Parecer sobre Ilegalidade em Julgamento de Habeas Corpus - STJ

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA BRIGADA MILITAR CORREGEDORIAGERAL PARECER 01CorG2022 1 DO OBJETO DE ESTUDO Suspeita Intuída Ilegalidade à luz do julgamento do habeas corpus nº 598051 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça Autuado em 19072020 SP Relatoria do Exmo Senhor Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ 6ª Turma do STJ 2 DA BASE LEGAL UTILIZADA Constituição Federal Constituição Estadual do RS Lei 1099097 Estatuto do Servidores Militares do RS Código de Processo Penal Brasileiro Dec Lei 368941 POP Procedimento Operacional Padrão de 2018 Caderno Técnico de Abordagem e suas variáveis 3 DO CASO FÁTICO Versa sobre julgamento de Habeas Corpus no âmbito do Superior Tribunal de Justiça tendo como Impetrante a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e Paciente o Sr RODRIGO DE OLIVEIRA FERNANDES que atacaram Sentença de condenação pelo crime de Tráfico de Entorpecentes Ocorre que o Impetrante e o Paciente irresignados com a sentença no âmbito do TJSP por ter sido mantida a sentença de condenação mesmo com o vício da colheita da prova qual seja a apreensão de entorpecentes dentro do domicílio do paciente Assim a defesa arguiu que a busca pelo ilícito ocorreu de forma ilegal ao dizer e demonstrar que os Policiais Civis que conduziram o paciente preso o fizeram pelo consentimento do mesmo para que a Equipe Policial entrasse em seu domicílio e localizasse o material ilícito uma vez que não é crível alguém permitir de livre e espontânea vontade que buscas incriminatórias venham a ocorrer em seu domicílio sem o instrumento legal hábil a tal situação Logo a defesa demonstra que a justificativa a posteriori de que os agentes receberam franquiaautorização para adentrar o domicílio e proceder à busca e assim haviam procedido de forma arbitrária sem o consentimento do paciente bem como os agentes da segurança pública não tinham instrumentos comprobatórios dignos de corroborar a versão do consentimento para a violação do domicílio dando margem à interpretação de que ocorrera o Abuso de Autoridade e Violação de Domicílio Neste sentido a Defesa chegou ao STJ através do Habeas Corpus nº 598051 visando o trancamento do Processo Penal e em especial pleiteando absolvição do paciente ante a ilegalidade na coleta da prova ou seja na apreensão do entorpecente que caracterizou o Corpo de Delito A defesa é realizada pela Defensoria Pública do Estado bem estruturada e organizada nas questões ligadas aos Direitos e Garantias Fundamentais 4 DO JULGAMENTO Destacase que o julgamento fundase em maior parte na base constitucional do artigo 5º inciso XI da CF88 ou seja Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Assim os nobres Ministros da 6ª Turma do STJ foram alicerçando seus argumentos através da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ os quais refletiram sobre a interpretação do artigo 244 do Código de Processo Penal Art 244 A busca pessoal independerá de mandado no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar Grifei Nesse diapasão decidiram que é necessário que a fundada suspeita prevista no artigo acima mencionado seja descrita de forma objetiva e justificada por indícios de que o cidadão abordado esteja na posse de materiais ilícitos bem como que a forma como está descrito o artigo deixa a entender que os agentes da segurança pública teriam um salvo conduto para realizarem abordagens exploratórias com base em suspeitas genéricas sem que houvesse relações específicas com materiais ilícitos Assim aprofundouse o debate no sentido de que muitas vezes as forças públicas realizam operações repressivas em áreas periféricas e com base nos conceitos tradicionais de suspeição utilizados acabam por violar direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal88 quando interpelado sem motivo objetivo Logo denotase que aos olhos dos julgadores os quais cabem à interpretação das legislações e sua aplicação bem como moderarem as ações entre os poderes que não é crível a seletividade para a realização do trabalho policial e que eventual seletividade está alimentando as discriminações decorrentes do racismo estrutural e a homofobia e que essas práticas devem ser evitadas pelo Poder Público que tem a incumbência de alcançar à sociedade às garantias constitucionais Destaco que a Edição nº 135 do sítio eletrônico Fonte Segura o qual é realizado pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública trouxe à baila noticia intitulada DISCRICIONARIEDADE E ABORDAGEM POLICIAL onde trata de esclarecimentos acerca do julgamento ora avaliado realizados pelo Dr MÁRCIO JÚLIO DA SILVA MATTOS que avalia o julgamento pelo viés social em especial crítica às questões raciais que são atacadas no acórdão e que colidem