Código Penal Comentado - 6ª Edição Atualizada e Ampliada

CELSO DELMANTO ROBERTO DELMANTO ROBERTO DELMANTO JUNIOR FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO CÓDIGO PENAL COMENTADO Acompanhado de comentários jurisprudência súmulas em matéria penal e legisla ção complementar 6 2 edição atualizada e ampliada 2002 Edição Renovar Copyright 2002 DelmantoFilhos Editora Ltda Eduardo Dante Delmanto e Luiz Alvaro Delmanto CÓDIGO PENAL COMENTADO 6á edição março de 2002 22 tiragem maio de 2002 3á tiragem novembro de 2002 4á tiragem abril de 2003 52 tiragem outubro de 2003 6á tiragem março de 2004 Conselho Editorial Arnaldo Lopes Süssekind Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tácito Luiz Emygdio F da Rosa Jr 53183 Celso de Albuquerque Mello Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto Revisão Tipográfica Bernardete R de Souza Maurício Maria de Lourdes Appas Artefinal da capa Sheila Neves e Vera Nogueira Capa Aleixa de Oliveira Editoração Eletrônica TopTextos Edições Gráficas Ltda Revisão Final Delmanto Filhos Editora Ltda CIPBrasil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ C669 Código penal comentado Celso Delmanto et al 6 ed atual e ampl Rio de Janeiro Renovar 2002 1145p 23cm ISBN 8571471665 Inclui índice 1 Brasil Código penal 1940 2 Direito penal Brasil I Delmanto Celso CDD 34581 Proibida a reprodução Lei n 2 961098 Impresso no Brasil Printed in Brazil SUMARIO Nota da0odigãoN Prefacio da3ediçãoIX AbreviaturasN ndkmSistemático doCódigo Penal XV lndiooSistemático daLoideExecução PenalXX ndiooSistemático ÚaLoidanContravon0000Penais XXIII dicoAlfabético daLegislação ComplementarXXV ndioeCronológico daLegislação Complementar XU CódigoPenal1 Lei de Execução Penal745 Lei das Contravenções Penais771 Logislao8oComplementar783 Tabela para Cálculo doPenas doMulta1009 SümuaodoJurisprudência1013 Índice AlfabéticoRemissivo do Código Penal oda Lei de Execução Penal1021 Anexo Lei nP10303do31102001 Define crimes sobre Mercados de Capitais 1079 Anexo II Lei n 1O455 de 1352002 Modifica o parágrafo Onico do art 69 da Lei nu9O9995 1080 Anexo ULei nP10407do11020O2 Acrescenta os arts 337B 337C e 337D ao CP e acrescenta o inciso VIII ao art 1 da Lei n u 9013Úo331988 Lavagem de Dinheiro 1O80 Anexo IV Lei n2 10603 de 17122002 Proteção de informações sobre dados e resulta dos de testes de produtos farmac6uticos de uso veterin6rio fertilizantes agrotóxicos seus componentes e afins apresentados para aprovação ou manutenção de registro para nnmomializauãoOe2 Anexo V Lei ng 10010Úo20122002 Dispõe sobre a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalisticas e de radiodifusdo sonora e de sons e imagens1082 Anexo VLei n u 10028do24122002 Altera o art O4doCPP 1083 Anexo VII Lei n 2 10084de 3052003 Parcelamento de débitos Íunto à Receita Fede ral úPmnuradnhaGoradaFazonÚaNaoinnal e ao Instituto Nacional dnSeguro Social 1084 Anexo VULei n u 0095do1I20O3 Altera os arts 1O4o180doCódigo Penal oin clui ooarto 530Ba530aoCódigo deProcesso Penal 1085 Anexo IX Lei n 2 10732 de 5 de setembro de 2003 Altera amdação do art 359 da Lei n e 4737dn15dojulho do1905 ChdiguEleitoral 1080 Anexo X Lei n u 10741do1 u dooutubro do2003 Dispõe sobre oEstatuto do Idoso o Anexo XI Lei n 10763 de 12 de novembro de 2003 Acrescenta artigo ao Código Pe nal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva 1091 Anexo XII Lei n 10764 de 12 de novembro de 2003 Altera a Lei n 2 8069 de 13 de ju lho de 1990 que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras provi dências1091 Anexo XIII Lei n 10792 de 1 2 de dezembro de 2003 Altera a Lei n 2 7210 de 11 de ju nho de 1984 LEP e o DecretoLei n 2 3689 de 3 de outubro de 1941 CPP e dá outras providências1093 Anexo XIV Lei n 10803 de 11 de dezembro de 2003 Altera o art 149 do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal 1096 Anexo XV Lei n 2 10826 de 22 de dezembro de 2003 Dispõe sobre registro posse e comercialização de armas de fogo e munição sobre o Sistema Nacional de Armas Sinarm define crimes e dá outras providências 1097 NOTA DA 6 2 EDIÇÃO As inúmeras alterações ocorridas no Código Penal nestes últimos dois anos tornaram imprescindível esta nova edição Todos os tipos penais acrescentados ou alterados foram objeto de comentários podendose citar entre os primeiros a apropriação indébita previdenciária art 168A o assédio sexual art 216A a inserção de dados falsos em sistema de informações art 313A a modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações art 313B a sonegação de contribuição previdenciária art 337A e os crimes contra as finanças públicas arts 359A a 359H Os artigos que não sofreram alteração legislativa foram todos revistos inclusive quanto à incidência dos institutos de composição civil da transação e da suspen são condicional do processo em cada um dos tipos penais da Parte Especial Mereceram destaque a nova Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais que ampliou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e sua aplicação analógica aos crimes de competência da Justiça Estadual Cerca de 1000 novos acórdãos de quase todos os Tribunais do país foram introduzidos As leis penais especiais após terem sido revisadas e complementadas foram mantidas nesta edição embora sem comentários Agradecemos à advogada Mirella Parreira laconelli e à estagiária Isabel Lopes de Oliveira pela pesquisa jurisprudencial realizada a Beatriz Lopes de Oliveira Delmanto hoje Promotora Pública esposa do terceiro subscritor desta nota pela colaboração dada e a Renata Christina de Barros Fantini Delmanto e Suzana Machado de Almeida Delmanto respectivamente esposas do segundo e do primei ro subscritores pelo apoio que nos deram durante a preparação desta 6 á edição Com o esforço em manter este livro sempre atualizado procuramos retribuir a confiança que a comunidade jurídica particularmente da área penal nos tem distinguido São Paulo março de 2002 Roberto Delmanto Roberto Delmanto Junior Fabio Machado de Almeida Delmanto PREFÁCIO DA 38 EDIÇÃO possui esse caminho um coração Em caso afir mativo o caminho é bom Caso contrário esse ca minho não possui importância alguma Carlos Cas taneda Os Ensinamentos de Don Juan Com a perda em abril de 1989 de Celso Delmanto nosso irmão e colega de escritório há vinte e seis anos no auge de sua carreira de advogado criminal e jurista defrontamos com um dilema que destino dar ao seu Código Penal Comen tado o mais festejado dos livros por ele escrito verdadeiro bestseller do Direito Penal Atualizálo e ampliálo seria correr o risco de alterar uma obraprima não o fazer seria permitir que com o passar do tempo pela desatualização legislativa e juris prudencial ele se tornasse obsoleto Optamos pelo primeiro caminho Para tanto foi vital o entusiasmo de nosso filho Roberto Delmanto Junior que incansavelmente nos auxiliou desde a pesquisa até a montagem final do livro Importante foi também a confiança em nós depositada pelos nossos sobrinhos Eduardo Dante e Luiz Alvaro Procuramos não mudar a essência da obra Atualizamola em face da Consti tuição de 1988 e das modificações legislativas havidas Cerca de 1600 novos acórdãos até 1990 inclusive foram introduzidos incluindose Tribunais antes não existentes e outros ainda não citados Aproximadamente 270 notas remissivas foram acrescentadas ou alteradas A legislação penal especial que constava do anterior Código Penal Anotado e fora retirada da 1 2 edição do Código Penal Comentado para não aumentar em demasia seu tamanho dificultando o manuseio e encarecendoo foi agora reintroduzida sem qualquer comentário mas integralmente O objetivo foi fazer com que o livro voltasse a ser uma obra única dispensando a utilização de outros códigos Para obter o espaço necessário além de pequenas alterações gráficas retiramos a referência às espécies e aos números dos recursos que constam de ementários conhecidos mantendoos entretanto quando se tra tasse do Diário da Justiça da União ou não constassem eles dos repertórios jurisprudenciais a fim de facilitar a sua localização Reduzimos ainda a indicação dos ementários a um por acórdão Esperamos com isso ter contribuído para manter a obra viva e atual útil para estudantes e para a classe jurídica em geral e principalmente ter conservado entre x nós o espírito perspicaz inovador e brilhante de Celso Delmanto a quem todos nós cultores do Direito Penal tanto devemos São Paulo junho de 1991 Roberto Delmanto ABREVIATURAS ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade Ag Agravo AgCv Agravo Cível AgEx Agravo em Execução Agl Agravo de Instrumento AgRg Agravo Regimental AOr Ação Originária do Supremo Tribunal Federal Ap Apelação APn Ação Penal art artigo BF Bahia Forense Bol AASP Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo Bol 1BCCr Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Bol IMPP Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel CADH Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica CAt Conflito de Atribuição cc combinado com CC Código Civil CComp Conflito de Competência CEsp Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça cf confronte CJur Conflito de Jurisdição CLT Consolidação das Leis do Trabalho CP Código Penal CPar Correição Parcial CPC Código de Processo Civil CPM Código Penal Militar CPP Código de Processo Penal CPPM Código de Processo Penal Militar CR88 Constituição da República de 1988 CTB Código de Trânsito Brasileiro CTest Carta Testemunhável Des Desembargador desempate decisão por voto de desempate Abreviaturas XII DJU Diário da Justiça da União DOE Diário Oficial do Estado de São Paulo DOU Diário Oficial da União ECP Exame de Cessação de Periculosidade ED Embargos de Declaração El Embargos Infringentes EOAB Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ExL Exceção de Litispendência Extr Extradição ExV Exceção da Verdade HC Habeas Corpus Ind Incidente de Inconstitucionalidade Inf STF Informativo do Supremo Tribunal Federal Inq Inquérito j julgado em indica a data do acórdão eou julgados não publicados em repertórios JC Jurisprudência Catarinense JM Jurisprudência Mineira JSTJ e TRF Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais JTAPR Julgados do Tribunal de Alçada do Paraná JTARS Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva Julgados Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo LC Lei Complementar LCH Lei dos Crimes Hediondos LCP Lei das Contravenções Penais LEP Lei de Execução Penal LF Lei de Falências LICC Lei de Introdução ao Código Civil LICP Lei de Introdução ao Código Penal LICPP Lei de Introdução ao Código de Processo Penal LOMAN Lei Orgânica da Magistratura Nacional Min Ministro MP Medida Provisória MS Mandado de Segurança mv maioria de votos OAB Ordem dos Advogados do Brasil p página Pet Petição PIDCP Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque PJ Paraná Judiciário Pleno Tribunal Pleno pp páginas QCr QueixaCrime QO Questão de Ordem R Região xl I I Abreviaturas RBCCr Revista Brasileira de Ciências Criminais RCr RecursoCrime RDJTJDF Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal RDP Revista de Direito Penal RDTJRJ Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro RE Recurso Extraordinário RemEO Remessa Ex Officio REO Recurso Ex Officio Repr Representação REsp Recurso Especial RF Revista Forense RGJ Revista Goiana de Jurisprudência RHC Recurso de Habeas Corpus RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RJDTACr Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo RJTAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais RJTJSS Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul RJTJSP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ROAB Revista da OAB do Rio de Janeiro ROCr Recurso Ordinário Criminal RP Revista de Processo RSE Recurso em Sentido Estrito RT Revista dos Tribunais RTFR Revista do Tribunal Federal de Recursos RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência RTRF 1 0 R Revista do Tribunal Regional Federal da 1 á Região RTRF 3 á R Revista do Tribunal Regional Federal da 3 á Região RvCr Revisão Criminal sd sem data sn sem número ss seguintes STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça t tomo TACrSP Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo TAMA Tribunal de Alçada do Maranhão TAMG Tribunal de Alçada de Minas Gerais TAPR Tribunal de Alçada do Paraná TARJ Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro TARS Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul TFR Tribunal Federal de Recursos extinto TJAC Tribunal de Justiça do Acre TJAL Tribunal de Justiça de Alagoas Abreviaturas XIV TJAM Tribunal de Justiça do Amazonas TJAP Tribunal de Justiça do Amapá TJBA Tribunal de Justiça da Bahia TJCE Tribunal de Justiça do Ceará TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal TJES Tribunal de Justiça do Espírito Santo TJGO Tribunal de Justiça de Goiás TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJMS Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul TJMT Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJPB Tribunal de Justiça da Paraíba TJPI Tribunal de Justiça do Piauí TJPR Tribunal de Justiça do Paraná TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRN Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJRO Tribunal de Justiça de Rondônia TJRR Tribunal de Justiça de Roraima TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSE Tribunal de Justiça de Sergipe TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo TRE Tribunal Regional Eleitoral TRF Tribunal Regional Federal v volume VCP Verificação de Cessação de Periculosidade vv voto vencido ÍNDICE SISTEMÁTICO DO CÓDIGO PENAL DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 de acordo com a reforma da Lei n2 7209 de 11 de julho de 1984 PARTE GERAL Título I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL arts 1 2 a 123 Título II DO CRIME arts 13 a 2518 Título Ill DA IMPUTABILIDADE PENAL arts 26 a 2852 Título IV DO CONCURSO DE PESSOAS arts 29 a 3159 Título V DAS PENAS Capítulo I Das espécies de pena arts 32 a 52 67 Seção I Das penas privativas de liberdade arts 33 a 42 69 Seção II Das penas restritivas de direitos arts 43 a 48 85 Seção Ill Da pena de multa arts 49 a 5298 Capítulo II Da cominação das penas arts 53 a 58104 Capítulo III Da aplicação da pena arts 59 a 76 109 Capítulo IV Da suspensão condicional da pena arts 77 a 82 152 Capítulo V Do livramento condicional arts 83 a 90 163 Capítulo VI Dos efeitos da condenação arts 91 e 92 170 Capítulo VII Da reabilitação arts 93 a 95 175 Título VI DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA arts 96 a 99 178 Título VII DA AÇÃO PENAL arts 100 a 106184 Índice Sistemático do Código Penal XVI Título VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE arts 107 a 120 202 PARTE ESPECIAL Título I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Capítulo I Dos crimes contra a vida arts 121 a 128244 Capítulo II Das lesões corporais art 129 271 Capítulo Ill Da periclitação da vida e da saúde arts 130 a 136 280 Capítulo IV Da rixa art 137 294 Capítulo V Dos crimes contra a honra arts 138 a 145295 Capítulo VI Dos crimes contra a liberdade individual arts 146 a 154313 Seção I Dos crimes contra a liberdade pessoal arts 146 a 149 313 Seção II Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio art 150 321 Seção Ill Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência arts151 e 152 325 Seção IV Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos arts 153 e 154332 Título II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Capítulo I Do furto arts 155 e 156335 Capítulo II Do roubo e da extorsão arts 157 a 160 348 Capítulo Ill Da usurpação arts 161 e 162 367 Capítulo IV Do dano arts 163 a 167 372 Capítulo V Da apropriação indébita arts 168 a 170 379 Capítulo VI Do estelionato e outras fraudes arts 171 a 179 395 Capítulo VII Da receptação art 180 427 Capítulo VIII Disposições gerais arts 181 a 183 435 Título Ill DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Capítulo I Dos crimes contra a propriedade intelectual arts 184 a 186436 Capítulo II a IV arts 187 a 196 revogados 441 Título IV DOSCRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO arts 197 a 207441 Título V DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Capítulo I Dos crimes contra o sentimento religioso art 208 452 Capítulo II Dos crimes contra o respeito aos mortos arts 209 a 212454 Título VI DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES Capítulo I Dos crimes contra a liberdade sexual arts 213 a 216458 Capítulo II Da sedução e da corrupção de menores arts 217 e 218 471 XVII Índice Sistemático do Código Penal Capítulo Ill Do rapto arts 219 a 222 475 Capítulo IV Disposições gerais arts 223 a 226 479 Capítulo V Do lenocínio e do tráfico de mulheres arts 227 a 232488 Capítulo VI Do ultraje público ao pudor arts 233 e 234 496 Título Vil DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I Dos crimes contra o casamento arts 235 a 240 500 Capítulo II Dos crimes contra o estado de filiação arts 241 a 243 507 Capítulo Ill Dos crimes contra a assistência familiar arts 244 a 247 511 Capítulo IV Dos crimes contra o pátrio poder tutela ou curatela arts 248 e 249518 Título VIII DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I Dos crimes de perigo comum arts 250 a 259 520 Capítulo II Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos arts 260 a 266 533 Capítulo III Dos crimes contra a saúde pública arts 267 a 285 541 Título IX DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA arts 286 a 288566 Título X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I Da moeda falsa arts 289 a 292573 Capítulo II Da falsidade de títulos e outros papéis públicos arts 293 a 295580 Capítulo Ill Da falsidade documental arts 296 a 305584 Capítulo IV De outras falsidades arts 306 a 311 609 Título XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral arts 312 a 327 617 Capítulo II Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral arts 328 a 337A 652 Capítulo IIA Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira vide Anexo Ill Capítulo Ill Dos crimes contra a administração da justiça arts 338 a 359 691 Capítulo IV Dos crimes contra as finanças públicas arts 359A a 359H734 DISPOSIÇÕES FINAIS arts 360 e 361743 ÍNDICE SISTEMÁTICO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL Lei n2 7210 de 11 de julho de 1984 Título I DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL arts 1 2 a 42747 Título II DO CONDENADO E DO INTERNADO Capítulo I Da classificação arts 5 2 a 9 747 Capítulo II Da assistência 748 Seção I Disposições gerais arts 10 e 11 748 Seção I I Da assistência material arts 12 e 13 748 Seção I I I Da assistência à saúde art 14 748 Seção IV Da assistência jurídica arts 15 e 16 749 Seção V Da assistência educacional arts 17 a 21 749 Seção VI Da assistência social arts 22 e 23 749 Seção VII Da assistência religiosa art 24 749 Seção VIII Da assistência ao egresso arts 25 a 27750 Capítulo I II Do trabalho 750 Seção I Disposições gerais arts 28 a 30 750 Seção II Do trabalho interno arts 31 a 35 750 Seção III Do trabalho externo arts 36 e 37 751 Capítulo IV Dos deveres dos direitos e da disciplina 751 Seção I Dos deveres arts 38 e 39 751 Seção I I Dos direitos arts 40 a 43 752 Seção III Da disciplina752 Subseção I Disposições gerais arts 44 a 48 752 Subseção II Das faltas disciplinares arts 49 a 52 753 Subseção II I Das sanções e das recompensas arts 53 a 56 753 Subseção IV Da aplicação das sanções arts 57 e 58 754 Subseção V Do procedimento disciplinar arts 59 e 60 754 Título III DOS ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL Capítulo I Disposições gerais art 61 754 Capítulo II Do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária arts 62 a 64754 Capítulo Ill Do Juízo da Execução arts 65 e 66755 Índice Sistemático da Lei de Execução Penal XX Capítulo IV Do Ministério Público arts 67 e 68 756 Capítulo V Do Conselho Penitenciário arts 69 e 70756 Capítulo VI Dos Departamentos Penitenciários756 Seção I Do Departamento Penitenciário Nacional arts 71 e 72756 Seção II Do Departamento Penitenciário local arts 73 e 74 757 Seção Ill Da direção e do pessoal dos estabelecimentos penais arts 75 a 77757 Capítulo VII Do Patronato arts 78 e 79 757 Capítulo VIII Do Conselho da Comunidade arts 80 e 81 758 Título IV DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS Capítulo I Disposições gerais arts 82 a 86758 Capítulo II Da Penitenciária arts 87 a 90 759 Capítulo Ill Da Colônia Agrícola Industrial ou similar arts 91 e 92 759 Capítulo IV Da Casa do Albergado arts 93 a 95759 Capítulo V Do Centro de Observação arts 96 a 98759 Capítulo VI Do Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico arts 99 a 101 760 Capítulo VII Da Cadeia Pública arts 102 a 104 760 Título V DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE Capítulo I Das penas privativas de liberdade 760 Seção I Disposições gerais arts 105 a 109760 Seção II Dos regimes arts 110 a 119761 Seção I II Das autorizações de saída 762 Subseção I Da permissão de saída arts 120 e 121 762 Subseção I I Da saída temporária arts 122 a 125 762 Seção IV Da remição arts 126 a 130762 Seção V Do livramento condicional arts 131 a 146 763 Capítulo II Das penas restritivas de direitos 764 Seção I Disposições gerais arts 147 e 148 764 Seção II Da prestação de serviços à comunidade arts 149 e 150 765 Seção Ill Da limitação de fim de semana arts 151 a 153765 Seção IV Da interdição temporária de direitos arts 154 e 155 765 Capítulo II I Da suspensão condicional arts 156 a 163 765 Capítulo IV Da pena de multa arts 164 a 170766 Título VI DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA Capítulo I Disposições gerais arts 171 a 174 767 Capítulo II Da cessação da periculosidade arts 175 a 179 768 Título VII DOS INCIDENTES DE EXECUÇÃO Capítulo I Das conversões arts 180 a 184 768 Capítulo I I Do excesso ou desvio arts 185 e 186769 Capítulo III Da anistia e do indulto arts 187 a 193 769 XXI Índice Sistemático da Lei de Execução Penal Título VIII DO PROCEDIMENTO JUDICIAL arts 194 a 197 770 Título IX DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS arts 198 a 204 770 ÍNDICE SISTEMÁTICO DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS DecretoLei n 3688 de 3 de outubro de 1941 PARTE GERAL arts 1 a 17773 PARTE ESPECIAL Capítulo I Das contravenções referentes à pessoa arts 18 a 23 775 Capítulo II Das contravenções referentes ao patrimônio arts 24 a 27 776 Capítulo Ill Das contravenções referentes à incolumidade pública arts 28 a 38 776 Capítulo IV Das contravenções referentes à paz pública arts 39 a 42 778 Capítulo V Das contravenções referentes à fé pública arts 43 a 46 779 Capítulo VI Das contravenções relativas à organização do trabalho arts 47 a 49 779 Capítulo VII Das contravenções relativas à polícia de costumes arts 50 a 65 779 Capítulo VIII Das contravenções referentes à administração pública arts 66 a 70 781 DISPOSIÇÕES FINAIS arts 71 e 72782 ÍNDICE ALFABÉTICO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR ABUSO DE AUTORIDADE Lei n 4898 de 9 de dezembro de 1965 alterada pela Lei rf 7960 de 21 de dezembro de 1989 Regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autori dade arts 1 2 a 9e 12 a 29833 Lei n 2 5249 de 9 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre a ação pública nos crimes previstos pela Lei n2 489865 íntegra 844 Vide também Tortura ABUSO DO PODER ECONÔMICO Vide Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo AÇÃO CIVIL PÚBLICA Lei n7347 de 24 de julho de 1985 Incrimina a recusa retardamento ou omissão de dados técnicos para a sua propositura quando requisitados pelo Ministério Público art 10904 AÇÚCAR E ÁLCOOL DecretoLei n 16 de 10 de agosto de 1966 Dispõe sobre a produção o comércio e o transporte clandestino de açúcar e de álcool e incrimina diversos compor tamentos arts 1 2 a 62 e 15837 Vide também Combustível ADVOGADO Lei n 8906 de 4 de julho de 1994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Dispõe sobre a imunidade profissional arts 72 86 e 87937 AGROTÓXICOS Lei n 7802 de 11 de julho de 1989 Dispõe sobre agrotóxicos e define crimes arts15 e 16 914 ALIMENTOS Vide Pensão Alimentícia Índice Alfabético da Legislação Complementar XXVI ARMA DE FOGO Lei n9437 de 20 de fevereiro de 1997 Institui o Sistema Nacional de Armas SINARM e define crimes arts 52 10 19 a 21 962 Decreto n2 2222 de 8 de maio de 1997 Regulamenta a Lei n943797 íntegra964 ATIVIDADES NUCLEARES Lei n6453 de 17 de outubro de 1977 Dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá outras providências arts 19 a 29 885 Vide quanto à exportação de bens relacionados a atividades nucleares Exportação de Bens Sensíveis AUDIOVISUAL Vide Propriedade Industrial e Concorrência Desleal Vide também Imposto de Renda Vide Pesca Vide Símbolos Nacionais Vide Imposto de Renda BALEIAS BANDEIRA NACIONAL BENEFÍCIOS FISCAIS BINGO Lei n2 9615 de 24 de março de 1998 arts 75 a 81 e 95989 BOLSAS Vide Sigilo Funcional BRASILEIRO NATURALIZADO Lei n 6192 de 19 de dezembro de 1974 Define como contravenção penal a distinção entre brasileiros natos e naturalizados íntegra874 CAÇA Vide Meio Ambiente Lei n5197 de 3 de janeiro de 1967 alterada pelas Leis n7653 de 12 de fevereiro de 1988 e n9111 de 30 de outubro de 1995 Código de Caça Dispõe sobre a proteção à fauna e define contravenções penais íntegra 840 CADE CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Lei n2 8884 de 11 de junho de 1994 Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra ordem econômica arts 35B 35C 78 92 e 93936 CASAMENTO DE COLATERAIS DecretoLei n 3200 de 19 de abril de 1941 Dispõe sobre o casamento de colaterais do terceiro grau e comina as penas dos arts 153 e 237 do Código XXVII Índice Alfabético da Legislação Complementar Penal em casos de divulgação de segredo e conhecimento prévio de impedi mento arts 2 e 3785 CÉDULA DE PRODUTO RURAL Lei n 8929 de 22 de agosto de 1994 Institui a Cédula de Produto Rural e dá outras providências arts 1 e 16 a 20938 Vide também Títulos de Crédito Rural CÉDULA HIPOTECÁRIA DecretoLei n 70 de 21 de novembro de 1966 Autoriza o funcionamento de associações de poupança e de empréstimo e institui a cédula hipotecária arts 27 e 46839 CETÁCEOS Vide Pesca CITAÇÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO Vide Suspensão do Processo e da Prescrição CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES Vide Telecomunicações CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Vide Propriedade Industrial e Concorrência Desleal CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Vide Consumidor CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO Vide Trânsito CÓDIGO ELEITORAL CÓDIGO FLORESTAL CÓDIGO PENAL Lei n 7209 de 11 de junho de 1984 Altera dispositivos do Código Penal Reforma Penal de 1984 íntegra 903 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Lei n5172 de 25 de outubro de 1966 Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional arts 136 a 138838 Vide Crimes Eleitorais Vide Contravenções Florestais COLARINHO BRANCO Vide Sistema Financeiro Nacional COMBUSTÍVEL Lei n 8176 de 8 de fevereiro de 1991 Define crimes contra a Ordem Econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis íntegra928 Índice Alfabético da Legislação Complementar XXVIII COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO Lei n 2 1579 de 18 de março de 1952 Dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito e define crimes íntegra809 COMPUTADOR Vide Software CONCORRÊNCIA DESLEAL Vide Propriedade Industrial e Concorrência Desleal CONDOMÍNIO Vide Incorporações Imobiliárias CONFISCO DE BENS Vide Seqüestro de Bens CONSELHO DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA Lei n 4319 de 16 de março de 1964 Cria o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e define crimes art 8 2816 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT CLT art 49 Comina as penas do art 299 do CP à falsificação e uso de Carteira de Trabalho falsa865 CLT art 545 parágrafo único Equipara à apropriação indébita o nãorecolhimen to de contribuições devidas ao sindicato 869 CLT art 552 Equipara ao crime de peculato a malversação ou dilapidação do patrimônio de associações ou entidades sindicais 869 CONSUMIDOR Lei n8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor arts 61 a80e82921 Vide também Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo CONTRABANDO OU DESCAMINHO DecretoLei n 288 de 28 de fevereiro de 1967 Regula a Zona Franca de Ma naus e considera crime a saída de mercadorias sem autorização legal art 39 865 Lei n 6910 de 27 de maio de 1981 Restringe a aplicação do art 2 2 da Lei n 472965 e do art 18 22 do DecretoLei n 2 15767 e revoga o DecretoLei n 165078 íntegra897 CONTRAVENÇÕES FLORESTAIS Lei n4771 de 15 de setembro de 1965 alterada pela Lei n7803 de 18 de julho de 1989 Código Florestal arts 26 a 35 45 e 50830 Decreto n 2661 de 8 de julho de 1998 Regulamenta o parágrafo único do art 27 da Lei n2 477165 arts 1 2 20 21 25 27 e 28990 CORREIOS E TELÉGRAFOS Vide Serviços Postais XXIX Índice Alfabético da Legislação Complementar CORRUPÇÃO DE MENORES Vide Menores COURO Lei n4888 de 9 de dezembro de 1965 Proíbe e incrimina o emprego da palavra couro em produtos industrializados íntegra 833 CRIANÇA E ADOLESCENTE Vide Menores CRIME ORGANIZADO Vide Organizações Criminosas CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO Lei n8137 de 27 de dezembro de 1990 Define crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo íntegra924 Lei n 9249 de 26 de dezembro de 1995 Extingue a punibilidade dos crimes das Leis n813790 e n472965 pelo pagamento do tributo ou contribuição social inclusive acessórios antes do recebimento da denúncia arts 34 e 35951 Vide também Programa de Recuperação Fiscal REFIS CRIMES DE RESPONSABILIDADE Lei n 1079 de 10 de abril de 1950 Define os crimes de responsabilidade do Presidente da República Ministros de Estado Ministros do Supremo Tribunal Federal ProcuradorGeral da República Governadores de Estados e seus Secretários e regula o respectivo processo e julgamento íntegra793 Lei n 7106 de 28 de junho de1983 Define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal dos Governadores dos antigos Territórios Fe derais e seus Secretários íntegra898 Vide também Prefeitos e Vereadores CRIMES ELEITORAIS Lei n4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral arts 283 a 364 382 e 383 823 Lei n 6091 de 15 de agosto de 1974 Dispõe sobre o fornecimento gratuito de transporte em dias de eleição a eleitores residentes nas zonas rurais e define crimes eleitorais arts 1a 11 e 28 872 Lei Complementar n 64 de 18 de maio de 1990 Define crime na argüição de inelegibilidade ou impugnação de registro de candidato arts 25 27e 28917 Lei n 9100 de 2 de outubro de 1995 Estabelece normas para as eleições de 3 de outubro de 1996 e define crimes eleitorais arts 36 48 67 71 90 e 91 948 Lei n 9504 de 30 de setembro de 1997 Estabelece normas para as eleições arts 72 90 106e 107 973 CRIMES FALIMENTARES DecretoLei n 7661 de 21 de junho de 1945 Lei de Falências arts 103 a 113 e 186 a 199790 Índice Alfabético da Legislação Complementar XXX CRIMES HEDIONDOS Lei n8072 de 25 de julho de 1990 Dispõe sobre os crimes hediondos altera o Código Penal e dá outras providências arts 1a 10 920 CULTURA Vide Imposto de Renda DÉBITO SALARIAL DecretoLei n 2 368 de 19 de dezembro de 1968 Dispõe sobre efeitos de débitos salariais infrações e penalidades íntegra 867 DEFESA DO CONSUMIDOR Vide Consumidor DEFICIENTE FÍSICO Vide Discriminação de Deficiente Físico DEPORTAÇÃO Lei n 6815 de 19 de agosto de 1980 Estatuto do Estrangeiro arts 57 a 64 891 DESCAMINHO Vide Contrabando ou Descaminho DIREITO AGRÁRIO Vide Imóveis Rurais DIREITO AUTORAL Lei n 10695 de 1072003 Altera os arts 184 e 186 do Código Penal e inclui os arts 530B a 530I ao Código de Processo Penal íntegraAnexo VIII Vide Software DISCRIMINAÇÃO DE DEFICIENTE FÍSICO Lei n 7853 de 24 de outubro de 1989 Define crime de discriminação de deficiente físico arts 82 19 e 20915 DISCRIMINAÇÃO NO PROVIMENTO DE CARGOS Lei n 2 5473 de 9 de julho de 1968 Dispõe sobre a discriminação no provimento de cargos íntegra 866 DOAÇÃO DE SANGUE Vide Sangue DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO Vide Retenção de Documentos de Identificação ECONOMIA POPULAR Lei n 1521 de 26 de dezembro de 1951 Lei de Economia Popular arts 1a 11 33e34806 Lei n 4591 de 16 de dezembro de 1964 Dispõe sobre crimes e contravenções relativas à economia popular nas incorporações imobiliárias arts 65 e 66817 XXXI Índice Alfabético da Legislação Complementar DecretoLei n73 de 21 de novembro de 1966 Dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados e define crime contra a economia popular na administra ção de sociedades seguradoras arts 110 e 121839 ENGENHARIA GENÉTICA Vide Genética ENRIQUECIMENTO ILÍCITO Lei n8429 de 2 de junho de 1992 Tipifica como crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário sabendoo inocente arts 19 a 25932 Vide também Seqüestro de Bens ENTORPECENTES Vide Tóxicos ESBULHO POSSESSÓRIO Vide Imóveis Rurais ESBULHO POSSESSÓRIO EM IMÓVEIS VINCULADOS AO SFH Lei n 5741 de 1 2 de dezembro de 1971 Dispõe sobre a proteção do financia mento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação arts 9 13e 14871 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Vide Menores ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Vide Advogado ESTERILIZAÇÃO Vide Gravidez Vide Planejamento Familiar ESTRANGEIROS DecretoLei n 4865 de 23 de outubro de 1942 Proíbe a suspensão condicional da pena sursis aos estrangeiros que se encontrem no País em caráter tempo rário íntegra787 DecretoLei n 5860 de 30 de setembro de 1943 Modifica o art 348 do Código Civil dispõe a respeito da expulsão de estrangeiro que fizer falsa declaração perante o registro civil e da prescrição do delito íntegra 787 Lei n 5709 de 7 de outubro de 1971 Regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro e dispõe sobre a responsabilidade penal de tabeliães e oficiais de registro de imóveis art 15870 Lei n 2 6815 de 19 de agosto de 1980 com as modificações introduzidas pela Lei n 6964 de 9 de dezembro de 1981 Estatuto do Estrangeiro arts 57 a 94 125a 128 140e 141891 Índice Alfabético da Legislação Complementar XXXII EXPORTAÇÃO DE BENS SENSÍVEIS DE USO BÉLICO DUPLO NUCLEAR QUÍMICO E BIOLÓGICO Lei n 9112 de 10 de outubro de 1995 Dispõe sobre a exportação de bens sensíveis bélicos de uso duplo de uso na área nuclear química e biológica e serviços diretamente vinculados arts 1 2 7 e 10950 EXPULSÃO DecretoLei n5860 de 30 de setembro de 1943 Dispõe a respeito da expulsão de estrangeiro que fizer falsa declaração perante o registro civil e dá outras providências íntegra787 Lei n 6815 de 19 de agosto de 1980 Estatuto do Estrangeiro arts 65 a 75 891 Decreto n 98961 de 15 de fevereiro de 1990 Regulamenta a expulsão de estrangeiro condenado por tráfico íntegra915 EXTRADIÇÃO Lei n6815 de 19 de agosto de 1980 Estatuto do Estrangeiro arts 76 a 94891 FALÊNCIA Vide Crimes Falimentares FAUNA Vide Meio Ambiente Vide Caça Vide Pesca FLORESTAS Vide Meio Ambiente Vide Contravenções Florestais GARIMPO Lei n 7805 de 18 de julho de 1989 Define crime na extração de substâncias minerais art 21 914 GENÉTICA Lei n 8974 de 5 de janeiro de 1995 Define crimes em relação à engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modifi cados arts 3 e 42 13 e 14 17 e 18 938 GENOCÍDIO Lei n 2889 de 1 2 de outubro de 1956 Define e pune o crime de genocídio íntegra 810 GRAVIDEZ Lei n9029 de 13 de abril de 1995 Define crimes referentes a práticas discrimi natórias nas relações de trabalho arts 1 2 22 5 e 62941 Vide também Planejamento Familiar GREVE Lei n7783 de 28 de junho de 1989 Dispõe sobre o exercício do direito de greve arts 1 2a 19912 XXXIII Índice Alfabético da Legislação Complementar HEMOTERAPIA Vide Sangue IMÓVEIS RURAIS Lei n 4947 de 6 de abril de 1966 Fixa normas de direito agrário e define crimes de uso fraudulento de documento e de invasão de terras arts 19 e 20837 DecretoLei n 2 167 de 14 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre títulos de crédito rural e define crime de estelionato relativo a cédula rural hipotecária arts 21 46e54 858 Lei n 5709 de 7 de outubro de 1971 Regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro e dispõe quanto à responsabilidade penal de tabeliães e oficiais de registro de imóveis art 15870 IMPOSTO DE RENDA Lei n 7505 de 2 de julho de 1986 Dispõe sobre benefícios fiscais na área do imposto de renda concedidos a operações de caráter cultural e artístico e estipula crime Lei Sarney arts 11 e 14 17 e 18908 Lei n2 8313 de 23 de dezembro de 1991 Define crimes em relação ao Programa Nacional de Apoio à Cultura PRONAC arts 38 a 40 42 e 43931 Lei n 8383 de 30 de dezembro de 1991 Dispõe sobre a coautoria em crime de falsidade na abertura de conta ou movimentação de recursos em instituição financeira arts 64 97 e 98931 Lei n 8685 de 20 de julho de 1993 Define como crime a redução de impostos mediante a utilização fraudulenta de benefício relativo à atividade audiovisual arts 10 14 e 15935 Vide também Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo IMPRENSA E INFORMAÇÃO Lei n 5250 de 9 de fevereiro de 1967 alterada pela Lei n 7300 de 27 de março de 1985 Regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informa ção arts 1 2 a 48 e 58 a 77 844 INCENTIVOS FISCAIS Lei n 7134 de 26 de outubro de 1983 Dispõe sobre a obrigatoriedade de aplicação dos créditos e financiamentos de organismos governamentais e daqueles provenientes de incentivos fiscais exclusivamente nos projetos para os quais foram concedidos íntegra 898 Vide Imposto de Renda Vide Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Lei n4591 de 16 de dezembro de 1964 Define crimes e contravenções relativos à economia popular nas incorporações imobiliárias arts 65 e 66 817 ÍNDIOS Lei n 6001 de 19 de dezembro de 1973 Dispõe sobre o Estatuto do Índio e estabelece normas penais relativas a crimes praticados por índios e contra eles arts 56 a 59871 Índice Alfabético da Legislação Complementar XXXIV INQUILINATO Lei n8245 de 18 de outubro de 1991 Define crime e contravenção nas locações de imóveis urbanos arts 43 44 89 e 90 929 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Lei n 4595 de 31 de dezembro de 1964 Dispõe sobre a política e as instituições monetárias bancárias e creditícias cria o Conselho Monetário Nacional e define crimes arts 34 38 43 a 45 e 65818 Lei n 8383 de 30 de dezembro de 1991 Dispõe sobre a coautoria em crime de falsidade na abertura de conta ou movimentação de recursos em instituição financeira arts 64 97 e 98 931 Vide também Sigilo de Instituições Financeiras e Sistema Financeiro Nacional INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Lei n 9296 de 24 de julho de 1996 Dispõe sobre a interceptação telefônica íntegra 958 JOGOS DE AZAR DecretoLei n 2 6259 de 10 de fevereiro de 1944 Dispõe sobre o serviço de loterias e define contravenções arts 45 a 60 788 DecretoLei n 9215 de 30 de abril de 1946 Proíbe a prática ou exploração de jogos de azar íntegra 793 Vide também Bingo JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS Lei n 9099 de 26 de setembro de 1995 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências arts 1 2 22 60 a 97 943 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS FEDERAIS Lei n 10259 de 12 de julho de 2001 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal arts 12 22 10 11 e 27 998 LAVAGEM DE DINHEIRO Lei n 9613 de 3 de março de 1998 Dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens direitos e valores a prevenção da utilização do Sistema Financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF e dá outras providências íntegra 984 LEI DO SOFTWARE Vide Software LICITAÇÕES Lei n 2 8666 de 21 de junho de 1993 Define crimes em licitações e contratos da administração pública arts 82 a 85 89 a 99 125 e 126933 LOTEAMENTO Lei n 6766 de 19 de dezembro de 1979 Dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e institui crimes arts 50 a 52890 XXXV Índice Alfabético da Legislação Complementar LOTERIAS Vide Jogos de Azar MEIO AMBIENTE Lei n 9605 de 12 de fevereiro de 1998 Define crimes contra o meio ambiente íntegra974 Vide Agrotóxicos Vide Atividades Nucleares Vide Caça Vide Contravenções Florestais Vide Lei das Contravenções Penais em separado art 38 Vide Genética Vide Pesca Vide Poluição MENORES Lei 11 2252 de 1 2 de julho de 1954 Dispõe sobre a corrupção de menores íntegra810 Lei n8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente revoga o Código de Menores arts 225 a 244A 263 266 e 267 917 MERCADO DE CAPITAIS Lei n 4728 de 14 de julho de 1965 Disciplina o mercado de capitais e define crimes arts 66 73 a 74 83 e 84820 Lei n2 10303 de 31 de outubro de 2001Acrescenta dispositivos à Lei n638576 que dispõe sobre o mercado de capitais e prevê crimes arts 1 2 5 92e 10Anexo I MICROEMPRESA Lei n9841 de 5 de outubro de 1999 Institai o Estatuto da Microempresa e define crime arts 32 33 e 43992 MILITARES Lei n9299 de 7 de agosto de 1996 Altera os Códigos Penal Militar e de Processo Penal Militar íntegra959 MINAS TERRESTRES Lel n 10300 de 31 de outubro de 2001 Considera crime o emprego o desen volvimento a fabricação a comercialização a importação a exportação a aquisição a estocagem a retenção ou a transferência direta ou indiretamente de minas terrestres antipessoal Íntegra999 MINÉRIOS Vide Garimpo MOEDA Lei n 4511 de 1 de dezembro de 1964 Dispõe sobre o uso de impresso que se assemelhe à cédula ou moeda art 13816 MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS E PRÉHISTÓRICOS Lei n 3924 de 26 de julho de 1961 Dispõe sobre os monumentos arqueológicos e préhistóricos e considera crime sua destruição ou mutilação arts 1 a 5e 29811 Vide também Meio Ambiente Índice Alfabético da Legislação Complementar XXXVI ORDEM ECONÔMICA Vide Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo Vide também Combustível ORDEM TRIBUTARIA Vide Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Lei n9034 de 3 de maio de 1995 Dispõe sobre a utilização de meios operacio nais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas íntegra941 PENSÃO ALIMENTÍCIA Lei n5478 de 25 de julho de 1968 Dispõe sobre a ação de alimentos e define crimes art 22 866 PESCA Lei n5197 de 3 de janeiro de 1967 alterada pela Lei n7653 de 12 de fevereiro de 1988 Código de Caça que também dispõe sobre a pesca íntegra 840 DecretoLei n 221 de 28 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre a proteção e estímulos à pesca infrações e penas arts 1 a 4 2 34 35 57 61 a 65863 Lei n 7643 de 18 de dezembro de 1987 Proíbe a pesca de cetáceo e institui crime íntegra 908 Lei n 7679 de 23 de novembro de 1988 Estabelece crime para a pesca com explosivos e substâncias tóxicas arts 1e 8a 11910 Vide também Meio Ambiente PLANEJAMENTO FAMILIAR Lei n9263 de 12 de janeiro de 1996 Planejamento familiar arts 10 e 15 a 25 952 Vide também Gravidez POLUIÇÃO Lei n6938 de 31 de agosto de 1981 alterada pela Lei n 7804 de 18 de julho de 1989 Define o crime de poluição arts 15 20 e 21897 Vide também Meio Ambiente PORTE DE ARMA Vide Arma de Fogo PRECONCEITO DE DEFICIENTE FÍSICO Vide Discriminação de Deficiente Físico PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR Lei n7716 de 5 de janeiro de 1989 alterada pelas Leis n8081 de 21 de setembro de 1990 e n 9459 de 13 de maio de 1997 Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor íntegra910 PREFEITOS E VEREADORES DecretoLei n201 de 27 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores íntegra858 XXXVII Índice Alfabético da Legislação Complementar PRISÃO ADMINISTRATIVA Vide Seqüestro de Bens PROGRAMA NACIONAL DE APOIO À CULTURA PRONAC Vide Imposto de Renda PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL REFIS Lei n 9964 de 10 de abril de 2000 Institui o Programa de Recuperação Fiscal Refis e dá outras providências arts 1 2 12 13 15 e 18993 Lei n 10684 de 30 de maio de 2003 Parcelamento de débitos junto à Receita Federal à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social arts 12 9e 29Anexo VII PROPRIEDADE INDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL Lei n 9279 de 14 de maio de 1996 Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial arts 183 a 206 243 e 244954 Lei n10603 de 17 de dezembro de 2002 Proteção de informações sobre dados e resultados de testes de produtos farmacêuticos de uso veterinário fertilizan tes agrotóxicos seus componentes e afins apresentados para aprovação ou manutenção de registro para comercialização arts 12 11 e 18Anexo IV PROTEÇÃO ESPECIAL A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS Lei n 9807 de 13 de julho de 1999 Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas e dá outras providências arts 13 14 e 21992 RESPONSABILIDADE Vide Crimes de Responsabilidade RETENÇÃO DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO Lei n 5553 de 6 de dezembro de 1968 Dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal e considera contravenção penal a sua retenção ilegal íntegra 867 SALÁRIOS Vide Débito Salarial Vide Sonegação Fiscal SANGUE DecretoLei n 211 de 27 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre o exercício de atividade hemoterápica sem registro íntegra862 Lei n 2 7649 de 25 de janeiro de 1988 Dispõe sobre a obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue e a realização de exames laboratoriais íntegra909 SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO Lei n 8213 de 24 de julho de 1991 Institui contravenção penal pelo descumpri mento de normas de segurança e higiene do trabalho arts 19 155 e 156929 SEGURANÇA NACIONAL Lei n7170 de 14 de dezembro de 1983 Lei de Segurança Nacional íntegra899 Índice Alfabético da Legislação Complementar XXXVIII SEGUROS PRIVADOS Vide Economia Popular SEQÜESTRO DE BENS DecretoLei n 3240 de 8 de maio de 1941 Sujeita a seqüestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública íntegra786 SERVIÇOS POSTAIS Lei n 6538 de 22 de junho de 1978 Dispõe sobre os serviços postais e crimes a eles relativos arts 36 a 49 886 SIGILO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Lei n4595 de 31 de dezembro de 1964 Dispõe sobre a política e as instituições monetárias bancárias e creditícias cria o Conselho Monetário Nacional e define crimes arts 34 38 43 a 45 e 65818 Lei Complementar n 105 de 10 de janeiro de 2001 Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências íntegra995 SIGILO FUNCIONAL Lei n8021 de 12 de abril de 1990 Define crime na violação de sigilo funcional em relação às Bolsas de Valores Mercadorias e Futuros arts 70 12e 13 916 SÍMBOLOS NACIONAIS Lei n 5700 de 1 2 de setembro de 1971 Dispõe sobre a forma e a apresentação dos símbolos nacionais e define infrações arts 30 a 36 44 e 45869 SINDICATOS CLT art 545 parágrafo único Equipara à apropriação indébita o nãorecolhimen to de contribuições devidas ao sindicato 869 CLT art 552 Equipara ao crime de peculato a malversação ou dilapidação do patrimônio de associações ou entidades sindicais 869 SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Lei n7492 de 16 de junho de 1986 Define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional Lei do Colarinho Branco com as alterações introduzidas pela Lei n 9080 de 19 de julho de 1995 íntegra 904 SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUS Lei n 8080 de 19 de setembro de 1990 Dispõe constituir crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas CP art 315 a utilização de recursos financeiros do SUS em finalidades diversas das previstas nesta Lei arts 52 e 55923 SOFTWARE Lei n9609 de 19 de fevereiro de 1998 Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador sua comercialização no País e dá outras providências arts 1e 12a 16982 SONEGAÇÃO FISCAL Lei n 4729 de 14 de julho de 1965 Define o crime de sonegação fiscal e dá outras providências íntegra822 XXXIX Índice Alfabético da Legislação Complementar DecretoLei n 157 de 10 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre a extinção da punibilidade nos crimes previstos pela Lei n472965 art 18857 Lei n 6910 de 27 de maio de 1981 Restringe a aplicação do art 2 2 da Lei n 472965 e do art 18 22 do DecretoLei n15767 e revoga o DecretoLei n 165078 íntegra897 Lei n 7134 de 26 de outubro de 1983 Dispõe sobre a obrigatoriedade de aplicação dos créditos e financiamentos governamentais ou de incentivos fiscais e considera crime de estelionato a sua infração íntegra898 Lei n9249 de 26 de dezembro de 1995 Permite a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e da contribuição social inclusive acessórios antes do recebimento da denúncia para os crimes das Leis n 813790 e n 472965 arts 34 e 35951 Lei n 9430 de 27 de dezembro de 1996 Exige decisão final na esfera adminis trativa para o envio da representação fiscal ao Ministério Público art 83960 Vide também Crimes contra a Ordem Tributária Econômica e contra as Relações de Consumo SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA SURSIS DecretoLei n4865 de 23 de outubro de 1942 Proíbe a suspensão condicional da pena sursis aos estrangeiros que se encontrem no País em caráter tempo rário íntegra787 SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO Lei n 9271 de 17 de abril de 1996 Altera os arts 366 a 370 do Código de Processo Penal íntegra 953 TELECOMUNICAÇÕES Lei n 4117 de 27 de agosto de 1962 Código Brasileiro de Telecomunicações arts 53 a 72 e 129812 Lei n 9472 de 16 de julho de 1997 Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e define crime arts 183 a 185 215 e 216969 Vide também Interceptação Telefônica TESTEMUNHAS Vide Proteção Especial a Vítimas e Testemunhas TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL DecretoLei n 413 de 9 de janeiro de 1969 Dispõe sobre títulos de crédito industrial e dá outras providências art 43868 TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Dispõe sobre títulos de crédito rural e dá outras providências arts 21 46 e 54 859 Vide também Cédula de Produto Rural TORTURA Lei n 9455 de 7 de abril de 1997 Define os crimes de tortura e dá outras providências íntegra963 Vide também Abuso de Autoridade Índice Alfabético da Legislação Complementar XL TÓXICOS Lei n 6368 de 21 de outubro de 1976 alterada pela Lei n 2 8072 de 25 de julho de 1990 Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica íntegra875 Decreto n 78992 de 21 de dezembro de 1976 Regulamenta a Lei n 636876 íntegra883 Lei n 10409 de 11 de janeiro de 2002 Dispõe sobre a prevenção o tratamento a fiscalização o controle e a repressão à produção ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica assim elencados pelo Ministério da Saúde e dá outras providências íntegra 1000 Vide também quanto a estrangeiro Expulsão TRANSFUSÃO DE SANGUE Vide Sangue TRÂNSITO Lei n9503 de 23 de setembro de 1997 Código de Trânsito Brasileiro arts 291 a 312 e 340 970 TRANSPLANTE Lei n 9434 de 4 de fevereiro de 1997 Dispõe sobre a remoção de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências arts 14 a 20 e 25960 USURPAÇÃO DE BENS DA UNIÃO Lei n8176 de 8 de fevereiro de 1991 Define crimes contra a Ordem Econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis íntegra928 VÍDEO Vide Propriedade Industrial e Concorrência Desleal Vide também Imposto de Renda VÍTIMAS Vide Proteção Especial a Vítimas e Testemunhas VIVISSECÇÃO DE ANIMAIS Lei n 6638 de 8 de maio de 1979 Estabelece normas para a prática didático científica da vivissecção de animais e comina à vivissecção irregular as penas do art 64 caput da LCP íntegra 889 ÍNDICE CRONOLÓGICO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR LEIS 1079 de 10 de abril de 1950 Crimes de Responsabilidade 793 1521 de 26 de dezembro de 1951 Crimes contra a Economia Popular 806 1579 de 18 de março de 1952 Comissões Parlamentares de Inquérito 809 2252 de 1 2 de julho de 1954 Corrupção de Menores810 2889 de 1 2 de outubro de 1956 Genocídio810 3924 de 26 de julho de 1961 Monumentos Arqueológicos 811 4117 de 27 de agosto de 1962 Crimes de Telecomunicações 812 4319 de 16 de março de 1964 Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana816 4511 de 1 2 de dezembro de 1964 Imitação de Moeda 816 4591 de 16 de dezembro de 1964 Incorporações Imobiliárias817 4595 de 31 de dezembro de 1964 Instituições Financeiras 818 4728 de 14 de julho de 1965 Mercado de Capitais 820 4729 de 14 de julho de 1965 Sonegação Fiscal 822 4737 de 15 de julho de 1965 Crimes Eleitorais823 4771 de 15 de setembro de 1965 Contravenções Florestais830 4888 de 9 de dezembro de 1965 Couro 833 4898 de 9 de dezembro de 1965 Abuso de Autoridade 833 4947 de 6 de abril de 1966 Direito Agrário837 5172 de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional 838 5197 de 3 de janeiro de 1967 Código de Caça 840 5249 de 9 de fevereiro de 1967 Ação na Lei rf 489865 844 5250 de 9 de fevereiro de 1967 Crimes de Imprensa e Informação 844 5473 de 9 de julho de 1968 Discriminação no Provimento de Cargos866 5478 de 25 de julho de 1968 Pensão Alimentícia 866 5553 de 6 de dezembro de 1968 Retenção de Documentos 867 5700 de 1 2 de setembro de 1971 Símbolos Nacionais 869 5709 de 7 de outubro de 1971 Imóvel Rural 870 5741 de 1 2 de dezembro de 1971 Esbulho Possessório 871 6001 de 19 de dezembro de 1973 Índios 871 6091 de 15 de agosto de 1974 Crimes Eleitorais872 6192 de 19 de dezembro de 1974 Brasileiro Naturalizado 874 6368 de 21 de outubro de 1976 Entorpecentes875 6385 de 7 de dezembro de 1976 Mercado de Capitais Anexo I 6453 de 17 de outubro de 1977 Atividades Nucleares 885 Índice Cronológico da Legislação Complementar XLII 6538 de 22 de junho de 1978 Crimes contra os Serviços Postais 886 6638 de 8 de maio de 1979 Vivissecção de Animais889 6766 de 19 de dezembro de 1979 Loteamento 890 6815 de 19 de agosto de 1980 Estatuto do Estrangeiro891 6910 de 27 de maio de 1981 Restringe a Lei n472965 e o DecretoLei n 2 15767897 6938 de 31 de agosto de 1981 Poluição 897 7106 de 28 de junho de 1983 Crimes de Responsabilidade dos Governadores e Secretários do Distrito Federal e antigos Territórios Federais 898 7134 de 26 de outubro de 1983 Créditos e Financiamentos Governamentais e Incentivos Fiscais898 7170 de 14 de dezembro de 1983 Crimes contra a Segurança Nacional 899 7209 de 11 de julho de 1984 Reforma Penal de 1984 903 7347 de 24 de julho de 1985 Ação Civil Pública 904 7492 de 16 de junho de 1986 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional 904 7505 de 2 de julho de 1986 Benefícios Fiscais a Operações de Caráter Cultural ou Artístico Lei Sarney908 7643 de 18 de dezembro de 1987 Proibição à Pesca de Cetáceo 908 7649 de 25 de janeiro de 1988 Doação de Sangue909 7679 de 23 de novembro de 1988 Pesca com Explosivos e Substâncias Tóxicas 910 7716 de 5 de janeiro de 1989 Crimes de Preconceito 910 7783 de 28 de junho de 1989 Direito de Greve 912 7802 de 11 de julho de 1989 Agrotóxicos 914 7805 de 18 de julho de 1989 Garimpo914 7853 de 24 de outubro de 1989 Discriminação de Deficiente Físico 915 8021 de 12 de abril de 1990 Sigilo Funcional relativo a Bolsas 916 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente 917 8072 de 25 de julho de 1990 Crimes Hediondos 920 8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor 921 8080 de 19 de setembro de 1990 Sistema Único de Saúde SUS923 8137 de 27 de dezembro de 1990 Ordem Tributária Econômica e Relações de Consumo924 8176 de 8 de fevereiro de 1991 Ordem Econômica e Combustíveis 928 8213 de 24 de julho de 1991 Institui contravenção penal pelo descumprimento de normas de segurança e higiene do trabalho 929 8245 de 18 de outubro de 1991 Crime e contravenção nas locações de imóveis urbanos929 8313 de 23 de dezembro de 1991 Crimes em relação ao Programa Nacional de Apoio à Cultura PRONAC931 8383 de 30 de dezembro de 1991 Falsidade na abertura ou movimentação de recursos em institui ão financeira 931 8429 de 2 de junho de 1992 Enriquecimento ilícito932 8666 de 21 de junho de 1993 Crimes em licitações e contratos da administração pública933 8685 de 20 de julho de 1993 Crime referente a atividade audiovisual935 8884 de 11 de junho de 1994 CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica936 8906 de 4 de julho de 1994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil937 8929 de 22 de agosto de 1994 Institui a Cédula de Produto Rural 938 8974 de 5 de janeiro de 1995 Crimes em relação à engenharia genética 938 9029 de 13 de abril de 1995 Crimes referentes a práticas discriminatórias nas relações de trabalho gravidez e esterilização 941 XLIII Índice Cronológico da Legislação Complementar 9034 de 3 de maio de 1995 Organizações Criminosas941 9099 de 26 de setembro de 1995 Juizados Especiais Criminais 943 9100 de 2 de outubro de 1995 Define crimes eleitorais 948 9112 de 10 de outubro de 1995 Dispõe sobre a exportação de bens sensíveis bélicos de uso duplo de uso na área nuclear química e biológica e serviços diretamente vinculados950 9249 de 26 de dezembro de 1995 Altera a legislação do IR das pessoas jurídicas da contribuição social sobre lucro líquido e dá outras providências 951 9263 de 12 de janeiro de 1996 Planejamento Familiar952 9271 de 17 de abril de 1996 Citação Suspensão do Processo e da Prescrição953 9279 de 14 de maio de 1996 Propriedade Industrial Marcas e Patentes e Concorrência Desleal954 9296 de 24 de julho de 1996 Interceptação Telefônica 958 9299 de 7 de agosto de 1996 Altera os Códigos Penal Militar e de Processo Penal Militar959 9430 de 27 de dezembro de 1996 Representação Fiscal para Fins Penais960 9434 de 4 de fevereiro de 1997 Transplante 960 9437 de 20 de fevereiro de 1997 Arma de Fogo962 9455 de 7 de abril de 1997 Tortura963 9472 de 16 de julho de 1997 Telecomunicações 969 9503 de 23 de setembro de 1997 Código de Trânsito Brasileiro 970 9504 de 30 de setembro de 1997 Define Crimes Eleitorais 973 9605 de 12 de fevereiro de 1998 Define Crimes contra o Meio Ambiente 974 9609 de 19 de fevereiro de 1998 Define Crimes de Violação de Direito Autoral de Programa de Computador982 9613 de 3 de março de 1998 Define Crimes de Lavagem de Dinheiro 984 9615 de 24 de março de 1998 Bingo 989 9807 de 13 de julho de 1999 Proteção especial a vítimas e testemunhas 992 9841 de 5 de outubro de 1999 Microempresa992 9964 de 10 de abril de 2000 Institui o Programa de Recuperação Fiscal e dispõe sobre a suspensão do processo e da prescrição993 10259 de 12 de julho de 2001 Juizados Especiais Criminais Federais 998 10300 de 31 de outubro de 2001 Define o crime de emprego de minas terrestres antipessoal 999 10303 de 31 de outubro de 2001 Crimes contra o Mercado de Capitais Anexo I 10409 de 11 de janeiro de 2002 Entorpecentes 1000 10455 de 13 de maio de 2002 Altera o parágrafo único do art 69 da Lei 909995 Anexo I I 10467 de 11 de junho de 2002 Cria o Capítulo IIA do Título XI do Código Penal Anexo I II 10603 de 17 de dezembro de 2002 Proteção de informações sobre dados e resultados de testes de produtos farmacêuticos de uso veterinário fertilizantes agrotóxicos e afins Anexo IV 10610 de 20 de dezembro de 2002 Dispõe sobre a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens Anexo V 10628 de 24 de dezembro de 2002 Altera o art 84 do CPP Anexo VI 10684 de 30 de maio de 2003 Parcelamento de débitos junto à Receita