Constitucionalidade das Convalidações de Incentivos Fiscais Acordadas entre os Estados

229 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 ConstituCionalidade das Convalidações de inCentivos FisCais aCordadas entre os estados José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 1 Introdução 2 Distinguishing entre o debatido no re nº 851421 caso paradigma e o decidido na adi 2906 e nos res nos 390840mg 357950rs 358273rs 346084pr 3 O federalismo de cooperação e a proteção à con fiança 4 Superação de inconstitucionalidade formal e diálogo institucional 5 Conclusão Referências RESUMO O Supremo Tribunal Federal julgará se é possível perdoar créditos tributários decorrentes de incentivos concedidos unilateralmente pelos Estados e pelo Distrito Federal no passado se houver posterior concordância do CONFAZ sobre a matéria Considerando que a inconstitucionalidade formal é sanável legislação superveniente que tenha obedecido ao procedimento previsto constitucionalmente não poderia ser taxada de inconstitucional em razão de vícios de forma pre sentes nas legislações anteriores Não se trata de modular a eficácia das leis anteriormente declaradas inconstitucionais As leis mais recentes com amparo no princípio da separação dos poderes e no pacto federativo tratam de outra matéria isto é do tratamento normativo dos créditos tributários nascidos em decorrência da utilização dos benefícios fiscais declarados inconstitucionais Impedir a referida remissão retiraria dos Economista e contabilista professor do programa de Mestrado do Instituto de Direito Pú blico IDP pesquisador do Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Var gas IBREFGV Doutor em Desenvolvimento Econômico pela Universidade Estadual de Campinas UNICAMP e mestre em Economia Industrial pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ Lattes httplattescnpqbr6297334841318823 Email zerboer tojoserobertoafonsocombr Professor do mestrado e da graduação no Instituto Brasiliense de Direito Público IDP Mestre em Direito LLM Eur pela Universidade de Munique LudwigMaximilians Universität LMU Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo USP Chefe de Gabinete de Ministro no Supremo Tribunal Federal Lattes httpbuscatextualcnpqbr buscatextualvisualizacvdoidK4217853Y5 Email lucianofeliciogmailcom Advogado Professor da Especialização em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Es tudos Tributários IBET Especialista em Direito Tributário pelo IBET Mestrando pelo Instituto Brasiliense de Direito Público IDP Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília UnB Lattes httplattescnpqbr4793388135441341 Email danielcor reaadvdscombr doi101266224476641ojv14i18p2292482016 José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 230 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 Estados que compõem a Federação um dos instrumentos que no contexto do federalismo de coordenação e de cooperação possibilitam a negociação em torno dos problemas relativos à Guerra Fiscal em busca do bemestar coletivo e em respeito às expectativas dos contribuintes Palavraschave Supremo Tribunal Federal Guerra Fiscal Remissão CONFAZ Pacto Federativo Federalismo Coope ração Segurança jurídica 1 INTRODUÇÃO O Supremo Tribunal Federal apreciará a constitucionalidade dos Estados e do Distrito Federal com expressa autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ editarem lei para perdoar dívidas tributárias decorrentes de incentivos fiscais1 concedidos no passado sem a aludida autorização dos demais entes federativos O reconhecimento da relevância do tema ocorreu nos autos do Recurso Extraordinário RE nº 851421DF que ainda será analisado pelo Plenário do Tribunal sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello O caso concreto trata da constitucionalidade da Lei Distrital nº 473211 que suspendeu a exigibilidade e concedeu a remissão de créditos de ICMS concedidos no âmbito do Programa PróDF e dos Termos de Acordo de Regime Especial TAREs a partir da autorização dada pelo CONFAZ por meio dos Convênios nos 842011 e 8620112 Os aludidos benefícios haviam sido declarados inconstitucionais no passado pois foram concedidos pelo Distrito Federal sem a autorização dos demais Estados por meio de Convênio do CONFAZ em afronta ao disposto no art 155 2º XII g da Constituição Federal de 1988 CF88 cc os arts 1º e 2º 2º da Lei Complementar LC nº 24753 Ao reconhecer a relevância da questão o Relator do recurso E Ministro Marco Aurélio assim delimitou a tese A controvérsia passível de repetição em inúmeros casos está em saber se podem os Estados e o Distrito Federal mediante consen so alcançado no âmbito do Confaz perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais implemen tados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS assentados inconstitucionais pelo STF4 De fato a questão é relevante sob todos os aspectos pelos quais se analisa a juridicamente pois em jogo a possibilidade de serem remidos os débitos tributários de ICMS decorren tes da fruição de benefícios fiscais concedidos unilateralmente por algum Estado da Federação desde que após concordância dos demais Estados e edição de lei específica pelo ente da federação responsável pela instituição Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 231 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 e cobrança do imposto nos termos dos arts 155 2º XII g da CF88 e arts 1º 2º 2º e 10 da LC nº 2475 e a autonomia dos entes federativos para em consenso e em atenção ao pacto federativo e à separação dos poderes arts 1º caput 2º e 60 4º I da CF88 deliberarem cooperativamente acerca dos problemas relacionados à denominada Guerra Fiscal5 b economicamente pois sem a aludida remissão as empresas que confiaram nos incentivos concedidos pelo Estado precisariam arcar com a diferença de tributos entre o que seria devido sem o incentivo e o que foi pago com o incentivo em prejuízo aos princípios da moralidade e confiança em face dos atos do Poder Público arts 5º caput e 37 da CF88 e c socialmente pois os incentivos fiscais geraram benefícios aos locais em que aplicados o que o Confaz não desconsiderou ao permitir a remissão nem o Judiciário deverá desconsiderar ao apreciar o mérito da questão Chama a atenção entretanto o entendimento manifestado pelo Relator ao atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário do Ministério Público do Distrito Federal e antecipando o julgamento de mérito do recurso reco nhecer flagrante inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 4732 de 2011 vindo a tornar sem efetividade o comando constitucional do artigo 155 2º inciso XII alínea g como por afrontar a autoridade interpretativa e a decisória do Supremo6 Esse préjulgamento monocrático ocorrido quando da apreciação da AC nº 3802DF ancorouse em síntese nos seguintes fundamentos a essa espécie de convalidação de incentivos fiscais já fora julgada inconsti tucional pelo Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 2906RJ e b o vício originário não seria superado com a edição de Convênio do CONFAZ pois esses atos normativos interestaduais não são capazes de tornar válidas normas nascidas inconstitucionais7 conforme alegadamente definido pelo STF nos REs nº 390840MG 357950RS 358273RS 346084PR Em razão da relevância do tema este