com a chamada discricionariedade pois ele considera tema caro às polícias do Brasil tentando aproximar lição da discricionariedade a forma objetiva na tomada das decisões em casos concretos O autor em seu artigo deixa claro que a discricionariedade logo intimamente ligada ao subjetivismo é necessária para o desempenho da função policial esclarece que muitos fatores influenciam nas escolhas para tomada de ação e que estas nem sempre se apresentam claras em manuais acadêmicos e institucionais assim colaciono abaixo transcrição de parte do artigo sobre discricionariedade da atuação policial A discricionariedade enseja que policiais diferentes podem tomar decisões distintas em situações semelhantes Diante da ausência de referências claras as divergências são mais acentuadas As instituições têm um papel importante em oferecer condições de trabalho para os policiais Não se trata apenas de infraestrutura física mas de treinamento de qualidade e referenciais úteis experimentados e adequados Com isso as instituições limitam a discricionariedade dos policiais como indivíduos a partir do próprio trabalho policial como um coletivo E o fazem como forma de controle e de proteção Por exemplo os procedimentos operacionais padrão POPs são expressões de como fazer atividades típicas de policiamento baseadas na experiência acumulada ao longo do tempo Apesar de não serem inovações os POPs são ainda incipientes em algumas áreas da atividade policial Retomando o nosso tema inicial as abordagens pessoais os POPs de diferentes polícias oferecem sequências de ações que orientam o policiamento de forma mais objetiva Por exemplo podem ser indicadas características ambientais horário do dia fluxo de pessoas iluminação ou mesmo individuais pessoa com sangramentos aparentes que fogem quando percebem a viatura policial etc Longe de serem exaustivas essas circunstâncias são dinâmicas e se somam ao conhecimento acumuladohttpsfonteseguraforumsegurancaorgbrdiscrici onariedadeeabordagempolicial acesso em 28042022 às 13h17min Também o autor realiza o fechamento de seu artigo com o seguinte parágrafo Assim o acórdão traz à tona duas questões estruturais das polícias brasileiras A primeira é o reconhecimento de necessidades individuais e institucionais na orientação da atividade policial Não é suficiente basearse apenas na tradição A discricionariedade é própria do poder de polícia e suas funcionalidades podem contribuir para a qualidade do trabalho policial como um todo Em segundo lugar as evidências produzidas com e pelas polícias repercutem não apenas no trabalho policial mas na sua relação com a sociedade em geral As instituições devem orientar as práticas e os comportamentos reduzindo o espaço dos julgamentos isolados Esse movimento faz parte do desenvolvimento da qualidade do trabalho policial o que necessariamente envolve o controle das atividades httpsfonteseguraforumsegurancaorgbrdiscricionariedade eabordagempolicial acesso em 28042022 às 13h17min Neste sentido concluise que há uma crítica através do acórdão à maneira como as polícias vem realizando o seu trabalho e que pela práxis a maior crítica está à atuação das polícias militares que diuturnamente laboram em todos os espaços do território nacional utilizandose de sua discricionariedade para tentar combater toda a espécie de delitos é o que pode se abstrair da leitura do julgado e que o mesmo deixa claro quando o julgador manda que tal julgado seja remetido a todos os órgãos envolvidos no chamado sistema de justiça criminal brasileiro Defensorias Públicas Tribunais de Justiça Poder Executivo Ministério Público Ao julgar um Habeas Corpus que discute nulidade na prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecente onde o paciente fora indagado de seu endereço e conduzido até o mesmo restando preso uma vez que pela teoria do standard probatório a entrada no domicílio foi ilegal pois os agentes não apresentaram provas objetivas de que o consentimento para entrar no domicílio do paciente foi realmente consentido viciando assim a coleta e obtenção da prova Logo acabaram por conceder a ordem no Habeas Corpus nº 598054 considerando a ilicitude das provas pelo meio que foram obtidas e absolveram o paciente 5 DA ANÁLISE Inicialmente insta destacar que em que pese na parte mandamental do acórdão ficar evidente que diversos órgãos do poder público deverão ser notificados da decisão com o fito de se adequarem as orientações e passarem a proceder dentro dos limites legais ali elencados o julgamento em análise não tem efeito erga omnes ou seja não tem repercussão geral ou efeito vinculante à Administração Pública tendo somente efeito inter partes Destacase ainda ter sido interposto Recurso Extraordinário a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal atacando a presente decisão no tocante