem regulação própria É interessante notar que a proteção de dados pessoais inclusive em vida ainda não tem uma tutela específica no Brasil Os dados pessoais são atualmente tutelados por algumas leis esparsas como por exemplo o Código de Defesa do Consumidor que em seu artigo 43 normatiza sobre o direito do consumidor de acessar os cadastros positivos sobre ele Perceba que se trata de uma lei específica sem um caráter geral Assim também são as demais leis brasileiras existentes sobre a matéria Ainda o Código Civil em seu artigo 21 traz uma proteção genérica à privacidade o que como visto se estende aos dados pessoais Destacamse ainda a Lei do cadastro positivo 1241411 Lei de acesso à informação pública 1253211 SAC dec 562308 Decreto do cadastro único de programas sociais do governo federal dec 613507 e o Decreto censo anual da educação dec 642508 todas normas têm um caráter amplo e genérico sobre o assunto No marco civil da internet a matéria é tratada como um princípio conforme artigo 3º inciso III que normatiza que a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios Juliana Evangelista de Almeida 97 III proteção dos dados pessoais na forma da lei BRASIL 2014 Percebese que o próprio marco civil prevê a criação de uma lei específica para a proteção dos dados pessoais dada a sua relevância jurídica O fato é que pouco se discute sobre a proteção desses dados após a morte do usuário Banta 2016 p949 propõe três formas como os dados pessoais podem ser tratados após a morte a as contas em provedores de internet podem ser excluídas8 de modo a preservar a privacidade da pessoa falecida Essa exclusão pode ser solicitada por um herdeiro ou pode ser regulada por meio de termo contratual estabelecido entre o provedor e o usuário em vida b os herdeiros podem reivindicarem a propriedade dessas contas considerandose esses dados como propriedade assim aplicando o direito sucessório e c as contas devem ser mantidas em razão de um possível interesse histórico Nesse último ponto a autora até exemplifica como seria interessante se tivesse sido possível ter acesso a conta de email de John f Kenedy ou de Elvis Presley BANTA 2016 p 949 Mas acrescenta a autora que cada um desses três cenários apresentados apresenta risco ou a privacidade post mortem ou aos intentos testamentários ou a preservação histórica Antes da análise profícua desses cenários apresentados cabe ressaltar que a autora apresenta essa discussão à luz do direito americano direito de origem na common law Assim é que em países da common law no que se refere à tutela da personalidade 8 Cabe ressaltar que a reportagem veiculada em 30 de janeiro de 2017 pela BBC WHY ARE 2017 chama a atenção nesse sentido Eis o fato Sobre os rumores do então presidente do Estados Unidos Trump editar decreto para proibir a entrada nos EUA de pessoas de países de origem mulçumanas os taxistas que trabalham no aeroporto de Nova Iorque JKF resolveram fazer greve durante uma hora Assim muitas pessoas procuraram o serviço do aplicativo Uber que teve seus preços muito superiores ao horário de pico Assim os próprios consumidores criaram uma corrente para boicote ao aplicativo e muitos usuários fizeram a remoção do aplicativo de seus smartphones Mas o que chama a atenção e que não é objeto da reportagem é a foto da tela do smartphone ao se remover o aplicativo a Apple informava que ao remover o aplicativo estarseia removendo todos os dados do aplicativo mas os documentos ou dados armazenados na icloud não seriam deletados Assim é que se pode concluir que a simples exclusão de uma conta não significa necessariamente a exclusão de todos esses dados pois estes podem estar em outro provedor 98 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais após a morte o princípio norteador é expresso pelo brocado latino actio personalis moritur cum persona as ações com conteúdo pessoal morrem com a pessoa Esse princípio por vezes é relativizado para tutelar a família do morto mas apenas no que se refere a conteúdo patrimonial não há a preocupação como acontece na maioria dos países de civil law e em especial no Brasil com a ideia de dignidade eou privacidade9 O que se quer dizer é que em muitos países como por exemplo nos Estados Unidos e Reino Unido não se tutelam os direitos de personalidade após a morte apenas em casos em que esses direitos passem a ter algum reflexo patrimonial assemelhando a ideia de propriedade e portanto pertencente à família após a morte É o que se dá por exemplo com o direito de imagem e nome de pessoas famosas após a morte EDWARDS HARBINJA 2013 Assim a discussão nesses países não se passa pela tutela da privacidade do morto eou da dignidade familiar mas da tutela de quem após a morte poderá explorar economicamente a imagem e o nome de uma pessoa morta Em relação à violação da honra de um morto também não há qualquer possibilidade de tutela por considerarem que direitos de personalidade sem qualquer conteúdo patrimonial passível de exploração pela família ou de outra pessoa terminam com a morte Consideram que a difamação por ser uma violação a aspectos subjetivos de alguém somente a pessoa difamada seria capaz de demonstrar essa violação se ela está morta não há que se questionar sobre sua tutela O que se quer demonstrar é que no ordenamento jurídico brasileiro apesar de também considerar que a personalidade da pessoa humana termina com a morte e que portanto os direitos de personalidade também se extinguem nesse momento o ordenamento tutela alguns reflexos desses direitos para além da 9 Como se discutiu até aqui não se afirma a existência de um direito de privacidade ou dignidade do morto mas em nosso ordenamento jurídico e na maioria dos ordenamentos jurídicos dos países da civil law tem se reconhecido a possibilidade de tutela de alguns aspectos da personalidade mesmo após a morte Juliana Evangelista de Almeida 99 vida como já se demostrou em capítulo anterior A discussão aqui portanto não se restringe a questões patrimoniais mas incluem questões existenciais pautadas no princípio da dignidade humana e da solidariedade Ainda assim os contextos suscitados por Banta 2016 p949 possuem relevância também no contexto brasileiro e a eles somam se as indagações trazidas por Edwards e Harbinja 2013 p136 que questionam a quem pertenceria o perfil de uma rede social do usuário ou do provedor ou de ambos A regulação da destinação desse perfil para quando da morte do usuário deve ser regulada por termos contratuais ou pela lei sucessória do país do falecido Lembram ainda as autoras que os perfis em redes sociais são dinâmicos e permitem interação entre usuários desta feita caso um usuário A comente algo no perfil do usuário B a quem pertencerá aquele comentário E no caso da morte de B poderá o usuário A impedir que os familiares de B deletem o perfil caso se considere que A seja o dono no comentário Ainda conforme se observará em capítulo seguinte algumas plataformas de redes sociais em especial o Facebook permitem que amigos e familiares solicitem que o perfil daquele usuário falecido seja transformado em um memorial Caso em que não será mais permitida a inclusão de novos amigos e a interação só será possível dentro do conteúdo já tornado disponível aos amigos pelo usuário em vida Nesse sentido a quem pertencerá esse perfil memorializado ao provedor àquele que solicitou a memorialização ou aos herdeiros A questão da privacidade dos bens digitais após a morte do usuário é mais bem resolvida através da própria relação contratual estabelecida em vida Ou seja os provedores de internet já possuem ferramentas de controle da privacidade de seus usuários poderia ser o caso de se permitir também que se selecione como será o controle desses dados para quando da morte ou até mesmo em caso de incapacidade É o caso como se verá da ferramenta de gerenciamento de contas inativas ofertada pelos serviços Google No text found 7 A regulamentação dos bens digitais por termos de uso A questão que envolve a destinação dos bens digitais após a morte ganha contornos mais problemáticos quando se analisam os contratos que envolvem um usuário de serviço de Internet e os provedores Isso porque boa parte desses contratos determinam que os bens digitais decorrentes do uso dos serviços dos provedores são de propriedade destes e não do próprio usuário e ainda são silentes quanto à destinação desses bens após a morte ou quando dispõe sobre essa questão o faz à revelia das normas sucessórias Desta feita os provedores de serviços de internet criam suas próprias políticas de uso e tratamento a ser dado a esses bens através de contratos de adesão ou condições gerais de uso nos quais a única escolha do usuário é aderir ou não a essa política para poder fazer uso da plataforma do provedor não podendo discutir ou afastar as cláusulas contratuais que considere inadequadas Não há qualquer possibilidade de alteração conjunta dos termos de uso ou políticas de privacidade Somandose a isso destacase que em grande parte dos casos os usuários não leem os termos do contrato ou muitas vezes quando o leem não o entendem por serem carregados de termos técnicos ou pelo simples fato de terem sido escritos para dificultar sua própria compreensão Portanto aos usuários cabe apenas manifestarem sua aceitação a esses termos através de um click em um botão em que se diz eu aceito ou simplesmente 102 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais continuar a navegação em determinado site ou simplesmente fazer uso do serviço ou acessar determinado site O que resta esclarecer é que o tratamento dispensado aos bens digitais é regulado através de contratos entre usuários e provedores e com a morte desses usuários pode o provedor conforme a sua política fazer o que quiser com esses ativos ou seja deletar impedir acesso memorializar entre outras possibilidades Para explicitar essas nuances neste capítulo se fará uma breve ilustração histórica do conceito de contrato partindose no modelo liberal de contrato Serão descritos os contratos eletrônicos com ênfase aos contratos de adesão eletrônico por ser em sua grande maioria a modalidade utilizada para a contratações entre usuários e provedores de serviço de internet bem como suas modalidades e regulamentação Aborda se também o efeito da morte nos contratos 71 A revisitação do elemento volitivo do contrato O contrato tal qual o entendemos hoje é fruto do jusnaturalismo e do nascimento do capitalismo Nos períodos anteriores o indivíduo era determinado pelo grupo em que estava inserido e pela função que exercia dentro deste grupo com o nascimento do capitalismo o indivíduo passa a ser determinado por sua vontade autônoma sendo o contrato o meio mais utilizado para fazer valer essa vontade ROPPO 2009 p 25 No século XIX devido à expansão do capitalismo o contrato e o direito dos contratos passaram a exercer um papel ideológico na sociedade ROPPO 2009 p 28 Era necessário que não houvesse impedimentos para a circulação de riquezas assim a dogmática contratual da época desenvolveu algumas teorias para fundamentar a ideologia perquirida As ideias desenvolvidas no intuito de que a vontade exercesse um papel ideológico naquela sociedade se somaram àquelas desenvolvidas pela própria teoria do Direito Fiuza cita quatro dogmas assentados nesse período Juliana Evangelista de Almeida 103 1º oposição entre o indivíduo e o Estado que era um mal necessário devendo ser reduzido 2º princípio moral da autonomia da vontade a vontade é o elemento essencial na organização do Estado na assunção de obrigações etc 3º princípio da liberdade econômica 4º concepção formalista de liberdade e igualdade ou seja a preocupação era a de que a liberdade e a igualdade estivessem genericamente garantidas em lei Não importava muito garantir que elas se efetivassem na prática FIUZA 2007 p 260 No contexto do direito contratual a principal ideia traçada nesse período era a da liberdade de contratar O sujeito era livre para escolher contratar ou não contratar escolher o seu parceiro contratual além de estabelecer o conteúdo desse contrato Não era dado ao Estado impor às partes um determinado tipo de contrato ou a contratação com determinado parceiro contratual O Estado se limitava a fazer valer as vontades livremente estabelecidas Assim a intervenção estatal só ocorreria em dois principais casos em razão de descumprimento contratual permitindo que o Estado fizesse valer aquela vontade estabelecida no contrato ou caso um contrato se perfizesse por uma vontade viciada vícios do consentimento o Estado interviria por não haver vontade livremente estabelecida1 Outro fator importante é que nesse período histórico não havia proteção a alguma parte que tivesse inferioridade técnica eou econômicosocial desse modo acreditavase que o mercado se autorregulava Ao Estado caberia apenas assegurar que a vontade fosse estabelecida de forma livre Ainda dado o primado da igualdade jurídica que rompeu com os privilégios do absolutismo passouse que todo indivíduo era igual perante a lei somandose a isso nasceu a ideia de que as vontades estabelecidas mesmo que uma das partes tivesse inferioridade econômicosocial considerar 1 Ressaltase que nem todos os vícios do consentimento eram vislumbrados nesse período histórico Assim é que os institutos da lesão e do estado de perigo por serem pautados também no princípio da justiça contratual não eram ventilados Falavase em erro dolo e coação 104 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais seiam livres em razão dessa mesma igualdade garantida em lei Não se admitia que a parte economicamente mais forte pudesse impor a sua vontade em detrimento da parte economicamente mais fraca já que a igualdade jurídica estava estabelecida Por essa noção de vontade e para dar segurança ao tráfego econômico perfezse a ideia de que o contrato emanado de uma vontade livre faz lei entre as partes Aquele que por sua vontade celebrasse contrato deveria executálo uma vez que ninguém o impeliu a contratar pois repitase foi fruto de sua própria vontade Ripert 2000 p141 afirma que o contrato é lei entre as partes mas uma lei com força maior que todas as outras leis já que depois de formado com regularidade nem mesmo as outras normas podem atingilo A ideia de justiça contratual substancial era rechaçada O contrato era fruto da vontade das partes que eram iguais e estabeleciam por essa mesma vontade o conteúdo desse contrato Veja Roppo Neste sistema fundado na mais ampla liberdade de contratar não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade da justiça substancial das operações económicas sic de vez em quando realizadas sob a forma contractual sic Consideravase e afirmavase de facto sic que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo facto sic de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes sic que espontânea e conscientemente o determinavam em conformidade com os seus interesses e sobretudo o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica dado que as revoluções burguesas e as sociedades liberais nascidas destas tinham abolido os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do antigo regime afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei justamente nesta igualdade de posições jurídicoformais entre os contraentes sic consistia a garantia de que as trocas não viciadas na origem pela presença de disparidades nos poderes nas prerrogativas nas capacidades legais atribuídas a cada um deles respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa Juliana Evangelista de Almeida 105 Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares sobre os quais se formava a asserção peremptória segundo a qual dizer contractual sic equivale a dizer justo qui dit contractuel dit juste ROPPO 2009 p 35 Essa ideia dava sustentáculo ao próprio capitalismo ou seja para o contrato ser justo bastava que as partes o estabelecessem por suas vontades que eram formalmente livres Com isso se quer dizer que ordenamento jurídico da época garantia que todos fossem iguais perante a lei não havendo a distinção em classes juridicamente privilegiadas como havia no antigo regime O contrato desde a revolução industrial passa a sofrer inúmeras mudanças conforme o que já foi dito acima Esse fato histórico contribuiu para a alteração da teoria contratual até então existente e no século XX modificarseá novamente baseandose nas próprias ideias desenvolvidas na modernidade Isso porque as indústrias diminuiriam em quantidade mas aumentariam em seu tamanho O modo de produção também modificaria passando a ser organizado em categorias nas quais cada operário seria detentor de apenas uma parte da produção Esse modelo estabelecido culminaria com o aumento da produção e barateamento do produto final modificando portanto a sociedade e o modo de contratar De um contrato pessoalizado no qual era possível se discutirem as cláusulas contratuais se passa a um modelo de contrato impessoalizado massificado e objetivizado Com o avanço do capitalismo o ato de contratar passa a ser cada vez mais rápido Por essa velocidade nas contratações foi estabelecido um novo tipo contratual qual seja o contrato por adesão no qual as cláusulas contratuais já estão previamente estabelecidas bastando a uma das partes aderir ou não a esse contrato ou seja não se discute o conteúdo dessas cláusulas contratuais O resultado dessa modificação seja da inserção dos contratos de adesão ou pela impessoalização dos contratos é que o contrato 106 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais passa a ser um instrumento de poder e de opressão das classes economicamente mais fracas O Estado passa a ter que intervir nos contratos para que a própria lógica do capitalismo não fosse frustrada O direito civil assim como os outros ramos do chamado direito privado o direito comercial e o direito do trabalho assiste a uma profunda intervenção por parte do Estado Procurouse com êxito evitar que a exasperação da ideologia individualista continuasse a acirrar as desigualdades com a formação de novos bolsões de miseráveis cenário assaz distante do que imaginaria a ideologia liberal no século anterior ou seja a riqueza das nações a partir da riqueza da burguesia tornando inviável até mesmo o regime de mercado essencial ao capitalismo Estamos falando como todos sabem da consolidação do Estado Social TEPEDINO 2003 p 117 O que se quer dizer é que aquele que é economicamente mais forte depende que o economicamente mais fraco compre o produto disponibilizado pelo primeiro Se o segundo passa a não ter condições o sistema para Por isso já que o contrato virou uma forma de opressão dos economicamente mais fracos o Estado precisou dirigir tais contratos no intuito de que a lógica do capitalismo não fosse frustrada Ressaltase que a dogmática contratual que passou a justificar a intervenção estatal nos contratos desenvolveuse de modo a resgatar as construções teóricas estabelecidas no período histórico anterior ou seja do dogma da vontade Quer dizer que as teorias estabelecidas que justificam a intervenção estatal nos contratos o fazem de modo a resguardar o dogma da vontade ou seja questionavamse como intervir nos contratos sem que a autonomia da vontade não fosse violada ou que permanecesse resguardada Contudo a mudança ocorrida nas contratações como dito acima muda a perspectiva do direito contratual Este deve ser tutelado pelo Estado não somente pelo fato de ser fruto da vontade das partes mas por ser importante para toda a sociedade ou seja por haver Juliana Evangelista de Almeida 107 um comportamento socialmente típico reconhecível como contrato LARENZ apud GOMES 1972 p 118 Hoje os contratos são objetivados massificados standartizados despersonalizados em contraponto àquele modelo de contrato pessoalizado Novas figuras contratuais surgem contratos por adesão contratos necessários contratos automatizados etc todos fenômenos em que a teoria da autonomia da vontade ponto central da teoria contratual liberal sofre grandes modificações Outro fenômeno o desenvolvimento dos meios de comunicação em especial da publicidade interfere na ideologia da vontade livre A publicidade hoje determina e muito a vontade e a necessidade de cada indivíduo em contratar ou ter ou não ter algo Assim é que não se pode negar existência ao contrato em que não exista vontade nos termos preconizados pela teoria liberal de contrato O contrato existe em razão do contato social que segundo Roppo pode ser entendido como complexo de circunstâncias e de comportamentos valorados de modo socialmente típico através dos quais se realizam de facto sic operações económicas sic e transferências de riqueza entre os sujeitos ROPPO 2009 p303 Desta feita com o uso de ferramentas tecnológicas e a popularização da internet é cada vez mais frequente a contratação por meio eletrônico ferramentas em que nem sempre é possível a aferição de vontade conforme a preconizada em um contrato pautado pelo dogma da vontade Contudo não se pode negar a existência dessa forma de realizar contratos haja vista que a teoria atual dos contratos já não vê mais a vontade como elemento principal do contrato conforme já se expôs É que em termos de princípios contratuais falase em autonomia privada função social do contrato justiça contratual boafé objetiva obrigatoriedade contratual relatividade dos efeitos dos contratos todos conformando entre si não havendo hierarquia entre eles Ou seja a aferição de manifestação de vontade em um contrato pode se dar através de um comportamento socialmente típico como a adesão a 108 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais um contrato ou um click em uma caixa de diálogo em um computador ou smartphone ou até mesmo pelo simples fato de permanecer navegando em uma página de internet e usufruir de determinado serviço Portanto o contrato é tutelado pelo ordenamento jurídico não por simplesmente ser fruto de vontades livres mas por ser importante para toda a sociedade uma vez que através dele são satisfeitas as necessidades econômicas e sociais 72 Os contratos de adesão eletrônicos O contrato eletrônico pode ser definido como