Federal à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social Anexo VII 10695 de 1 2 de julho de 2003 Altera os arts 184 e 186 do Código Penal e inclui os arts 530B a 530I ao Código de Processo Penal Anexo VIII Índice Cronológico da Legislação Complementar XLIV 10701 de 9 de julho de 2003 Altera e acrescenta dispositivos à Lei n 9613 de 3 de março de 1998 Lavagem de Dinheiro alteração já constante do texto da Lei n961398984 10713 de 13 de agosto de 2003 Altera artigos da Lei n7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal alteraçãojá constante do texto da Lei n 721084748 10732 de 5 de setembro de 2003 Altera a redação do art 359 da Lei n4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral Anexo IX 10741 de 1 2 de outubro de 2003 Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providênciasAnexo X 10763 de 12 de novembro de 2003 Acrescenta artigo ao Código Penal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva Anexo XI 10764 de 12 de novembro de 2003 Altera a Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências Anexo XII 10792 de 1 2 de dezembro de 2003 Altera a Lei n7210 de 11 de junho de 1984 LEP e o DecretoLei n 3689 de 3 de outubro de 1941 CPP e dá outras providênciasAnexo XIII 10803 de 11 de dezembro de 2003 Altera o art 149 do DecretoLei n2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Anexo XIV 10826 de 22 de dezembro de 2003 Dispõe sobre registro posse e comercialização de armas de fogo e munição sobre o Sistema Nacional de Armas Sinarm define crimes e dá outras providências Anexo XV LEIS COMPLEMENTARES 64 de 18 de maio de 1990 Crime Eleitoral 917 105 de 10 de janeiro de 2001 Sigilo de Operações Financeiras995 DECRETOSLEIS 3200 de 19 de abril de 1941 Casamento de Colaterais 785 3240 de 8 de maio de 1941 Seqüestro de Bens 786 4865 de 23 de outubro de 1942 Proibição de Sursis a Estrangeiros787 5860 de 30 de setembro de 1943 Expulsão de Estrangeiros 787 6259 de 10 de fevereiro de 1944 Jogos de Azar 788 7661 de 21 de junho de 1945 Crimes Falimentares 790 9215 30 de abril de 1946 Jogos de Azar793 16 de 10 de agosto de 1966 Açúcar e Alcool837 70 de 21 de novembro de 1966 Cédula Hipotecária839 73 de 21 de novembro de 1966 Seguros Privados 839 157 de 10 de fevereiro de 1967 Extinção da Punibilidade857 167 de 14 de fevereiro de 1967 Títulos de Crédito Rural858 201 de 27 de fevereiro de 1967 Prefeitos e Vereadores 858 211 de 27 de fevereiro de 1967 Hemoterapia 862 221 de 28 de fevereiro de 1967 Pesca 863 229 de 28 de fevereiro de 1967 CLT art 49 Carteira de Trabalho865 288 de 28 de fevereiro de 1967 Zona Franca de Manaus 865 368 de 19 de dezembro de 1968 Débito Salarial 867 413 de 9 de janeiro de 1969 Títulos de Crédito Industrial 868 925 de 10 de outubro de 1969 CLT arts 545 e 552 Sindicatos 869 XLV Índice Cronológico da Legislação Complementar DECRETOS 78992 de 21 de dezembro de 1976 Regulamento da Lei n 636876 883 98961 de 15 de fevereiro de 1990 Regulamenta a expulsão de estrangeiro condenado por tráfico915 2222 de 8 de maio de 1997 Regulamenta a Lei n 943797 e institui o SINARM Sistema Nacional de Armas 964 2661 de 8 de julho de 1998 Regulamenta o art 27 parágrafo único da Lei n 477165 Código Florestal990 2730 de 10 de agosto de 1998 Dispõe sobre a representação fiscal para fins penais de que trata o art 83 da Lei n 943096 991 DECRETOLEI N 2848 DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 Código Pena O Presidente da República usando da atribuição que lhe confere o art 180 da Constituição decreta a seguinte lei Código Penal Observações Origem e principais alterações 0 Código Penal vigente foi instituído pelo Decre toLei n 284840 nos termos do art 180 da Constituição de 1937 No decorrer dos anos sofreu várias mudanças as principais delas introduzidas pelas Leis n s 641677 720984 998300 1002800 e 1022401 Lei n 720984 Em seu art 1 ela reforma a Parte Geral do CP de 1940 No art 2 determina o cancelamento na Parte Especial do CP e na legislação penal especial de quaisquer referências a valores de multas substituindose a expressão multa de por multa Lei nQ 971498 Altera os arts 43 a 47 55 e 77 dispondo sobre as penas restritivas de direitos Lei n 998300 Acrescenta os arts 168A 313A 313B 337A e dá nova redação aos arts 153 296 297 325 e 327 Lei n 1002800 Dá nova redação ao art 339 e acrescenta o Capítulo IV ao Título XI arts 359A 359B 359C 359D 359E 359F 359G e 359H Lei n 1022401 Acrescenta o art 216A Lei n 1026801 Altera os arts 342 e 343 PARTE GERAL Título I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL ANTERIORIDADE DA LEI Art 1 4 Não há crime sem lei anterior que o defina Não há pena sem prévia cominação legal Princípios da Remissão As garantias da reserva legal e da anterioridade são encontradas na reservalegale CR88 art 59 XXXIX não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem da anteriori prévia cominação legal Igualmente no PIDCP art 15 1 promulgado pelo Decreto dade n 592 de 6792 e na CADH art 9 promulgada pelo Decreto n 678 de 61192 ambos acolhidos pela CR88 art 5 2 Noção 0 CP iniciase enunciando o mais importante de seus princípios Este art1 consigna a tradicional e indispensável regra de que não pode haver crime nem pena Art 1 2 Código Penal sem lei anterior nutum crimen nulla poena sine praevia lege Isto é nenhum comportamento pode ser considerado crime sem que uma lei anterior à sua prática e não apenas ao seu julgamento o defina como tai A lei penal faz uma definição mediante a descrição de um comportamento ilícito ao qual prevê certa sanção Assim ao definir por exemplo o crime de homicídio o legislador não declara simplesmente é proibido matar Ele diz matar alguém pena reclusão de seis a vinte anos fórmula com que primeiramente define a conduta ilícita e depois impõelhe os limites mínimo e máximo de pena que a prática daquele comporta mento virá a acarretar ao seu autor Em razão do princípio expresso neste art 1 2 do CP nenhuma pena pode ser aplicada a alguém sem que seja prevista anteriormente Tratase de princípio indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas impedindo que alguém seja punido por um comportamento que não era considerado delituoso à época de sua prática As palavras crime pena e lei têm sentido amplo neste artigo Assim a expressão crime compreende também as contravenções a palavra pena inclui as mais diversas restrições de caráter penal penas privativas de iberdade restritivas de direito e penas de multa vide art 32 do CP como lei devem ser entendidas todas as normas de natureza penal elaboradas na forma que a Constituição prevê abrangendo não só as do CP como as das demais leis penais especiais Conteúdo do princípio Do enunciado neste art 1 2 resultam duas regras funda mentais 1 Da reserva legal ou da legalidade Somente a lei elaborada na forma que a Constituição permite pode determinar o que é crime e indicar a pena cabível Deve portanto ser lei federal oriunda do Congresso Nacional 2 Da anterioridade Para que qualquer fato possa ser considerado crime é indispensável que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato Por sua vez a pena cabível deve ter sido cominada prevista também anteriormente Efeitos do princípio Além das duas regras acima o princípio enunciado pelo art 1 2 traz outras conseqüências 1 Irretroatividade Sendo as leis editadas para o futuro as normas incriminadoras não podem ter efeito para o passado a menos que seja para favorecer o agente vide ainda art 2 2 do CP Também não retroagem as leis posteriores que mesmo sem incriminar prejudicam a situação do agente 2 Taxatividade As leis que definem crimes devem ser precisas marcando exatamente a conduta que objetivam punir Assim em nome do princípio da legalidade não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas que não deixam perfeitamente delimi tado o comportamento que pretendem incriminar os chamados tipos penais abertos HANSHEINRICH JESCHECK Tratado de Derecho Penal Parte General 42 ed Granada Editorial Comares 1993 p 223 Por outro lado ao juiz que vai aplicar leis penais é proibido o emprego da analogia ou da interpretação com efeitos extensivos para incriminar algum fato ou tornar mais severa sua punição As eventuais falhas da lei incriminadora não podem ser preenchidas pelo juiz pois é vedado a este completar o trabalho do legislador para punir alguém Decretolei Discutiuse ao tempo da CR67 se o Presidente da República podia legislar sobre matéria penal por meio de decretosleis tendo predominado no STF a tese afirmativa cf artigo de SEBASTIÃO SILVA PINTO in RT 618411 A CR88 no entanto aboliu o decretolei Medida provisória A medida provisória prevista no art 62 da CR88 não pode ser aplicada no campo penal porque não sendo lei contraria o disposto no art 5 2 XXXIX da mesma Carta Todavia devese abrir exceção quando for favorável ao acusado vide adotando o mesmo raciocínio jurisprudência sob o título Decretolei neste artigo cf também nota ao art 107 do CP sob o título Outras causas de extinção da punibilidade nos delitos fiscais Medidas de segurança Antes do CP ser reformado pela Lei n 720984 o seu primitivo art 75 dispensava as medidas de segurança da obediência ao princípio de reserva legal Mesmo então escrevíamos que aquele art 75 era inconstitucional em face do art 153 16 da CR67 Com a supressão do antigo art 75 pela Lei n 720984 ficou indiscutível que as medidas de segurança também estão submetidas ao princípio da reserva legal Nota A EC n32 de 1192001 modificou a redação do art 62 da CR88 passando a vedar expressamente em seu novo 1 2 I b a edição de MP sobre direito penal processual penal e processual civil 4 5 Código Penal Arts 1 2 e 2 2 Jurisprudência Descrição Fora dos termos formais da lei inexiste crime pois não se pode concluir por indução pela existência de alguma figura penal sem que a lei a defina expressamente TACrSP Julgados 87244 Importãncia O princípio da reserva legal é fundamental e inarredável em matéria de restrição da liberdade TACrSP RT559343 O princípio da legalidade constitui verdadeiro anteparo da liberdade individual representa autêntica garantia constitu cional dos direitos do homem e não deve ser vulnerado sob pretexto algum TJSP RJTJSP 74346 Reserva legal O princípio da reserva legal exige que a lei penal seja interpretada sem ampliações nem equiparações analógicas salvo se for para beneficiar o réu TACrSP RT 594365 Aplicação ao processo Os princípios da reserva legal e da tipicidade adotados em nossa sistemática jurídica obrigam o juiz a ajustar os fatos no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei sendolhe defeso sob pena de violentar a liberdade jurídica do réu escolher outra figura que não a própria TACrSP RT511361 Decretolei Embora inconstitucional sendo mais favorável pode e deve ser aplicado em matéria penal DecretoLei n 2 245788 extinção da punibilidade pelo pagamento do imposto de importação de automóvel STJ RHC 33371 j 20994 DJU de 311094 Medida provisória A medida provisória que contenha tipificações de infrações penais entra em conflito não só com a lei ordinária mas também com a própria Carta Magna incidindo na sanção de nulidade máxima em nosso sistema jurídico que é a eiva da inconstitucionalidade TRF da 4á R RHC 412908 DJU 23890 p 18785 LEI PENAL NO TEMPO Art 22 Ninguém pode ser punido por fato que lei pos terior deixa de considerar crime cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória Parágrafo único A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente aplicase aos fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado Retroatividade Remissão CR88 art 52 XL PIDCP art 15 1 CADH art 92 da lei mais Noção A garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa CP art 2 2 benigna parágrafo único é encontrada na CR88 art 52 XL a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Tratandose de norma penal mais benéfica a regra a ser aplicada é a da retroatividade Isso pode acontecer em duas hipóteses a O fato não é mais considerado crime pela nova lei abolitio criminis art 2 2 caput b A lei nova de alguma forma beneficia o agente lex mitior art 22 parágrafo único Portanto em caso de lei mais benéfica há retroatividade quando ela for posterior ao fato ou há ultratividade quando for anterior e se tratar de crime continuado Lei posterior E aquela que entra em vigor após outra Não basta a promulgação da nova lei pois esta só adquire eficácia a partir de sua efetiva vigência Exemplo os dispositivos penais introduzidos pela Lei n 2 720984 somente se tornaram eficazes ao entrar ela em vigor às 24 horas do dia 12185 e não no dia de sua promulgação 11784 ou de sua publicação oficial 13784 pelo DOU Lei intermediária Caso uma lei seja sucedida por outra e esta por outra ainda para os fins da retroatividade deste art 2 2 prevalecerá a mais favorável delas ainda que seja a segunda chamada intermediária ou intermédia e não a última lei Extinção da punibilidade A entrada em vigor da lei nova posterior que deixa de considerar o fato como criminoso abolitio criminis é uma das causas de extinção da punibilidade CP art 107 III Exceção Vide nota ao art 32 do CP Art 2 2 Código Penal Efeitos penais e civis A nova lei que deixa de considerar criminoso determinado fato faz cessar os efeitos penais da sentença condenatória mas não os seus efeitos civis Assim por exemplo caso seja aprovado e entre em vigor projeto de lei que extingue o crime de adultério tal ato deixaria de existir como crime desaparecendo todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória Essa mesma sentença porém continuaria produzindo efeitos de natureza civil Parágrafo Alcance A redação do parágrafo único deixa incontestável que a retroatividade único benéfica não sofre limitação alguma e alcança sua completa extensão sem depen dência do trânsito em julgado da condenação Basta apenas que a lei posterior favoreça o agente de qualquer modo para retroagir em seu benefício Confito Noção Desde a data em que uma lei entra em vigor até o dia em que termina a temporal sua vigência ela deve regular todos os fatos ocorridos durante o tempo em que de eis estava vigorando Tratandose porém de norma penal ela é submetida á regra da irretroatividade da norma mais severa e da retroatividade e ultratividade da lei mais favorável Por isso pode acontecer o chamado conflito de leis no tempo quando há sucessão de leis penais tornase necessário encontrar qual a norma que é aplicável ao fato se aquela que vigia quando o crime foi praticado ou a que entrou depois em vigor Apuração da lei mais favorável Não basta a comparação em abstrato de duas leis penais para descobrirse qual é a mais benéfica Elas devem ser comparadas em cada caso concreto apurandose quais seriam os resultados e conseqüências da aplicação de uma e de outra Escolha do interessado Há casos em que a opção entre a lei nova e a velha só pode ser decidida por uma apreciação subjetiva e não objetiva Em tais hipóteses podese e devese aceitar que o próprio acusado por intermédio de seu defensor aponte qual das duas leis aplicáveis lhe parece ser a mais favorável Embora essa nossa posição possa não ser a endossada pela doutrina tradicional ela é a única capaz de solucionar com justiça algumas hipóteses de conflito temporal de leis penais Combinação de leis A doutrina tradicional em sua maior parte não admite a combinação de normas para favorecer o agente acreditando que dessa integração resultaria uma terceira lei Quanto ao novo art 366 do CPP com redação dada pela Lei n 2 927196 que institui a suspensão do processo e da prescrição para o acusado que citado por edital não comparecer nem constituir advogado a juris prudência do STJ consolidouse no sentido da irretroatividade por inteiro do referido dispositivo vide jurisprudência abaixo sob o mesmo título Com a devida vênia entendemos que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível devendo no caso do art 366 do CPP ser aplicada retroativamente a suspensão do processo quanto á suspensão da prescrição ela é inviável por força do princípio da irretroa tividade da lei penal mais gravosa Estando o juiz obrigado a aplicar a lei que mais favoreça de qualquer modo o agente e podendo escolher entre uma norma e outra não há razão para impedirse a combinação das duas como forma de integração necessária à obrigatória aplicação da lei mais favorável Vacância da lei Geralmente a própria lei marca o dia de sua entrada em vigor que pode ser o da mesma data de sua publicação ou outro dia futuro Caso não haja indicação do início da vigência esta ocorrerá quarenta e cinco dias após a publi cação oficial LICC art 1 2 Nesse espaço de tempo entre a publicação e a entrada em vigor da lei chamado em latim vacatio legis ela ainda não é efetiva não tem obrigatoriedade Exemplo a Lei n2 10259 de 12701 Juizados Especiais Criminais Federais publicada na mesma data marcou sua vigência para seis meses após Porém se se tratar de lexmitiorou de abolitio criminis deve a lei ser aplicada desde logo HUNGRIA Comentários ao Código Penal 1977 v I p 119 e ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial 1995 p 47 contra M CoBO FEL ROSAL e T S VivES ANTON Derecho Penal Parte General Valencia Tirant lo Blanch 1990 p 146 6 7 Código Penal Art 22 Competência para a aplicação da lei nova Há duas hipóteses a considerar dependendo de já ter sido ou não julgado o caso em definitivo 1 Se a condenação já transitou em julgado A aplicação da lei posterior compete ao juiz da execução considerandose como tal aquele assim indicado pela lei local de organização judiciária LEP art 66 I LICPP art13 Súmula 611 do STF com recurso para a superior instância 2 Se o processo ainda está em andamento Dependendo da fase em que se encontrar caberá ao juiz ou tribunal com quem o processo estiver a aplicação da lei nova Por via de regra não se admite pedido de revisão tãosó para aplicação da nova lei todavia ao julgar uma revisão o tribunal aprecia todo o processo e não pode deixar como é óbvio de fazer incidir a lei posterior mais favorável O que não se tem aceito é a solicitação direta sem passar antes pelo juiz das execuções à instância superior da aplicação de novos dispositivos principal mente daqueles que dependem de pressupostos subjetivos sob pena de supressão de instância Medidas de segurança O parágrafo único deste art 2 g não deixa dúvida que elas obedecem ao princípio da reserva legal e da anterioridade de modo que seguem a regra da retroatividade da lei nova mais favorável Jurisprudência Parágrafo único A lei nova se aplica no que favorecer o agente até mesmo já havendo condenação transitada em julgado STF RE 102932 DJU 10585 p 6855 RE 102720 DJU 10585 p 6855 RE 103306 DJU 22385 p 3629 A lei nova mais benéfica retroage sem nenhuma limitação TACrSP Julgados 85332 0 parágrafo único do art 2 é amplíssimo de modo que não alcança só os crimes e as penas mas também as medidas de segurança e o regime de execução penal TACrSP Julgados 82403 Irretroatividade As disposições mais severas da lei nova não se aplicam a fatos praticados anteriormente à sua vigência STF RT 608443 TACrSP Ap 393785 j 13685 Não pode haver retroatividade prejudicial para o réu TACrSP Ap 384807 j 23185 Ultratividade Embora o débito alcance também o período não mais sujeito ao art 14 da Lei n 813790 Ordem Tributária a revogação deste pelo art 98 da Lei n 838391 não impede a extinção da punibilidade do crime como um todo porque continuado se o pagamento se deu antes da denúncia TRF da 4a R HC 13236 mv DJU 18594 p 23635 in RBCCr7214 RCr 24439 mv DJU 51094 p 55918 Contra STJ HC 3575 DJU 25995 p 31115 TRF da 4 4 R HC 46202 mv DJU 22295 p 8840 RCr 37251 DJU 71294 p 71869 Observação O art 34 da Lei n 924995 posterior a esses acórdãos voltou a permitir a extinção da punibilidade pelo pagamento antes do recebimento da denúncia para os crimes contra a Ordem Tributária e de Sonegação Fiscal Combinação de leis A combinação vem sendo aceita para beneficiar o réu compondose por exemplo a pena privativa de uma lei com a pena pecuniária de outra TACrSP Julgados 88273 85332 84347 RT 533366 515360 509393 Contra Os princípios da ultra e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas para se extrair uma terceira mais benéfica STF HC 68416 DJU 301092 p 19515 RTJ 96561 Quanto ao novo art 366 do CPP com redação dada pela Lei n 927196 que instituiu a suspensão do processo e da prescrição para o acusado que citado por edital não comparecer nem constituir advogado a jurisprudência do STJ consolidouse no sentido da irretroatividade por inteiro do referido dispositivo STJ RHC 11088SP DJU 20801 p 493 ROMS 8869SP DJU5201 p 126 RHC 9757MA DJU231000 p 187 REsp 220629 SP DJU 21000 p 188 REsp 208385SP DJU 14800 p 190 Vacância da lei A lei em período de vacatio deve ser aplicada desde logo se mais favorável TARS mv RT 667330 Competência para aplicar a lei nova Os efeitos da lei penal nova devem ser apreciados no juízo da execução STF RTJ 122444 1151142 STJ REsp 1953 DJU 2490 p 2461 TJSP RT 641333 Se a condenação já transitara em julgado a aplicação da lei nova mais benigna deve ser pleiteada ao juízo de execução e não Arts 22 e 32 Código Penal diretamente ao tribunal em revisão TJSP RT 600327 RvCr 31997 j 5385 TACrSP Julgados 8741 0 cancelamento da medida de segurança abolida pela nova lei deve ser pedido primeiramente ao juízo de execução TACrSP HC 139082 j 16185 VCP 134448 j 16185 HC 137090 j 16185 HC 138208 j 23185 HC 137842 j 23185 Julgados8293 Embora o cancelamento da medida de segurança seja da competência do juízo de execução pode ser decretado em revisão que aprecia todos os aspectos da condenação TACrSP Julgados 8167 contra TJSP RT 598291 ou em habeas corpus concedido de ofício STF HC 64910 DJU 12687 p 11858 ou requerido STF RTJ 114156 Súmula 611 do STF Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna O entendimento sumulado subsiste diante dos arts 66 I e 194 da LEP e só excepcionalmente o STF pode tomar conhecimento de pedido para tal fim STF RT 633335 RE 113316 DJU 19687 p 12453 RT597405 Interferência da defesa na opção pela lei mais favorável Quando há dúvida em ser benéfica ou não ao agente a aplicação de norma posterior não se deve sem pedido da defesa fazêla incidir TACrSP Ap 390427 j16585 Na incerteza quanto às vantagens para o acusado em fazerse a substituição permitida pela Lei n2 720984 mas a defesa pleiteandoa devese concedêla TACrSP Julgados 87188 Lei dos Juizados Especiais Criminais Estaduais retroatividade das normas benéficas A Lei n 2 909995 consubstancia no que versa sobre matéria penal lei mais favorável ao réu No particular a aplicação mostrouse imediata e retroativa não cabendo distinguir normas consideradas a dualidade material e instrumental Ao alcançarem de forma imediata ou não a liberdade do réu ganham contornos penais suficientes a atrair a observância imperativa do disposto no inciso XL do rol das garantias constitucionais a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu STF HC 738371 DJU 6996 p 31854 in RBCCr 16391 HC 74017CE in Inf STF40 DJU 21896 em RBCCr163901 0 art 90 da Lei n 2 909995 que veda a aplicação dos preceitos da lei em relação aos processos em curso deve ser entendido sob pena de inconstitucionalidade como se referindo somente às nor mas de direito processual a suspensão condicional do processo prevista no art 89 desta lei por ser mais benigna deve retroagir por força do art 5 2 XL da CR88 e do art 22 parágrafo único do CP TRF da 42 R Ap 482040RS DJU 61196 p 84793 Ap 208535PR DJU 18996 p 69730 Se o crime militar ocorreu antes da vigência da Lei n 9839 de 27999 que acrescentou o art 90A à Lei n 909995 devem os dispositivos benéficos desta lei ser aplicados STF HC 80054RJ DJU 19500 p 15 Quanto aos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais vide também notas e jurisprudência no art 100 do CP LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA Art 32 A lei excepcional ou temporária embora decor rido o período de sua duração ou cessadas as circunstân cias que a determinaram aplicase ao fato praticado du rante sua vigência Noção 0 princípio da retroatividade benigna não é aplicável em casos de leis excepcionais ou temporárias Leis excepcionais são as promulgadas para vigorar em situações ou condições sociais anormais tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou Leis temporárias são as que têm tempo de vigência determinado em seus próprios dispositivos Tendo em vista a natureza especial dessas normas editadas para vigorar apenas em situações anormais ou durante tempo determinado o CP abre exceção com relação a elas à regra da retroatividade da lei posterior mais favorável Como é óbvio elas perderiam toda a sua força intimidativa caso o agente já soubesse de antemão que após cessada Exceções à regra da retroatividade benéfica 9 Código Penal Arts 32 e 42 a anormalidade no caso das leis excepcionais ou findo o período de vigência das leis temporárias acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade Leis penais em branco São assim chamadas as leis que não possuem definição integral necessitando ser complementadas por outras leis decretos ou portarias Costumam ser divididas em a Homogêneas ou normas em branco em sentido lato quando são complementadas por normas originárias da mesma fonte ou órgão b Heterogêneas ou normas em branco em sentido estrito quando seu complemento provém de fonte ou órgão diverso É o art 32 aplicável às leis penais em branco Discutese se a revogação das normas que complementam as leis penais em branco dá lugar à aplicação da retroatividade benéfica do art 22 do CP ou está abrangida pela exceção deste art 3 2 A nosso ver o problema deve ser dividido em dois aspectos que comportam soluções diferentes 1 Caso das tabelas de preço A hipótese mais comum da questão está ligada aos crimes contra a economia popular quando se discute se as novas tabelas que liberam ou majoram os preços retroagem ou não Em nosso entendimento tais tabelas têm a natureza excepcional ou temporária que este art 3 2 prevê As tabelas de preço são editadas para disciplinar o mercado em certas épocas ou situações sendolhes por isso inaplicável a regra da retroatividade benéfica 2 Outras hipóteses Há leis penais em branco nas quais a alteração de seu complemento pode favorecer o agente pois não possuem caráter excepcional ou temporário Assim se alguém é condenado pela posse de substância entorpe cente Lei n 636876 como tal prevista à época do fato em portaria mas uma posterior portaria deixa de considerar aquela substância como entorpecente obvia mente deverá ser reconhecida em favor do agente a retroatividade benéfica Igual solução se dará à hipótese de agente condenado por omissão de notificação de doença CP art 269 se houver nova lei retirando essa moléstia da lista das doenças de notificação obrigatória Somos de opinião de que também deve beneficiarse o agente na hipótese de a lei civil modificar os impedimentos matrimoniais a que alude o art 237 do CP Jurisprudência Anterioridade A regra ou ato integrativo de norma penal em branco para ser eficaz há de ser anterior à ação criminosa STF RTJ 1201095 Tabela de preços As novas tabelas que aumentam ou liberam os preços não per mitem a retroatividade benéfica STF RT556425 533435 RTJ 74590 73661 TAMG RT592383 535352 exigese a publicação da tabela TACrSP mv RT638307 Alteração de lei A mudança de lei municipal que contemplava o crime de loteamento ilegal Lei n 2 676679 retroage para favorecer o agente TJSP RJTJSP 104501 Revogação de portaria Revogada a portaria que considerava tóxica a substância traficada pelo agente declarase extinta a punibilidade do fato pela retroatividade benéfica TJRS RJTJRS 11060 Falta de provisão Não integra a lei penal em branco disposição legislativa autônoma sem expressa provisão de efeitos criminais STF RTJ 1201092 Medida de segurança Se imposta a imputável deve ser cancelada pois a nova Parte Geral do CP eliminou esta medida para os imputáveis STF mv RT714458 TEMPO DO CRIME Art 42 Considerase praticado o crime no momento da ação ou omissão ainda que outro seja o momento do resultado Tempo do Noção A fixação do instante em que o crime ocorre é importante para fins de crime aplicação da lei penal Especialmente na determinação da lei vigente no dia do crime quando há sucessão de leis penais na aferição da imputabilidade do agente Código Penal 10 Arts 42 a 5 2 no momento do crime se era maior de idade se era mentalmente são etc na aplicação de eventual anistia condicionada no tempo no exame de circunstâncias do crime etc Na doutrina têm destaque três teorias a da atividade pelo momento da conduta isto é da ação ou omissão b do resultado considerandose tempo do crime o do seu resultado c mista atendendose tanto à data da conduta como à do resultado A reforma de 1984 optou pela primeira a a teoria da atividade Determinação do momento do crime O art 42 do CP manda considerar como momento do crime o da ação ou omissão Assim se o agente atira na vítima e esta vem a falecer no hospital um mês depois o momento do crime é aquele em que houve a ação de atirar conduta e não o dia de seu resultado morte Do mesmo modo no aborto se houver intervalo de tempo entre a prática abortiva e a expulsão do feto a data da prática será considerada a da operação ou manobra para provocar o abortamento Vejamos algumas hipóteses especiais Crimes permanentes Neles como a consumação se prolonga pela própria vontade do agente ex seqüestro rapto a eventual lei posterior ainda que mais severa só é aplicável à conduta que ocorreu durante sua vigência Semelhantemen te se o agente inicia o seqüestro quando era ainda menor de 18 anos mas retém a víti ma após alcançar a maioridade será penalmente responsável pelos atos que praticou a partir do dia em que completou os 18 anos mas não pelos anteriores Não se deve confundir delito permanente com delito instantâneo de efeitos perma nentes pois neste último o resultado perdura naturalmente e não pela conduta subseqüente do agente Crimes habituais A solução é semelhante à anterior Devese atentar porém à necessidade de que haja ocorrido a repetição de atos caracterizadora da habitua lidade durante a vigência da nova lei ou após o agente ter completado 18 anos Crimes continuados São os tratados pelo art 71 do CP Independentemente da posição doutrinária que se tome a respeito deles unidade fictícia ou real o princípio da legalidade deve ser rigidamente obedecido CR88 art 5 2 XXXIX CP art 1 2 Por isso a solução será similar às anteriores de modo que o agente não poderá ser punido pelos atos componentes que praticou quando menor de idade Também a norma penal nova mais grave só deverá ter incidência na série de crimes ocorridos durante sua vigência e não na anterior Exceções à regra do art 4 2 1 Prescrição Não se aplica a ela a regra deste art 42 pois a prescrição segue normas próprias especiais vide CP art 111 I a IV Apenas com relação à redução do prazo para o agente relativamente menor CP art 115 1 2 parte a regra incide 2 Decadência Contase do dia em que se veio a saber quem fora o autor do crime CP art 103 TERRITORIALIDADE Art 52 Aplicase a lei brasileira sem prejuízo de con venções tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no território nacional 1 2 Para os efeitos penais consideramse como ex tensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se achem respectivamente no espaço aéreo correspondente ou em altomar 22 E também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estran geiras de propriedade privada achandose aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial do Brasil 11 Código Penal Art 52 Eficácia da ei Noção Cada país tem suas próprias leis editadas para serem aplicadas no penano espaço onde ele é soberano E aliás a própria soberania que impede que as leis espaço de um Estado sejam aplicadas noutro Há porém casos em que um comportamento criminoso interessa a mais de um Estado quando então se discute o problema da eficácia da lei no espaço A matéria diz respeito ao chamado direito penal interna cional que apesar do nome é direito interno As principais regras usadas para disciplinar a questão podem ser divididas em cinco princípios da territorialidade da defesa da nacionalidade da justiça universal e da representação Quanto aos direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte vide CR88 art 5 2 22 Regra geral brasileira Nosso CP acolhe como princípio geral o da territorialida de pelo qual a lei penal brasileira é aplicada em nosso território independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito A regra porém não é adotada com caráter absoluto pois são previstas exceções há as ressalvas deste próprio art 5 2 convenções tratados e regras de direito internacional além de casos especiais de extraterritorialidade penal vide CP art 72 Por isso dizse que o Brasil adota a territorialidade temperada O art 59 e seus parágrafos O caputdo artigo manda aplicar a lei penal brasileira a todos os crimes praticados no território nacional ressalvando apenas as disposi ções de convenções tratados e regras de direito internacional O 1 2 faz considerar para fins penais extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras em determinadas condições e situações Por sua vez o 2 2 manda aplicar a lei penal brasileira às embarcações e aeronaves estrangeiras privadas em certas situações Território nacional A expressão território deve ser entendida em seu sentido jurídico que alcança todo o espaço terrestre fluvial marítimo e aéreo onde o Brasil é soberano Compreende assim todo o solo delimitado por suas fronteiras externas as porções de terra separadas da parte principal bem como os rios e lagos interiores Tratandose de rios ou lagos fronteiriços também chamados exte riores a soberania costuma ser fixada por tratados ou convenções Quanto ao mar territorial seus limites voltaram a ser fixados em doze milhas marítimas contadas a partir da baixamar pelo art 1 2 da Lei n 2 861793 Como espaço aéreo entendese todo aquele sobrejacente ao nosso território incluindo o mar territorial art 2 2 da mesma lei Embarcações e aeronaves Dividemse em públicas e privadas a São conside rados navios ou aviões públicosaqueles de guerra ou em serviço militar bem como os que estão a serviço oficial b Por sua vez são privados quando mercantes ou de propriedade particular Para efeitos penais o 1 2 do art 52 manda considerar como extensãodo território nacional a Os navios e aviões públicos brasileiros onde quer que se encontrem mesmo que se achem em país estrangeiro b Os navios ou aviões brasileiros particulares quando em altomar ou no espaço aéreo correspon dente ao altomar Embora a redação final do parágrafo seja defeituosa e truncada a lógica nos indica que a expressão espaço aéreo correspondente ou em altomar sem qualquer sentido somente pode ser entendida como indicamos acima Embarcações e aeronaves estrangeiras Tratandose de navios ou aviões es trangeiros não há a extensão do 1 2 No entanto o 2 2 manda aplicar a lei brasileira aos crimes praticados a bordo deles desde que sejam embarcações ou aeronaves estrangeiras de propriedade particularnão públicas e se achem aquelas em porto ou mar territorial brasileiro ou estas pousadas em nosso território ou voando em espaço aéreo brasileiro As ressalvas do art 52 Este dispositivo prevê a aplicação do princípio da territorialidade mas com a ressalva constante do caput sem prejuízo de conven ções tratados e regras de direito internacional Como exemplo temos as imunida des diplomáticas que excluem os chefes de Estado estrangeiro e seus repre Arts 5 2 a 72 Código Penal 12 sentantes que não ficam sujeitos à lei penal do país onde se encontrem em viagem ou a serviço Jurisprudência Navio mercante estrangeiro Aplicase a lei penal brasileira no caso de crime cometido em águas territoriais do Brasil a bordo de navio mercante de outra nacionalidade afastada a incidência do art 301 do Código de Bustamante por importar a sua prática em perturbação da tranqüilidade de nosso país tanto mais quando os países de nacionalidade do autor e vítima e da bandeira do navio não são signatários da Convenção de Havana de 1928 STJ RHC 853 DJU 31290 p 14330 LUGAR DO CRIME Art 62 Considerase praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão no todo ou em parte bem como onde se produziu ou deveria produzirse o resultado Lugar do Determinação do lugar do crime Das três teorias existentes a respeito da crime atividade do resultado e da ubiqüidade nosso CP tomou por critério o princípio da ubiqüidade Assim considerase local do crime tanto o lugar do comportamento ação ou omissão como o do resultado Geralmente a questão não suscita maiores dúvidas a não ser nos chamados crimes a distância e nas tentativas Crimes a distância São assim denominadas as infrações em que a ação ou omissão se dá em um país e o resultado ocorre em outro Como exemplo um estelionato praticado no Brasil e consumado na Argentina ou viceversa Nos termos deste art 62 incide a lei brasileira desde que 1 Aqui tenham sido praticados todos ou algum dos atos executórios lugar em que ocorreu a ação ou omissão no todo ou em parte 2 Ou aqui se tenha produzido o resultado do comportamento criminoso bem como onde se produziu o resultado Tentativa Também incide a lei penal brasileira na hipótese de tentativa ou seja quando a conduta embora praticada em outro país deveria ter aqui se consumado bem como onde deveria produzirse o resultado Estranhamente a Lei n 720984 não repetiu neste art 6 2 a expressão embora parcialmente constante do primitivo art 42 do CP Assim restou duvidosa a incidência das normas brasilei ras quando era o resultado em parte parcial e não total que deveria acontecer em nosso país Lugar do crime no Brasil Este art 62 diz respeito à aplicação da lei penal brasileira em face da lei de outros países pertencendo ao denominado direito penal internacional Em caso de conflito interno de competência entre duas comarcas ou seções judiciárias brasileiras vide arts 70 e 71 do CPP No caso de infrações penais de menor potencial ofensivo vide art 63 da Lei n 2 909995 Jurisprudência Ação e resultado em locais diversos Pelo art 6 2 do CP cabe à lei brasileira o julgamento de crime cujos atos de execução ocorreram no Brasil embora o resul tado se tenha produzido no exterior TACrSP RT609336 Reflexo no CPP O lugar em que se consumar referido pelo art 70 do CPP deve ser interpretado de acordo com o art 62 do CP TJRS RT 599371 e também de acordo com o art 42 do CP TJSP RT632275 EXTRATER RITOR IALIDAD E Art 72 Ficam sujeitos à lei brasileira embora cometi dos no estrangeiro I os crimes 13 Código Penal a contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repú blica b contra o patrimônio ou a fé pública da União do Distrito Federal de Estado de Território de Município de empresa pública sociedade de economia mista autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público ccontra a administração pública por quem está a seu serviço dl de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil II os crimes a que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir b praticados por brasileiro c praticados em aeronaves ou embarcações brasilei ras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados 1 2 Nos casos do inciso I o agente é punido segundo a lei brasileira ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro 22 Nos casos do inciso II a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições a entrar o agente no território nacional b ser o fato punível também no país em que foi prati cado cestar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição a não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena e não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo não estar extinta a punibilidade segundo a lei mais favorável 32 A lei brasileira aplicase também ao crime cometi do por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil se reunidas as condições previstas no parágrafo anterior a não foi pedida ou foi negada a extradição b houve requisição do Ministro da Justiça Extraterrito Noção Como exceções ao princípio geral da territorialidade CP art 5 este art riaidade 7 prevê casos especiais de extraterritorialidade pela aplicação de outros princí pios como os da defesa da nacionalidade da justiça universal e da repre sentação Divisão As hipóteses aqui previstas são de duas espécies 1 Extraterritorialidade incondicionada que não depende de requisitos 2 Extraterritorialidade condiciona da quando se subordina a certas condições ou pressupostos Extraterritorialidade incondicionada São as hipóteses do inciso I em que se aplica a extraterritorialidade pelos princípios da proteção ou defesa letras a b e c e da justiça universal letra d Vejamos as quatro hipóteses a Crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República São os arts 121 122 e 146 a 154 do CP e arts 29 e 28 da Lei de Segurança Nacional Lei n 717083 b Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União do Distrito Federal de Estado de antigo Art 79 Art 72 Código Penal Território de Município de empresa pública sociedade de economia mista autar quia ou fundação instituída pelo Poder Público São os previstos nos arts 155 a 180 e 289 a 311 do CP c Crimes contra a administração pública por quem está a seu serviço São os dos arts 312 a 326 combinados com o art 327 do CP d Crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil É o crime definido na Lei n 2 288956 Efeitos em todos os quatro casos previstos no inciso I letras a b c e d há aplicação incondicional da nossa lei penal e o agente é por ela punido ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro 1 2 deste art 72 contando apenas com atenuação da pena vide CP art 82 Extraterritorialidade condicionada Já nas hipóteses do inciso ll letras a b e c e do 32 deste art 72 a extraterritorialidade fica na dependência de certos requisitos ou condições indicados nas alíneas dos 22 e 32 Os casos de extraterritorialidade condicionada fundamse nos princípios da justiça universal II a da nacionalidade ou personalidade II b da representação II c e da proteção ou defesa 3 2 São estas as quatro hipóteses de extraterritorialidade condicionada a Crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir II a São por exemplo os de tráfico de entorpecentes Convenção de Viena de 201288 de menores Conven ção da Cidade do México de 18394 etc b Crimes praticados por brasileiro II b Como o brasileiro não pode ser extraditado do Brasil punese aqui o crime por ele praticado no exterior c Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados II c Incide tãosó quando as infrações não forem julgadas pelo país em cujo território foram cometidas d Crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil 32 na dependência de duas condições especiais além das gerais Condições Os casos de extraterritorialidade condicionada dependem dos se guintes requisitos ou pressupostos 1 Nos casos previstos pelo art 72 ll a b e c há as seguintes condições indicadas pelo 2 2 letras a a e entrada do agente no território nacional voluntariamente ou não e mesmo que depois saia dele ser o crime também punível no país onde foi cometido tratarse de crime que comporte extradição não ter havido absolvição ou cumprimento de pena no exterior ou não ter sido o agente perdoado ou extinta a punibilidade do fato 2 No caso previsto pelo art 72 32 há duas condições extras além daquelas mencionadas no 2 2 letras a a e são elas apontadas pelas alíneas do 3 2 não ter sido pedida a extradição ou se requerida ter sido ela negada haver requisição do Ministro da Justiça Pena cumprida no estrangeiro Vide CP art 82 Crime de tortura A Lei n 9455 de 7497 que tipificou a tortura como delito prevê em seu art 22 que o disposto nesta Lei aplicase ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional sendo a vítima brasileira ou encontran dose o agente em local sob jurisdição brasileira Jurisprudência Competência Compete à Justiça Estadual o julgamento de crime praticado por brasileiro no exterior salvo se cometido em detrimento da União suas autarquias ou empresas públicas STF RT 474382 TFR CComp 6990 DJU 15586 p 8059 CComp 6921 DJU 29586 p 9113 TJRS RT606379 contra TFR RCr 324 em HELENO FRAGOSO Jurisprudência Criminal 1979 v I n 2 78A Tratado ou convenção A hipótese do art 7 2 II a é de competência cumulativa e não absoluta por isso não se nega pedido de extradição quando ele é anterior à ação jurisdicional suplementar brasileira STF Pleno mv RTJ 11418 Se houver desistência do pedido de extradição há devolução à origem dos autos do proces socrime em que está denunciado o alienígena STF Pleno RT 640347 Requisição do Ministro da Justiça Só é necessária em caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro e não por brasileiro no exterior STF RTJ 6985 14 15 Código Penal Arts 8 e 9 2 PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO Art 82 A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime quando diversas ou nela é computada quando idênticas Pena Critério A atenuação em caso de diversidade qualitativa da pena imposta é cumprida no obrigatória ficando a quantidade da redução ao critério prudente do magistrado estrangeiro Já na hipótese de a pena cumprida no estrangeiro ser da mesma qualidade ela é simplesmente abatida da pena a ser executada no Brasil EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Art 92 A sentença estrangeira quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüên cias pode ser homologada no Brasil para I obrigar o condenado à reparação do dano a resti tuições e a outros efeitos civis II sujeitálo a medida de segurança Parágrafo único A homologação depende a para os efeitos previstos no inciso I de pedido da parte interessada b para os outros efeitos da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária ema nou a sentença ou na falta de tratado de requisição do Ministro da Justiça Sentença Noção São limitados os efeitos da sentença penal estrangeira no Brasil pois a estrangeira execução de pena é ato de soberania Da mesma forma que não se aplicam em nosso território as leis estrangeiras aqui seus julgados não podem ser executados como se nacionais fossem Tãosó para duas finalidades restritas e pouco usuais poderá ser executada no Brasil a sentença penal estrangeira Execução restrita e condicional Apenas quando a lei penal brasileira produza na espécie as mesmas conseqüências a sentença penal estrangeira pode ser homologada no Brasil para 1 Conseqüências civis reparação do dano restituições e outros efeitos civis ll Aplicação de medida de segurança Como a medida de segurança está restrita aos inimputáveis e semiresponsáveis a estes como opção é quase impossível a utilização do dispositivo em exame Homologação Para as duas conseqüências acima a sentença penal pode ser homologada Tal homologação depende I Para as conseqüências civis ela exige pedido da parte interessada parágrafo único a II Para a medida de segurança necessita da existência de tratado de extradição com o país em que a sentença foi proferida ou na falta dele de requisição do Ministro da Justiça parágrafo único b Erroneamente esta alínea b não foi modificada pela Lei n 720984 em concor dância com a alteração do inciso II de modo que continua se referindo a outros efeitos quando há um único Competência Cabe ao STF a homologação CR88 art 102 I h CPP arts 787 a 790 Efeitos secundários Embora não se trate propriamente de conseqüência de sentença penal condenatória estrangeira esta pode vir a ter efeitos colaterais especialmente previstos no CP a gerar reincidência art 63 b pressuposto de extraterritorialidade condicionada art 7 2 Il 2 2 de e Para tais decorrências não é necessária a homologação bastando a prova legal da existência da condenação estrangeira Arts 10 e 11 Código Penal 16 CONTAGEM DE PRAZO Art 100 dia do começo incluise no cômputo do prazo Contamse os dias os meses e os anos pelo calendário comum Contagem dos Prazos do CP Ao contrário do que se dá com os prazos processuais na prazos penais contagem daqueles previstos pelo CP o próprio dia do começo incluise no cálculo exemplo o prazo de dez dias iniciado no dia 8 termina às 24 horas do dia 17 Tal forma de contagem se aplica a todos os prazos do CP duração das penas sursis livramento condicional prescrição decadência etc Prazos previstos em dois códigos Quando o mesmo prazo estiver previsto no CP e no CPP aplicase a contagem mais favorável ao agente pela regra deste art 10 do CP e não pela do art 798 1 2 do CPP Assim se deve proceder por exemplo na contagem da prescrição decadência etc Quanto á contagem do prazo de perempção vide nota ao art 107 IV do CP Calendário comum A contagem dos prazos é feita pelo calendário usual grego riano de forma que os meses e anos têm sempre seu número real de dias Além disso os prazos penais não se suspendem nem se prorrogam por férias feriados domingos Assim por exemplo o prazo de um ano iniciandose a qualquer hora do dia 15 de novembro findará às 24 horas do dia 14 de novembro do ano seguinte independentemente do dia do início ser feriado nacional e do ano ser ou não bissexto A hora do início é irrelevante computandose o dia inteiro do começo do prazo indiferentemente da hora exemplo ainda que o homicídio seja cometido às 23 horas e 50 minutos de um dia qualquer esse dia será contado no lapso prescricional Pena fracionada Vide CP art 11 Jurisprudência Regra para a contagem O próprio dia do começo é incluído no cálculo dos prazos previstos pelo CP STF RT535391 490389 RTJ47592 TJSP RT612299 TACrSP Julgados 74157 RT 525389 O prazo penal se inicia no mesmo dia da prisão o prazo processual penal no dia seguinte ao da intimação STF RTJ 126831 Improrrogabilidade dos prazos penais As Leis n O5 81049 e 140851 não se aplicam aos prazos do CP STF RTJ47592 Assim os prazos de decadência e de prescrição são fatais não se suspendendo ou prorrogando por domingos feriados ou férias TACrSP Julgados 86223 RJDTACr 1207 Julgados 74116 76344 71148 RT530367 485330 Fixação da pena Quando a lei prevê a pena em meses ou ano o juiz não pode fixála em dias pois os meses não têm sempre trinta dias TACrSP Julgados 65419 RT 504358 Cõmputo em leis penais especiais Também a contagem dos prazos prescricio nais ou decadenciais de leis penais especiais como a falimentar TJSP RJTJSP 124454 e a de imprensa é calculada segundo a regra do CP STF RT490389 Prazos de prescrição e decadência São contados pela regra do CP e não pela do CPP STF RT490389 STJ HC 8978GO DJU 251099 p 102 TJSP RJTJSP 103451 TRF da 1 á R RCr 9401026874 DJU 131094 p 58090 TACrSP Julga dos 95168 0 prazo de prescrição é de natureza penal expresso em anos sendo irrelevante o número de dias do mês assim o prazo de um ano tem início em determinado dia e termina na véspera do mesmo dia do mês e ano subseqüentes STJ REsp 188681SC RT785571 FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA Art 11 Desprezamse nas penas privativas de liberda de e nas restritivas de direitos as frações de dia e na pena de multa as frações de cruzeiro Frações Alteração 0 DecretoLei n2 228486 instituiu o cruzado a Lei n 2 773089 criou o cruzado novo mantendo o centavo a Lei n 2 8024 de 12490 voltou a instituir o 17 Código Penal Arts 11 e 12 cruzeiro mantendo igualmente o centavo a Lei n 2 8697 de 27893 criou o cruzeiro real por fim a Lei n8880 de 27594 instituiu o real Aplicação às penas privativas de liberdade Não são computadas as frações de dia Assim não se fixa a pena por exemplo em quinze dias e doze horas mas simplesmente em quinze dias Entretanto não podem ser desprezadas as frações de mês ou ano Quando se tratar de cálculo de pena fracionada as frações de mês devem ser reduzidas a dias e as frações de ano a meses Aplicação às penas restritivas de direitos E desnecessária a aplicação da regra a elas pois as penas restritivas substituem as privativas de liberdade CP arts 54 e 55 de forma que o art 11 já deverá ter sido observado quanto a estas Aplicação às penas de multa São desprezáveis as frações de diamulta e as frações de real ou seja os centavos Com relação ás frações de diamulta CP art 49 entendemos que estas podem não ser computadas por força do princípio que manda desprezar as frações de dia Jurisprudência Fração de diamulta A pena pecuniária na nova sistemática penal não enseja a aplicação de parcela do diamulta TACrSP Julgados 88342 LEGISLAÇÃO ESPECIAL Art 12 As regras gerais deste Código aplicamse aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso Leis especiais Aplicação Embora os principais ilícitos penais estejam descritos no CP há outros definidos em leis especiais as quais formam a chamada legislação penal especial ex contravenções penais crimes de tóxicos crimes falimentares contra a proprie dade industrial contra a ordem tributária etc Este art 12 do CP manda que as regras gerais do CP sejam aplicadas a toda legislação penal especial se esta não dispuser de modo diverso Assim caso a lei especial conte com dispositivo próprio a respeito este prevalecerá sobre a regra geral do CP Ex não há tentativa de contravenção porque a lei especial expressamente a declara impunível Decre toLei n 2 368841 art 4 9 mas ela poderá existir em crime contra a propriedade industrial cuja lei não se refere à tentativa pela incidência da regra geral do art 14 II do CP Regras gerais Além das regras contidas na Parte Geral do CP nele também há regras gerais inseridas na Parte Especial como o conceito de funcionário público enunciado pelo art 327 do CP Por isso se for necessário encontrar o conceito de funcionário público em alguma lei especial a regra do art 327 do CP será utilizada salvo se a norma especial dispuser diferentemente Princípio da especialidade Embora mande aplicar as regras gerais do CP este art 12 segue o princípio da especialidade pelo qual a lei especial derroga a lei geral Por isso mesmo que haja regra geral do CP ela não será aplicável quando a lei especial dispõe de forma diferente Assim o art 49 1 2 do CP que manda calcular o valor do diamulta pelo salário mínimo não se aplica aos crimes contra a ordem tributária arts 1 2 a 32 da Lei n 813790 uma vez que o art 82 parágrafo único desta modificado pela Lei n 2 838391 determina que o cálculo seja feito em UFIR Jurisprudência Aplicação do art 12 Por força deste dispositivo as regras gerais do CP alcançam a LCP quando esta não dispõe em contrário TACrSP Julgados 88373 Alcance As regras gerais do CP aplicamse aos crimes regulados por leis especiais se compatíveis com as regras traçadas por estas de duas maneiras a integralmente na ausência de qualquer dispositivo a respeito b parcialmente quando a lei regula só em parte a matéria TJSP RT 644262 Art 13 Código Penal Título II DO CRIME RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Art 13 0 resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa Consi derase causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido SUPERVENIENCIA DE CAUSA INDEPENDENTE 1 2 A superveniência de causa relativamente inde pendente exclui a imputação quando por si só produziu o resultado os fatos anteriores entretanto imputamse a quem os praticou RELEVÂNCIA DA OMISSÃO 2 2 A omissão é penalmente relevante quando o omi tente devia e podia agir para evitar o resultado O dever de agir incumbe a quem a tenha por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilãncia b de outra forma assumiu a responsabilidade de im pedir o resultado c com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado Crime e Divisão dos ilícitos penais No Brasil só há dois tipos de infrações penais 1 os causaidade crimes também chamados delitos 2 as contravenções Na verdade inexiste um dado exato que sirva de divisor entre crime e contravenção Nem mesmo a diferença entre as penas LICP art 1 2 é critério suficiente pois crimes há que podem ser punidos só com pena de multa Tanto os crimes como as contravenções são comportamentos que infringem mandamentos legais que contêm como sanção a imposição de pena A única distinção entre crimes e contravenções reside na maior ou menor gravidade com que a lei vê tais condutas denominando contravenções às mais leves e crimes às mais graves Entretanto dependendo da vontade do legislador um comportamento que hoje é crime pode passar amanhã a contraven ção e viceversa Por isso estão certos os italianos quando chamam as contraven ções de delitos anões delitti nani A Lei n 2 909995 Lei dos Juizados Especiais Estaduais considera infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano art 61 A Lei n 2 1025901 Lei dos Juizados Especiais Federais a seu turno considera de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos ou multa art 22 parágrafo único Quanto à extensão do conceito de menor potencial ofensivo trazido por esta lei vide nota ao art 100 do CP Noção de crime 1 Definição Embora o CP não defina o que seja crime devem ser apresentados seus conceitos material e formal 2 Conceito material Crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente 3 Conceito formal Somente o comportamento humano positivo ação ou negativo omissão pode ser considera do crime No entanto para que uma conduta seja considerada criminosa é neces sário que ela seja um fato típico e antijurídico Será fato típico quando a conduta 18 19 Código Penal Art 13 estiver definida por lei como crime segundo o princípio da reserva legal CP art 19 constitucionalmente garantido CR88 art 5 2 XXXIX E antijurídico quando o com portamento for contrário à ordem jurídica como um todo pois além das causas de exclusão expressas no CP art 23 há outras implícitas chamadas supralegais que excluem a antijuridicidade ou ilicitude Assim presente um fato típico e antijurídico tipicidade antijuridicidade ou ilicitude teremos um crime mas a aplicação de pena ainda ficará condicionada à culpabilidade que é a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei Portanto um fato só pode ser penalmente punido quando típico antijurídico e culpável cf WINFRIED HASSEMER Fundamentos del Derecho Penal Barcelona Bosch 1984 p 255 Classificação doutrinária dos crimes Para facilitar o entendimento deste art 13 assinalaremos aqui alguns dos principais tipos de crime 1 Crimes materiais São aqueles em que a lei descreve a conduta do agente e o seu resultado efeito natural que consuma o crime Ex no homicídio a ação é matar e o resultado a morte não se consumando o crime sem que esse efeito ocorra 2 Crimes formais São aqueles que se consumam antecipadamente sem dependência de ocorrer ou não o resul tado desejado pelo agente Ex a calúnia que se consuma com sua simples comunicação a outra pessoa independentemente de a reputação do ofendido ficar ou não abalada 3 Crimes de mera conduta ou simples atividade São aqueles em que a lei só descreve a conduta do agente não aludindo a qualquer resultado de modo que se consumam com o mero comportamento Ex desobediência violação de domicílio 4 Crimes comissivos São os que requerem comportamento positivo ação o fazer o agente alguma coisa Ex matar ou ferir alguém furtar algo 5 Crimes omissivos próprios São os praticados mediante o não fazer o que a lei manda comportamento negativo sem dependência de qualquer resultado natura lístico Ex omissão de socorro simples 6 Crimes omissivos impróprios ou comis sivos por omissão São aqueles em que o agente por deixar de fazer o que estava obrigado produz o