a absolvição do paciente sem entrar na seara do extra petita denegado às entidades públicas envolvidas no sistema de justiça criminal brasileiro O julgamento extrapola o pleiteado pela defesa e vai além demonstrando ao Poder Estatal Executivo a forma correta de procedimento à busca com o fito legal da obtenção da prova passando o acórdão lavrado a uma sólida lição acadêmica acerca do tema para que no futuro absolvições e eventuais responsabilizações de agentes públicos sejam evitadas Busca abolir as abordagens seletivas ou seja nos termos apresentados aquelas abordagens com base na suspeita intuída sem que apareçam motivos objetivos para serem realizadas devem ser evitadas uma vez que aos olhos dos julgadores esta seletividade é discriminatória De fato o conteúdo do julgamento abre ensejo à avaliar as abordagens policiais onde interpretação preconceituosa da suspeita intuída também conhecida no meio policial como tirocínio a qual se trata de uma percepção mais apurada de fatos que estão relacionados à atividade prática situações que se repetem no cotidiano e dão ao policial uma visão diferenciada do caso concreto Seriam ensinamentos complementares ao que é trazido na sala de aula pela teoria e que podem surgir de fato em uma abordagem ou seja daquelas que se baseiam nos estereótipos do sujeito maltrapilho ou até mesmo em função de raça cor ou orientação sexual da pessoa a ser abordada de modo a internalizar no pensamento social o estigma preconceituoso de pessoa suspeita Importante esclarecer que existe diferença entre certeza e fundada suspeita A primeira consiste em conhecimento exato que para o presente estudo foge da nossa realidade haja vista que se o agente tiver certeza do fato passa a ser uma situação de flagrância No que tange ao termo suspeita este é desconfiança suposição como por exemplo uma saliência sob a blusa de um cidadão dando nítida impressão de tratar de uma pistola Prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal já destacado anteriormente está presente a expressão vaga e subjetiva fundada suspeita que carece de objetividade e precisão e abre um leque enorme de conflitos existentes sobre o alcance da expressão Nesse sentido com o fito de aperfeiçoamento da profissão policial militar fazse necessário a composição dos elementos concretos e objetivos para as abordagens policiais a qual pode se dar por meio da interação com o cidadão volume sobre as vestes objetos semelhantes aos provenientes de ilícitos indivíduos parados próximos aos comércios e em pontos conhecidos como de venda de entorpecentes por exemplo A atividade Policial Militar é pautada na lei cabendo à Administração Pública realizar o que está positivado em mandamento legal bem como há espaço para desenvolver atos que não colidam com mandamentos legais ou seja temse a discricionariedade a qual é uma prerrogativa legal conferida à Administração Pública para a prática de determinados atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência oportunidade e conteúdo Em uma abordagem policial o poder discricionário é extremamente utilizado em face da necessidade iminente de restaurar a ordem conforme contido no PARECER Nº AGUTH022001 Anexo ao Parecer nº GM25 A clara precisa minudente exposição de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO a abranger os aspectos e conceitos realçados neste sob III decerto basta a lançar luz sobre a competência constitucional das Polícias Militares CF art 144 cabeça e 5º inclusive quanto à sua atuação repressiva indispensável na hipótese de infração à ordem pública ou de séria ameaça a esta a qual nos diz o Professor se esgota no constrangimento pessoal direto e imediato do infrator na justa medida necessária à restauração da ordem Lembrese que a repressão imediata pode ser exercida pelo policial militar sem que haja violação do dispositivo constitucional pois quem tem a incumbência de preservar a ordem pública tem o dever de restaurála quando de sua violação Grifos do autor No mesmo Parecer temos ainda que a atuação do Estado no exercício de seu poder de polícia se desenvolve em quatro fases sendo elas a ordem de polícia o consentimento de polícia a fiscalização de polícia e a sanção de polícia conforme segue A ordem de polícia se contém num preceito que necessariamente nasce da lei pois se trata de uma reserva legal art 5º II e pode ser enriquecido discricionariamente consoante as circunstâncias pela Administração O consentimento de polícia quando couber será a anuência vinculada ou discricionária do Estado com a atividade submetida ao preceito vedativo relativo sempre que satisfeitos os condicionamentos exigidos A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa através da qual se verifica o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização A fiscalização pode ser ex officio