aquela modalidade contratual que se utiliza de meios eletrônicos para a sua realização ou tem por objeto bens ou serviços disponibilizados em meio digital De Lucca 2003 p19 informa que os contratos eletrônicos se subdividem em duas grandes espécies Contratos telemáticos os que usam meio digital para a sua realização e contratos informáticos que têm por conteúdo bens ou serviços digitais Segundo Lorenzetti 2004 p 163 os contratos eletrônicos são marcados pelas características da despersonalização virtualidade muitas das vezes a transnacionalidade e em sua grande parte são contratos de adesão Os contratos eletrônicos ressaltam ainda mais a característica de despersonalização afeta a realidade contratual atual Cada vez menos são realizados contratos pessoalizados e no caso dos contratos eletrônicos essa despersonalização se aflora ainda mais uma vez que as transações são realizadas através de meios informáticos Conforme explica Lorenzetti 2004 p 286 os contratos eletrônicos podem ser celebrados digitalmente de forma parcial ou total Temse o contrato celebrado digitalmente de forma total quando a execução e o próprio bem ou serviço a ser prestado se der em meio digital como pode acontecer por exemplo na compra de um ebook por um site com pagamento em cartão de crédito Ou Juliana Evangelista de Almeida 109 seja nesse caso o contrato é feito em meio digital assim como o pagamento e entrega do produto Já a celebração feita de forma parcial em meio digital ocorre por exemplo na compra de um celular pela internet com o pagamento por boleto bancário e o objeto entregue via correio Assim nesse caso o contrato é celebrado em meio digital mas o objeto é entregue em meio físico O que se deve destacar é que a despersonalização é característica em ambos os casos Muitas das vezes pode até passar despercebido ao consumidor quem é o vendedor do produto como acontece em sites que vendem produtos de outros fornecedores É o caso do sítio americanascom em que o provedor vende produtos dele próprio bem como de fornecedores parceiros Veja o exemplo Figura 1 Página da Americanascom Fonte GPS 2017 Observe que na figura 1 o consumidor pode acreditar que está comprando algo da Americanascom contudo o produto acima é vendido e entregue pela CD eletro Ainda essa característica se acentua não só na relação entre consumidores e fornecedores B2C business to consumers mas 110 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais também em relações entre empresas B2B business to business É o caso das contratações em que o consentimento se dá através do EDI Electronic data interchange Tratase conforme explica Lima 2009 p 461 de trocas programadas de mensagens entre computadores sem que haja a intervenção humana Muitas empresas se utilizam desse intercâmbio de mensagens estruturadas e programadas para a distribuição e produção de bens Segundo a autora tratase de um meio mais seguro que uma troca de email já que o EDI é feito para ser lido por máquinas e não por humanos como os emails Somase a isso a característica da virtualidade ou seja os contratos estão em meio digital e conforme se verá em alguns casos até o seu acesso é dificultado2 A transnacionalidade é outra característica ou seja muitos dos fornecedores não estão no mesmo país do consumidor Assim o fornecedor pode oferecer seus serviços ou produtos a diversas nacionalidades como é o caso do Facebook que tem seu domicílio na Irlanda e nos Estados Unidos mas que oferece seus serviços a quase todas as nacionalidades ou até mesmo o consumidor pode buscar um fornecedor que está em outro país quando por exemplo o consumidor busca uma livraria americana voltada para o público daquele país para adquirir um livro a ser entregue no Brasil Esses contratos em sua grande parte são contratos de adesão ou conforme Marques 2011 p 114 utilizamse da técnica das condições gerais dos contratos Ou seja são contratos em que as cláusulas são elaboradas de forma unilateral por uma das partes contratantes cabendo a outra aderir ou não aos blocos de cláusulas contratuais não podendo realizar modificações substanciais em seu conteúdo Ou muitas das vezes o contratante aceita por usar o produto ou serviço disponibilizado pelo provedor as regras 2 É o caso dos termos de uso de alguns serviços que ficam escondidos em hiperlink em determinada página de internet Juliana Evangelista de Almeida 111 formuladas por este que se aplicam a um número indeterminado de relações contratuais condições gerais dos contratos Segundo Marques 2011 p84 as condições gerais dos contratos é aquela lista de cláusulas contratuais préelaboradas unilateralmente para um número múltiplo de contratos a qual pode estar ou não inserida no documento contratual que um dos contratantes oferece para reger a relação contratual no momento de sua celebração Diferem dos contratos de adesão pois podem fazer parte destes ou podem ser anexos como por exemplo um cartaz afixado em um quarto de hotel ou avisos em um verso de recibo Segundo Cíntia Rosa Pereira de Lima 2009 p 507 essas formas de contratar podem ser observadas nas práticas do Shrink wrap Clickwrap e Browsewrap Sendo que as práticas do Shrink wrap e Clickwrap utilizamse de contratos de adesão e a prática do Browsewrap das condições gerais de contratação O Shrinkwrap é uma prática de contrato de adesão eletrônico através do qual o detentor dos direitos autorais do software estabelece os termos da licença de uso do produto tendo o adquirente acesso a esses termos somente após a compra do CD ou DVD e no momento de sua instalação Assim é que quando se compra um CD ou DVD de instalação de um software muitas das vezes não se tem acesso ao conteúdo completo dos termos da licença de uso só passando a ter no momento de sua instalação quando aparecerá os termos dessa licença e só após o seu aceite poderá ser instalado o software Muito se discutiu sobre a validade dessa prática contratual pelo fato de o usuário só vir a tomar conhecimento dos termos contratuais após a aquisição do produto Contudo ressaltase que essa prática não afeta o plano da validade dos contratos haja vista que conforme já explanado a aceitação aqui é colhida através do comportamento social típico não tendo em que se falar em vontade nos termos clássicos desse conceito É o mesmo que ocorre com um contrato de adesão que será válido por mais que uma das partes contratais não o possa modificar substancialmente O fato é que o 112 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais reconhecimento da validade dessa prática não impede o reconhecimento de cláusulas abusivas ou até mesmo da possibilidade do exercício do direito de arrependimento previsto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor Explicase caso o consumidor não concorde com os termos de uso do software pode se arrepender da compra pelo prazo de até 7 dias contados do recebimento do produto O decreto Nº 796213 que regulamenta o comércio eletrônico nos artigos 1º e 5º estende a possibilidade do exercício do direito previsto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor às contratações no comércio eletrônico Acontece que caso se trate de uma aquisição feita em uma loja física ou feita por uma pessoa que não se enquadre no conceito de consumidor não haverá a possibilidade de arrependimento Desta feita Lima 2009 p 512 propõe uma necessidade de ampliação dessa possibilidade de arrependimento para se evitar aquilo que se denomina de cláusulas surpresas e possibilitar caso o adquirente não concorde com os termos da licença a devolução do produto Como exemplo a autora cita a diretiva 977 da comunidade europeia sobre contratos a distância informando que o direito de arrependimento em relação a serviços é contado do recebimento do contrato escrito Outra prática utilizada na celebração de contratos de adesão eletrônicos é o clickwrap Tratase de um contrato de adesão celebrado totalmente em meio digital através do qual se viabiliza previamente os termos do contrato antes da manifestação de vontade do sujeito sobre a aceitação do mesmo Esta a aceitação se dá através de comportamento social típico qual seja o click em uma caixa de diálogo no qual declara que leu e que concorda com os termos acima dispostos Lima 2009 p527 diferencia a prática do shrinkwrap do clickwrap informando que essa última é realizada totalmente por meio digital e seu objeto não é necessariamente um software A primeira como já se explicou tratase de uma licença de uso de Juliana Evangelista de Almeida 113 software elaborada unilateralmente pelo detentor dos direitos autorais e vem em um CD ou DVD de instalação O Clickwrap é uma prática mais utilizada que anterior até mesmo porque evita a discussão sobre a devolução do produto em razão da discordância dos termos da licença do produto haja vista que caso o adquirente não concorde com os termos contratuais não haverá contratação Ainda assim por se tratar de contrato de adesão não se exclui a possibilidade de nulidade de cláusula abusiva Outra prática utilizada no âmbito do comércio eletrônico é o Browsewrap Tratase de condições gerais de contratações pelas quais o fornecedor vincula os termos e condições de uso e acesso do site ou serviços online São disponibilizados na página web do fornecedor através de hyperlink3 Desse modo o usuário só terá acesso ao conteúdo das condições de uso se clicar no ícone disponibilizado Como se pode observar a prática do Browsewarp não se trata de contrato em si mas conforme a definição de Marques 2011 p84 de cláusulas contratuais gerais ou condições gerais de contratação Isso se dá porque é uma lista de cláusulas contratuais gerais elaboradas unilateralmente para um número múltiplo de contratos Segundo Lima 2009 p 542 essa prática vem sendo denominada pelos fornecedores como user agreement acordo do usuário conditions of use condições de uso terms of use termos de uso legal notices avisos legais terms termos terms and conditions of use termos e condições de uso No que se refere à prática do Browsewrap e que a difere das demais práticas é o fato de não haver a manifestação expressa do usuário a respeito da aceitação dos termos de uso O usuário em muitos casos não sabe da existência de que aquela navegação está sujeita a condições gerais de uso ou muitas das vezes concorda de 3 Hyperlink são links em uma página da web ou arquivo que permite o direcionamento a outra página da web ou arquivo 114 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais forma tácita pois sabendo de sua existência continua a usarnavegar na página ou usar o serviço Para Marques 2011 p 88 as condições gerais de contratação regemse pelo princípio da transparência Desta feita elas só obrigarão o usuário caso este tiver tido a oportunidade de ter conhecimento de seu conteúdo e aceitálo Assim é que caso os termos e condições de uso estiverem escondidos em uma determinada página de internet dificultando ao usuário o acesso a ela aqueles termos não vinculariam o usuário Portanto necessário se faz que o hyperlink esteja transparente ao usuário e estando a aceitação poderá ser colhida de forma tácita ou expressa Tácita quando o usuário continuar a navegar pela página expressa quando ocorrer o optin Explicase tem sido recorrente em algumas páginas de internet ao se iniciar a navegação a inserção de uma caixa de popup informando ao usuário que aquele fornecedor faz uso de condições gerais de contratação e que ao permanecer na página o usuário concorda com estes termos muito comum quando a página de internet utiliza de cookies Veja o exemplo Figura 2 Sistema Optin Fonte Deloitte 2017 Juliana Evangelista de Almeida 115 Observe que na página colacionada o site informa da coleta de cookies e pede ao usuário em caixa de diálogo ao lado para aceitar os termos de uso Outro exemplo Figura 3 Caixa de Popup Fonte Do Not Track 2017 Nessa página apesar de não haver o sistema optin para a utilização dos cookies a página avisa sobre sua coleta bem em seu início e deixa disponível ao usuário as suas condições gerais de contratações Essa necessidade de explicitação da coleta de cookies e a necessidade de alertar o usuário da existência das condições gerais de contratação seja através do sistema optin solicitando que o usuário aceite os termos de uso seja através de um convite à leitura dos termos de uso seu deu em sua grande maioria pelo regulamento da União Europeia 6792016 Esse Regulamento exige que os sítios que atuam na comunidade europeia explicitem a seus usuários a utilização da coleta e tratamento de dados pessoais conforme se explicitou no ponto 61 desta tese Contudo essa é uma obrigatoriedade para os sítios que fornecem seus serviços na comunidade europeia em páginas brasileiras o mais comum 116 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais mesmo que o site utilize de cookies é a inserção dos termos de uso de serviço ao final da página e muitas das vezes de forma imperceptível ao usuário 73 A regulação dos contratos eletrônicos O ordenamento jurídico brasileiro salvo no que se refere ao decreto Nº 796220134 não regulamenta de forma específica o contrato eletrônico mas isso não significa que as regras gerais de contratação devam ser afastadas O que se quer dizer é que o contrato eletrônico como qualquer outro contrato está adstrito à normatividade geral sobre contratos Assim é que em uma contratação eletrônica também se requer que haja agentes capazes5 e legitimados vontade6 livre e de boafé objeto lícito possível determinado ou determinável forma prescrita ou não defesa em lei conforme preconiza o artigo 104 do Código Civil Respeito aos princípios da autonomia privada obrigatoriedade contratual função social dos contratos relatividade dos efeitos do contrato justiça contratual e boafé objetiva Quando se tratar de contratos de adesão eletrônicos há a necessidade de se interpretar de forma mais favorável ao aderente artigo 423 do Código Civil e serão consideradas nulas as 4 Esse decreto regulamento do Código de Defesa do Consumidor para dispor sobre o comércio eletrônico 5 Não se pretende neste trabalho discutir a possibilidade ou não de aferição da capacidade dos agentes para a contratação eletrônica Admitese a possibilidade de realização dessa modalidade de contratação por incapaz Assim de maneira não profunda acreditase que caso um relativamente incapaz celebre um contrato eletrônico ocultando a sua incapacidade quando inquirido pela outra parte tratarseá de contratação válida conforme dispõe o artigo 180 do Código Civil Caso seja um absolutamente incapaz tratarseá caso ocorra a ocultação de idade de um atofato não se questionando o plano de validade Entendese ainda que nesta última situação a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação será dos pais ou do responsável que não manteve sobre sigilo dados essenciais para essas modalidades de contratação tais como conta de email ou rede social ou cartão de crédito 6 A respeito da aferição de vontade também não é ponto central desta tese mas já se apontou que a vontade pode ser colhida através de comportamento social típico Juliana Evangelista de Almeida 117 cláusulas contratuais que importem renúncia antecipada de direito que resulta da própria contratação artigo 424 do Código Civil Ainda aplicase nestas contratações o Código de Defesa do Consumidor caso se trate de relações de consumo aplicandose portanto a exigência do dever de informação transparência nulidade das cláusulas abusivas entre outras regras No que ser refere ao comércio eletrônico há o decreto Nº 79622013 que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor Entre outras regras o decreto determina a necessidade de fácil identificação do fornecedor e da necessidade de identificação de seu endereço físico regulamenta as compras coletivas determina o acesso facilitado ao conteúdo da contratação e de serviços de atendimento ao consumidor regulamenta o exercício do direito de arrependimento entre outras disposições A Lei Nº 129652014 Marco Civil da Internet ainda exige que as contratações contenham informações clara e completas Inciso VI do artigo 7º que quando houver coleta uso armazenamento tratamento de dados pessoais deva ser especificado em contratação ou em termos de uso de serviços alínea C do inciso VIII do artigo 7º que deve haver consentimento expresso para a coleta uso armazenamento e tratamento de dados pessoais e que isso deve vir de forma destacada das demais cláusulas contratuais Inciso IX do artigo 7º a aplicação das normas de proteção ao consumidor quando se tratar de uma relação de consumo inciso XII do artigo 7º Estipula ainda o Marco Civil da Internet no artigo 8º que serão nulas as cláusulas contratuais que não respeitem o direito de privacidade e liberdade de expressão bem como violem o sigilo de das comunicações privadas ou que implicarem em ofensa a inviolabilidade dessas comunicações e também serão nulas as cláusulas em contratos de adesão que não derem como alternativa o foro brasileiro para a solução das controvérsias sobre serviços prestados no Brasil 118 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais O Novo Código de Processo Civil ao dispor sobre a competência em contratos internacionais informa no artigo 25 que é válida a cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro nesses contratos Mas dispõe ainda que é caso de competência corrente o processamento das ações que versarem sobre relação de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil inciso II do artigo 22 ou quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação inciso II do artigo 21 Portanto mesmo que o provedor de serviço não tenha domicílio do Brasil a demanda pode ser proposta neste quando se tratar de relação de consumo ou quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil 74 O efeito da morte nos contratos A morte de um dos contratantes a priori não pode ser considerada como causa de extinção dos contratos Conforme Orlando Gomes Contratos 2001 p 189 a morte causa a impossibilidade de execução mas não é causa por si só de extinção contratual Segundo Gagliano e Pamplona 2017 p302 a morte é causa de extinção dos contratos personalíssimos caso em que o contrato operará seus efeitos até o dia da morte de um dos contratantes Nas demais modalidades contratuais os direitos e obrigações oriundas daquela relação contratual transmitemse aos herdeiros nos limites da força da herança O contrato pode ser meio de se realizar um planejamento sucessório como é o caso por exemplo da doação em vida de bens a herdeiros ou a contratação de um seguro de vida pelo qual em caso de morte o benefício do contrato será revertido a um beneficiário indicado no próprio contrato Em relação aos bens digitais os contratos têm sido a principal fonte normativa para determinar a destinação desses bens para quando da morte do usuário Assim é que como se verá o Google e o Facebook já Juliana Evangelista de Almeida 119 dispõem de ferramentas para controle dos bens digitais para quando da morte O que se deve perceber é que muitos contratos vêm regulando a destinação desses bens em contrariedade com a legislação brasileira seja por que negam a propriedade dos bens digitais aos usuários ou limitam regras sucessórias independentemente da aceitação expressa do usuário sobre essa questão entre outras possibilidades Observe que como se verá no capítulo 9 desta tese muitos desses contratos informam que a propriedade dos bens não é do usuário do serviço e sim do próprio provedor o que inviabilizaria a possibilidade de aplicação da lei sucessória É o que muitas vezes acontece com programas de milhagens ou em pontos em cartões de crédito nos quais o contrato não reconhece esse bem como propriedade do usuário Em outros falase que apesar da propriedade ser do usuário e não do provedor vedada estará a possibilidade de transferências desses dados Assim observase conforme afirma Banta 2014 p804 que os termos de uso de serviços de internet têm proibido eou controlado a sucessão causa mortis desses bens digitais Banta 2014 p 835 informa que existem algumas possíveis razões para que os provedores de serviço de internet proíbam por meio de seus contratos que os usuários determinem como os seus bens digitais devem ser distribuídos após a morte São eles custo administrativo de transferir uma conta de uma pessoa para outro usuário eou preocupações sobre a proteção de privacidade de seus usuários Alega a autora 2014 p 835 que os contratos muitas das vezes proíbem a transferência de conta de uma pessoa que já faleceu para seus herdeiros ou beneficiário uma vez que isso geraria um custo que não é de seu interesse Isso ocorre porque economicamente a viabilidade está na manutenção de contas de pessoas vivas e não de mortas ou seja o provedor quer investir em contas de pessoas vivas e não mortas Argumenta a autora porém 120 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais que esses custos podem ser superados e não são argumentos viáveis a impedir a transferência dos bens digitais Isso porque é possível exigir uma taxa para a transferência dos dados como o que já é feito para a transferência de milhagens aéreas para voos gratuitos caso em que é cobrada uma taxa de custos da transferência Ainda a conta do falecido não precisa ser mantida por tempo indeterminado mas pelo prazo suficiente para que o beneficiário ou herdeiro possa fazer o download do que quiser Banta 2014 p 837 informa ainda que o principal argumento dos provedores ao impedir a transferência dos bens digitais está em torno do direito de privacidade do usuário Para a autora essa é uma questão séria pois defende a possibilidade da existência do direito de privacidade mesmo após a morte Isso porque para a autora o direito de privacidade após a morte é o direito de poder em vida determinar como será tratada a sua privacidade para quando da morte ou seja como serão destinados os bens digitais com conteúdo personalíssimo após a morte Assim é que a autora informa que havendo disposição de última vontade o provedor não pode recusar o acesso a conta do serviço de internet pelo herdeiro ou beneficiário ainda que isso esteja