resultado Ex a mãe que deixa de dar alimento ao recémnas cido causandolhe a morte o enfermeiro que não administra ao paciente o remédio prescrito dando causa à sua morte Conduta E a manifestação de uma vontade a pedra angular de toda a sistemá tica do delito JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI Do Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito Revista dos Tribunais 1989 pp 19 e 20 uma vez que o Direito Penal não pune a mera intenção Assim para que haja crime é indispensável a existência de uma conduta que se pode traduzir tanto em um comportamento positivo comissivo ou negativo omissivo Por isso jamais haverá conduta em ação ou omissão involuntária p ex motorista que desconhecendo tivesse problemas cardíacos sofre infarto e vem a atropelar uma pessoa Resultado naturalístico e jurídico ou normativo distinção O resultado da conduta pode ser visto sob dois ângulos a Naturalístico Consiste na modificação provocada no mundo exterior pela conduta do agente ex a morte no homicídio o dano no crime de dano Assim conforme acima exposto vide nota Classificação doutrinária dos crimes nos delitos materiais exigese a ocorrência de resultado naturalístico nos formais ele poderá ocorrer ou não ex crime de extorsão que se consuma sem dependência da obtenção do proveito caracterizando a sua ocor rência mero exaurimento do crime já nos crimes de mera conduta o resultado naturalístico não ocorre ex crime de desobediência porte de tóxicos etc b Jurídico ou normativo Referese à própria lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado ex a incolumidade e a saúde públicas nos crimes contra a saúde pública a fé pública nos crimes de falsidade documental Podese dizer portanto que nem todo crime acarreta resultado naturalístico mas todo crime exige resultado jurídico ou normativo Antijuridicidade ou ilicitude formal e material distinção Acerca do resultado jurídico ou normativo da conduta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penal mente tutelado referido na nota acima a doutrina distingue a ilicitude meramente formal da material Em sentido formal a ilicitude ou antijuridicidade significa como lembra HANSHEINRICH JESCHECK um comportamento contrário ao dever de atuar ou de se abster estabelecido em uma norma jurídica Tratado de Derecho Penal Parte General 4 a ed Editorial Comares Granada 1993 p 210 Essa concepção Art 13 Código Penal como afirma SANTIAGO MIR PUIG não responde à questão do porque ser este ou aquele fato contrário ao direito surgindo como resposta a essa indagação o conceito de antijuridicidade ou ilicitude material ou seja o próprio conteúdo do injusto Derecho Penal Parte General 3 á ed Barcelona PPU 1990 pp 1356 Ao se analisar esse conteúdo observam M COBO DEL ROSAL e T S VIVES ANTON que em um direito penal liberal a lesão de bens jurídicos de natureza material desem penha o papel de núcleo básico do conteúdo do injusto passando a criticar com ênfase os chamados crimes de perigo cujo conteúdo do injusto não consiste efetivamente em um dano ou lesão mas sim em um perigo de dano ou lesão Os crimes de perigo dividemse em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato O perigo concreto é definido por esses autores como a probabilidade e não mera possibilidade nota nossa de produção efetiva de um dano inerente à realização de determinada conduta Derecho Penal Parte General 3 ed Valencia Tirant lo Blanch 1990 pp 2545 Quanto aos crimes de perigo abstrato entendemos em atenção aos princípios da intervenção mínima da ofensividade e da proporcionalidade ou razoabilidade ínsitos ao conceito de substantive due process of law que em um Estado Democrático de Direito são eles de questionável constitucionalidade Com efeito a mera subsunção do fato ao tipo penal antijuri dicidade formal não basta mais à caracterização do injusto penal devendose sempre indagar acerca da antijuridicidade material a qual exige em nossa concep ção efetiva lesão ou ameaça concreta de lesão ao bem juridicamente protegido requisitos esses que constituem verdadeiro pressuposto para a caracterização do injusto penal Exemplos a apreensão de um cigarro de maconha semiconsumido com uma pessoa não afeta a incolumidade ou a saúde públicas a direção de veículo automotor sem habilitação em um local deserto igualmente não põe em risco a incolumidade pública Princípio da insignificância É um instrumento de interpretação restritiva por intermédio do qual se alcança a proposição políticocriminal da necessidade de descriminalização de condutas que embora formalmente típicas não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal CARLOS VICO MANAS O Principio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal Saraiva 1994 p 58 nesse sentido EUGENIO RAUL ZAFFARONI Manual de Derecho Penal Parte General Buenos Aires Ediar 1977 p 405 Fundamentase nos princípios da intervenção mínima do direito penal e da proporcionalidade da pena em relação à gravidade do crime Ex a pessoa que furta uma fivela de plástico de uma loja de departamentos Princípio da adequação social E também um critério de interpretação que restrin ge o alcance literal dos tipos da Parte Especial excluindo deles aqueles comporta mentos que resultam socialmente adequados Ao contrário do princípio da insignifi cância em que a conduta é relativamente tolerada por sua escassa gravidade no princípio da adequação ela recebe total aprovação social SANTIAGO MIR PUIG Derecho Penal PPU Barcelona 1990 pp 56770 Ex o jogo do bicho em face do art 50 da LCP a circuncisão na religião judaica diante do art 129 do CP etc Consentimento do interessado ofendido Pode levar à atipicidade da conduta nos delitos em que o tipo requer expressamente o nãoconsentimento p ex violação de domicílio CP art 150 ou nos casos em que se requer força intimidação ou fraude p ex rapto violento ou mediante fraude CP art 219 cf CARLOS FONTAN BALESTRA Derecho Penal 8 aed Buenos Aires AbeledoPerrot 1975 p 244 Há hipóteses porém em que o consentimento opera como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade vide no art 23 do CP nota Outras causas Reação de Alcance Este art 13 trata do resultado efeito natural da conduta humana de causaidade modo que é inaplicável aos crimes formais que se consumam antecipadamente caput aos de mera conduta sem resultado naturalístico e aos omissivos próprios que não dependem de resultado naturalístico Quanto aos crimes omissivos impróprios vide o 22 deste art 13 20 Causas supralegais de exclusão da tipicidade 21 Código Penal Art 13 Nexo de causalidade O caput do art 13 estabelece o nexo de causalidade ou relação causal pelo qual o resultado nos crimes que dele dependem só pode ser atribuído a quem lhe deu causa A palavra causa significa aquilo que faz com que algo exista as palavras ação e omissão correspondem respectivamente aos com portamentos humanos positivo e negativo Equivalência dos antecedentes causais E a teoria também chamada conditio sine qua non condição sem a qual não acolhida pelo nosso CP Por ela tudo que contribuiu para o resultado é causa não se distinguindo entre causa e condição ou concausa Para saberse se um antecedente foi causa do resultado devese procurar eliminálo mentalmente e verificar se o resultado sem ele teria acontecido Delimitação do conceito de causa e suas teorias A teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non adotada pelo CP neste art 13 tem sido objeto de críticas dentre as quais podese destacar a principal delas constituiria sem dúvida um exagero como se depreende da análise isolada deste art 13 caput segunda parte que toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido deva ser considerada como causa No dizer de SANTIAGO MIR PUIG admitir que toda condição do resultado é igualmente causa do mesmo conduz certamente a uma determinação amplíssima da causalidade que tende ao infinito Derecho Penal Parte General 3 ed Barcelona 1990 p 231 Explicase levandose a teoria da conditio sine qua non ao extremo chegaríamos ao absurdo de considerar como causa de um homicídio provocado por disparo de arma de fogo até mesmo a sua fabricação Impondo limites a este art 13 o legislador seguindo a escola finalista incorporou ao tipo penal a exigência de dolo ou culpa elementos subjetivos do tipo CP art 18 sem os quais jamais pode haver punição sob pena de inadmissível responsabilidade penal objetiva o que seria uma verdadeira afronta ao direito penal da culpa Ao fazêlo nosso legislador adotou a chamada teoria da relevância do nexo causal através da qual não obstante continue a se utilizar em sua essência da clássica conditio sine qua non agregoulhe elementos Assim os pressupostos para a punibilidade pelo resultado são os seguintes a o nexo causal entre ação e o resultado determinado de modo empírico pela teoria da equivalência das condições b a relevância jurídica deste nexo de causalidade de acordo com as exigências do tipo penal c a culpabilidade do sujeito normativa e não mera mente psicológica como ocorria no sistema clássico ANTONIO Luís CHAVES CAMAR GO Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro São Paulo Cultural Paulista 2002 p 60 Além da teoria da relevância são apontadas na doutrina nacional e interna cional outras soluções quanto à delimitação para efeitos penais do conceito de causa Dentre elas podemos destacar lembrando novamente as palavras de SANTIAGO MIR PUIG ob cit p 241 as seguintes 1 Teorias individualizadoras da causalidade Para estas teorias nem toda condição do resultado pode ser consi derada causa do mesmo mas somente aquela condição que se distingue por possuir uma maior eficácia causal que as demais 2 Teoria da adequação Segun do esta teoria para que a ação humana possa ser tida como causa de um resultado não basta que esta ação tenha sido sua condição sendo necessário que ela seja adequada a produzir tal resultado Para saber se a ação era ou não adequada a produzir certo resultado devese verificar a situação concreta em que o autor se encontrava no momento da conduta análise ex ant bem como os conhecimentos que o autor tinha a respeito das circunstâncias Exemplo se o agente com o uso de faca fere a vítima no braço vindo esta a falecerem virtude de ser hemofílica ele somente responderá pela morte se soubesse de antemão que a vítima era hemo fílica causandolhe mesmo assim um corte no braço ou seja a conduta em si do agente sem este conhecimento não era adequada a produzir tal resultado 3 Teoria da imputação objetiva Decorrendo de todas as posições acima elencadas mor mente da teoria da adequação surge a teoria da imputação objetiva Para ela ensina HANSHENRICH JESCHECK somente pode ser objetivamente imputável um resultado causado por uma ação humana no sentido da teoria da condição quando a mesma criou para o seu objeto protegido uma situação de perigo ou risco juridicamente proibida e o perigo se materializou no resultado típico Tratado de Derecho Penal Parte General 4 a ed Editorial Comares Granada p 258 Verifica se assim que para esta teoria importa saber se a ação do agente criou uma situação de perigo ou de risco juridicamente proibida e se esse perigo ou risco se materia Art 13 Código Penal lizou no resultado típico A diferença entre os conceitos de risco permitido ínsito a toda sociedade civilizada e risco proibido ou juridicamente proibido é pois fundamental para o estudo desta teoria Assim a condução de veículo automotor de acordo com as regras de trânsito gera um risco permitido aceitável adequado tolerável para toda a sociedade mas que via de regra não pode gerar responsa bilização criminal Já a condução deste veículo sob estado de embriaguez em uma estrada movimentada gera um risco proibido ou desaprovado podendo assim levará punição criminal do condutor No que tange ao resultado interessa não apenas o resultado naturalístico ex a morte ou as lesões corporais em função de atropelamento mas sobretudo o resultado jurídico ou normativo efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado sobre a distinção entre resultado naturalístico e jurídico ou normativo vide nota neste art 13 E por isso que segundo esta teoria o crime não deve ser analisado apenas no plano da causalidade material ou físico devendo sêlo também no plano normativo e jurídico Segundo DAMÁSIO E DE JESUS tratase de uma teoria autônoma independente da doutrina da causa li dade objetiva ou material objeto do art 13 do CP nota nossa que não se encontra no campo dos fatos mas dos valores que o Direito Penal pretende proteger Esta teoria se relaciona continua esse autor com o nexo normativo entre a conduta criadora de relevante risco proibido e o resultado jurídico afetação do bem jurídico Imputação Objetiva Saraiva 2000 p 33 E de se observar contudo que a teoria da imputação objetiva sofre críticas de adeptos da teoria finalista entendendo estes ser ela supérflua para os crimes dolosos e inadequada para os culposos conforme discorre MANUEL CANCIO MEDA Líneas Básicas de la Teoria de la lmputación Objetiva Ediciones Jurídicas Cuyo Mendoza 2001 pp 75 a 80 Não obstante a teoria da imputação objetiva que já vem sendo discutida há mais de três décadas sobretudo diante do pensamento de CLAUS RoxiN cf atualmente o seu Problemas Fundamentais de Direito Penal 2 2 ed Lisboa VEGA 1993 pp 26772 continua sendo objeto de reflexões e desenvolvimento destacandose aqui o trabalho de GUNTHER JAKOBS La lmputación Objetiva en Derecho Penal trad de Manuel Cancio Meliá Ed Ad Hoc Buenos Aires 1 2 reimpressão 1997 Limite à regra do caput O limita a extensão da regra da equivalência dos antecedentes causais enunciada no caput retirando dela a concausa relativamente independente pois a concausa absolutamente independente já está afastada pela própria regra geral do caput Com este 1 2 fica excluído o nexo de causalidade quando sobrevém uma segunda causa que se situa fora do desdobramento normal da causa original e que por si só já causa o resultado Assim se a segunda causa estiver dentro do desdobramento físico da primeira o agente responde pelo resul tado ao contrário se a segunda causa ou concausa não se achar no desdobra mento normal da anterior e por si só produzir o resultado o agente não responde por este Ex a vítima agredida pelo agente é transportada ferida para o hospital em ambulância que no caminho sofre uma colisão se o posterior falecimento da vítima no hospital foi conseqüência do abalroamento do veículo tratase de uma causa independente só respondendo o agente pelas lesões corporais Alcance A regra do 29 é aplicável aos crimes omissivos impróprios também chamados comissivos por omissão Noção Não se pode dizer que a omissão produza um resultado pela lógica razão de que o nada nada causa Daí o motivo deste 22 estabelecendo que a relação de causalidade nos crimes omissivos impróprios é normativa não há nexo de causalidade entre a omissão abstenção e o resultado mas sim entre o resultado e o comportamento que o agente estava juridicamente obrigado a fazer mas se omitiu Ou seja não se pune o comportamento físico negativo em si mas a omissão ilegal isto é o não tero agente cumprido um dever legal Foi a fórmula inserida neste 2 2 a omissão conduta humana negativa ou abstenção de agir é penalmente relevante quando o omitente a pessoa que deixa de agir devia e podia agir para evitar o resultado E necessária portanto a conjugação de dois fatores que aquele que se omitiu tivesse o dever de agir e pudesse de fato agir dever legal possibilidade real Tanto a consciência da obrigação de agir como a possibilidade real de fazêlo sem risco pessoal devem estar presentes Então se não agir para evitar o resultado poderá ser responsável por este a título de dolo ou de culpa 22 Supervenién cia de causa independente 0 19 Causaidade normativa na omissão O2 23 Código Penal Art 13 CR88 0 art 50 XLIII ao considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos dispõe expressamente por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omiti rem Quem tem dever de agir 0 mesmo 22 que formula a equiparação normativa da abstenção à ação indica em três alíneas a quem incumbe o dever jurídico de agir para evitar o resultado a Dever legal Em primeiro lugar alínea a são apontadas como obrigadas a agir as pessoas que têm por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilância Ficam alcançados todos os deveres que se originam daquelas obrigações Exemplos os de guarda e manutenção dos filhos os de proteção do preso pelo guarda ou carcereiro os de vigilância do policial etc b Situação de garantidor ou garante Também ficam obrigados a agir todos aqueles que em razão de contrato ou mesmo por situação de fato se colocaram efetivamente na situação de garantidores da nãoocorrência do resultado Assim tanto são garantidores a enfermeira paga como a vizinha que voluntariamente se ofereceu para olhar o recémnascido também o são o guia profissional contratado para a excursão perigosa e o morador do local que espontaneamente se ofereceu para guiar os excursionistas Todos eles poderão ser responsáveis pela morte ou lesão das pessoas de quem deviam cuidar caso as abandonem c O criador do risco Na última alínea estabelecese o dever de agir e evitar o resultado de quem criou o risco da ocorrência do resultado O exemplo clássico é o do nadador profissional que convida o banhista bisonho para uma travessia e não o socorre quando este está se afogando Confronto Das inovações introduzidas neste art 13 podem resultar incoerências a 0 caputtrata a omissão pela teoria naturalística enquanto o 2 2 a considera de acordo com a doutrina normativa b Se aplicadas a algumas hipóteses previstas na Parte Especial do CP como as dos arts 121 42 e 135 estas acabariam sendo mais severamente punidas o que se não pode aceitar Por isso cremos que o 2 2 deve ser usado com parcimônia e só quando inexistir previsão especial em contrário Jurisprudência Nexo de causalidade Sem que haja relação de causa e efeito entre a ação ou docaput omissão do agente e o resultado morte não pode ele ser responsabilizado por esta TACrSP Julgados 78210 RT529368 sendo inadmissível no Direito Penal a culpa presumida ou a responsabilidade objetiva STF RTJ 111619 Se é incerta a relação de causalidade entre a atividade do agente e a morte do ofendido absolvese TACrSP Julgados 66227 Se a vítima para escapar à agressão feriuse na fuga responde pela lesão o agente que a quis agredir pois há relação de causa e efeito TACrSP Julgados 86311 69327 Conduta Não há caso fortuito se o motorista que desmaia em virtude de baixa pressão arterial tinha conhecimento da doença de que era portador TAMG RJTAMG 51295 Jurisprudência Admitindo O nexo causal tanto nos crimes dolosos como nos culposos não do i suporta a superveniência de causa que por si só afete o resultado e possa isentar a responsabilidade do agente TACrSP Julgados 84407 RT 598349 A cirurgia facial que não tinha por objetivo afastar perigo de vida provocado pela lesão mas tãosó corrigir o defeito constituise causa independente apta por si só a produzir a morte TJSP RT 530329 Se o evento resultou de ato da vítima consistente na ação independente de descer do veículo em movimento que se intercalou na relação causal iniciada pelo agente ao abrir a porta antes do ponto de desembarque a interrupção da causalidade afasta a culpa do agente TACrSP RT 453401 Se a morte da vítima decorreu de sua condição pessoal de cardíaca ignorada pelo agente não a tendo atingido os tiros desfechados por este responde ele por tentativa e não por homicídio consumado TJSP RT405128 Não admitindo Não é superveniência de causa independente o surgimento de infecção nas meninges ou broncopneumonia durante o tratamento das lesões sofridas TACrSP Julgados 82305 TJSP RJTJSP 161276 Não importa que a condição de diabética tenha concorrido para a morte da vítima de delito de trânsito Arts 13 e 14 Código Penal 24 TACrSP RT527362 Responde pelo crime o agente que ameaçando a vítima de submetêla à prática de atos libidinosos deu causa a que se atirasse do veículo em movimento TJRJ RT 637290 Também responde se a vítima ao fugir de roubo às margens de rodovia vem a ser atropelada e morta TJSP RJTJSP 158304 Jurisprudência Causalidade normativa Nos crimes cometidos por omissão a causalidade não do2 é fática mas jurídica consistente em não haver o omitente atuado como devia e podia atuar para impedir o resultado STF RTJ 116177 Omitir não é non fare nulla mas sim não desenvolver uma determinada atividade contrariando uma norma jurídica em que se contém um comando de agir STF RHC 67286 DJU 5589 p 7162 Crime culposo comissivo por omissão Pressupõe a violação pelo omitente do dever de agir para impedir o resultado incumbindo tal dever a quem criou o risco por seu comportamento anterior na forma da letra c do 22 do art 13 STF RT 610432 Crime doloso comissivo por omissão Além do especial dever jurídico de impedir o dano ou o perigo é também indispensável que haja a vontade de omitir a ação devida TJSP RT 643276 Poder agir A omissão só se torna penalmente relevante quando o agente pode agir sem pôr em risco sua própria vida pois a lei não obriga ninguém a ser herói ou santo TACrSP RT 604370 Falta justa causa à ação penal instaurada contra dirigentes de órgãos públicos encarregados da construção e recuperação de estradas atribuindolhes culpa omissiva por acidente de trânsito com vítimas a omissão do art 13 20 encontrase delimitada pela expressão podia cumprindose evidenciar que os acusados dispunham de todos os recursos necessários para colocar as vias de tráfego em condições ideais de segurança TAMG RT780701 Inexistência de dever funcional Acusados que não estavam por força de normas editadas pela Universidade obrigados a fiscalizar o processo licitatório não cometem crime comissivo por omissão TRF da 4 a R HC 9404523968 DJU 29395 p 16993 Jurisprudência Princípio da insignificância A jurisprudência tem acolhido este princípio em de causas casos de furto simples TACrSP RT 569338 e qualificado TARS RT 582387 supralegais lesões corporais leves TACrSP Julgados 75307 tóxicos TJRS RJTJRS 116131 TAPR JTAPR 2320 maustratos TACrSP Julgados 7844 crimes contra a honra TACrSP RJDTACr 1216 apud CARLOS Vico MANAS O Princípio da Insignificância cit pp 726 e descaminho TRF da 1 á R Ap 13667 DJU 18894 p 44381 e TRF da 2á R Ap 54880 DJU 1994 p 47783 in RBCCr8226 Quanto ao último vide também jurisprudência no art 334 do CP Princípio da adequação social Se o descaminho referiuse a objetos de pequeno valor para comércio de sacoleiro além do princípio da insignificância aplicase o da adequação social pois a sociedade não considera a prática de tal comércio como ilícito penal TRF da 1 á R RT727601 Art 14 Dizse o crime CRIME CONSUMADO I consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal TENTATIVA II tentado quando iniciada a execução não se con suma por circunstâncias alheias à vontade do agente 25 Código Penal Art 14 PENA DE TENTATIVA Parágrafo único Salvo disposição em contrário pune se a tentativa com a pena correspondente ao crime consu mado diminuída de um a dois terços Crime Noção O crime é consumado quando o agente realizou todos os elementos que consumado compõem a descrição do tipo penal inciso Aplicação Consumamse os diversos crimes Materiais No momento em que o resultado é produzido Formais Com a mera atividade Permanentes Desde quando configurados os seus requisitos perdurando até que cesse a conduta do agente Omissivos próprios No momento do comportamento negativo Omissivos impróprios e qualificados pelo resultado Na ocasião em que se produz o resultado Culposos Quando se verifica o resultado naturalístico Exaurimento e consumação A consumação do crime não pode ser confundida com o seu exaurimento Por exemplo no crime de concussão que se consuma com a simples exigência de vantagem indevida não poderá o agente ser preso em flagrante quando vai depois recebêla pois este último ato é simples exaurimento da infração que já se consumara com a exigência anterior Tentativa Noção 0 próprio inciso II dá a definição de tentativa ao dizer que o crime é inciso tentado quando após iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente Ou seja o tipo não se completa ficando interrompido durante o seu desenvolvimento Portanto tentativa é a execução começada de um crime que não chega à consumação por motivos alheios à vontade do agente Elementos da tentativa Início de execução da figura penal falta de consuma ção por circunstâncias alheias à vontade do agente dolo Início de execução Considerase iniciada a execução quando o agente começa a realizar o fato que a lei define como crime tipo Na prática é importante observar o verbo núcleo que indica o comportamento punível para verificar se houve ou não tentativa Nem a cogitação do crime nem os atos preparatórios são puníveis em vista do critério do art 14 II Ampliação vedada Atualmente vem logrando adeptos a opinião estrangeira que quer incluir na tentativa atos que embora ainda não sendo de execução vincular seiam naturalmente com esta A nosso ver tal entendimento não pode ser aceito entre nós pois redundaria em perigosa extensão incriminadora do art 14 II do CP vedada pela garantia da reserva legal CR88 art 5 2 XXXIX e CP art 1 2 Distinção entre atos preparatórios e de execução Nosso CP segue o critério exclusivamente objetivo e não o subjetivo para a aferição da tentativa Assim os atos preparatórios distinguemse dos executivos porque embora possibilitem a prática do crime não configuram o início de sua execução Como exemplo a compra da arma a procura de lugar para a emboscada e até a pontaria são atos preparatórios enquan to o disparo da arma em direção à vítima que o agente deseja matar já é início de execução do crime de homicídio Outro exemplo que serve para mostrar a diferença entre atos preparatórios e atos de execução é que nos primeiros o agente pode não começaro crime enquanto nos outros deve parar para desistir Dúvida Caso reste dúvida intransponível sobre o caráter preparatório ou execu tório do ato devese decidir pelo primeiro Falta de consumação Após iniciada a execução pode haver a sua interrupção por circunstâncias alheias à vontade do agente é a tentativa imperfeita Ou apesar de ter o agente realizado toda a fase de execução o resultado não ocorre por circunstâncias também alheias à sua vontade é a tentativa perfeita ou crime falho Em ambos os casos tratase da tentativa referida pelo art 14 II do CP Se houver desistência voluntária do agente vide CP art 15 primeira parte Culpa e dolo eventual Como o inciso II deste art 14 faz referência à vontade do agente deve haver dolo direto por parte deste E impossível assim a tentativa nos crimes culposos ou praticados com dolo eventual Art 14 Código Penal Tentativa de contravenção penal Não é punível nos termos do art 4 0 da LCP Pena da Pena da tentativa Aplicase à tentativa a pena prevista para o crime consumado tentativa mas diminuída de um a dois terços Essa redução deve ter em vista o caminho já parágrafo percorrido pelo agente na prática delituosa Assim se o seu desenvolvimento foi único impedido no início a diminuição será maior ao contrário se já percorreu maior espaço o abatimento será menor A quantidade da redução diminuída de um a dois terços deve ser fixada pelas circunstâncias da própria tentativa e não pelas do crime pois estas já são consideradas no cálculo da penabase Quando o juiz não aplica a redução máxima que a lei permite deve justificar a razão dessa menor diminuição sob pena de nulidade CR88 art 93 IX O parágrafo único ressalva disposição em contrário porquanto há tentativas que são punidas com pena igual à do delito consumado ex art 352 do CP Jurisprudência Consumação e exaurimento O crime de concussão sendo de mera conduta do crime consumase por ocasião da exigência assim o recebimento da exigência foi mero consumado exaurimento do crime já consumado STF RTJ 71651 TJSP RT487271 TJPR RT Inciso 628343 Jurisprudência Atos preparatórios No furto a aquisição da chave falsa é ato preparatório mas da tentativa a abertura da porta com essa chave já é ato de execução STF RTJ 102216 Os inciso atos preparatórios não configuram a tentativa TJSP RT 536288 TACrSP RT 621323 545380 530370 Na dúvida se o ato foi preparatório ou de início de execução absolvese TACrSP Julgados 85380 73373 RT603347 515369 Em casos de furto embora seja admissível a tentativa é difícil estabelecer em determi nados casos se ocorreu ou não o início de execução TACrSP RT502324 Atos preparatórios não bastam sendo necessário que o bem tutelado tenha corrido risco em conseqüência da conduta do agente TJMG RT510435 Intenção Para saber de que figura penal se trata homicídio lesão corporal exposição a perigo etc é preciso ter em conta a intenção subjetiva do agente TJSP RT 544346 525345 Dupla tentativa Já se entendeu que pode haver como no caso da mulher que por duas vezes distintas pôs veneno na comida do marido TJSP RT 512366 Crimes culposos Não pode haver tentativa STF RT625388 TJMG RT620336 Dolo eventual E inadmissível se ter como tentativa de homicídio o evento não desejado nas hipóteses de aberratio ictus e delicti devese observar a unidade subjetiva da conduta do agente pois sendo único o dolo não há como fracionálo nem mesmo na forma eventual TJSP Ap 2037373 DOE 27996 Contravenção Não se pune a tentativa TFR DJU 28289 p 2226 Tóxicos Há tentativa de tráfico se o agente remete a droga por via postal e a mesma é apreendida nos correios antes de ser enviada ao destinatário final STJ RT782552 Impossível contudo a tentativa do crime do art 16 da Lei de Tóxicos se não houve a tradição do entorpecente ainda que por intervenção de agentes policias TJSP RT783623 Jurisprudência Alcance A redução é obrigatória TRF da 22 R Ap 2090 DJU 3590 p 8581 da pena de e alcança não só as penas privativas de liberdade mas também as de multa tentativa TACrSP Julgados 78304 parágrafo Cálculo da redução Na tentativa a quantidade da redução deve ser calculada único pelas circunstâncias da própria tentativa e não pelas do crime STF RTJ 59199 143178 TACrSP Julgados 6991 contra levando em consideração também as circunstâncias judiciais do art 59 do CP TARS RT702384 A redução deve levar em conta o maior ou menor caminho do crime que o agente percorreu na tentativa TJSP RT 634282 631301 TJMT RT 642330 TJMG JM 128317 TACrSP RJDTACr 15148 Julgados 84267 TJPR PJ 40323 TJDF Ap 11938 DJU10692 pp 168223 sendo indispensável a motivação da decisão por este ou aquele percentual sob pena de nulidade STF HC 69342 DJU 21892 pp 127845 Justificativa da redução Quando a diminuição da pena não for a maior a sentença precisa fundamentála TJMG RT 638326 TAMG Ap 11512 j 8485 TACrSP Julgados 72274 RT563348 26 27 Código Penal Art 15 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ Art 150 agente que voluntariamente desiste de pros seguir na execução ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já praticados Noção Como consigna o CP art 14 II há tentativa quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente Por conseqüência se ele próprio voluntariamente desiste da conduta que poderia completar ou se arrepen de eficazmente e atua impedindo que o resultado se produza há exclusão da punibilidade respondendo o agente tãosó pelos atos que praticara antes E uma verdadeira ponte de ouro segundo os alemães ou ponte de prata como preferem os argentinos por razões de política criminal teoria políticocriminal ou mais modernamente como um prêmio teoria da graça ou do prêmio HANSHEINRICH JESCHECK Tratado de Derecho Penal Granada Editorial Comares 1993 pp 4879 Diferença Na desistência voluntária o agente interrompe o processo de execu ção que iniciara ele cessa a execução porque a quis interromper mesmo que haja sido por medo remorso ou decepção e não porque tenha sido impedido por fator externo à sua vontade No arrependimento eficaz embora já houvesse realizado todo o processo de execução o agente impede que o resultado ocorra Em ambos os casos sempre voluntariamente Voluntariedade Tanto a desistência voluntária como o arrependimento eficaz devem ser voluntários embora não necessitem ser espontâneos Ou seja devem acontecer por vontade própria do agente ainda que este seu querer não seja espontâneo mas provocado por temor vergonha receio etc Natureza jurídica Questionase se a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são a Causas de exclusão da punibilidade estabelecidas por motivos de política criminal estímulo para abandonar a tentativa ou impedir o resultado ou prêmio reconhecimento de sua conduta meritória por assim ter agido b Causas que tornam atípico o comportamento A primeira das posições a parecenos ser a melhor Parte vital do corpo Há desistência voluntária na conduta de quem visando a seu adversário em parte vital do corpo cabeça tórax ventre desfechalhe um tiro que se perde ou apenas fere levemente a vítima e deixa de fazer novos disparos embora dispondo de outras balas no tambor da arma HUNGRIA Comentários ao Código Penal 5 ed v 1 t I I p 96 LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA Tratado de Derecho Penal Buenos Aires Losada 1970 t VII pp 8234 respondendo pelos delitos de exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo ou de lesões corporais leves Remissão Vide também Arrependimento posterior CP art 16 Jurisprudência Voluntariedade Tanto a desistência como o arrependimento precisam ser volun tários mas é indiferente que sejam espontâneos TACrSP Julgados 8126 65210 RT607336 526390 embora alguns acórdãos antigos também pedissem a espon taneidade Assim não é punível a tentativa se o agressor se afasta assustado com os gritos da vítima STF ROCr 1316 DJU 251177 p 8505 TJSP RJTJSP 104409 TACrSP julgados 85533 77407 contra TACrSP Julgados 85534 pois são irrelevantes os motivos que o compeliram a desistir todavia deixa de haver desis tência voluntária quando ela se dá em razão de causas externas como a intervenção de terceiro TACrSP PT 706325 586321 Julgados66344 TJSP RF 257290 ou a reação da própria vítima STF RHC 59002 DJU21081 p 9774 Desistência Há desistência voluntária se depois de ter obrigado a vítima a desnudarse sob ameaça desiste do estupro TJSP RJTJSP 81398 RT 783630 Se desistiu de consumar o estupro por ter a vítima prometido não levar o fato ao conhecimento de ninguém é desistência voluntária TJSC RT582362 E desistên cia a conduta do ladrão que tenta arrombar a porta e depois se afasta TJRS RF 260345 Também a devolução do veículo intacto em caso de roubo TJSP RJTJSP 68420 Não há tentativa se ocorre desistência antes da prática de atos de execução TJSC RF256390 Não comete crime quem tendo participado do ajuste para a sua prática desiste e retirase antes do início TJRS RF 194381 Se após Desistência voluntária e arrependi mento eficaz Arts 15 e 16 Código Penal 28 tentar matar a vítima voluntariamente desiste de consumar o homicídio desclassi ficase para lesão corporal TFR RCr 920 DJU 30884 Contra se fugir por ter soado o alarme não houve desistência voluntária TACrSP mv Julgados 76254 TJSC RT612391 Arrependimento Configura arrependimento eficaz a conduta do agente que após obter o visto do banco no cheque falsificado guardao consigo sem descon tálo TACrSP RT 562335 Há arrependimento eficaz se logo em seguida à subtração do objeto o devolve à vítima pois a nãoconsumação do crime decorreu de ato voluntário do agente TACrSP RT551357 Ocorre se depois de ultimado o processo executivo do delito o agente se arrepende e evita que aconteça o resultado TJSP RT495305 Eficácia A desistência voluntária precisa ser eficaz STF RE 86561 DJU 10378 p 1175 Crime consumado Tratandose de delito consumado não se pode falar em desistência voluntária ou arrependimento eficaz TJSP RJTJSP 158332 TACrSP RJDTACr 1248 Atos anteriores Se os atos anteriores são típicos o agente não fica isento deles STF RTJ 80733 Assim na desistência da tentativa de estupro poderá restar o delito de constrangimento ilegal do art 146 do CP TJSP RT546344 ou até mesmo o crime de atentado violento ao pudor TJSP RT542317 Na desistência de furto após arrombamento o dano não deverá ser punido salvo para os que entendem que lhe basta o dolo genérico TACrSP Julgados 65364 Se há desistência do furto após violar o domicílio da vítima responderá por violação de domicílio TACrSP mv RT 632325 Se desiste voluntariamente da tentativa de homicídio após ter disparado tiro a acusação poderá ser desclassificada para o delito de expor a vida ou saúde de outrem a perigo TJMG RF 258367 ou de lesão corporal TFR RCr 920 DJU 30884 TJSP RJTJSP 139258 RT545346 544346 378210 TJMG RT 535341 ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art 16 Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa por ato voluntário do agente a pena será reduzida de um a dois terços Noção Sob o pleonástico nome de arrependimento posterior a reforma penal de 84 criou esta causa de diminuição da pena aplicável a determinados crimes quando houver reparação do dano ou restituição da coisa antes do recebimento da denúncia ou queixa Natureza jurídica Tratase de causa obrigatória de diminuição da pena e não de mera atenuante Por isso ela não só pode reduzir a pena abaixo do mínimo previsto para o crime como ainda influir no cálculo da prescrição penal Limite temporal O art 16 só é aplicável antes do recebimento da denúncia ou da queixa Obviamente se o recebimento for anulado a oportunidade estará reaberta ao agente Caso a reparação ou a restituição se dê após o recebimento ela servirá apenas como atenuante CP art 65 III b última parte Alcance A redução deste art 16 atinge todos os crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa Assim só é inaplicável aos delitos efetivamente prati cados com violência física à pessoa ou grave ameaça ameaça séria à pessoa Portanto não impedem a redução a violência física contra coisa nem a ameaça não grave Tratandose de crimes culposos não deve incidir a restrição de terem sido cometidos sem violência à pessoa pois nos delitos culposos a violência nunca é querida pelo agente de modo que não se pode dizer ter ele cometido o crime com violência Para aplicação do art 16 é indiferente que se trate de infração consumada ou tentada privilegiada agravada ou qualificada Requisitos Para que haja a redução exigese a Reparação do dano ou restitui Reparação do dano antes da ação pena 29 Código Penal Art 16 ção da coisa Se aquela não for completa ou esta não for total a redução da pena pode ser negada Evidentemente este art 16 referese tãosó à reparação do dano material e não à do dano moral Se fosse também exigida a indenização do último este preceito tornarseia inaplicável já que a apuração do montante do dano moral demanda a competente ação civil Portanto não há que se aplicar analogicamente a Súmula 37 do STJ ao art 16 do CP b Ato voluntário do agente O ato de reparar ou restituir precisa ser voluntário embora possa não ser espontâneo Assim a redução será cabível ainda que a reparação tenha sido feita por receio de conde nação ou visando à própria redução deste art 16 Mas será incabível por exemplo se decorrer de apreensão policial ou penhora judicial A lei fala em ato do agente mostrando que não basta a reparação feita por terceira pessoa A nosso ver porém se esta age em nome do agente na qualidade de pai mãe filho irmão procurador advogado etc a reparação deve ser considerada para a redução pois a lei fala em ato do agente e não em ato pessoal seu A reparação feita por um dos acusados aproveita aos demais por se tratar de circunstância objetiva Quantidade da redução Caso o juiz não aplique o maior fator de redução da pena entre os limites que a lei permite deve fundamentar a quantidade que escolheu sob pena de nulidade CR88 art 93 IX Confronto A reparação pode ser mera atenuante se feita após o recebimento da denúncia ou queixa CP art 65 III b última parte No peculato culposo é causa de extinção da punibilidade se anterior a sentença irrecorrível ou de redução de metade da pena se posterior a esta CP art 312 39 Nos crimes contra a Ordem Tributária Lei n813790 e de Sonegação Fiscal Lei n 472965 o pagamento do tributo ou contribuição social inclusive acessórios antes do recebimento da denún cia também é causa de extinção da punibilidade Lei n 924995 art 34 A Súmula 554 do STF e o art 16 Permite a referida Súmula que fique obstada a ação penal caso seja pago antes do recebimento da denúncia o cheque emitido sem provisão de fundos A nosso ver ela contempla hipótese especial e seu fundamento é diverso Partiu o entendimento sumulado da discussão sobre a natureza formal ou material do tipo do art 171 2 2 VI do CP e acabou por exigir o efetivo prejuízo da vítima como pressuposto à consumação Assim acreditamos que a Súmula 554 continua sendo aplicável à hipótese restrita que prevê ficando o art 16 do CP para os demais casos Aliás o próprio STF proclamou que o art 16 do CP não é incompatível com aquela orientação sumular continuando válida a Súmula 554 Assim o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia obsta a ação penal nos termos dessa Súmula e não é apenas causa de redução da pena Jurisprudência Natureza É causa especial de diminuição de pena que não exclui a criminalida de mas ameniza em homenagem à conduta do acusado o rigor penal STJ RHC 2020 DJU 29393 p 5266 Causa obrigatória de diminuição Verificado o arrependimento posterior a pena deverá ser reduzida TRF da 1 4 R Ap 12515 DJU3892 p 22351 Delitos culposos Cabe a redução da pena inclusive nos delitos de trânsito com lesões corporais TACrSP PT702347 pois como a violência contra pessoa não é querida não se pode dizer que tenham sido cometidos com violência TACrSP Julgados 87401 894401 Contra Não cabe a redução quando ocorre violência à pessoa ainda que na forma culposa TACrSP mv Julgados 89268 Compatibilidade com as Súmulas O art 16 do CP não é incompatível com as Súmulas 554 e 246 do STF que continuam sendo aplicáveis STF RT616379 TFR RHC 6892 DJU 25687 p 13077 TACrSP Julgados 91157 90283 Reparação ou devolução A reparação deve ser efetiva não bastando a simples intenção de fazêla TFR Ap 7201 DJU 11687 p 11738 O dano deve ser reparado integralmente TJRO RT778678 Serve a feita por irmão do agente TJSP RJTJSP 100490 Não serve se embora feita pela mulher do acusado este no inquérito ou no processo não fez referência ao pagamento presumindose que não teve conhecimento dele STF RTJ 145228 Contra Se devolvido o dinheiro por um parente é lícito presumirse que foi a pedido do acusado TACrSP RJDTACr 1249 Cabe a redução se a devolução se fez deixando os objetos furtados na soleira da porta da vítima TACrSP Julgados 86253 Não serve a devolução em razão de apreensão policial no flagrante TACrSP mv RT618331 Arts 16 e 17 Código Penal 30 Voluntariedade A reparação ou devolução não precisa ser espontânea bastando que seja voluntária TJSP RT636281 TACrSP Ap 12156954 j 251000 TJGO RT 699359 0 art 16 do CP se aplica ao agente que tendo esquecido seus documentos no lugar do furto em razão deste último fato devolve no dia seguinte a res furtiva ao proprietário TACrSP RJDTACr967 Contra Impõese a devolução imediata ou pelo menos rápida e sempre espontânea da coisa não servindo o seu abandono dois dias após o furto perante ameaça da vítima de registrar queixa TACrSP Julgados 89442 se parte foi apreendida pela polícia não houve devolu ção espontânea TAMG RJTAMG 267493 Extensão A reparação do dano é circunstância objetiva que não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza estendendose portanto aos coautores e partícipes STJ REsp 122760SP DJU 21200 p 148 RHC 41471 DJU 6295 p 1361 Redução da pena O art 16 permite que a pena seja reduzida mesmo abaixo do mínimo cominado ao crime STJ REsp 122760SP DJU21200 p 148 TRF da 2 R Ap 2148 mv DJU3490 p 5893 Em peculato doloso a restituição dos valores apropriados não extingue a punibilidade mas reduz a pena TFR Ap 6396 DJU 171085 p18353 Ap 6258 DJU 19985 p15895 TJSP RT632280 Prescrição A redução da pena pela aplicação do art 16 do CP refletese na prescrição TFR Ap 6934 DJU 7488 p 7234 CRIME IMPOSSÍVEL Art 17 Não se pune a tentativa quando por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível consumarse o crime Crime Noção Este art 17 trata do crime impossível também chamado quasecrime ou impossível tentativa impossível inidônea ou inadequada Diz o dispositivo ser impunível a ten tativa nas duas hipóteses que aponta 1 ineficácia absoluta do meio ou 2 impro priedade absoluta do objeto que torna impossível a consumação do crime Natureza Torna atípico o fato Ineficácia absoluta do meio 0 meio é absolutamente ineficazquando totalmente inadequado ou inidôneo para alcançar o resultado criminoso Não basta a ineficácia relativa sendo necessária a absoluta Exempla o revólver sem munição é absolu tamente inidôneo para matar alguém a tiro já o revólver com balas velhas que podem ou não disparar de acordo com a sorte é meio só relativamente ineficaz e seu uso permite configurar tentativa punível Ou absoluta impropriedade do objeto Nesta hipótese é o objeto material do crime que se apresenta absolutamente impróprio para que o ilícito se consume Também aqui a impropriedade deve ser completa e não parcial Os exemplos clássicos são os de facadas em cadáver ou de práticas abortivas em mulher que não está grávida Crime putativo O crime impossível não se confunde com o crime putativo ou imaginário em que o agente erradamente pensa que está praticando um crime mas sua conduta não é penalmente proibida No putativo a conduta é atípica por si própria dispensando a invocação deste art 17 do CP Crime putativo provocado Preceitua a Súmula 145 do STF que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Todavia tal súmula tem sido objeto de dúvidas quanto à sua extensão Para alguns basta que a consumação seja impossível dado o artifício empregado contra o indiciado sendo irrelevante que o flagrante tenha sido preparado exclusivamente pela polícia ou com o auxílio da pretensa vítima voto do relator Min CUNHA PEixoTO no RHC 54654 do STF RTJ 84399 Ao contrário para outros julgados que hoje predominam a interpretação correta da citada ementa é a que promana destas palavras que lhe deviam formar o contexto não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento direto ou por concurso de autoridade que o 31 Código Penal Art 17 faz para o fim de aprontar ou arranjar o flagrante STF RTJ 98136 Pleno RTJ 82140 RF 263277 TJSC RT 540345 E importante pois distinguir as duas hipóteses a Quando o agente atua por provocação direta ou indireta da polícia b Quando não houve intervenção prévia da polícia que avisada interfere para surpreender o agente durante a prática do crime Notese que para efeitos de prisão em flagrante devese atentar em certos delitos para o problema do exaurimento vide nota Exaurimento e Consumação no art 14 II do CP Quanto à consumação temse decidido ser inaplicável a Súmula 145 do STF se o crime já estava consumado quando o flagrante de concussão foi preparado pois a referida súmula referese ao flagrante que impossibilita a consumação do crime STF RE 104568 DJU 10585 p 6856 RT 537396 Tóxicos Lei n 636876 Se a anterior guarda do entorpecente era para uso pessoal art 16 a instigação da polícia para que o usuário o vendesse prenden doo em seguida como traficante art 12 caracteriza flagrante preparado ou provocado inidôneo para configurar o tráfico embora possa ser idôneo para caracterizar o porte para uso próprio ROBERTO DELMANTO Tóxico e flagrante prepa rado ou provocado in RT679454 Jurisprudência Banco avisado antes E crime impossível a tentativa de estelionato com a do crime apresentação ao banco de cheque se a vitima já determinara a sustação do impossíve pagamento do cheque furtado TACrSP RT 611380 Se apesar de sustado o cheque fora encontrado na rua tendo o agente mandado seu empregado descon tálo configurase o delito de apropriação de coisa achada CP art 169 parágrafo único II TACrSP RJDTACr2058 Dólares na bagagem de mão Lei n 749286 art 22 parágrafo único colarinho branco Há absoluta inidoneidade do meio no ato de portar moeda estrangeira acima do permitido na bagagem de mão em embarque aéreo interna cional pois inexoravelmente seria detectada na esteira do raio X TRF da 3 R mv JSTJ e TRF3367 Vítima sem dinheiro em crime de furto ou roubo A tentativa de roubo contra pessoa que não trazia dinheiro ou valor algum é crime impossível pois há inidonei dade absoluta do objeto TJSP mv RT 573367 TACrSP RT 560339 mv Julgados65398 RT531357 Contra A ausência acidental de dinheiro com a vítima de roubo é impropriedade relativa de objeto não configurando crime impossível mas sim tentativa punível TJSP RJTJSP87381 TACrSP mv Julgados 79309 RT 542345 mormente se houve o desapossamento da própria pasta e de docu mentos que estavam em seu interior TACrSP RJDTACr 11230 Vítima em crime de extorsão Há crime impossível se a assinatura do cheque entregue era falsa e ainda não possuía fundos TACrSP Julgados 91366 Vítima sem dinheiro em outros crimes Ao contrário do que se dá com o furto ou roubo o fato de a vítima do estelionato estar no momento da fraude sem bens para entregar ao agente não caracteriza o crime impossível pois nada impede que o ofendido vá à procura do dinheiro que o agente pediu TACrSP Julgados 72376 Sistema de alarme Há crime impossível se a coisa que se pretendia furtar estava protegida por aparelho de alarme que tornava absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtração TACrSP RT 545373 Não há se o veículo não foi furtado por dispor de bloqueador de combustível TACrSP RJDTACr 16211 1559 ou por estar com bateria descarregada mormente se o agente tentou pegálo no tranco TACrSP RJDTACr 1557 Agente visto por terceiro Se o terceiro que percebeu a ação do acusado lhe permitiu praticar o furto para só então contatar os moradores da residência e depois partir em sua perseguição não há crime impossível TJDF Ap 12413 DJU 251192 p 39514 Inidoneidade absoluta Não há crime se a fraude usada era absolutamente inidônea e a vítima a percebeu mas mesmo assim concluiu o negócio apenas para possibilitar a prisão em flagrante TACrSP RT 624327 Julgados 87281 Há crime impossível se era absoluta a inidoneidade do meio empregado TACrSP Julgados 85441 Não há crime se instigado por policial o agente prometeu fornecer Arts 17 e 18 Código Penal 32 entorpecente mas não o trazia consigo nem há prova de que o tivesse em depósito TJSP mv RJTJSP 160326 Inidoneidade relativa É só relativa a ineficiência se o agente deu veneno à vítima mas em quantidade insuficiente para matála TJSP RT 613303 Não há crime impossível se a ineficácia do meio não era absoluta fracassando a tentativa por caso fortuito TACrSP Julgados 85304 Do meio ou do objeto não exclui a tentativa punível se há condição de perigo TFR Ap 3983 DJU30481 p 3759 Também não há crime impossível mas sim tentativa de furto se o veículo não funcionou por defeito mecânico STJ REsp 58870 DJU 10495 p 9282 Inidoneidade da fraude Há crime impossível se o meio empregado era absolu tamente ineficaz tanto que a vítima desde o início percebeu a fraude TACrSP RT 608336 A fraude que não chega a convencer a vítima é inidônea para configurar tentativa de estelionato TACrSP Julgados 81158 Se o meio empregado não chegou a induzir em erro o funcionário encarregado do pagamento não se configura a tentativa de estelionato pois há crime impossível TFR Ap 4056 DJU 121280 p 10606 Contra Ainda que a vítima não acredite na fraude há tentativa de estelionato e não delito impossível se a história contada pelo agente era apta a enganar pessoa de menor percepção TACrSP RT533367 Não há crime impossí vel se o meio de que se valeu o agente documento público adulterado era absolutamente idõneo TFR Ap 8613 DJU 19489 p 5726 Dinheiro marcado É crime impossível o furto de dinheiro guardado cujas cédulas haviam sido marcadas para descobrir quem iria tentar a subtração TACrSP RT 520405 Revólver sem munição A tentativa de homicídio com revólver descarregado ou cujas cápsulas já estavam deflagradas é crime impossível TJSC RT568329 TJSP RT 514336 Falta de documento Se a consumação do crime pressupõe a exibição de instrumento de procuração para receber benefício em nome de terceiro a falta do documento caracteriza tentativa impossível de estelionato TFR Ap 3740 desem pate DJU291079 p 8111 Diferença entre flagrante esperado e preparado ou provocado No flagrante preparado desvirtuase a atividade que tinha sido desenvolvida pelo infrator nos seus aspectos fundamentais de querer exclusividade da ação e autenticidade dos fatos No flagrante esperado a atividade policial é apenas de alerta sem instigar o mecanismo causal da infração procura colhêla ou frustrála em sua consumação STF RTJ 105573 Colaboração preparada Existe flagrante preparado quando a própria vítima fingindose enganada pela tentativa de estelionato colabora na remoção de seus próprios bens para dar formalidade à prisão do agente TACrSP Julgados 87245 Há flagrante preparado e crime impossível se a vítima alertada pela polícia foi ao encontro do agente estimulada pela autoridade policial e sob a proteção desta TACrSP RT 564346 618337 Há crime impossível se a ação delituosa foi provo cada por policial disfarçado em flagrante preparado TJSP RT636287 Há crime impossível se a execução do furto dependia do concurso do guarda do prédio e esse vigia instruído pelo gerente apenas fingiu colaborar no crime que sabia frustrado TJMT RT 548384 Art 18 Dizse o crime CRIME DOLOSO I doloso quando o agente quis o resultado ou assu miu o risco de produzilo 33 Código Penal CRIME CULPOSO II culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência negligência ou imperícia Parágrafo único Salvo os casos expressos em lei ninguém pode ser punido por fato previsto como crime senão quando o pratica dolosamente Crime doloso Dolo 0 dolo pode ser conceituado diferentemente de acordo com as duas inciso principais teorias que existem a seu respeito 1 Dolo natural Para a doutrina finalista que a reforma de 84 desejou adotar o dolo é natural representado pela vontade e consciência de realizar o comportamento típico que a lei prevê mas sem a consciência da ilicitude ou antijuridicidade Assim o dolo persiste ainda quando o agente atua sem consciência da ilicitude de seu comportamento neste caso continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente ficará atenuada ou excluída 2 Dolo normativo Para a doutrina clássica que orientou a redação original do CP o dolo não é natural mas normativo pois contém a consciência da ilicitude ou antijuridicidade 3 Diferenças Para a teoria finalista hoje dominan te o dolo é elemento subjetivo do tipo ou do injusto integrando o próprio compor tamento Para a teoria clássica ora em desuso o dolo diz respeito à culpabilidade e não integra a conduta Crime doloso Para o CP o crime é doloso quando a o agente quis o resultado b o agente assumiu o risco de produzilo o resultado A primeira parte a é o dolo direto ou determinado a segunda b é o chamado dolo indireto ou indeter minado que tem duas formas eventual e alternativo Dolo direto 0 dolo é direto quando o agente quis determinado resultado teve a intenção de provocálo Dolo indireto eventual ou alternativo O dolo é indireto quando a vontade do agente não visa a um resultado preciso e determinado Compreende duas formas a dolo eventual quando o agente conscientemente admite e aceita o risco de produzir o resultado b dolo alternativo quando a vontade do agente visa a um ou outro resultado exemplo matar ou ferir Diferença entre dolo eventual e culpa consciente E importante não confundir o dolo eventual com a culpa consciente No dolo eventual não é suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado exigese mais que ele haja consentidono resultado A propósito da atual tendência de imputação de dolo eventual em homicídios praticados ao volante adverte JosE BARCELOS DE SOUZA O que costuma ocorrer efetivamente em delitos de trânsito não é um imaginado dolo eventual mas uma culpa consciente grau mais elevado da culpa muito próxima do dolo que entretanto não chega a configurarse Dolo eventual em crimes de trânsito in Bo IBCCr n 7311 Evidentemente havendo dúvida quanto ao conteúdo psicológico da conduta sempre de difícil aferição prevalecerá a hipótese menos gravosa de culpa consciente em face do primado favor libertatis que é a fonte de todo Estado Democrático de Direito o qual em matéria probatória nos campos penal e processual penal se traduz na máxima in dublo pro reo Outros tipos de dolo Além das duas espécies de dolo que o art 18 I do CP indica direto e indireto há outros tipos de dolo que a doutrina consigna dolo de dano ou de perigo dolo genérico ou específico e que são abaixo apontados Dolo de dano 0 elemento subjetivo é relacionado com o dano quis ou assumiu o risco de produzilo Dolo de perigo Referese ao perigo quis ou assumiu o risco de produzir o perigo Dolo genérico e dolo específico Para a doutrina finalista não há essa divisão pois o dolo é considerado único sendo o fim especial que a teoria clássica chamava de dolo específico elemento subjetivo do tipo ou do injusto A antiga escola clássica porém faz uma divisão do dolo entendendo que no dolo genéri co há a vontade de praticar o fato descrito na lei e no dolo específico também existe a vontade de produzir um fim especial Preterdolo Vide nota ao CP art 19 sob o título Crime preterdoloso Art 18 Art 18 Código Penal Contravenção penal Embora o art 32 1 2 parte da LCP DecretoLei n 2 368841 estabeleça que para a existência da contravenção basta a ação ou omissão voluntária entendemos que a CR88 ao repelir a responsabilidade penal objetiva art 52 XXXIX e XLV não acolheu esta norma Assim a existência de dolo ou culpa será indispensável para a tipificação das contravenções penais Nesse sentido Lulz VICENTE CERNICCHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA Jr Direito Penal na Constituição Revista dos Tribunais 1991 pp 76 7880 Crime culposo Culpa Enquanto o dolo gira em torno da vontade e finalidade do comportamento inciso do sujeito a culpa não cuida da finalidade da conduta que quase sempre é lícita mas da nãoobservância do dever de cuidado pelo sujeito causando o resultado e tornando punível o seu comportamento Conceitos a culpa também comporta dois conceitos distintos conforme a doutrina adotada 1 Teoria finalista Pela escola que a reforma penal de 84 adotou a culpa fundamentase na aferição do cuidado objetivo exigível pelas circunstâncias em que o fato aconteceu o que indica a tipicidade da conduta do agente A seguir devese chegar à culpabilidade pela análise da previsibilidade subjetiva isto é se o sujeito de acordo com sua capaci dade pessoal agiu ou não de forma a evitar o resultado 2 Teoria clássica Por ela a culpa baseiase na previsibilidade do resultado Assim haveria crime culposo quando o sujeito não empregando a atenção e cuidado exigidos pelas circunstân cias não previu o resultado de seu comportamento ou mesmo o prevendo leviana mente pensou que ele não aconteceria Divisões da culpa Ela pode ser distinguida de acordo com suas modalidades indicadas no CP espécies apontadas pela doutrina ou ainda em graus de acordo com a escola tradicional Modalidades de culpa a imprudência prática de ato perigoso b negligência falta de precaução c imperícia falta de aptidão técnica teórica ou prática A última