artigo pretende verificar em que medida são aplicáveis à hipótese os julgados referidos na AC nº 3802 DF assim como investigar a função do Supremo Tribunal Federal como Tribunal da Federação em face de atos que exprimem a autonomia e a cooperação das unidades parciais de poder para a resolução de alguns dos efeitos deletérios da denominada Guerra Fiscal dos Estados que aliás não constitui um caso único brasileiro mas é um fenômeno recorrente em países federativos sobretudo aqueles com maior autonomia dos governos regionais e locais 8 José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 232 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 2 DISTINGUISHING ENTRE O DEBATIDO NO RE Nº 851421 CASO PARADIGMA E O DECIDIDO NA ADI 2906 E NOS RES Nº 390840 MG 357950RS 358273RS 346084PR Para conceder a liminar que atribuiu efeito suspensivo ao RE de repercus são geral em epígrafe o Relator afirmou de início que o Supremo já apreciou caso similar tendo afastado prática legislativa da espécie Referiase à ADI nº 2906RJ em que esteve envolvida lei do Estado do Rio de Janeiro por meio da qual foi dispensado o pagamento de multa e de juros de mora relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS que passou a ser cobrado em virtude da suspensão de benefício fiscal por decisão do próprio Tribunal Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1179SP da relatoria do ministro Carlos Velloso Por unanimidade o Pleno assentou tratarse de drible à liminar deferida9 Ocorre que o objeto daquela ADI não se confunde com o debatido na repercussão em tela Com efeito naquele caso o Supremo havia declarado a inconsti tucionalidade de uma lei fluminense que concedera prazo especial para pagamento do ICMS sem a prévia autorização do CONFAZ Na sequência novamente sem amparo em convênio do CONFAZ o Estado do RJ editou uma lei concedendo parcelamento dos débitos tributários e dispensando os contribuintes do pagamento de multa e de juros de mora sobre aqueles valores Essa última lei é que foi questionada na ADI 2906RJ o STF a de clarou inconstitucional os benefícios fiscais não em razão do mérito relativo à remissão e à concessão de carências e de parcelamentos mas porquanto também veiculados sem prévio acordo interestadual conforme constou do pedido do autor da ação direta Governo do Estado de São Paulo retratado no relatório do respectivo acórdão10 Na situação em que reconhecida a repercussão geral embora o STF também tenha declarado inconstitucionais as leis que instituíram os benefícios originais de ICMS por não ter havido o procedimento exigido constitucional mente para a sua instituição a remissão posteriormente concedida obedeceu à risca o rito previsto legal e constitucionalmente pois a teve amparo em Convênio unânime do CONFAZ e b foi concedida por lei específica da unidade da federação a que se reportava Quer dizer enquanto na hipótese julgada na ADI nº 2906 houve nova burla à sistemática prevista no art 155 2º XII g da CF88 na situação em testilha a referida norma foi observada o que torna o decidido naquele julgado inaplicável ao caso Vejamos por outro lado se o decidido nos REs nos 390840MG 357950 RS 358273RS 346084PR seria aplicável à espécie Nos aludidos recursos Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 233 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 o STF apreciou a constitucionalidade da Lei nº 971898 no que ampliou a base de cálculo da COFINS prevista no texto Constitucional para abranger a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas Na época da edição da referida lei a norma do art 195 I b da Carta Maior previa a imposição tributária apenas sobre o faturamento O STF analisou então se seria possível a constitucionalidade superveniente daquela lei considerando que após sua instituição fora promulgada emenda constitucional para possibilitar a incidência da contribuição também sobre a receita Corretamente entendeu o STF pela impossibilidade de declaração de constitucionalidade superveniente Segundo o Ministro Marco Aurélio Des cabe também partir para o que seria a repristinação a constitucionalização de diploma que ao nascer mostrouse em conflito com a Constituição Federal11 Em interpretação livre daquele acórdão ficou consignado que a inconstitucio nalidade deveria ser verificada no momento da edição da lei e seria insanável Retroagiria até o nascedouro da norma ainda que houvesse modificação pos terior da Constituição que possibilitasse dali para frente a instituição da regra que outrora fora considerada inconstitucional Esse entendimento entretanto não conflita com o procedimento reali zado pelo Distrito Federal na hipótese por duas razões a primeiro porque não se discute a constitucionalidade superveniente das leis distritais nos 238199 248399 e 416008 que introduziram os benefícios fiscais de ICMS TAREs e PróDF Essa discussão constitucionalidade superveniente somente haveria se o texto da Constituição tivesse sido modificado para permitir a concessão de incentivos unilateralmente pelos Estados da Federação e mesmo assim estaria fadada ao fracasso em aten ção ao precedente supracitado Não há dúvida de que aquelas leis foram elaboradas em desatenção ao procedimento previsto nos textos legal e constitucional de modo que não poderiam ser um caso de repristinação b segundo porque o que se debate é a possibilidade de o Estado obedecendo ao procedimento constitucional instituir novas leis para tentar solucionar os problemas atos concretos decorrentes da inconstitucionalidade dos atos legislativos anteriores Sob esses aspectos há de se observar que as recentes leis do Distrito Federal não concederam aqueles mesmos incentivos que foram instituídos no passado sem a aprovação do CONFAZ Apenas permitiram a remissão de atos concretos consubstanciados em créditos tributários nascidos em decorrência da inconstitucionalidade daquela legislação sob a condição de que aquele ente da Federação não viesse mais a legislar em desconformidade com a Constituição Não se discute portanto a constitucionalidade superveniente dos diplo mas originários que concederam incentivos fiscais sem o respeito ao procedi mento constitucional próprio Leis Distritais nos 238199 248399 e 416008 mas a legitimidade de leis posteriores Leis Distritais nos 473211 e 496912 José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 234 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 editadas após a regular concordância do CONFAZ Convênios nos 842011 e 862011 para sanar efeitos concretos decorrentes da inconstitucionalidade daquelas o que não se contesta Apenas essas considerações já afastariam a aplicação do decidido nos aludidos REs nos 390840MG 357950RS 358273RS 346084PR à hipótese Há mais entretanto Nos julgados citados o STF estava a tratar de vício de inconstituciona lidade material enquanto na espécie a questão gravita em torno de haver ou não inconstitucionalidade formal por vício na formação do ato normativo Ao distinguir vícios formais e materiais de inconstitucionalidade CA NOTILHO anota que na hipótese de inconstitucionalidade formal viciado é o acto nos seus pressupostos no seu procedimento de formação na sua forma final12 Do mesmo modo MENDES observa que o parâmetro de distinção entre as espécies de inconstitucionalidade está na origem do