disposto em seu contrato 8 A tutela jurídica dos bens digitais após a morte no direito estrangeiro A análise da legislação estrangeira selecionada não se pretende a um estudo de direito comparado prestase apenas como ilustração de como a situação vem sendo tratada no direito alienígena Para tanto o critério de escolha das legislações se deu em razão do seu pioneirismo ao tratar dessa temática ou como no caso da União Europeia pelo fato de boa parte dos provedores de serviços de internet terem seu sítio em países que compõem tal bloco econômico 81 O Direito norte americano Antes de informar como alguns estados norteamericanos têm legislado sobre a possibilidade de transferência causa mortis dos bens digitais necessário se faz demonstrar os conceitos de probate property e de nonprobate property Isso porque os estados que já regularam a possibilidade de cessão causa mortis dos bens digitais informaram serem esses bens da categoria probate property Alguns bens no direito americano precisam ser inventariados e devem passar por um processo judicial para que possa ser resolvido como será atribuída a propriedade aos herdeiros probate property e outros não nonprobate property caso em que não serão inventariados e passam diretamente aos beneficiários Os bens 122 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais passíveis de serem inventariados também podem ser objeto de testamento enquanto os demais não PROBATE 2014 Os bens passíveis de serem inventariados são aqueles de propriedade exclusiva do falecido tais como o bem imóvel de propriedade exclusiva bens pessoais como carros joias e automóveis contas de bancos em nome exclusivo do falecido participação societárias entre outros Os bens não sujeitos a um processo judicial são os bens imobiliários em condomínio as contas de banco transferíveis com a morte aos beneficiários indicados propriedade mantida em fundos fiduciários entre outros Assim é que alguns estados vêm reconhecendo a possibilidade de os bens digitais serem inventariados são eles Califórnia com lei aprovada em 2002 Connecticut com lei aprovada em 2005 Rhode Islande com lei aprovada em 2007 Indiana com lei aprovada em 2007 Oklahoma com lei aprovada em 2010 e Idaho com lei aprovada em 2011 Beyer e Cahn 2013 p142 dividem essas leis em três diferentes gerações conforme o tratamento que dispensam aos bens digitais A primeira geração é formada pelas leis dos Estados da Califórnia Connecticut e Rhode Island por tratarem apenas de contas de email A segunda geração de leis engloba a lei do Estado da Indiana por não se limitar a dar acesso aos herdeiros ao conteúdo da conta de email mas qualquer conteúdo compartilhado eletronicamente E por fim a terceira geração de leis que engloba as leis dos Estados de Oklahoma e Iadaho por expandirem a definição dos bens digitais às redes sociais e microbloggins Segundo Sherry 2012 a lei do estado de Oklahoma teve maior notoriedade do que as demais pois foi a primeira legislação que de modo específico assegurou a possibilidade de se fazer um planejamento da destinação das contas em redes sociais após a morte do proprietário Senão vejamos Juliana Evangelista de Almeida 123 O executor ou administrador de inventário tem o poder de ou de outra forma autorizado assumir o controle conduzir continuar ou encerrar quaisquer contas de uma pessoa falecida em qualquer site de rede social qualquer site de microblogging ou serviço de mensagens curtas ou qualquer serviço de e Mail OKLAHOMA 2014 tradução nossa1 Assim é que a despeito dos termos de uso e serviços disponibilizados pelos provedores a legislação de Oklahoma reconhece que os bens digitais são propriedade do usuário e podem ser objeto de controle seja através de testamento seja pelos herdeiros quando não houver testamento O Estado de Idaho possui legislação semelhante e dispõe no título 15 capítulo 5 424 Z que o executor do testamento ou inventariante pode ter o controle de administrar continuar ou terminar qualquer conta do de cujus em qualquer rede social qualquer microbloggins ou serviços de mensagens curtas ou qualquer conta de email IDAHO 2011 tradução nossa 2 O Estado da Indiana no ponto 323924 do seu código permite que o herdeiro possa acessar qualquer dos bens digitais do falecido nos seguintes termos Só é possível o acesso aos bens digitais do falecido caso esse em vida tenha manifestado a vontade de que alguém possa ter acesso a esses bens ou se houver uma decisão judicial que determine o acesso a esses documentos Caso em que será dada ao herdeiro uma cópia de todo o conteúdo disposto na conta INDIANA 2007 O Estado de Connecticut apenas autoriza o acesso dos herdeiros aos serviços de email utilizados pelo falecido Assim impõe aos provedores de email que caso solicitado pelos herdeiros 1 The executor or administrator of an estate shall have the power where otherwise authorized to take control of conduct continue or terminate any accounts of a decease person on any social networking website any microblogging or short message service website or any email service website 2 Take control of conduct continue or terminate any accounts of the descendent on any social networking website any microblogging or short message service website or any email service website 124 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais que se produza uma cópia de todo conteúdo da conta de email do falecido Sessão 45 a 334a 2 B do seu estatuto O prestador de serviços de correio eletrônico deve fornecer ao executor ou administrador da propriedade de uma pessoa falecida que estava domiciliada neste estado no momento de sua morte o acesso ou cópias do conteúdo da conta de correio eletrônico3 CONNECTICUT 2015 tradução nossa O Estado de Rhode Island no 33273 de seu código possui regra de igual redação a do Estado de Connecticut RHODE ISLAND 2007 Acontece que no Direito americano há uma lei de uniformização federal que traz algumas diretrizes para o tratamento dos bens digitais e entre os assuntos a questão sucessória UFADAA The Uniform Fiduciary Acess to Digital Assets Act Essa lei levou mais de dois anos para ser publicada e o foi em 16 de julho de 2014 contudo foi revisada em 2015 Após sua publicação 31 estados americanos já incorporam nas legislações de seus estados essas regras conforme dados do site da comissão de uniformização de normas FIDUCIARY ACCESS 2015 Segundo Tropea 2014 p111 uma Lei Uniforme serve para resolver conflitos com as leis penais estaduais bem como complementar o direito penal federal e leis civis Ela serve de complementação e direcionamento para as diversas leis estaduais que vierem a tratar do assunto Assim é que a UFADAA trata dos deveres e responsabilidades dos provedores de internet com a guarda dos bens digitais de um usuário Um fiduciário é uma pessoa designada para gerir a propriedade de outra pessoa sujeita a deveres estritos para agir em melhor interesse da outra pessoa Tipos comuns de fiduciários incluem testamenteiro curadores inventariantes e mandatários Esta lei estende o poder tradicional de um fiduciário para gerenciar bens 3 An electronic mail service provider shall provide to the executor or administrator of the estate of a deceased person who was domiciled in this state at the time of his or her death access to or copies of the contents of the electronic mail account of such deceased person upon receipt by the electronic mail service provider Juliana Evangelista de Almeida 125 tangíveis para incluir a gestão dos bens digitais de uma pessoa A lei permite que os fiduciários gerenciem propriedade digital como arquivos de computador domínios da web e moeda virtual mas restringe o acesso de um fiduciário a comunicações eletrônicas como email mensagens de texto e contas de mídia social a menos que o usuário original consinta em testamento por curatela por procuração ou outro registro FIDUCIARY ACCESS 2015 tradução nossa 4 Como se viu portanto a UFADAA pretende regular quais são os deveres dos fiduciários em relação a administração dos bens digitais de uma pessoa Como fiduciário ela considera as pessoas que possuem uma autoridade legal para gerenciar a propriedade de outrem e que têm o dever legal de agir no melhor interesse de alguém Assim é que podem ser fiduciários o testamenteiro o curador o inventariante um mandatário entre outros A lei denomina os provedores de serviços de internet como custodians uma espécie de guardião dos bens digitais que se encontram em seus servidores A UFADAA define os bens digitais como qualquer registro eletrônico que o indivíduo tenha interesse ou direito sobre ele Ainda em seu prefácio demostra a necessidade da lei pelo fato de muitas vezes esses bens digitais serem regulados por termos de uso de serviços que podem estar em conflito com eventual disposição de última vontade Os ativos digitais são registros eletrônicos nos quais os indivíduos têm um direito ou interesse À medida que o número de bens digitais detidos pela média das pessoas aumenta as questões que envolvem a disposição desses bens quando da morte ou 4 A fiduciary is a person appointed to manage the property of another person subject to strict duties to act in the other persons best interest Common types of fiduciaries include executors of a decedents estate trustees conservators and agents under a power of attorney This act extends the traditional power of a fiduciary to manage tangible property to include management of a persons digital assets The act allows fiduciaries to manage digital property like computer files web domains and virtual currency but restricts a fiduciarys access to electronic communications such as email text messages and social media accounts unless the original user consented in a will trust power of attorney or other record 126 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais incapacidade do indivíduo se tornam mais comuns Esses bens desde itens de jogos online até fotos música digital listas de clientes podem ter real valor econômico ou sentimental No entanto existem poucas leis sobre os direitos dos fiduciários sobre os bens digitais Os detentores dos bens digitais podem não considerar o fato de que suas presenças online podem não serem tão longas de modo a serem capazes de gerenciar seus bens e podem não expressamente prever a disposição de seus bens digitais ou comunicações eletrônicas no caso de sua morte ou incapacidade Mesmo quando o fizerem suas instruções podem entrar em conflito com os acordos de termos de serviço dos guardadores Alguns provedores de serviços de Internet têm políticas explícitas sobre o que acontecerá quando um indivíduo morrer enquanto outros não e mesmo quando essas políticas estão incluídas no contrato de termos de serviço os consumidores podem não estar plenamente conscientes das implicações dessas disposições quando da morte ou incapacidade ou como os tribunais podem resolver um conflito entre essas políticas e um testamento instrumento de curatela ou procuração EUA 2015 tradução nossa p15 Essa lei portanto visa dar a pessoa a possibilidade de planejar o gerenciamento dos bens digitais tais como os demais bens tangíveis Na falta de planejamento por parte da pessoa como testamento por exemplo é dado ao inventariante o controle dos bens tal como bem tangível fosse salvo no que se refere a comunicações eletrônicas Assim é que o fiduciário que gerencia a 5 Tradução de Digital assets are electronic records in which individuals have a right or interest As the number of digital assets held by the average person increases questions surrounding the disposition of these assets upon the individuals death or incapacity are becoming more common These assets ranging from online gaming items to photos to digital music to client lists can have real economic or sentimental value Yet few laws exist on the rights of fiduciaries over digital assets Holders of digital assets may not consider the fate of their online presences once they are no longer able to manage their assets and may not expressly provide for the disposition of their digital assets or electronic communications in the event of their death or incapacity Even when they do their instructions may come into conflict with custodians termsofservice agreements Some Internet service providers have explicit policies on what will happen when an individual dies while others do not and even where these policies are included in the termsofservice agreement consumers may not be fully aware of the implications of these provisions in the event of death or incapacity or how courts might resolve a conflict between such policies and a will trust instrument or power of attorney Juliana Evangelista de Almeida 127 conta do proprietário morto terá o mesmo direito de acesso aos bens digitais que este contudo nos limites do propósito de cuidar dos interesses do proprietário Portanto pode ter o acesso por exemplo à rede social do usuário e coletar as fotos mas não poderá continuar usando a conta como se fosse o próprio usuário Ressalta a UFADAA que o fiduciário pode gerenciar a conta do usuário mas deve respeitar a Lei de Direitos Autorais e não terá acesso a conteúdo de comunicações protegidas pela Lei federal de privacidade O fiduciário para ter acesso aos bens digitais do usuário conforme a UFADAA deverá fazer um requerimento ao provedor de serviço de internet solicitando a custódia dos bens acompanhado do documento que comprove ser ele o fiduciário como por exemplo um testamento o documento jurídico que o institui inventariante ou a sentença que o institui curador a menos que o usuário tenha feito uso de alguma ferramenta do próprio provedor para gerenciamento da conta após a morte Ainda será necessária a cópia da certidão de óbito Apesar da Lei de Uniformização UFADAA os provedores de serviços de internet têm se posicionado contra a possibilidade de controle dos bens digitais de uma pessoa morta por um fiduciário caso não tenha havido disposição de última vontade PRANGLEY 2015 p41 Argumentam que em caso de omissão dar acesso aos fiduciários implicaria violação à lei federal de privacidade nas comunicações ECPA Eletronic Communications Privacy Act Essa lei criminaliza o acesso não autorizado ou o ato de facilitar o acesso não autorizado as comunicações eletrônicas Além disso essa lei proíbe que os provedores de serviços de comunicações eletrônicas tornem públicas o conteúdo das comunicações dos usuários salvo em circunstâncias bem limitadas Por essa lei os provedores não poderiam ser compelidos a dar acesso às contas de serviços online aos fiduciários O acesso só seria possível se houvesse consentimento do proprietário Os provedores portanto argumentam que não podem dar acesso a terceiros a contas online de seus usuários sob pena de violação da ECPA Contudo autores 128 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais como Blachly 2015 argumentam que a UFADAA faz com que o fiduciário como guardião dos interesses do falecido possa solicitar esse acesso e dar o consentimento no lugar do falecido Outro argumento apresentado pelos provedores de serviço de internet segundo Prangley 2015 p41 contra a UFADAA referese ao direito de privacidade Segundo os provedores a maior parte de seus usuários não querem que terceiros mesmo após a morte tenham acesso ao conteúdo de suas contas online principalmente em razão dos termos de uso de serviços que são aceitos quando do uso dessas ferramentas online A partir dessas argumentações uma associação americana de empresas que atuam na internet NetChoice6 desenharam seu próprio modelo de lei PEAC Privacy Expectations Afterlife Choices Act A NetChoice ofereceu a PEAC as legislaturas estaduais como alternativa a UFADAA A PEAC tem uma preocupação maior com a privacidade do usuário e apresenta regras mais rígidas para o acesso aos bens digitais após a morte Dispõe que será dado ao inventariante uma lista de todas as pessoas com quem ou para quem o falecido recebeu ou enviou comunicações eletrônicas no último ano caso o usuário seja realmente falecido caso o usuário for realmente cliente do provedor ao qual se faz o pedido de acesso caso a conta estiver bem identificada caso não tenha nenhuma outra pessoa autorizada ou dona da conta do falecido tal qual a conta de email ou rede social de uso exclusivo no trabalho situação em que a conta pertence ao empregador caso não haja violação da ECPA ou outra lei caso o pedido de acesso seja fundamentado em algum propósito que justifique a administração da herança caso o testador ou inventariante demonstrem de boafé que o acesso é necessário para a solução de algum problema fiscal ou no juízo do inventário e caso o pedido não esteja em conflito com o testamento 6 Participam da NetChoice o Yahoo o Google o Facebook 21st Century Fox AOL PayPal eBay Verisign Expedia entre outros httpsnetchoiceorgabout Juliana Evangelista de Almeida 129 Para que seja dado o acesso ao conteúdo das comunicações em adição aos requisitos já mencionados é necessário ainda que o conteúdo esteja disponível que haja requerimento do juízo do inventário que demonstre que o usuário morto consentiu em dar acesso a sua conta seja através de testamento ou outro serviço online de gerenciamento de contas Segundo a PEAC mesmo com a autorização do juízo do inventário o provedor não está obrigado a dar acesso ao conteúdo das comunicações se violar a conta do usuário morto for causar custos altos ou violar outra lei se o usuário morto em vida expressou o interesse em restringir ou proibir o acesso a sua conta após a morte Comparando a PEAC e a UFADAA é possível perceber que a PEAC se limita a tratar a possibilidade de acesso ou não dos registros para quem e de quem as comunicações foram enviadas e de acesso ao conteúdo das comunicações eletrônicas tais como email Não dispõe como faz a UFADAA dos demais bens digitais como por exemplo ebook fotos entre outros bens digitais Além disso apesar de não ser objeto desta tese a UFADAA também trata da possibilidade de acesso às contas online por outras pessoas em caso de incapacidade superveniente do proprietário dos bens digitais fato que não é ventilado pela PEAC Além disso a PEAC requer uma participação maior do judiciário para que o fiduciário tenha acesso à conta do falecido Após todo esse conflito apresentado a UFADAA foi revisada em alguns aspectos em 2015 RUFADAA de modo a balancear os interesses dos herdeiros com o direito de privacidade do falecido com o direito de privacidade das pessoas que se comunicaram com o falecido e com as demais leis federais que tratam do assunto A ideia é que pessoas não autorizadas não poderão ter acesso a comunicações privadas pois as escolhas sobre privacidade feitas em vida continuam na morte Ainda é necessário garantir a privacidade dos que ainda estão vivos e se comunicaram de modo privado com 130 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais o morto é necessário saber de modo específico qual conta será violada EUA 2017 A RUFADAA informa que o usuário pode fazer diretivas sobre a possibilidade de acesso por terceiros de suas contas Ele pode fazer isso por meio de ferramentas online situação em que se dará um direcionamento para que o provedor divulgue ao indicado os bens digitais designados aí incluindo a possibilidade de acesso às comunicações eletrônicas O usuário também pode regular a destinação dos seus bens digitais através de testamento Afirma ainda a RUFADAA que as diretivas dadas em ferramentas online de gestão dos bens digitais após a morte de seu proprietário ou por meio de testamento se sobrepõem aos termos de uso e serviço dos provedores em caso de conflito Contudo não havendo disposição de última vontade aplicarseão os termos de uso de serviço Caso o contrato não trate da destinação dos bens digitais após a morte serão regulados pela disposição legal seção 4 da RUFADAA EUA 2017 Ressalta ainda que o fiduciário da conta está sujeito as mesmas políticas que o usuário morto estava sujeito através do contrato Esta lei apresenta procedimentos diferentes para o acesso ao conteúdo das comunicações eletrônicas de pessoas mortas e dos demais bens digitais Em caso de comunicações eletrônicas os provedores de serviços online devem dar acesso a seu conteúdo se houver autorização do usuário falecido ou ordem judicial desde que o fiduciário apresente ao provedor um requerimento de acesso a essas comunicações seja de modo eletrônico ou físico cópia da certidão de óbito cópia da nomeação do inventariante ou da decisão judicial cópia do testamento caso o usuário não o tenha feito através de ferramenta online O provedor para dar acesso às comunicações pode exigir dados que possam identificar de modo preciso a conta do usuário falecido alguma evidência que ligue a conta ao usuário falecido uma decisão do tribunal que dá acesso à conta do usuário falecido assegurando que não violará lei federal como a ECPA ou outra lei que o usuário falecido consente em dar acesso a suas comunicações eletrônicas ou que o acesso às Juliana Evangelista de Almeida 131 comunicações eletrônicas é essencial ao juízo do inventário seção 7 da RUFADAA EUA 2017 Para acesso aos demais bens digitais não será necessária a apresentação do testamento basta o envio de carta ou email ao provedor cópia da certidão de óbito e documento que comprove ser inventariante ou herdeiro O provedor pode requerer para dar acesso a esses bens dados que possam identificar de modo preciso a conta do usuário falecido alguma evidência que ligue a conta ao usuário falecido e que o documento que prove que o acesso a esses bens é essencial para o juízo do inventário seção 8 da RUFADAA EUA 2017 82 O Direito da União Europeia Hoje o tratamentotutela dos dados pessoais na comunidade europeia é determinado por dois regramentos principais quais sejam o regulamento 2016679 e a diretiva 2016680 O regulamento trata da proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados Já a diretiva trata da proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção investigação detecção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais e à livre circulação desses dados O regulamento 2016679 informa de