delas c segundo a entendemos só pode ser atribuída a alguém no exercício de arte ou profissão Espécies de culpa a Culpa consciente e culpa inconsciente Na primeira o sujeito prevê o resultado mas espera que este não aconteça na segunda o sujeito não prevê o resultado embora este seja previsível b Culpa própria e culpa imprópria Naquela o sujeito não prevê o resultado nem assume o risco de provo cálo Nesta também chamada culpa por assimilação extensão ou equiparação o sujeito prevê e quer o resultado mas sua vontade baseiase em erro de tipo inescusável ou vencível CP arts 20 1 2 in fine e 23 parágrafo nico in fine Graus de culpa Tradicionalmente ela é graduada em grave leve ou levíssima conforme a maior ou menor previsibilidade do resultado e da maior ou menor falta de cuidado objetivo por parte do sujeito Da culpa levíssima dificilmente pode decorrer responsabilidade penal pois esta inexiste quando o sujeito tomou os cuidados objetivos de que era capaz Restará porém a responsabilidade civil do agente Noção A punição por dolo é a regra enquanto a sanção por culpa é excepcional Ela só é admissível quando a lei textualmente a prevê Assim por exemplo é inadmissível a punição por culpa nos crimes dos arts 130 174 e 245 como já sustentava CELSO DELMANTO contrariamente à maioria da doutrina nacional Código Penal Anotado 1984 pp 171 254 e 329 o mesmo ocorrendo com o atual 1 2 do art 316 e com o art 1 2 IV da Lei n2 813790 Todos esses artigos usam expressões similares deveria saber arts 130 e 316 1 2 devendo saber art 174 e deva saber art 245 e art 1 2 IV da Lei n2 813790 tratandose de dolo eventual e não de culpa Nesse mesmo sentido as opiniões de RUI STOCO RT 675346 e de CÉSAR DE FARIA JUNIOR RBCCr573 ao comentarem esta última lei Entendimento contrário levaria à incongruência de se apenar da mesma forma crimes dolosos e culposos Punição por culpa Como consigna o parágrafo único ninguém pode ser punido por culpa a não ser naqueles crimes para os quais a lei expressamente prevê a punibilidade a título de culpa Assim em face da garantia da reserva legal CR88 art 5 2 XXXIX CP art 1 2 ninguém pode ser punido por conduta culposa a menos que a figura penal preveja textualmente a punição do agente a título de culpa 34 Punição por culpa parágrafo único 35 Código Penal Art 18 Tratase de regra geral aplicável tanto aos crimes do CP como aos da legislação penal especial e entre eles aos delitos falimentares Jurisprudência Como distinguir entre dolo eventual e culpa consciente Se o agente não deu seu do dolo assentimento último ao resultado não agiu com dolo eventual mas com culpa cons inciso ciente TJSP RT607275 548300 Se não assumiu o risco de produzir o resultado mas tãosó agiu com negligência houve culpa e não dolo eventual TFR RCr 990 DJU 28886 p 15005 Não basta que o agente tenha procedido de tal forma a assumir o risco de produzir o resultado Com efeito assume o risco de atropelar alguém o motorista que dirige o veículo em velocidade excessiva ou sem que os breques estejam funcionando normalmente E não haveria como se sustentar nessas hipóteses o dolo eventual Este exige também o consentimento no resultado o que não ocorre na culpa consciente TACrSP RT 429426 Não basta a assunção do risco sendo necessário o elemento volitivo representado pelo consentimento do agente quanto ao resultado que se produziu conforme sua representação TJSE RT784709 Jurisprudência Nexo de causalidade e previsibilidade Nos crimes culposos deve haver nexo da cupa causal entre a conduta e o resultado como este é reprovável pela desatenção do inciso agente ao dever de cuidado para evitar o previsível se o resultado estava fora da relação de causalidade também estava fora da previsibilidade STF RTJ 111619 TACrSP RT 601338 Há culpa na omissão do fornecimento de equipamentos de proteção individual e na falta de fiscalização de seu uso obrigatório em trabalhos de risco previsível TARS RT 631344 Não há culpa se o agente não omitiu qualquer providência tendente a evitar o acidente em obra da qual era empreiteiro e não houve desrespeito a exigência de cautela ou proteção STF RT 644354 Há culpa na conduta do responsável pela segurança de trabalho que se omitiu na colocação de fechamento provisório na abertura de duto de incêndio nos andares de prédio em construção dando causa à morte de operário TACrSP RJDTACr 20106 Previsibilidade Condição mínima da culpabilidade é a previsibilidade ou evitabi lidade do resultado antijurídico não há culpa se o resultado exorbita da previsão e diligência do homem médio TACrSP RT 606337 599345 599343 490346 488376 TJSC RT538410 Culpa levíssima Quando a previsibilidade é possível somente mediante atenção extraordinária ou excepcional a culpa apenas acarreta responsabilidade civil TACrSP RT497348 Tentativa Não pode haver tentativa de crime culposo STE RT 625388 TJMG RT620336 Infração regulamentar Não faz presumir a culpa pois não existe responsabilida de penal objetiva assim por exemplo o motorista sem habilitação legal que atropela alguém não terá sua culpa presumida pela inobservância de disposição regulamen tar TAMG RT544424 RF 261340 TACrSP RT546377 Erro profissional Culpa profissional exige indagação de normas fundadas em critérios técnicos com indicação da regra de dever violada derivada da lei ciência ou costumes TACrSP Julgados 84230 Não se deve confundir o erro profissional decorrente das próprias imperfeições da ciência atual com a imperícia penalmente punível TACrSP Julgados 80266 TARS mv RT 571388 Responsabilidade Deve ser atribuída à pessoa diretamente incumbida de tomar as cautelas necessárias STF RT595440 Não se pode atribuir culpa a quem não tinha responsabilidade direta sobre a segurança e engenharia locais TACrSP RT 592327 601338 Coautoria Pode haver nos crimes culposos STF RTJ 1201136 RHC 55258 DJU 12977 p 6169 TACrSP Julgados 88283 RT537336 Culpa concorrente E irrelevante a culpa concorrente da vítima não elidindo a responsabilidade do acusado STJ REsp 28960 DJU 31593 p 10692 TACrSP RJDTACr 2094 TAPR RT 643336 Prova da culpa A culpa deve ficar provada acima de qualquer dúvida não se aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa TACrSP RT504381 TJES RT625333 Delitos de trânsito Vide jurisprudência na nota ao art 121 3 do CP Arts 18 e 19 Código Penal 36 Jurisprudência Punição por culpa É princípio fundamental do Direito Penal também aplicável do parágrafo às leis penais especiais que a regra geral é a punibilidade a título de dolo sendo único exceção a punibilidade por culpa STF Julgados 695434 AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO Art 19 Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente Noção Este art 19 que declara expressamente o primado nulla poena sine culpa RENE ARIEL Dornn in RBCCr 7126 visa a impedir a punição de alguém por mera responsabilidade penal objetiva Para isso determina que pelo resultado que agrava especialmente a pena o agente só responderá quando o houver causado ao menos por culpa Explicase com um exemplo no crime de roubo o 3 do art 157 determina que se da violência resulta lesão grave ou morte a pena é especialmente agravada Pela aplicação deste art 19 tal agravação só será aplicável ao agente se ele houver causado aquele resultado lesão grave ou morte ao menos culposa mente Assim se o resultado agravador não decorreu de dolo nem de culpa do agente este será responsabilizado pelo roubo mas não pelo resultado agravador do 3 do art 157 à vista da restrição do art 19 Observese porém que este dispositivo do art 19 tem por finalidade restringir a pena não podendo ser empres tado para indevidamente exacerbála Por isso não se pode dispensar o dolo substituindoo pela culpa nas demais qualificadoras e agravantes que devem estar cobertas pelo dolo direto ou eventual do agente Crimes qualificados pelo resultado e crimes preterdolosos Não há diferença prática entre eles 1 Crimes qualificados pelo resultado são aqueles aos quais a lei prevê além da indicação simples do tipo e de sua sanção correspondente a possibilidade de pena maior quando ocorrer resultado mais grave do que aquele cogitado na figura simples Por via de regra essa punição mais severa é indicada pela fórmula se resulta morte lesão grave etc Exemplos arts 127 133 1 2 e 2 137 parágrafo único 157 3 2 2 Crimes preterdolosos são mistos pois o agente é punido a título de dolo e também por culpa Por sua vontade é punido por dolo pois agiu visando àquele fim E é sancionado por culpa por ter causado outro resultado além daquele que sua vontade desejava Exemplo art 129 3 em que o agente é punido pela conduta dolosa lesão e pelo resultado culposo morte Efeitos da regra do art 19 Como se viu nos crimes qualificados pelo resultado este pode ocorrer porque o agente efetivamente o desejava dolo direto ou ainda porque consentiu no risco de causálo dolo eventual Pode porém aquele resul tado originarse de culpa do agente ou de simples causalidade sem dolo nem culpa Com a regra afastase a responsabilidade objetiva a agravação da pena em razão do resultado somente se dará se o agente o houver causado ao menos culposamente isto é por dolo ou culpa e não quando existiu mero nexo causal sem culpa nem dolo Limites da regra do art 19 Diz a Exposição de Motivos que acompanhou a reforma penal de 84 que a regra se estende a todas as causas de aumento situadas no desdobramento causal da ação n 16 E importante notar que ela apenas alcança os crimes qualificados ou agravados pelo resultado isto é aqueles com resultado que agrava especialmente a pena Não se aplica às qualificadoras ou agravantes que devem estar cobertas pelo dolo e não só culpa do agente Jurisprudência Resultado imprevisto Se o resultado não era previsível mas de todo inesperado não se pode falar que tenha atuado com dolo preterintencional na conduta TJSP RT614269 Pena especiamente agravada pelo resultado 37 Código Penal Art 20 ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO Art 200 erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo mas permite a punição por crime culposo se previsto em lei DESCRIMINANTES PUTATIVAS i É isento de pena quem por erro plenamente justi ficado pelas circunstâncias supõe situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO 2 2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro ERRO SOBRE A PESSOA 3 2 O erro quanto á pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena Não se consideram neste caso as condições ou qualidades da vítima senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime Erro de tipo Remissão Além do erro sobre elementos do tipo chamado erro de tipo previsto caput neste art 20 o CP também trata do erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição no art 21 Quanto à distinção entre ambos vide no CP art 21 nota sob o título Diferença entre os dois erros Noção Tipo é a descrição legal do comportamento proibido ou seja a fórmula ou modelo usado pelo legislador para definir a conduta penalmente punível Em vez de dizer é proibido matar ou é proibido furtar a lei descreve pormenorizada mente o que é crime Assim o tipo do homicídio está na descrição que o art 121 do CP dá matar alguém e o do furto é encontrado no art 155 do CP subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel Geralmente tais descrições são compostas só por elementos objetivos como no exemplo do homicídio matar alguém Noutras como no exemplo do tipo do furto aparecem além de elementos objetivos subtrair coisa móvel elementos normativos alheia e elementos subjetivos para si ou para outrem Ora como se viu do conceito de dolo CP art 18 I este compreende a vontade e a consciência de realizar o tipo penal Assim se o sujeito pensou matar um animal mas na verdade estava matando um ser humano alguém por erro não tinha consciência de realizar o comportamento punível Semelhantemente se o agente se engana e leva embora a mala alheia em vez da própria ele não tem consciência de estar subtraindo coisa alheia móvel É para regular tais hipóteses e outras semelhantes que este art 20 dispõe que o erro engano sobre elemento constitutivo seja elemento objetivo normativo ou subjeti vo do tipo legal do crime de sua descrição legal exclui o dolo mas permite a punição por crime culposo CP art 18 II se previsto em lei CP art 18 parágrafo único Alcance Como elementos constitutivos do tipo legal do crime devem ser enten didos não apenas aqueles elementos objetivos normativos ou subjetivos da definição legal como ainda outros elementos causas ou circunstâncias que qualificam o crime ou aumentam a pena Art 20 Código Penal Erro essencial e erro acidental 0 erro de tipo pode ser 1 Essencial quando recai sobre os próprios elementos ou circunstâncias do crime 2 Acidental quando diz respeito a dados acessórios ou secundários do crime Somente o erro essencial é relevante e alcançado pela norma deste art 20 Assim no exemplo de furto se o sujeito furtou a mala alheia crendo ser a própria o engano terá significação será essencial pois o fato de ser coisa alheia é elementar do crime Todavia se o agente pretende furtar a mala cheia de jóias mas por erro subtrai outra com roupas seu erro é acidenta pois diz respeito a dado secundário irrelevante para o tipo penal já que tanto é furto a subtração de jóias como a de vestimentas Portanto o erro acidental não beneficia o agente Conseqüências do erro de tipo essencial Elas serão diferentes conforme o erro de tipo essencial seja inevitável ou evitável 1 Dizse que o erro essencial é inevitável ou invencível escusável quando o sujeito errou apesar de ter tomado os cuidados normais exigíveis nas condições em que se achava Por isso ele não é responsável nem por dolo nem por culpa 20 erro essencial é considerado evitável ou vencível inescusável quando o agente embora não agindo com dolo poderia ter evitado seu erro caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários Inexistirá o dolo mas a culpa não é excluída e ele responderá pelo resultado culposo caso o fato também seja punível a título de culpa Nos exemplos anteriores se ele matou um homem em vez do animal por falta de cuidado responderá por homicídio culposo já que esta figura é prevista CP art 121 3 2 Todavia no exemplo do furto da mala alheia que pensava ser própria não será punido por dolo nem por culpa pois não existe furto culposo só doloso Outros efeitos do erro de tipo Além das conseqüências principais acima indicadas outros efeitos semelhantes podem suceder a Desclassificação Se o sujeito por exemplo desacata funcionário público por desconhecer essa sua qualidade poderá haver desclassificação para o crime de injúria pois a condição de funcionário do sujeito passivo é indispensável para o tipo do desacato CP art 331 enquanto a injúria CP art 140 pode ser praticada contra qualquer pessoa b Erro quanto á causa excludente da ilicitude O CP declara ser impunível o aborto necessário e o sentimental CP art 128 I e II Caso o agente erre por culpa quanto às suas circunstâncias de fato terá agido culposamente mas não poderá ser punido porquanto não há a figura de aborto culposo c Agravantes Se o agente por exemplo agride um irmão ou um enfermo desconhecendo o parentesco do primeiro e o estado mórbido do segundo não incidirão as agravantes CP art 61 II e e h previstas em lei d Erro sobre outros dados Também outros enganos poderão ser alcançados pelo erro de tipo idade da vítima nos crimes contra os costumes estado de gravidez da ofendida etc Descriminan Noção A ilicitude ou antijuridicidade do comportamento pode ser excluída por tesputativas algumas causas chamadas descriminantes como as indicadas no art 23 do CP 12 estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito A elas se refere o 1 2 sob a rubrica descriminantes putativas ao isentar de pena quem por erro plenamente justificável pelas circuns tâncias supõe estar agindo de acordo com uma dessas causas que excluem a ilicitude Exemplos a Supondo que o navio vai afundar o sujeito agride outro passageiro para apossarse do colete salvavidas estado de necessidade putativo b No auge de uma discussão entre duas pessoas uma delas leva a mão ao bolso e a outra supondo que aquela ia sacar uma arma atira primeiro mas depois se descobre que a vítima estava desarmada legítima defesa putativa c Acreditando prender um condenado foragido o policial detém e encarcera pessoa que depois se descobre ser homônima daquela estrito cumprimento de dever legal putativo d Vendo escolares atirar pedras noutro o agente dá um tapa num deles que pensava ser seu filho mas depois descobre que o agredido era outro colega usando o mesmo uniforme exercício regular de direito putativo 38 39 Código Penal Art 20 Conseqüências das descriminantes putativas 1 Erro inevitável Se o engano do sujeito era invencível escusável não há dolo nem culpa 1 2 1 á parte 2 Erro evitável Se o erro do agente podia ter sido evitado caso tomasse os cuidados objetivos devidos dizse que seu engano era vencível que seu erro foi inescusável embora afastado o dolo será responsabilizado por culpa caso o fato seja punível como crime culposo 1 2 última parte Distinção entre erro de tipo e erro de proibição na descriminante putativa Se o erro do sujeito não recai sobre circunstância de fato da descriminante a descri minante putativa por erro de tipo deste art 20 1 2 mas incide sobre os limites jurídicos da descriminante a reforma penal de 84 seguindo doutrina minoritária alemã considera que houve descriminante putativa por erro de proibição vide nota ao CP art 21 Exemplos se o agente agride o amante da mulher por crer erradamente que este ia agredilo o caso seria de legítima defesa por erro de tiro CP arts 20 1 2 e 25 Se porém o agride acreditando que estava acobertado pela descriminante da legítima defesa uma vez que a vítima manteve relações ilícitas com sua esposa a hipótese poderia ser em tese de legítima defesa por erro de proibição CP arts 21 e 25 Erro causado Noção O erro pode ter sido cometido pelo sujeito espontaneamente erro espon por outrem tâneo ou causado por terceira pessoa erro provocado E desta última forma que 2 cuida o 22 estabelecendo que responde pelo crime o terceiro que determina causa provoca o erro Conseqüências a Se a terceira pessoa que causou o erro agiu dolosamente com o propósito de provocar o engano para que o crime ocorresse houve provoca ção dolosa e ela responderá pelo crime na forma dolosa b Se tiver causado o erro por culpa houve provocação culposa e a pessoa que o determinou responde por culpa se o fato for punível a tal título c O provocado ou seja o sujeito que errou por provocação de outrem estará isento de pena se o erro a que foi levado era inevitável ou responderá por culpa se pudesse ter evitado tal engano caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários e o fato for punível a título de culpa Erro sobre a Noção O erro sobre a pessoa é aquele em que há engano de representação pois pessoa nele o agente crê tratarse de outra pessoa Difere do erro na execução ou aberratio 3 ictus art 73 em que o agente visa atingir certa pessoa e por acidente ou erro no uso dos meios de execução vem a atingir outra O erro do agente quanto à pessoa ofendida não o isenta de pena No entanto as qualidades ou condições da vítima que contarão para agravar ou qualificar o delito serão as da vítima pretendida aquela que se quis ofender e não as da efetivamente ofendida Exemplos se o sujeito quis agredir o próprio irmão mas por erro de representação ofende pessoa estranha será aplicável a agravante de parentesco CP art 61 Il e Ao contrário se desejava agredir pessoa estranha mas por erro de representação fere o irmão responderá pela lesão corporal sem aquela agravante Jurisprudência Erro de tipo art 20 caput Reconheceuse a ocorrência do erro de tipo por estar provado embora não seguramente TACrSP Julgados 82372 Se o agente diante da compleição do rapaz que lhe pediu bebida supôs fosse ele maior de 18 anos e o serviu configurase o erro de tipo TACrSP RT705335 Há erro de tipo na conduta de quem supondo que o vocábulo autorização contido no art 12 da Lei n 2 636876 compreenderia também a autorização verbal ou tácita de autoridades policiais e judiciárias mantém sob sua guarda drogas com a finalidade de serem mostradas em palestras antitóxicos TJMG JM 128319 Existe erro de tipo na conduta de marinheiro estrangeiro apanhado com lançaperfume que supõe a licitude de seu uso levado por fotos do nosso carnaval não se trata de erro de proibição por não ser obrigado a conhecer a lei brasileira TJSP RT709312 Em caso de estelionato contra o INSS se a omissão da informação se deu por ignorância quanto à necessidade da mesma e não para induzir em erro ocorre erro de tipo vencível respondendo o agente por culpa inexistindo estelionato culposo rejeitase a denúncia TRF da 42 R Ap 199904010124106RS DJU 17500 p 53 in Bol IBCCr 93472 Código Penal 40 Arts 20 e 21 Descriminante putativa art 20 1 Se o dono da casa em vista da situação de fato supõs sem culpa tratarse de ladrão o vizinho que entrava de madrugada era razoável que nele atirasse como atirou TACrSP Julgados 87190 Se a vítima ao tentar abrir por equívoco porta de carro alheio induziu o proprietário a reagir violentamente sem resíduo culposo supondo tratarse de furto há legítima defesa putativa do patrimônio STJ RHC 2300 DJU 71292 p 23325 Vide também jurisprudência na nota Legítima defesa putativa art 25 do CP Erro sobre a pessoa Não há quando o resultado é único e não houve intenção de atirar em pessoa determinada STF RHC 67036 DJU 10389 p 3014 ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO Art 210 desconhecimento da lei é inescusável O erro sobre a ilicitude do fato se inevitável isenta de pena se evitável poderá diminuíla de um sexto a um terço Parágrafo único Considerase evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato quando lhe era possível nas circunstâncias ter ou atingir essa consciência Erro de Culpabilidade Para melhor entender este art 21 bem como o subseqüente art proibição 22 são necessárias algumas explicações Como observado nos arts 13 nota noção de crime e 18 I estudo do dolo natural segundo a doutrina finalista não basta que uma conduta seja típica e antijurídica para que se imponha a sanção penal E necessário ainda que fique provada a culpabilidade ou seja a reprovabilidade da conduta Todavia só pode haver reprovabilidade quando presentes seus pressu postos a Imputabilidade do agente capacidade psíquica de entender a ilicitude b Possibilidade de conhecer a ilicitude condições de perceber a ilicitude c Exigibilidade de conduta diversa possibilidade de exigirse que o sujeito nas circunstâncias em que o fato ocorreu tivesse outro comportamento Por isso o CP prevê causas de exclusão da culpabilidade seja em decorrência da nãoimputabi lidade arts 26 caput 27 e 28 1 Q em virtude da impossibilidade de conhecer a ilicitude art 21 e parágrafo único ou em função de não se poder exigir conduta diversa art 22 1 á parte Noção Este art 21 trata do erro sobre a ilicitude do fato mais conhecido como erro de proibição E pois de uma causa que pode impossibilitar a compreensão da ilicitude ou antijuridicidade de que trata este artigo Dispõe ele que embora o desconhecimento formal da lei seja inescusável indescupável o erro sobre a ilicitude do fato pode isentar de pena se o engano foi inevitável ou diminuíla se tal erro podia ter sido evitado Assim fica estabelecido o chamado erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição que ocorre quando o sujeito embora agindo com vontade dolosamente atua por erro quanto à ilicitude de seu comportamento que afeta portanto a reprovabilidade ou culpabilidade de sua conduta Diferença entre os dois erros No erro sobre elementos do tipo CP art 20 o engano recai sobre elemento do tipo penal e exclui o dolo No erro sobre a ilicitude do fato CP art 21 o engano incide sobre a ilicitude do comportamento do sujeito refletindo na culpabilidade de forma a excluíIa ou atenuála Alcance 0 erro de proibição deste art 21 pode incidir 1 Quanto à existência do tipo penal Embora conhecendo formalmente a iei o sujeito enganase em seu entendimento erra na interpretação do que ela proíbe Exemplo O sujeito comer cializa rifa com fim beneficente sem conotação comercial julgando que por se tratar de prática comum não constitui ilícito penal 2 Quanto às causas de exclusão da ilicitude 2a Suposição de existir causa excludente da ilicitude O sujeito pensa erradamente que a lei contém causa excludente da ilicitude que na realidade inexiste Exemplo o agente agride a mulher quando esta confessa estar lhe traindo na suposição de que existiria legítima defesa da honra conjugal 2b Quanto aos seus limites jurídicos 0 sujeito erra não sobre a situação de fato que dá lugar ao 41 Código Penal Art 21 erro de tipo do art 20 1 2 do CP mas quanto aos limites fixados na lei para a causa excludente da ilicitude Exemplo o sujeito enganase no entendimento de um dos requisitos da legítima defesa Desconhecimento da lei e erro de proibição 0 caput do art 21 inicia com a declaração de que o desconhecimento da lei é inescusável Obedece assim ao princípio da inescusabilidade do desconhecimento formal da lei que é indispensá vel sob risco das leis não serem mais obedecidas Em seguida porém preceitua a respeito do erro sobre a ilicitude do fato erro de proibição e indica sua relevância Explicase a diferença se de um lado ninguém pode ignorar a existência formal da lei que proíbe matar furtar etc pode faltar ao sujeito o potencial conhecimento da proibição contida levandoo a atuar com desconhecimento do injusto Este é o erro de proibição que incide na ilicitude do fato Portanto para o CP são diferentes em suas essências e efeitos o desconhecimento da lei e sua errônea compreensão erro de proibição Descriminantes putativas por erro de proibição Mostramos em nota anterior vide CP art 20 1 2 que pode haver descriminantes putativas por erro de tipo quando o agente por erro justificável pela situação de fato pensa agir de acordo com causa excludente da ilicitude Além daquelas também existem descriminantes putativas por erro de proibição quando o engano incide sobre o entendimento da causa excludente da ilicitude seja quanto à existência dela seja quanto aos seus limites jurídicos vide exemplos na nota ao CP art 20 1 2 sob o título Distinção entre erro de tipo e erro de proibição na descriminante putativa Conseqüências 1 Desconhecimento da lei Não isenta de pena nem é causa de sua diminuição embora sirva de atenuante CP art 65 II 2 Erro sobre a ilicitude do fato erro de proibição a Se inevitável invencível escusável o erro há isenção de pena b Se porém o erro for evitável vencível inescusável a pena será diminuída de um sexto a um terço Diminuição obrigatória Embora o art 21 diga que a pena poderá ser reduzida essa diminuição é obrigatória pois tratase de direito público subjetivo do acusado cf CELSO DELMANTO Direitos públicos subjetivos do réu no CP in RT 554466 Apreciando o caso concreto pode o juiz julgar se houve ou não erro de proibição evitável Caso porém decida que ele existiu não poderá deixar de diminuir a pena pois sua redução é obrigatória E se entender de diminuíla em quantidade inferior à máxima autorizada por lei um terço deverá fundamentar sua decisão por força de mandamento constitucional CR88 art 93 IX pois a quantidade da redução também não pode ser arbitrária Tratandose de causa de diminuição de pena esta pode ser fixada abaixo do mínimo legal cominado ao crime vide nota Aplicação das causas de aumento ou de diminuição CP art 68 Evitabiidade do erro de proibição parágrafo único Noção Como se viu o erro de proibição pode ser evitável ou inevitável decorren do dessa diferença distintas conseqüências Dispõe o parágrafo único deste art 21 ser evitável o erro quando era possível ao agente nas circunstâncias ter ou atingir essa consciência ou seja eralhe possível alcançar o conhecimento da ilicitude antijuridicidade de sua conduta Jurisprudência Erro de proibição art 21 e parágrafo único O erro sobre a ilicitude do procedimento quando inevitável isenta de pena TAMG RJTAMG 29332 Só se reconhece o erro sobre a ilicitude do fato quando o agente se equivoca sobre a injuridicidade de sua conduta não podendo pois invocar erro de proibição quem tem pleno conhecimento de que atua ilicitamente TACrSP RT 610350 Não se configura erro de proibição quando a consciência da ilicitude do fato típico era passível de ser alcançada pelo agente com base na sua experiência de vida TRF da 1 2 R Ap 176170 DJU 261192 p 39591 nem quando atua na dúvida propositadamente deixando de informarse para não ter que se abster TACrSP Julgados84346 Há erro de proibição quando o comerciante cobra taxa de serviço vedada pela SUNAB e que supôs lícita em virtude de prévia consulta e autorização Arts 21 e 22 Código Penal 42 de funcionário desta TACrSP Julgados 90154 Constitui erro escusável a comer cialização de rifa sem conotação de prática profissional reiterada e perniciosa TAMG RJTAMG 52386 Desconhecimento da lei O princípio que veda a alegação de ignorância da lei como escusa não alcança casos de normas penais em branco nas quais algum elemento que as complete exija informações técnicas mais apuradas do agente TACrSP Julgados 72361 Em caso de manutenção de pássaros silvestres em cativeiro não pode alegar erro de proibição acusado que por ser sócio de entidade ornitológica tinha o dever de informarse sobre a licitude ou não da conduta imputada TRF da 42 R Ap 344 DJU 81189 p13843 COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA Art 22 Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da coação ou da ordem Coação Noção Coação é a utilização de força física coação física ou grave ameaça irresistível coação moral contra alguém a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma 1parte coisa O art 22 do CP cuida da coação moral pois a coação física irresistível retira a própria voluntariedade do comportamento deixando de haver conduta vontade manifestação da vontade vide nota Conduta no art 13 do CP Deve tratarse de coação moral irresistível que leva à nãoexigibilidade de conduta diversa Se for resistível só beneficiará o agente como atenuante CP art 65 Ill c 1 2 parte A ameaça do coator pode ser dirigida contra terceira pessoa e não necessariamente contra a pessoa que agiu sob coação o coato Natureza É causa de exclusão da culpabilidade Nãoexigibilidade de conduta diversa A possibilidade de exigirse conduta diversa é segundo a teoria finalista adotada pelo nosso Código um dos pressupos tos da culpabilidade ou seja da reprovabilidade penal de uma ação ou omissão típica e antijurídica vide nota Noção no art 21 do CP cf também HANS WELZEL Derecho Penal Parte General Buenos Aires Depalma 1956 p 180 Da mesma forma que não há liberdade sem responsabilidade não pode haver responsabilida de penal sem liberdade pois esta é fundamento daquela VINCENZO CAVALLO Libertã e Responsabilità Napoli Alberto Morano Editore 1934 p 196 No CP a nãoexigi bilidade de conduta diversa é a essência de algumas causas legais de exclusão tanto da culpabilidade como no caso da coação moral irresistível deste art 22 1 2 parte quanto da antijuridicidade por exemplo na legítima defesa e no estado de necessidade CP arts 23 a 25 Todavia nos casos em que a conduta do agente não se encaixe perfeitamente nas excludentes legais a doutrina diverge ao se admitir ou não a inexigibilidade de conduta diversa como uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade Aceitamna entre outros GIUSEPPE BETnoL Diritto Penale Parte Generale Busto Arsizio G Priulla Editore 1945 pp 30811 GOLDSCHMIDT Concepción Normativa de la Culpabilidad Buenos Aires Depalma 1943 p 21 apud Carlos Fontán Balestra Derecho Penal Introducción y Parte General 4 2 ed Buenos Aires AbeledoPerrot 1961 p 338 EDMONDO MEZGER Diritto Penale Stra frecht Padova Cedam 1935 pp 3901 e HERMíNIo ALBERTO MARQUES PORTO Júri Procedimento e Aspectos do Julgamento Questionários 82 ed São Paulo Malheiros Editores p 332 Essa orientação porém é tida como insustentável por autores como REINHART MAURACH Tratado de Derecho Penal Barcelona Ariel 1962 v II pp 512 FRANCESCO ANTOLISEI Manuale di Diritto Penale Parte Generale 132 ed atualizada por Luigi Conti Milano Giuffrè 1994 pp 3946 e HANSHEINRICH JESCHECK Tratado de Derecho Penal Parte General 42 ed Granada Comares 1993 pp 4568 tendo em vista que em função de seu subjetivismo poderseia deixar de punir crimes como o homicídio do cônjuge infiel e de seu amante 43 Código Penal Art 22 lançandose mão de conceitos abstratos e convencionais como o do homem médio bonuspaterfamilias etc MANUEL Fuz6N DOMINGO Tratado dela Culpabilidad y de a Culpa Penal Barcelona Editorial HispanoEuropea 1960 t I pp 4407 0 TRF da 3á Região em acórdão da lavra do Juiz SINVAL ANTUNES admitiu a inexigibi li dade de conduta diversa como causa supralegal da exclusão da culpabilidade em caso de empresário que deixou de recolher contribuições previdenciárias art 95 d da Lei n 821291 por se encontrar em situação de penúria 1 2 T Ap 96030061212 vu DJU 16997 p 74417 No mesmo sentido TRF da 3 2 R 2 4 T Ap 199903990895299SP rela Desa Federal SYLVIA STEINER j 51200 in Bo AASP n 2 2234 p 2001 TRF da 22 R Ap 1612ES rel Juiz PAULO FREITAS BARATA vu DJU 15998 p 135 in Ementário da RBCCr n 24 p 330 TRF da 42 R Ap 9804039966PR rel Juiz FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA vu DJU 31399 p 247 in Bo IBCCr 78351 Existência de coator Para que se possa falar em coação é necessário que exista uma terceira pessoa o coator além do coagido e da vítima Quanto à possibilidade de a vítima ser considerada coatora vide jurisprudência no final Irresistibilidade da coação A lei referese à coação irresistível que significa insuperável Todavia a insuperabilidade ou não da coação deve ser aferida em concreto e não abstratamente de acordo com a situação condição e personali dade do coagido Efeito para o coagido Se a coação moral era irresistível fica excluída a culpabi lidade Se era resistível o coato apenas contará com a atenuante do art 65 III c primeira parte Efeito para o coator Este responde pelo crime de forma especialmente agravada CP art 62 II Discordamos do entendimento de que ainda haveria concurso formal com crime de constrangimento ilegal CP art 146 Tal solução é inadmissível em vista de resultar em dupla punição pelo mesmo fato e em razão das regras especí ficas dos arts 22 e 62 II Coação moral irresistível putativa Pode existir em face de erro do coagido que erroneamente acredita estar sofrendo coação Obediência Noção A culpabilidade também pode ser afastada pelo dever de obediência Da hierárquica hipótese trata a segunda parte deste art 22 ao dispor que se o fato é cometido em 2áparte estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punido o autor da ordem Natureza E causa excludente da culpabilidade Requisitos Para que haja a exclusão são necessários certos pressupostos tanto em relação à ordem como à obediência 1 Da ordem a Subordinação hierárquica Como a lei fala em superior hierárquico deve existir uma subordinação administra tiva entre quem dá a ordem e quem a recebe Sempre de uma autoridade ou funcionário público para outra autoridade ou servidor público que lhe é inferior O art 22 não alcança outras subordinações como a empregatícia familiar religiosa etc b Formalidades legais A ordem deve provir de funcionário competente para determinála c Ordem não manifestamente ilegal Ela não pode ser flagrantemente visivelmente ilegal Assinalese que não só essa mas todas as demais exigências devem ser consideradas em cada caso concreto tendose em vista a situação de fato e a capacidade intelectual de quem recebe a ordem 2 Da obediência Deve ela ser estrita pois se o agente se excede não obedecendo rigorosamente à ordem responderá pelo seu excesso Efeitos 1 Para quem recebe a ordem Se ela preenche os requisitos acima e é estritamente cumprida há exclusão da culpabilidade Caso a ordem seja desprovida daqueles requisitos o sujeito só será beneficiado pela atenuante do art 65 I II c 2 2 parte 2 Para quem dá a ordem Será este quem sofrerá a punição pelo fato cometido em sua obediência Obediência hierárquica putativa Pode haver por erro de quem recebe a ordem CP art 20 ou 21 Arts 22 e 23 Código Penal 44 Jurisprudência Irresistível E irresistível a coação moral quando não pode ser superada senão da coação com uma energia extraordinária e portanto juridicamente inexigível TACrSP RT irresistível 501382 488382 Não é irresistível se o comparsa usava arma de brinquedo e o coautor desempregado aquiesceu a mero convite daquele TACrSP RJDTACr 2060 Três pessoas A coação irresistível pressupõe sempre a existência de três pessoas ou seja o coator o coagido e a vítima STF RTJ 931071 STJ mv RT 699400 TJPB RF270327 TJDF Ap 10045 DJU7590 p 8934 Existência de um coator E necessária a existência de um coator não se podendo considerar a sociedade TJRJ RT519438 TJSP RT511357 TJRS RF267305 ou a família como tal TJGO RGJ 1097 Vítima como coatora muito embora geral mente não se admita a própria vítima desempenhando o papel de coatora STJ mv RT 699400 a Suprema Corte já decidiu que não aberra da lógica jurídica considerarse a vítima como coatora STF RTJ 11889 No mesmo sentido TJDF Ap 10045 DJU 7590 p 8934 Jurisprudência Requisitos A ordem deve ser emanada de superior hierárquico autoridade da obediência pública do agente e só isenta o agente se não for manifestamente ilegal TARS RT hierárquica 579393 TACrSP RT490331 TJSP Ap 23635631 in Bol IBCCr 89441 Exclusão da ilicitude A estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal é causa de exclusão da ilicitude TACrSP RT606342 Erro sobre a legalidade da ordem Se a ordem era ilegal mas não manifestamen te e houve erro justificável sobre o elemento constitutivo que é a ilegalidade absolvese pois agiu iludido CP art 20 pelas circunstâncias de fato TACrSP Julgados 84200 EXCLUSÃO DE ILICITUDE Art 23 Não há crime quando o agente pratica o fato I em estado de necessidade II em legítima defesa Ill em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito EXCESSO PUNÍVEL Parágrafo único O agente em qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo excesso doloso ou culposo Exclusão da ilicitude Como se observou da noção de crime CP art 13 caput para que o comportamento seja considerado criminoso é necessário que ele seja um fato típico descrito por lei como crime e antijurfdico contrário à ordem jurídica como um todo Vêse que a ilicitude também chamada antijuridicidade é nada mais do que a contradição entre o comportamento do sujeito e a ordem jurídica Explicouse ainda que a antijuridicidade ou ilicitude em um Estado Democrático de Direito deve ser sempre materialcom efetiva lesão ou ameaça concreta de lesão a um bem juridicamente tutelado e não meramente formal A antijuridicidade ou ilicitude pode ser excluída outrossim por determinadas causas E dessas causas de exclusão de ilicitude que trata este art 23 indicandoas estado de necessi dade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito Elas são também chamadas excludentes da antijuridicidade descriminan tes justificativas ou tipos permissivos Natureza São causas que excluem a própria ilicitude ou antijuridicidade Por isso o CP diz que não há crime Efeito civil As quatro causas fazem coisa julgada na justiça cível quando reconhecidas no juízo criminal CPP art 65 Excusão de iicitude ou da antfuridcda de caput 45 Código Penal Art 23 Causas previstas na Parte Especial Em certas hipóteses como nas do aborto necessário e sentimental CP art 128 I e II a exclusão da antijuridicidade é prevista na Parte Especial do CP HELENO FRAGOSO Lições de Direito Penal J Bushatsky 1976 p 200 Estado de ne Remissão Vide nota e jurisprudência no art 24 do CP cessidade Legítima Remissão Vide nota e jurisprudência no art 25 do CP defesa Noção O fundamento do dispositivo é óbvio Se o agente atua no cumprimento de dever legal seu comportamento não é antijurídico O dever que ele cumpre pode ser imposto por qualquer norma legal lei decreto regulamento etc e não apenas por leis de natureza penal O CP requer que o agente se conduza em estrito cumprimento sendo pois necessário que obedeça rigorosamente aos limites do dever Caso ele ultrapasse tais limites haverá abuso de direito ou excesso de poder ou o excesso punível do parágrafo único e não exclusão da ilicitude ou antijuridicidade Admitese que o dever seja referente não só a funcionário público como também a particular Requisito subjetivo Para a doutrina finalista é necessário ainda um requisito subjetivo conhecimento de que age no cumprimento de dever Não obstante nossa concordância com o pensamento devese observar que a reforma penal de 84 perdeu a ocasião de inserila expressamente na definição desta causa Embora se possa declarar atípica uma conduta ou mesmo descriminála por falta de um requisito subjetivo implícito na lei parecenos problemático negar a ocorrência de uma causa excludente da ilicitude a pretexto de que lhe faltaria um requisito subjetivo não expresso na lei mas reclamado agora por uma doutrina moderna A nosso ver o princípio da reserva legal atua como óbice intransponível à exigência de requisito subjetivo nas descriminantes dos arts 23 II e Ill e 25 do CP Comunicação A excludente alcança o coautor e o partícipe Descriminante putativa Pode haver quando o sujeito por erro pensa agir cumprindo dever legal CP art 20 ou 21 Noção A lei considera excludente o exercício regular de direito O fundamento dessa exclusão está em que a antijuridicidade é única e não privativa do Direito Penal ou de qualquer outro ramo do direito O ordenamento jurídico tem de ser harmônico Por isso se um comportamento é aprovado ou legitimado por lei extrapenal civil administrativa etc o Direito Penal não pode considerálo ilícito penal Assim sempre que o Direito entendido em qualquer de seus ramos permite uma conduta essa mesma conduta não pode ser punida pela legislação penal Notese porém que a lei fala em exercício regular de direito demonstrando que não podem ser ultrapassados os limites determinados ou implícitos em que a lei extrapenal faculta seu exercício vide Excesso punível no parágrafo único Assim se forem excedidos esses limites poderá até haver abuso de direito e não a excludente de ilicitude deste art 23 III A respeito da questão de poder o marido ser agente de crime de estupro contra a esposa ou ficar acobertado por esta excludente vide nota ao art 213 do CP Requisito subjetivo Para a escola finalista exigese como requisito subjetivo a consciência de agir com conhecimento de exercer direito Vide nota com igual título no comentário ao estrito cumprimento de dever legal Comunicação Comunicase ao coautor e ao participe Violência esportiva Em certos tipos de esportes regulamentados futebol boxe judô etc podem resultar lesões nos contendores Estarão elas compreendidas nesta causa de exclusão desde que obedecidas as regras próprias do esporte que disputavam Há opinião porém que sustenta que as lesões seriam conglobante mente atípicas com exceção do boxe EUGÊNIO RAUL ZAFFARONI Manual de Derecho Penal Parte General Buenos Aires Ediar 1977 pp 4023 A primeira posição nos parece a mais acertada A respeito dos jogos não oficialmente regulamentados Estrito cumprimento de dever legal ill 1 parte Exercício regular de direito 2áparte Art 23 Código Penal e dos espetáculos perigosos há o consentimento do interessado ofendido como justificadora supralegal ressalvada eventual conduta culposa do seu organizador cf JosÉ HENRIQUE PIERANGELLI O Consentimento cit pp 1723 Descriminante putativa Pode existir se o agente erroneamente acredita estar agindo em exercício regular de direito CP art 20 ou 21 Excesso Noção Em todas as causas de exclusão de ilicitude pode haver excesso do punível agente Isso ocorre quando ele após iniciar seu comportamento em conformidade parágrafo com a justificativa ultrapassa os limites legais desta excedese nela Exemplo único quase a morrer de fome o sujeito arromba uma casa e se alimenta após saciado aproveita a ocasião e lança mão de licores ou champagne levandoos embora Agiu ele em estado de necessidade até se alimentar razão pela qual fica excluída a ilicitude do furto qualificado pelo arrombamento mas responderá pelo excesso que cometeu a seguir ou seja o furto simples das bebidas pois a conduta anterior ficou abrigada pela justificativa Noutro exemplo o sujeito em legítima defesa fere gravemente seu agressor e o derruba mas após estar este prostrado excedese e ainda o fere levemente Não haverá crime pela lesão corporal grave praticada em legítima defesa mas o agente será responsabilizado pelo seu excesso ou seja a lesão leve posterior à defesa Modalidade de excesso Pode ser doloso culposo ou resultante de erro Excesso doloso Deliberadamente o agente quer um resultado além do neces sário Responderá pelo excesso como crime doloso Excesso culposo Embora não o desejando o agente por não tomar o cuidado objetivo devido causa um resultado além daquele que era necessário Responderá pelo excesso a título de culpa se o resultado excessivo for previsto como crime culposo Excesso por erro Aplicamse as regras do erro de tipo ou de proibição CP art 20 ou 21 Causas Outras causas Não obstante posições em contrário HUNGRIA Comentários ao supralegais de Código Penal Forense 1978 v I t II pp 234 podem existir outras causas de exclusão da exclusão da antijuridicidade denominadas causas supralegais uma vez que o antijuridici legislador não é onisciente não lhe sendo dado o dom de prever todas as hipóteses dade e casos que a vida social possa apresentar nos domínios do Direito Penal JosÉ FREDERICO MARQUES Tratado de Direito Penal Saraiva 1965 v II pp 1067 Seriam situações verdadeiramente legítimas que o legislador não previu de modo explícito LUIS JIMÉNEZ DE AsúA Tratado de Derecho Penal Buenos Aires Losada 1952 t IV p 634 nas quais deve haver uma valoração entre os bens ou interesses violados e os que o agente buscava proteger de acordo com as normas de cultura Assim não seria antijurídica a conduta de uma mulher que registra como seu recémnascido que lhe foi entregue por uma parteira cuja verdadeira mãe iria abandonálo idem pp 6423 0 consentimento do interessado ofendido no entendimento de alguns também seria uma causa supralegal de exclusão da antijuridicidade p ex crime de dano CP art 163 FRANCISCO DE Asss TOLEDO Princípios Básicos de Direito Penal Saraiva 1991 pp 1712 Confronto Quanto aos princípios da insignificância e da adequação social há exclusão da tipicidade e não da antijuridicidade vide notas Princípio da insignifi cância e Princípio da adequação social no art 13 do CP Em relação à inexigibili dade de conduta diversa existe exclusão da culpabilidade vide nota Nãoexigibi lidade de conduta diversa no art 22 do CP Estrito Se o agente excede os limites de seu dever há excesso ilícito de poder TACrSP RT 587340 Impõese que a ação fique limitada ao estrito cumprimento do dever legal TJSP RT572299 486277 517295 TJSC RT561405 Nãoaplicação O estrito cumprimento de dever legal é incompatível com os delitos culposos TACrSP RT516346 46 Jurisprudência do cumprimen to de dever legal 47 Código Penal Arts 23 e 24 Policiais Agem em estrito cumprimento de dever legal os policiais que eliminam homicida que faz uso de arma ao receber voz de prisão TJMT RT519409 Jurisprudência Efeito Como a ilicitude é una não se pode reconhecer ilicitude no comportamento do exercício permitido por norma jurídica pois o exercício de um direito nunca é antijuridico regular de TACrSP Julgados 8777 Não há calúnia mas exercício regular de direito CR88 direito art 52 XXXIV na conduta de quem denuncia fiscal de tributos a superior hierárquico STJ RT686393 Limites Não se aplica a homicídio pois a lei não confere a quem quer que seja o direito de matar TJMG RT 628352 Há abuso de direito e não o seu exercício regular quando o agente exorbita dos limites TACrSP RT587340 Expulsão Age no exercício regular de direito o presidente de sociedade recrea tiva que emprega força física para expulsar do recinto pessoa que se comportava desrespeitosamente TJRS RF 267318 Exerce regular direito quem expulsa de seu escritório empurrando pessoa que ali fora insultálo TACrSP RT421 248 Marido Não pode agredir a esposa a pretexto desta negarse a manter relações sexuais com ele TACrSP RT569325 Violência esportiva Punese a lesão corporal esportiva se desnecessária ou produzida além das regras do jogo TAMG RT611418 596397 Jurisprudência Vide na nota ao CP art 25 do excesso punível ESTADO DE NECESSIDADE Art 24 Considerase em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar direito próprio ou alheio cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigirse 1 Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo 2 2 Embora seja razoável exigirse o sacrifício do direito ameaçado a pena poderá ser reduzida de um a dois terços Estado de Noção Estado de necessidade é a situação de perigo atual não provocado necessidade voluntariamente pelo agente em que este lesa bem de outrem para não sacrificar caput direito seu ou alheio cujo sacrifício não podia ser razoavelmente exigido Natureza É uma das causas de exclusão de ilicitude CP art 23 I Cível O estado de necessidade faz coisa julgada no cível quando reconhecido no juízo criminal CPP art 65 Vide porém CC arts 1519 e 1520 Requisitos do estado de necessidade a perigo atual b ameaça a direito próprio ou de terceiro cujo sacrifício era irrazoável exigirse c situação não provocada pela vontade do agente d conduta inevitável de outro modo e conhe cimento da situação de fato requisito subjetivo f inexistência do dever legal de enfrentar o perigo 1 2 deste art 24 Requisito subjetivo Ao contrário das outras justificantes relacionadas no art 23 nesta vem expresso o requisito subjetivo para salvar de perigo Por isso se o sujeito age sem conhecimento do perigo com outra finalidade estará afastada a descrimi nante do estado de necessidade Balanceamento de valores Nosso Código adotou a chamada teoria unitária aceitando a justificativa mesmo quando se trate de colisão de bens jurídicos de igual valor PAULO José DA COSTA Jr Comentários ao Código Penal Saraiva 1989 p 205 Boa parcela da doutrina estrangeira porém entende que só se pode admitir a Art 24 Código Penal exclusão da ilicitude quando o bem sacrificado seja de menor valor do que o bem que o agente buscou preservar teoria diferenciadora Assim sendo se de igual valor estaríamos diante de uma causa excludente da culpabilidade e não da antijuridicidade Luis JIMENEZ DE ASÚA Tratado de Derecho Penal Buenos Aires Losada 1952 t IV p 360 JUAN BUSTOS RAMIREZ Manual de Derecho Penal Parte General Barcelona PPU 1994 p 335 Outros doutrinadores alienígenas só admi tem a justificativa para bens de igual valor quando o bem sacrificado pelo agente esteja em situação de menor perigo do que a do bem preservado p ex o agente expõe a vida de outrem a perigo para salvar a vida de pessoa acidentada que conduz em seu carro ao hospital W1NERIED HASSEMER Fundamentos del Derecho Penal Barcelona Bosch 1984 p 263 Diferença entre legítima defesa e estado de necessidade Vide nota sob igual título no comentário ao art 25 do CP Descriminante putativa Pode haver estado de necessidade putativo quando o agente pensa por erro estar comportandose em estado de necessidade dentro dos limites dessa justificativa vide CP art 20 ou 21 Comunicação Embora a questão não seja pacífica entendemos que a justifica tiva é comunicável ao coautor ou ao partícipe Dever legal Noção Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever imposto por 1J lei de enfrentar o perigo O parágrafo referese a dever legal de modo que não compreende outros deveres como o ético contratual ou de fato Notese que o atual art 13 2 considera dever legal não se omitirem certas situações que especifica Redução da Noção Caso fosse razoável ao agente sacrificar seu bem ameaçado em face da pena 2Q maior relevância do direito por ele violado não haverá exclusão de ilicitude mas a pena deve ser diminuída de um a dois terços Redução obrigatória Embora o 2 empregue a locução verbal poderá ser reduzida entendemos que a diminuição é obrigatória Se o juiz apreciando o caso concreto e o valor preponderante entre os dois bens entender que era razoavel mente exigível o sacrifício negará a descriminante mas reduzirá a pena dentro dos limites previstos no 2 Tratase de direito público subjetivo e não de puro arbítrio do juiz CELSO DELMANTO Direitos públicos subjetivos do réu no CP in RT554466 Se entender que a desproporção entre os bens era grande só aí então não caberá a diminuição do 2 Quantidade da redução Não pode ser fixada arbitrariamente devendo o julgador fundamentar sua opção entre um a dois terços CR88 art 93 IX Excesso punível Vide CP art 23 parágrafo único Jurisprudência Noção 0 estado de necessidade é circunstância capaz de forçar o homem médio ao antisocial quando for irrazoável exigirlhe procedimento diverso TAMG RJTAMG 22376 Em crime de furto Reconheceuse estado de necessidade em favor de quem recémchegado de seu Estado natal sem recursos e sem emprego sem alimentos nem habitação pratica furto TACrSP RT 574370 Deve haver necessidade de sobrevivência diante de risco iminente TJDF Ap 9597 DJU2590 p 8485 Atua em estado de necessidade o responsável pelo sustento de família numerosa e carente que tendo a luz de sua casa cortada por falta de pagamento efetua ligação clandestina para fazer funcionar vaporizador para filho doente TACrSP RT785621 Aplicações O estado de necessidade costuma ser invocado em crimes como homicídio ou furto TACrSP Julgados 86425 82206 RT 488380 mas já foi reconhecido até em delito de trânsito TACrSP RT 436406 estelionato contra a Previdência Social TFR Ap 5602 DJU 1384 apropriação indébita de contribui ções previdenciárias TRF da 44 R Ap 117005 DJU 21994 p 52776 Ap 32430 mv DJU 21292 p 40574 contravenção penal TACrSP RT 603354 peculato STF RTJ62741 contra TJSP RT597287 TFR Ap 4408 DJU4681 p 5325 e jogo do bicho TACrSP RT 526391 contra TACrSP RT 593357 Inevitabilidade E necessário que a ação seja inevitável TACrSP RT 637273 Julgados 65384 STJ JSTJ e TRF 67417 não caracterizando o estado de neces 48 49 Código Penal Arts 24 e 25 sidade se podia recorrer ao auxílio de parentes vizinhos ou autoridades públicas TACrSP RT787642 Se o próprio agente não alegou ter agido por necessidade não se reconhece TACrSP Julgados 89402 Perigo atual E necessário que o perigo seja atual não bastando o risco iminente remoto ou incerto TJSP RT 597287 STJ JSTJ e TRF 67417 A continuidade de peculato ao longo do tempo exclui a justificativa TRF da 2 2 R Ap 11843 DJU 14291 p 1915 Agente que criou o perigo Não pode invocar estado de necessidade quem criou a situação de perigo em que se encontrou no momento do fato TACrSP RT546357 535304 TJSC RT572380 Comunicabilidade Na jurisprudência é discutida a comunicabilidade ou não do estado de necessidade aos demais partícipes do crime TJSP mv RJTJSP73317 LEGÍTIMA DEFESA Art 25 Entendese em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem Legítima Noção Age em legítima defesa quem usando de meios necessários com mode defesa ração reage à injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de terceiro Natureza É uma das causas excludentes da ilicitude ou antijuridicidade CP art 23 II Cível O ato praticado em legítima defesa é lícito também na esfera civil CPP art 65 Requisitos da legítima defesa a agressão injusta atual presente ou iminente prestes a acontecer b preservação de direito qualquer bem jurídico próprio ou de outrem c repelida por meios necessários usados moderadamente Requisito subjetivo Para a doutrina finalista inspiradora da reforma de 84 a legítima defesa não prescinde da vontade de defenderse Todavia ao contrário do que se dá no art 24 esse requisito subjetivo não vem expresso nas demais descriminantes vide nota ao art 23 III do CP sob igual título Assim parecenos que o princípio da legalidade impede a rejeição da descriminante a pretexto da falta de um elemento subjetivo não pedido expressamente pela lei Legítima defesa própria ou de terceiro A legítima defesa pode ser própria ou de terceiro dependendo do bem ameaçado ser do próprio autor da repulsa ou de terceiro Legítima defesa putativa Quando o sujeito supõe erradamente que está agindo em legítima defesa ou dentro dos limites legais dessa justificativa vide CP art 20 ou 21 Diferença entre legítima defesa e estado de necessidade As principais distin ções entre ambas estão em que na legítima defesa há reação contra agressão e no estado de necessidade existe ação em razão de um perigo e não de uma agressão Só há legítima defesa contra agressão humana enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer causa Legítima defesa da honra conjugal Não há legítima defesa na conduta do marido ou da mulher que agride o cônjuge o amante ou a amante deste ou ambos pois a honra que foi atingida não é a do cônjuge traído mas a daquele que traiu podendo ser reconhecida em favor do primeiro a atenuante da violenta emoção ou do relevante valor moral ou social Não há falarse no caso em legítima defesa da honra conjugal Luis JIMENEZ DE ASUA Tratado de Derecho Penal Buenos Aires Losada 1952 t IV p 145 Excesso Excesso punível Existe quando o sujeito repele a agressão excedendose na punível repulsa seja valendose de meios superiores aos necessários seja não os utilizando com moderação Tal excesso é punível na forma do parágrafo único do art 23 do CP Se o excesso foi doloso o sujeito responde pelo que se excedeu a título de dolo se foi culposo a título de culpa caso o excesso constitua em si delito culposo Art 25 Código Penal Exemplo ao defenderse de injusta agressão o sujeito põe seu contendor desacor dado e gravemente ferido após este estar caído ao solo ainda lhe causa mais uma lesão leve Embora a lesão grave esteja acobertada pela justificativa a posterior le são leve foi excessiva e será punida por dolo caso a intenção tenha sido provocála ou por culpa se decorrente da falta de cuidado do agente Limites do excesso punível Assinalese que só a desnecessidade dos meios não basta para afirmar o excesso punível desde que eles hajam sido usados moderadamente O exemplo facilitará a compreensão se ao se ver ameaçado e tendo à mão uma bengala e uma pistola o agente usa desta e alveja o braço de quem o ameaça podese dizer que se valeu de meio desnecessário mas usado moderadamente ao contrário se emprega a bengala meio necessário mas mata o agressor com bengaladas na cabeça o uso do meio necessário é que poderá ter sido imoderado 0 excesso inclui pois tanto o meio como a utilização deste devendo ambos ser examinados Assim em caso de júri ainda que os jurados neguem o emprego do meio necessário devem ser perguntados sobre a moderação no uso e sobre o elemento subjetivo do excesso dolo ou culpa Excesso culposo E o derivado de desatenção imponderação demasiada precipitação HUNGRIA Comentários ao Código Penal 1978 t II p 305 Jurisprudência Noção É a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio da legítima ou de outrem TJSP RT518349 defesa Fundamento moral Em face de agressão injusta a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstála mesmo recorrendo ao exercício de