ou provocada No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública é que toma o nome de policiamento Grifo nosso O ato da abordagem policial simboliza um típico ato administrativo onde o poder de polícia concede a limitação de certos direitos em favor do interesse público sendo uma exteriorização do dever legal e do poder discricionário do Estado situação em que o Policial Militar irá mitigar determinados direitos individuais prevalecendo o interesse coletivo e a preservação da ordem pública 6 CONCLUSÃO Diante do estudo realizado vislumbrase ser necessário identificar critérios objetivos mais tangíveis que servirão de base para a caracterização da fundada suspeita com inteira observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos rechaçandose qualquer tipo de interpretação discriminatória culminando no aperfeiçoamento da prestação de serviço à sociedade de uma forma ainda mais técnicaprofissional Em outras palavras a fundada suspeita não pode estar alicerçada em parâmetros unicamente subjetivos exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da busca pessoal em face ao constrangimento que causa Tais elementos decorrem da desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de objeto ilícito que constitua corpo de delito evidenciando acima de tudo a urgência de se executar a revista Sublinhase de maneira a preservar a ação dos policiais durante a abordagem e legitimar a ação durante a busca pessoal que além da suspeita há necessidade de algum dado concreto a justificar a medida Impossível prever todas as possiblidades e atitudes que um cidadão possa apresentar para que o Policial Militar entenda que ali está presente uma fundada suspeita todavia fundamentado em condenações criminais decorrentes de busca pessoal temos os gestos de que tenha uma arma na cintura observação de volume similar ao de uma arma de fogo objetos semelhantes aos provenientes de ilícitos arremessar algo no chão ao avistar a Brigada Militar horários em que ocorrem determinados crimes naquele local mudança brusca de direção ao ver a presença policial sinalizar a aproximação da viatura locais determinados pelo Comando para que sejam realizadas abordagens em pessoas veículos ou transporte coletivo fundamentado em análise sistemática com o fito de identificar e analisar padrões e tendências no crime e na desordem ou seja com base em dados de análise criminal tais como o sistema AVANTE Outra ferramenta importante para trazer subsídios para uma busca pessoal é a aproximação ao cidadão e entrevistálo pedindo sua identificação verbal idade filiação onde mora para onde está indo o que está fazendo naquele local se trabalhaestuda ou seja buscando informações para descartar ou caracterizar a fundada suspeita 7 SUGESTÕES 1 A retirada do termo suspeito intuído do CADERNO TÉCNICO ABORDAGEM POLICIAL DE PESSOAS A PÉ p14 bem como revisado em sua totalidade e transformado em Manual 2 A remoção do termo suspeito intuído dos Procedimentos Operacionais Padrão POP nº 12 e 14 3 Os Comandantes do nível Regional até GPM para que nas paradas diárias adotem providências no sentido de orientar seus efetivos com relação ao contido no presente parecer1 4 O policial deve estar ciente e anotar todas as ocorrências informações e alertas repassados via rede de rádio telefonia ou qualquer outro meio de comunicação disponível sobre veículos suspeitos roubados furtados pessoas desaparecidas procuradas suspeitas e etc o que confere maior eficiência e segurança no serviço policial 5 A reedição do Curso de Especialização em Polícia Ostensiva para Oficiais e Praças com vistas ao aprimoramento e reciclagem acerca do assunto 6 Criação de vídeos institucionais com a finalidade de orientar a população em geral no que se refere a seus direitos e deveres durante uma abordagem policial 7 Diante do acima exposto em que pese a decisão do STJ não ter caráter vinculante junto à administração com o fito de aperfeiçoar as buscas pessoais e veiculares bem como com a finalidade de evitar questionamentos sobre a legalidade da atuação policial militar apresentamos salvante juízo divergente um respaldo técnico jurídico em forma de orientação com alguns possíveis exemplos de preenchimento nas ocorrências em que a fundada suspeita está devidamente justificada ANEXO ÚNICO Porto Alegre 25 de Maio de 2022 VLADIMIR LUIS SILVA DA ROSA Cel QOEM CorregedorGeral da Brigada Militar LEI COMPLEMENTAR Nº 10990 DE 18 DE AGOSTO DE 1997 Art 25 O sentimento do dever a dignidade militar o brio e o decoro de classe impõem a cada um dos integrantes da Brigada Militar conduta moral e profissional irrepreensíveis com a observância dos seguintes preceitos de ética do servidor militar VII zelar pelo preparo moral intelectual e físico próprio e dos subordinados tendo em vista o cumprimento da missão comum Grifei