modo claro no ponto 27 do seu prefácio que não se aplica a proteção dos dados pessoais de pessoas falecidas Contudo cada estado membro poderá dispor de regras sobre esse assunto Poucos países Europeus tratam do assunto seja para tutelar dados pessoais de pessoas mortas seja para prever a possibilidade de sucessão de bens digitais como já o faz os EUA A Bulgária em sua lei de proteção de dados pessoais de 2011 garante no artigo 28 que os herdeiros poderão exercer os direitos 132 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais relativos a proteção dos dados pessoais inclusive ter acesso a eles BULGÁRIA 2011 A Lei de proteção de dados pessoais da Estônia de 2003 trata do processamento de dados pessoais após a morte nos 12 e 13 O 12 determina que o processamento de dados pessoais7 depende de consentimento do sujeito Esse consentimento dado salvo disposição em contrário durará por até 30 anos após a morte do titular do dado O 13 determina que 13 Processamento de dados pessoais da pessoa após a morte 1 Após a morte de uma pessoa o processamento de dados pessoais relativos ao titular dos dados só é permitida com a autorização por escrito do cônjuge pais avôs filhos netos irmão ou irmã da pessoa em causa salvo se consentimento não é necessário para o processamento dos dados pessoais ou se trinta anos se passaram desde a morte da pessoa em causa 2 A subseção 1 desta sessão não se aplica se apenas o nome sexo data de nascimento e morte e o fato da morte são os dados a serem processados ESTÔNIA 2003 tradução nossa8 Desta feita a lei da Estônia trata os dados pessoais de pessoas falecidas como direito autoral A tutela desses dados fica a cargo da família e caem em domínio público após trinta anos da morte do proprietário dos dados 7 A lei da Estônia considera como processamento de dados qualquer operação que envolva os dados como registro bloqueio apagamento tratamento entre outros 5 da Personal Data Protection Act 8 13 Processing of personal data after death of data subject 1 After the death of a data subject processing of personal data relating to the data subject is permitted only with the written consent of the spouse a parent grandparent child grandchild brother or sister of the data subject except if consent is not required for processing of the personal data or if thirty years have passed from the death of the data subject 2 Subsection 1 of this section does not apply if only the name gender date of birth and death and the fact of death are the personal data to be processed 9 A análise dos termos de alguns serviços de internet e a possibilidade de cessão causa mortis dos bens digitais Neste capítulo pretendese analisar como alguns serviços de internet regulam a possibilidade de cessão causa mortis dos bens digitais ou negam essa possibilidade ou até mesmo nada dispõem sobre isso Considerando o conceito aberto1 que se apresentou nesta tese sobre bens digitais podendo ser considerados como perfis em redes sociais emails tweets base de dados dados virtuais de jogos textos digitalizados imagens músicas ou sons senhas das várias contas associadas com as provisões de bens digitais e serviços nome de domínio segunda ou terceira personalidade dimensional relativos a imagens ou icons entre outros elegeuse para análise nesta tese os serviços oferecidos pelos provedores que se seguem Os critérios aqui utilizados para a escolha dos provedores se deram por sua maior repercussão na atualidade como é o caso do Google ou Facebook ou para exemplificar os argumentos que até agora foram expostos neste trabalho 1 Dizse aberto pois não apresenta um rol taxativo mas exemplificativo do que se considera como bens digitais 134 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais 91 O Google O Google diariamente coleta uma série de dados de seus usuários Informa ele que coleta dados referentes às coisas que seus usuários fazem a partir de sua plataforma tais como coisas que o usuário pesquisa sites que visita vídeos a que assiste anúncios nos quais o usuário clica ou toca os locais em que o usuário está as informações do dispositivo endereço IP e dados de cookies Coleta ainda coisas que o usuário cria tais como Emails enviados e recebidos no Gmail contatos adicionados pelo usuário eventos da agenda fotos e vídeos dos quais o usuário faz upload documentos planilhas e apresentações no Drive Além disso coleta também coisas que fazem parte do usuário tais como nome endereço e senha de email data de nascimento gênero número de telefone e País Apesar da coleta de todos esses dados o Google permite um gerenciamento desses pelo próprio usuário QUEREMOS 2017 Ao que se refere a esta tese a ferramenta de gerenciamento que tem pertinência é a de gerenciamento de contas inativas que será mais bem descrita a seguir Os termos de serviço do Google2 TERMOS 2014 informa ao usuário que ao utilizar os serviços do Google ele concorda com essas condições gerais de contratação Informa ainda que como oferece diversos serviços cada um conforme o caso pode conter termos de uso específicos que integram o termo de uso geral É informado que o uso dos serviços Google não confere ao usuário a propriedade intelectual sobre os serviços Google ou sobre o conteúdo que acessar O acesso ao conteúdo dos serviços Google só será possível com a permissão do proprietário ou por alguma permissão legal Informa o empresário que em relação a violação de direitos autorais responde à lei americana Lei de Direitos Autorais Digital do Milênio dos Estados Unidos US Digital Millennium Copyright Act TERMOS 2014 2 Para esta tese analisouse a versão de 30 de abril de 2014 a última até então disponível Juliana Evangelista de Almeida 135 O Google diz ainda que em muitos dos seus serviços é permitido o upload envio submissão armazenamento ou recebimento de conteúdo Dessa forma informa que aquilo que for de propriedade intelectual do usuário permanece com ele o usuário Contudo ao fazêlo por meio dos serviços Google é concedido ao empresário e a seus parceiros uma licença mundial para usar hospedar armazenar reproduzir modificar criar obras derivadas comunicar publicar executar e exibir publicamente e distribuir tal conteúdo mesmo que o usuário deixe de usar os serviços Google Ressalta entretanto que em alguns serviços é permitido ao usuário o acesso e remoção do conteúdo disponibilizado TERMOS 2014 O Google informa que Acreditamos que você seja o proprietário dos seus dados e que é importante preservar seu acesso a esses dados Se descontinuarmos um Serviço quando razoavelmente possível você será informado com antecedência razoável e terá a chance de retirar as suas informações daquele Serviço TERMOS 2014 Portanto o Google garante a propriedade dos bens digitais a seus usuários Quanto à aplicação da lei e foro competente para o processamento de disputas contratuais informa o Google que quando a lei local permitir serão utilizadas as leis da Califórnia EUA sendo o foro competente a comarca de Santa Clara Califórnia EUA TERMOS 2014 Assim é que conforme o marco civil da internet artigo 8º o foro competente será o do Brasil portanto a lei local brasileira estipula que contratos de adesão de prestação de serviço de internet devam dar a alternativa ao usuário do foro brasileiro Desta feita o contrato do Google está em conformidade neste tópico com a legislação brasileira pois não fixa o foro obrigatório nos EUA mas permite que a lei local determine de forma diferenciada O Google permite o gerenciamento pelo usuário do conteúdo de sua propriedade Através dessa ferramenta é possível fazer o download e transferir todo o conteúdo da conta Google para ser usado em outra conta ou serviço Assim é possível criar um arquivo 136 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais com todos os dados da conta Google salvo os do Google Play Música uma vez que o download dos dados desse serviço deve ser feito através de gerenciador próprio FAZER 2017 Esse arquivo é enviado por email e o usuário terá até uma semana para recuperá lo INFO 2017 O Google ainda permite que o usuário possa atribuir um administrador para a conta caso haja inatividade por um período determinado tratase da ferramenta de gerenciamento de contas inativas INFO 2017 O que deve acontecer com suas fotos emails e documentos quando você para de usar sua conta O Google coloca você no controle Você pode querer que seus dados sejam compartilhados com um amigo ou familiar confiável ou que sua conta seja completamente excluída Há muitas situações que podem impedir você de acessar ou usar sua Conta do Google Seja qual for a razão damos a você a opção de decidir o que acontece com seus dados Ao usar o Gerenciador de contas inativas você pode decidir se e quando sua conta deve ser tratada como inativa o que deve acontecer com seus dados e quem deve ser notificado GERENCIADOR 2017 A ferramenta estabelece que existe um alerta antes de se proceder qualquer transmissão dos dados da conta Para isso deve ser informado um número de celular e uma ou mais contas de e mail Esse alerta é dirigido ao próprio usuário de modo a impedir caso queira que não seja dado início a desativação de sua conta A ferramenta permite ainda que o usuário defina qual é o lapso temporal em que será considerada inativa a sua conta esse período pode variar de 3 meses a 18 meses sem que haja login na conta Google É permitido que o usuário defina até 10 amigos ou familiares para que sejam notificados caso a conta se torne inativa permitindo ainda que sejam compartilhados com esses os dados da conta Juliana Evangelista de Almeida 137 O compartilhamento dos dados da conta pode ser modulado ou seja pode ser dado acesso a todos os serviços Google ou só em parte deles O contato confiável terá o prazo de 3 meses para fazer o download dos arquivos São os serviços disponíveis para cessão 1s3 bookmarks4 calendar5 chrome6 contacts7 drive8 fit9 google fotos10 google play books11 google circles12 google pages13 google stream14 groups15 handsfree16 hangouts17 hangouts on 3 Tratase de uma forma de curtir os resultados de buscas do Google É uma forma de mostrar que o usuário recomenda o site mostrado na busca Tratase de uma forma de personalizar o que aparece em suas buscas e direcionar publicidade 4 Bookmarks são os sites adicionados aos favoritos É possível ainda com o bookmark adicionar etiquetas ou notas 5 Calendar é o serviço de agenda do Google 6 Chrome é o navegador do Google Nele ficam armazenadas as preferências no modo de navegação do usuário 7 Contacts é a agenda de contatos do Google se conectado ao um smartphone Android pode conter inclusive os contatos deste além dos inseridos através do Gmail Calendar Drive entre outros 8 O Drive é o serviço de armazenamento em nuvem do Google 9 O Google Fit é um aplicativo direcionado à saúde do usuário Monitora quantos passos o usuário deu em um dia quantas calorias gastas em determinada prática esportiva quanto tempo dormiu quanto tempo usou cada aplicativo em seu smartphone entre outras possibilidades 10 O Google fotos é o serviço de armazenamento de fotos e vídeos do Google pode ser utilizado como backup das fotos e vídeos tirados ou recebidos através do smartphone tablet ou computador do usuário bem como daquelas que foram feitas upload 11 O Google Play Books é o serviço de venda leitura e armazenamento de ebooks 12 O Google Circle é o serviço de grupamento de contatos do Google Ele pode ser criado pelo usuário ou pode ser oferecido pelo próprio provedor quando perceber que seus contatos possuem determinado círculo de proximidade com você Ex família amigos trabalho entre outros 13 Permite ao usuário Google criar uma página na web 14 Permite ao usuário da rede social do Google o Google visualizar o que a sua rede de contatos está postando tal qual o feed de notícias do Facebook 15 É o serviço de grupos de discussão do Google É criado para promover a interação entre usuários com interesses comuns 16 É um serviço do Google que permite o pagamento através do comando de voz É uma ferramenta que ainda não está disponível no Brasil 17 O Hangouts é o serviço de bate papo e ligações pela internet do Google 138 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais air18 keep19 location history20 mail21 maps your places22 profile23 searches24 tasks25 wallet26 e YouTube27 Veja a imagem Figura 4Gerenciamento de contas inativas Fonte SOBRE O GERENCIADOR 2017 18 O Hangouts on air é um serviço de vídeo conferência do Google permitindo o acesso de até 10 pessoas E é integrado ao YouTube 19 É um aplicativo de notas e lembretes do Google Permite ao usuário criar notas em forma de texto bem como inserir fotos listas e áudio 20 É uma extensão do Google Maps e guarda o histórico de onde o usuário já esteve É uma forma de rastreamento do usuário determinaNdo os locais em que já esteve Isso só é possível com a permissão do usuário e é feita todas as vezes que ele utiliza o maps do smartphone por exemplo 21 É o serviço de email do Google Gmail 22 No maps é possível salvar locais favoritos 23 Tratase do perfil do usuário no Google 24 É a ferramenta que personaliza e armazena tudo que o usuário buscou através do Google Observe que se um advogado e um engenheiro fizerem a busca da palavra civil no Google os resultados apresentados certamente serão diferentes 25 É o serviço de gerenciamento de tarefas do Google ferramenta de organização pessoal do usuário 26 É um sistema de pagamento móvel que permite ao usuário armazenar cartões de crédito cartões de fidelização entre outros Permite também o envio de dinheiro É uma forma de transformar o smartphone em um cartão de crédito Serviço ainda não disponível no Brasil 27 É um site que permite o envio e compartilhamento de vídeos Juliana Evangelista de Almeida 139 Como forma de segurança necessário se faz que se informe um número de celular para que o contato confiável receba um código de verificação antes de ter as informações da conta É possível ainda deixar uma mensagem ao contato confiável que virá junto com as informações de como fazer o download dos arquivos O Google permite que o usuário crie uma resposta automática para todas as mensagens recebidas após a conta ter se tornado inativa Permite ainda ao usuário modular como será excluída a sua conta após a tomada das ações acima explicitadas Permite que todos os dados associados aos produtos Google utilizados sejam excluídos o que inclui os dados compartilhados publicamente como vídeos do YouTube postagens do Google ou blogs no Blogger O Google em sua política de privacidade28 POLÍTICA 2017 informa que por regra não compartilha informações pessoais de seus usuários com terceiros externos ao Google Esse compartilhamento externo tornase possível com a autorização do próprio usuário como é o caso do uso da ferramenta de atribuição de um administrador de uma conta inativa por exemplo Informa ainda que caso se trate de informações pessoais de caráter sensível como por exemplo raça religião opção sexual entre outros essa autorização se dará pelo sistema optin Em outros casos é possível o compartilhamento com terceiros por exemplo para processamento de dados a pedido do próprio o Google para o cumprimento de ordem judicial ou outra determinação legal caso sejam dados não identificáveis e para o compartilhamento para anunciantes ou para coleta de estatísticas Sendo o compartilhamento externo das informações pessoais restrito o Google informa que mesmo em caso de morte de um usuário não será pleno e livre o acesso dos dados de uma conta Google Resguardase assim o direito de privacidade contratualmente feito entre o usuário em vida e o Google Informa ainda que o melhor a ser feito nestes casos é o próprio usuário em 28 Versão consultada de 17 de abril de 2017 140 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais vida determinar o que quer que seja feito com seus dados após a sua morte Reconhecemos que muitas pessoas falecem sem deixar instruções claras sobre como gerenciar suas contas online Podemos trabalhar com membros imediatos da família e com representantes para fechar a conta de uma pessoa falecida quando apropriado Em certas circunstâncias podemos fornecer o conteúdo da conta de um usuário falecido Em todos esses casos nossa principal responsabilidade é manter as informações das pessoas seguras protegidas e particulares Não podemos fornecer senhas ou outros detalhes de login Qualquer decisão de atender a uma solicitação sobre um usuário falecido será feita somente após uma cuidadosa análise ENVIAR 2017 Explicita o site da Google que sem o uso da ferramenta de gerenciamento de contas inativas ou a solicitação de um terceiro para a exclusão da conta inativa como se explicará abaixo o Google não exclui contas inativas de seu domínio COMO EXCLUIR 2017 Assim em caso de morte o Google dá três alternativas ao solicitante fechar a conta de um usuário falecido enviar uma solicitação de fundos da conta de um usuário falecido ou receber dados de uma conta de usuário falecido Em caso de fechamento de conta necessário se faz o preenchimento de um formulário que solicita o envio de nome completo do falecido seu email o nome completo do familiar ou representante legal endereço eletrônico desse familiar ou representante legal Há a necessidade de se informar se o solicitante é familiar neste considerado como cônjuge irmão ou irmã filho ou filha pai ou mãe ou se é representante legal ou testamenteiro Observe que o Google não lista o companheiro como familiar Necessária se faz a informação do país CEP código de endereçamento postal e data do falecimento Há a opção de encerramento da conta Google ou YouTube O Google requer o envio de um documento de identificação do solicitante que se não estiver em inglês deve ser enviado junto com tradução juramentada Juliana Evangelista de Almeida 141 para o inglês Assim como o envio do certificado de óbito do usuário que também se não estiver em inglês deve ser enviado junto com tradução juramentada para o inglês Podem ser enviados documentos adicionais caso o solicitante queira bem como instruções e comentários sobre o pedido em até 1000 caracteres ENVIAR 2017 A opção de solicitação de fundos de uma conta Google serve para os serviços do Google AdSense e do Google Wallet serviços que trabalham diretamente com dinheiro O Google AdSense permite que o usuário insira em seus websites ou Blogs anúncios que serão gerenciados pelo Google O usuário pode escolher quais e a forma como esses anúncios irão aparecer mas todo o gerenciamento financeiro será feito pelo Google que repassará o valor ao usuário do Google AdSense O Google Wallet é uma ferramenta ainda não disponível no Brasil utilizada apenas nos EUA e na GrãBretanha Tratase de uma ferramenta utilizada para pagamento de contas ou compartilhamento de dinheiro entre usuário Com essa ferramenta caso o smartphone do usuário tenha a tecnologia NFC Near Field Communication29 é possível o pagamento de contas sem a necessidade de cartão magnético Assim é que os fundos de saldo dessas contas podem ser acessados mesmo que o usuário em vida não tenha feito uso da ferramenta de gerenciamento de contas inativas Mas para tanto deve ser preenchida uma solicitação que requer o envio de nome completo do falecido seu email o nome completo do familiar ou representante legal o endereço eletrônico desse familiar ou representante legal o endereço completo do solicitante data do falecimento a indicação de qual fundo de conta se refere Google AdSense ou Google Wallet nome do beneficiário desejado da conta envio de documento comprobatório de que o solicitante ou beneficiário indicado é o único destinatário do fundo o envio de um documento de identificação do solicitante bem como certidão de óbito que se não estiver em inglês deve ser enviada 29 Em português a sigla se refere a comunicação por Campo de Proximidade 142 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais junto com tradução juramentada para o inglês e a coleta através do sistema de optin de que o solicitante é o único destinatário autorizado desses fundos Podem serem enviados documentos adicionais caso o solicitante queira bem como instruções e comentários sobre o pedido em até 1000 caracteres ENVIAR 2017 Por fim se o pedido for de acesso aos dados de uma conta de um usuário falecido que não tenha feito uso da ferramenta de gerenciamento de contas inativas o Google adverte desde já que o solicitante através do sistema de optin que caso a solicitação de acesso a conta do falecido for aprovada será necessária a obtenção de um mandado emitido pelos Estados Unidos sendo que o Google oferecerá o texto necessário para o mandado ENVIAR 2017 Figura 5 Formulário de solicitação de acesso de conta de pessoa falecida Fonte ENVIAR 2017 Após a tomada de conhecimento dessa informação necessário se faz o preenchimento de formulário que requer o envio de nome completo do falecido seu email o nome completo do familiar ou representante legal o endereço eletrônico desse familiar ou representante legal o endereço completo do solicitante data do falecimento a indicação se a solicitação é para qual ou quais serviços Juliana Evangelista de Almeida 143 do Google Blogger Google Drive Gmail Google Google Fotos YouTube outros o envio de um documento de identificação do solicitante bem como certidão de óbito que se não estiver em inglês deve ser enviada junto com tradução juramentada para o inglês Podem ser enviados documentos adicionais caso o solicitante queira bem como instruções e comentários sobre o pedido em até 1000 caracteres 911 O Google Books Alguns serviços do Google possuem termos de uso e políticas de privacidade diferentes das gerais acima mencionadas O Google Books apresenta seus termos de serviço em inglês que pode ser acessado através de hiperlink ao final da URL Uniform Resource Locator30 httpsbooksgooglecombr na qual o usuário é direcionado para a URL httpsbooksgooglecombrintlpt BRgooglebookstoshtml Tratase de uma clara violação às normas consumeristas brasileiras uma vez que o CDC no artigo 54 3º exige que os contratos de adesão de consumo sejam redigidos em termos claros Desta feita os