violência TJSP RT 624303 TACrSP Julgados 75406 Direitos protegidos pela legítima defesa Ela alcança quaisquer bens ou inte resses juridicamente protegidos como a vida saúde honra pudor liberdade pessoal patrimônio tranqüilidade do domicílio pátrio poder segredo epistolar etc TACrSP Julgados 76279 STJ RHC 23677 DJU 14693 p 11791 Atual ou iminente A legítima defesa pode não ser atual mas ser iminente STF RTJ 84638 Não pode porém referirse a ameaça futura TJSP RT 549316 Não é admissível contra uma simples ameaça desacompanhada de perigo concreto ou imediato TJSP PT 715433 Provocação do agente Não há legítima defesa se o réu atirou primeiro TJSP RT 518349 ou provocou TJSP RT 528339 TAMG RT 540364 TAPR RT 535538 Não pode invocar legítima defesa quem deu causa aos acontecimentos TJPR RT 562358 TACrSP RT511403 Reação desproporcional à provocação Ainda que o agente tenha inicialmente provocado a vítima a reação desproporcional desta pode dar lugar à legítima defesa TJSP mv RT534335 Se o agente vai armado para reconciliarse com a vítima e diante de impropérios desta desferelhe um tiro procede com imoderação TJMT RT783686 Dúvida quanto à iniciativa da agressão Na dúvida de quem partiu a agressão absolvese TJSP RJTJSP 96452 Contra inimputável Pode haver legítima defesa na reação a investida de alienado mental TACrSP RT 544382 Contra prisão ilegal Verificase a justificativa se causa lesões corporais no policial que empregava força física para prendêlo ilegalmente TARS RT686370 Tentativa de homicídio Não é incompatível com a legítima defesa STF RTJ 101759 TJES RT624347 Provocação passada A agressão finda ou pretérita não justifica a legítima defesa TJSC RT569360 539343 TJMG RT539347 520454 A ofensa já consumada ou agressão pretérita não justifica a repulsa TJSP RT634267 492313 Reação imediata Demora na reação exclui a legítima defesa TJSP RT548308 TJDF Ap 10772 mv DJU 27291 p 3162 Revide Não há legítima defesa se vai atrás de desafeto e o lesiona TACrSP RJDTACr 20117 nem se após desarmar o agressor passa a agredilo TACrSP RJDTACr 20116 50 51 Código Penal Art 25 Desafio Não age em legítima defesa quem aceita desafio TJMG RT 543410 TAPR RT542418 TJSP RT785593 Não é desafio se mulher honesta agredida moralmente volta para tomar satisfações e é novamente ofendida TJMS RT 631340 Premeditação Reação premeditada não é legítima defesa TJSP RT498294 Generalidades Não pode haver legítima defesa contra vítima que dormia TJSP RT563323 Ausência de testemunhas de vista não impede por si só o reconheci mento da legítima defesa TJSP RT619284 TJRS RF276246 TJMG RT667318 Basta o depoimento da filha vítima de tentativa de estupro TJAL RT 701343 Parentesco também não impede o reconhecimento como na hipótese de pai contra filho TJSP RT581294 TJSC RF257312 Agressão tiro pelas costas não exclui por si só a legítima defesa pois no decorrer da agressão podem ocorrer bruscas mudanças nas posições dos contendores TJPR RF 271266 TJSC RT 494387 vide também jurisprudência no comentário do art 121 2 9 Caracterizase legítima defesa da propriedade se o agente mata pessoa que estava furtando de madrugada o seu veículo TJRS RT752669 Armadilhas de defesa offendcua Caracterizase legítima defesa se instalou cerca eletrificada no interior de propriedade rural causando a morte de ladrão TAMG Ap 16190 j 28688 Vide também jurisprudência sob esse título no art 121 caput Moderação Legítima defesa é reação humana que não pode ser medida com transferidor milimetricamente TJSP RJTJSP 101447 RT 604327 RJTJSP 6934 TACrSP RJDTACr 9111 TJPR RT546380 ou com matemática proporcionalidade por ser ato instintivo reflexo TJSP mv RT698333 O critério da moderação é muito relativo e deve ser apreciado em cada caso TJSP RT 513394 TJAL RT 701344 Há legitima defesa se para preservar a própria vida e a da filha usa de punhal repetidas vezes até cessar o risco TJRJ RT 628348 Meios necessários Podem ser desproporcionais caso não haja outros à dispo sição no momento da reação TJSP RT 603315 TJMG RT667318 Legítima defesa de terceiro Age em legítima defesa quem vendo conhecido seu na iminência de ser atingido por uma pessoa ainda que seu conhecido houvesse dado início à contenda agride o portador da arma moderadamente TAPR RT 638330 Igualmente o segurança particular que reage a ataque injusto à pessoa do patrão ou do patrimõnio deste TJSP RT786632 Legítima defesa da honra conjugal Não é pacífica a jurisprudência havendo acórdãos em menor número que admitem a legítima defesa TJSP mv RT 716413 duplo homicídio TACrSP RJDTACr 16202 lesões leves e outros em número maior que a negam TJSP RJTJSP 71328 RT654275 TJPR PJ44264 RT 655315 TJMG RF273269 reconhecendo apenas a atenuante do relevante valor moral ou social TJES RT621345 Entendemos inadmissível a primeira posição e correta a segunda Honra é atributo pessoal independente de ato de terceiro donde impossível levar em consideração ser um homem desonrado porque sua mulher é infiel A lei e a moral não permitem que a mulher prevarique Mas negar lhe por isso o direito de viver seria um requinte de impiedade TJPR RT473372 Legítima defesa da honra em injúria etc Age em legítima defesa quem imediatamente repele ofensa verbal pesada com leve agressão TACrSP Julgados 75215 69386 TAPR RT636339 TAMG RT523457 TJSC RT 522421 Não há legítima defesa se revida com seis tiros a bofetada TJMG RT 534399 Legítima defesa putativa Assim age quem para defender sua casa faz disparo contra pessoa que supõe ser ladrão TACrSP Julgados 87190 TJSP RF265354 TJRO RT 715506 O erro é relevante quando gera a suposição da presença de condições de fato que motivam a excepcional licitude penal da ação TACrSP RT 505345 Age assim quem supõe situação de fato que se existente tornaria legítima a sua ação TACrSP RT498334 Não basta a situação imaginária sendo necessário um princípio de realidade objetiva da qual deriva a falsa suposição do agente TJSP RJTJSP 73338 TJAP RT 782625 STJ APn 8DF mv DJU 15692 p 9211 Configurase se a vítima malafamada useira e vezeira em ameaçar pessoas com arma que traz na cintura faz gesto de sacála TJMT RT 780644 A agressão suposta pode ser iminente ou atual TJSC RT521459 Vide também jurisprudên cia no art 20 1 9 do CP Arts 25 e 26 Código Penal 52 Excesso punível 0 STF pacificou a jurisprudência ao deixar assentado que o excesso culposo da legítima defesa compreende tanto o meio usado como a maneira de sua utilização Assim ainda que o júri negue a necessidade dos meios devem também ser questionados a moderação na utilização e o elemento subjetivo que determinou o excesso STF Pleno RTJ85466 119648 1081061 RT612430 TJSP RT657268 TJMG RT780653 contra TJSP RT562310 TJMG RT623340 Não cabe quesitação acerca de excessos na legítima defesa se esta foi de pronto negada no quesito inicial STJ HC 8510MS DJU 14800 Excesso doloso Não há legítima defesa se após ser ferido na mão com faca pela vítima a desarma e lhe desfere dez facadas TJES RT710308 Configurase a justificativa se após levar um tiro na cabeça arrebata o revólver do agressor e desfechalhe tiros sendo seu estado gravíssimo e podendo aquele ter dado conti nuidade à agressão TJSP RT706304 Excesso culposo Ao reagir a uma injusta agressão ninguém pode exigir que o agente controle a quantidade de golpes que vai desferir pois nesse instante os sentimentos jorram desmedidamente TJES RT636322 Cível O ato praticado em legítima defesa é lícito também na esfera civil STF RTJ 83649 Título III DA IMPUTABILIDADE PENAL INIMPUTÁVEIS Art 26 É isento de pena o agente que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retarda do era ao tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determi narse de acordo com esse entendimento REDUÇÃO DA PENA Parágrafo único A pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou re tardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento mputabiidade Noção Imputabilidade é a capacidade de a pessoa entender que o fato é ilícito caput e de agir de acordo com esse entendimento Explicase como se assinalou na noção de crime apresentada no comentário ao CP art 13 caput e na nota ao art 21 do CP não basta a prática de fato típico e ilícito para impor pena E necessária ainda para que a sanção penal seja aplicada a culpabilidade que é a reprovabilidade da conduta Por sua vez a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade pois esta não existe se falta a capacidade psíquica de compreender a ilicitude Por isso este art 26 dispõe que há isenção de pena se o agente por doença mental ou carência de desenvolvimento mental era ao tempo de sua conduta incapaz de compreender a ilicitude do fato ou de conduzirse de conformidade com essa compreensão Assim inimputáveis nãoimputáveis são as pessoas que não têm aquela capacidade imputabilidade Natureza A inimputabilidade é uma das causas de exclusão da culpabilidade O crime persiste mas não se aplica pena por ausência de reprovabilidade O art 26 declara que é isento de pena em vez de não há crime indicando que o crime subsiste apenas seu autor não recebe pena por falta da imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade 53 Código Penal Art 26 Responsabili dade diminuí da parágrafo único Efeito Declarada a inimputabilidade o agente não é condenado é absolvido mas fica sujeito a medida de segurança CP arts 96 e 97 Sobre a possibilidade de tratamento ambulatorial em caso de crime punido com reclusão vide nota Efeitos in fine no parágrafo único deste art 26 e nota Proporcionalidade e questionável constitucionalidade no art 97 do CP Requisitos São três os necessários para que se afirme a inimputabilidade prevista no caput deste art 26 1 Causas Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado 2 Conseqüências Incapacidade completa de entender a ilicitude do fato ou de determinarse de acordo com essa compreensão 3 Tempo Os dois requisitos anteriores devem coexistir ao tempo da conduta Assim não basta a presença de um só dos requisitos isolado Necessário se faz que em razão de uma das duas causasrequisito 1 houvesse uma das duas conseqüências requisito 2 à época do comportamento do agente requisito 3 Doença mental A expressão inclui as moléstias mentais de qualquer origem psicose maníacodepressiva esquizofrenia paranóia etc Desenvolvimento mental falho A lei se refere a desenvolvimento mental incom pleto ou retardado Como exemplo os mudos por surdez sem aprendizado Quanto aos menores de 18 anos vide CP art 27 Exame médicolegal O acusado deve ser submetido a exame CPP arts 149 a 154 mas é o juiz quem decidirá da inimputabilidade ou não A evidência só motivadamente pode o julgador decidir em contrário ao parecer médicopsiquiátri co sob pena de nulidade CR88 art 93 IX Noção Cuida o parágrafo único de hipótese semelhante à do caput mas referente à capacidade ou entendimento apenas reduzido Aqui possui o agente meia capacidade daqueles entendimentos razão pela qual se diz que ele tem respon sabilidade atenuada ou imputabilidade diminuída Neste caso o agente não era inteiramente capaz enquanto na hipótese anterior ele era inteiramente incapaz Natureza E causa especial de diminuição da pena A culpabilidade não é excluída mas a pena é reduzida pois a responsabilidade estava diminuída Efeitos 1 Diminuição da pena A pena deve ser reduzida de um a dois terços Entendemos que essa diminuição é obrigatória e não facultativa Examinando o caso concreto pode o juiz reconhecer ou não a diminuição da capacidade ou do entendimento mas se a reconhece não pode deixar arbitrariamente de reduzir a pena CELSO DELMANTO Direitos públicos subjetivos do réu no CP in RT554466 Também a quantidade da redução não fica por conta do puro arbítrio do juiz devendo basearse no grau de diminuição da responsabilidade do agente Por isso a decisão deve ser fundamentada sob pena de nulidade CR88 art 93 IX pois a redução da pena em quantidade inferior à máxima autorizada por lei não depende da exclusiva vontade do julgador 2 Substituição por medida de segurança Fazen do remissão a este parágrafo único do art 26 o art 98 do CP dispõe que necessitando o condenado de especial tratamento curativo a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de um a três anos nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4 Recomendase prudência ao juiz para optar pelo que é mais necessário ao condenado em vista de suas condições atuais imposição de pena reduzida ou alternativamente a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico se o crime era punível com reclusão ou o tratamento ambulatorial se era prevista pena de detenção A escolha pode representar um dilema em face da precariedade de nossos sistemas carcerários e psiquiátricos Notese também que a substituição é alternativa não sendo possível a cumulação de pena e medida de segurança pois a Lei n 720984 aboliu o antigo regime do duplo binário Embora o art 97 caput do CP só admita tratamento ambulatorial em crime punido com detenção há acórdãos admitindo esse tratamento em caso de furto qualificado cuja pena é de reclusão praticado por semiimputável quando houver recomendação pericial TACrSP Julgados 824301 ou quando o mesmo não revelou temibilidade prati cando crime sem maiores conseqüências TJSP RT634272 Entendemos correta essa posição que dá prevalência à opinião médicolegal e leva em conta não só a pouca periculosidade do agente mas também a menor gravidade de certos crimes não obstante apenados com reclusão principalmente quando praticados sem Art 26 Código Penal violência contra a pessoa Essa posição a nosso ver poderia em caráter excepcio nal e pelos mesmos fundamentos ser adotada também em casos de inimputabili dade Vide também nota Proporcionalidade e questionável constitucionalidade no art 97 do CP Requisitos da responsabilidade diminuída Como no caput são três mas dois deles diferentes 1 Causas Perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado 2 Conseqüências Falta de inteira capacidade de entender a ilicitude do fato ou de orientarse de acordo com esse entendimento 3 Tempo Existência dos dois requisitos anteriores no momento do crime Perturbação de saúde mental Toda doença mental é perturbação mas esta nem sempre é doença mental exemplos fronteiriços oligofrênicos etc Exame médicolegal A perícia médica é preponderante na avaliação da respon sabilidade diminuída A menos que tenha motivação adequada em contrário à perícia médica não deve o juiz rejeitála Ausência de causa excludente de ilicitude Devese averiguar se o inimputável não agiu amparado por descriminante pois se assim foi será simplesmente absolvido mas se não estava presente uma excludente de ilicitude também se absolve porém com a aplicação de medida de segurança pelo prazo mínimo TJRS RCr 684048135 j 7285 Absolvição Reconhecida a inimputabilidade o réu é absolvido sem ter seu nome lançado no rol dos culpados nem ser considerado reincidente TACrSP RT429453 Em processos do júri não há pronúncia mas absolvição sumária TJSP RT631285 Livre convencimento O juiz não fica vinculado ao laudo pericial podendo apreciar livremente o conjunto probatório STJ HC 33231 DJU 7394 p 3669 in RBCCr 6230 RT 6553689 Em apelação É possível a substituição da pena pela medida de segurança em sede de apelação tanto mais quando importa em benefício do acusado necessita do de tratamento curativo não se aplica a Súmula 525 do STF elaborada na vigência do sistema do duplo binário STJ RT655366 Demência A demência arteriosclerótica pode ser enquadrada no caput do art 26 do CP TJSP RT602323 Esquizofrenia Incluise entre as anormalidades psíquicas que podem excluir totalmente a imputabilidade penal TJMG RF260329 TJGO RGJ 1080 Psicose maníacodepressiva Portador de psicose maníacodepressiva que cometeu o crime em intervalo de lucidez é imputável TRF da 2á R Ap 980202378 7RJ mv DJU 15998 p 89 in RBCCr 24315 Indio E plenamente imputável o índio já aculturado com desenvolvimento mental que lhe permite compreender a ilicitude de seus atos STF RT614393 Só por ser indígena em vias de integração não é inimputável depende de ter ele ou não desenvolvimento mental incompleto STF RTJ 105396 0 índio pode situarse entre os inimputáveis quando não demonstra grau de discernimento e de incorporação à sociedade civilizada STF RTJ 106334 E injusto e descabível situar o indígena entre os penalmente irresponsáveis como pretendem a Exposição de Motivos do CP e vários penalistas TJAM RF 275328 E necessária perícia médica que comprove o desenvolvimento incompleto ou retardado não bastando a só condição de silvícola TJSC RT 544390 TJPR RT 621339 Competência Súmula 140 do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima Epilepsia Tanto pode provocar a inimputabilidade TJMG RT 637294 como a responsabilidade diminuída do parágrafo único TJRS Ap 685002461 j 28285 Depende de o agente estar ou não no momento do crime em crise epilética TJSP RT784594 591319 Abolição do duplo binário Após a reforma de 84 não mais cabe a aplicação de pena e medida de segurança devendo o juiz optar entre uma ou outra TJSP RT 600324 TACrSP Ap 387841 j 6385 RT595376 TJRS RT594383 Parágrafo único do art 26 A diminuição da pena prevista neste parágrafo é obrigatória e não facultativa STJ REsp 10476 DJU23991 p 13090 TJSP RJTJSP 103453 contra STJ RT655366 54 Jurisprudência da inimpu tabdate caput Jurisprudência da responsabi dade diminuí da parágrafo único 55 Código Penal Arts 26 e 27 Quantidade da redução da pena A redução da pena pode ser aplicada de acordo com o vulto da deficiência mental do réu TJSP mv RT599312 ou ainda em função da gravidade do fato e da capacidade de delinqüir demonstrada TJSP RT645266 Se o juiz apenas a diminui de um e não de dois terços fica obrigado a motivar essa decisão TACrSP Julgados 6756 Substituição por tratamento A pena reduzida pode ser substituída pela interna ção ou tratamento ambulatorial se os peritos acharem conveniente TJSP RT 600322 TACrSP Julgados 82430 Só em caso de necessidade de especial tratamento é que a medida de segurança deve ser imposta substituindo a pena reclusiva TJSP mv RT599312 645266 Vide também art 97 do CP Perturbação da saúde mental Oligofrenia é TACrSP Julgados 82430 Epilepsia pode ser TJRS Ap 685002461 j 28285 MENORES DE DEZOITO ANOS Art 27 Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial Menoridade CR88 A inimputabilidade dos menores de 18 anos e a sua sujeição às normas da legislação especial estão previstas no art 228 da Magna Carta Noção Adotando o melhor e mais aceito critério o CP estabelece neste art 27 a presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de 18 anos Tal presun ção obedece a critério puramente biológico nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento Ela se justifica poiso menor de 18 anos não tem personali dade já formada ainda não alcançou a maturidade de caráter Por isso o CP presume sua incapacidade para compreender a ilicitude do comportamento e para receber sanção penal Efeitos Ainda que o jovem com idade inferior a 18 anos seja casado ou emanci pado ou mesmo que se trate de um superdotado com excepcional inteligência a presunção legal persiste pelo seu caráter absoluto que inadmite prova em contrário Assim ainda que o menor pratique um fato típico e ilícito jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal pois lhe falta a imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade Apenas ficará sujeito às providências previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Estatuto da Criança e do Adolescente As hipóteses de internação de menor infrator estão elencadas no art 122 dessa lei sendo que o período máximo de internação não poderá exceder a três anos art 121 3 e a liberação será compulsória aos 21 anos de idade art 121 5 9 Assim o menor que mata para roubar na véspera de completar 18 anos só poderá ficar internado até a véspera de atingir 21 anos se o faz com 15 deverá ser liberado no máximo aos 18 Ao invés de diminuir a imputabilidade penal para menos de 18 anos como querem alguns sugerindo 16 14 e até 12 anos achamos preferível que nos atos infracionais praticados dolosamente por menor de que resultasse morte ou lesão gravíssima o limite máximo de internação e o prazo para a liberação compulsória pudessem ser razoável e proporcionalmente dilatados Fixados todavia prazos máximos de inter nação a serem criteriosamente estipulados em lei sempre inferiores aos prazos de prisão previstos na legislação penal para os maiores de 18 anos em situações semelhantes Mantidos também os regimes de semiliberdade e liberdade assistida art 121 49 e a reavaliação semestral art 121 2 9 garantindose que o menor infrator nunca fique sujeito à internação por tempo igual ou superior ao de eventual regime fechado de cumprimento de pena caso já tivesse 18 anos na data da infração e viesse a fazer jus à progressão Conferir também a respeito ROBERTO DELMANTO Maioridade penal in Bol IBCCr 99Fev01 Art 27 Código Penal Contagem da menoridade a Quanto à idade Considerase alcançada a maio ridade penal a partir do primeiro minuto do dia em que o jovem completa os 18 anos independentemente da hora do nascimento E a regra do art 10 do CP b Quanto à data do crime Na forma do art 4 2 do CP considerase praticado o crime no momento da conduta ação ou omissão mesmo que outro seja o momento do resultado Exemplo se na véspera de completar 18 anos um jovem atira em alguém e este entra em estado de coma acabando por falecer meses depois aquele jovem nunca poderá ser processado criminalmente ainda que o resultado morte tenha acontecido após sua maioridade penal Maioridade penal e civil A maioridade penal independe da civil Dúvida quanto à idade Na hipótese de haver dúvida séria e fundada quanto à menoridade ou não do agente devese optar pela irresponsabilidade penal Como se sabe nem mesmo os exames médicos ou radiológicos têm condições de determinar com a necessária exatidão a idade precisa da pessoa examinada Legislação especial Embora penalmente inimputáveis os menores ficam sujeitos à legislação especial Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n2 806990 Menor de 21 anos Dizse que tem maioridade relativa a pessoa que já completou 18 anos mas ainda não alcançou os 21 anos de idade Embora seja imputável e responda penalmente por todos os seus atos o CP quis concederlhe algumas vantagens a atenuante do art 65 I 1 á parte e a redução de metade dos prazos prescricionais prevista no art 115 Jurisprudência Regra absoluta O CP estabelece regra absoluta considerando inimputáveis os menores por atos que praticarem antes de completar 18 anos STF RHC 58450 DJU 8581 p 4116 HC 55438 DJU 2977 p 5969 RTJ 55598 Data em que completa os 18 anos Considerase penalmente imputável o agente que pratica o crime no dia em que está completando 18 anos TJSP RT788593 não obstante tenha sido o ilícito cometido em horário anterior ao de seu nascimento STJ RT782551 TJRS RT786727 TACrSP RT616308 Há porém entendimento minoritário no sentido de que não havendo registro da hora do nascimento os 18 anos só devem ser considerados completados após o transcurso integral do dia em que foram alcançados voto em TJSP RJTJSP75302 Prova da menoridade Súmula 74 do STJ Para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil O registro civil é a pro va da menoridade e não deve ser infirmado tãosó por haver sido lavrado anos após o nascimento STF RT 549430 TACrSP Julgados 6534 0 documento de identi dade é meio hábil STJ REsp 658 DJU 30490 p 3531 Se há discrepância entre as datas constantes do inquérito policial e da certidão de nascimento esta deve prevalecer TACrSP mv Julgados 7123 Os métodos científicos são incapazes de determinar com precisão a idade da pessoa devendo pois prevalecer o registro de nascimento TJSP RJTJSP68386 A certidão de batismo realizado na época própria prevalece sobre o laudo médico de verificação etária STF RHC 60599 DJU 13583 p 6499 Dúvida Havendo dúvida com relação à menoridade ou não do agente devese reconhecer a irresponsabilidade TACrSP Julgados 75330 75242 RT 574377 TJSP RJTJSP75302 RT541368 Todavia para fins de redução do prazo prescri cional aos menores de 21 anos vide jurisprudência no art 115 do CP Prisão de menor de 18 anos Considera o Supremo Tribunal que mesmo em cela especial e separada não é recomendável nem encontra guarida na lei a detenção de menor em prisão comum STF RF256346 Processocrime Anulase se provado que o réu à data do delito era menor de 18 anos STF HC 64797 DJU 10487 p 6418 RTJ 117598 TACrSP Julgados 8196 73155 É nula a sentença se o juiz não apura antes a alegada menoridade do acusado STF RTJ 120618 Crime permanente Se começou a integrar a quadrilha antes de ter 18 anos mas continuou após completálos só se anula o processo quanto aos atos praticados na menoridade TJPR RT621340 56 57 Código Penal Arts 27 e 28 Conduta que se prolonga Se o roubo iniciouse numa noite mas se prolongou até o dia seguinte quando o agente fez 18 anos não há que se falar em inimputa bilidade TACrSP RT693366 EMOÇÃO E PAIXÃO Art 28 Não excluem a imputabilidade penal I a emoção ou a paixão EMBRIAGUEZ II a embriaguez voluntária ou culposa pelo álcool ou substância de efeitos análogos 1 2 E isento de pena o agente que por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior era ao tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento 22 A pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior não possuía ao tempo da ação ou da omissão a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento Emoção e Emoção É um movimento psíquico de forte e repentina comoção ou excitação paixão que pode acometer uma pessoa à vista de alguém ou pela percepção de algo bom inciso ou ruim Exemplos raiva alegria medo coragem etc Paixão É um estado psíquico similar à emoção porém mais duradouro muitas vezes originário de uma emoção guardada e constantemente lembrada Exemplos amor ciúme ódio ambição etc Efeitos Dispõe este art 28 I que tanto os estados emotivos como os estados passionais não afastam a imputabilidade penal Ou seja ainda que o agente se encontre em um desses dois estados responderá penalmente por seu comporta mento Todavia caso a emoção ou a paixão tenha se tornado estado patológico enquadrável nas hipóteses do art 26 caput ou de seu parágrafo único poderá ser reconhecida a inimputabilidade ou semiresponsabilidade do agente Entretanto mesmo que não se tenham transformado em patológicas a emoção e a paixão dependendo das circunstâncias podem influir na pena como atenuante se o crime é cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima CP art 65 III c última parte ou como causa de diminuição da pena no homicídio e lesão corporal privilegiados CP arts 121 1 2 e 129 42 Embriaguez Noção Embriaguez é o estado de intoxicação aguda e passageira provocada inciso pelo álcool ou outras substâncias de semelhantes efeitos que reduz ou priva a capacidade de entendimento Por ficção jurídica o CP declara que só a embriaguez acidental e não a culposa ou voluntária exclui a imputabilidade Por mais que se queira justificar a disposição sob outras alegações seria imputável quem se Os voluntariamente naquele estado ou restaria vontade residual no embriagado tratase da antiga e combatida responsabilidade penal objetiva que persiste apesar do princípio da culpabilidade adotado pela reforma penal de 84 vide nota Noção no art 19 do CP Pela ficção punese como imputável quem não o é Substância de efeitos análogos A lei equipara ao álcool qualquer substância com efeitos semelhantes a ele nas conseqüências Tratandose de tóxicos vide Lei n 636876 Lei de Tóxicos Art 28 Código Penal Incompatibilidade da embriaguez com certos crimes Na prática apesar da regra da imputabilidade da embriaguez nós a consideramos incompatível com o elemento subjetivo exigido por certos delitos desacato ameaça e resistência e pelas qualificadora e agravante do motivo fútil Divisão e graus Para o art 28 do CP há duas espécies de embriaguez a acidentalresultante de caso fortuito ou força maior b nãoacidental voluntária ou culposa Quanto aos graus ela é considerada completa ou incompleta Fora do art 28 do CP podem ser apontados dois outros tipos de embriaguez Embriaguez preordenada Tratase da hipótese em que o agente propositada mente embriagase para cometer crime E agravante CP art 61 II I Embriaguez patológica São os casos de alcoolismo crõnico como doença ou perturbação mental que podem chegar à inimputabilidade ou à responsabilidade diminuída do art 26 e seu parágrafo único Embriaguez Noção A embriaguez nãoacidental pode ser voluntária quando o agente quis vountária ou embriagarse ou culposa embora não desejando embriagarse ele bebe de forma cuposa imprudente e chega à ebriedade Efeito Não exclui a imputabilidade quer seja completa ou incompleta a embria guez Pode porém ser incompatível com o elemento subjetivo de alguns crimes e da qualificadora ou agravante do motivo fútil vide nota e jurisprudência neste art 28 Embriaguez Noção Tratase da chamada embriaguez acidental que não é desejada nem fortuita ou culposa E fortuita quando o agente ignora que se está embriagando seja por proveniente de desconhecer que há álcool na bebida seja por ignorar especial condição fisiológica força maior sua p ex incompatibilidade ignorada com ingestão de remédio vendido sem inciso restrições E proveniente de força maior quando o agente foi por exemplo forçado 12e22 a ingerila Conseqüências Se em razão daquelas causas caso fortuito ou força maior o agente ao tempo da ação ou omissão no momento do crime a era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminarse de acordo com esse entendimento haverá a exclusão da imputabilidade art 28 II 1 2 b não tinha a plena capacidade de entender ou autodeterminarse responsabilidade diminuída a conseqüência é a redução da pena art 28 II 22 Redução obrigatória da pena Caso o juiz reconheça em face das provas que o agente não tinha na forma deste 22 a plena capacidade de entendimento ou determinação a redução será obrigatória Pode o julgador negar pela prova existente a falta da capacidade plena No entanto caso a reconheça não pode arbitrariamente negar a redução que a lei prevê Tratase de direito público subjetivo do agente e não de faculdade do juiz CELSO DELMANTO Direitos públicos subjetivos do réu no CP in RT554466 Também a quantidade da diminuição de um até dois terços deve ser fundamentada não podendo ser aleatoriamente fixada pelo julga dor sob pena de nulidade CR88 art 93 IX Jurisprudência Ciúme Embora seja sentimento muito perturbador não é excludente da ilicitude da paixão e TACrSP Julgados 89441 da emoção Emoção e paixão Não excluem a imputabilidade TACrSP RT625306 TJMT RT 625330 Jurisprudência Voluntária Nos termos do art 28 II do CP a embriaguez voluntária não exclui a da embriaguez imputabilidade penal TJSP RT 620273 TJAP RT 786681 Noutros acórdãos a embriaguez voluntária não isenta de responsabilidade TJMG RT 536372 TJDF Ap 10389 DJU 15590 p 9859 TJPR RT511411 Fortuita Considerase fortuita a ebriedade proveniente da ingestão de álcool bebido após a tomada por ordem médica de remédio que afetava o sistema nervoso TACrSP Ap 177021 j 16378 Contra em parte Não se pode considerar fortuita a embriaguez se o agente sabia que não podia beber quando tomava a medicação prescrita TACrSP Julgados 69326 58 59 Código Penal Arts 28 e 29 Completa A embriaguez completa não exclui a imputabilidade salvo se fortuita ou proveniente de força maior TACrSP RJDTACr2088 TJGO RT788642 Culposa A embriaguez culposa não elide a imputabilidade TJSP RT 513379 TJAP RT 786681 Incompatibilidade em certos crimes Na jurisprudência mais moderna conside rase a embriaguez incompatível com o elemento subjetivo a do desacato TJSP RT537301 532329 TACrSP RT526392 b da ameaça TACrSP Julgados 70335 RT 485325 c da qualificadora ou agravante do motivo fútil TJSP RT 541366 TACrSP Julgados 69327 RT553377 contra TJSP RT634282 d da resistência TACrSP RT 525366 427422 Vide também jurisprudência nos comentários a cada um desses crimes Redução do 22 Se agiu embriagado nos termos do 2 9 do art 28 não é absolvido mas pode ter a pena diminuída TACrSP Julgados 82443 Prova da embriaguez Para alguns acórdãos o exame clínico é prova relativa e não absoluta TACrSP RT429430 Há decisões entendendo que tanto o laudo de exame clínico como a prova testemunhal são elementos de convicção hábeis TACrSP RJDTACr 1467 ou ainda de que o primeiro embora positivo pode ser invalidado pela segunda TACrSP Julgados 69428 11180 Título IV DO CONCURSO DE PESSOAS Art 29 Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade 1 2 Se a participação for de menor importãncia a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço 22 Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave serlheá aplicada a pena deste essa pena será aumentada até metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave Concurso Noção Sob o título Do Concurso de Pessoas trata este art 29 da hipótese em de pessoas que o crime não é cometido por uma só pessoa mas duas ou mais pessoas concorrem isto é contribuem cooperam para a prática do ilícito penal Aliás pela leitura da Parte Especial do CP vêse que além dos crimes que podem ser cometidos por um só sujeito crimes monossubjetivos outros há que necessitam de mais sujeitos para sua prática crimes plurissubjetivos Na hipótese destes últimos temos o que se chama concurso necessário de pessoas Já no caso dos primeiros em que se não exige mais de uma pessoa para cometêlos haverá concurso eventual de pessoas quando mais de um sujeito cooperar em sua prática Autoria mediata Não se confunde com o concurso de pessoas Nela o autor realiza a ação por meio de outra pessoa que é inimputável menor doente mental ou que age por erro ou coação irresistível Inexiste coautoria entre eles poiso autor utilizase de outrem para praticar o crime Divisão do concurso de pessoas O CP distingue duas espécies de concurso 1 Coautoria São coautores os que executam o comportamento que a lei define como crime Embora a conduta deles não precise ser idêntica ambos cooperam no cometimento do crime ex no roubo em que um ameaça enquanto outro recolhe o dinheiro da vítima 2 Participação O partícipe é quem mesmo não praticando a conduta que a lei define como crime contribui de qualquer modo para a sua realização Existem duas formas de participação a Participação moral ou instiga ção A pessoa contribui moralmente para o crime agindo sobre a vontade do autor quer provocandoo para que nele surja a vontade de cometer o crime chamase determinação quer estimulando a idéia criminosa já existente é a instigação propriamente dita b Participação material ou cumplicidade A pessoa contribui materialmente para o crime por meio de um comportamento positivo ou negativo Art 29 Código Penal ex a ação do vigilante emprestando a arma ou a omissão desse mesmo vigia não fechando a porta que deveria trancar para facilitar o roubo Requisitos do concurso de pessoas 1 Pluralidade de comportamentos Deve haver condutas de duas ou mais pessoas seja realizando o fato típico coautoria seja contribuindo de algum modo para que outrem o realize participação 2 Nexo de causalidade E indispensável que o comportamento do coautor ou participe seja relevante ou eficaz para a ação ou resultado 3 Vínculo subjetivo ou psicológico Não basta o nexo causal sendo necessário que cada concorrente tenha consciên cia de contribuir para a atividade delituosa de outrem E indispensável a adesão subjetiva à vontade do outro embora seja desnecessária a prévia combinação entre eles Inexistente o vinculo subjetivo não há concurso de pessoas embora possa haver autoria colateral todos se comportando para o mesmo fim mas desconhe cendo a conduta alheia 4 Identidade de crime A infração penal deve ser igual objetiva e subjetivamente para todos os concorrentes Natureza do concurso de pessoas 1 Na coautoria há tipicidade porque todos praticam um mesmo fato definido como crime 2 Na participação não há o compor tamento típico que a lei descreve Porém a conduta de contribuir moral ou material mente para o crime adquire tipicidade pela regra deste art 29 que manda punir quem concorre colabora de qualquer modo para o crime de outrem Efeitos do concurso de pessoas Só há um crime para todos os coautores e partícipes é a chamada teoria monista A culpabilidade porém é individual respondendo cada um na medida de sua culpabilidade fórmula com que a reforma de 84 abrandou a regra monista temperandoa Por isso ao aplicar a pena deve o juiz levar em consideração a reprovabilidade culpabilidade do comporta mento de cada coautor e de cada partícipe individualmente Concurso de pessoas em crime culposo Pode haver coautoria mas não participação Tratandose de culpa não se cogita da cooperação no resultado mas sim na causa falta do dever de cuidado Por isso os que colaboram com sua própria falta de atenção são coautores e não partícipes Culpas concorrentes na hipótese de colisão entre dois veículos não há coautoria entre os dois condutores pois um não colaborava com o outro Há apenas concorrência de culpas ou causas Concurso de pessoas em crime omissivo a Crimes omissivos próprios Pode haver participação de quem por exemplo determina ou instiga o autor à omissão Entretanto se duas ou mais pessoas tiverem todas o dever jurídico de agir para evitar o resultado não haverá coautoria pois todas serão igualmente autoras b Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão Pode haver desde que o partícipe tenha também o dever jurídico de não se omitir mas em vez de ele agir adere ao dolo do agente e igualmente se omite Notese que se a pessoa não tem o dever jurídico de agir não poderá ser considerada partícipe da omissão de quem tinha tal dever Ninguém é obrigado a impedir ou denunciar crime alheio a não ser que tenha o dever legal de impedir ou de comunicar a prática de crime às autoridades Ex um particular que saiba que alguém praticou um delito não tem o dever de comunicar o crime nem de denunciar seu autor Já quem exerce função pública tem esse dever e se não comunica o crime à autoridade competente pratica a contravenção prevista no art 66 da LCP Denúncia coletiva Evidentemente não se pode punir pessoas físicas tãosó pelo fato de comporem os quadros diretivos de uma empresa mas apenas pelos crimes que em nome da pessoa jurídica elas praticaram ou determinaram fossem cometidos Nem sempre porém são facilmente apontáveis tais indivíduos pois o acusador por via de regra desconhece as deliberações tomadas pelos diretores das pessoas jurídicas Por esse motivo a jurisprudência majoritária tem dispensado que a denúncia individualize a conduta de cada um deles Inovando o tema o TRF da 3á Região decidiu que a denúncia coletiva somente justificarseia se concluída a investigação policial não restassem ainda assim em razão das dificuldades comumente encontradas na ordem interna das empresas apuradas a participação e a responsabilidade de cada um HC 2589 JSTJ e TRF 4374 De acordo com esse entendimento será sempre indispensável a instauração de inquérito policial 60 61 Código Penal Art 29 para apurar a responsabilidade de cada dirigente da pessoa jurídica antes de submetêlo ao constrangimento de um processo penal Somente na hipótese de não se conseguir apurar essa responsabilidade em regular inquérito policial é que se admitiria em caráter excepcional a chamada denúncia coletiva Concordamos com essa orientação apenas em parte no que se refere à imprescindibilidade do inquérito policial para apurar a autoria e coautoria Todavia se ao final da investi gação policial elas não restarem apuradas eventual denúncia ou queixa oferecida deverá ser rejeitada conforme corrente jurisprudencial uma vez que o art 41 do CPP exige que a peça vestibular contenha a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias Por outro lado embora os arts 12 e 28 do CPP admitam o oferecimento de denúncia sem inquérito policial baseado em quaisquer peças de informação nos crimes de autoria coletiva como em quaisquer outros o inquérito só será dispensável na hipótese das peças de informação já fornecerem indícios suficientes de autoria e participação de cada um dos dirigentes da pessoa jurídica Vide a propósito jurisprudência sob o título Pessoas jurídicas denúncia coletiva neste artigo Responsabilidade penal da pessoa jurídica CR88 A CR88 em seu art 225 32 dispõe expressamente que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas a sanções penais e administra tivas independentemente da obrigação de reparar os danos causados Não obstante o posicionamento sempre respeitável de JosË CRETELLA JÚNIOR no sentido de que a Constituição de 1988 em momento algum aceita o princípio da respon sabilidade da pessoa jurídica fazendo distinção entre conduta e atividade relacio nando a primeira ã pessoa física e a segunda à pessoa jurídica sendo aquela sujeita à responsabilidade penal e esta à administrativa Comentários à Constituição de 1988 2 2 ed Forense Universitária 1993 pp40445 parecenos que a intenção do legislador constituinte foi a de realmente introduzir em nosso sistema penal a responsabilidade da pessoa jurídica Porém obstáculos a nosso ver intransponí veis existem à concretização do desiderato do constituinte o que torna esse dispositivo impraticável Com efeito é inimaginável a inflição de pena sem a mensuração da culpabilidade do acusado que à evidência só pode tratarse de um ser humano ou seja da maior ou menor reprovabilidade da sua conduta manifestação da vontade através de um comportamento positivo comissivo ou negativo omissivo na medida de sua culpabilidade CP art 29 e ainda diante das circunstâncias que o levaram ao cometimento do crime CP art 59 Pessoa jurídica não comete crime os seus administradores sóciosproprietários ou não é que através dela e em seu nome podem perpetrar crimes contra o meio ambiente Por outro lado além da violação do inafastável e elementar primado da culpabilidade ou reprovabilidade da conduta do ser humano que é punido há outro intransponível obstáculo à efetivação da intenção do legislador constituinte a ofensa ao princípio da responsabilidade pessoal através do qual a pena não pode passar da pessoa do condenado CR88 art 5 2 XLV Inteira razão assiste a RENÉ ARIES Dorn ao lembrar que os crimes e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas posto que a imputabilidade penal é uma qualidade inerente aos seres humanos Curso de Direito Penal Parte Geral Forense 2001 p 303 e elencar em outra oportunidade inúmeras ofensas a princípios e garantias constitucionais entre eles os princípios da igualdade e da humanização das sanções violações a regras da aplicação da lei penal como as do tempo e lugar do crime desrespeito a princípios relativos à teoria do crime conduta humana concurso de pessoas medida da culpabilidade participação de menor importância vontade de um crime menos grave circunstâncias comunicáveis tipo subjetivo o dolo tipos culposos e omissivos elementos subjetivos do tipo responsabilidade em função da culpa desprezo a princípios relativos à teoria das penas e das medidas de segurança natureza da pena sua aplicação e execução além da natureza da medida de segurança e enfim afronta a regras processuais penais elementares ônus da prova individualização da imputação em relação a cada um dos acusados A incapacidade penal da pessoa jurídica in RBCCr n 2 11 julhosetembro de 95 p Art 29 Código Penal 184 Quanto a esta última vide nota acima intitulada Denúncia coletiva Os comen tários ora tecidos se aplicam também ao art 173 5 2 da CR88 o qual dispõe A lei sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica estabelecerá a responsabilidade desta sujeitandose às punições compatíveis com a sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular No mesmo sentido entendendo que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é incompatível com o art 13 do CP posto que o conceito de conduta punível é eminentemente pessoal e individual porque o agir movimento corpóreo é seguido de manifestação de vontade momento cognoscitivo e movi mento volitivo incompatíveis com o ente moral que é a pessoa jurídica MARCELO FORTES BARBOSA Pessoa jurídica e conduta punível in Bol IMPP ano 2 n 11 março00 pp 8 e 9 Contra posicionandose a favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica entre outros ROQUE DE BRITO ALVES A Responsabilidade penal da pessoa jurídica in RT 748494 FAUSTO MARTIN DE SANCTIS Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica Saraiva 1999 p 162 SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA Responsabili dade Penal da Pessoa Jurídica Revista dos Tribunais 1998 pp 14950 Participação Noção Este 1 2 do art 29 estabelece causa especial de diminuição de pena para de menor o partícipe que teve cooperação de menor importância para o crime E a hipótese importância do participante cuja contribuição moral ou material foi de pouca importância na 19 infração penal Caso a participação não seja de menor importância não haverá a redução de pena deste 1 2 devendo o partícipe responder pelo crime na medida de sua culpabilidade nos termos do caput Redução obrigatória Cabe ao juiz em face dos elementos de prova apreciar se a participação foi ou não de menor importância Todavia se entender que tal contribuição foi de pouco relevo não poderá deixar de reduzir a pena dentro dos limites que a lei permite pois se trata de direito público subjetivo do acusado CELSO DELMANTO Direitos públicos subjetivos do réu no CP in RT 554466 Também a quantidade da diminuição de um sexto até um terço terá de ser fixada de forma fundamentada e não ao acaso CR88 art 93 IX Cooperação Noção Com a inclusão deste dispositivo amenizouse a teoria monística ou dolosamente unitária da participação punível pois cada partícipe será punido pela lei de acordo diversa 2 com sua própria culpabilidade independentemente da culpabilidade dos demais Cuida o 2 2 da hipótese em que um dos concorrentes partícipe do crime queria participar de ilícito menos grave do que aquele que acabou sendo cometido pelo outro concorrente Dispõe a lei que cada concorrente responde de acordo com o que quis isto é de conformidade com seu dolo e não de acordo com o dolo diverso do autor mas a pena do crime que queria cometer é aumentada até metade se era previsível para o partícipe o resultado mais grave Assim o partícipe responde pelo crime em que quis colaborar seu dolo e não pelo crime diverso que o autor acabou praticando mas se o resultado mais grave lhe era previsível culpa a pena do crime em que queria participar será aumentada até a metade Exemplos a Uma pessoa instiga outra a furtar uma casa cujos moradores estão viajando O autor entra na casa mas é surpreendido pelo inesperado retorno do morador e o mata 0 autor responderá pelo crime de labrocínio enquanto o participe responderá pelo de furto que era o seu dolo com pena não aumentada pois a morte não lhe era previsível b Alguém contrata outrem para surrar seu inimigo Mas o contratado se excede e mata a vítima durante seu espancamento O participe que determinara a surra no inimigo poderá responder pelo homicídio por dolo eventual se assumiu o risco do resultado morte ou por lesão corporal com pena aumentada até metade se a conseqüência letal lhe era previsível ou sem o aumento se não podia prever o resultado morte Ampliação do 2 g à hipótese de coautoria Tratando do concurso de pessoas o caput deste art 29 ao usar a expressão quem de qualquer modo concorre para o crime abrange tanto o coautor quanto o partícipe que responderão na medida de sua culpabilidade Já o 1 2 ao empregar o termo participação de menor 62 63 Código Penal Art 29 importância está se referindo apenas ao partícipe e não ao coautor pois não pode existir coautoria de menor importância Por sua vez o 22 embora utilize o verbo participar o faz em sentido amplo abrangendo tanto o coautor quanto o partícipe já que de sua redação consta expressamente o termo concorrentes verbis Se algum dos concorrentes quis participar Observese que o caput abrangendo como vimos tanto o coautor quanto o partícipe emprega o verbo concorrer do qual o termo concorrente usado no 2 2 é substantivo Assim embora a unanimi dade dos doutrinadores entenda que o 2 2 alcança apenas o partícipe estamos reformulando a nossa posição anterior naquele sentido para admitir a sua aplicação também ao coautor Conforme explanado nos comentários ao caput a coautoria pressupõe vínculo subjetivo ou seja unidade de desígnios na execução do mesmo crime Na prática contudo existem situações em que um dos agentes age com determinado dolo e o outro sem o conhecimento daquele e por sua exclusiva iniciativa age com dolo diverso alcançando resultado diferente do pretendido pelo primeiro Imaginese o seguinte exemplo dois acusados desarmados entram em uma casa com a intenção de furtar julgando que os moradores estivessem ausentes subtraindo vários bens um deles surpreendido pelo morador na cozinha por sua exclusiva iniciativa o mata com uma faca que ali se encontrava enquanto o outro agente se achava no andar superior Pelo entendimento tradicional ambos respon dem por latrocínio na medida de sua culpabilidade já pela exegese mais abran gente aqui defendida aquele responde por latrocínio enquanto que este que sequer estava na cozinha e não podia prever e tampouco evitar a conduta do outro será responsabilizado por furto qualificado pelo concurso de pessoas Como se pode verificar neste exemplo durante o itercriminis parte das condutas foi desejada e praticada por ambos entrada na casa e subtração de bens móveis já a morte do morador foi desejada e perpetrada unicamente por um deles Vide a propósito jurisprudência neste artigo sob o título Cooperação dolosamente diversa b Quanto ao coautor Jurisprudência Distinção entre coautoria e participação A Lei n2 720984 inovou o CP distin gem guindo entre coautoria quando várias pessoas realizam as características do tipo e participação quando não praticam atos executórios mas concorrem de qualquer modo para a sua realização segundo a culpabilidade TJRJ RT 597344 Há coautoria quando mais de uma pessoa pratica o comportamento proibido há participação quando não pratica tal conduta mas concorre de alguma forma para a realização do crime STF RTJ 106544 Vínculo psicológico Não há participação sem adesão subjetiva de um na conduta do outro TACrSP Julgados 82155 TJRJ RT 597344 Sem vontade consciente e livre de concorrer com a própria conduta na ação de outrem inexiste participação criminosa TER Ap 3441 DJU 11681 p 5650 A coautoria exige vínculo psicológico ligando os agentes com propósitos idênticos TJSP RT524346 Além do vínculo psicológico é essencial que o comportamento do coautor seja relevante e eficaz TJPR RT 647322 O conhecimento e a vontade devem sempre coexistir TARJ RF266317 E necessário o vínculo psicológico para haver coau toria TJSP RJTJSP 76319 TACrSP Julgados 68375 TJAM RF 271279 O concurso precisa ser voluntário e consciente TJSC RF256389 Desistência voluntária Quando esta se dá na fase dos atos preparatórios não há coautoria por falta de vínculo psicológico TAMG RT 640338 Consumação quanto a um dos partícipes O mesmo crime não pode ser consumado para um dos partícipes e tentado para o outro Assim por exemplo na hipótese de furto se um dos autores é preso no ato enquanto o outro consegue fugir com o produto do crime o delito estará consumado para ambos TACrSP Julgados 68476 68374 Pessoas jurídicas denúncia coletiva Existem três correntes a E impossível exigirse para o início da ação penal descrição das deliberações delituosas tomadas pelos diretores das pessoas jurídicas STF RT625391 RTJ 118152 HC 71788 DJU 41194 p 29830 HC 71899 DJU 2695 p 16230 STJ RHC 3129 Art 29 Código Penal DJU20694 p 16125 RT713402 RHC 906 DJU 18291 p 1044 RHC 2862 mv DJU7394 p 3678 b A responsabilidade penal é pessoal Ser sócio não é crime A denúncia por isso deve imputar a conduta de cada sócio de modo a que o comportamento seja identificado ensejando possibilidade de exercício do direito pleno de defesa STJ RHC 2882 DJU 13993 p 18580 STF RCr 67034 DJU 7489 p4909 TRF da 1 1 R HC 21871 DJU 61094 p 56072 TRF da 3 1 R RCr 39049 DJU 51295 p 84324 HC 62865 DJU 51295 p 84324 JSTJ e TRF 253859 TJSP RT712393 c A denúncia coletiva somente se justifica se concluí da a investigação policial não restem ainda assim em razão de dificuldades encontradas na ordem interna das empresas apuradas a participação e a respon sabilidade de cada um TRF da 31 R JSTJ e TRF4374 Entendemos mais correta a segunda orientação vide nota Responsabilidade penal da pessoa jurídica neste artigo Administrações diversas se a empresa teve administrações distintas ou sucessivas não se pode englobar seus diretores sem que a denúncia especifique quais os crimes a eles correspondentes STF RTJ 117621 Sócio ou diretor Para a coautoria ser reconhecida não basta a mera condição de sócio diretor patrão etc sendo necessária a participação no crime TJSP RT 612291 TAMG RJTAMG 28337 e 353 A simples condição de sóciocotista do marido não autoriza por falta de justa causa a sua inclusão na denúncia por sonegação fiscal TJSP RJTJSP 161304 ou por crime falimentar TJSP RJTJSP 166304 Não comprovada a existência de orientação superior para a prática da fraude fiscal não se pode imputar aos diretores sua coautoria TFR RCr 977 DJU 25883 Crimes coletivos e multitudinários denúncia coletiva Nos crimes praticados por muitas pessoas em conjunto a maior ou menor atuação de cada uma delas bem como as diferenças de dolo não necessitam ser descritas com minúcia ou exatidão na denúncia pois serão apuradas durante a instrução judicial STF RTJ 11698 1151144 RHC 63009 DJU 6985 p 14871 STJ RHC 23082 DJU 15393 p 3823 Contra em parte Admitese a denúncia coletiva somente na hipótese do inquérito policial não esclarecer as circunstâncias e particularidades do fato STF RTJ 110116 Contra Inepta é a denúncia que não descreve os fatos com precisão e clareza de modo a definir a atuação dos acusados nos crimes em coautoria sem possibilitar o exercício da defesa STJ HC 19571 DJU 111093 p 21338 STF RHC 66020 DJU 17289 p 971 Delitos culposos Pode haver coautoria mas não participação STF RTJ 1201136 113517 RT 613410 TACrSP RT 608329 TJSC RF 257311 Para a coautoria é imprescindível a cooperação consciente de alguém na imprudência ou negligência de outrem TACrSP RJDTACr 1981 Tanto em crimes dolosos quanto culposos a coautoria depende da existência de um nexo causal físico ou psicoló gico ligando os agentes do delito ao resultado Não é admissível por tal fato a coautoria em delito culposo de automóvel onde figura como autor menor inimputá vel que retirou as chaves do carro sem o conhecimento do pai STJ REsp 85947MG DJU4598 p 213 in Bol IBCCr 99517 a negligência do pai quando existente poderá dar causa à direção perigosa atribuída ao menor jamais à causa do evento STJ REsp 250709 DJU24593 p 10013 Vide também jurisprudên cia dos delitos de trânsito na nota ao art 121 39 Autoria incerta Não se sabendo qual foi o verdadeiro autor do tiro mortal é lícito atribuir a todos que atiraram a coautoria STF RTJ 108569 Tãosó nos casos de coautoria colateral é que se pode admitir a autoria incerta TJSP RT521343 Falso testemunho Há duas correntes admitindo e negando a admissibilidade de coautoria Vide jurisprudência no comentário do art 342 do CP Contravenção penal LCP art 32 antes do Código de Trânsito Brasileiro Caracterizase coautoria se o dono do veículo sabe que a pessoa a quem entrega o carro é inabilitada TACrSP RJDTACr 1689 TAPR PJ 41244 STJ REsp 34322 DJU 20893 p 14295 ou se ficar provado que os pais do menor contribuíram por ação ou omissão para o comportamento antisocial punível TACrSP RJDTACr 64 65 Código Penal Art 29 1970 Não responde o pai como coautor se inexistir prova de sua adesão comissiva ou omissiva ao ato TAMG RJTAMG 53323 Acompanhamento O simples acompanhamento não é punível inexistindo coau toria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado TACrSP RT 620317 Julgados 85425 mv 6739 Simples presença no local ou nas imedia ções do roubo não constitui participação punível TACrSP RT782588 É coautor quem embora não participando da agressão impede a intervenção de terceiros para livrar a vítima TJSC RT 523433 O acompanhamento físico em atitude de solidariedade pode configurar a coautoria TJMG RT536368 Simples presença por ocasião dos descontos de cheques sem induzimento instigação ou determina ção não configura TJSP Ap 111999 j 141091 in Bol AASPn2 1753 p 270 Cooperação póstuma Há coautoria se os agentes da conduta posterior à consumação do crime antes dela já haviam acertado com os autores do fato típico a cooperação póstuma essencial à obtenção de proveito por todos visados STF HC 72315 DJU 26595 p 15159 Vide jurisprudência sob o título Concurso de pessoas no art 155 do CP Simples ciência O mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime ou a nãodenúncia às autoridades de um delito que vai ser praticado não configura coparticipação STF RT603447 TJMS RT686360 salvo se tinha o dever jurídico de impedir o crime TACrSP Julgados 88400 87317 A mera ciência ou mesmo a concordância difere da instigação punível TACrSP Julgados 87317 TJSP RT 425284 Autor absolvido Se a gestante é absolvida com trânsito em julgado pela negativa do crime de aborto fica sem justa causa a ação penal contra a coautora parteira TJSP RT 603330 Se o autor foi absolvido pelo júri que afirmou não ter ele praticado o crime o coautor não mais pode ser responsabilizado TJSP RT 426318 Jurisprudência Participação de menor importância Com a reforma de 84 a participação de dos 1 2 e22 menor relevância deixou de ser mera atenuante para se transformar em causa de diminuição da pena STF RT685386 Se a participação foi de menor importância impõese a redução da pena TER Ap 6270 DJU301086 p 20756 E de menor importância se apenas transportou os executores do roubo TACrSP Julgados 9034 Não é se vigiando as proximidades deu cobertura ao roubo TACrSP RJDTACr 16141 ou ao furto TACrSP Ap 11573454 j 26899 in Bol 18CCr 86418 Se ocoautor não estava presente fisicamente a pena pode ser diminuída de acordo com sua culpabilidade TACrSP Julgados 89282 Se a participação estava dirigida para os mesmos resultados não pode ser considerada de menor importância TJSP RJTJSP 108497 Cooperação dolosamente diversa a Quanto ao partícipe Se um dos acusados queria participar apenas de furto ficando de vigia na rua não pode ser responsa bilizado pelo latrocínio ocorrido dentro do estabelecimento mormente se os com parsas neste ingressaram desarmados TAPR RT691352 Contra Nos crimes com violência contra a pessoa todos são responsáveis pelo resultado mais gravoso não importando que a atuação de um tenha sido menos intensa STF RT633380 b Quanto ao coautor Embora não se conteste que em regra o 22 alcança apenas o participe deve ele incidir sem restrições nos delitos qualificados pelo resultado quando patente que o evento mais grave foi informado por dolo direto e este só estava presente na conduta daquele que o produziu TJSP rel Des Dante Busana RJTJSP 127314 Se o intuito do agente era participar tãosomente do roubo e se não foi ele o autor dos disparos letais inviável a sua responsabilização pelo latrocínio impõese a desclassificação para o delito de menor gravidade com o agravamento da pena pela previsibilidade do resultado TJSP rel Des Renato Nalini RT 672309 Anunciando