defeito explicitando que os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo pela inobservância do princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência13 Ora nos precedentes citados pela decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello o STF entendeu que ao prever a incidência da COFINS sobre a receita e não sobre o faturamento a Lei nº 971898 alargou o campo de imposição tributária previsto pela Constituição Federal no art 195 I b em sua redação originária Ou seja tratouse de típica hipótese de inconstitucionalidade material Na situação em análise entretanto a causa da declaração de inconsti tucionalidade dos incentivos concedidos pelo Distrito Federal no passado era de índole formal porque não fora atendido o procedimento14 previsto constitu cionalmente para a concessão dos benefícios isto é a celebração de Convênio no âmbito do CONFAZ De fato em momento algum o STF adentrou o mérito dos incentivos fiscais para saber se esses eram ou não inconstitucionais por eventualmente afrontar o campo da materialidade impositiva relacionada ao ICMS Apenas disse que os benefícios não poderiam ser instituídos unilateralmente sem prévia deliberação do CONFAZ ou seja em função de um vício de procedimento Daí porque se outros veículos introdutores de normas obedeceram ao procedimento constitucionalmente previsto não se poderia imputálos a in constitucionalidade verificada nas normas anteriores que não obedeceram ao disposto no art 155 2º XII g da CF88 Não se trata de modular a eficácia das leis anteriormente declaradas inconstitucionais Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade daqueles diplomas normativos ocorreram tanto que as empresas e os responsáveis so lidários foram em muitos casos condenados a pagar a diferença de ICMS em razão da fruição dos benefícios inconstitucionais Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 235 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 As leis mais recentes com amparo no princípio da separação dos poderes e no pacto federativo arts 1º e 2º da CF88 possibilitaram apenas a mitigação de alguns dos efeitos concretos e deletérios decorrentes dos atos legislativos an teriores mediante a realização de remissão condicionada de créditos tributários Em síntese as leis distritais em discussão no processo de repercussão geral não reinstituíram os incentivos inconstitucionais embora pudessem ter feito isso já que o STF nunca adentrou a constitucionalidade material daqueles benefícios15 Esses recentes diplomas normativos apenas permitiram que determinados atos concretos decorrentes da edição de normas inconstitu cionais pudessem ser perdoados com supedâneo no princípio da confiança dos administrados no Poder Público e na competência tributária do Distrito Federal e do Confaz para legislar sobre ICMS 3 O FEDERALISMO DE COOPERAÇÃO E A PROTEÇÃO À CON FIANÇA A forma federativa do Estado cláusula constitucional imutável determina que as decisões tomadas em conjunto pelas unidades federadas sejam respeita das inclusive pelo Judiciário art 2º da CF88 se não houver transgressão ao ordenamento jurídico Embora o sistema federativo brasileiro possua certas características do federalismo dualista ou de competição na medida em que estabelece cam pos específicos de atuação para cada uma das unidades delimitando a área de atuação da União dos Estadosmembros e dos Municípios16 definese também pela adoção de técnicas do federalismo de cooperação17 caracteri zado pela colaboração entre União e Estados com vista a resolver os problemas econômicos e sociais18 Dessa forma considerando que o desenvolvimento do federalismo de cooperação implica a coordenação e cooperação entre União e Estados tornando o federalismo um instrumento da promoção do bemestar coletivo19 as decisões unânimes tomadas pelos Estados não podem ser desconsideradas pelo Tribunal da Federação20 Tratase afinal da autonomia dos entes federativos que apesar de limitada e circunscrita à atribuição de competências constitucionais constitui o ponto nodal para o equilíbrio da Federação21 Nesse sentido impõese para coroamento e consolidação do sistema promo ver a convocação da autonomia para colaborar dentro de seu or denamento na tarefa de organização do federalismo cooperativo22 Na situação objeto de análise os Convênios do Confaz Executivo e as Leis Distritais Legislativo dispuseram sobre matéria que estava no âmbito de suas competências visto que a outorga de remissão mediante condição é expressamente admitida pelo art 10 da Lei Complementar nº 241975 norma José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 236 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 especial que rege a concessão de incentivos e de benefícios do ICMS nos termos dos arts 150 6 cc 155 2 XII g da CF88 Daí o motivo de impedir essa possibilidade de remissão significaria retirar dos Estados que compõem a Federação um dos instrumentos que no contexto do federalismo de cooperação possibilitam a negociação em torno dos problemas relativos à Guerra Fiscal Em outras palavras fragilizaria a atividade política desenvolvida pelos Es tados que têm na remissão uma de suas bandeiras para tentar amenizar os efeitos perversos da denominada Guerra Fiscal conforme se verifica de projeto de lei complementar que está em discussão no Congresso Nacional sobre o tema23 Aliás o próprio termo Guerra Fiscal só tem sentido quando há um conflito entre os Estados o que fica afastado na hipótese em que todos concor dam com a concessão de remissão de créditos tributários sob a condição de que não sejam instituídos novos benefícios de forma unilateral À parte é bom qualificar que o conflito surge no caso do ICMS em torno das operações interestaduais Isso ocorre quando um Estado concede de forma disfarçada um benefício sobre uma venda realizada para outro Estado reduzindo de alguma forma e por subterfúgio que foge ao CONFAZ o débito sobre tal saída Como a mercadoria chega ao Estado de destino com uma nota fiscal em que acusa o imposto que normalmente seria devido e não o que foi efetivamente pago e assim gera um crédito ao contribuinte que adquiriu tal bem o custo do benefício fiscal acaba sendo suportado direta e integralmente pelo fisco estadual de destino A análise anterior também merece uma leitura pela outra ótica a dos contribuintes A decisão de política tributária de ICMS de um Estado cujos efeitos são transferidos aos Estados destinatários das mercadorias subsidiadas via alíquota interestadual pode afetar a economia e a competitividade das empresas de todos os demais Estados Por isso a unanimidade se fez necessária no contexto da criação do ICMS em que os convênios tinham força de lei eram impositivos24 e não autorizativos sendo ainda um critério válido25 porque o imposto gerido por todos tem sua receita compartilhada quando ocorrem transações interestaduais Isso porque uma das formas de incentivos do ICMS e a única que importa para a chamada guerra fiscal é a redução da alíquota interestadual Este debate também mostra que a Guerra Fiscal extrapola a fronteira de matéria tributária e abrange a própria concorrência A um contribuinte não basta apenas buscar e conseguir um incentivo fiscal Ele necessariamente precisa tentar saber que benefícios iguais ou assemelhados seus concorrentes