provedores de serviço de internet que direcionam seus serviços ao público brasileiro como é o caso do Google Books devem ter suas condições gerais de uso redigidas em português de modo a facilitar a compreensão do usuário Explica se em razão da transnacionalidade dos contratos eletrônicos muitas das vezes pode ser o caso de o fornecedor não direcionar o seu serviço ao público brasileiro e ser o próprio consumidor quem procurou o serviço Nesse caso acreditase que as normas aplicáveis ao contrato não serão as brasileiras Mas no caso do fornecedor mesmo não tendo domicílio no Brasil mas direciona seu serviço a diversos públicos e ao brasileiro também será aplicável as normas de proteção do consumidor brasileira Ainda cabe destacar que o marco civil da internet no artigo 7º ao listar os direitos dos usuários 30 Em português a sigla se refere ao Localizador Padrão de Recursos 144 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais esclarece que é direito do consumidor que as políticas de uso dos provedores devam estar disponíveis de modo fácil e claro assim como os contratos de prestação de serviço devem ser redigidos de modo que tenham informações claras e completas Desta feita um contrato em outra língua que não a do usuário impede sua clara compreensão Nos termos de serviço do Google Books31 TERMS 2017 é especificado que o usuário não pode vender alugar distribuir transmitir transferir ou ceder direitos que detém sobre o conteúdo digital do Google Books ou qualquer parte dele a terceiros Assim ainda que o usuário tenha adquirido uma licença de livro por meio do Google Books ele não poderá ceder a terceiros O documento é silente em relação a possibilidade de cessão causa mortis Isso se explica uma vez que o Google informa que quando se paga para ter acesso a um conteúdo ele permitirá ao usuário o acesso mas caso o Google ou o detentor dos direitos autorais perca o direito de distribuir o conteúdo pode ser descontinuado ao usuário o acesso ao mesmo Após o pagamento das taxas aplicáveis a um item de Conteúdo Digital enquanto o Google e o detentor de direitos autorais tiverem direitos para fornecer esse Conteúdo Digital o Google concede a você o direito não exclusivo de fazer o download sujeito às restrições aqui estabelecidas Cópias do Conteúdo Digital aplicável aos seus dispositivos e visualizar usar e exibir esse Conteúdo Digital um número ilimitado de vezes em seus dispositivos ou de outra forma autorizada pelo Google como parte do serviço para seu uso pessoal e não comercial32 TERMS 2017 tradução nossa 31 Versão consultada de 2011 32 Following payment of the applicable fees for an item of Digital Content for as long as Google and the applicable copyright holder have rights to provide you that Digital Content Google gives you the nonexclusive right to download subject to the restrictions set forth herein copies of the applicable Digital Content to your Devices and to view use and display such Digital Content an unlimited number of times on your Devices or as otherwise authorized by Google as part of the Service for your personal noncommercial use Juliana Evangelista de Almeida 145 Apesar disso na ferramenta de gerenciamento de contas inativas do Google é possível o compartilhamento ao contato confiável do conteúdo do Books Assim acreditase que caso não haja a manifestação de vontade expressa do usuário através dessa ferramenta é possível a requisição desse conteúdo por se tratar de bem sucessível já que possui aspecto patrimonial 912 O YouTube O YouTube também apresenta termos de serviços33 em separado TERMOS DE SERVIÇO YOUTUBE 2011 O ponto 1 cláusula C do termo de serviço do YouTube informa que É importante saber que o Website é controlado e oferecido pelo YouTube a partir de suas instalações nos Estados Unidos da América O YouTube não garante que o website do YouTube seja apropriado ou esteja disponível para uso em outros locais As pessoas que acessam ou usam o website do YouTube a partir de outras jurisdições o fazem por conta própria e são responsáveis pelo cumprimento das leis regionaisnacionais TERMOS DE SERVIÇO YOUTUBE 2011 Isso quer dizer que as regras utilizadas em relação aos direitos autorais insertos no serviço serão reguladas pela lei americana Millenium Act inclusive no que se refere a possibilidade de cessão causa mortis desses direitos Apesar disso a própria cláusula contratual não afasta a necessidade de respeito às leis locais pelos usuários Na clausula 3A do termo TERMOS DE SERVIÇO YOUTUBE 2011 é informado ao usuário que para utilizar os serviços do YouTube necessária se faz a criação de uma conta Google ou do próprio YouTube Informa ainda que essa conta é pessoal e que o usuário jamais poderá utilizarse da conta de outrem sem 33 Versão de 9 de julho de 2010 146 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais permissão que a responsabilidade pela guarda da senha da conta é do próprio usuário A Cláusula 6C determina que Para fins de esclarecimento Você mantém todos os direitos de propriedade sobre seu Conteúdo Entretanto ao enviar o Conteúdo ao YouTube Você pelo presente cede ao YouTube licença mundial não exclusiva isenta de royalties passível de ser sublicenciada e transferida para usar reproduzir distribuir preparar trabalhos derivados exibir e executar o Conteúdo em conexão com o Serviço e YouTube e de seus sucessores e afiliadas inclusive mas sem se limitar a atividades de promoção e redistribuição parcial ou total do Serviço e trabalhos derivados em qualquer formato de mídia e através de qualquer canal de mídia Você também cede a todos os usuários do Serviço uma licença nãoexclusiva para acessar o seu Conteúdo por meio do Serviço e para usar reproduzir distribuir exibir e executar tal Conteúdo conforme permitido pelas funcionalidades do Serviço e de acordo com estes Termos de Serviço As licenças acima cedidas por Você em a Conteúdo de Vídeo que Você enviar para o Serviço irão encerrar dento de um tempo comercialmente razoável após a remoção ou exclusão dos Vídeos a partir do Serviço As licenças acima cedidas por Você em relação aos Comentários dos Usuários que Você enviar são permanentes e irrevogáveis TERMOS DE SERVIÇO YOUTUBE 2011 Desta feita observase que o Google garante ao usuário a propriedade dos bens autorais criados por esse ou seja tanto a paternidade da obra quanto a possibilidade de explorála Contudo é cedida ao Google uma licença isenta de royalties e não exclusiva para usar reproduzir distribuir criar obras derivadas exibir e executar o conteúdo licença essa que pode ser sublicenciada ou transferida Essa licença perdurará enquanto o conteúdo não for removido ou excluído ressalvando porém que mesmo após a remoção ou exclusão do conteúdo a licença ficará válida por tempo comercialmente razoável O Google deixa claro também na cláusula 13 que o foro e legislações competentes para dirimirem as controvérsias desse Juliana Evangelista de Almeida 147 termo de uso serão às do condado de Santa Clara Califórnia EUA ou seja que o usuário renuncia a possibilidade de demanda em jurisdição pessoal Informa ainda que a sede do serviço será considerada exclusivamente o estado da Califórnia Entendese que tal cláusula contratual é abusiva e portanto nula Por mais que o termo contratual informe que o serviço será prestado na Califórnia sabese que a página do YouTube está em português e possui claramente serviços voltados para o público brasileiro Assim o serviço prestado pelo Google através do YouTube não equivale àquela situação em que o usuário que está no Brasil busque serviços que são prestados em outros países Ou seja esses sítios não possuem uma política voltada para o público brasileiro mas em virtude da desterritorialização que é possível no comércio eletrônico pelo uso da Internet é possível àquele usuário se utilizar desse serviço que não é voltado a ele Nessa situação mesmo sendo um consumidor a legislação aplicável será a do local da prestação do serviço Mas a situação em que se observa do serviço do YouTube é diversa pois seu serviço é voltado para o consumidor brasileiro desta feita aplicarseão as normas de direito do consumidor brasileira tratase como se viu de competência concorrente segundo o Novo Código de Processo Civil E ainda o próprio marco civil dispõe que serão nulas as cláusulas contratuais em contrato de adesão que não deem como alternativa ao usuário a adoção do foro brasileiro para a solução de controvérsias caso o serviço seja aqui prestado Somandose a isso o próprio marco civil da internet informa ser aplicável a legislação brasileira quando o provedor faça operação de coleta armazenamento guarda e tratamento de registros de dados pessoais no território brasileiro como é o caso do serviço prestado pelo Google através do YouTube Isso pode ser confirmado pelo próprio sítio onde se encontra o termo de uso do serviço no qual é possível escolher o local do conteúdo Veja 148 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Figura 6 Página do YouTube Fonte YouTube 2017 Ainda conforme o artigo 10 da Lei de Introdução das normas do direito brasileiro a sucessão por morte obedecerá a lei do país em que estiver domiciliado o morto qualquer que seja a situação ou natureza dos bens Assim sendo o morto domiciliado no Brasil quanto à sucessão dos direitos autorais insertos no YouTube seguirão as normas do direito Brasileiro e não a lei da Califórnia como sugere o termo de uso 913 O Google Play Músicas Outro serviço que apresenta regras diferenciadas é o Google Play Músicas Tratase do serviço de streaming e download de músicas do Google O provedor destaca que o serviço a ser prestado é mediante pagamento de mensalidade a possibilidade de o usuário acessar o catálogo de músicas do provedor e quando permitido fazer o download do arquivo INFORMAÇÕES SOBRE 2017 Os termos de serviço do Google Play34 acessíveis através da URL httpsplaygooglecomaboutplaytermshtml estão parte 34 Versão de 23 de janeiro de 2017 Juliana Evangelista de Almeida 149 em língua portuguesa e parte em inglês O provedor destaca que os termos de serviço do Google Play não afastam os termos gerais de serviço do Google que já foram explanados Contudo caso haja conflito entre os termos gerais e os termos de serviço do Google Play prevalecerão os últimos O Google informa que quando se faz o pagamento para uso do serviço é dado ao usuário uma licença não exclusiva Essa licença terá prazo indeterminado ou seja poderá continuar a usar o serviço desde que se esteja remunerando o provedor quando se tratar de conteúdo pago Contudo afirma haver licenças que possuem prazo selecionado pelo próprio usuário como é o caso do aluguel do conteúdo Ressaltase que no que se refere ao prazo da licença o Google esclarece que esta durará enquanto ele e seus parceiros detiverem o direito e distribuir tal conteúdo Nessas situações a licença permite ao usuário usar transmitir e fazer o download do conteúdo nos limites estabelecidos pelo próprio provedor Ao usuário não é permitido vender fazer empréstimo fazer leasing redistribuir transmitir comunicar modificar sublicenciar transferir nem atribuir conteúdo ou seus direitos ao conteúdo a terceiros sem autorização inclusive com relação aos downloads de conteúdo TERMOS DE SERVIÇO DO GOOGLE PLAY 2017 Assim é que mesmo que o usuário tenha comprado a música ou o álbum do artista ele não poderá ceder a terceiro O que lhe é garantido é o acesso por meio de streaming e por download permanente em seu computador eou dispositivo O interessante de se notar é que como já se disse o Google permite que o usuário faça o download de um arquivo com todo conteúdo de sua conta Google inclusive permite o legado a um contato confiável Contudo está excluído dessa possibilidade o serviço do Google Play Músicas mesmo que o usuário tenha adquirido o acesso permanente da música ou álbum Isso porque caso tenha sido feito a compra da música ou álbum o usuário fará o Download diretamente em seu dispositivo móvel ou computador Caso o download seja permitido em razão de um serviço de 150 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais assinatura expirando a assinatura a música não será mais acessível offline Acreditase que ao conteúdo efetivamente adquirido ou seja que não seja um serviço de assinatura que permite o acesso offline do conteúdo é possível a cessão causa mortis ainda que o contrato proíba a cessão a terceiros por se tratar de bem sucessível 92 O Facebook O Facebook informa em sua política de dados35 POLÍTICA DE DADOS 2016 que coleta uma série de informações de seus usuários Desta feita coleta informações que o próprio usuário faz ou fornece tais como dados cadastrados comentários fotos vídeos mensagens localização data de criação de arquivo tipo de conteúdo que o usuário vê bem como o tempo frequência e modo de interação com ele Também são coletadas informações que outros usuários fornecem sobre um usuário tais como marcações em fotos ou em comentários e mensagens enviadas a um usuário O provedor também coleta informações sobre as pessoas ou grupos que este usuário mais interage São coletadas informações sobre transações bancárias realizadas através da plataforma entre outras possibilidades O Facebook em seus termos de uso36 DECLARAÇÃO 2017 informa que o usuário é proprietário de todas as informações e conteúdos que publica e que pode controlar o modo como serão compartilhados Caso o conteúdo compartilhado possua proteção por direitos autorais tais como fotos e vídeos o usuário cede ao Facebook uma licença isenta de royalties de natureza global e não exclusiva transferível e sublicenciável para usar qualquer conteúdo publicado pelo usuário ou associado ao Facebook Essa licença durará até que o conteúdo seja excluído pelo usuário ou quando o 35 Versão de 29 de setembro de 2016 36 Versão de 30 de janeiro de 2015 Juliana Evangelista de Almeida 151 usuário encerrar sua conta Facebook Ressalva porém o provedor que caso o conteúdo tenha sido compartilhado por outro usuário a licença só encerrará quando esses usuários excluírem o conteúdo Os termos do Facebook enumeram uma série de atitudes dos usuários necessárias para a mantença da segurança da plataforma dentre eles está que o usuário não solicitará informações de login nem acessará conta que pertence a outra pessoa Nesse sentido não é permitido ao usuário transferir sua conta para outrem sem a autorização por escrito do Facebook Os termos de uso do Facebook fazem uso da cláusula de eleição de foro e de legislação aplicável Informa ser o foro competente o condado de San Mateo na Califórnia EUA e que se aplica a esse contrato a legislação da Califórnia Informa ainda que caso o usuário não seja uma pessoa de nacionalidade americana que concorda que seus dados pessoais serão transferidos e processados nos Estado Unidos Mas uma vez como já se explicitou na análise dos termos de uso do Google tratase de uma cláusula nula pois conforme a legislação brasileira deve ser dada ao usuário brasileiro a possibilidade de adesão do foro brasileiro para a solução das controvérsias em contratos de adesão em que o serviço seja prestado no Brasil bem como quando houver tratamento de dados pessoais de brasileiros caso em que deve ser respeitada a legislação brasileira conforme as disposições do Marco Civil da Internet Em sua política de dados POLÍTICA DE DADOS 2016 o Facebook informa que a conta Facebook será mantida até que haja uma solicitação pelo usuário de sua exclusão salvo nas hipóteses em que não haja mais interesse do provedor sobre os dados para fornecer serviços ou produtos Assim salvo solicitação uma conta inativa não será excluída de plano O Facebook informa que faz parte de sua política a transformação da conta de uma pessoa falecida em um memorial Assim sempre que tomar conhecimento que um usuário faleceu essa conta será transformada em um memorial ou seja não é automática a sua exclusão COMO FAÇO PARA 2017 Ressalta ainda que mesmo em caso de falecimento não fornecerá o 152 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais login da conta pois permitir que outra pessoa acesse a conta do proprietário morto viola sua política de privacidade que se mantém mesmo após a morte do usuário POR QUE NÃO 2017 O Facebook permite que o usuário module a destinação de sua conta em caso de morte O provedor permite que o usuário escolha entre a exclusão de sua conta ou a sua transformação em um memorial O QUE ACONTECERÁ 2017 A conta memorial se presta para que haja o compartilhamento de lembranças entre amigos e familiares do usuário falecido As contas transformadas em memorial apresentam as seguintes características conforme o Facebook A expressão Em memória de será exibida ao lado do nome da pessoa em seu perfil Dependendo das configurações de privacidade da conta os amigos poderão compartilhar memórias na Linha do Tempo do memorial O conteúdo que a pessoa compartilhou por exemplo fotos publicações permanecerá no Facebook e ficará visível para o público com o qual foi compartilhado Os perfis transformados em memorial não são exibidos em espaços públicos como nas sugestões do recurso Pessoas que você talvez conheça em lembretes de aniversário ou anúncios Ninguém poderá entrar em uma conta transformada em memorial As contas transformadas em memorial que não tiverem um contato herdeiro não poderão ser alteradas As Páginas com um único administrador cuja conta for transformada em memorial serão removidas do Facebook se recebermos uma solicitação válida O QUE ACONTECERÁ 2017 Caso o usuário opte por transformar sua conta em um memorial será possível ainda a escolha de um contato herdeiro O QUE É 2017 que será responsável por gerenciar a conta memorializada do usuário morto Esse contato herdeiro deve ser um amigo que também possua uma conta Facebook Esse contato herdeiro caso o usuário em vida tenha dado permissão poderá publicar uma mensagem final em nome do usuário a ser publicado no perfil memorializado Poderá ainda o contato herdeiro Juliana Evangelista de Almeida 153 responder a novas solicitações de amizades que exemplifica o provedor serem por exemplo familiares que ainda não tinham uma conta no Facebook ou amigos de longa data do usuário falecido que também não possuíam uma conta no Facebook Esse contato herdeiro poderá também atualizar a foto de perfil e de capa do usuário morto Destacase que não será permitido que o contato herdeiro faça o login na conta do usuário morto remova ou altere publicações fotos ou qualquer outro arquivo que tenha sido compartilhado pelo usuário morto em vida nem mesmo a remoção de amigos Caso o usuário em vida determine o Facebook permite que o contato herdeiro baixe uma cópia de alguns dados compartilhados na plataforma São eles fotos e vídeos carregados publicações no mural informações de contato e perfil eventos e lista de amigos O contato herdeiro não receberá mensagens anúncios clicados pelo usuário cutucadas informações de configurações e segurança fotos sincronizadas automaticamente mas não publicadas QUE TIPO 2017 Para que essas informações fotos e vídeos carregados publicações no mural informações de contato e perfil eventos e lista de amigos sejam acessadas por terceiro necessário se faz que haja testamento válido ou outro documento legal de consentimento Apesar de o Facebook permitir o uso de sua plataforma a partir dos 13 anos de idade em seu termo de uso no item 4 ponto 5 DECLARAÇÃO 2017 exigese a idade mínima de 18 anos para selecionar um contato herdeiro Tendo em vista a legislação brasileira essa idade deveria ser de 16 anos idade em que já se tem capacidade de testar O Interessante de se notar é que só é possível inserir um contato herdeiro A opção de permitir que um contato herdeiro baixe os dados compartilhados pelo usuário em vida só é possível quando se fizer a opção transformação da conta em memorial Desta feita caso o usuário queira que a conta seja excluída não é dada a opção para que o contato herdeiro possa antes da exclusão baixar os dados da conta 154 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Caso o usuário em vida não informe se a conta deve ser excluída ou transformada em memorial conforme já se explicitou o Facebook por regra transformará aquela conta em memorial Contudo isso só ocorrerá quando ele for cientificado da morte de um usuário Isso pode ser feito por um parente próximo confirmado ou amigo que poderá solicitar também que em vez da memorialização da conta haja a sua exclusão A memorialização de uma conta pode ser requerida por um parente próximo ou amigo SOLICITAÇÃO 2017 Destaca o provedor que caso o amigo não seja um amigo próximo é recomendável que se comunique com a família do falecido antes de enviar o requerimento Portanto a qualquer um amigo é dada a possibilidade de solicitar que a conta de um amigo falecido seja transforma em um memorial Após esse requerimento não será mais possível fazer o login na conta Caso o usuário em vida não tenha indicado um contato herdeiro essa conta memorializada não terá um administrador desta feita por exemplo não será possível a adição de novos amigos como por exemplo parentes que não possuíam conta no Facebook quando da vida do usuário O referido requerimento requer a indicação do nome do falecido nome que utiliza em seu perfil de Facebook a data do óbito ou data estimada e de forma opcional um link com o obituário ou outro documento que ateste a morte A memorialização só ocorrerá após análise do provedor Caso o solicitante não saiba o nome do usuário morto é possível a solicitação de memorialização através de um formulário especial É o mesmo formulário utilizado para solicitar a exclusão da conta fazer perguntas ou qualquer outra solicitação especial Nesse formulário deverá ser indicado o nome completo do solicitante que nesse caso necessariamente deve ser membro direto da família ou testamenteiro Deve ser indicado o nome completo da pessoa falecida a indicação da URL da linha do tempo da pessoa falecida a indicação da provável conta de email utilizada para a criação do perfil no Facebook a data do óbito ou sua data aproximada bem Juliana Evangelista de Almeida 