tratarse de assalto quatro acusados subtraíram diversos objetos das vítimas em meio à subtração vieram a saber que uma delas Arts 29 e 30 Código Penal 66 era delegado de polícia ocasião em que um dos coréus disparou sua arma contra ele matandoo este responderá por latrocínio enquanto que os demais por roubo qualificado com o aumento da metade de vez que o evento morte era previsível TJSP rel Des Cunha Bueno RJTJSP 98448 Em júri Cabe aos jurados reconhecer ou não o 1 2 TJSP RT612291 TJMS RT 611405 Para que ocorra a diminuição do 1 2 não basta que os jurados tenham reconhecido não ser o acusado coautor mas partícipe impondose seja reconhe cida que a participação foi de menor importância através de quesito próprio requerido pela defesa TJSP RT784600 A participação de menor importância do 1 2 não se confunde com a mera participação menos importante do caput não podendo a quesitação acerca do 1 2 ser feita de ofício STJ HC 8822MG DJU 181099 p 240 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS Art 30 Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime ncomunica Noção Este art 30 referese às circunstâncias às condições de caráter pessoal biidade e e às elementares do crime Vejamos seus significados 1 Circunstâncias São dados comunicabii ou fatos que estão ao redor do crime mas cuja falta não exclui a figura penal pois dade no con não lhe são essenciais embora interfiram na pena 2 Condições pessoais Estas curso de são as situações estados qualidades funções e outros dados do agente 3 pessoas Elementares São também dados ou fatos mas que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime Divisão das circunstâncias e condições Elas podem ser 1 Subjetivas pes soais São as que dizem respeito a qualidades ou condições pessoais do sujeito ativo ao seu relacionamento com a vítima e coautores ou partícipes e com os motivos determinantes do crime 2 Objetivas materiais São as relacionadas com os meios e modos de execução do crime qualidades da vítima lugar tempo ocasião e natureza do objeto material do crime Comunicabilidade ou não a Circunstâncias ou condições subjetivas de caráter pessoal Não se comunicam aos coautores ou partícipes salvo quando forem elementares do crime isto é pertencentes ao próprio tipo b Circunstâncias e condições objetivas de caráter material Podem se comunicar aos coautores e participes desde que estes conheçam tais circunstâncias ou condições c Elemen tares Sejam elas subjetivas pessoais ou objetivas materiais só se comunicam aos coautores ou partícipes quando sejam conhecidas por eles Exemplo o funcionário público é auxiliado por um particular na apropriação de dinheiro da repartição A condição pessoal funcionário público é elementar do tipo do peculato e por isso deve comunicarse ao coautor ou partícipe desde que ele tenha conhecimento daquela condição pessoal do autor Havendo tal ciência o coautor ou partícipe também responde pelo peculato Porém não conhecendo a condição o coautor ou partícipe responde por apropriação indébita e não por peculato pois é vedada a responsabilidade penal objetiva Jurisprudência Crimes funcionais Particular pode ser coautor de peculato STJ HC 2863 DJU 121294 p 34376 TFR Ap 3912 DJU 4681 p 5324 de concussão STF RTJ 71354 TJSP RT691313 e de outros delitos funcionais Nãocomunicação Nos crimes funcionais a condição de servidor público do autor não se comunica ao copartícipe nãofuncionário se este desconhecia a condição daquele TJSC RT536360 67 Código Penal Arts 31 e 32 CASOS DE IMPUNIBILIDADE Art 31 0 ajuste a determinação ou instigação e o auxílio salvo disposição expressa em contrário não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado Casos de Noção Ajuste é o acordo feito para praticar o crime Determinação é a provocação impunibiidade para que surja em outrem a vontade de praticar o crime Instigação é a estimulação da idéia criminosa já existente Auxílio é a ajuda material prestada na preparação ou execução do crime Como se viu na nota à tentativa CP art 14 II é indispen sável para sua configuração que o agente inicie a execução do crime Coerente mente este art 31 deixa estabelecido serem impuníveis atípicos o ajuste a determinação a instigação e o auxílio caso não chegue pelo menos a ser iniciada a execução do crime Hipóteses A respeito deste artigo ressalvado que à época a lei não fazia distinção entre coautoria e participação são ainda válidas as tradicionais três hipótesesformuladas por HUNGRIA Comentários ao Código Penal 1978 v I t II pp 4356 1 á O fato é impunível Quando o arrependido é o designado executor e não inicia a execução do crime projetado ou é um partícipe vindo este a impedir por qualquer meio que a execução se inicie 28 Há desistência voluntária ou arrependimento eficaz Se o arrependido é o executor e já iniciada a execução desiste da consumação ou impede que o resultado se produza ou é um participe que alcança evitar por qualquer meio seja atingida a meta optata 3á Não há isenção Quando o arrependido é o partícipe e resulta inútil o seu esforço para impedir a execução ou a consumação Salvo disposição em contrário A ressalva diz respeito às hipóteses de induzi mento instigação ou auxílio a suicídio CP art 122 incitação ao crime CP art 286 quadrilha ou bando CP art 288 e petrechos para a falsificação de moeda CP art 291 em que a determinação o ajuste a instigação e o auxílio são em si figuras típicas Jurisprudência Atos preparatórios Os atos simplesmente preparatórios previstos no art 31 do CP são penalmente irrelevantes TACrSP RT621323 Impunibilidade do ajuste Não comete crime quem tendo participado de ajuste para a sua prática desiste e retirase antes do início TACrSP RvCr 152694 mv j 171286 Título V DAS PENAS Capítulo I DAS ESPÉCIES DE PENA Art 32 As penas são I privativas de liberdade II restritivas de direitos Ill de multa A pena e suas Noção Pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico prevista espécies em lei e aplicada pelo órgão judiciário a quem praticou ilícito penal Ela tem finalidade retributiva preventiva e ressocializadora Retributiva pois impõe um mal Art 32 Código Penal privação de bem jurídico ao violador da norma penal Preventiva porque visa a evitar a prática de crimes seja intimidando a todos em geral com o exemplo de sua aplicação seja em especial privando de um bem jurídico o autor do crime e visando obstar que ele volte a delinqüir E ressocializadora porque objetiva a sua readaptação social Princípios da sanção penal A pena regese pelos princípios da a Legalidade e anterioridade Deve ser prevista por lei vigente à data do fato inclusive quanto à execução cf AMÉRICO A TAIPA DE CARVALHO Sucessão de Leis Penais Coimbra Editora 1990 pp 209210 retroagindo só no que beneficiar o condenado CR88 art 52 II XL e XXXIX PIDCP art 15 n 2 1 CADH art 9 2 CP arts 1 2 e 22 parágrafo único LEP art 45 b Humanidade Com fundamento no valor da dignidade do ser humano inadmitemse penas de morte salvo em caso de guerra declarada perpétuas de trabalhos forçados de banimento cruéis e desumanas ou degradan tes CR88 arts 1 9 III e 5 2 Ill XLVII e XLIX PIDCP arts 7 2 e 10 n 1 CADH art 5 2 nO5 1 e 2 LEP art 40 Inadmissível assim o cumprimento de pena em estabeleci mentos que não garantam um mínimo de condições humanitárias LEP arts 41 88 e 104 c Pessoalidade e individualização Ninguém pode ser punido por conduta alheia devendo a pena ser individualizada em cada caso não só no momento da sua cominação como também no decorrer da execução CR88 art 5 2 XLV e XLVI CADH art 52 n 3 CP art 59 LEP arts 45 3 2 e 112 d Proporcionalidade proibição do excesso As penas devem sempre guardar razoável proporção com o delito perpetrado e com a forma de sua execução Incluise aqui tanto a atividade legislativa repelindose como undue process of law a lei caprichosa arbitrária no diferenciar tratamento jurídico dado a uma classe de indivíduos FRANCISCO CLEMEN TINO DE SAN TIAGO DANTAS Problemas de Direito Positivo Estudos e Pareceres Forense 1953 pp 467 quanto a judiciária ao aplicálas e executálas CR88 art 52 capute LIV CP art 59 e Proibição de dupla punição ne bis in idem Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato f Jurisdicionalidade Só o Poder Judiciário pode impor pena e executála respeitado o devido processo legal CR88 art 52 XXXVII LIII LIV e LV PIDCP art 14 n 1 CADH art 8 2 n 2 1 CP arts 59 e 68 LEP arts 65 e 66 g Igualdade e ressocialização É vedada a discriminação entre pessoas presas e soltas não se podendo marginalizar indevidamente as primeiras CP art 38 devendose com elas sempre dialogar com vistas à sua readaptação social PIDCP art 10 n 2 3 CADH art 52 n 2 6 Responsabilidade penal da pessoa jurídica CR88 e Lei n 2 960598 Vide nota no art 29 do CP Medida de segurança As medidas de segurança aplicáveis aos inimputáveis ou semiimputáveis de internação ou tratamento ambulatorial arts 96 e ss regemse no que couber pelos mesmos princípios LEP art 42 Classificação das penas no CP a privativas de liberdade b restritivas de direitos c penas de multa penas pecuniárias Vide também CR88 art 5 2 XLVI Transação A Lei n2 9099 de 26995 que dispôs sobre os Juizados Especiais Criminais Estaduais criou entre nós o instituto da transação a qual se aceita pelo acusado implica a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa art 76 caput Vide quanto às hipóteses de sua aplicação notas e jurisprudência sob as rubricas Lei dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais no art 100 e também no art 2 2 parágrafo único do CP Penas acessórias Em sua redação original os antigos arts 67 a 73 do CP previam as chamadas penas acessórias que eram aplicáveis junto com a pena principal em certas hipóteses A Lei n 2 720984 as aboliu vide nota no comentário ao CP art 92 68 69 Código Penal Art 33 Seção I DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE RECLUSÃO E DETENÇÃO Art 33 A pena de reclusão deve ser cumprida em re gime fechado semiaberto ou aberto A de detenção em regime semiaberto ou aberto salvo necessidade de trans ferência a regime fechado 1 2 Considerase a regime fechado a execução da pena em estabeleci mento de segurança máxima ou média b regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar c regime aberto a execução da pena em casa de alber gado ou estabelecimento adequado 2 As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado observados os seguintes critérios e ressalva das as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso a o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumprila em regime fechado b o condenado não reincidente cuja pena seja supe rior a quatro anos e não exceda a oito poderá desde o princípio cumprila em regime semiaberto c o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto 32 A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farseá com observância dos critérios previstos no art 59 deste Código Recusãoe Noção Há duas espécies distintas de penas privativas de liberdade no CP detenção reclusão e detenção Com as duas grandes mudanças sofridas pelo CP Leis n 641677 e 720984 restaram poucas diferenças entre a pena de reclusão e a de detenção A LCP dá à pena privativa de liberdade aplicável às contravenções o nome de prisão simples Diferenças entre reclusão e detenção 1 á Quanto ao regime de cumprimento delas CP art 33 caput 2a Na ordem de execução quando aplicadas cumulati vamente em concurso material CP art 69 caput 3a Na incapacidade para o exercício do pátrio poder CP art 92 II 4V Quanto à possibilidade de substituição do internamento por tratamento na medida de segurança CP art 97 caput vide também nota Efeitos no art 26 parágrafo único do CP 5V Na limitação ou não para a fiança CPP art 323 I 6V Nos pressupostos para a prisão preventiva CPP art 313 I e II Regimes Os três regimes Existem três regimes para o cumprimento das penas privativas prisionais de liberdade fechado semiaberto e aberto Segundo dispõe o 1 2 deste art 33 considerase a Regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média b Regime semiaberto a execução em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar c Regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado Progressão e regressão A reforma de 84 idealizou um sistema de execução progressiva das penas privativas de liberdade pelo qual elas ficam sujeitas à progressão ou regressão Assim após estabelecido pelo juiz da condenação o A Lei n 10763 de 12 de novembro de 2003 incluiu um 4 ao art 33 do Código Penal vide Anexo XI Art 33 Código Penal regime inicial de cumprimento CP arts 33 3 e 59 III LEP art 110 a execução passa a ser progressiva aos cuidados do juiz da execução Haverá então a Progressão Transferência para regime menos rigoroso de acordo com o mérito do condenado após cumprido um sexto da pena ao menos no regime anterior CP art 33 29 LEP art 112 b Regressão Volta ao regime mais severo CP art 33 22 quando se verificarem determinadas condições LEP art 118 Um sexto da pena Nas progressões a lei não se preocupou em especificar se o limite de um sexto para as transferências sucessivas referese ao total da pena ou ao restante dela que sobrou para cumprir Embora nos pareça que se desejou aludir ao total da pena e não à sua parte ainda não exaurida pela execução pois a hipótese não é de extinção da punibilidade na dúvida a interpretação deverá ser a mais favorável um sexto do restante Regime fechado integral Lei dos Crimes Hediondos O art 2 2 1 9 da Lei n2 807290 estabelece que as penas por crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo serão cumpridas integralmente em regime fechado Esse preceito tem recebido severas críticas da doutrina por acarretar violação da garantia da individualização da pena CR88 art 5 XLVI que incontestavelmente abrange a sua execução cf ALBERTO SILVA FRANCO Crimes Hediondos 3 ed Revista dos Tribunais 1994 pp 140 e ss A individualização da pena não representa resultado apenas dos elementos obtidos no curso do processo de conhecimento mas também e principalmente de informações sobre a pessoa do condenado que vão sendo colhidas durante a execução penal ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO A defesa do condenado na execução penal in Execução Penal Max Limonad 1987 p 38 no mesmo sentido RENÉ ARIEL Dorn Execução penal no Brasil aspectos constitucionais e legais in RT 664245 Com efeito o sistema progressivo de cumprimento de pena além do sistema de sanções e recompensas adotado pela LEP é o maior instrumento de que o Direito Penal pode lançar mão para buscar a reintegração social do condenado estimulando o bom comportamento o trabalho a higiene etc em prol da própria sociedade mesmo porque um dia ele será solto Tudo isto deixará de existir se não se diferenciar como pretende o mencionado dispositivo legal o preso que se comporta exemplarmente daquele que comete faltas graves com freqüência Se aceito o regime fechado integral restarão tolhidos todos os estímulos e esperanças dos condenados que ficarão indiscriminadamente marginalizados violandose os princípios da igualda de humanidade das penas e busca da ressocialização que se lastreiam no valor da dignidade do ser humano fundamental em um Estado Democrático de Direito Por esses motivos entendemos ser inconstitucional o 1 9 do art 22 da Lei n 807290 Quanto à tortura a matéria ficou superada em virtude da Lei n 9455 de 7497 que a tipificou como crime e cujo art 1 9 72 dispõe que o condenado por crime previsto nesta Lei salvo hipótese do 2 2 iniciará o cumprimento da pena em regime fechado Ou seja ao contrário do art 2 9 1 2 da Lei n 807290 que determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado o art 1 9 72 da Lei n945597 admite a progressão de regime de pena ao determinar que apenas o início se dará de forma fechada A propósito entendeu o STJ com indiscutível acerto que o referido art 1 2 72 da Lei n 945597 modificou nesse particular a Lei n 2 807290 permitindo a progressão de regime não só para o crime de tortura mas também para o tráfico ilícito de entorpecentes o terrorismo e os hediondos Proclamou em acórdão que a Constituição e a Lei n 807290 conferiram tratamento unitário aos delitos que relacionam os quais têm por isso nessa extensão a mesma disciplina normativa 6 T REsp 140617GO rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 12997 vu in Bol IBCCr n 60 novembro97 jurisprudência p 211 no mesmo sentido TRF da 3 R HC 98030080717 DJU201098 p 430 in Bol IBCCr 74319 lrretroa tividade e retroatividade 0 1 2 do art 22 da Lei n 807290 por ser mais gravoso não alcança os fatos anteriores à sua vigência já o 7 do art 1 9 da Lei n945597 quanto à permissão de progressão de regime de pena por ser mais benéfico retroage Vide também nota Princípios da sanção penal no art 32 do CP e jurisprudência sob o título Lei dos Crimes Hediondos constitucionalidade do art 2 1 neste inciso Cf ainda ROBERTO DELMANTO Hediondos in Folha de S Paulo seção Data Venia edição de 23199 70 71 Código Penal Art 33 Regime Regra geral e critérios A determinação do regime inicial de cumprimento da pena inicia depende de dois fatores diferentes a da quantidade da pena art 33 22 a b e c b de condições pessoais do condenado arts 33 3 2 e 59 0 caput deste art 33 preceitua como regra geral que as penas de reclusão distinguemse das de detenção pelo regime a que ficam sujeitas Assim enquanto as reclusivas são cumpridas nos três regimes as detentivas são cumpridas em regime semiaberto ou aberto salvo necessidade de transferência a regime fechado Por sua vez o 22 do art 33 indica critérios para estabelecimento do regime inicial Por erro ou inadvertência resultou incompatibilidade entre a regra geral e o critério que deve ser solucionada pela norma geral na hipótese de reincidente em crime doloso condenado a pena detentiva vide nota Reincidente condenado a detenção Critérios do 2 2 1 Regime fechado Nele deve iniciar o cumprimento da pena o condenado a pena superior a oito anos 2 Regime semiaberto Nele pode começar a cumprir a pena o condenado não reincidente cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito 3 Regime aberto Nele pode iniciar o cumprimento o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos Trânsito em julgado só para a acusação O preso provisório condenado ao cumprimento de pena em regime inicial semiaberto ou aberto cuja sentença passou em julgado para o Ministério Público mas foi objeto de recurso por parte da defesa tem direito à guia de recolhimento para que possa começar a cumprir desde logo a sanção no regime inicialmente fixado O exercício do direito ao duplo grau de jurisdição CADH art 8 2 2 h PIDCP art 14 5 acolhido pela CR88 art 5 2 22 jamais poderia acarretar ao acusado situação de fato mais severa do que aquela que lhe seria imposta caso não exercitasse esse direito Reincidente condenado a detenção Obedecendose à regra geral do caput deste art 33 a pena de detenção é cumprida em regime semiaberto ou aberto apenas excetuada a necessidade de transferência para regime fechado A ressalva deixa bem claro que a pena de detenção não se inicia em regime fechado Por outro lado também a LEP em seu art 87 registra que a penitenciária só se destina aos condenados a pena de reclusão Mas lendose os critérios do 22 deste mesmo art 33 chegase à contraditória conclusão de que o condenado a pena de detenção por menor que fosse a quantidade dela desde que se tratasse de reincidente teria de iniciar a execução em regime fechado 0 absurdo seria tão enorme e gritante que não se pode aceitar como mostram estes exemplos condenado por roubo mas sendo primário e recebendo a pena mínima que a lei prevê de quatro anos de reclusão pode cumprila desde o início em regime aberto No entanto se outra pessoa já condenada por lesão corporal à pena de três meses de detenção quatro anos depois praticasse simples injúria e fosse condenada a dois meses de deten ção teria de cumprilos em regime fechado penitenciária sem direito a sursis CP art 77 I Obviamente não se pode aceitar tamanha iniqüidade como esta que resultaria da observância dos critérios do 2 2 deste art 33 Por isso recomendase obediência à regra geral do caputdo mesmo art 33 permitindose que o reincidente em pena detentiva a cumpra no regime aberto Detração na escolha do regime inicial A regra da detração CP art 42 também incide na escolha do regime inicial Assim por exemplo se o acusado é condenado a cumprir quatro anos e dois meses de reclusão mas já esteve provisoriamente preso por três meses esta quantidade deve ser descontada de modo que a pena a ser considerada na opção pelo regime inicial será de três anos e onze meses pena líquida Determinação Noção Cabe ao juiz da condenação ao impor pena restritiva de liberdade do regime estabelecer o regime inicial de cumprimento de acordo com a culpabilidade e inicia demais critérios do art 59 do CP Por sua vez o referido dispositivo manda que o julgador ao fixar a pena estabeleça o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade item III do art 59 Possibilidade ou não de mudança Entendemos que estabelecido pela sentença determinado regime inicial é nele que deve principiar a execução salvo dois Art 33 Código Penal motivos a reforma da decisão b ocorrência de fatos novos que justifiquem a alteração LEP art 116 Crime organizado O art 10 da Lei n 9034 de 3595 Lei de Prevenção e Repres são ao Crime Organizado estipula que os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado 3urisprudëncía Indicação do regime inicial Obrigatoriamente deve a condenação manifestarse sobre o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade STF RT 622374 sob pena de nulidade TJSC JC 69475 TRF da 4a R HC 24343 DJU 31193 p 46717 Quando cabível em tese a concessão de regime menos severo há de a sentença fundamentar a sua denegação e a imposição em concreto do mais rigoroso STF Pleno mv RT713432 HC 71190 DJU 19595 p 13994 RT 752510 sob pena de nulidade STF mv RTJ 148210 TACrSP RT 672326 Reduzidas em sede recursal as penas impostas na sentença deve o tribunal completar o processo de individualização da reprimenda com expresso pronuncia mento sobre o regime inicial STJ HC 11262PA mv DJU 19201 p 244 in RBCCr 34308 O regime inicial depende não só das regras do art 33 e seu 2 mas também de suas ressalvas conjugadas com o caputdo art 59 e inciso I I I STF RTJ 136145 Se o condenado é primário e os critérios do art 59 do CP impõem a aplicação da pena mínima não cabe determinar regime inicial mais rigoroso que o admissível em tese STF HC 72315 DJU 26595 p 15159 HC 764246SP DJU 8900 p 72 in Bol IBCCr 95484 STJ HC 12888MA DJU 14800 p 186 in RBCCr 32335 TJRJ Ap 433399 j 23500 in Bol IBCCr 100524 TACrSP Ap 11558659 j 15999 in Bol IBCCr 95488 Sendo o condenado por crime de roubo pessoa de bons antecedentes aposentado por invalidez e que na prática do delito não exerceu qualquer ato de violência recomendase menor rigor no regime inicial com aplicação do semiaberto TJDF Ap 9041 DJU 28891 p 20360 Trânsito em julgado só para a acusação e guia de recolhimento Transitada em julgado a sentença para a acusação o condenado preso provisoriamente que dela recorreu tem direito à guia de recolhimento para que possa começar a cumprir a pena tal como lhe foi imposta STJ liminar no HC 2648 DJU 31594 p 13624 HC 2613 DJU 29894 p 22216 RHC 3804 DJU 29894 p 22206 TRF da 1 á R HC 31569 DJU 121294 p 72485 TACrSP mv RT702340 Reformatio in pejus O regime prisional fixado ainda que erroneamente pela sentença não pode ser alterado em prejuízo do condenado em apelação exclusiva deste STF HC 72139 DJU 26595 p 15158 Regime fechado A gravidade genérica do delito por si só não justifica a imposição do regime inicial fechado sendo de rigor a observância dos critérios do art 59 do CP STJ HC 14011SP DJU 181200 p 222 in Bol IBCCr99517 O roubo não foi incluído no rol dos crimes hediondos razão pela qual o regime inicial deve obedecer o disposto nos arts 33 e 59 do CP TACrSP RT779602 A gravidade do crime do art 157 do CP sozinha não pode servir de justificativa para a imposição de regime mais grave STJ HC 12567SP DJU 19201 p 189 in RBCCr34308 HC 12144SP DJU 21800 p 155 in RBCCr 32335 não se admitindo recusa a regime semiaberto com base em pura e simples presunção de periculosidade STJ HC 10475SP DJU 19201 p 242 in RBCCr 34308 Pena de reclusão superior a oito anos deve começar a ser cumprida em regime fechado TJSP RT 716432 TJMG JM 125250 Se na apelação o Tribunal reduziu a pena para menos de oito anos mas se omitiu quanto à fixação do regime inicial cabe habeas corpus para que aquele complete o julgamento STF HC 70653 DJU 101293 p 27119 Não pode o juiz da execução deferir o regime aberto sob fundamento de equívoco de fato do julgado exeqüendo STF HC 67632 DJU 11289 p 17760 Antes do trânsito em julgado o juiz da condenação pode apreciar a progressão TJSP RT 625277 No regime fechado não é cabível freqüência a curso de nível superior TJSP RT 595313 Contra entendendo que o juízo da execução pode autorizar o estudo fora do estabelecimento carcerário em situação excepcional que o legis lador não poderia prever sentença do Juiz MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI da 72 73 Código Penal Art 33 Vara das Execuções Criminais de Porto Alegre datada de 9398 Vide igualmente jurisprudência no art 34 do CP Regime fechado para detenção O art 33 do CP exclui expressamente o regime inicial fechado para o cumprimento de pena detentiva TACrSP RT 781599 A aplicação do regime inicial fechado por interpretação extensiva da ressalva final do art 33 caput 2á parte do CP depende de fundamentação convincente da neces sidade excepcional da medida tal como se exigiria para a hipótese de regressão STJ RHC 4017 DJU 211194 p 31779 Lei dos Crimes Hediondos constitucionalidade do art 22 1 2 A respeito deste inciso da Lei n 807290 que estabelece que suas penas serão cumpridas integralmente em regime fechado nossos Tribunais têm entendido ser ele constitu cional STF Pleno mv HC 69603 DJU 23493 p 6922 HC 70761 DJU 19595 p 13993 HC 71417 DJU 2695 p 16230 HC 70657 DJU 29494 p 9716 TJDF Ap 12283 DJU 181192 p 38148 Há todavia acórdãos do STJ entendendo ser esse dispositivo inconstitucional REsp 48719 j 1794 DJU 171094 REsp 19420 DJU 7693 p 11276 e ressalvas no mesmo sentido do Min MARCO AURELIO do STF no HC 70044 citando voto por ele proferido no HC 69657 RTJ 148238 e do Min SEPULVEDA PERTENCE também do STF no HC 69603 citado no HC 69900 RTJ 151500 Lei dos Crimes Hediondos reformatio in pejus Se a sentença assegurou ao condenado a possibilidade de progressão na execução da pena quando não poderia fazêlo ela não pode ser corrigida ou modificada para agravar a situação daquele após o trânsito em julgado para a acusação STJ HC 2145 DJU 291193 p 25902 HC 14127SP mv DJU 19201 p 254 in RBCCr 343089 TJMG Ag000181054800 j 18500 in Bol IBCCr 99519 Se a sentença impôs regime fechado mas não fez qualquer menção ao art 2 2 1 da Lei n807290 que prevê regime integralmente fechado tem o condenado direito subjetivo à progressão TJRJ RT783714 Se a sentença considerou o estupro crime não hediondo diante da inexistência de lesão corporal grave ou morte fixando o regime inicial semiaber to não há como ser rediscutida a condição de ser ou não o crime hediondo uma vez que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público STF RT776508 Lei dos Crimes Hediondos irretroatividade A determinação de cumprimento integral da pena em regime fechado não pode retroagir tratandose de decisão prolatada antes da promulgação dessa lei STJ RT686397 ou de crime praticado anteriormente à sua vigência TJMG JM 128397 TAMG RJTAMG 5455443 Regime semiaberto A norma do art 33 2 2 b do CP deve ser interpretada como faculdade conferida ao juiz para aplicar ou não o regime semiaberto STF HC 72373 DJU 2695 p 16231 E de rigor a fixação do regime prisional inicial semiaberto na hipótese de condenado não reincidente com pena entre quatro a oito anos quando desconsideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis na fase de individualização da pena STJ HC 9943SP DJU 181099 p 283 in RBCCr 31330 Não há proibição legal para a imposição de regime semiaberto a conde nado não reincidente a pena inferior a oito anos mormente se confessou judicial mente revelando coragem moral TACrSP Ap 11964078 j 15600 in Bol AASP n 2218 p 418 ou se era menor de 21 anos TACrSP RT787628 Se a primarie dade bons antecedentes e ausência de periculosidade foram reconhecidos na pronúncia e na condenação tornase desnecessário o exame de provas para reconhecer o direito ao regime semiaberto cabendo habeas corpus para tal fim STJ RTJ 136150 E admissível a imposição do regime semiaberto ao condenado não reincidente com pena inferior a oito anos sem registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis na fase de individualização da pena STJ REsp 264117SP DJU 41200 p 113 in Bol IBCCr 98509 Se o regime inicial é o semiaberto haveria manifesta ilegalidade se permanecesse recolhido à cadeia pública TJPR RT667327 sendo recomendável que se aguarde uma vaga em regime mais ameno TJSP RT775599 Vide ainda jurisprudência no art 35 do CP Regime aberto Deve ser assegurado o regime inicial aberto para menor de 21 anos condenado por crime de roubo à pena de quatro anos de reclusão primário Art 33 Código Penal e com bons antecedentes STF HC 767061 DJU 191199 p 55 in RBCCr30321 O fato de a pena ser inferior a quatro anos e o acusado ser primário não implica necessariamente a adoção do regime aberto havendo liberdade de apreciação pelo julgador das peculiaridades do caso STF RT 667379 TAMG RJTAMG 52358 Mera revelia não impede a concessão de regime aberto TAPR PJ43280 Quem cumpre pena em regime aberto é considerado legalmente preso para todos os efeitos incluindo o de recorrer de superveniente sentença de que não se livre solto STF RTJ 122587 Vide também jurisprudência no art 36 do CP Prisão simples Este tipo de sanção previsto na LCP só permite seu cumprimento sob o regime aberto ou semiaberto TACrSP RJDTACr 2075 Estrangeiros Para fixação do regime inicial não se distingue entre brasileiros e estrangeiros TFR Ap 7729 DJU 18687 p 12280 não se podendo negar aos últimos direito à progressão sob fundamento de eventual fuga TJSP RT653281 Reincidente condenado a reclusão não superior a quatro anos Se ao reinci dente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos não pode ser aplicado o regime aberto desde o início não lhe nega o art 33 a possibilidade de iniciar o cumprimento em regime semiaberto TACrSP mv RT 746625 RT 784621 Diante do princípio da proporcionalidade ao condenado a pena de dez meses e vinte dias de reclusão e multa pode ser aplicado o regime aberto ainda que reincidente TACrSP Ap 12156954 rel Juiz MARc o BARrou j 251000 Reincidente condenado a detenção É ilegal fazêlo cumprir pena em regime fechado devese colocálo em regime aberto ou semiaberto STJ RHC 1735 DJU 1692 p 8058 TJSC JC 69512 TJGO RGJ 7120 TJSP RT 783625 ou em liberdade vigiada TJSP RT605289 Condenação anterior a multa Não impede a concessão do regime aberto a reincidência em crime doloso quando resultante de condenação anterior à pena de multa STF HC 67632 DJU 11289 p 17760 Progressão 0 condenado a pena de reclusão em regime fechado só pode ser transferido para regime menos rigoroso após cumprimento de um sexto da pena e provada sua readaptação à vida comum sem os riscos da periculosidade que revelou na prática do crime STF RT 605411 0 juiz não está vinculado a laudo criminológico desfavorável TACrSP RJDTACr430 nem ao parecer da Comissão Técnica de Classificação TACrSP RT776616 sob pena de usurpação da função judicante pelos técnicos TJSP RT685309 Não basta que o condenado preencha o requisito temporal de um sexto pois deve também demonstrar mérito para a progressão TACrSP Julgados 8583 HC 141482 j 25485 Se já cumpriu o tempo e todos os requisitos necessários pode ir direto do regime fechado para o aberto STJ RT 655352 TJSP RT 625274277 contra STF RE 116672 DJU 12589 p 7796 É nula por falta de fundamentação a decisão que indefere progressão adotando sem maiores considerações a manifestação do Ministério Público e reportandose genericamente ao parecer da Comissão Técnica de Classificação TACrSP RT700353 0 tempo da prisão cautelar não diminui o prazo do regime inicial ainda que fechado STJ REsp 41742 DJU 71194 p 30032 contra STJ RT 686397 Atendido o requisito temporal só se pode denegar a progressão se ausente o mérito ou seja clara rebeldia inaptidão para progredir prognosticada e incapacidade provável de adaptação TACrSP RT667303 Vide também jurispru dência no art 34 do CP sob igual título Exame criminológico Pedido de progressão feito há mais de dois anos depen dendo de exame criminológico que não se realiza autoriza que o sentenciado que se encontra em regime fechado aguarde em semiaberto a decisão do juízo da execução penal à luz desse exame STJ RHC 1185 mv DJU26891 p 11403 A ausência de exame criminológico não é óbice para a progressão STF Pleno mv RTJ 147243 Progressão em prisão provisória Não se admite vez que ainda não há execu ção TJSP RT657285 74 75 Código Penal Arts 33 e 34 Progressão em prisão provisória especial A permanência do acusado em prisão especial por ele requerida impede a avaliação da Comissão Técnica de Classificação e a conseqüente passagem de um regime para outro STF Pleno mv RTJ 147243 Revogação do regime aberto Concedido na sentença o regime inicial aberto não pode o tribunal revogálo em recurso exclusivo do acusado STF RTJ 121153 Sem prévia oitiva do condenado é nula e corrigível por habeas corpus TACrSP HC 139452 j 22585 Regressão Simples prática de crime doloso autoriza a regressão nos termos do art 118 I da LEP TJSP RT 595343 também falta grave STJ RHC 434 DJU 30490 p 3532 Não pode o juiz decretar a regressão baseandose em simples listagem de presos faltosos sem audiência do interessado STJ RHC 1245 DJU 12991 pp 118178 Fuga É falta grave LEP art 50 II incompatível com a prisãoalbergue TACrSP Julgados 83220 Irretroatividade Se existia lei estadual anterior possibilitando a prisãoalbergue na época em que o crime foi cometido aplicase aquela lei e não a nova TACrSP mv RT 605314 Falta de vaga Inexistindo vaga em estabelecimento penal adequado ao regime inicial fixado deve o sentenciado aguardar em regime menos rigoroso TRF da 3á R HC 36626 DOE 15692 p 142 Persistindo a falta de vagas no regime semiaberto deve ser assegurado em caráter excepcional o cumprimento da pena em regime aberto sob as cautelas do juízo das execuções STJ RHC 13897 DJU 111200 p 223 in BoI IBCCr 99517 ou ainda inexistindo casa de albergado em regime domiciliar STJ RHC 9289SP DJU21200 p 141 in Bol 18CCr 89439 RT 784555 É constrangimento ilegal manter em regime fechado condenados a regime semiaberto enquanto esperam vagas STJ HC 13526SP mv DJU 19201 p 251 in RBCCr 34309 Falta de casa do albergado Quanto à inexistência de casas do albergado para cumprimento da pena em regime aberto vide jurisprudência nos comentários ao art 36 do CP sob igual título Pedido feito em habeas corpus Não cabe decidir regime em habeas corpus pois depende de prova complexa a ser apreciada no juízo das execuções STF HC 62432 DJU 1485 p 4281 RHC 62916 DJU 26485 p 5892 Contra Cabe habeas corpus para deferir regime semiaberto STF HC 64978 DJU 18987 p 19670 ou para que o tribunal coator complete o julgamento da apelação explici tando o regime inicial STF RT 622375 ou ainda para anular decisão que fixou regime fechado sem fundamentação quando cabível em tese regime semiaberto STF RTJ 148210 REGRAS DO REGIME FECHADO Art 34 0 condenado será submetido no início do cumprimento da pena a exame criminológico de classifi cação para individualização da execução 1 2 0 condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno 22 O trabalho será em comum dentro do estabeleci mento na conformidade das aptidões ou ocupações ante riores do condenado desde que compatíveis com a execu ção da pena 32 O trabalho externo é admissível no regime fecha do em serviços ou obras públicas Arts 34 e 35 Código Penal 76 Regime Regras gerais 1 Exame criminológico LEP art 8 caput É obrigatória sua fechado realização para fins de individualização da execução 2 Isolamento Durante o repouso noturno 3 Trabalho interno Embora o trabalho seja meritório e ressociali zante parecenos que a sua obrigatoriedade prevista no deste artigo e no art 39 V da LEP bem como a caracterização de sua inobservância como falta grave art 51 II I da LEP causadora de regressão de regime de pena art 118 I 2 2 parte da LEP colidiriam com o art 5 2 XLVII c da CR88 que proíbe trabalhos forçados e com os arts 8 2 3 a do PIDCP e 6 2 2 1 2 parte da CADH acolhidos pela nossa Magna Carta art 5 2 2 que proíbem trabalhos forçados ou obrigatórios 4 Trabalho externo E admissível em serviços ou obras públicas Regime fechado integral Lei dos Crimes Hediondos Vide nota no art 33 do CP sob o mesmo título Más condições dos presídios Na maioria das grandes cidades brasileiras os presos são submetidos a tratamento degradante cruel e desumano em absoluto contraste com nossa ordem constitucional CR88 arts 1 2 Ill e 52 III PIDCP arts 72 caput e 10 1 CADH art 52 1 e 2 misturamse ainda presos provisórios com condenados definitivos violandose a garantia insculpida nos arts 5 2 4 da CADH e 10 2 a do PIDCP retratada no art 300 do CPP Remissão Vide Penitenciária LEP arts 87 a 90 Jurisprudência Cadeia pública Não se presta ao cumprimento da pena de longa duração em regime fechado devendo por isso ser o preso recolhido a estabelecimento penal STF RHC 63320 DJU 111085 p 17860 Más condições dos presídios O sistema penitenciário no campo da experiên cia não traduz com fidelidade a expressão normativa A LEP programou o estilo de execução Há descompasso entre o deverser e o ser As razões do desencontro afastam a ilegalidade de modo a determinar a soltura dos internos dos presídios STJ RHC 2913 DJU 28294 p 2916 in RBCCr 62412 Exame criminológico É obrigatório para condenado com início da pena em regime fechado TACrSP Julgados 9539 Progressão Havendo injustificável demora no deferimento do seu direito à pro gressão ao regime semiaberto concedese habeas corpus para que o condenado aguarde no regime pleiteado a final apreciação de seu pedido pelo juízo das execuções penais STJ RHC 2168 DJU 161192 p 21164 Vide também jurisprudência no art 33 do CP sob igual título REGRAS DO REGIME SEMIABERTO Art 35 Aplicase a norma do art 34 deste Código caput ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto 1 2 O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno em colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar 22 O trabalho externo é admissível bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes de ins trução de segundo grau ou superior Regime semi Regras gerais 1 Exame criminológico LEP art 8 e parágrafo nico Embora aberto haja aparente contradição entre a remissão do capute o parágrafo único do art 8 2 da LEP entendemos que àquele exame devem ser submetidos os condenados que comecem a execução em regime semiaberto Tratase de medida relacionada à individualização da pena em sua execução 2 Trabalho interno Em comum durante o dia na colônia ou estabelecimento similar 3 Atividades externas E admissível o trabalho externo e a freqüência a cursos Remissão Colônia agrícola industrial ou similar vide LEP arts 91 e 92 77 Código Penal Arts 35 e 36 Falta de vagas Não havendo vagas em colônia agrícola industrial ou estabele cimento similar previstos para o regime semiaberto podese conceder prisão domiciliar enquanto aquela perdurar Diferença entre prisão domiciliar e prisãoalbergue domiciliar A prisão domi ciliar não se confunde com a prisãoalbergue domiciliar que pode ser concedida na falta de vagas em casas de albergado ou na inexistência destas previstas para o regime aberto Jurisprudência Exame criminológico Em face da contradição que há entre a remissão do art 35 e o art 82 da LEP optase por este último e considerase o exame criminológico facultativo e não obrigatório TACrSP Julgados 9073 Falta de vagas Concedese prisão domiciliar enquanto persistir a falta de vagas STJ HC 178 DJU 7590 p 3836 RT 781541 Podese usar local assemelhado como quartel da PM STF RT 638371 ou ala de presídio isolada e adaptada às exigências legais STJ RHC 4388 DJU10495 p 9279 Não cabe prisãoalbergue domiciliar quando determinado o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena STF HC 69176 DJU 231092 pp 187801 Se não há estabelecimento adequado ao regime semiaberto concedese em caráter excepcional a prisão domiciliar ainda que se trate de preso provisório condenado por sentença recorrível STJ RHC 3804 DJU 29894 p 22206 Vide também jurisprudência sob o título Falta de vaga no art 33 do CP Trabalho externo Pode ser autorizado pelo juiz sentenciante ao proferir a decisão inicial arts 35 e 36 do CP ou pela direção do estabelecimento neste caso após o cumprimento de um sexto da pena art 37 da LEP STF RTJ 1201122 Não é necessário o cumprimento de um sexto da pena para a concessão do direito a trabalho externo pleiteado ao Juízo das Execuções por sentenciado que cumpre pena em regime semiaberto TJAC RT776621 Estrangeiro com expulsão decretada A progressão ao regime semiaberto é incompatível com a situação do estrangeiro cujo cumprimento da ordem de expul são está aguardando o cumprimento de pena privativa de liberdade por crimes praticados no Brasil STF HC 68135 DJU 13991 p 12489 Vide também jurisprudência sob o titulo Estrangeiros no art 33 do CP Progressão Condenado a regime semiaberto que já cumpriu mais da metade da pena em regime fechado já tendo portanto direito ao aberto não pode ser mantido em regime fechado sob o pretexto oficial de que não há vaga no albergue Não havendo vaga neste concedese habeas corpus em caráter excepcional para que cumpra a pena em prisãoalbergue domiciliar STJ RHC 2443 DJU 15393 p 3823 Vide igualmente jurisprudência nos arts 33 e 34 do CP como mesmo título REGRAS DO REGIME ABERTO Art 36 0 regime aberto baseiase na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado 1 2 O condenado deverá fora do estabelecimento e sem vigilância trabalhar freqüentar curso ou exercer ou tra atividade autorizada permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga 22 O condenado será transferido do regime aberto se praticar fato definido como crime doloso se frustrar os fins da execução ou se podendo não pagar a multa cumu lativamente aplicada Regime Regras gerais 1 Fundamento O regime aberto baseiase na autodisciplina e aberto senso de responsabilidade do condenado 2 Atividades Deve fora do estabeleci mento e sem vigilância trabalhar estudar ou desempenhar atividade autorizada durante o dia 3 Recolhimento Deve permanecer recolhido na casa do albergado no período noturno e dias de folga Arts 36 e 37 Código Penal 78 Remissão Sobre casa do albergado vide LEP arts 93 a 95 Antes durante e depois da reforma penal de 84 sabiase da quaseinexistência de casas do albergado no Brasil mesmo nas mais progressistas cidades 0 óbvio aconteceu e atualmente o regime aberto vem sendo na maioria das vezes cumprido sem casa do albergado na própria casa do condenado apesar de a lei o proibir salvo em hipóteses de caráter excepcional LEP art 117 ou em liberdade vigiada Vide jurisprudência no final Perda do regime aberto a Se praticar crime doloso ou frustrar os fins da execução No que tange ao não pagamento da multa aplicada cumulativamente podendo fazêlo entedemos que o condenado não poderá ser transferido para regime mais severo tendo em vista que a parte final do 2 2 deste art 36 foi revogada tacitamente pela nova redação dada ao art 51 do CP pela Lei n 2 926896 b Além das causas anteriores se praticar falta grave for condenado por crime anterior a pena que somada ao restante em execução torne incabível o regime aberto LEP art 118 I II e 1 2 Defesa salvo na hipótese de condenação posterior definitiva que torne inadequado o regime devese ouvir o condenado previamente LEP art 118 II 22 Falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade vide arts 50 e 52 da LEP Jurisprudência Falta de casas do albergado A insuficiência delas tem levado os tribunais a contornála de diversas maneiras a Com prisãoalbergue domiciliar quando o condenado tem direito a iniciar a pena em regime aberto mas inexistem casas do albergado ou estabelecimentos adequados ou vagas neles deferese o recolhi mento na própria residência do condenado mesmo que este não se ache nas hipóteses previstas pelo art 117 da LEP STF RT657377 655373 STJ RT667345 655341 REsp 6855 DJU 18291 p 1044 mv RHC 903 DJU 18291 p 1044 RHC 682 DJU221090 p 11673 REsp 11 DJU231089 p16198 HC 3461 DJU 25494 p 9264 TJSP RT708306 RJTJSP 157333 AgEx 78645 j 5290 mv RT 686328 TJPR PJ 42199 TAPR JTAPR 2308 RT 686365 TJDF RDJTJDF 43340 TAMG HC 110319 j 181290 TACrSP RJDTACr 1948 Contra Só nas hipóteses do art 117 da LEP STF mv RTJ 14396 mv HC 68012 DJU21092 p 16844 RTJ 136208 HC 69176 DJU 231092 pp 187801 b Com liberdade vigiada TJSP RJTJSP 103505 c Na dependência de ser ou não perigoso dáse ou não a prisãoalbergue domiciliar conforme o caso concreto TJSP RJTJSP 100434 d Com recolhimento noturno em cela especial TACrSP RT 634312 602365 e Em sala especial de delegacia de polícia TJPR PJ 40317 f Em dependência separada adaptada e exclusiva de presídio STJ RHC 1174 DJU 16991 p 12641 RHC 3315 DJU 30594 p 13516 ou cadeia pública STJ RHC 45183 DJU 5695 p 16675 TJMG JM 125268 Pernoite O recolhimento durante o repouso noturno do condenado é condição obrigatória nos termos do art 36 1 2 do CP TJGO RGJ 7121 Prisão civil Não pode ser convertida em prisãoalbergue STF RT552413 TJSP AgCv 80544 Bol AASPn 1482 p 113 RJTJSP92411 Se as circunstâncias do caso concreto recomendarem pode ser adotado o regime aberto para a prisão civil STJ RHC 8813PR DJU 24400 p 49 in Bol IBCCr 90446 Perda do regime aberto Após o cumprimento da pena em regime aberto este não pode ser revogado ainda que durante seu decurso tenha o sentenciado transgredido suas obrigações ou voltado a delinqüir TACrSP RT623306 REGIME ESPECIAL Art 37 As mulheres cumprem pena em estabelecimen to próprio observandose os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal bem como no que couber o disposto neste Capítulo Mulheres Regime especial As mulheres condenadas a pena privativa de liberdade seguem regime especial de execução 1 Estabelecimento próprio Elas não podem cumprir pena junto com presos masculinos 2 Condição pessoal Devem ser observados os deveres e direitos inerentes à condição de mulher da sentenciada 79 Código Penal Arts 37 a 39 Mulher A CR88 garantiu às mulheres os direitos de cumprir pena em estabele cimento distinto e ter os filhos consigo no período de amamentação art 52 XLVIII e L A LEP por sua vez determina que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário onde as condenadas possam amamentar seus filhos art 83 2 2 criado pela Lei n 2 904695 Mulher e pessoa maior de 60 anos A LEP estabelece ainda que a mulher e o maior de 60 anos separadamente serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal art 82 com redação dada pela Lei n 2 946097 DIREITOS DO PRESO Art 38 0 preso conserva todos os direitos não atingi dos pela perda da liberdade impondose a todas as auto ridades o respeito à sua integridade física e moral Direitos do Noção Embora condenado o preso continua tendo todos os direitos exceto os preso alcançados pela privação da liberdade E é obrigatório o respeito à sua integridade física e moral CR88 art 5 2 XLIX e LEP arts 32 e 40 sob pena de responsabilidade administrativa civil e penal por abuso de autoridade Lei n 2 489865 Remissão Sobre direitos do preso vide LEP arts 10 a 27 e 41 e sobre deveres do preso vide LEP arts 38 39 e 44 a 52 Jurisprudência Cumprimento da pena em outra comarca O fato de a apelação ainda não haver sido julgada não impede a concessão da transferência do condenado para a prisão do local da sua residência STF RTJ 1131049 entretanto só constitui direito líquido e certo do preso provisório TJSP RT 6423040 art 86 da LEP ao dispor que as penas privativas de liberdade podem ser executadas em outra unidade federativa não criou para o condenado um direito subjetivo irrecusável pela administração judiciária STF HC 71076 DJU6594 p 10489 in RBCCr7224 todavia os óbices ao acolhimento do pleito devem ser inafastáveis consideradas as precárias condi ções do sistema carcerário pátrio STF HC 71179 DJU 3694 p 13855 in RBCCr 7224 Abuso de autoridade É direito fundamental do homem o de não ser humilhado quando detido ainda que definitivamente condenado consoante o art 38 do CP A exposição de preso em praça pública submetendoo a vexame ou a constrangi mento não autorizado por lei configura o crime do art 4 2 b da Lei n2 489865 TJMG RT784670 TRABALHO DO PRESO Art 39 0 trabalho do preso será sempre remunerado sendolhe garantidos os benefícios da Previdência Social Trabaho Noção O trabalho é direito e dever dos presos Será sempre remunerado em do preso valor não inferior a três quartos do salário mínimo mas devendo a remuneração atender à reparação do dano do crime assistência à família etc devendo o eventual saldo restante do pecúlio ser depositado em caderneta de poupança do condenado LEP art 29 e parágrafos Garantelhe ainda este art 39 do CP os benefícios da Previdência Social Assim embora o trabalho do preso não fique sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho LEP art 28 2 2 ele tem direito aos benefícios previdenciários Regras gerais do trabalho vide LEP arts 28 a 37 Condições carcerárias Dadas as péssimas condições carcerárias de nossos distritos policiais e cadeias públicas muitos dos quais ainda detêm presos definiti vos infelizmente bem como das penitenciárias salvo raras exceções não será incomum o condenado querertrabalhar e o Estado não lhe dar condições para isso Nesta hipótese desde que comprovadas essas circunstâncias entendemos que o condenado fará jus à remissão Art 39 Código Penal Previdência Social O CP garante aos presos os benefícios previdenciários Dentre eles podem ser lembrados aposentadoria saláriofamília assistência mé dica seguro de acidentes do trabalho auxílioreclusão aos dependentes etc Segundo o art 23 VI da LEP cabe à assistência social providenciar tais benefícios em favor do preso Remição Remição Tratase de instituto criado pela reforma penal de 84 e que está regulado nos arts 126 a 129 da LEP Pela remiçãoo condenado que cumpre pena nos regimes fechado ou semiaberto mas não no aberto pode remir resgatar abater pelo trabalho parte do tempo de pena que tem a cumprir Embora a lei só se refira ao condenado e o preso provisório não esteja obrigado a trabalhar ele pode fazêlo LEP art 31 parágrafo único Nesta hipótese entendemos que também ele fará jus à remição LEP art 22 parágrafo único Cálculo da remição A contagem se faz na base de um dia de pena por três de trabalho LEP art 126 1 2 notandose que a jornada normal de trabalho não será inferior a seis horas nem superior a oito com descanso aos domingos e feriados LEP art 33 e Efeitos da remição Ela é computada como pena efetivamente cumprida para todos os efeitos alcançando não só o livramento condicional e o indulto LEP art 128 mas também a progressão Perda do tempo remido Se o condenado for punido por falta grave LEP arts 50 a 52 perderá direito ao tempo já remido iniciandose nova contagem a partir da data dessa infração LEP art 127 Entendemos que a remição deveria ser periódica por exemplo semestral evitandose que um preso após vários anos de trabalho venha a perder esse direito em virtude de uma única falta grave cometida ao final do último ano em que trabalhou Deverá ainda ser garantido ao preso o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório sob pena de violação do art 52 LV da CR88 Retroatividade A remição é forma mais favorável de execução da pena Deve assim retroagir como lei penal nova mais benéfica em favor dos condenados que trabalharam cumprindo pena antes de sua vigência Obviamente será necessária prova desse trabalho e da inexistência de falta grave no período computado Jurisprudência Natureza do trabalho Não há na LEP distinção entre trabalho interno e externo da remição nem se prestado por brasileiro ou estrangeiro TACrSP Julgados 89207 RT 644300 Equiparação do estudo a trabalho Faz jus à remição o sentenciado que com prove freqüência a curso de suplência oferecido pelo estabelecimento prisional desde que aferido o seu aproveitamento TJMG RT783695 Retroatividade As normas dos arts 126 a 130 da LEP são normas penais em sentido lato e assim devem retroagir nos termos do art 52 XL da CR88 TJSP RT 640293 TACrSP Julgados 89207 contra TJSP RT 642294 pouco importando que seja na fase de execução de acordo com a Súmula 611 do STF TACrSP RT 633311 contra TACrSP RT 633314 Efeitos da remição Da mesma forma que a detração o tempo remido deve ser computado como de pena privativa de liberdade efetivamente cumprido para todos os efeitos legais inclusive progressão livramento condicional e indulto TARS RT 709375 Perda do tempo remido O abatimento da pena em face de remição não se constitui em direito adquirido protegido pelo art 5 2 XXXVI da CR88 pois é condicional podendo ser revogado na hipótese de falta grave STF mv RT 787521 TJSP RJTJSP 164313 Só pode ser declarada pelo juiz da execução mediante representação da autoridade administrativa encarregada da guarda do condenado TJDF mv RHC 5548 DJU 18991 p 22683 Jornada Admitese o cômputo dos dias em que não houve jornada completa TJSP RJTJSP 119500 ou do trabalho realizado em horas excedentes domingos e feriados TACrSP mv RT631322 80 81 Código Penal Arts 40 a 42 LEGISLAÇÃO ESPECIAL Art 40 A legislação especial regulará a matéria previs ta nos arts 38 e 39 deste Código bem como especificará os deveres e direitos do preso os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções Legisação Legislação especial Vide Lei n 721084 Lei de Execução Penal e leis esta especial duais onde as houver SUPERVENIÉNCIA DE DOENÇA MENTAL Art 41 0 condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou à falta a outro estabelecimento adequado Superveniën Substituição A LEP em seu art 183 possibilita a substituição da pena por cia de doença medida de segurança quando no curso da execução sobrevém doença ou pertur mental bação mental Natureza da conversão Segundo SÉRGIO MAZINA MARTINS Jurisprudência orga nizada e comentada in RBCCr21366367 não se trata propriamente de conver são definitiva da pena na medida de segurança prevista na Parte Geral do Código Penal mas simplesmente de conversão provisória do título do recolhimento de forma que uma vez constatada a cura e a inexistência de perigo no retorno ao estabelecimento prisional restabelecese inteiramente o título original descontan dose o tempo de recolhimento no estabelecimento médicopsiquiátrico Contagem O tempo de recolhimento aos estabelecimentos indicados neste art 41 será abatido do tempo de prisão CP art 42 Tempo máximo de duração O tempo da medida de segurança substitutiva não pode ser superior ao tempo restante da pena privativa de liberdade Jurisprudência Medida de segurança substitutiva Seu tempo de duração não pode em respeito à coisa julgada ser maior do que o tempo da pena Se ao término desta o condenado não puder ser restituído ao convívio social deverá ser colocado á disposição do juízo cível TJSP RT640294 STJ RHC 2445 DJU31593 p 10678 in RBCCr 3257 TACrSP HC 2708980 j 7395 in RBCCr 21367 DETRAÇÃO Art 42 Computamse na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior Detração Noção Detração é o abatimento na pena ou medida de segurança a ser execu tada do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado Do que se desconta Pela lei o abatimento é feito na pena privativa de liberdade e na medida de segurança Por necessária e permitida interpretação analógica entendemos que o desconto também deve recair sobre três espécies de penas restritivas de direitos prestação de serviços à comunidade interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana CP art 43 IV V e VI Com efeito se na pena mais grave a ser cumprida privativa de liberdade incide a detração não há razão para excluíIa das penas que a substituem restritivas de direitos Não haverá contudo detração sobre a pena de multa já que a mesma passou a ser considerada dívida de valor não podendo mais ser convertida em pena privativa de liberdade Art 42 Código Penal conforme a nova redação conferida ao art 51 do CP vide nota Natureza penal e execução neste último artigo O que pode ser descontado O art 42 manda abater o tempo de a Prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro Prisão provisória é aquela a que pode ficar submetido o acusado antes de a sua condenação tornarse definitiva desde que demonstrada no caso concreto a sua necessidade cautelar Deve a expressão ser interpretada da forma mais ampla posível incluindo todas as modalidades de custódia provisória prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão em razão de pronúncia prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e prisão em virtude da confirmação de sentença condenatória ou da condenação em grau recursal mesmo pendentes recursos especial eou extraordinário no que tange à inconstitucionalidade destas últimas três espécies de penas vide nota sob o título Presunção de inocência neste artigo Tais tempos de prisão provisória serão computáveis mesmo que o acusado os tenha cumprido na forma de prisão especial ou domiciliar b Prisão administrativa Por expressa disposição do art 42 do CP com redação alterada pela reforma de 84 pode haver a detração da prisão administra tiva Por analogia in bonam partem e para não haver tratamento diferenciado entre duas prisões que têm natureza semelhante admitese a possibilidade de que o tempo cumprido de prisão civil devedor de alimentos e depositário infiel possa ser descontado de condenação por crime cometido anteriormente à efetivação da prisão civil neste sentido a melhor doutrina ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial 5 á ed Revista dos Tribunais p 589 e RENÉ ARIEL DOTTI Curso de Direito Penal Parte Geral Forense 2001 p 606 este fazendo referência à necessidade de tratarse do mesmo fato lembrando os crimes de abandono material e apropriação indébida Ressaltese porém que a maioria da jurisprudência entende que após a CR88 a prisão administrativa deixou de existir STF RTJ 128228 TRF da 1 á R JSTJ e TRF 9242 TRF da 2 á R HC 14635 DJU29590 p 11247 TJPR RT639330 embora haja acórdão que ainda a admita desde que o decreto esteja fundamentado e tenha sido expedido por autoridade judiciária STJ RHC 3040 DJU 28294 p 2901 c Internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior Ou seja em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou à falta em outro estabelecimento adequado CP art 41 Não vemos óbice a que se conte também o tempo em que o preso esteve internado em hospital comum para tratamento da saúde em geral e não apenas por doença mental E necessário nexo processual O art 42 não deixa claro se deve ser descon tado da pena ou medida de segurança de um processo o tempo cumprido noutro Existem pelo menos três posições a respeito 1 Não é necessário que se refira ao mesmo fato nem ao mesmo processo sendo contudo imprescindível que a pena sobre a qual incidirá a detração decorra