domésticos e diretos já lograram obter ou podem vir a receber Ou seja não importa a um empreendedor apenas ser beneficiário de um incentivo fiscal mas também importa aos seus negócios conhecer os benefícios igualmente concedidos aqueles aos seus concorrentes Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 237 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 Essa questão concorrencial está na origem da Guerra Fiscal do ICMS porque como dito não importa a um contribuinte apenas ganhar um benefício mas o ideal é que seu concorrente não receba igual incentivo ou se receber ideal que seja proporcionalmente inferior ao seu A mesma questão surge quando se tratar de eventualmente da reversão da mesma Guerra Fiscal Por hipótese se um contribuinte tiver um benefício reduzido e outro contribuinte que seja seu concorrente mantiver o mesmo incentivo por mais tempo que aquele haverá um enorme prejuízo relativo ao primeiro contribuinte Em outra hipótese se ambos contribuintes já instalados mantiverem os res pectivos incentivos ainda que por igual tempo porém este incentivo deixe de ser ofertado a novos concorrentes do mesmo mercado assim seria criada uma poderosa barreira à entrada e consequentemente haveria desestímulo a novos investimentos26 Não custa recordar que em uma situação similar a que se passa no Brasil a unanimidade também é exigida para regulação básica do imposto sobre valor adicionado IVA cobrado na União Europeia27 Vale retornar a análise do processo judicial Nesse contexto ao invés de invalidar a decisão tomada pelos entes federativos em observância ao pro cedimento constitucional previsto cumpriria ao STF zelar pelo cumprimento do referido acordo que em última análise corresponde ao pleno exercício do federalismo em sua modalidade cooperativa algo raro de se ver no país Essa coalizão dos Estados em torno da remissão de créditos tributários decorrentes de benefícios inconstitucionalmente concedidos no passado encon tra justificativa na moralidade dos atos legislativos e na proteção à confiança do contribuinte arts 5º caput e 37 da CF88 este último expresso na exigência de leis claras e densas e o princípio da con fiança traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis ou pelo menos não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos28 Isso porque as empresas confiaram nos benefícios que foram prometidos e instituídos por lei cuja constitucionalidade era pois presumida Em face desses atos do Estado foram realizados investimentos gerouse renda empre go e qualificação da mão de obra conforme demonstra análise realizada pela Fundação Getúlio Vargas FGV29 Em relação aos denominados TAREs por exemplo a Diretoria de Arrecadação do Distrito Federal30 explicitou que entre 1999 e 2002 houve incremento na receita média mensal da ordem de R 2 milhões considerando o ano de 2000 contra o de 1999 de R 35 milhões no ano de 2001 ante o de 2000 e de R 32 milhões em 2002 em comparação a 2001 Em termos nominais a receita do Setor Atacadista cresceu cerca de 74 entre 1999 e 2001 Houve ainda crescimento da participação percentual do Setor Ata cadista no total da Arrecadação do ICMS nos percentuais de 87 em 1999 José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 238 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 89 em 2000 106 em 2001 e 123 até junho de 2002 Por fim o volume da receita do Setor Atacadista passou de um patamar de R97 milhões para R167 milhões em 2001 chegando a R103 milhões no acumulado de janeiro a junho de 2002 Assim considerando que o STF já chancelou o entendimento de que razões de segurança jurídica podem obstar à revisão do ato praticado com base na lei declarada inconstitucional31 a concordância unânime dos Estados em conceder remissão aos débitos tributários decorrentes de bene fícios unilaterais do passado está em consonância não apenas com os arts 155 2º XII g da CF88 e 1º 2º 2º e 10 da LC nº 2475 mas com os princípios da confiança e da moralidade arts 5º caput e 37 da CF88 pois não fosse assim seriam apenados exatamente aqueles contribuintes que confiaram no Poder Público investiram e geraram receitas e ganhos diretos e indiretos para a sociedade 4 SUPERAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E DIÁ LOGO INSTITUCIONAL O STF sempre foi severo e rigoroso ao examinar a constitucionalidade de benefícios fiscais estaduais e do Distrito Federal principalmente considerando a formalidade prevista no art 155 2º XII g da CF8832 Com efeito a prodigalidade de leis estaduais estimulada por ampla cria tividade institucional tornou a Corte infensa a quaisquer formas de benefício de ICMS concedido sem autorização do convênio bem como à concessão de isenção à redução de base de cálculo e à dispensa de pagamento33 redução de alíquota34 crédito presumido35 prazos especiais de pagamento e redução de correção monetária36 cancelamento de notificações fiscais e devolução de valores recolhidos ao erário37 hipóteses expressas de não incidência38 ainda que justificadas em caráter extrafiscal como estímulo ao emprego de idosos39 ou de egressos do sistema penitenciário40 É certo que a reiterada e firme jurisprudência do STF não foi suficiente para solucionar a questão uma vez que há muitos estados que contam com a demora no ajuizamento e no processamento das ações no âmbito do Supremo a fim de atrair atividades econômicas para onde não há recursos infraestrutura ou recursos humanos em síntese desenvolvimento41 Portanto a reiterada insistência na aprovação de leis de benefícios fiscais em ICMS sem a necessária aprovação prévia na forma do art 155 2º XII g da CF88 só existe porque vale a pena mesmo com a posterior declaração de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF Por outro lado flagrantes tentativas de circunscrever a norma consti tucional e a decisão do STF inclusive por meio da repetição de leis inconsti tucionais42 tornaram a Corte ainda mais reticente às considerações materiais subjacentes à concessão de benefícios fiscais Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 239 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 Nesse contexto de frustração e de desconfiança é preciso diferenciar com cuidado os casos de esvaziamento das decisões do STF daqueles de seu efetivo cumprimento No caso em apreço o Distrito Federal não se limitou a reiterar a lei declarada inconstitucional antes buscou a aprovação unânime do CONFAZ o que elimina a inconstitucionalidade formal da primeira lei No entanto não o fez por meio de idêntico benefício fiscal concessão de crédito tributário de ICMS mas pela remissão de créditos anteriores Ora a remissão é espécie autônoma de benefício fiscal prevista no art 156 IV do CTN que sem dúvida no âmbito do ICMS exige a aprovação dos Estados na forma do art 155 2º XII g da CF88 Evidentemente a preocupação do Distrito Federal não é de instituir estímulo fiscal para o futuro mas de solucionar pendência pretérita ocasionada pela declaração de inconstitucionalidade seja em relação à segurança jurídica seja quanto à boafé dos contribuintes que confiaram na legislação distrital A tentativa de alcançar fatos anteriores por si só não significa desafio à decisão do STF nem ofensa à retroatividade A rigor a remissão tributária necessaria mente cuida de fatos anteriores Não