155 como o envio da certidão de óbito ou qualquer outro documento que ateste o óbito SOLICITAÇÃO ESPECIAL 2017 O Facebook informa que a forma mais fácil de se completar a solicitação é com o envio da certidão de óbito Caso isso não seja possível necessário se fará a comprovação de autoridade e uma prova de que o usuário faleceu A comprovação de autoridade pode ser feita através de Procuração Certidão de nascimento Testamento e Letra de crédito A prova de falecimento pode se dar por Obituário ou Cartão do memorial COMO SOLICITAR A REMOÇÃO 2017 921 O Instagram O Instagram é uma outra rede social mantida pelo Facebook muito utilizada em aplicativos de smartphones A política de privacidade37 do Instagram informa que são coletadas informações que o usuário fornece diretamente ao provedor tais como email ou telefone utilizado para cadastramento nome de usuário dados do perfil fotos comentários e outros arquivos fornecidos pelo usuário como logs de dispositivos e localizadores POLÍTICA DE PRIVACIDADE INSTAGRAM 2013 O Instagram informa que é possível excluir a conta de um usuário falecido que seguirá as mesmas diretrizes para a exclusão de uma conta Facebook Ou seja podese solicitar que a conta do Instagram seja excluída seja transformada em um memorial ou se faça uma solicitação especial COMO DENUNCIAR 2017 No Instagram não é possível estipular um contato herdeiro 93 A Apple Ao adquirir um produto da Apple necessária se fará a criação de um ID Apple Ele será usado para acessar serviços como App Store a 37 Versão de 19 de janeiro de 2013 156 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais iTunes Store o iCloud o iMessage a Apple Online Store o FaceTime entre outros A Apple esclarece que o ID não deve ser compartilhado com ninguém pois pode gerar confusão sobre a quem realmente pertence a conta PERGUNTAS 2017 Isso porque esclarece o provedor a conta possui informações pessoais do usuário tais como fotos preferências backup de dispositivos entre outros A política de privacidade38 da Apple é bem rígida no que diz respeito a possibilidade de acesso da conta Apple por terceiros não permitindo que terceiros façam o login na conta Apple Contudo o fornecimento de dados pessoais de um usuário Apple pode ser possível mediante determinação legal ou por requerimento de autoridade governamental Ainda em outras situações que envolvam segurança sempre a critério do próprio provedor Ou também para terceiros parceiros de modo a melhorar os serviços prestados pelo provedor POLÍTICA DE PRIVACIDADE APPLE 2016 As condições gerais de uso e os termos de uso dos serviços Apple são silentes sobre a possibilidade de cessão causa mortis dos dados insertos na conta Apple sejam as fotos ebook músicas arquivos guardados no icloud Também não possui uma ferramenta de gerenciamento de contas inativas como o faz o Google e o Facebook Em notícia veiculada em 1 de abril de 2016 no site do The News portal de notícias australiano um pai Italiano teve o pedido de desbloqueio do ID Apple de seu filho falecido de 13 anos negado O filho havia falecido de câncer e o pai queria acesso ao Iphone do filho para coletar as fotos tiradas pelo proprietário A resposta da Apple foi no sentido de que não seria possível a quebra da privacidade contratualmente garantida GRIEVING FATHER 2017 Em outro caso veiculado em 2 de setembro de 2012 pelo jornal The Sunday Times o ator Bruce Willis pretendia ingressar com uma ação judicial contra a Apple ante a negativa da empresa em permitir que o ator pudesse legar todas a músicas adquiridas pelo iTunes a seus herdeiros Segundo a notícia o autor já gastou mais de 38 Versão de 12 de setembro de 2016 Juliana Evangelista de Almeida 157 4000000 dólares em músicas no aplicativo Apple Segundo o provedor essa transferência não é possível uma vez que o usuário não adquire a música apenas há o empréstimo de uma licença não exclusiva HARLOW HENRY 2012 Desta feita não há qualquer propriedade a ser legada a licença termina com a morte do usuário segundo a interpretação feita pelo provedor Cabe ressaltar que a notícia veiculada pelo jornal The Sunday Times é falsa segundo o Jornal The Guardian NO BRUCE 2012 mas a discussão jurídica que a envolve é relevante e os termos de uso da Apple informam que ao adquirir um produto digital ou software do provedor adquirese apenas a licença de uso não exclusiva sobre esse Assim é que em pergunta veiculada em julho de 2016 na comunidade de suporte da Apple a respeito de como o provedor vê a questão do falecimento de parente a resposta foi Essas questões são sempre bem delicadas e envolvem a legislação de cada país Infelizmente há que se seguir essas normativas segundo à lei local A Apple respeita a legislação de cada país e por isso o procedimento pode diferir de algum país para o outro Nada impede você de usar o dispositivo desde que você tenha a senha uma vez sem a senha para desbloquear é necessário seguir os procedimentos de autenticidade através de nota fiscal ou como você mesmo informou no caso de falecimento é necessário um documento que prove que o produto estava no inventário e foi herdado por outra pessoa É realmente uma situação bem complexa e envolvem questões de privacidade e de posse que mesmo após falecimento são garantidos por lei por isso existem uma série de procedimentos para se desbloquear um dispositivo no qual não se tem a senha Quaisquer outras dúvidas sugiro entrar em contato com o Suporte Apple através do 0800 761 0880 COMO A APPLE 2017 Podese observar portanto que em relação aos serviços da Apple devese ponderar duas situações os bens físicos que são adquiridos tais como computadores smartphones e tablets entre outros e a conta criada para utilizar tais bens Ou seja tornase imprestável um produto físico caso o usuário não tenha uma conta 158 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Apple já que para acesso a ele necessário se faz o login na conta Apple Assim caso o proprietário tenha falecido se o seu herdeiro não tiver a senha para login na conta Apple não conseguirá fazer uso do dispositivo Portanto como a Apple adverte que para desbloqueio do dispositivo necessário se fará que o dispositivo seja inventariado e somente após isso a Apple fará o desbloqueio do dispositivo Em relação aos bens digitais armazenados na conta Apple o provedor não dará por questões de privacidade acesso aos herdeiros sejam esses bens fotos músicas adquiridas pelo Itunes ou arquivos armazenados no Icloud entre outros 94 A Microsoft A conta Microsoft é necessária para o uso dos serviços do Outlookcom39 Office40 Skype41 Windows42 Xbox Live43 OneDrive44 Bing45 Msn Brasil46 e Stores47 Os termos de uso e serviço48 da conta Microsoft estão em inglês mesmo o serviço sendo disponibilizado aqui no Brasil Cabe aqui a mesma crítica que já se fez quando da análise de alguns serviços do Google Os termos regem todos os serviços prestados pela Microsoft mas afirma o provedor que alguns serviços podem conter termos próprios como é o caso do Skype e da conta Xbox Live MICROSOFT SERVICES 2015 39 Tratase do serviço de gerenciamento de email da Microsoft 40 O Office é uma plataforma de softwares de edição de texto gerenciamento de dados planilhas de cálculos gerenciador de tarefas apresentações gráficas gerenciador de email e contatos 41 Tratase de um aplicativo de comunicação de voz e vídeo pela internet 42 O Windows é o sistema operacional desenvolvido pela Microsoft 43 O Xbox Life é a comunidade de jogos online do Xbox 44 Tratase do serviço de armazenamento em nuvem da Microsoft 45 Tratase do site de buscas oferecido pela Microsoft 46 O MSN é um portal de sites que oferta diversos conteúdos 47 Tratase da loja que vende os produtos da Microsoft 48 Versão de 15 de setembro de 2015 Juliana Evangelista de Almeida 159 A Microsoft informa que não reclama a propriedade dos conteúdos que são de propriedade do usuário Considerados estes os conteúdos que o usuário armazena ou compartilha ou os que recebe de terceiros Informa ainda que a conta Microsoft não pode ser transferida a outro usuário e que ela deve ser usada de forma constante para ser mantida ativa A conta será considerada inativa após cinco anos do último login em qualquer dos serviços oferecidos pela Microsoft Sendo considerada inativa ela será encerrada e não se terá mais acesso ao conteúdo armazenado na conta Alguns serviços possuem prazos diferenciados para encerramento em caso de inatividade É o caso do Outlook e do Onedrive nesses serviços a conta será considerada inativa e será encerrada após um ano do último login Informa ainda a Microsoft que se suspeitar de uso fraudulento da conta em razão do seu acesso por terceiros ela poderá suspender o acesso à conta até que o proprietário da conta reclame a propriedade Com o encerramento da conta informa o provedor que o usuário perderá o direito de usar os serviços Microsoft bem como perderá a licença de uso dos softwares relativos a esses serviços Ainda serão deletados todos os dados e conteúdos associados à conta O provedor após esse encerramento não será responsável por fornecer qualquer conteúdo ou dado que estava atrelado à conta a responsabilidade pelo backup após o encerramento da conta é do próprio usuário E também informa que com o encerramento da conta o usuário perderá o acesso a qualquer material ou produto que tenha adquirido No que se refere aos bens digitais insertos em jogos através da conta do Xbox Life a Microsoft no ponto 14 sessão A ponto VI MICROSOFT SERVICES 2015 determina que o usuário pode comprar ou até mesmo ganhar moedas para serem utilizadas nos jogos virtuais Através dessas moedas podem ser adquiridas mercadorias a serem utilizadas nesses jogos Contudo o provedor adverte que as moedas ou mercadorias de jogo não são de propriedade 160 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais do usuário É dada a este apenas uma licença pessoal revogável não transferível não sublicenciável de usar essas mercadorias ou moedas nos jogos A Microsoft pode a qualquer momento regulamentar controlar modificar eou eliminar a moeda do jogo eou bens virtuais conforme entender e a seu exclusivo critério De modo explícito a Microsoft não fala sobre a possibilidade de transmissão causa mortis dos bens digitais insertos em suas plataformas tampouco oferece uma ferramenta de gerenciamento de conta inativa como faz o Google ou o Facebook Tomese por exemplo um usuário que faça uso do Windows em seu computador e tenha atribuído uma senha para login na máquina Caso o herdeiro não tenha a senha não será possível o acesso ao computador Assim como os documentos e fotos salvos na nuvem através do serviço do OneDrive Tudo isso se deve ao contrato estabelecido que não permite o login de terceiros na conta de um usuário Desta feita um herdeiro pode encontrar dificuldades em ter acesso ao conteúdo armazenado naquele computador por exemplo 95 Software para leitor de Ebooks o VitalSource Ao comprar um ebook estarseá adquirindo um arquivo que permite o acesso do conteúdo do livro ao usuário através de um software Assim é que sem o software impossível se dará o seu acesso Cada software é capaz de ler um ou vários formatos de e books os mais comuns são EPUB AZW LIT PDF ODF MOBI VKB Dessa forma é muito comum ao se adquirir um ebook que o vendedor já ofereça ao usuário uma plataforma para a leitura dos e books seja de forma própria ou por meio de parceiros A Editora Gen por exemplo utiliza para a venda de seus e books uma parceria com a empresa VitalSource desenvolvedora do aplicativo Bookshelf PRODUTOS 2017 Os livros adquiridos ficam armazenados no servidor da VitalSource mas podem ser acessados a qualquer tempo através de login em conta nesse servidor Juliana Evangelista de Almeida 161 Segundo os termos de uso da VitalSource VITALSOURCE 2017 o usuário tem direito a uma licença limitada não exclusiva e intransferível para acessar o Site e qualquer Produto para uso pessoal Veja Nós licenciamos mas não vendemos qualquer Produto que você baixar Nós ou os proprietários do conteúdo continuaremos a ser sempre os proprietários de todos os Produtos Portanto ao adquirir o ebook o que se compra é uma licença limitada conforme os termos de uso do provedor A VitalSource informa que o usuário não está autorizado a alugar arrendar emprestar vender licenciar ou transferir o seu acesso ou produtos para terceiros Portanto impedida está a possibilidade de cessão da licença De modo semelhante se dá em outras plataformas com o Saraiva Reader aplicativo para leitura dos livros adquiridos pelo site da Saraiva O ProView leitor dos e books da editora RT e o Kindle aplicativo dos livros adquiridos pela Amazoncom Os contratos analisados não tratam da possibilidade de transferência da licença em caso de morte Sendo a conta pessoal e intransferível não poderá ser feito o acesso por terceiros Assim com a morte do usuário conforme se pode interpretar das disposições contratuais a licença terminará e os herdeiros não poderão continuar o acesso através do login do usuário falecido 96 O registro de domínio Registrobr O nome de domínio é o que identifica um site Sem ele seria necessária para acesso em cada página da web a inserção de um conjunto de números Conforme Almeida e Poli 2015 o registro de domínio é controlado pelo ICANN Internet Corporation for Assigned Namesand Number e no Brasil pelo CGIbr Comitê Gestor da Internet no Brasil através do Registrobr O registro de domínio feito pelo Registrobr exige que haja disponibilidade do domínio a ser utilizado indicação de um CPF ou CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica bem como nome 162 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais completo e endereço do titular do domínio O proprietário do domínio será aquele indicado ao se preencher o campo dos dados pessoais no momento da solicitação do registro do domínio A mudança de titularidade só poderá ocorrer após o registro e mediante o envio de documentação Para a manutenção ativa do domínio se faz necessário o pagamento de um valor que pode ser feito pela anualidade ou até a década Passado esse tempo para que se mantenha ativo o domínio necessário se fará novo pagamento PAGAMENTO 2017 O Contrato de registro de domínio do Registrobr CONTRATO 2017 informa que o titular pode transferir o nome de domínio desde que atenda aos requisitos exigidos qual seja necessário se fará o envio de uma carta de solicitação de transferência de titularidade com firma reconhecida Em caso de morte para que haja a transferência da titularidade do domínio será necessário que esse bem conste em inventário 97 Jogos digitais o World of Warcraft World of Warcraft é um jogo que cria um mundo virtual Este pode ser definido como uma espécie de mundo que não tem existência física e só existe do ponto de vista do programador ou do usuário Segundo Harbinja 2014 o mundo virtual pode ser dividido em dois mundo de jogos e mundos sociais No mundo virtual de jogos como o World of Warcraft os usuários assumem determinadas funções e competem para alcançarem objetivos predefinidos No mundo virtual social como por exemplo o Second Life o objetivo é simplesmente a interação entre os usuários O interessante de se notar é que nesses mundos virtuais os usuários criam bens digitais Nesse sentido discutese sobre a possibilidade de transmissão desses bens uma vez que é muito comum nos contratos realizados que o provedor restrinja a ele próprio a propriedade e direitos decorrentes dos bens digitais ali insertos Ou seja os contratos muitas das vezes são claros ao Juliana Evangelista de Almeida 163 estipularem que mesmo tendo o usuário pago por determinada moeda do jogo os bens digitais ali insertos serão de propriedade do provedor do jogo e não do usuário Blizzard o provedor do jogo World of Warcraft em seu termo de uso49 exclui qualquer possibilidade de o usuário ser proprietário dos bens digitais criados e negociados no jogo ainda há a proibição de transferência das contas WORLD OF WARCRAFT TERMS OF USE 2012 Existem diversas ações judiciais50 em que os usuários pedem indenização por danos morais em razão do banimento do mundo virtual Alegam que muitas das vezes os termos de uso e condições gerais de uso são abusivos e que pelo fato de despenderem gastos e tempo com os jogos requerem a indenização por danos morais que em muitos casos vem sendo deferida É interessante notar que nesses casos não há discussão sobre a propriedade dos bens digitais apenas uma análise do contrato que é tipicamente de adesão não dando ao usuário margem de escolha ou seja caso queira fazer parte daquele mundo virtual deve aderir aos termos impostos Portanto observase que o termo de uso considera que os bens digitais em jogos são de propriedade do provedor e não do usuário Desta feita tornase impossível a transferência desses bens seja por ato entre vivos seja causa mortis 98 Pontos de cartão de crédito e milhagens em companhias aéreas Os pontos de cartão de crédito são pontuações que vão se acumulando pelo uso de determinado cartão de crédito Esses 49 Versão de 23 de novembro de 2012 50 TJRJ APELAÇÃO APL 00111249120088190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 9 VARA CIVEL TJRJ TJPR PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO Recursos Recurso Inominado RI 001493490201481601820 PR 001493490201481601820 Acórdão TJPR TJPR Agravo de Instrumento AI 14233862 PR 14233862 Acórdão TJPR TJPR Apelação Cível AC 4877810 PR 04877810 TJPR 164 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais pontos podem ser trocados por produtos ou serviços oferecidos pela operadora do cartão de crédito ou por terceiro parceiro desta O Santander Esfera programa de pontos dos cartões de crédito do Banco Santander em seu contrato REGULAMENTO 2017 estipula no que se refere à possibilidade de transferência desses pontos a terceiros que os pontos podem ser revestidos em favor de instituições beneficentes sem fins lucrativos cadastradas no programa de pontos de seus cartões podem ser transferidos para programa de milhagens de parceiros da instituição financeira desde que para o mesmo CPF Fora essas hipóteses o contrato é claro ao estabelecer que não é permitida a transferência de pontos de um cartão para outro Em outra cláusula contratual ponto 42 do contrato é estabelecido que os pontos são pessoais inegociáveis e intransferíveis e portanto não poderão ser vendidos ou de qualquer forma alienados ou onerados nem são passíveis de sucessão por herança REGULAMENTO 2017 Os programas de milhagens aéreas são parecidos com os programas de pontos de cartão de crédito já que quando mais se viajar através daquela companhia aérea mais milhas são adquiridas sendo possível a troca por passagens áreas O contrato que regula o programa de fidelidade da Latam REGULAMENTO DO PROGRAMA LATAM FIDELIDADE 2017 estipula na cláusula 17 que não é possível ao cliente fidelidade comercializar ou permutar as vantagens obtidas através do programa de milhagens E na cláusula 18 que a Pontuação obtida é pessoal e intransferível não sendo possível sua transferência para terceiros ainda que por sucessão ou herança Afirma que em caso de falecimento do usuário a conta será encerrada Em decisão de 2013 o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu pela não validade da cláusula contratual que veda a possibilidade de comercialização das milhas Veja AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO COMINATÓRIA TUTELA ANTECIPADA REQUISITOS PREVISTOS NO ART 461 3º DO Juliana Evangelista de Almeida 165 CPC AUSÊNCIA PROGRAMA DE FIDELIDADE CRIADO POR COMPANHIA AÉREA COMERCIALIZAÇÃO DAS MILHAS ADQUIRIDAS PELO CONSUMIDOR POSSIBILIDADE NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES RECURSO DESPROVIDO Nos termos do art 461 3º do CPC é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou não fazer desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio de ineficácia do provimento final Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela postulado na ação cominatória Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores referida disposição não deve a priori prevalecer vez que por se tratar em princípio de um negócio jurídico oneroso não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade As cláusulas restritivas de direitos inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos a exemplo da doação e do testamento Recurso a que se nega provimento MINAS GERAIS 2013 No referido caso o agravado comercializava as milhas dos usuários do programa de milhagens da TAM através do site wwwhotmilhascombr A TAM interpõe ação de obrigação de não fazer requerendo que o agravado se abstenha de comercializar as milhas sob a alegação de violação da cláusula contratual que de modo expresso veda essa prática Alega a TAM que as milhas são pessoais e intransferíveis por força de contrato Em sede de agravo de instrumento o tribunal entendeu que por se tratar de um contrato oneroso não é possível ser imposta cláusula de inalienabilidade Entendeu o tribunal que as milhas não são doações feitas pela companhia aérea a seus clientes há um valor que se encontra embutido no preço final dos produtos e serviços oferecidos Os clientes pagam direta ou indiretamente para ter direito aos pontos quando se utiliza dos serviços prestados pela operadora Quando se trata de cartão de crédito é comum o pagamento de anuidades diferenciadas 166 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais para cartões que podem acumular mais pontos que outros Ainda ao se adquirir uma passagem aérea não é possível solicitar desconto pela ausência ou não de pontuação nos programas de fidelidade mas é possível pagar mais para se ter mais pontuação O caso ainda não teve decisão final Argumenta o tribunal que as milhagens não podem ser consideradas bens fora do comércio pois as empresas em seus relatórios anuais sempre demonstram qual foi o faturamento obtido através dos programas de milhagens ou de pontos Ainda segundo reportagem veiculada pelo Jornal Extra o Banco Central divulgou que no ano de 2014 os brasileiros perderam 534 bilhões de milhas expiradas COMPRA E VENDA DE MILHAS 