seria surpreendente se a aquiescência obtida junto aos demais estados no CONFAZ fosse restrita justamente aos eventos ocorridos entre a edição da primeira lei e a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF A todos interessa pacificar controvérsias pendentes mas nem sempre os estados estão dispostos a autorizar futuros benefícios fiscais para o Distrito Federal A preocupação concreta com a situação de contribuintes atraídos pela norma benéfica pode cumprir a decisão do STF desde que a nova legislação não incida no mesmo empecilho que acarretou a inconstitucionalidade formal da lei por óbvio É ainda importante destacar que o efeito vinculante das decisões do STF não atinge o Poder Legislativo nos termos do art 10243 por uma razão muito importante permitir o diálogo institucional44 entre Judiciário e Legislativo de modo que o debate não se encerre simplesmente com uma decisão judicial Cabe ao Poder Legislativo em especial ao estadual e ao distrital como laboratórios da federação testar outras formas e hipóteses na solução de problemas que afetam a comunidade sobretudo aquelas relacionadas ao desenvolvimento de cada região Frisese que a preocupação com a segurança jurídica já encontrou amparo na jurisprudência do STF mesmo no caso de leis editadas em desacordo com a exigência do art 155 2º XII g da CF88 Na ADI 429CE Rel Min Luiz Fux Pleno DJe 30102014 o Plenário decidiu modular os efeitos garantindo a manutenção da inconstitucional isenção de ICMS por mais 12 meses contados da data de julgamento quanto a implementos a veículos e a equipamentos destinados a deficientes físicos de forma a permitir que seja editado o devido José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 240 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 convênio inclusive com efeitos retroativos Daí que a Proposta de Súmula Vinculante PSV n 69 elaborada pelo Min Gilmar Mendes a propósito do assunto tenha diversas manifestações no sentido da modulação dos seus efeitos Logo a remissão de ICMS devidamente autorizada pelo CONFAZ não constitui desafio à orientação do STF mas verdadeira correção de rumos e de efetivo cumprimento de sua decisão Afastados os empecilhos formais cabe ao STF examinar se a solução escolhida pelo Poder Legislativo é materialmente constitucional considerando a segurança jurídica e a boafé dos contribuintes diretamente interessados 5 CONCLUSÃO Os incentivos fiscais de ICMS concedidos unilateralmente por determi nados Estados e pelo Distrito Federal constituem causa de conflitos entre as unidades da Federação e de insegurança jurídica entre os contribuintes Ao concordarem unanimemente por intermédio de Convênio do CON FAZ em conceder remissão a créditos tributários decorrentes da fruição desses benefícios fiscais os entes federativos buscaram atenuar alguns dos efeitos dele térios decorrentes dessa prática existente no contexto da denominada Guerra Fiscal Tratase de um avanço um exemplo de negociação que dificilmente se tem visto no âmbito da competição fiscal entre os Estados e os que buscam proteger o contribuinte que confiou nos incentivos e na legislação editada por cada ente político e a partir disso investiu em localidades que se não fossem os incentivos nunca receberiam investimentos produtivos em face da desigualdade regional persistente no país Nesse contexto defendese que não seriam aplicáveis as decisões profe ridas pelo STF na ADI nº 2906RJ e nos REs nos 390840MG 357950RS 358273RS 346084PR à hipótese Isso porque na referida ADI a remissão de créditos tributários fora declarada inconstitucional por não ter sido prece dida de Convênio do CONFAZ No processo de repercussão geral entretanto a remissão foi concedida pela legislação específica do Distrito Federal após a edição de Convênio unânime do CONFAZ a autorizála As situações são dessa forma diversas Também não parece possível aplicar ao caso de repercussão geral o de cidido pelo STF nos recursos extraordinários suprarreferidos pois não está em discussão a possibilidade de repristinar as legislações originárias já declaradas inconstitucionais que concederam os incentivos fiscais unilaterais Na situação em análise são outras leis com objetivos diversos e que não pretendem reedi tar aqueles mesmos benefícios mas apenas conceder remissão a determinados créditos tributários Além disso aqueles precedentes julgaram caso de inconstitucionalidade material alargamento da base de cálculo prevista constitucionalmente para a Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 241 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 COFINS ao passo que as leis que editaram os incentivos fiscais no passado foram declaradas inconstitucionais em virtude de vício formal isto é por não ter sido obedecido o procedimento previsto para a sua formação consistente na edição de Convênio do CONFAZ a autorizálas já que não há dúvida acerca da competência impositiva dos Estados e do Distrito Federal para legislarem sobre o ICMS Nesse sentido e considerando que a inconstitucionalidade formal é sanável legislação superveniente que tenha obedecido ao procedimento previsto constitucionalmente não poderia ser taxada de inconstitucional em razão de vícios de forma presentes nas legislações anteriores Ao contrário a edição pelo CONFAZ de convênios unânimes que per mitem a remissão dos créditos de ICMS glosados em função dos incentivos fiscais concedidos no passado de forma unilateral reflete verdadeira atividade de coopera ção e de coordenação entre as unidades da Federação Tratase de instrumento que possibilita a solução de um dos efeitos perversos da chamada Guerra Fiscal em busca do bemestar coletivo e em respeito às expectativas dos contribuintes que a partir daqueles incentivos instalaram empreendimentos que geraram empregos receita e renda Esse tipo de solução negociada no âmbito do Federalismo de Cooperação longe de ser refutado deve ser prestigiado pelo Tribunal da Federação Equacionar ainda que gradualmente e pacificar mas definitivamente Guerra Fiscal entre os estados brasileiros é uma das tarefas mais prementes para a Federação brasileira Isso é ainda mais necessário diante da grave crise econômica e fiscal No primeiro caso o País caminha para atravessar a pior recessão de sua história republicada e sua superação exige uma retomada firme e sustentada dos investimentos produtivos Mas se em condições de normalidade econômica muitos empresários já resistiam a decidir investir diante das incertezas jurídicas em torno da validade dos benefícios do ICMS concedidos de forma generalizada pelos entes federados quer dizer quando o STF passou a condenar de forma sistemática tais incentivos No caso da crise fiscal ela se revela muito mais forte no caso dos gover nos estaduais a ponto de um número cada vez maior atrasar pagamentos de fornecedores dívidas e até mesmo salários impondo uma busca frenética por aumento de receita e que por vezes passa pela suspensão parcial indireta e velada de incentivos antes concedidos Mas este é o pior caminho para se enfren tar a Guerra Fiscal porque ao partir para soluções individuais e desordenadas é bem possível que se trate diferenciadamente os contribuintes em especial os que concorrem entre si Muito pior do que o contribuinte ver seu benefício ser reduzido disfarçadamente é