2016 Cabe observar que as cláusulas de inalienabilidade são típicas em contratos gratuitos A doutrina não discute sobre a possibilidade ou não de sua existência em contratos onerosos como é o caso Contudo ao se observarem os princípios contratuais há que se observar que a referida cláusula pode violar tais normas Se for pensado sob o viés da justiça contratual vê se que quando da realização de um contrato oneroso as partes esperam que a elas fosse possível o exercício do crédito correspondente a sua prestação Desse modo ao se inserir tal cláusula podese estar ferindo esses princípios ainda mais se observar que os referidos contratos são de adesão Somandose a isso temse que são nulas as cláusulas em contratos de adesão que impliquem renúncia antecipada a direito resultante da natureza do contrato Há ainda outra interpretação que pode ser feita A imposição de cláusula de inalienabilidade em contratos onerosos viola a função social do contrato pois impede a circulação de bens que resultam da própria natureza do contrato Ainda o Código de Defesa do Consumidor reputa como cláusula abusiva aquela que implique renúncia ou disposição de direito 10 A retomada dos cenários apresentados a partir das hipóteses esboçadas Neste capítulo final pretendese retomar a análise dos cenários apresentados no capítulo 2 desta tese A premissa é apresentar a solução a partir das hipóteses ventiladas no demais capítulos dessa tese 101 Cenário 1 email O primeiro cenário apresentado tratase da possibilidade de acesso de um pai à conta de email de seu filho falecido caso Ellsworths X Yahoo YAHOO GIVES 2005 O filho em vida apesar de não ter deixado testamento desejava fazer um álbum de recordações sobre as experiências e mensagens trocadas quando estava no Iraque Boa parte desses dados estavam no email fornecido pelo provedor Yahoo Este negou acesso sob a alegação da violação dos termos de uso e serviço que vedam a possibilidade de transferência de contas e resguardam o direito de privacidade Na oportunidade de apresentação desse cenário foi questionado o conteúdo da conta de email é considerado um bem sucessível E em sendo os termos de uso e serviço podem limitar o seu acesso aos herdeiros Ainda o termo de uso e serviço assinado em vida pelo usuário é capaz de tornar persistente o direito de privacidade garantido nas cláusulas contratuais 168 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais O conteúdo da conta de email ou seja os escritos ali deixados se enquadra no conceito de bens jurídicos apresentado por esta tese Consideramse bens jurídicos conforme Farias e Rosenvald 2016 p 496 e Gagliano e Pamplona 2012 p301302 objetos de direitos subjetivos dada sua valoração jurídica independentemente de terem ou não conteúdo econômico Desta feita o conjunto de escritos existentes em uma conta de email são considerados bens jurídicos de natureza autoral pois são uma criação que emanam do espírito humano Assim sendo o conteúdo da conta de email são bens de natureza autoral mas são sucessíveis em razão da morte Conforme apresentado nesta tese considerase como herança todo conjunto patrimonial do de cujus portanto transmitemse aos herdeiros os bens com conteúdo patrimonial ressalvadas algumas situações tais como o usufruto direito de preferência do vendedor entre outros Contudo conforme foi apresentado os direitos autorais possuem natureza dúplice conforme argumenta Poli 2008 p8 Ou seja os direitos autorais apresentam aspectos que se referem a direitos de personalidade do próprio autor e outros que dizem respeito a direitos patrimoniais ou seja possibilidade de exploração econômica de sua criação Desta feita sua possibilidade de sucessão causa mortis é diferenciada pois com a morte são transferidos aos herdeiros os aspectos de cunho patrimonial mas não há transmissão dos aspectos de direitos de personalidade ressalvadas as hipóteses em que a lei dá legitimidade processual aos herdeiros para gerir alguns aspectos do que se denomina de direitos morais do autor Assim com a morte do proprietário da conta de email seus herdeiros terão legitimidade processual para o exercício dos seguintes direitos morais do autor direito de reivindicar a autoria da obra direito de paternidade da obra direito de conservar a obra como inédita e do direito de integridade da obra O que resta esclarecer é que o conteúdo do email de um falecido deve ser transmitido a seus herdeiros caso haja solicitação Juliana Evangelista de Almeida 169 Isso se deve uma vez que esse conteúdo pode ser explorado economicamente por aquele numa possível edição de obra póstuma como pode sugerir o caso acima apresentado Assim sendo uma correlação simples pode ser feita em um passado não tão remoto as correspondências trocadas por alguém ao longo de sua vida e guardadas eram transmitidas a seus herdeiros Isso porque não havia nenhum guardião que reclamasse para si a proteção desses escritos Assim sendo o acesso era livre aos herdeiros que poderiam explorálos É o caso por exemplo do livro Correspondências de Clarice Lispector que reúne uma série de correspondências trocadas pela autora Acontece que hoje esses escritos estão sobre a guarda de um provedor de serviço de internet que solicita um login e senha para acesso desses bens de natureza autoral E ainda regulam esse acesso por termos contratuais impedindo o seu acesso por terceiros Em muitas situações impedem o acesso inclusive em razão de sucessão causa mortis sob o argumento de violação do direito de privacidade como foi apresentado no caso acima Assim sendo como foi definido por esta tese o direito de privacidade deve ser percebido como a possibilidade de controle das informações relativas a determinada pessoa possibilitando a essa oporse a qualquer interferência RODOTÁ 2014 p33 Nesse sentido no âmbito do direito de privacidade está a possibilidade de controlar o acesso aos denominados bens digitais Esses conforme definição dada no capítulo 3 desta tese são considerados quaisquer bens informacionais intangíveis vinculados ao mundo digital podem ser os dados pessoais dados contidos em redes sociais dados insertos em dispositivos eletrônicos contas online entre outras possibilidades Conforme já se argumentou as informações contidas na conta de email são bens digitais Contudo são bens que estão sob a guarda do provedor de email Desta feita ao se aderir a um contrato de prestação de serviço de email é garantido ao usuário o direito de privacidade Ou seja a possibilidade de controle dos bens ali 170 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais insertos bem como a garantia de que não haverá acesso não autorizado por terceiros aos dados dessa conta A relação estabelecida entre o usuário de uma conta de email e um provedor de serviço de email é regulada por meio de contratos de adesão termos de uso de serviço eou por meio de condições gerais dos contratos política de privacidade Conforme definição de Marques 2011 p84 as condições gerais de contratação diferem dos contratos de adesão na medida em que podem ou não estarem atreladas a um contrato anterior servindo de adendo contratual por exemplo ou ofertadas de modo independente para reger as relações contratuais ofertadas para uma variedade de contratos Contudo assim como nos contratos de adesão as cláusulas contratuais são elaboradas unilateralmente por uma das partes Assim sendo o consumidor ao solicitar uma abertura de conta de email adere a um contrato de adesão termos de uso do serviço cuja modalidade se enquadra no modelo clickwrap já que ele deve concordar com os termos antes de iniciar o uso do serviço E ao fazêlo para iniciar o uso do serviço adere também a política de privacidade do serviço muitas das vezes pela modalidade browsewrap já que não há uma manifestação expressa do usuário sobre a aceitação dos seus termos isso se dá pelo simples fato de continuar a usar o serviço ou por ter aceitado os termos de uso do serviço O fato é que independentemente de se tratar de um contrato de adesão ou condições gerais de contratação essas relações contratuais devem respeitar as regras da teoria geral dos contratos Assim é que tais contratos podem conter cláusulas consideradas abusivas Senão vejamos por se tratarem de contratos de adesão conforme o artigo 424 do Código Civil são nulas as cláusulas em contratos de adesão que importem em renúncia antecipada de direitos que decorrem da própria natureza do negócio Desse modo o conteúdo do email por ser um bem autoral do proprietário da Juliana Evangelista de Almeida 171 conta pode transferir esses dados a qualquer pessoa seja por ato inter vivos seja em razão da morte Argumentase portanto que o direito de privacidade garantido em contrato em vida não pode ser um obstáculo para a possibilidade de transferência desses bens para quando da morte do usuário Explicase conforme se explicitou no capítulo 5 desta tese que os direitos de personalidade e assim o direito de privacidade extinguemse com a morte de seu titular A partir de então o que existe são referenciais de situações jurídicas em que se tem o interesse de se tutelar portanto após a morte do titular da conta de email passa a existir uma situação jurídica que requer a proteção desses dados impedindo que terceiros não interessados tenham acesso a esses bens pois tratase de uma esfera de não liberdade Contudo não se pode considerar que os herdeiros do titular da conta de email sejam terceiros não interessados já que são eles que terão a legitimidade processual para a tutela dos direitos morais do autor e adquirirão a possibilidade de exploração econômica desses bens em razão das regras sucessórias Portanto o contrato de adesão não é capaz de afastar essas disposições podendo estas serem consideradas abusivas Em todo caso cabe esclarecer que como se argumentou no capítulo 7 desta tese há a possibilidade de em vida o titular da conta determinar qual será a destinação dos dados digitais que lhe diz respeito tratase do direito de privacidade após a morte Explicase sendo o direito de privacidade reconhecido hoje como a possibilidade de seguircontrolar as informações pessoais esse direito pode ser estendido para além da vida Ou seja é possível determinar como se dará o controle desses dados para quando da morte É o que a doutrina internacional1 vem denominando de direito de privacidade após a morte Acontece que a modulação desse direito de privacidade após a morte deve ser realizada através de uma ferramenta própria para 1 Nesse sentido estão Harbinja 2013 2017 Banta 2016 Wilkens 2011 entre outros 172 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais essa finalidade e não através de um contrato de adesão ou de uma condição geral de contratação Portanto pode ser feita através de ferramenta própria oferecida pelo provedor de serviço de internet como as ferramentas de gerenciamento de contas inativas do Google ou do Facebook que foram explicitadas no capítulo 9 desta tese ou até mesmo pelos serviços de gerenciamento de logins e senhas como o True Key ou do SecureSafe apresentados no capítulo 4 Ainda isso pode ser feito através de testamento Portanto a resposta a última pergunta ventilada neste cenário qual seja o termo de uso e serviço assinado em vida pelo usuário é capaz de tornar persistente o direito de privacidade garantido nas cláusulas contratuais seria Em não havendo por parte do proprietário da conta a modulação da destinação desses bens para quando da morte como no caso apresentado seja por testamento ou utilização de alguma ferramenta que module a destinação desses bens o provedor não pode alegar uma persistência do direito de privacidade para além da vida Assim o provedor não pode impedir que aquele que tenha interesse jurídico justificável tenha a possibilidade de acesso a esses bens Em relação às demais pessoas terceiros não interessados pode ser impedido o acesso não sob a alegação da persistência de um direito de privacidade para além da vida mas em razão da existência de uma situação jurídica que exige uma esfera de não liberdade 102 Cenário 2 acesso a perfis em redes sociais No cenário 2 foram apresentados casos em que os herdeiros solicitaram acesso ao conteúdo do perfil em rede social de um proprietário falecido Os casos apresentados tratavam da possibilidade de acesso dos parentes a conta do Facebook de um ente querido e por vezes se viu que foi necessário um enfrentamento judicial para que se pudesse ter acesso a esses bens Juliana Evangelista de Almeida 173 Assim foram levantados os seguintes questionamentos o conteúdo de uma rede social pode ser considerado um bem sucessível O direito de privacidade garantido contratualmente em vida pode ter seus efeitos ampliados para além da vida Como se viu no capítulo 9 desta tese o termo de uso e serviço do Facebook em caso de morte do proprietário da conta informa que essa conta por regra será transformada em um memorial Contudo o provedor oferece ao usuário a possibilidade de em vida modular a destinação do seu perfil na rede social Assim o proprietário pode definir que sua conta seja excluída ou memorializada Caso o proprietário da conta opte pela memorialização ele poderá escolher um contato herdeiro para seu gerenciamento No uso dessa ferramenta qual seja de memorizalização da conta podem ser modulados os poderes de gerenciamento do contato herdeiro Ou seja pode ser permitido a este contato herdeiro fazer a cópia dos dados compartilhados na plataforma com limitações haja vista que as mensagens anúncios clicados e fotos sincronizadas automaticamente e não publicadas não poderão ser objeto de transferência ao herdeiro bem como pode ser impedido o acesso do contato herdeiro a esses dados sendo permitido a esse apenas a gestão do perfil memorializado aceitar novos convites de amigos publicar uma mensagem final e alterar foto de perfil ou de capa Observe que como já se explicou no capítulo 9 o Facebook não dá ampla liberdade ao proprietário de modular o destino de sua conta uma vez que por exemplo se a opção deste for de excluir a conta após a morte não é dada a opção de selecionar o contato herdeiro para fazer o download do conteúdo armazenado na plataforma Ou caso opte pela memorialização da conta com indicação de um gestor para ela dando ao gestor a possibilidade de acessodownload dos dados esse acesso não poderá ser amplo ainda que o proprietário da conta assim queira Portanto caso o proprietário da conta em vida não tenha feito uso da ferramenta a única opção dos herdeiros é a solicitação 174 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais de exclusão da conta ou a sua transformação em memorial Os termos de uso do Facebook são claros ao informar que sob pena de violação do direito de privacidade não pode fornecer o conteúdo inserido na plataforma sem a autorização de seu proprietário Mais uma vez como se pode observar o argumento utilizado pelo provedor para impedir ou limitar o acesso dos herdeiros aos bens do falecido gira em torno do direito de privacidade Mas não se pode esquecer que os bens digitais insertos em um perfil em rede social são um bem de natureza autoral Portanto os herdeiros são os titulares da exploração econômica desses bens bem como possuem a legitimidade processual de exercício de algumas facetas dos direitos morais do autor Explicase ainda que em vida o autor da herança tenha dado ao provedor uma licença livre de remuneração e por prazo indeterminado para sua exploração ela não é exclusiva podendo os herdeiros para quando da morte de seu titular também explorála Em um perfil de rede social existe um conjunto de bens digitais que são de titularidade de seu proprietário seja porque são criações de seu espírito possuindo natureza de direitos autorais ou simplesmente por serem informações extraídas de sua personalidade Assim é que um perfil em uma rede social pode conter frases vídeos fotos manifestações de sentimentos e localizações compartilhadas de modo público ou a um grupo de amigos ou ainda mensagens privadas trocadas com pessoas específicas ou até mesmo fotos e vídeos armazenados e nunca publicados Há ainda os dados que o próprio provedor extrai pelo uso que o usuário faz da conta no perfil social como por exemplo horários de maior acesso preferência de publicidade localizadores entre outros Desse modo aqueles bens digitais que não forem considerados direitos autorais como por exemplo horários de acesso sentimentos preferência de publicidade referemse a aspectos de direito de personalidade do proprietário da conta Com sua morte conforme se extraí dos parágrafos únicos dos artigos 12 Juliana Evangelista de Almeida 175 e 20 do Código Civil passa a existir ali uma situação jurídica relevante para o direito ao qual a legitimidade processual para sua tutela estará sob responsabilidade dos herdeiros Ainda nesse sentido não se entende que o direito de privacidade deva ser persistente a possibilidade de uma continuidade de um exercício de privacidade para quando da morte dependerá de uma modulação em vida seja através de um testamento seja através de alguma ferramenta digital para tal finalidade Não havendo modulação do direito de privacidade para além da vida será necessário para que o provedor dê acesso aos bens digitais a aqueles que comprovem a condição de herdeiro para quando da comprovação da morte do proprietário da rede social 103 Cenário 3 exclusão de perfis de redes sociais No cenário 3 foi apresentado o caso em que os herdeiros do proprietário do perfil em rede social solicitam a exclusão da conta Na oportunidade o seguinte questionamento foi feito tendo os termos de uso e serviço previsto qual é a destinação dos bens digitais para quando da morte de seu proprietário e este tendo sido aceito pelo usuário em vida podem os herdeiros na ausência de disposição de última vontade determinarem que estes bens tenham destinação diversa Conforme se tratou no cenário 2 para além da possibilidade de acesso aos bens digitais deve ser dada também aos herdeiros a possibilidade de solicitar a exclusão da conta online do proprietário falecido Assim sendo tanto o pedido de acesso aos bens digitais como a solicitação de exclusão dos bens digitais não havendo uso de ferramenta de gerenciamento da privacidade para quando da morte ou testamento realizado devem ser deferidos aos herdeiros pelos argumentos já esboçados Como se observou da análise dos termos de uso e serviço dos provedores analisados no capítulo 9 desta tese o pedido de exclusão 176 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais da conta online bem como dos dados que ali se encontram não tem encontrado obstáculos assim como a possibilidade ainda que limitada de acesso aos bens digitais Assim o caso apresentado da mãe brasileira que solicitou a exclusão do perfil de Facebook de sua filha falecida não encontraria obstáculos conforme o contrato atual do Facebook Em 2013 época do caso a herdeira da proprietária do perfil na rede social Facebook encontrou uma série de obstáculos para encerrar tal conta época em que não havia uma ferramenta disponível para tal solicitação Hoje para que haja exclusão de um perfil no Facebook conforme analisado no capítulo 9 necessário se faz o envio através de formulário especial inserido na plataforma os seguintes dados nome completo do solicitante nome completo da pessoa falecida indicação da URL da linha do tempo da pessoa falecida a indicação da provável conta de email utilizada para a criação do perfil do Facebook a data do óbito ou sua data aproximada certidão de óbito ou qualquer outro documento que ateste o óbito Requer o provedor ainda que essa solicitação seja feita por um membro direto da família ou testamenteiro Diferente situação ocorre nas contas Google Caso o proprietário não tenha feito o uso da ferramenta de gerenciamento de contas inativas daquele servidor o pedido de exclusão de conta requer do interessado a entrega de documentos que a depender da realidade econômica do consumidor inviabilizará o seu requerimento Observe que o Google exige nessa situação que os documentos que comprovem a condição de herdeiro bem como a certidão de óbito estejam traduzidos para o inglês de forma juramentada Essa exigência pode ser considerada uma cláusula abusiva e portanto uma violação às normas consumeristas brasileiras haja vista que sendo o serviço prestado no Brasil o idioma a ser utilizado inclusive para requerimentos deva ser o português Juliana Evangelista de Almeida 177 Contudo reconhece que em termos de respeito ao que se vem denominando como direito de privacidade post mortem o Google apresenta uma ferramenta que possibilita ao proprietário uma modulação livre de seus dados para quando da morte Conforme se viu o Google apresenta uma ferramenta de gerenciamento de contas inativas que permite ao proprietário indicar até 10 administradores para sua conta em caso de inatividade É possível ainda determinar a qual conteúdo da conta Google cada administrador poderá ter acesso Ainda é permitido a esse administrador que em um período de até 3 meses possa fazer o download de todo o conteúdo que lhe foi dado acesso Sem o uso da ferramenta o Google ainda não impõe restrições ao acesso dos dados pelos herdeiros apesar de que nessa situação requeira procedimentos mais rigorosos Desse modo caso o proprietário da conta não tenha feito o uso da ferramenta de gerenciamento de conta inativas será possível solicitar o fechamento da conta do usuário falecido o que já foi comentado solicitar acesso aos fundos da conta do usuário falecido ou solicitar o recebimento dos dados da conta do usuário falecido Para a solicitação de fundos ou seja caso o proprietário da conta tenha algum valor a receber do Google pelo uso por exemplo de alguma ferramenta do Google que gere receita como o Google Adsense ou o Google Wallet o beneficiário deve fazer prova de que é seu destinatário seja através de um legado testamento ou inventário Além de fazer prova do óbito Aqui a única ressalva a ser feita referese à exigência do provedor que estes documentos estejam traduzidos para o inglês e de forma juramentada o que pode como já se argumentou indicar violação das