temer ou descobrir que o seu concorrente não passou por isso e conseguiu o benefício anterior Além dos temores com a recessão na economia o contribuinte ainda passa a enfrentar riscos crescentes em sua condição de concorrer no mercado competitivo quando alguns estados passam a desembarcar da Guerra Fiscal de forma desordenada descoordenada e intempestiva Esse cenário retarda e reduz ainda mais a propensão do empresário para investir em aumento futuro José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 242 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 da produção de modo que se dispara um círculo vicioso em que a economia brasileira acaba por recuar cada vez mais A gravidade da crise imposta pela conjuntura econômica tão adversa só reforça a tese jurídica aqui desenvolvida que é cada vez mais premente uma pactuação federativa em torno da Guerra Fiscal que exige uma solução nego ciada e consensuada entre todos os estados REFERÊNCIAS AFONSO José Roberto et al A renúncia tributária do ICMS no Brasil Washington BID 2014 Disponível em httpgooglAkqTru AFONSO José R SOARES Julia M CASTRO Kleber Avaliação da estrutura e o desempenho do sistema tributário brasileiro livro branco da tributação Brasileira Washington BID 2013 Disponível em httpwww iadborgwmsfilesproductspublicationsdocuments37434330pdf ALMEIDA Vinicius Oliveira de O Estado de Goiás na guerra fiscal e a justiça distributiva na concepção de John Rawls Revista Conjuntura Econômica Goiás n 23 p 1221 dez 2012 AMARAL Gilberto L et al Reflexos e paradigmas da guerra fiscal do ICMS 2012 Disponível em httpbitlyUbwwIU ANDRADE Marcos Alves de Renúncia de receita face à lei de responsabi lidade fiscal 2003 Disponível em httpbitly15ENkSP AQUINO Jorge Inácio Benefícios fiscais guerra fiscal e a reforma tributária no Brasil 2012 Disponível em httpbitly1fA7N0L ARAÚJO Erika Amorim Repercussão da guerra fiscal do ICMS nos mu nicípios brasileiros Banco Interamericano de Desenvolvimento Instituições para o Desenvolvimento Divisão de Gestão Fiscal e Municipal IDBDP326 Washington BID 2014 ARAÚJO Guilherme Rocha VIANA Thalissa Fernanda Matos Diferencia ção da alíquota de ICMS e a guerra fiscal entre os estados Disponível em httpbitly15ETGSi BARATTO Gedalva MACEDO Mariano de Mattos Regime tributário do ICMS nas transações interestaduais harmonização tributária ou autonomia estadual Revista Paranaense de Desenvolvimento Curitiba n 113 p 930 juldez 2007 BERCOVICI Gilberto Desigualdades regionais estado e constituição São Paulo Max Limonad 2003 Dilemas do estado federal brasileiro Porto Alegre Livraria do Ad vogado 2004 Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 243 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 BEVILACQUA Lucas Incentivos fiscais de ICMS e desenvolvimento re gional São Paulo IBDT e Quartier Latin 2013 BORGES José Souto Maior Sobre as Isenções Incentivos e Benefícios Fiscais Relativos ao ICMS Revista Dialética de Direito Tributário São Paulo n 6 p 6973 mar 1996 BRASIL Senado Federal Projeto de Lei Senado nº 13014 Disponível em httpbitly1QjX1Mx BRASIL Supremo Tribunal Federal RE nº 851421DF Rel Min Marco Aurélio Plenário Virtual Dje 01092015 AC nº 3802DF Rel Min Marco Aurélio DJe 24042015 ADI nº 2906RJ Rel Min Marco Aurélio Dje 29062011 RE 390840 Rel Min Marco Aurélio DJ 15082006 ADI 56 Rel Min Nelson Jobim Tribunal Pleno DJ 29112002 ACO 2661 MCRef Rel Min Celso de Mello Tribunal Pleno DJe 09062015 RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa Tribunal Pleno J 06062002 CAMPOS Carlos Alexandre de Azevedo ADI 3421 releitura da guerra fiscal do ICMS In HORBACH Beatriz Bastide FUCK Luciano Felicio Org O Supremo por seus assessores São Paulo Almedina 2014 p 22334 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 3 ed Portugal Almedina 1999 CARVALHO Ivo César Barreto de Regime Jurídico dos incentivos fiscais In MACHADO Hugo de Brito Coord Regime jurídico dos incentivos fiscais São Paulo Malheiros editores 2015 p 267268 CARVALHO Paulo de Barros MARTINS Ives Gandra da Silva Guerra Fiscal reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS São Paulo Noeses 2012 p 22 CONTI José Maurício Federalismo Fiscal e Fundos de Participação São Paulo Juares de Oliveira 2001 COSTA Alcides Jorge ICM na Constituição e na Lei Complementar São Paulo Resenha Tributária 1978 p 125 DE MELLO L The brazilian tax war the case of valueadded tax competition among the states OECD Economics Department Working Papers France n 544 p 27 2007 EUROPEAN COMMISSION EU Tax Policy Strategy Brussels European Commssion 2001 Disponível em httpbitlyOJODGr José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 244 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 FERREIRA Sérgio Guimarães VARSANO Ricardo AFONSO José Roberto Interjurisdictional Fiscal Competition a review of the literature and policy recomendations Political Economy v 25 n 33 p 295313 2005 Disponível em httpbitly1VOuMY1 FGV Impactos Socioeconômicos da Suspensão de Incentivos Fiscais Produto 2 A Relatório Final Impactos Socioeconômicos l dos Incentivos Fiscais Esta duais Rio de Janeiro Federação das Indústrias do Estado de Goiás FIEG 2011 HORTA Raul Machado A autonomia dos estados membros no direito constitucional brasileiro Belo Horizonte sn 1964 KAUFMANN Roberta Fragoso Menezes Considerações sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 198 e sobre a constitucionalidade do exercício da função extrafiscal de benefícios de ICMS por legislações estadu ais sem prévio convênio autorizativo do CONFAZ Ausência de guerra fiscal In CONGRESSO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO 39 2013 Brasília Anais Brasília sn 2013 p 16 MARTINS Ives Gandra da Silva Isenções Incentivos e Benefícios Fiscais no ICMS em face da denominada guerra fiscal entre Estados In MACHADO Hugo de Brito Coord Regime jurídico dos incentivos fiscais Malheiros São Paulo 2015 p 232 MELLO Gustavo Miguez de SIMÕES Luiz Carlos Marques Regime jurídico dos incentivos fiscais In ROCHA Valdir de Oliveira Coord Grandes questões atuais de direito tributário São Paulo Dialética 2011 v 15 p 129 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2011 MENDES Gilmar Ferreira CAMPOS Cesar Cunha Org Federação e guerra fiscal São Paulo FGV Projetos 2011 v 3 SILVA José Afonso da Federalismo e autonomias no estado brasileiro federa lismo nominal e federalismo de regiões In SIMPOSIUM INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL AUTONÓMICO 1 Espanha Gene ralitat Valenciana 1985 SILVA José Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 25 ed São Paulo Malheiros 2005 SCAFF Fernado Facury A inconstitucional unanimidade do Confaz e o surpreendente Convênio 70 Disponível em httpwwwconjurcombr Acesso em 20 out 2015 VARSANO Ricardo A guerra fiscal do ICMS quem ganha e quem perde Planejamento e Políticas Públicas Brasília n 15 p 319 jun 1997 Disponível em httpbitly19EDiAQ Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 245 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 1 Incentivos fiscais são renúncias de receitas públicas materializadas por instrumentos de política fiscal tributária tais como anistia remissão crédito presumido isenção redução da base de cálculo moratória parcelamento reembolso tributário subsídios financeiros ou creditícios vinculados a determinado tributo Para maiores informações inclusive sobre o percentual da renúncia de ICMS de cada Estado da Federação em função do PIB da arrecadação desse imposto e dos investimentos realizados vide AFONSO JR et alli 2014 2 Exemplificativamente segue o disposto no Convênio nº 862011 reproduzido em linhas gerais pelo Convênio nº 842011 Cláusula primeira Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS resultantes da diferença entre o regime normal de apuração e o tratamento tributário decorrente da opção do contribuinte pelo regime de apuração do ICMS previsto na Lei Distrital nº 2381 de 20 de maio de 1999 revogada pela Lei Distrital nº 4100 de 29 de fevereiro de 2008 que também extinguiu os Termos de Acordo de Regime Especial decorrentes da lei revogada Parágrafo único Fica concedida desde que atendidos os requisitos da cláusula terceira deste convênio remissão dos créditos tributários suspensos na forma do caput nos termos finais de sua suspensão Cláusula terceira O Distrito Federal nos termos deste convênio e a partir de sua celebração acorda em não conceder ou prorrogar incentivos ou benefícios fiscais vinculados ao ICMS em operações interestaduais concedidos com base na norma referida na cláusula primeira ressalvada a concessão ou prorrogação na forma prevista da Lei Complementar nº 24 de 7 de janeiro de 1975 sem grifos no original 3 Vale reproduzir o previsto na Constituição Federal Art 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interes tadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte XII cabe à lei complementar g regular a forma como mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal isenções incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados Art 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal segundo esta Lei Art 2º Os convênios a que alude o art 1º serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal sob a presidência de representantes do Governo federal 2º A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos pelo menos dos representantes presentes 4 Manifestação na repercussão geral no RE 851421 5 Segundo ARAUJO VIANA 2012 A guerra fiscal se caracteriza por concessões unilaterais ao arre pio da Lei de benefícios e incentivos fiscais para atrair investimentos Esses incentivos são dados no âmbito do ICMS imposto estadual que tributa a circulação de mercadorias e determinados serviços Entre as diversas vertentes de benefícios o financiamento em longo prazo do pagamento do ICMS é mais largamente empregado O objetivo é facilitar ao máximo a instalação da empresa Ocorre que no intuito de conceder reduções eou isenções nas alíquotas de ICMS os Estados e o Distrito Federal devem firmar por expressa disposição legal convênios entre si Esses convênios devem ser firmados no âmbito do CONFAZ Conselho Nacional de Política Fazendária constituído por membros do Governo Federal e secretários de Fazenda de cada membro federativo O CONFAZ foi instituído por meio da Lei Complementar n 24 de 07 de outubro de1975 a qual determina ainda que a concessão de um benefício depende necessariamente da decisão unânime dos Estados representados e estabelece penalidades em casos de descumprimento A guerra fiscal corre simplesmente à revelia da LC n 2475 e da própria Constituição da República art 155 2º XII g Qualquer isenção incentivo redução de alíquota ou de base de cálculo crédito presumido dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ é inconstitucional Toda essa incongruência do Sistema Tributário brasileiro poderia facilmente ser solucionada com a simples obediência à Lei Complementar nº 2475 embora se reconheça que existe atualmente um empenho institucional no sentido de evitar que os Estados continuem a conceder benefícios relativos José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 246 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 ao ICMS unilateralmente prejudicando o equilíbrio tributário nacional Conforme apontam AFONSO SOARES e CASTRO 2013 a competição fiscal ocorre no Brasil desde 1920 passando pela criação do ICM em 1965 e do CONFAZ em 1970 sendo este último um órgão destinado a controlar e a coordenar as disputas entre os Estados no que respeita aos incentivos fiscais ancorados no ICMS 6 Ação Cautelar AC nº 3802DF Relator Ministro Marco Aurélio DJe 24042015 7 Idem 8 Pela ótica da avaliação econômica da Guerra Fiscal especificamente para revisitar a literatura da con corrência fiscal que é um fenômeno internacional ver FERREIRA VARSANO e AFONSO 2005 Além disso destaquese que a Guerra Fiscal produz efeitos econômicos não apenas sobre os Estados que competem entre si mas repercute também sobre os Municípios no que se refere à repartição constitucional da receita de ICMS cotaparte A propósito confira ARAÚJO 2014 9 Idem 10 ADIN nº 2906RJ Rel Min Marco Aurélio Dje 2962011 11 RE 390840 Rel Min Marco Aurélio DJ 15082006 12 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 3 ed Portugal Almedina 1999 13 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2011 14 Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores leis decretos etc com a constituição é o que tecnicamente se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público e que se manifesta sob dois aspectos a formalmente quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição b materialmente quando o conteúdo de tais leis ou atos contrairá preceito ou princípio da constituição SILVA 1999 15 E a inconstitucionalidade formal pode ser sanada a partir da obediência ao procedimento constitucional mente previsto Na ADI 56 Relator Ministro NELSON JOBIM Tribunal Pleno julgado em 03102002 DJ 29112002 por exemplo o STF julgou parcialmente prejudicada a ação direta pois entendeu que O vício de iniciativa foi sanado em face da apresentação de Projeto de Lei por parte do Executivo de idêntica matéria 16 CONTI José Maurício Federalismo Fiscal e Fundos de Participação São Paulo Juares de Oliveira 2001 17 a relação entre federalismo e cooperação surge na etimologia da palavra federal que deriva de foedus amicitae pacto ajuste convenção tratado e entra na composição de laços de amizade foedus amicitae ou de união matrimonial foedus thalamni HORTA 1964 18 SILVA José Afonso da Federalismo e autonomias no estado brasileiro federalismo nominal e federalismo de regiões In SIMPOSIUM INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL AUTONÓ MICO 1 Espanha Generalitat Valenciana 1985 19 BERCOVICI 2000 20 A Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação CF art 102 I f atribuindo a esta Corte em tal condição institucional o poder de dirimir controvérsias que ao irromperem no seio do Estado Federal culminam perigosamente por antagonizar as unidades que compõem a Federação Essa magna função jurídicoinstitucional da Suprema Corte impõelhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira A aplicabilidade da norma inscrita no art 102 I f da Constituição estendese aos litígios cuja potencialidade ofensiva revelase apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege em nosso ordenamento jurídico o pacto da Federação ACO 2661 MCRef Relatora Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 13052015 PROCESSO ELETRÔNICO DJe109 DIVULG 08062015 PUBLIC 09062015 21 Vide sobre o tema SILVA 2005 22 