regras de proteção ao consumidor Caso o pedido seja de acesso aos dados da conta o interessado deve fazer prova da sua condição de herdeiro ou interessado bem como apresentar documento que comprove a morte Mais uma vez fazse necessário que estes documentos estejam traduzidos para o inglês de forma juramentada Após o deferimento do pedido pelo 178 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais provedor será necessária antes do acesso aos dados a obtenção de um mandado emitido pelos Estados Unidos Assim em resposta ao questionamento feito no início desse cenário independentemente do disposto nos termos contratuais não havendo disposição de última vontade os herdeiros podem solicitar a exclusão desses dados mais uma vez em razão da legitimidade processual desses na tutela da situação jurídica existente quando da morte do titular do direito de personalidade 104 Cenário 4 contas em jogos virtuais No cenário 4 foi apresentada a situação dos bens digitais insertos em jogos online A questão levantada nesse cenário foi se os termos de uso podem determinar que os bens digitais insertos nesses jogos são de propriedade do próprio provedor situação em que se torna impossível falar da possibilidade de transmissão sucessória Observe que o caso apresentado não se tratou de uma ação judicial mas apenas de uma notícia veiculada no The New York Times em 2009 NICHOLSON 2009 que apresenta uma discussão jurídica No caso duas pessoas se casaram no mundo virtual do Second Life e só em data posterior se casaram no mundo físico Contudo o casal tinha pouco encontros no mundo físico e o relacionamento se dava de modo intenso no mundo virtual através do Second Life Em conjunto o casal construiu uma vida no mundo virtual tendo adquirido bens digitais através da moeda do Jogo Linden Lab Esses bens digitais estavam vinculados a apenas uma das contas de usuários sendo que a propriedade dos bens digitais ali insertos são de propriedade conforme termos de uso do provedor do jogo Assim em razão da morte do usuário a quem os bens estavam vinculados todos eles foram deletados do jogo inclusive a conta do usuário falecido Juliana Evangelista de Almeida 179 O mesmo acontece com o jogo virtual World of Warcraft que teve seus termos de uso analisado no capítulo 9 Ou seja ainda que o usuário do jogo tenha investido dinheiro para a compra de moeda de jogo os bens adquiridos ali serão de propriedade do provedor do jogo em razão dos termos contratuais acordados Tratase de cláusula abusiva em contrato de adesão sendo os bens adquiridos seja pelo investimento de dinheiro em moedas de jogo seja pelas horas de jogo goldfarming esses bens são de propriedade do usuário e não do provedor Acontece que esses bens só possuem existência em razão do próprio software utilizado pelo jogo assim a sua transferência em razão da morte só pode ser dada àquele herdeiro que queira continuar a fazer uso desses bens dentro da plataforma do jogo Exemplificase no caso apresentado do Second Life o provedor do jogo não poderia simplesmente excluir os bens vinculados à conta do cônjuge falecido deveriam ser transferidos caso houvesse solicitação nesse sentido esses bens para o cônjuge sobrevivente continuar fazendo uso desses no mundo virtual do Second Life 105 Cenário 5 ebooks e arquivos de músicas ou filmes No cenário 5 foi apresentada a situação que envolve a transmissão sucessória de ebooks arquivos de músicas ou filmes armazenados em um provedor E se questionou o que se adquire quando se compra uma música um filme ou um ebook por meio de um provedor de serviços de Internet Pode o termo de uso ou serviço impor que seja uma licença de uso limitada e impedir sua transmissibilidade em razão da morte Ao se conceituar bens digitais no capítulo 3 observouse que a doutrina tem apresentado classificações a esses bens assim é que Edwards e Harbinja 2013 p106 informam haver duas grandes categorias de bens digitais quais sejam os com valor econômico e os sem valor econômico estes últimos sendo aqueles que refletem apenas aspectos de personalidade de seu proprietário 180 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais Dentro da categoria dos bens digitais com conteúdo econômico podem se enquadrar os ebooks músicas e filmes adquiridos e armazenados em determinado servidor milhas aéreas ou pontos de cartão de crédito entre outros Sendo esses bens de conteúdo exclusivamente econômico sua transmissão aos herdeiros em razão da morte é algo que decorre da própria lei Isso se deve pelo fato de fazerem parte do patrimônio do falecido e esse via de regra se transfere aos herdeiros para quando da morte de seu titular Acontece que mesmo se tratando de um bem com conteúdo econômico é comum os termos de uso ao se adquirir um ebook por exemplo limitarem a possibilidade de sua transferência seja por ato entre vivos ou em razão da morte Contudo há que se perguntar o que se adquire quando se compra um ebook Em muitas situações como alertado no capítulo 9 desta tese o que se adquire é um arquivo que precisa de um software para ser lido Esse arquivo será armazenado no servidor do provedor do software de leitura que poderá ser acessado pelo proprietário do e book através de login em conta criada nesse provedor Dessa maneira observase que ao se criar a referida conta esta estará vinculada aos termos de uso e serviço daquela plataforma que na maioria dos casos informa que ao se adquirir um ebook o que se adquire é uma licença não exclusiva e intransferível para acessar o arquivo para uso pessoal Notase ainda que quando da compra de tais produtos o consumidor é induzido a acreditar que está comprando um produto sem que haja qualquer restrição As limitações de transmissão não são informadas ao consumidor no momento da compra em clara violação ao princípio da transparência Ainda devese observar que por exemplo em caso de ebook o preço desse possui valor equivalente ao um livro físico Ou seja não é pela mudança do meio seja ela físico ou digital que se muda a natureza do bem qual seja livro Veja Juliana Evangelista de Almeida 181 Figura 7 Comparativo entre ebook e livro físico Fonte httpswwwsaraivacombrvademecumsaraiva2017tradicional 9419746html Na página da Saraiva não é alertado ao consumidor sobre a impossibilidade de transmissão do bem seja por ato entre vivos seja causa mortis Essa informação só será possível quando for baixado o software de leitura do livro Observe que em algumas situações o arquivo adquirido seja um ebook arquivo de música ou filme pode ser armazenado no próprio dispositivo do proprietário seja um computador smartphone tablet dispositivo próprio para leitura de ebooks Lev ou Kindle por exemplo entre outros Inclusive nessas situações os termos de uso dos serviços são claros em informar que é proibida ainda que haja o download do produto a transmissão seja por ato entre vivos ou em razão da morte É o que se pode observar da análise dos termos de uso do Google Play do VitalSource analisados no capítulo 9 desta tese Ainda nessa situação em que o arquivo esteja armazenado em dispositivo de propriedade do autor da herança os herdeiros a despeito do previsto nos contratos ora analisados podem ter dificuldade de acesso a esses bens Explicase esses dispositivos podem estar protegidos por senhas e sem essas de modo lícito ou 182 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais seja sem a quebra da senha impossível será o seu acesso Portanto o próprio bem físico tornase imprestável em razão da existência de uma senha para o seu acesso Assim é que nessas situações conforme se viu da análise dos termos de serviços da Apple em caso de morte para que haja a quebra da senha de acesso ao dispositivo móvel do autor da herança necessário se fará o inventário do bem E mesmo assim nessa situação o acesso será dado ao dispositivo físico mas não aos arquivos armazenados na conta Apple sejam eles arquivos de músicas adquiridas no Itunes ou fotos ou arquivos armazenados no Icloud O que se pode afirmar de tudo que se tem argumentado até aqui é que os termos de uso não podem limitar essa possibilidade de transferência justamente por seu conteúdo econômico e principalmente por figurarem em um contrato de adesão e não ser informado ao consumidor esse limitador Isso porque violam o princípio da transparência por não informar de forma ostensiva ao consumidor esse limitador sendo então consideradas abusivas as cláusulas Somandose a isso essas licenças são de uso pessoal e não personalíssima Ainda que não envolva questões de proteção de direitos do autor como no caso dos ebooks música e filmes o que pode justificar algumas limitações ao uso desse bem como por exemplo a duplicação no todo ou em parte da licença obtida a restrição da possibilidade de transmissão causa mortis de pontos de cartão de crédito e programas de milhagem perpassam por problemas semelhantes Explicase em relação aos programas de pontos e milhagens como já se discutiu no capítulo 9 é comum o contrato que rege essas relações interpor também cláusula de inalienabilidade Naquela oportunidade se argumentou que os contratos estabelecidos nessas situações são contratos onerosos ou seja não se tratam de doações feitas pelas companhias aéreas ou administradoras de cartão de crédito Isso pode ser confirmado pelo Juliana Evangelista de Almeida 183 fato de ser deixado à disposição do consumidor a possibilidade por exemplo de pagar uma anuidade maior em um cartão de crédito que pontue mais ou até mesmo a aquisição de uma passagem aérea mais cara em razão da maior possibilidade de acumulação de milhas Somandose a isso por vezes é noticiado o valor financeiro que esses programas movimentam Assim sendo observase que as cláusulas de inalienabilidade são típicas de negócios jurídicos gratuitos Em negócios onerosos e por adesão como ocorrem nessas situações tratase de uma cláusula nula conforme o artigo 424 do Código Civil Justificase a cláusula que impõe a impossibilidade de transferência de um bem adquirido de forma onerosa implica renúncia a direito proveniente da própria natureza do contrato sendo portanto em contratos de adesão nulas essas disposições contratuais IS IT SAFE TO ELECTRIFY THE RAILWAYS 11 Conclusão Nesta tese buscouse discutir qual deve ser a destinação dos bens digitais após a morte de seu proprietário Nesse sentido alguns questionamentos foram levantados quais sejam O que são bens digitais Qual deve ser o tratamento dispensado a esses bens para quando da morte de seu titular Esse tratamento poderá ser regulado através de contrato ou seja de termos de uso ou através de condições gerais de contratação ou seja política de privacidade Há a transmissão hereditária desses bens e portanto poderseá dar acesso transferência de perfil senhas aos herdeiros do autor da herança Existe conflito entre as regras estipuladas contratualmente pelos provedores de serviços de internet e a legislação em termos sucessórios ou de tutela a aspectos da personalidade após a morte No intuito de apresentar respostas a tais questionamentos fezse necessária a contextualização do problema Assim foram apresentados cenários conflituosos que podem existir a partir dos questionamentos feitos Viuse portanto que muitas vezes os herdeiros do titular dos bens digitais solicitaram o acesso a tais bens e sob o argumento de violação de termos contratuais assinados em vida pelo proprietário dos bens digitais necessária se fez ao provedor a guarda do direito de privacidade Ou em outros casos o argumento utilizado pelo provedor do serviço de internet para impedir o acesso desses bens aos herdeiros deuse em razão da negativa de titularidade ou seja conforme os termos contratuais estabelecidos a titularidade dos bens decorrentes do uso de serviço online seria do provedor do serviço e não do próprio usuário A 186 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais partir de então buscouse trazer o arcabouço teórico capaz de fundamentar a resposta a tais perguntas Desse modo foi apresentado o conceito de bens digitais de modo a deixálo aberto o que permite o enquadramento de quaisquer bens informacionais intangíveis associados a contas on line ou com o mundo digital Assim de modo exemplificativo se enquadram nesse conceito as fotos armazenadas em meio digital os ebooks os arquivos de música ou filmes armazenados em meio digital escritos e mensagens em meio digital contas de email perfis em redes sociais blogs ou microblogs contas financeiras online nomes de domínio contas em jogos online senhas entre outras possibilidades Observouse que esses bens digitais podem ser categorizados em três grandes grupos quais sejam os bens digitais com conteúdo econômico como as contas financeiras ou nomes de domínio por exemplo os bens digitais sem conteúdo econômico como por exemplo as informações extraídas1 do uso de redes sociais como preferências ou dados de localização bem como podemos ter bens digitais com conteúdo misto assemelhandose aos direitos autorais tais como as mensagens e escritos contidos em perfis de redes sociais ou até mesmo em blogs Após foram apresentadas algumas bases do direito sucessório de modo a se observar o que o direito brasileiro considera como bem sucessível Como se observou com a morte transferemse aos herdeiros de modo geral os bens de cunho patrimonial que com a morte passam a titularizálos Assim podese considerar a priori que os bens digitais de conteúdo econômico transferemse aos herdeiros com a morte de seu titular Contudo há que se observar que em se tratando de direitos autorais bens com conteúdo misto aos herdeiros transmitemse os direitos patrimoniais sobre a obra e em relação há alguns aspectos dos direitos morais de autor os herdeiros passam a 1 Cabe apenas alertar ao leitor que as informações extraídas de um perfil de rede social não possuem conteúdo econômico para o seu titular mas o conjunto dessas informações é um bem com valor econômico para o provedor do serviço que pode utilizálo para traçar por exemplo perfis de consumidores Juliana Evangelista de Almeida 187 ter a legitimidade processual para tutelálos Em relação aos bens de natureza personalíssima não há a transmissão de titularidade Nessa oportunidade também foram apresentados alguns serviços de gerenciamentos de bens digitais para quando da morte pois independentemente da natureza do bem digital com ou sem conteúdo econômico através de testamento o autor da herança pode modular seus efeitos Assim é que se observou que ainda que não possa ser considerada uma forma de testamento o uso de ferramentas de gerenciamento dos bens digitais para quando da morte de seu titular pode auxiliar na gestão desses bens para quando do evento morte Em razão de considerar que alguns dos bens digitais apresentam aspectos de direito de personalidade foi discutida a questão do tratamento de desses direitos para quando da morte já que com a morte não há que se falar em mudança de titularidade Viuse portanto que apesar de não haver mudança de titularidade desses bens existindo a partir da morte de seu titular a existência de uma situação jurídica que cria um espaço de não liberdade ou seja não sendo possível a violação desses bens os herdeiros passam a ter a legitimidade processual para a sua tutela Ainda se discutiu nesse sentido se é possível considerar a possibilidade de existência de um direito de privacidade após a morte Observouse que sendo definido no contexto atual o direito de privacidade como a possibilidade de seguircontrolar as informações que dizem respeito a seu titular o direito de privacidade post mortem pode ser definido como a possibilidade de em vida controlar a destinação dessas informações para quando da morte Assim é que o uso das ferramentas apresentadas para a modulação dos bens digitais em vida pode ser considerado como uma forma de exercício do denominado direito de privacidade post mortem Ainda foram apresentadas as bases teóricas para o enquadramento dos contratos eletrônicos e em especial os contratos de adesão eletrônicos fundamentais para a compreensão da tese Haja vista que em muitos casos a destinação dos bens digitais para quando 188 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais da morte tem sido regulada por contratos de adesão eletrônicos ou por condições gerais de contratação O que se pode definir é que ainda que sejam contratos eletrônicos estarão adstritos às regras da teoria geral do contratos e caso for uma relação de consumo as regras de tutela do consumidor deverão ser respeitadas Nesse sentido foram analisados alguns termos de uso e serviçospolíticas de privacidade de modo a exemplificar e contrapor aos argumentos até então apresentados verificando a sua regularidade no que se refere à questão da atribuição de titularidade dos bens ou a possibilidade de transmissão em razão da morte em conformidade com a teoria geral dos contratos o código de defesa do consumidor e o marco civil da internet Por fim foram retomados os cenários apresentados para sedimentar e apresentar a tese criada Portanto o tratamento dispensado aos bens digitais após a morte poderá ser regulado através de contrato termos de uso eou política de privacidade Acreditase que sim já que conforme se viu os contratos podem ter regulações que dizem respeito a efeitos esperados para quando da morte de uma das partes Talvez seja uma opção mais efetiva pois como se demonstrou no capítulo que se tratou do direito sucessório sabese que se testa pouco no Brasil Desta feita se a opção da destinação dos bens digitais já estiver modulada em contrato mas dando liberdade para que o proprietário dos bens exerça a sua autonomia privada como o faz a ferramenta de gerenciamento de contas inativas do Google seja uma opção com maior efetividade Assim os contratos podem regular a destinação desses bens mas tendo em vista que devem respeitar o ordenamento jurídico interno de cada país Ainda podese perguntar se há a transmissão hereditária desses bens e portanto poderseá dar dado acesso a esses bens aos herdeiros A transmissão hereditária se dará em relação aos bens digitais com conteúdo econômico não havendo transmissão no que se refere a dados pessoais contudo em relação a esses os herdeiros terão a legitimidade processual na tutela dessa situação jurídica Juliana Evangelista de Almeida 189 No que se refere aos bens digitais de natureza mista deverão seguir os parâmetros já sedimentados através dos direitos autorais Assim é que fotos mensagens blogs microblogs vídeos são bens de conteúdo autoral e com a morte do proprietário serão de gestão dos herdeiros que poderão ter acesso para possível exploração econômica e legitimidade processual para tutela dos direitos morais do autor Com a morte do proprietário a gestão desses bens não é de acesso exclusivo do provedor mas também de seus herdeiros Explicase em vida o proprietário cede uma licença não exclusiva ao provedor de serviço de internet que poderá continuar a fazer uso dentro dos limites impostos no termo de uso do serviço contudo os herdeiros poderão já que a licença não é exclusiva também explorá los eou requererem a tutela desses bens Portanto no exercício de autonomia privada a pessoa pode realizar testamento e modular a destinação dos seus bens digitais independentemente da natureza econômica desses Em testamento o proprietário dos bens digitais pode solicitar a exclusão de suas contas online ou permitir que os herdeiros ou legatário possam fazer o download dos referidos dados independentemente de disposição contratual diversa nesse sentido Ainda no exercício do que se denominou de direito de privacidade post mortem o proprietário através de instrumento contratual pode modular a destinação de seus dados pessoais para quando da sua morte Dessa forma pode impedir o acesso a esses dados pode solicitar que sejam excluídos ou pode permitir o acesso a esses bens Em não havendo o exercício de nenhuma das hipóteses mencionadas anteriormente os termos de uso e serviço não podem limitar o acesso dos herdeiros a esses bens já que os que possuem conteúdo patrimonial devem por questões sucessórias serem transmitidos aos herdeiros Os de conteúdo misto são bens de natureza autoral e devem ser geridos pelos herdeiros No caso daqueles que possuem natureza de direitos de personalidade os herdeiros terão a legitimidade processual na tutela dessa situação jurídica IS IT SAFE TO ELECTRIFY THE RAILWAYS The author is a former chairman of the Railway Board and recipient of the Padma Bhushan He writes on issues facing Indian Railways By V K SINGH Referências ALGUM dia o Facebook terá mais perfis de mortos do que de vivos Galileu 2013 Disponível em httprevistagalileuglobocomRevistaCommon 0EMI3446331777000ALGUMDIAOFACEBOOKTERAMAIS PERFISDEMORTOSDOQUEDEVIVOShtml Acesso em 07 jun 2017 ALMEIDA Juliana Evangelista de A categoria dos direitos da personalidade Âmbito Jurídico Rio Grande XIII n 78 jul 2010 Disponível em httpwwwambitojuridicocombrsiteindexphpnlinkrevista artigosleituraartigoid8039 Acesso em 23 out 2012 ALMEIDA Juliana 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partilha artigos 1857 a 2027 Volume 21 São Paulo Saraiva 2003 Veloso Zeno Testamentos de acordo com a constituição de 1988 Belém CEJUO 1993 VITALSOURCE Technologies Inc Termos e condições de uso VitalSource Disponível em httpssupportvitalsourcecomhcptbrarticles 204612518VitalSourceTechnologiesIncTermosecondiC3A7C3 B5esdeuso Acesso em 08 jun 2017 WARREN BRANDEIS The Right to Privacy In Harvard Law Review Vol Iv Dez 1890 Diponível em httpgroupscsailmitedumacclasses6805 articlesprivacyPrivacybrandwarr2html acesso em 07 de jun de 2017 210 Testamento Digital como se dá a sucessão dos bens digitais WHY ARE Trump opponents deleting their Uber accounts BBC 30 jan 2017 Disponível em httpwwwbbccomnewsblogstrending38798158 acesso em 30 de jan 2017 WIKIPÉDIA Second Life Disponível em httpsptwikipediaorg wikiSecondLife Acesso em 07 de jun de 2017 WILKENS Molly Privacy and Security During Life Access after Death Are they Mutually Exclusive In Hastings Law Journal Vol 62 P10371064 2011 WORLD OF 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