HORTA Raul Machado A autonomia dos estados membros no direito constitucional brasileiro Belo Horizonte sn 1964 23 PLS nº 13014 Dispõe sobre convênio que permita aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários constituídos ou não decorrentes de isenções incentivos e benefícios fiscais ou financeirofiscais instituídos em desacordo com o disposto no art 155 2º inciso XII alínea g da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções incentivos e benefícios fiscais ou financeirofiscais Constitucionalidade das convalidações de incentivos fiscais acordadas entre os Estados 247 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 24 Segundo o art 23 6º da CF67 As isenções do impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos têrmos fixados em convênios celebrados e ratificados pelos Estados segundo o disposto em lei complementar Sobre o caráter impositivo dos Convênios vide RE 96545 Min Moreira Alves J 010982 No mesmo sentido COSTA 1978 comentando o art 23 6º da Constituição de 196769 afirmou que mesmo na ausência da lei complementar nele referida os Estados não podiam conceder isenções a não ser através de convênio ICM na Constituição e na lei complementar p 125 25 Há três posições diferentes sobre a constitucionalidade do quorum da unanimidade no CONFAZ A primeira corrente o considera inconstitucional KAUFMANN 2013 SCAFF 2015 SILVEIRA e SCA FF 2015 MELLO E SIMÕES 2011 CARVALHO 2015 CARVALHO 2012 A segunda posição o considera decorrência direta da constituição MARTINS 2015 COSTA 1978 A terceira corrente que nos parece a mais adequada considera constitucional o quorum da unanimidade embora admita a possibilidade de modificálo na via legislativa própria e desde que haja consenso político para tanto VIANA e NETO 2015 26 Sobre os aspectos conceituais e teóricos dos incentivos e os efeitos econômicos da tributação sobre a alocação de recursos nos negócios vide FERREIRA VARSANO E AFONSO 2005 27 A exigência de unanimidade está contemplada no art 113 em meio ao capítulo sobre tax provisions do Tratado da União Europeia Disponível em httpbitlyOJOwL2 Em um cenário similar ao brasi leiro aquela União adota um imposto sobre valor adicionado IVA e o papel de cada país que integra tal comunidade é próximo ao de cada estado em relação ao ICMS brasileiro vale ver sua estratégia de política fiscal em EUROPEAN COMMISSION 2001 ou ainda em sua página de seu portal na inter net disponível em httpbitlyOJODGr VARSANO comenta que a European Comission que é um órgão assessor da UE vem propondo já há algum tempo maioria qualificada para assuntos tributários para facilitar a harmonização mas a proposta tem sido rejeitada por países membros e em particular não foi incluída no Tratado de Lisboa que vai estar em vigor a partir de 2014 28 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 3 ed Portugal Almedina 1999 29 A FGV demonstrou que empreendimentos instalados e operados graças a incentivos de ICMS produzem efeitos multiplicadores não só da arrecadação como também do PIB e do emprego Um dos projetos analisados pela FGV está instalado no Distrito Federal e sozinho viabilizou cerca de 12 da sua arrecadação tributária no ano de 2010 p 25 FGV Impactos Socioeconômicos da Suspensão de Incentivos Fiscais Rio de janeiro 16 de setembro de 2011 Para uma análise empírica sobre a concorrência horizontal entre os Estados em torno do ICMS no período de 1985 a 2001 vide DE MELLO 2007 30 Dados extraídos das informações prestadas pelo Distrito Federal no Processo nº 20030110081454 00081457120038070001 Tribunal de Justiça do Distrito Federal AREsp 351884 íntegra ele trônica obtida no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça 31 RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa J 06062002 Voto Ministro Gilmar Mendes 32 Com menos de um ano de vigência da CF1988 em 2791989 o STF concedeu medida cautelar na ADI MC 84MG Rel Min Sydney Sanches Pleno DJ 6101995 para suspender normas da Constituição do Estado de Minas Gerais que concediam isenção de ICMS em hipóteses não autorizadas por convênios A quantidade de ações diretas sobre o assunto é tão expressiva que o STF já organizou mutirões para julgamento conjunto de normas estaduais como ocorrido em 1º62011 em que 14 ações diretas de inconstitucionalidade foram apreciadas em conjunto Informativo 629STF A propósito cf MENDES 2011 BORGES 1996 E CAMPOS 2014 33 ADI 2548PR Rel Min Gilmar Mendes Pleno DJ 1562007 34 ADI 3664RJ Rel Min Cezar Peluso Pleno DJ 2192011 35 ADI 1587DF Rel Min Octavio Gallotti Pleno DJ 7122000 36 ADIMC 1179SP Rel Min Marco Aurélio Pleno DJ 1241996 37 ADI 2345SC Rel Min Cezar Peluso Pleno DJe 582011 38 ADI 286RO Rel Min Maurício Corrêa Pleno DJ 3082002 39 ADI 1276SP Rel Min Ellen Gracie Pleno DJ 29112002 40 ADI 3809ES Rel Min Eros Grau Pleno DJ 1492007 41 Cf o depoimento do exgovernador do Estado de Mato Grosso Blairo Maggi In MENDES Gilmar Ferreira CAMPOS Cesar Cunha org Federação e Guerra Fiscal vol 3 São Paulo FGV Projetos 2011 p 4145 José Roberto Afonso Luciano Felicio Fuck Daniel Corrêa Szelbracikowski 248 R Opin Jur Fortaleza ano 14 n 18 p229248 janjun 2016 42 A propósito cf a ADIMC 2021SP Rel Min Maurício Corrêa Pleno DJ 1852001 Na oportunidade o Estado de São Paulo substituiu a Lei paulista 10231 de 1231999 antes que o STF concluísse o julgamento da respectiva ação direta de inconstitucionalidade ADI 1978SP Rel Min Nelson Jobim pela Lei pau lista 10327 de 1561999 Ressaltese que essa segunda lei paulista previa vigência de apenas três meses contando com as limitações da Suprema Corte de apreciar em tão curto tempo a questão constitucional 43 Art 102 2º CF88 As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratória de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal grifo nosso 44 A propósito cf VICTOR Sérgio Antônio Ferreira Diálogo Institucional e Controle de Constitucionalidade debate entre o STF e o Congresso Nacional São Paulo Saraiva 2015 THE CONSTITUTIONALITY OF AGREEMENTS CELEBRATED AMONG STATES ON TAX INCENTIVES ABSTRACT The Supreme Federal Court will judge whether it is possible to pardon tax credits arising from incentives granted unilaterally by the states and the Federal District if CONFAZ subsequently agreed on the matter Given that formal unconstitutionalities may be remedied any supervening legislation that followed constitutional procedure could not be labeled as unconstitutional due to procedural defects present in previous legislation This is not about modulating the effectiveness of any laws that have previously been deemed unconstitutional The most recent pieces of legislation based on the principle of separation of powers and on the federal pact deal with another matter ie the legal treatment of tax claims resulting from the use of tax benefits declared as unconstitutional The prohibition of the aforementioned remission would withdraw from the states that make up the Federation one of the instruments that in the context of federalism coordination and cooperation allows for negotiation around problems concerning Tax War in search of the collective wellbeing while respecting the expectations of taxpayers Keywords Supreme Federal Court Tax war Remission CONFAZ Federal Pact Federalism Cooperation Legal certainty Submetido 7 mar 2016 Aprovado 13 maio 2016