de crime cometido anteriormente entendi mento contrário levaria ao absurdo de se permitir que a pessoa fizesse uma caderneta de penas com a qual poderia praticar impunemente crimes futuros 2 Epreciso que se refira ao mesmo processo ou pelo menos que exista conexão ou continência entre os fatos neste sentido DAMÁSIO E DE JESUS Direito Penal 22 ed Saraiva p 526 3 Temse ainda admitido a detração se o condenado preso por outro processo do qual é absolvido passa sem solução de continuidade da prisão injusta ao cumprimento da pena fixada por crime cometido anteriormente Enten demos mais correta a primeira 1 posição que já era a mais aceitável desde antes da reforma penal de 84 Com esta a posição 2tornouse inaceitável pois a LEP em seu art 111 expressamente admite a detração no mesmo processo ou em proces sos distintos Quanto à posição 3 a exigência de que não haja solução de continuidade na prisão pensamos não ter amparo legal Hipóteses diversas a Sursis Antes da reforma penal de 84 não se admitia que o sursis fosse abatido pois ele era suspensão e não execução de pena Atualmente porém a LEP o considera forma de execução e não um de seus incidentes Por isso embora a jurisprudência não o esteja admitindo acreditamos que poderá haver detração do período de prova cumprido pelo beneficiado especialmente quanto ao 82 83 Código Penal Art 42 primeiro ano de prazo onde fica submetido à prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana art 78 1 2 quer em caso de revogação quer em relação a outra condenação por crime anterior b Penas restritivas de direitos E possível Com efeito em caso de seu descumprimento injustificado ocorrerá a conversão em pena privativa de liberdade devendo descontarse para o cálculo desta o tempo cumprido de penas restritivas de direitos CP art 44 4 2 c Prisão em regime aberto Pode haver detração pois quem está sob esse regime cumpre pena para todos os efeitos legais d Prescrição Cremos que em analogia à regra do art 113 do CP que manda contar a prescrição em caso de fuga pelo restante da pena devese também computar no prazo prescricional o tempo em que o acusado esteve preso provisoriamente Caso contrário estaríamos dando ao preso provisório que foi solto pelo juiz tratamento pior do que se dá a quem foi conservado em custódia e fugiu e Pena pecuniária Não pode ser alcançada pela detração já que não mais existe a conversão da pena de multa em privativa de liberdade detenção em face do atual art 51 do CP Presunção de inocência Com relação às prisões em razão de pronúncia decor rente de sentença condenatória recorrível e em virtude da confirmação de sentença condenatória ou da condenação em grau recursal mesmo pendentes recursos especial eou extraordinário entendemos elas não se coadunam com nossa ordem constitucional diante do direito à presunção de inocência CR88 art 5 2 LVII e 22 PIDCP art 14 2 CADH art 8 2 2 1 2 parte e também quanto à prisão para apelar ou seja decorrente de sentença condenatória recorrível em face dos direitos ao duplo grau de jurisdição PIDCP art 14 5 e CADH art 8 2 2 h e à ampla defesa CR88 art 5 2 LV Jurisprudência Nexo processual Antes da reforma penal de 84 era dominante a jurisprudência que admitia a detração sem vínculo processual desde que por crime cometido anteriormente STF RTJ 107622 RT 520489 RTJ 70324 contra TJSP HC 43324 mv RT 609311 Após a reforma há decisões em dois sentidos a Admitese a detração sem vínculo processual TJSP RT 619279 b E necessário haver nexo de causalidade entre a prisão provisória e a pena privativa de liberdade STJ RHC 2184 DJU 91192 pp 203867 in RBCCr 12245 Mesmo processo solução de continuidade e crime anterior A detração de período de prisão anteriormente sofrido só tem lugar quando a prisão provisória se deu no mesmo processo no qual sobreveio a condenação ou quando se absolvido o réu passa a cumprir pena por condenação de outro processo sem solução de continuidade ou ainda se a nova condenação se deve a crime cometido anterior mente ao período de prisão anterior injusta Entretanto não se pode admitir a detração de período de prisão provisória na pena a ser cumprida por delito cometido posteriormente à prisão injusta TRF da 3 2 R RT 768722 Competência E do juízo das execuções STJ HC 8740RJ DJU 30899 p 77 Prisão domiciliar Ainda que haja sido irregularmente concedida ela deve ser abatida na pena final STF RF258314 O tempo de prisão domiciliar efetivamente cumprida em regime domiciliar deve ser computado na pena privativa de liberdade STJ HC 11225CE DJU 2500 p 153 Prisãoalbergue Também se desconta a prisãoalbergue ainda que irregular TJSC RT530401 Prisão cautelar A expressão provisória deve ser entendida como qualquer custódia ocorrida durante a fase processual antes da condenação transitar em julgado STJ HC 10129SP DJU 7200 p 168 Embora a execução da pena que reclama trânsito em julgado da sentença condenatória não se confunda com a prisão cautelar que antecede ao encerramento do processo admitese a detração STJ REsp 41742 DJU 71194 p 30032 HC 2627 mv DJU 26994 p 25668 Devem ser objeto de detração a prisão em flagrante TACrSP RT622304 e a prisão preventiva STJ RHC 520 DJU 16490 p 2881 Restrições ao direito de locomoção Sendo impostas ao acusado severas restrições ao direito de locomoção antes da decisão condenatória há de efetuarse Código Penal 84 Arts 42 e 43 a detração desse lapso temporal como forma razoável de compensação em face dos gravames conseqüentes do castigo antecipado STJ RT732574 Sursis O sursis obtido no mesmo processo não pode depois ser descontado da pena de reclusão a final imposta em razão da reforma da anterior sentença que condenara o réu a pena só detentiva TJSP RT 566280 Multa A detração é incompatível com a pena de multa TACrSP RT 643317 mormente com a nova redação dada ao art 51 do CP pela Lei n 2 926896 TJSP RT 783627 Detração e prescrição Vide nota ao CP art 113 Seção II DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art 43 As penas restritivas de direitos são I prestação pecuniária II perda de bens e valores Ill vetado IV prestação de serviço à comunidade ou a entida des públicas V interdição temporária de direitos VI limitação de fim de semana Alteração Artigo com redação determinada pela Lei n2 9714 de 251198 Na CR88 Art 52 XLVI a 2 2 parte d e e Noção Os autores da reforma penal de 84 tentaram encontrar fórmulas que pudessem substituir as penas de prisão Nas palavras da Exposição de Motivos seria uma experiência pioneira Dentro desse contexto foram imaginadas as penas restritivas de direitos sanções autõnomas que substituem as penas privati vas de liberdade reclusão detenção ou prisão simples por certas restrições ou obrigações quando preenchidas as condições legais para a substituição A Lei n 2 9714 de 251198 ampliou as espécies de penas restritivas de direitos e a incidência de sua aplicação Espécies Há cinco 1 2 inciso I Prestação pecuniária art 45 1 2 e 22 2 2 inciso II Perda de bens e valores art 45 3 2 3 2 inciso IV Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas art 46 caput e 1 2 a 42 4 á inciso V Interdição temporária de direitos art 47 5 2 inciso VI Limitação de fim de semana art 48 Classificação Quanto ao âmbito de sua aplicação as penas restritivas de direitos podem ser divididas em a Genéricas Aplicamse em qualquer substituição salvo se ela exigir restrição específica São de natureza genérica a 1 2 inciso I a 22 inciso II a 3 2 inciso IV e a 52 inciso VI espécies de penas restritivas prestação pecuniária perda de bens e valores prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana b Específicas São as somente aplicáveis em substituição à pena por crimes praticados no exercício de determina das atividades com violação do dever Têm esse caráter específico as interdições temporárias de direitos que constituem a 4 2 inciso V espécie das penas restritivas Quanto aos crimes cometidos no trânsito o Código de Trânsito Brasileiro possui disposições específicas no que se refere à suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor que pode ser imposta como penalidade principal isolada ou cumulativamente com outras penalidades ou ainda Penas restriti vas de direitos 85 Código Penal Art 43 como medida cautelar durante a fase da investigação ou da ação penal para a garantia da ordem pública arts 292 a 296 Requisitos para aplicação Vide comentário ao art 44 do CP Sempre substitutivas Ao contrário das antigas penas acessórias que eram aplicadas junto com outra pena as restritivas de direitos sempre substituem pena de prisão e nunca podem ser impostas cumuladas com esta Casos em que podem ser aplicadas Vide na nota Tabela geral das substituições ao art 59 do CP Duração das penas restritivas de direitos Vide nota ao CP art 55 Ocasião da aplicação a Na condenação Após ter fixado a pena de prisão mas observando que a quantidade eou o tipo desta permitem sua substituição por pena restritiva de direitos o juiz da condenação caso o acusado preencha os requisitos subjetivos necessários fará a aplicação da pena restritiva de direitos em substitui ção à pena privativa de liberdade que fixara b Em grau de recurso No Tribunal a substituição também poderá ser feita c Durante a execução Mesmo depois do trânsito em julgado da condenação poderá haver a substituição da pena de prisão pelo juízo da execução caso o sentenciado não a tenha obtido no momento da condenação Crimes hediondos e tráfico ilícito de entorpecentes Sobre a aplicabilidade das penas restritivas de direitos disciplinadas neste art 43 aos denominados crimes hediondos e ao tráfico ilícito de entorpecentes cremos que a substituição é perfei tamente possível desde que como em qualquer outro delito estejam preenchidos os requisitos do art 44 I a III e 3 2 Com efeito o referido art 44 não traz limitação quanto à sua aplicação a esses crimes não cabendo ao intérprete distinguir onde a lei não distingue Neste sentido RAQUEL FREITAS DE SOUZA e HÉLIO EGYDIO DE M NOGUEIRA A aplicabilidade das penas restritivas de direitos ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes in BoI IBCCr 7767 e MÁRIO DE M PAPATERRA LIMONGI As penas alternativas e o traficante in Bol IBCCr 7511 Na mesma esteira lembrando hipóteses de crimes hediondos ou assemelhados cometidos sem violência ou grave ameaça cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos como o tráfico de drogas a falsificação de alimentos e a tentativa de falsificação de remédios manifestase Lulz FLÁVIO GOMES Penas e Medidas Alternativas à Prisão Revista dos Tribunais 1999 pp 1112 No que toca ao requisito subjetivo do inciso III do art 44 observese que eventual restrição deverá ser suficientemente funda mentada não podendo se basear na própria gravidade do crime De outra parte se por exemplo o magistrado fixou a penabase no mínimo legal atendendo aos critérios do art 59 do CP diante da similitude entre as redações deste art 59 e do art 44 III não haverá razão para negar a substituição Nessa linha de raciocínio quanto ao crime do art 12 da Lei n 636876 salientam RAQUEL FREITAS DE SOUZA e HÉLIO EGYDIO DE M NOGUEIRA que o entendimento apriorístico de que todo e qualquer traficante apenas por ostentar tal rótulo não preenche as condições subjetivas para receber como sanção alguma pena restritiva de direitos não se coaduna com o princípio constitucional da individualização da pena e afastase da culpabilidade do fato art e loc cits Por outro lado a previsão de regime fechado integral art 2 2 1 2 da Lei n 807290 a par de sua inconstitucionalidade e revogação tácita pelo art 1 2 7 2 da Lei de Tortura Lei n 2 945597 vide nota ao art 33 do CP sob o título Regime fechado integral também não constitui óbice à substituição Com efeito é de se lembrar que se os tribunais têm admitido a concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados TJMG Súmula 7 não há por que negarse a substituição dos arts 43 e 44 Além disso de acordo com a exegese dos arts 59 e 68 do CP a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos antecede à fixação do regime de cumprimento de pena vide nota Cálculo final da pena no art 68 e não se confunde com ela cf nesse sentido TJMG Ap 1482478 j 29699 rel Des ZULMAN GALDINO para quem uma coisa é substituição de pena outra diversa é sua execução Por derradeiro diante do fato de a Constituição da República dar tratamento paritário aos crimes hediondos à prática Art 43 Código Penal da tortura ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao terrorismo o argumento de que o regime fechado integral impediria a substituição cai por terra Isto porque a Lei de Tortura estipula para esse crime apenas regime inicial fechado admitindose a progressão Assim não resta dúvida de que o mesmo tratamento deve ser estendido aos outros crimes mencionados no art 5 2 XLIII da CR88 Confronto Os arts 82 a 13 e 21 a 24 da Lei n 2 960598 Meio Ambiente dispõem sobre as penas restritivas de direitos para os delitos nela elencados Acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica vide nota no art 29 do CP A Lei n2 961398 Lavagem de Dinheiro em seu art 1 2 52 prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos se o autor coautor ou partícipe colaborar espontânea e eficazmente com as autoridades Jurisprudência Irretroatividade As penas restritivas de direitos da Lei n2 720984 são mais anterior à Lei severas do que o antigo sursis pois este podia ser aplicado sem condições TARS n2971498 RT617358 TACrSP RT 604370 Julgados 82390 Jurisprudência Aplicação em grau de recurso Tendo o acusado sido absolvido em primeiro grau posterior à Lei e o Tribunal o condenado pode este conceder o benefício da substituição da pena n2 971498 corporal por uma restritiva de direitos TACrSP Ap 1138083 rolo 1237 flash 076 A substituição pode ser feita em segundo grau TACrSP Ap 11080358 mv rolo 1237 flash 368 sendo despicienda a conversão do julgamento em diligência para sua aplicação no juízo de execução TACrSP Ap 11160755 rolo 1214 flash 162 TACrSP Ap 11151134 rolo 1218 flash 220 Pode ser aplicada a substituição no Tribunal em atenção ao princípio da economia processual TACrSP Ap 11131251 rolo 1218 flash 206 Aplicação pelo juízo da condenação E admissível a aplicação retroativa da Lei n2 971498 pelo juízo da condenação encontrandose o sentenciado ainda solto pois nada justifica que tal providência venha a ser postergada ao juízo da execução obrigando o condenado a se apresentar à prisão para depois possivelmente se ver solto amargando no interregno um período de clausura TACrSP HC 3376266 rolo 1238 flash 166 Aplicação pelo juízo da execução art 66 I da LEP Sendo a condenação anterior à Lei n2 971498 o pedido de substituição deve ser formulado inicialmente junto ao juízo das execuções penais STF HC 787220MG DJU 11099 p 30 in Bol IBCCr 84397 TACrSP Ap 11317632 j 4399 in Bol BCCr 84402 Pode o acusado requerer a substituição na Vara de Execuções Criminais TACrSP Ap 11273471 rolo 1236 flash 322 Crimes hediondos e tráfico ilícito de entorpecentes a Cabe a substituição O crime hediondo não é óbice à substituição A lei exaustivamente relaciona as hipóteses impeditivas art 44 STJ HC 8753RJ DJU 17599 p 244 in Bol 1BCCr 83390 Não havendo óbice legal à incidência da Lei n 971498 ao acusado por crime previsto em legislação especial vg crime de tráfico de entorpecentes e estando preenchidos os demais requisitos legais deferese liminar em habeas corpus para conceder liberdade provisória mediante fiança TRF da 4 á R HC 199904010185879PR DJU 13499 p 327 in Bol IBCCr 79359 TJRS ED 699058638 mv in Bol IBCCr 33393 Se o legislador não fez qualquer restrição à substituição não cabe ao intérprete fazêla também não constitui óbice à substi tuição o regime integralmente fechado uma coisa é substituição de pena outra diversa é sua execução TJMG Ap 1484278 j 29699 Ag 170821300 j 23300 in Bol IBCCr 100524 b Não cabe Visando a Lei n2 971498 atingir os denominados crimes de menor repercussão e sendo o crime de tráfico de entorpe centes crime hediondo cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado a substituição se afigura um total contrasenso TJSP RT 762602 STJ RHC 9062MG DJU 251099 p 103 in Bol IBCCr 84398 HC 11923SP DJU 21800 p 154 in RBCCr32335 TRF da 4a R ED 9704223773PR DJU25899 p 377 in Bol IBCCr 84399 86 87 Código Penal Arts 43 e 44 Perda de bens e valores Vide jurisprudência no art 45 30 do CP Direito subjetivo Preenchidos os requisitos legais o réu tem direito subjetivo à substituição TACrSP Ap 11160755 rolo 1214 flash 162 TACrSP Ap 11151134 rolo 1218 flash 220 Contra em parte embora inexistente o direito subjetivo a recusa à concessão do benefício deve ser sobejamente fundamentada com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido STJ HC 8772RS DJU 2899 p 225 in Bol IBCCr 83390 Utima ratice 0 cárcere deve ser concebido como ultima ratio reservado para infratores que não podem conviver com a comunidade devendo sempre que possível ser aplicadas penas alternativas TACrSP Ap 11117734 rolo 1219 flash 216 Retroatividade A Lei n 971498 deve ter aplicação imediata abrangendo os processos em curso TACrSP Ap 11231891 Bol IBCCr 77346 Ap 11093596 rolo 1210 flash 330 Ap 10789273 rolo 1237 flash 300 Sendo mais benéfica a Lei n 971498 tem aplicação retroativa STJ HC 8772RS DJU 2899 p 225 in Bol IBCCr 83390TRESP ED 133703 DOE 4299 p 63 in Bol IBCCr 76336 TACrSP Ap 11229433 rolo 1229 flash 186 ainda que o acusado seja reincidente condenado por crime diverso TACrSP Ap 11328654 rolo 1235 flash 244 Art 44 As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo II o réu não for reincidente em crime doloso Ill a culpabilidade os antecedentes a conduta so cial e a personalidade do condenado bem como os moti vos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente 1 Vetado 22 Na condenação igual ou inferior a um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos se superior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos 32 Se o condenado for reincidente o juiz poderá aplicar a substituição desde que em face da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável e a rein cidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime 42 A pena restritiva de direitos convertese em priva tiva de liberdade quando ocorrer o descumprimento injus tificado da restrição imposta No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão 5 2 Sobrevindo condenação a pena privativa de liber dade por outro crime o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão podendo deixar de aplicála se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva ante rior Art 44 Código Penal Alteração Artigo com redação determinada pela Lei n 2 9714 de 251198 Requisitos Quando é possível a substituição Para que as penas privativas de liberdade para a possam ser substituídas por penas restritivas de direitos é necessário o preenchi apicagão mento das seguintes condições das penas 1 á condição Que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos restritivas e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou de direitos qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo 2 2 condição Que o réu não seja reincidente em crime doloso vide exceção no 3 2 deste artigo Por si só a existência de condenação anterior por crime doloso não impede a substituição pois ela pode não gerar reincidência p ex não houve o trânsito em julgado da condenação antes do cometimento do novo ilícito ou ter decorrido o prazo da temporariedade cf CP arts 63 e 64 I e II 3 á condição Que a suficiência da substituição seja indicada pela culpabilidade reprovabilidade antecedentes conduta social e personalidade do acusado bem como pelos motivos e circunstâncias do crime São na verdade as mesmas circunstâncias judiciais indicadas pelo art 59 do CP à exceção das conseqüências do crime e do comportamento da vítima Estas últimas portanto não devem ser consideradas na avaliação da suficiência para a substituição Quantidade da pena privativa de liberdade Se a condenação à pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano a substituição poderá ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos se a pena privativa de liberdade for superior a um ano poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos Quanto á substituição em caso de concurso material vide notas Noção e Somatória benéfica ao 1 2 do art 69 nas hipóteses de substituição em casos de concurso formal e crime continuado vide notas sob o título Substituição por restritivas de direitos nos arts 70 e 71 do CP Reincidência genérica ou específica em crime doloso Abrindo uma exceção ao disposto no inciso II do art 44 que proíbe a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos quando o acusado for reincidente em crime doloso preceitua o deste artigo que mesmo sendo o acusado reincidente o juiz poderá aplicar a substituição desde que em face da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime Ou seja para a reincidência genérica em crime doloso a substituição é cabível uma vez presentes os requisitos legais enquanto que para a reincidência específica em crime doloso ela não é permitida Observese aqui que o legislador ressuscitou a chamada reincidência específica que com a reforma de 84 havia sido abolida Obviamente a reincidência em crime culposo não impede a substituição Conversão em privativa de liberdade 42 Ocorrendo o descumprimento injustificado da restrição imposta a pena restritiva de direitos convertese em privativa de liberdade No cálculo desta será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão Com a nova redação deste art 44 ficou sanada a injustiça à qual nos reportávamos nos comentários ao antigo art 45 do CP 42 edição desta obra 1998 p 79 Com efeito pela interpretação literal do dispositivo revogado a conversão se dava pelo tempo integral da pena privativa de liberdade substituída embora o condenato muitas vezes só tivesse descumprido injustificadamente a restrição imposta no final do lapso temporal da pena restritiva de direitos Casos específicos de conversão previstos na LEP São as hipóteses previstas em seu art 181 1 2 a 32 1 á hipótese específica A pena de prestação de serviços à comunidade a LEP por ser anterior à Lei n 2 971498 não faz referência a prestação de serviços a entidades públicas será convertida em privativa quando o condenado a Estiver em lugar incerto e não sabido ou desatender a intimação por edital b Não comparecer sem justificativa ao local em que deva prestar o serviço c Recusarse também injustificadamente a prestar o serviço d Praticar falta grave Quanto à alínea e do 1 do art 181 da LEP que previa a conversão da pena restritiva de 88 89 Código Penal Art 44 direitos em privativa de liberdade na hipótese do sentenciado sofrer nova conde nação a pena privativa de liberdade sem sursis foi ela tacitamente revogada pelo art 44 5 2 do CP 2 á hipótese específica A pena de limitação de fim de semana será convertida em privativa de liberdade quando a O condenado não comparecer ao local designado para o cumprimento b O sentenciado recusarse a exercer a atividade imposta c Nos mesmos casos previstos nas letras a de e da 1 á hipótese específica LEP art 181 2 2 Sobre a revogação tácita da alínea e do 1 2 do art 181 da LEP vide nota acima 32 hipótese específica A pena de interdição temporária de direitos será conver tida em privativa de liberdade quando a O condenado injustificadamente exercer o direito interditado b Nos casos das letras a e e da 1 2 hipótese específica LEP art 181 3 2 A alínea e foi tacitamente revogada conforme nota na 1 á hipótese específica Superveniência de condenação a pena privativa de liberdade 52 Caso sobrevenha condenação a pena privativa de liberdade por outro crime o juiz da execução decidirá sobre a conversão podendo deixar de aplicála se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior Pena restritiva de direitos ou sursis Cotejandose os seus prós e contras chegase à conclusão de que a pena restritiva de direitos é mais benéfica para o acusado do que o sursis Na suspensão condicional da pena havendo condenação posterior por crime doloso durante o período de prova a revogação é obrigatória art 81 I do CP já na pena restritiva de direitos ocorrendo condenação por crime doloso ou culposo a conversão em privativa de liberdade é facultativa art 44 5 2 Para a revogação do sursis basta uma nova condenação a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos vide nota Causas de revogação obrigatória 1 a Causa no art 81 do CP já para a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade a condenação subseqüente haverá de ser necessariamente à pena privativa de liberdade 52 deste artigo Assim a pena restritiva de direitos deverá via de regra prevalecer mesmo porque os requisitos ou condições do art 44 Ill culpabilidade antecedentes etc são os mesmos do inciso II do art 77 do CP Além disso o próprio art 77 III prevê a concessão de sursis apenas quando não seja indicada ou cabível a substituição do art 44 deste Código Em conse qüência caso o juiz opte pela suspensão condicional da pena haverá de funda mentála art 93 IX da CR88 Contraditório e ampla defesa Deverão ser assegurados nas hipóteses de conversão CR88 art 5 2 LV Tabela geral das substituições Para verificação de todas as possibilidades de substituição de penas privativas de liberdade vide Tabela no comentário ao art 59 do CP Substituição obrigatória ou facultativa A lei impõe várias condições para a substituição uma delas de valoração subjetiva a indicação da suficiência da medida Todavia caso o acusado preencha os requisitos legais da substituição esta não lhe pode ser negada arbitrariamente pelo juiz Se o julgador entender que falta algum requisito para a concessão deve fundamentar a negativa da substituição CR88 art 93 IX pois ela é direito público subjetivo do acusado desde que este preencha todas as condições exigidas pela lei Sendo o condenado reincidente genérico em crime doloso a lei exige ainda que a substituição seja socialmente recomendável em face da condenação anterior Não revogação tácita do art 60 22 do CP A nosso ver o novo art 44 I do CP com a redação dada pela Lei n 2 971498que prevê a substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos se o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa não revogou tacitamente o art 60 2 9 do estatuto penal repressivo que continua a ser aplicado para os crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa desde que a pena aplicada não seja superior a seis meses Isto porque o 2 2 do art 60 só requer a observância dos incisos II e III do art 44 e não a do mencionado inciso I Assim uma lesão Art 44 Código Penal corporal leve art 129 caput cuja pena é de detenção de três meses a um ano se fixada em até seis meses ou uma ameaça art 147 caput cuja pena é de detenção de um a seis meses apesar de cometidos com violência no primeiro caso e com ameaça que a jurisprudência exige seja grave no segundo poderão ter suas penas privativas de liberdade substituídas por multa O mesmo se diga para os crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa ou ainda para os crimes culposos nos quais as penas fixadas não sejam superior a seis meses por questão de eqüidade Coexistência do novo 22 do art 44 com o 22 do art 60 Enquanto o 2 2 do art 60 do CP dispõe que a pena privativa de liberdade aplicada não superior a seis meses pode ser substituída pela de multa a primeira parte do novo 2 2 do art 44 do CP instituído pela Lei n 2 9714 de 251198 prevê que na condenação igual ou inferior a um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos Desta feita poderão ocorrer duas hipóteses a não sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a seis meses aplicase o 2 2 do art 60 pois a substituição por pena de multa nele prevista é mais benéfica do que a substituição por multa ou pena restritiva de direitos estipulada pela primeira parte do atual art 44 22 Isto porque ao contrário do que ocorre com as penas restritivas de direitos art 44 42 a pena de multa não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade vide nota Alteração no art 51 do CP b sendo a pena priva tiva de liberdade imposta superior a seis meses mas igual ou inferior a um ano aplicase a primeira parte do novo art 44 2 2 no sentido da nãorevogação do 22 do art 60 embora criticando a sua convivência com o novo preceito do 22 do art 44 MIGUEL REALE JÚNIOR Mens legis insana corpo estranho in Penas Restritivas de Direitos Revista dos Tribunais 1999 p 40 Retroatividade do novo inciso II do art 44 na hipótese do 22 do art 60 Enquanto o antigo inciso II do art 44 exigia que o condenado não fosse reincidente para obter a substituição da pena privativa de liberdade o novo inciso I I deste artigo requer apenas que ele não seja reincidente em crime doloso Sendo o atual inciso II do art 44 mais benéfico na hipótese de aplicação do 2 2 do art 60 do CP deverá retroagir para os fatos ocorridos antes da vigência Lei n2 9714 de 251198 quando a pena privativa de liberdade fixada for igual ou inferior a seis meses Jurisprudência Ameaça insuficiente Se a ameaça do agente foi insuficiente para atemorizar a posterior à Lei vítima desclassificandose o crime de roubo para furto a substituição é possível n971498 TACrSP Ap 11252716 rolo 1226 flash 489 Violência presumida A violência que impede a substituição do art 44 do CP é a real não a presumida do art 224 STJ RHC 9135MG DJU 19600 p 210 in Bol IBCCr 92463 Condenação anterior por contravenção penal E possível a aplicação da Lei n 2 971498 ao réu que já sofreu duas condenações por contravenções penais TACrSP Ap 11153672 rolo 1226 flash 092 Processos em andamento Reconhecida a primariedade a existência de proces sos em andamento não havendo certidão com trânsito em julgado não obsta a substituição da pena privativa de liberdade por multa prevista no art 44 do CP em face da presunção de inocência TACrSP ED 11461536 j 211099 rel DECIo BARRETTI Imperatividade As penas restritivas de direitos tornamse imperativas quando presentes as condições de admissibilidade do art 44 do CP TJPB RT786704 Fundamentação A sentença que nega a substituição deve estar concretamente fundamentada sob pena de nulidade STJ HC 10156RJ DJU 14200 p 50 in Bol IBCCr88431 sendo que a motivação genérica vaga não preenche a exigên cia estabelecida no art 93 IX da CR88 STJ HC 11436RJ DJU 14800 p 183 in RBCCr 32335 Crimes hediondos e tráfico ilícito de entorpecentes Vide jurisprudência no art 43 do CP Embriaguez ao volante art 306 do CTB Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direitos previstas no art 43 TACrSP Ap 11160755 rolo 1214 flash 162 90 91 Código Penal Arts 44 e 45 Extinção da punibilidade e absolvição anteriores Não inviabilizam a substitui ção prevista no art 44 do CP TACrSP Ap 11270998 rolo 1234 flash 152 Cálculo da prescrição com base na pena de multa substituta Admitese o reconhecimento da prescrição com base na pena de multa aplicada em substituição à privativa de liberdade nos termos da Lei n 2 971498 TACrSP Ap 10436511 rolo 1226 flash 112 Homicídio culposo Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária TACrSP Ap 11173853 rolo 1213 flash 285 Pena privativa de liberdade cumulada com multa Admitese a substituição em se tratando de réu condenado a dois anos de reclusão e multa TACrSP Ap 11241135 rolo 1214 flash 476 Reincidência Cabe a substituição desde que a reincidência não seja específica isto é não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime TACrSP Ap 11254956 rolo 1222 flash516 Cabe a substituição para condenado por desacato que possui vida social compatível com o meio em que vive mesmo apresentando condenação anterior por homicídio culposo TACrSP Ap 11233679 rolo 1214 flash 475 Reincidência específica A reincidência específica não impede a substituição tornando esta entretanto facultativa e não um direito subjetivo do apenado TACrSP ED 11461536 rel DEd o BARRETTI 211099 in Bol IBCCr 87426 Não cabe se a reincidência é específica TACrSP Ap 11251876 rolo 1226 flash 235 Personalidade do acusado Ainda que voltada para o crime não pode obstacu lizar pleno jure a substituição uma vez que nem mesmo a reincidência tem esse condão TJSP RT779564 Pena restritiva dedireitos ou sursis A execução da pena privativa de liberdade só poderá ser suspensa quando for incabível sua substituição por pena restritiva de direitos TJSC RT774680 O juiz concedendo o sursis deve explicitar as razões pelas quais denega a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito STJ HC 13155SP DJU 19201 p 250 in RBCCr 34309 Constitui flagrante prejuízo manterse sursis por dois anos quando o apelante faz jus a uma pena restritiva de direito pelo prazo da pena imposta de seis meses de detenção TJRJ Ap 002099 mv in Bol IBCCr90449 Contra Em se tratando de condena ção em regime inicial aberto e tendo o acusado sido beneficiado com sursis especial admitese a nãosubstituição por pena restritiva de direitos posto que a suspensão condicional da pena neste caso é mais benéfica TACrSP Ap 11241410 rolo 1222 flash 522 Ap 11064456 rolo 1216 flash 080 Transação penal O descumprimento da pena restritiva de direitos imposta atra vés de transação penal não autoriza a sua conversão em privativa de liberdade nos termos do art 44 do CP STF RT785545 TJCE RT781627 O nãopagamento da pena de multa aplicada em transação penal em face do art 51 do CP não autoriza a sua conversão em privativa de liberdade embora possa ser convertida em pena restritiva de direito por ausência de proibição legal TACrSP AgEx 10542954 j 24497 rel SILvÉRIO RIBEIRO CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art 45 Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior procederseá na forma deste e dos arts 46 47 e 48 1 2 A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima a seus dependentes ou a entidade públi ca ou privada com destinação social de importãncia fixa da pelo juiz não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil se coincidentes os beneficiários Art 45 Código Penal 29 No caso do parágrafo anterior se houver aceita ção do beneficiário a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza 32 A perda de bens e valores pertencentes aos con denados darseá ressalvada a legislação especial em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o que for maior o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime 42 Vetado Por um lapso do egisador o nomen juris deste artigo referese aos 42e 52do art 44 Alteração Artigo com redação determinada pela Lei n2 9714 de 251198 Noção Este artigo cuida das duas primeiras espécies de penas restritivas de direitos prestação pecuniária art 43 I e perda de bens e valores art 43 II Prestação Prestação pecuniária Consiste em pagamento à vítima a seus dependentes ou pecuniária a entidade pública ou privada com fim social de importância fixada pelo juiz Embora 12e29 o 1 2 deste artigo disponha ser a prestação em dinheiro o 2 2 abre exceção permitindo que ela possa ser de outra natureza desde que haja aceitação do beneficiário Há ordem de preferência em primeiro a vítima na falta desta seus dependentes e na ausência destes entidade pública ou privada Quanto à expres são dependentes cremos deva ser ela entendida no sentido amplo que lhe empresta a lei civil Além disso a dependência deve ser sempre econômica Assim os filhos pais ou avós da vítima podem ser entendidos como dependentes para efeito deste art 46 desde que economicamente o sejam Aliás o art 397 do CC prevê que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e a Súmula 491 do STF diz ser indenizável o acidente que cause a morte de filho menor ainda que não exerça trabalho remunerado A prestação pecuniária além de sua natureza penal tem também caráter indenizatório já que se destina primeiramente à vítima e depois a seus dependentes além disso em caso de condenação em ação de reparação civil o valor pago como prestação pecuniária será deduzido desde que coincidentes os beneficiários 1 2 in fine Seu valor será fixado pelo juiz entre um e trezentos e sessenta salários mínimos havendo a respeito duas posições a deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do delito levandose em consideração a situação econômica do condenado e a extensão dos danos sofridos pela vítima Luiz FLávio GOMES Penas e Medidas Alternativas à Prisão Revista dos Tribunais 1999 p 132 b deve ser considerado o valor do prejuízo da vítima em face da natureza reparatória da prestação pecuniária DAmAsio E DE JESUS Penas Alternati vas Saraiva 1999 p 139 Entendemos mais acertada a primeira posição a Isto porque como visto a prestação pecuniária tem dupla natureza penal e indenizató ria De outro lado por expressa ressalva da última parte do 1 2 deste art 45 a vítima ou seus dependentes poderão sempre valerse da ação de reparação civil o que evidencia não poder ser o valor do prejuízo o único critério para fixação da prestação pecuniária No entanto a natureza reparatória cederá quando o beneficiário for entidade pública ou privada com destinação social Embora a lei não preveja nada impede que o juiz fixe a forma de pagamento em parcelas A respeito da possibili dade de os pais da vítima serem tidos como dependentes vide jurisprudência ao final Prestação de outra natureza O 2 2 deste art 45 prevê a possibilidade se houver aceitação do beneficiário da prestação pecuniária consistir em prestação de outra natureza Ou seja ao invés de ser em dinheiro poderá consistir v g na doação de cestas básicas ou em serviços de mãodeobra p ex limpeza de pichação em crime previsto no art 65 da Lei n 2 960598 92 93 Código Penal Art 45 Prestação pecuniária e multa Apesar da natureza penal de ambas elas não se confundem A prestação pecuniária destinase à vítima a seus dependentes ou a entidades públicas ou privadas com fim social já a pena de multa destinase sempre ao Estado A prestação pecuniária se descumprida injustificadamente poderá ser convertida em pena privativa de liberdade art 44 4 do CP a pena de multa se não paga não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade em face da atual redação do art 51 do CP vide nota Alteração no mesmo Perda de bens Perda de bens e valores 3v A perda de bens e valores pertencentes aos e vaores 3J condenados será em favor do Fundo Penitenciário Nacional Funpen ressalvada disposição em contrário da legislação especial Poderão ser bens imóveis ou móveis A lei não fixa valor mínimo mas apenas máximo podendo ser o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em razão do cometimento do crime optandose pelo valor maior Natureza jurídica A perda de bens e valores é modalidade de pena prevista no art 5 XLVI b da CR88 Como tal jamais poderá passar da pessoa do condenado dispondo expressamente o art 5 XLV da Magna Carta Nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido O perdimento de bens mencionado neste último artigo da Constituição referese a nosso ver ao efeito extrapenal genérico da condenação disciplinado pelo art 91 II b do CP e não à pena de perda de bens e valores estatuída pelos arts 43 II e 45 3 do CP Sendo a perda de bens modalidade de sanção penal é ela pessoal individuada intrans ferível adstrita à pessoa do delinqüente a morte do condenado rompe o vínculo jurídico entre o Estadocondenador e o mortoréu e a família quanto aos descen dentes ascendentes e colaterais não fica sob a incidência da pena exaurida para sempre com a morte do réu J CRETELLA JÚNIOR Comentários à Constituição 1988 3á ed Forense Universitária v I p 497 Já a perda de bens mencionada pelo art 91 II b do CP é efeito civil e não penal da condenação STF RTJ 101516 podendo portanto ser estendida aos sucessores e contra eles executada nos termos do art 5 XLV da CR88 contra entendendo que a perda de bens art 45 3 pode ser estendida aos sucessores tratandose de uma exceção constitucional Luiz FLÁVIO GOMES ob cit p 138 Jurisprudência Satisfação mensal A prestação pecuniária pode ser fixada para satisfação do 12 mensal em lugar de pagamento único como poderia defluir da redação do 1 do art 45 TACrSP Ap 11173853 rolo 1213 flash 285 Caráter indenizatório Por possuir caráter nitidamente indenizatório seu valor poderá ser deduzido do montante de eventual condenação em caso de reparação civil se coincidentes os beneficiários TACrSP Ap 11866172 rel Juiz MÁRCIO BARTOLI j 7600 Dependentes Embora a lei não se refira expressamente aos sucessores como destinatários da prestação pecuniária fazendo referência apenas ao termo depen dentes os pais da vítima de homicídio culposo no caso um recémnascido em virtude do conteúdo econômico do referido termo poderão ser considerados como tal e portanto destinatários da prestação pecuniária TACrSP Ap 11866172 rel Juiz MÁRCIO BARToLI j 7600 Jurisprudência Perda de bens e valores Nos crimes patrimoniais inclusive relativos a contribui do ções previdenciárias salvo quando praticados com violência ou em circunstâncias que evidenciem especial periculosidade a melhor pena é de regra a que atinge o bolso do delinqüente para tanto nada mais indicado do que a substituição da pena privativa de liberdade pela perda de bens e valores no montante do prejuízo causado Arts 45 e 46 Código Penal 94 ou do proveito obtido TRF da 4a R Ap 9604588141RS DJU27199 p 322 in Bo IBCCr 76335 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PUBLICAS Art 46 A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade 1 2 A prestação de serviços à comunidade ou a enti dades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado 22 A prestação de serviços à comunidade darseá em entidades assistenciais hospitais escolas orfanatos e outros estabelecimentos congêneres em programas co munitários ou estatais 32 As tarefas a que se refere o 1 2 serão atribuídas conforme as aptidões do condenado devendo ser cumpri das à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho 42 Se a pena substituída for superior a um ano é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo art 55 nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada Alteração Artigo com redação determinada pela Lei n9714 de 251198 Prestação Noção A terceira espécie de pena restritiva de direitos art 43 IV consiste na de serviços atribuição ao condenado do dever de executar tarefas gratuitas em benefício da comunidade ou de entidades públicas art 46 1 2 Aplicase às condenações superiores a seis meses de pena privativa de liberdade art 46 caput Para condenações inferiores a seis meses vide nota ao art 44 sob o título Não revogação tácita do art 60 22 do CP Local de cumprimento Em entidades assistenciais hospitais escolas orfanatos e outros estabelecimentos congêneres Devem ser credenciados ou convenciona dos LEP art 149 I incumbindolhes fazer relatório mensal do serviço e comunicar eventuais faltas LEP art 150 Nos Estados de São Paulo Paraná e Mato Grosso do Sul determinouse que a prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida sempre que possível no local da residência do condenado mediante a remessa da carta de guia ou dos autos do processo de execução Comunicado Conjunto n 3832000 DOE4400 p 3 in Bol AASP n 2 2157 suplemento Aptidão e tempo de cumprimento As tarefas atribuídas deverão respeitar as aptidões do condenado e serem cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação fixadas de forma a não prejudicar a jornada normal de trabalho art 46 3 2 Prevê a LEP que o trabalho terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados domingos e feriados ou dias úteis em horários fixados pelo juiz LEP art 149 1 2 A prestação de serviços deverá ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída ressalvado o disposto no 4 2 do art 46 CP art 55 Tempo menor Sendo a pena substituída superior a um ano poderá o condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada CP art 46 4 Início do cumprimento Contase o início da execução a partir do dia do primeiro comparecimento do condenado LEP art 149 29 Competência a Juiz da condenação Cabe a este determinar a substituição da pena privativa pela de prestação de serviços CP art 59 IVb Juiz da execução Competelhe a designação do programa ou entidade determinação do horário e eventuais alterações Na hipótese da substituição não ter sido determinada pelo juiz da condenação pode o da execução realizála 95 Código Penal Arts 46 e 47 Alteração De acordo com o art 148 da LER também pode o juiz da execução alterar a forma de cumprimento da pena de prestação de serviços Conversão Vide comentário ao CP art 44 4 2 e 5 2 Cabimento Para saber quando a pena privativa de liberdade deve ser substituída pela prestação de serviços vide Tabela geral das substituições na nota ao CP art 59 Dificuldade na comarca Dispõe o art 32 parágrafo único da Lei n 2 720984 que nas comarcas onde não for possível a prestação de serviços à comunidade poderá o juiz optar pela concessão de sursis Doação de sangue Inexistindo penas corporais em nosso ordenamento jurídico em respeito ao valor da dignidade da pessoa humana CR88 art 1 2 Ill não se admite a doação de sangue como prestação de serviços à comunidade Jurisprudência Falta de credenciamento ou convénio Se não há na comarca entidade ou anterior à Lei programa que seja credenciado ou conveniado para prestação de serviços subs n9971498 tituise a pena restritiva de um ano por um ano de detenção com sursis TACrSP Julgados 86282 Templo religioso Prestação de serviços a templo religioso é inconstitucional TAMG RJTAMG 2627484 TACrSP RT620353 Unidade policialmilitar Não encontra previsão legal a prestação de serviços comunitários em unidade policialmilitar TAPR PJ 44300 Fornecimento de bens Desvirtua a prestação de serviços à comunidade mandar que os acusados forneçam óleo de cozinha a determinada entidade por constituir pena pecuniária em favor de terceiros TJMG JM 128373 Jurisprudência Competência A prestação de serviços à comunidade a ser cumprida pelo posterior à Lei mesmo tempo da privativa de liberdade será determinada pelo juízo das execuções n 9971498 TACrSP 10 2 C Ap 11866172 rel Juiz MARCIO BARTOU j 7600 Pena inferior a seis meses O art 46 do CP veda a prestação de serviços nas condenações inferiores a seis meses razão pela qual em tais hipóteses a substi tuição da pena privativa de liberdade deve ser feita pelo pagamento da prestação pecuniária a entidade com destinação social a ser indicada pelo juiz da execução no valor de um salário mínimo TJSP RT786646 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS Art 47 As penas de interdição temporária de direitos são I proibição do exercício de cargo função ou ativi dade pública bem como de mandato eletivo II proibição do exercício de profissão atividade ou ofício que dependam de habilitação especial de licença ou autorização do poder público III suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo IV proibição de freqüentar determinados lugares Alteração Inciso IV acrescentado pela Lei n 2 9714 de 2511 Noção Na versão original do CP as interdições de direitos eram penas acessó rias isto é sanções só aplicáveis juntamente com uma pena principal A reforma penal de 84 aboliu aquelas penas acessórias mas aproveitou algumas delas modificadas como penas restritivas de direitos na espécie interdição temporária de direitos e outras como efeitos extrapenais específicos da condenação vide nota ao CP art 92 Quatro tipos de interdições São de quatro tipos as interdições previstas no CP 1 á Proibição do exercício de cargo função ou atividade pública bem como de 98 interdição de direitos Art 47 Código Penal mandato eletivo 2á Proibição do exercício de profissão atividade ou ofício que dependa de habilitação especial de licença ou autorização do Poder Público 3 2 Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo 4 2 Proibição de freqüentar determinados lugares 1 2 interdição Abrange o exercício de cargo função ou atividade pública cujos conceitos estão indicados no art 327 do CP Quanto ao mandato eletivo parecenos que o dispositivo é inconstitucional pois os parlamentares só podem ser impedidos de exercer mandato eletivo na forma da Constituição Quanto às demais funções públicas notese que o condenado tãosó fica impedido de exercêIas temporaria mente durante o tempo da interdição Expirado este ele volta à função pública pois a pena restritiva não implica sua perda Exemplo condenado a pena privativa de liberdade inferior a um ano por crime cometido no exercício de função pública o servidor pode ter aquela sanção substituída pela interdição do exercício de sua função durante igual prazo Cumprido esse prazo ele pode retornar ao exercício daquela função 2 2 interdição Atinge o exercício de profissão atividade ou ofício que seja dependente de habilitação especial de licença ou autorização do Poder Público Exemplos professor dentista engenheiro corretor despachante etc Expirado o prazo de proibição pode o condenado voltar ao exercício que lhe fora interditado 3 2 interdição Outra interdição prevista é a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo Pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade que substitui o condenado a essa pena restritiva tem suspensa sua habilitação para dirigir veículo automotor ou elétrico ônibus trólebus bondes automóveis caminhões motocicletas barcos aviões etc É inaplicável a interdição quanto a veículos de propulsão humana tração animal ou outros para os quais não é exigida autorização ou habilitação Terminado o prazo de interdição volta o condenado a poder dirigi los Ao lado dessa interdição que é pena restritiva de direitos substitutiva da pena privativa de liberdade o novo Código de Trânsito Brasileiro Lei n 2 950397 em seu art 292 passou a estabelecer quanto aos delitos de trânsito que a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal isolada ou cumulativamente com outras penalidades Na prática acreditamos que ao invés da pena substitutiva de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo prevista neste art 47 III do CP será aplicada a pena principal isolada ou cumulada com outras penalidades do art 292 do CTB pelo princípio da especialidade 42 interdição É a proibição de freqüentar determinados lugares cabendo ao juiz especificálos Obviamente deverão os lugares de freqüência proibida guardar relação com o delito praticado Cabimento Para saber quando é caso da pena privativa de liberdade vir a ser substituída pela pena restritiva de interdição de direitos vide Tabela geral das substituições na nota ao art 59 do CP As interdições previstas nos incisos I II e Ill são penas restritivas de direitos específicas Assim como manda o art 56 do CP a 1 á e 2á interdições deste art 47 só são aplicáveis em substituição a pena fixada por crime cometido no exercício de profissão atividade cargo ou função quando tiver havido violação dos deveres que lhes são inerentes E a 32 das interdições como dispõe o art 57 é cabível exclusivamente nos crimes culposos de trânsito quando o agente for habilitado ou autorizado a dirigir veículo Já a 4 2 interdição do art 47 é genérica podendo ser aplicada a qualquer delito Conversão Vide comentários ao CP art 44 e S Penas acessórias Vide comentário ao art 92 do CP Confronto As penas restritivas de interdição temporária de direitos deste art 47 não se confundem com os efeitos específicos extrapenais da condenação previstos no art 92 I a Ill do CP Jurisprudência Em crimes culposos de trânsito Vide no art 57 do CP anteriorà Lei Irretroatividade Não se aplica o art 47 a fatos anteriores à sua vigência TJSP n971498 RJTJSP 104441 96 97 Código Penal Arts 47 e 48 Jurisprudência Suspensão do direito de dirigir veículos do CTB Lei n2 950397 Deve ser posterior à Lei fixada pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade pela embria n2971498 guez ao volante art 306 do CTB seis meses TACrSP RT781599 Contra Se a pena privativa de liberdade em face do homicídio culposo art 302 do CTB foi fixada no mínimo legal dois anos de detenção o prazo de suspensão para obter permissão ou habilitação para dirigir deve ser o mínimo previsto no art 293 do CTB dois meses TACrSP RT781604 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA Art 48 A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diárias em casa de albergado ou outro esta belecimento adequado Parágrafo único Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuí das atividades educativas Limitação de Noção A reforma penal de 84 criou como uma das espécies de penas restritivas fim de semana de direitos a limitação de fim de semana também chamada prisão de fim de semana Por ela o condenado teria substituída em certas condições a pena privativa de liberdade fixada pela obrigação de permanecer aos sábados e domin gos por cinco horas em casa de albergado ou em estabelecimento adequado A lei não fala em dias feriados obrigando à sua exclusão Local de cumprimento Nos Estados de São Paulo Paraná e Mato Grosso do Sul determinouse que a limitação de fim de semana deverá ser cumprida sempre que possível no local da residência do condenado mediante a remessa da carta de guia ou dos autos do processo de execução Comunicado Conjunto n 3832000 DOE4400 p 3 in Bol AASPn 2157 suplemento Realidade Já era mais do que previsível o fracasso dessa limitação Primeiro por ser conhecida a quaseinexistência de casas de albergado e de verbas para construíIas Segundo porque se existissem tais casas a limitação só iria servir para misturar espécies bem diversas de condenados prejudicando a todos Tempo de cumprimento Pelo prazo da pena privativa de liberdade que substitui é executada a limitação Por exemplo condenado por crime doloso a onze meses de prisão pode essa punição ser substituída pela limitação de fim de semana Pelo mesmo prazo de onze meses da pena original deverá o condenado permanecer aos sábados e domingos durante cinco horas no estabelecimento indicado Os onze meses serão contados a partir do primeiro sábado ou domingo do compareci mento LEP art 151 parágrafo único Cabimento Vide no comentário ao CP art 59 Tabela geral das substituições Dificuldade na comarca Dispôs o art 39 parágrafo único da Lei n 720984 que nas comarcas onde não for possível a execução da limitação de fim de semana poderia o juiz optar pela concessão de sursis Alteração O art 148 da LEP permite ao juiz da execução alterar a forma de cumprimento da pena de limitação de fim de semana Conversão Vide nosso comentário ao art 45 do CP Jurisprudência Fim de semana em casa É inadmissível determinar que a limitação de fim de semana seja cumprida pelo confinamento na própria casa sob fiscalização da esposa TJSC RT603327 Sursis A limitação não é incompatível com o sursis TACrSP RT 633302 Instalações adequadas É inaplicável se o Estado não dispõe de instalações adequadas e equipes preparadas TJSC RT644314 Art 49 Código Penal Seção III DA PENA DE MULTA MULTA Art 49 A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calcu lada em diasmulta Será no mínimo de dez e no máximo de trezentos e sessenta diasmulta 1 2 O valor do diamulta será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário míni mo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a cinco vezes esse salário 22 0 valor da multa será atualizado quando da execução pelos índices de correção monetária Pena de Noção A pena de multa ou pecuniária é a terceira das três espécies de sanções muta que o art 32 do CP prevê Consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro calculada na forma de diasmulta Ela atinge pois o patrimônio do condenado Intransmissibilidade A obrigação de pagar a multa cabe só ao condenado como se trata de pena a obrigação não se transmite aos seus herdeiros A respeito a CR88 dispõe expressamente em seu art 5 9 XLV que nenhuma pena passará da pessoa do condenado Previsão e aplicação das penas de multa a As penas pecuniárias podem ser previstas e impostas como punição única para o ilícito penal b Podem também ser cominadas e aplicadas cumuladamente com pena privativa de liberdade c Servem ainda como penas substitutivas das privativas de liberdade quer sozinhas quer em conjunto com pena restritiva de direitos independentemente de cominação expressa O sistema da Lei n2 720984 Na versão original do CP as penas de multa eram cominadas entre valores determinados multa de tantos a tantos cruzeiros Pelo art 29 da Lei n9 720984 foram canceladas da Parte Especial do CP e da legislação penal especial alcançada pelo art 12 do CP as referências aos valores de multas substituindose a expressão multa de por apenas multa Assim por exemplo o delito do art 154 do CP não mais prevê como pena alternativa ou multa de dois mil cruzeiros a vinte mil cruzeiros mas so ou multa O valor dessa multa deverá ser fixado dentro dos limites gerais indicados por este art 49 em diasmulta Constitucionalidade Em nossa opinião não procedem as críticas que foram levantadas contra a constitucionalidade do novo sistema de multas pois suas atualizações e correções tomam em consideração o valor do salário na data do crime Mutas A multa na legislação penal especial Como a Lei n 720984 em seu art 2 9 especiais tãosó cancelou as referências a valores de multas as demais penas pecuniárias expressas em salário mínimo como na Lei de Imprensa ou em diasmulta como na Lei de Tóxicos permanecem inalteradas Já as leis penais especiais que vinham com penas de multa expressas concretamente em cruzeiros Lei das Contravenções Penais Código da Propriedade Industrial etc submetemse ao novo sistema de penas de multa determinado pela reforma penal de 84 A multa especial no CP Na própria Parte Especial do CP existe delito com pena pecuniária expressa em salários mínimos CP art 244 Esta cominação especial não foi cancelada e permanece em nosso entender tal como era antes da Lei n 720984 98 99 Código Penal Art 49 A multa na transação penal Nas hipóteses do art 76 da Lei n 909995 o Ministério Público poderá poderdever em nosso entendimento propor aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa Quanto aos critérios para a aplicação da pena de multa em questão pensamos devam ser os mesmos previstos neste art 49 vide nota abaixo Fixação dos diasmulta Tal exegese é reforçada pelo disposto no art 92 da Lei n2 909995 que dispõe Aplicamse subsidiariamente as disposi ções do Código Penal e do Código de Processo Penal no que não forem incompa tíveis com esta Lei Assim faltará embasamento legal para o promotor de justiça propor multa em valor aleatório olvidandose das disposições da Parte Geral do CP Nesse sentido já decidiu o TACrSP Ap 11749179 mv in Bo AASP n e 2154 p 1366 Ap 10756772 in RT 750652 Confronto Os arts 18 e 19 da Lei ne 960598 Meio Ambiente dispõem sobre o cálculo da multa para os crimes nela previstos O art 21 I da mesma lei dispõe sobre a aplicação da pena de multa às pessoas jurídicas A Lei n2 961598 Bingo ao tipificar como crime a conduta de oferecer em bingo permanente ou eventual prêmio diverso do permitido nesta Lei estabelece pena de prisão simples cumula da com multa de até cem vezes o valor do prêmio oferecido art 77 Diasmuta Fixação dos diasmulta Em face da cominação abstrata que a reforma penal de 84 instituiu cremos que o único modo de fixar as penas pecuniárias com equilíbrio e justiça será pela divisão em duas etapas ou fases da operação prevista neste art 49 Numa primeira estabelecese o número de diasmulta numa segunda fixase o valor de cada diamulta 1 á etapa determinase o número de diasmulta entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias Para a escolha desse número de dias devese atentar para a natureza mais ou menos grave do crime pois não há mais cominação particular para cada delito para as circunstâncias judiciais que levarão à penabase para as agravantes e atenuantes para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis etc mas não para a situação econômica do réu 22 etapa já encontrado o número de dias entre os limites de 10 a 360 dias pela 1 2 etapa passase nesta 22 a fixação do valor de cada diamulta que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente à data do fato nem superior a cinco vezes esse mesmo salário mínimo mensal o maior em vigor no dia do crime Para essa opção levarseá em conta a situação econômica do réu CP art 60 caput e em atendimento a esse dado será fixado o valor de cada diamulta entre os limites estabelecidos pelo 1 2 deste art 49 Só assim será alcançada a justa individualização da multa de modo que a pena pecuniária não se torne exorbitante e impagável para o pobre nem irrisória e desprezível para o rico Com as duas etapas aqui indicadas um crime cometido em coautoria por uma pessoa pobre e outra rica poderá ser apenado com o mesmo número de diasmulta Todavia o valor desses diasmulta será diverso para o condenado economicamente insuficiente poderá ficar até no mínimo de um trigésimo para o rico esse valor será maior podendo até na hipótese de alguns milionários chegar se ao limite de cinco vezes o salário mínimo ou mesmo aumentálo ainda até o triplo CP art 60 1 2 Salário mínimo Diz o 1 2 que deve sempre ser o maior salário mínimo mensal em vigor na data do crime considerada esta na forma do CP art 4 2 Como a lei fala em salário vigente devese considerar o dia de sua publicação no DOU e não o do decreto que o determinou pois às vezes há variações de um a três dias entre o de creto e sua publicação Atualmente não mais existem maiores ou menores salários mínimos pois ele é único em todo o país desde que foi extinta sua regionalização Nos termos do art 22 1 2 do DecretoLei n 2 235187 o salário mínimo referido pelo CP passou a denominarse salário mínimo de referência que não se confunde com o piso nacional de salários Todavia a Lei n2 7789 publicada em 4789 extinguiu o salário mínimo de referência voltando a existir apenas o salário mínimo Limites da pena de multa a ser aplicada a Mínimo normal dez diasmulta no valor cada um de um trigésimo do salário mínimo mensal 1 2 o que corresponde a um terço do salário mínimo mensal b Máximo normal trezentos e sessenta Art 49 Código Penal diasmulta valendo cada um cinco salários mínimos mensais o que equivale a 1800 salários mínimos mensais c Máximo especial na hipótese do art 60 1 2 do CP o limite máximo normal pode ser aumentado até o triplo E nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional também chamados do colarinho branco o limite do art 49 1 2 pode ser estendido até o décuplo art 33 da Lei n 749286 d Mínimo especial no limite mínimo normal também podem incidir as causas de diminuição da pena CP art 68 cabíveis Fundamentação Não basta a simples indicação na sentença do número de diasmulta e do valor de cada um deles A decisão não pode ser arbitrária devendo deixar claro como os fixou CR88 art 93 IX pois se trata de pena de multa submetida ao princípio constitucional da individualização das penas CR88 art 5 2 XLVI Imposição final Além da fundamentação que demonstre como a decisão chegou àquele número e valor de diasmulta deve ela consignar em moeda nacional reais a importância resultante da multa para que qualquer condenado possa saber concretamente qual o valor da pena que foi de fato condenado a pagar Multa substitutiva Vide comentário ao art 60 2 2 do CP Correção Atualização quando da execução Dispõe o 22 deste art 49 que o valor da monetária multa será atualizado quando da execução pelos índices de correção monetária 2 Por sua vez o art 50 do CP determina que a multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença Database para a correção A falta de maior clareza na redação do deste art 49 resultou no surgimento de várias correntes a respeito da database para a correção monetária ou seja a partir a da data da infração b do trânsito em julgado da decisão condenatória c do décimo primeiro dia após o trânsito em julgado d da citação para a execução e do décimo primeiro dia após a citação para a execução A primeira posição acolhida pela jurisprudência majoritária parecenos ser a mais correta uma vez que a atualização monetária a partir da data da infração apenas mantém o valor pecuniário da sanção não ofendendo ao princípio da reserva legal CR88 art 5 2 XXXIX CP art 1 2 Com efeito tanto a inflação quanto eventual deflação serão levadas em conta no cálculo da atualização da pena de multa Igualmente tratandose de decisão condenatória transitada em julgado não há que se falar em violação do princípio da presunção de inocência CR88 art 5 2 LVII PIDCP art 14 2 CADH art 8 2 2 1 2 parte A outra conclusão não se chega pela exegese do em conjunto com o 1 2 pois este se refere expressamente ao salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato Multa substitutiva Vide comentário ao CP art 60 22 Jurisprudência Salário mínimo vigente O salário mínimo mensal que se usa para calcular o valor da pena de multa deve ser o da data do fato TACrSP RT 611373 Em delito permanente calculase pelo valor do salário no mês de início da permanência e não pelo que vigorava na época em que cessou a permanência TACrSP Julgados 87386 Nas leis penais especiais As multas que já vinham expressas na anterior legislação criminal extravagante em salário mínimo diasmulta ou valor de referência ficaram inalteradas já as cominadas em cruzeiros como na LCP sujeitamse ao sistema da reforma de 84 TACrSP Julgados 95234 e 239 contra TACrSP Ap 452165 mv Bol AASP n2 1528 As penas da Lei de Tóxicos seguem critério e correção especiais e não os do CP TJSP RT 622273 RJTJSP 105448 Fixação do número de diasmulta Devese atentar para a natureza mais ou menos grave do crime para as circunstâncias judiciais que levarão á penabase e para as causas de aumento e diminuição da pena TACrSP mv Julgados 94556 TJSP RJTJSP 104469 A reincidência CP art 61 I não deve influenciar na estimativa da multa TJSP RJTJSP 169313 TJSC JC 71382 70426 assim como as demais circunstâncias agravantes e atenuantes legais CP arts 61 II 65 e 66 TJSC JC 69515 Se a pena privativa de liberdade é estabelecida no mínimo o 100 101 Código Penal Arts 49 e 50 número de diasmulta também deve permanecer no patamar inferior se pelos maus antecedentes for imposto acréscimo à pena carcerária igual fração há de ser adotada no que diz respeito à pecuniária TACrSP RJDTACr 15148 No caso de infração penal punida com pena privativa de liberdade e multa fixada aquela no mínimo legal o número de diasmulta também deverá ser o mínimo TJAP RT 752632 Fixação do valor do diamulta Para a segunda fase da fixação da pena pecu niária o julgador deve considerar a condição financeira pessoal do condenado TRF da 1 9 R STJ e TRF 67412 e não a de seus pais sendo ele menor de 21 anos TACrSP RT 705338 As características do crime bem como a boa condição econômica do acusado justificam a fixação da pena pecuniária acima do mínimo se assim não fosse teríamos aplicação de multa em valor inócuo que não atingiria de maneira satisfatória o patrimônio do agente e por via de conseqüência não atenderia à tríplice finalidade da pena retribuição prevenção e reeducação TRF da 39 R Ap 96030805858 DJU21297 p 104270 in RBCCr 21305 Correção monetária E inaplicável a fatos anteriores à vigência do TACrSP Julgados 90225 89317 UFIR Admitese a conversão em UFIR que não onera o condenado TACrSP RJDTACr2037 TRD Deve ser usada como índice oficial para atualização monetária da pena de multa TACrSP RT689373 Parcelamento Se a pena de multa é parcelada deve ser atualizada ao tempo de cada pagamento TACrSP RJDTACr 1948 1736 para que as parcelas vincendas não se tornem irrisórias TACrSP RJDTACr 1947 Contra TJSP RJTJSP 161296 Revogação considerando que a correção monetária teria sido implicitamente revogada pelo DecretoLei n 228486 TACrSP Julgados 9560 RT 631325 contra TACrSP Julgados 9546 Considerando que o Plano Verão Lei n 773089 revogou implicitamente o 2 9 do art 49 do CP TACrSP RT640326 Início da correção monetária A partir a da data da infração STJ REsp 67611SP DJU 4396 p 5415 in RBCCr 14425 REsp 22497 DJU 131092 p 17700 TACrSP RDJTACr 2037 20136 1945 1733 1734 1752 RT 782614 697323 TARS mv RT 698414 TJSP RJTJSP 161281 158318 mv RT 716412 b do trânsito em julgado da decisão condenatória TACrSP RT634304 RJDTACr 1652 TJSP mv RJTJSP 158319 mv RJTJSP 166322 c do décimo primeiro dia após o trânsito em julgado STJ REsp 23695 DJU 16594 p 11788 in RBCCr 72101 REsp 22839 DJU 71292 p 23327 RT 689417 TACrSP RT 707318 d da citação para a execução TACrSP RT633303 631326 Norma penal em branco A mudança dos índices de atualização monetária não altera a essência da lei pois o art 49 2 9 do CP é norma penal em branco TACrSP mv RT 636312 Multa substitutiva Vide jurisprudência do CP art 60 2 9 Sursis A condenação anterior a pena de multa não obsta o sursis STF RTJ 121517 RT639386 PAGAMENTO DA MULTA Art 50 A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias o juiz pode per mitir que o pagamento se realize em parcelas mensais 1 9 A cobrança de multa pode efetuarse mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando a aplicada isoladamente b aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos c concedida a suspensão condicional da pena 22 O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família Arts 50 e 51 Código Penal 102 Pagamento Prazo de pagamento A multa deve ser saldada dentro de dez dias contados do de muta trânsito em julgado da sentença que a impôs como determina o art 50 caput 1 2 parte do CP Cobrança e execuçãoTransitada em julgado a sentença a multa deve ser paga no prazo de dez dias previsto neste art 50 Escoado o prazo sem pagamento caberá ao Ministério Público nos termos do art 51 promover a sua execução perante a Vara das Execuções Criminais aplicandose a Lei de Execuções Fiscais Lei n 2 683080 LEP A Lei n2 721084 em seus arts 164 a 170 dispõe sobre a execução da pena de multa Com a edição da Lei n 2 926898 que deu nova redação ao art 51 do CP mandando aplicar à execução da pena de multa a Lei n 2 683080 Lei de Execução Fiscal entendemos que a incidência de alguns dos referidos artigos da LEP em tese é possível nas hipóteses em que não houver incompatibilidade com a Lei de Execução Fiscal Pagamento Parcelamento da cobrança A pedido do condenado no prazo deste art 50 o parceado juiz da execução poderá permitir conforme as circunstânciasque o pagamento da multa se faça em parcelas mensais e sucessivas CP art 50 caput 22 parte e LEP art 169 caput Podem ser realizadas diligências antes da concessão do parcelamento para apurar a real situação econômica do condenado LEP art 169 1 2 Prazo para pedir o parcelamento Até o fim do prazo de dez dias para pagar após a citação da execução LEP art 169 caput Revogação do parcelamento Cancelase o parcelamento se o condenado for impontual ou se melhorar sua situação econômica Então procederseá à execução ou esta terá seguimento LEP art 169 2 2 Desconto para Formas de desconto Há duas conforme o condenado esteja solto ou preso cobrança Condenado solto Se a pena foi só de multa ou cumulada com restritiva de 1J direitos ou ainda foi concedido sursis a cobrança pode ser feita mediante desconto nos vencimentos ou salários do condenado CP art 50 1 2 0 desconto será feito entre os limites de um décimo e a quarta parte da remuneração LEP art 168 I O juiz ordenará o desconto devendo o responsável por este recolhêlo mensalmente LEP art 168 II e III Condenado preso Se a multa tiver sido aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade enquanto esta for executada a multa poderá ser cobrada mediante desconto na remuneração do preso LEP art 170 caput Caso seja o condenado posto em liberdade sem ter saldado a multa ela será cobrada mensal mente Restrição Proibição do desconto Não pode o desconto recair sobre os recursos indispen do24 sáveis ao sustento do condenado e familiares CP art 50 2 2 Art 51 Transitada em julgado a sentença condenatória a multa será considerada dívida de valor aplicandoselhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no queconcerneàs causas interruptivas e suspensivas da prescrição Alteração A Lei n2 9268 de 1496 DOU de 2496 deu nova redação ao caput do art 51 do CP e revogou os antigos 1 2 e 2 2 não mais existindo as anteriores conversão da multa em detenção e revogação da conversão Essa alteração foi salutar tendo em vista que a antiga conversão da multa em detenção correspondia ainda que disfarçadamente a verdadeira prisão por dívida vedada pelo art 5 2 LXVII da CR88 e pelo art 7 2 inc 7 da CADH A Lei n 2 926896 revogou ainda o art 182 da LEP que igualmente tratava da conversão da pena de multa em detenção 103 Código Penal Art 51 Natureza penal e execução Com a advento da Lei n 926898 que alterou o art 51 do CP estipulando que a multa será considerada dívida de valor aplicandose lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública surgiram na jurisprudência divergências sobre duas questões 1 á se a pena de multa manteve o seu caráter penal ou não 2á 0 se a atribuição para execução da pena de multa continua a ser do Ministério Público ou passou a ser dos procuradores da Fazenda Pública Quanto à primeira questão a jurisprudência majoritária tem enten dido que apesar da pena pecuniária ter passado a ser considerada dívida de valor que não paga deverá ser executada pelas normas da legislação relativa à execu ção fiscal Lei n 683080 a pena de multa não perdeu seu caráter penal manten dose íntegros todos os efeitos decorrentes da condenação com o que concorda mos vide FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO O habeas corpus na pena de multa in RBCCr 27118 Em relação à segunda questão cremos que em face do caráter penal da multa a atribuição para promover a sua execução continua sendo do Ministério Público perante a Vara das Execuções Criminais aplicandose a Lei n 683080 Habeas corpus e pena de multa Mesmo após a nova redação dada ao art 51 do CP pela Lei n 926896 demonstrada a ilegalidade da coação o habeas corpus é remédio perfeitamente viável quando a pena de multa houver sido imposta em condenação criminal quer originária quer em substituição à pena privativa de liberdade ou ainda no caso em que houver instauração ilegal falta de justa causa extinção da punibilidade etc de inquérito policial subseqüente ao termo circuns tanciado da Lei n 909995 art 77 2 9 ou processo criminal por infração penal punida com multa a respeito cf FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO O habeas corpus na pena de multa in RBCCr 27117 Vide também jurisprudência abaixo Jurisprudência Natureza da pena de multa Há três correntes a A pena de multa não perdeu a sua natureza penal TACrSP mv RJDTACr 3455 AgEx 10382537 j 6397 AgEx 10459651 Bol IBCCr 56198 AgEx 10847315 Bol IBCCr 67266 TJSP Ag 21916933 Bol IBCCr 55198 Ag 2333763 Bol IBCCr 62233 A qualifi cação de dívida de valor indica somente que deve incidir a correção monetária por sinal a multa sem perda da sua ontológica e inerente característica de pena admite mesmo correção para sua atualização art 49 22 do CP TJSP RT 747668 b A pena de multa perdeu seu caráter penal e transformouse em débito monetário TACrSP AgEx 10429578 j 21197 c Passou a ter natureza civil embora com efeitos penais TACrSP mv AgEx 10938953 j 14498 Execução da pena de multa Aplicase o regime processual da execução fiscal Lei n2 683080 TACrSP RT779584 restando inalterado o art 164 da LEP que confere legitimidade ao Ministério Público para promover perante a Vara de Execu ções Criminais a cobrança do valor da multa TACrSP mv RJTACr 3455 RT 777630 A competência para a execução da pena de multa é da Vara das Execuções Criminais TRF da 2 R RT 780721 asseguradose ao Ministério Público a legitimidade ativa para propôla pois em momento algum a Lei n926896 derrogou a LEP sendo despicienda a sua inscrição em dívida ativa TAPR RT 748714 A multa deverá ser executada no juízo criminal cabendo ao Ministério Público propor a respectiva cobrança TACrSP AgEx 10382537 j 6397 AgEx 10847315 Bol IBCCr 67266 AgEx 10459651 Bol IBCCr 56198 TJSP RT 747668 A Lei n 926896 não retirou a competência do juízo da execução criminal mas estabeleceu uma alteração no procedimento de cobrança pretendendo torná lo mais rápido e eficiente Em suma o rito passou a ser aquele da Lei de Execução Fiscal TJSP RT7476689 Contra Não cabe mais ao Ministério Público promover a execução da multa mas sim à Fazenda Pública através do procedimento da Lei n 683080 da competência do juízo das execuções fiscais observadas as regras do art 578 e parágrafo único do CPC TJSP mv RT740596 787593 Tendo a multa perdido seu caráter penal e se transformado em débito monetário o Ministério Público deixou de ser o titular para a cobrança TACrSP AgEx 10429578 j Código Penal 104 Arts 51 a 53 21197 devendo ela ser ajuizada pela Fazenda Pública STJ REsp 218007SP UJU 5301 p 245 Se a cobrança é da alçada estadual incumbe à Procuradoria da Fazenda Estadual procedêla STJ CAt 105PB j 181200 DJU5301 Execução da pena de multa resultante de transação No caso de descumpri mento conjugamse o art 85 da Lei n 909995 e o art 51 do CP com a inscrição em dívida ativa da União para ser executada STJ RT 781551 devendo a execução procederse no juízo criminal cabendo ao Ministério Público a cobrança TJSP RT753605 Contra A decisão que aplica o art 76 da Lei n2 909995 não é nem absolutória nem condenatória mas sim homologatória da transação penal não cumprida a pena restritiva de direitos há desconstituição do acordo penal devendo os autos ser remetidos ao Ministério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou ofereça denúncia STF HC 79572GO j 29200 in Inf STF n 180 DJU 15300 Habeas corpus e pena de multa Quanto à admissibilidade de habeas corpus em processos ou inquéritos por infração penal apenada com multa há duas correntes a Não cabe STF HC 761785RJ j 31398 DJU 27598 in RBCCr n 23 HC 760395SP DJU4998 p 4 in RBCCr 243223 HC 794742MG DJU201000 p 2795 TACrSP 3 á C HC 3207780 j 12598 salvo tenha o juízo a quo admitido a conversão da pena de multa em prisão STF HC 769686RS DJU3300 p 1349 in Bol IBCCr 89438 b Cabe STF HC 75710SP DJU 13398 p 3 caso de multa substitutiva STJ REsp 58457RN DJU30398 p 143 REsp 82683RS DJU 171197 p 59616 REsp 118540SP DJU 29698 p 337 RHC 6934RJ DJU 13498 p 133 todos casos em que a pena de multa foi a única sanção imposta TACrSP HC 3266928 rel LAGRASTA NETO j 18898 DOE29998 rolo 1186 flash 155 trancando processo por contravenção penal apenada somente com multa por entender que o writ constitui remédio idôneo ante os reflexos do procedimento criminal sobretudo na eventual concessão ou não dos benefícios da Lei n 909995 em outro processo SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MULTA Art 52 É suspensa a execução da pena de multa se sobrevém ao condenado doença mental Doença Remissão Há igual determinação no art 167 da LEP menta Capítulo II DA COMINAÇÃO DAS PENAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Art 53 As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime Cominação Cominação Cominar tem a significação de ameaçar com pena em caso de das penas infração Por isso pena cominada é aquela que a lei prevê como sanção para privativas determinado comportamento Tanto faz pois dizerse pena cominada como pena de iberdade prevista em lei Cominação das penas privativas de liberdade Elas têm como explica este art 53 seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime Por exemplo no tipo do homicídio doloso simples CP art 121 caput logo após o preceito matar alguém vem a sanção com seus limites pena reclusão de seis a vinte anos 105 Código Penal Arts 53 a 55 Legislação especial Na legislação penal extravagante existem em pelo menos duas leis crimes a que não são cominadas penas mínimas mas somente máximas Lei n473765 Código Eleitoral e Lei n653878 Serviços Postais PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art 54 As penas restritivas de direitos são aplicáveis independentemente de cominação na Parte Especial em substituição à pena privativa de liberdade fixada em quan tidade inferior a um ano ou nos crimes culposos Revogação Com a edição da Lei n 2 971498 que alterou os arts 43 44 45 46 47 55 e 77 do CP este art 54 restou derrogado na parte em que só permitia a substituição da pena privativa de liberdade inferior a um ano Isto porque o novo art 44 I passou a estabelecer que as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo Cominação Noção As penas restritivas de direitos CP art 43 não dependem de cominação das penas na Parte Especial do CP que não as prevê São penas autônomas mas aplicáveis restritivas em substituição ã pena privativa de liberdade quando esta for fixada em quantidade de direitos não superior a quatro anos tratandose de crimes dolosos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena se o crime for culposo Notese que as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade reclusão detenção e prisão simples e nunca são aplicadas cumulativamente com estas Aplicação a Na condenação Para que as penas restritivas sejam aplicadas tornase necessário que o juiz fixe antes a quantidade de pena privativa de liberdade CP arts 59 I e II e 68 para depois verificar se é cabível a substituição CP arts 59 IV e 44 b Durante a execução Caso o juiz da condenação não tenha aplicado a substituição caberá ao juiz da execução fazêlo se presentes as condições objetivas e subjetivas do art 44 do CP alterado pela Lei n971498 Se a condenação tiver sido proferida antes da vigência desta lei também caberá a substituição por tratarse de norma penal mais benéfica CP art 2 2 cc LEP art 66 I Duração das penas restritivas de direitos Nos termos do art 55 as penas restritivas de direitos dos incisos III vetado IV prestação de serviço á comunidade ou a entidades públicas V interdição temporária de direitos e VI limitação de fim de semana do art 43 terão a mesma duração das penas privativas de liberdade substituídas Quando cabe a substituição Para saber que penas privativas de liberdade podem ser substituídas por penas restritivas de direitos vide Tabela geral das substituições no comentário ao CP art 59 Jurisprudência Natureza das penas restritivas de direitos Possuem caráter substitutivo não anteriorà Lei podendo coexistir com a pena privativa de liberdade nem ser aplicadas diretamen n971498 te sem antes ser fixada a pena privativa de liberdade que será por ela substituída quando couber STF HC 70355 DJU261193 p 25533 in RBCCr5189 Art 55 As penas restritivas de direitos referidas nos incisos Ill IV V e VI do art 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída ressalvado o dis posto no 42 do art 46 Arts 55 e 56 Código Penal 106 Alteração Artigo com redação dada pela Lei n 2 9714 de 251198 Observação O inciso Ill do art 43 do CP foi vetado Duração Noção Como se viu na nota ao artigo precedente CP art 54 as penas restritivas das penas de direitos não dependem de cominação na Parte Especial do CP pois substituem restritivas as penas privativas de liberdade ali previstas em certas condições Por isso elas de direitos têm como indica este art 55 a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída Por exemplo fixando o juiz a pena do réu em seis meses de detenção mas concedendolhe a substituição por uma pena restritiva de direitos a duração desta será idêntica à pena de detenção que substituiu ou seja também durará seis meses Tempo menor Sendo a pena substituída superior a um ano poderá o condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada CP art 46 4 2 Jurisprudência Duração A pena restritiva de direitos deve ter a mesma duração da pena privativa anteriorà Lei de liberdade que ela substitui não podendo ser superior TACrSP RT 672321 ou n 2971498 inferior a esta TACrSP Julgados 87318 85367 Art 56 As penas de interdição previstas nos incisos I e II do art 47 deste Código aplicamse para todo o crime cometido no exercício de profissão atividade ofício cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes Aplicação Noção Como dispõe este art 56 as penas de interdição temporária de direitos das penas de previstas no art 47 inciso I proibição do exercício de cargo função ou atividade interdição pública bem como de mandato eletivo e inciso II proibição do exercício de do CF art profissão atividade ou ofício que dependam de habilitação especial de licença ou 47e autorização do poder público são aplicáveis para todo crime cometido no exercí cio de profissão atividade cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes Pressupostos Como indica a redação deste art 56 as interdições dos itens 1 e lldo art 47 pressupõem antes de mais nada que o delito em que vão ser aplicadas tenha sido praticado no efetivo exercício das atividades aqui referidas e com violação dos deveres próprios de tais atividades Ou seja exercício violação Sempre A defeituosa redação deste art 56 dá a impressão pelas expressões que emprega todo o crime sempre que aquelas penas de interdição são sempre aplicáveis Não é isso porém Sendo penas restritivas de direitos elas só serão aplicadas quando presentes os requisitos dos arts 44 e 56 Requisitos para a aplicação dos incisos I e II do art 47 1 Quantidade da pena Tratandose de crime doloso não cometido com violência ou grave ameaça a pessoa a pena não deve ser superior a quatro anos sendo o crime culposo não há limite de pena art 44 I 2 Não reincidência em crime doloso art 44 II No entanto admitese a substituição se a reincidência não for específica e a medida for socialmente recomendável art 44 32 3 A culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição é suficiente art 44 Ill 4 Crime cometido no exercício daquelas atividades Isto é profissão atividade cargo ou função 5 Violação dos deveres Também é necessário que o condenado haja violado os deveres inerentes ou seja próprios àquelas atividades Falta de requisitos Ausentes os requisitos 1 2ou 3 não se pode substituir a pena privativa pela restritiva seja a de interdição ou qualquer outra Caso falte o requisito 4 ou o 5 ainda poderá haver a substituição mas por outra pena restritiva de direitos que não a de interdição temporária do art 47 do CP 1 07 Código Penal Arts 56 a 58 Tabela geral das substituições Vide no final do comentário ao CP art 59 Execução das interdições Cabe ao juiz das execuções comunicar à autoridade competente a interdição e mandar intimar o condenado Na hipótese do art 47 I a autoridade competente que receber a comunicação deverá em vinte e quatro horas baixar ato a partir do qual se iniciará a interdição No caso do art 47 ll o juiz da execução determinará à autoridade competente a apreensão dos documentos autorizadores do exercício interditado LEP art 154 Descumprimento da interdição E dever da autoridade competente e faculdade de qualquer prejudicado comunicar ao juiz da execução o descumprimento da interdição LEP art 155 que pode resultar em conversão da pena restritiva em privativa de liberdade CP art 44 42 se o descumprimento era injustificado Término da interdição Expirado o prazo pelo qual foi aplicada a interdição cessam os seus efeitos Art 57 A pena de interdição prevista no inciso III do art 47 deste Código aplicase aos crimes culposos de trânsito Revogação Este artigo foi tacitamente revogado pelo art 292 do CTB Lei n2 950397 que prevê a aplicação da suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor como penalidade principal imposta isolada ou cumulativamente e não como pena substitutiva Não obstante a substituição das penas privativas de liberdade por outras penas restritivas de direitos previstas no art 43 do CP que não a interdição de direitos é possível Caberá também a substituição da pena privativa de liberdade não superiora seis meses por pena de multa vide nota Não revogação tácita do art 60 2 2 do CP no art 44 PENA DE MULTA Art 58 A multa prevista em cada tipo legal de crime tem os limites fixados no art 49 e seus parágrafos deste Código Parágrafo único A multa prevista no parágrafo único do art 44 e no 22 do art 60 deste Código aplicase independentemente de cominação na Parte Especial Comnação Observações 0 art 44 do CP alterado pela Lei n 971498 não tem mais da pena parágrafo único O atual inciso I deste artigo dispõe que as penas restritivas de de muta direitos substituem as privativas de liberdade qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo o 22 do mesmo artigo estabelece por sua vez que na condenação igual ou inferior a um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos se superior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos 0 2 2 do art 60 em nosso entendimento não foi revogado pela Lei n 971498 vide no art 44 notas Não revogação tácita do art 60 22 do CP e Coexistência do novo 2 2do art 44 com o 22 do art 60 Noção Com a reforma de 84 passaram a existir dois tipos de penas de multa 1 Como pena comum Quando a pena pecuniária é prevista como sanção específica para algum ilícito penal seja a Isoladamente Se a pena de multa é a única prevista ou aplicada como sanção ex LCP arts 37 e 38 b Alternativamente Nos casos em que a sanção do tipo permite ao juiz escolher entre a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária ex CP art 140 c Cumulativamente Quando ela é prevista na sanção para ser imposta cumuladamente junto sobreposta com uma pena privativa de liberdade ex CP art 138 2 Como pena substitutiva Nesta hipótese Arts 58 e 59 Código Penal 108 a pena de multa vem substituir uma pena privativa de liberdade de três formas a Isoladamente Sozinha a pena pecuniária substitui a pena privativa de liberdade não superior a seis meses quando estiverem presentes as condições do art 44 II e Ill e 3 CP art 60 22 b Alternativamente Na condenação superior a seis meses mas inferior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos CP art 44 2 2 1 2 parte desde que preenchidos os requisitos dos seus incisos I I I e III e 3 2 c Cumuladamente Pode então ser aplicada junto com uma pena restritiva de direitos servindo ambas cumuladas para substituir uma pena privativa de liberdade superior a um ano e inferior a quatro CP art 44 2 2 22 parte presentes as condições dos seus incisos I IIeIlle3 2 Cominação 1 Como pena comum A multa é prevista na sanção de certos tipos quase sempre alternativa ou cumuladamente com uma pena privativa de liberdade Para ser aplicada como pena comum é imprescindível que haja cominação previ são expressa de sanção pecuniária para o crime pelo qual ela vai ser imposta 2 Como pena substitutiva É desnecessário que a pena de multa esteja prevista na sanção do crime cuja pena privativa de liberdade ela vai substituir Basta que a privativa seja fixada em quantidade que permita a substituição e que estejam presentes as condições indicadoras da suficiência da substituição Limites da pena de multa A partir da reforma penal de 84 as penas pecuniárias do CP e da legislação especial alcançada na forma de seu art 12 não são mais previstas em limites específicos para cada crime em que elas vêm cominadas Quer como pena comum quer como pena substitutiva a multa tem por limites os que a lei estabelece nos arts 49 1 r e 60 1 2 do CP vide nota com igual título no CP art 49 Multas especiais Vide notas sob essa rubrica no art 49 do CP Multa substitutiva Vide comentário ao CP art 60 2 Jurisprudência Situação financeira do condenado Excluise a pena de multa em virtude da precária situação financeira do condenado TRF da 22 R HC 26417 mv DJU 22891 p 19641 Se a situação econõmica do acusado é boa e não são totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do art 59 é incabível a fixação no mínimo legal TJRS RT777685 O art 49 do CP aplicase à Lei de Tóxicos se o condenado não é milionário mas de classe média alta reduzse a multa imposta TRF da 2 2 R Ap 9802023787RJ mv DJU 15998 p 89 in RBCCr 24315 Capítulo Ill DA APLICAÇÃO DA PENA FIXAÇÃO DA PENA Art 59 0 juiz atendendo à culpabilidade aos antece dentes à conduta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e conseqüências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime I as penas aplicáveis dentre as cominadas II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos Ill o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível 109 Código Penal Art 59 ndividuaiza Noção Com a rubrica fixação da pena este art 59 traça as principais regras que cão da pena devem nortear o juiz no cumprimento do princípio constitucional da individualização da pena CR88 art 52 XLVI Em obediência a esse princípio maior a lei penal impõe neste e noutros artigos regras precisas que devem ser cuidadosa e funda mentadamente CR88 art 93 IX cumpridas Manda o art 59 do CP que o juiz estabeleça conforme seja necessário e suficiente para a repressão e prevenção do crime cometido I As penas aplicáveis dentre as cominadas Quando há diferentes espécies de penas previstas alternativamente para a figura penal violada devese inicialmente fazer a opção entre suas espécies reclusão detenção ou multa II A quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos Encontrada a espécie de pena aplicável ou as aplicáveis cumulativamente passase à fixação da quan tidade a ser imposta dentro dos limites previstos na lei é a chamada penabase Tratandose de pena privativa de liberdade os limites são os indicados especifica mente na sanção do tipo Caso a espécie escolhida seja a pena de multa expres samente cominada para o tipo seus limites para a escolha da quantidade são os indicados nos arts 49 caput 1 2 e 60 1 2 do CP Observação caso inexistam circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts 61 62 65 e 66 do CP nem causas de aumento ou de diminuição referidas no art 68 do CP e previstas na Parte Geral ou Especial do CP a serem consideradas aquela penabase será a definitiva todavia se elas existirem devese passar ao cálculo da pena vide nota ao CP art 68 antes de prosseguir nas duas fases restantes deste art 59 Ill O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade Se a pena a ser imposta pelo juiz for privativa de liberdade cabelhe indicar o regime inicial para o seu cumprimento regime fechado semiaberto ou aberto na forma prevista pelo art 33 do CP videcomentário a esse artigo Pode porém tornarse desnecessária essa fase Ill caso seja possível a substituição da pena prevista na fase seguinte ou a concessão de sursis CP art 77 LEP art157 IV A substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível A pena pri vativa de liberdade encontrada pelo juiz pode ser substituível por outra espécie de pena seja a de multa CP art 60 22 seja a pena restritiva de direitos CP arts 43 e 44 Sendo cabível a substituição e haja indicação de sua suficiência CP art 44 II e Ill e 3 2 o juiz procederá à substituição Entre a substituição por pena restritiva de direitos e a concessão de sursis a opção por aquela afigurase mais benéfica vide nota Pena restritiva de direitos ou sursis e também jurisprudência sob o título Sursis no art 44 do CP Finalidade da pena Como dispõe este art 59 a pena deve ser individualizada conforme o necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado bem como à ressocialização do condenado LEP art 1 2 Fundamentação A CR88 além do princípio da individualização da pena art 5 XLVI estabeleceu em seu art 93 IX a obrigatoriedade de serem fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Princípios da sanção penal Vide nota sob este título no art 32 do CP Responsabilidade penal da pessoa jurídica CR88 e Lei n 960598 Vide nota no art 29 do CP Circunstâncias Noção Como se anotou no art 30 do CP circunstâncias são dados ou fatos judiciais subjetivos ou objetivos que estão ao redor do crime mas cuja ausência não exclui o tipo penal pois não lhe são essenciais embora interfiram na pena São denomi nadas circunstâncias judiciais as indicadas no caput deste art 59 Ao lado delas existem as chamadas circunstâncias legais que são as agravantes e atenuantes CP arts 61 62 65 e 66 que ainda serão consideradas no cálculo da pena CP art 68 após a fixação da penabase nos termos deste art 59 As circunstâncias judiciais São aquelas apontadas no caput do artigo ora em exame culpabilidade antecedentes conduta social e personalidade do agente motivos circunstâncias e conseqüências do crime comportamento da vítima Tais circunstâncias formam um verdadeiro conjunto devendose apreciar todas elas em relação a cada acusado São muito importantes as circunstâncias judiciais pois é por meio delas que o juiz encontrará a penabase bem como se norteará nas demais fases da fixação da pena incisos I a IV deste art 59 Por isso mesmo a decisão do juiz deve ser fundamentada CR88 art 93 IX sendolhe defeso aplicar a pena Art 59 Código Penal base arbitrariamente ou com remissões genéricas e abstratas Também não pode sem o devido esclarecimento de suas razões de decidir optar por pena alternativa mais severa fixála acima do limite mínimo optar por regime inicial pior do que o permitido ou negar a substituição da pena quando cabível Sem dupla valoração Algumas das circunstâncias judiciais do caput deste art 59 podem surgir também como circunstâncias legais agravantes ou atenuantes ou mesmo como causas de aumento ou diminuição da pena Por isso devese tomar muito cuidado para que elas não sejam consideradas duas vezes pois redundaria em inadmissível dupla valoração da mesma circunstância ou causa Nesse sentido dispõe a Súmula 241 do STJ A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente como circunstância judicial As circunstâncias judiciais uma a uma A seguir são anotadas todas as circuns tâncias judiciais arroladas neste art 59 Culpabilidade do agente Devese aferir o maior ou menor índice de reprovabili dade do agente não só em razão de suas condições pessoais como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente na situação em que o fato ocorreu Ao se analisar as condições pessoais do acusado entendemos imprescin dível que se leve em consideração seu grau de instrução condição social vida familiar e pregressa bem como sua cultura e meio em que vive Isto porque o que se julga em um processo é sobretudo o homem e não um fato descrito isolada mente na denúncia ou queixa o qual por vezes retrata um episódio único e infeliz em meio a toda uma vida pautada pelo respeito ao próximo Antecedentes do agente São os fatos anteriores de sua vida incluindose tanto os antecedentes bons como os maus Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele com freqüência ou mesmo habitualmente infringe a lei A folha de antecedentes policiais e as certidões dos distribuidores criminais não são suficientes para este exame sendo necessárias certidões dos cartórios das Varas para as quais foram distribuí dos os inquéritos e outros feitos Processos ou inquéritos em curso mesmo com indiciamento Não devem ser considerados como maus antecedentes diante da garantia constitucional da presunção de inocência CR88 art 5 2 LVII PIDCP art 14 2 CADH art 82 2 1 2 parte Processos com absolvição ou inquéritos arquivados entendemos que não podem ser pesados em desfavor do agente pois há a presunção de sua inocência Processos com prescrição Tratandose de prescrição da pretensão punitiva da ação não devem ser considerados contra o agente Fatos posteriores ao crime a conduta posterior ao crime sem ligação com este é estranha ao fato que está sendo julgado e não pode por isso ser nele considerada Condenação transitada em julgado antes do novo fato Como gera reincidência CP arts 61 I e 63 não deverá ser considerada ao mesmo tempo mau antecedente para não constituir bis in idem Caso o prazo depurador de cinco anos CP art 64 I já tenha passado não deve igualmente ser considerada nos antecedentes pois não seria coerente que a condenação anterior não gerando mais reincidência passasse a ser considerada mau antecedente Condenação por fato anterior transitada em julgado após o novo fato Embora não gere reincidência sendo o acusado tecnicamente primário pode ser considerada como mau antecedente Esta a nosso ver em face da garantia constitucional da presunção de inocência é hoje a única hipótese que pode ser considerada como mau antecedente Durante a menoridade Reputamos inadmissível considerar contra o agente fatos ocorridos anteriormente à sua maioridade penal Composição civil e transação penal A Lei n 2 9099 de 26995 que criou os Juizados Especiais Criminais Estaduais instituiu entre nós a composição civil e a transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo A composição homologada importa renúncia ao direito de queixa ou de representação e evidentemente não tem o condão de gerar maus antece dentes Quanto à transação penal aceita a proposta pelo acusado a pena imposta não importará em reincidência nem constará de certidão de antecedentes criminais art 76 42 e 62 não constituindo igualmente mau antecedente vide a respeito nota no art 100 do CP sob o título Lei dos Juizados Especiais Suspensão condi 110 111 Código Penal Art 59 clonal do processo Este novo instituto igualmente criado pela Lei n0 909995 prevê a suspensão do processo por dois a quatro anos para os crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano uma vez preenchidos os requisitos previstos em seu art 89 capuz e 1 2 e 22 Proposta pelo Ministério Público ao oferecer a denúncia e aceita pelo acusado o processo suspenso não deverá ser considerado como mau antecedente ainda que não expirado o período de prova Aliás se em face da garantia da presunção de inocência não se aceita que processos em andamento ou condenações não passadas em julgado venham a constituir maus antecedentes seria ilógico considerar como tais processos suspen sos Processos suspensos em face do art 366 do CPP Pelas mesmas razões não podem gerar maus antecedentes Conduta social do agente Abrange seu comportamento no trabalho e na vida familiar ou seja seu relacionamento no meio onde vive Personalidade do agente Diz respeito à sua índole à sua maneira de agir e sentir ao próprio caráter do agente Devese averiguar se o crime praticado se afina com a individualidade psicológica do agente caso em que essa sua personalidade voltada ao delito pesará em seu desfavor Motivos do crime São as razões que moveram o agente a cometer o crime Devese atentar para a maior ou menor reprovação desses motivos A circunstância embora seja mais questionada nos delitos dolosos excepcionalmente pode sêlo nos culposos Observese que não devem refletir nesta fase certos motivos torpe fútil para assegurar a execução de outro crime etc que já estão especialmente classificados como circunstâncias legais ou causas de aumento ou diminuição da pena Circunstâncias do crime São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto lugar maneira de agir ocasião etc Notese também quanto a estas que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais exemplos repouso noturno lugar ermo etc para evitar dupla valoração Conseqüências do crime São os efeitos da conduta do agente o maior ou menor dano ou risco de dano para a vítima ou para a própria coletividade Tratandose de delito culposo as conseqüências não devem influir Comportamento da vítima Também pode refletirse na censurabilidade da con duta delituosa A primeira vista parece que este dispositivo apenas serve para abrandar a sanção penal Todavia o CP brasileiro ao contrário do que já fazia o português mesmo antes das reformas de 94 e 95 não considera o comportamento da vítima como atenuante mas o inclui entre as circunstâncias judiciais Assim sendo em nossa opinião o comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade da conduta do agente não só a diminuindo mas também aumentandoa eventualmente Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as jóias fulgurantes que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai os donativos por exemplo do Exército da Salvação A atitude do ofendido que deixa seus valores soltos embora não justifique o furto pode diminuir o grau de reprovabilidade da conduta do agente Além de figurar entre as circunstâncias judiciais o comportamento da vítima aparece como circunstância atenuante no art 65 III c última parte do CP sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima e como causa de diminuição de pena no homicídio privilegiado previsto no art 121 1 2 do CP sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima Tabea Observação A reforma penal de 84 possibilitou uma variada gama de substitui geradas ções para as penas privativas de liberdade quando estas forem fixadas até deter substituiçoes minadas quantidades e existirem os pressupostos subjetivos indicadores da sufi ciência dessa substituição A Lei n 971498 por sua vez aumentou o número de penas restritivas de direitos e a sua incidência Para maior facilidade de consulta incluímos neste art 59 que trata da fixação da pena uma tabela indicadora das possibilidades de substituição Art 59 112 Código Penal Tabela Na tabela a seguir são indicadas as possibilidades de substituição da pena privativa fixada reclusão detenção ou prisão simples por penas de multa ou restritivas de direitos com seus respectivos fundamentos legais Devese lembrar que além dos requisitos objetivos da substituição assinalados na tabela tipo de crime eou pena fixada são necessários mais dois requisitos estes de natureza subjetiva 1 Réu não reincidente em crime doloso CP art 44 II admitindose a substituição em caso de reincidência genérica desde que em face da condenação anterior ela seja socialmente recomendável 2 Suficiência da substituição indicada pela culpabilidade antecedentes conduta social e personalidade do acusado e também pelos motivos e circunstâncias do crime CP art 44 III SUBSTITUIÇOES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA OU PENA RESTRITIVA DE DIREITOS N N Tipo de crime Requisitos legais Pena fixada Substituição por 1 Crime doloso co metido com ou sem violência contra pessoa ou grave ameaça art 60 A Não reincidência em crime doloso art 44 II Exceção igual à do n 2 vide a respeito nota ao art 60 2 intitulada2Requisito B Aculpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição é suficiente art 44 III Pena não superior a seis meses art 60 2 Multa 2 Crime doloso co doloso metido sem violên A Não reincidência em crime doloso art 44 II Exceção reincidência não especifica em crime ser a substituição em face da condenação anterior socialmente recomendável 44 3 9 art Pena privativa de li berdade superior a seis meses mas igual ou inferior a um ano art 44 2 primeira parte Multa ou uma pena restritiva de direitos cia contra pessoa ou grave ameaça art 44 I B A culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição é suficiente art 44 III 3 Idem Idem Pena privativa de herdade superiora um ano e inferior ou i gual a quatro art 44 22 segunda parte Uma pena restritiva de direitos e multa ou duas penas restritivas de direitos 4 Crime culposo art 44 I in fine A culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição é suficiente art 44 III Pena igual ou inferior a seis meses art 60 29 Multa 5 Idem Idem Pena privativa de li berdade superior a seis meses mas igual ou inferior a um ano art 44 2 primeira parte Multa ou uma pena restritiva de direitos 6 Idem Idem Pena superior a um ano art 44 2e segunda parte Uma pena restritiva de direitosemultaou duas penas restritivas de direitos 113 Código Penal Art 59 Observações A Quanto à não revogação tácita do art 60 2 2 do CP pela Lei n 2 971498 vide nota no art 44 BOs delitos culposos de trânsito são objeto de lei especial que prevê a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor como penalidade principal aplicada isolada ou cumulativamente e não como pena substitutiva Lei n2 950397 art 292 Não obstante a substituição das penas privativas de liberdade por outras penas restritivas de direitos previstas no art 43 do CP que não a interdição de direitos para dirigir veículo é possível C Os crimes contra o meio ambiente também estão previstos em lei especial que estabelece penas substitutivas com critérios próprios inclusive para as pessoas jurídicas Lei n 2 960598 D Nas comarcas onde não for possível a execução da prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública e da limitação de fim de semana permitiu a Lei n 2 720984 art 32 parágrafo único que se optasse pelo sursis E Em se tratando de crime cometido no exercício de profissão atividade ofício cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes o art 56 determina que a pena restritiva de direitos seja a da interdição temporária de direitos dos incisos I ou II do art 47 do CP Jurisprudência Fundamentação da pena A fundamentação é exigida sob pena de nulidade não só pelo CPP art 381 III como também pela própria CR88 art 93 IX STF HC 69013 DJU 1792 p 10556 A ofensa ao dever constitucional de fundamentar as decisões judiciais gera a nulidade do julgamento efetuado por qualquer órgão do Poder Judiciário STF RT 686401 0 juiz deve demonstrar como chegou à pena que impôs e explicar como a individualizou TACrSP Julgados 8579 85343 não sendo suficientes meras referências genéricas às circunstâncias abstratamente elencadas no art 59 do CP STF HC 69141 DJU 28892 p 13453 TRF da 3 2 R Ap 26076 DJU 231194 p 67692 ou o uso de critérios subjetivos de todo distanciados dos parâmetros legais STF HC 69419 DJU 28892 p 13455 in RBCCr 0248 ou ainda de expressões vagas e infundadas como personalidade voltada para o crime processo sentenciado e ação em andamento STJ HC 9526PB DJU81199 p 83 in RBCCr30320 A decisão condenatória deve deixar claro se o agravamento deuse pela existência de circunstância legal reincidência ou judicial maus antecedentes STF HC 69731 DJU 16493 p 6433 in RBCCr 3256 Não basta que o juiz afirme serem desfavoráveis as condições do art 59 sendo necessário que destaque motivadamente os fatores que explicam o aumento da pena acima do mínimo STF RT 607396 Não pode o juiz firmarse tãosó nos antecedentes para fixar a penabase exigindo a avaliação das outras circunstâncias do art 59 do CP sob pena de nulidade TJPR PJ41218 Todas as circunstâncias do art 59 do CP devem ser analisadas sob pena de nulidade TJGO RGJ 9133 101134 TAPR PJ 40357 STJ HC 8944RJ DJU 161199 p 228 in RBCCr 30319 não bastando invocar a continuidade delitiva para fixar a penabase acima do mínimo legal STJ HC 11192DF DJU 131100 p 158 in Bol IBCCr 97501 Devem as circunstâncias judiciais ser individualizadas para cada coréu TJGO RGJ 10113 E direito do acusado que a sentença condenatória registre a sua condição se é primário ou não se tem bons antecedentes ou não STJ RHC 2589 DJU 10593 p 8642 Penabase a E indispensável sob pena de nulidade a fixação da penabase com apreciação e fundamentação das circunstâncias judiciais sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal STF RTJ 121101 HC 67801 DJU 23390 p 2086 HC 67873 DJU4590 p 3696 RT641378 STJ HC 9917CE DJU19201 pp 23940 in RBCCr34307 HC 8109DF DJU 14800 p 180 in RBCCr32334 REsp 10534 DJU 2991 p 11819 TRF da 1 2 R Ap 15821 DJU 201094 p 60003 in RBCCr9206 TJDF HC 6650 DJU 231194 p 14629 TJCE RT779619 TJPR RT779636 Contra Anulase apenas a fixação da pena mantida a conde nação para que outra seja fixada pela autoridade coatora STF HC 70250 mv DJU3993 p 17744 pode haver redução da pena em grau de recurso STF RTJ 1191051 RHC 67294 DJU 12589 p 7793 HC 67590 DJU 15989 p 14512 b É indispensável a indicação da penabase quando a condenação é por mais de um crime ou há aplicação de aumentos devidos ao concurso de crimes ou delito Art 59 Código Penal continuado STF 17585424 TAMG RT 602393 TJSP RJTJSP 105441 TACrSP Julgados8299 c E dispensável quando a pena for aplicada no mínimo legal STF RHC 64682 DJU 13387 p 3881 RHC 59750 DJU 21582 p 4870 STJ REsp 44866 DJU 29894 p 22209 TRF da 1 2 R Ap 712 DJU 291092 p 34862 TACrSP Julgados 7992 TAMG Ap 16295 j 291188 a menos que ocorra causa especial de diminuição de pena STJ REsp 44866 DJU29894 p 22209 in RBCCr 8224 Bisinidem O juiz não pode valerse dos mesmos fatos levados em consideração no exame das circunstâncias judiciais para decidir pela condenação e depois com base neles agravar a pena STF RT785526 HC 80066MG j 13600 Inf STF n2 193 in Bol IBCCr93470 HC 781925RJ mv DJU201000 p 2792 in Bol IBCCr 97500 HC 766653SP DJU 4998 p 4 in RBCCr 24314 HC 762856 DJU 191199 p 54 in RBCCr 30319 A dupla valoração da reincidência enquanto circunstância judicial e enquanto circunstância legal não deve ser admitida sob pena de inaceitável bis in idem TRF da 32 R Ap 99020 DJU 28994 p 54981 in RBCCr 8225TJMS RT 688344 TACrSP RT 777609 No roubo qualificado pelo concurso de pessoas e emprego de armas não cabe a utilização de uma dessas majorantes para aumentar a penabase TJAC RT781616 Vide também jurispru dência sob igual título no art 63 do CP Penabase dedutível A falta de fixação da penabase mesmo quando há aplica ção de causas especiais de aumento não anula se é facilmente dedutível e foi fixada no mínimo legal STF RTJ 103601 HC 58933 DJU231081 p 10628 No júri Também nos processos da competência do júri fica seu juiz presidente obrigado a fundamentar a pena que aplica STF RT 620379 RTJ 1251228 1211009 Escolha entre penas alternativas E nula a sentença que condena o réu cumu ladamente a pena privativa de liberdade e multa quando a lei as comina alternati vamente STF RT601446 Se a lei prevê penas alternativas ao crime não pode o juiz optar pela mais grave delas sem fundamentar sua escolha TACrSP Julgados 86373 7471 RT 593357 Determinação do regime inicial de cumprimento Vide jurisprudência do art 33 do CP Substituição por pena restritiva ou multa Videjurisprudência dos arts 44 e 60 22doCP Antecedentes Maus antecedentes A sentença não pode encerrar elementos implícitos devendo apontar o fato que conduz a essa qualificação STJ RHC 2638 DJU 3593 p 7811 in RBCCr 3257 Inquéritos e processos em andamento Na dosagem das penas não devem ser considerados autos de flagrante TRF da 32 R mv Ap 66170 DJU 91194 p 63987 in RBCCr 9206 inquéritos mesmo com indiciamento TRF da 3 2 R Ap 22732 DJU301194 p 69431 TRF da 2 2 R RT 774695 e processos em andamento TACrSP RT 697326 RJDTACr 20201 19125 19126 TRF da 52 R Ap 1825SE DJU 10999 p 798 in RBCCr 28307 ou ainda sentenças pendentes de recurso STJ HC 1772 DJU 27492 p 5507 in RBCCr 0241 TACrSP RJDTACr 2071 sendo necessário o trânsito em julgado destas STF RTJ 136627 em face do princípio constitucional da presunção de inocência TRF da 42 R Ap 23963 DJU 231194 p 67831 Posteriores ao crime Nas circunstâncias judiciais não devem ser considerados fatos supervenientes estranhos ao delito em julgamento TRF da 42 R Ap 8153 DJU 20493 p 13673 in RBCCr2238 TJSC RT610384 Condenações anteriores Condenações atingi das pelo período depurador do art 64 I do CP não servem para propiciar a elevação da pena TACrSP PT 718442 715484 pois seria ilógico afastar expres samente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada STJ RHC 2227 mv DJU29393 p 5267 in RBCCr2240 TACrSP RT644285 Contra Ainda que não impliquem reincidência por já ter decorrido sua temporarie dade podem ser consideradas como maus antecedentes STF HC 69001 DJU 26692 p 10106 in RBCCr 0250 TJSP mv RT 634275 Os conceitos de primariedade e bons antecedentes não devem ser confundidos podendo o acusado ser tecnicamente primário mas possuir maus antecedentes STF HC 71862 DJU 19595 p 13996 STJ RHC 4147 DJU6295 p 1361 TJRO RT699362 Fatos da menoridade Acontecidos antes de o réu completar 18 anos não podem pesar 114 115 Código Penal Arts 59 e 60 em desfavor de seus antecedentes TACrSP Julgados8840 67310 Réu primário a regra é partir da penabase no grau mínimo TRF da 1 2 R Ap 22082 DJU5390 p 3233 Folha de antecedentes E mero roteiro para a aferição da situaçâo processual do acusado não servindo por si só para elevação de pena ou afasta mento de benefício TACrSP RJDTACr 2097 sendo necessárias certidões carto rárias TJMS RT 690362 TACrSP RJDTACr 16117 Revelia Não se enquadra nas circunstâncias judiciais não servindo para a exacerbação da pena TACrSP Julgados 9088 Dosimetria Sendo favoráveis as condições do art 59 do CP a penabase deve ser fixada no mínimo legal TJSC JC 69495 Há de ser estipulada no mínimo se além de primário inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis TRF da 3 2 R Ap 22732 DJU 301194 p 69431 A penabase deve tender para o grau mínimo quando o acusado for primário e de bons antecedentes TJMG JM 128336 Simples referência ao art 59 sem análise das circunstâncias nele contidas é insuficiente para fixar a penabase acima do mínimo STJ RT 747621 TJMT RT 782638 Contra Simples primariedade não obriga a fixação da penabase no mínimo legal STF HC 69141 DJU28892 pp 134534 in RBCCrO250 HC 68737 DJU 28892 p 13452 o mesmo ocorrendo se além disso possuir bons antece dentes STF HC 69246 DJU 1792 p 10557 HC 71509 DJU 271094 pp 291634 in RBCCr 92056 Pode a pena ser fixada acima do mínimo com a só consideração das circunstâncias judiciais STF RTJ 125187 porém nenhuma circunstância judicial pode ser tomada como elemento de exasperação se não demonstrada a ocorrência efetiva de um fato que a faça extravasar o conteúdo da resposta penal cominada TJSP mv RT705311 Somente a alusão à intensidade do dolo que é fórmula vazia quando não relacionada a circunstância concreta STF mv RT698448 TRF da 42 R Ap 11195 DJU 17393 p 8357 in RBCCr2240 e às circunstâncias do fato sem a necessária motivação não atende aos requisitos do art 59 do CP STF RTJ 143578 Não é motivo para a agravação da pena a consideração de dolo intenso por ser este circunstância inerente ao crime em função da teoria finalista TRF da 1 2 R Ap 17027 DJU 11692 p 16917 Há nulidade na exacerbação da penabase quando fundada exclusivamente em cir cunstâncias essenciais à tipicidade do fato STF HC 72315 DJU26595 p 15159 mv RT698448 No mesmo sentido em caso de estelionato TRF da 4 2 R ED 9504614612RS DJU 22197 p 2217 in RBCCr 18220 Alegação de que determinado tipo de crime deve ser reprimido com maior gravidade por ser comum na região não pode ser admitida como fundamentação STF HC 70481 DJU9994 p 23442 in RBCCr 8225 Ainda que não haja irresignação acerca da fixação do quantum da pena privativa de liberdade aplicada se as circunstâncias judiciais forem favoráveis ela deve ser reduzida ao mínimo em apelação por tratarse de direito público subjetivo do acusado TJAP RT752632 Em crime continuado As circunstâncias judiciais devem ser examinadas em relação a cada um dos ilícitos e não sob o enfoque do conjunto de todas as infrações sob pena de nulidade TAMG RT789702 CRITÉRIOS ESPECIAIS DA PENA DE MULTA Art 60 Na fixação da pena de multa o juiz deve atender principalmente à situação econômica do réu 1 2 A multa pode ser aumentada até o triplo se o juiz considerar que em virtude da situação econômica do réu é ineficaz embora aplicada no máximo MULTA SUBSTITUTIVA 22 A pena privativa de liberdade aplicada não supe rior a seis meses pode ser substituída pela de multa observados os critérios dos incisos II e III do art 44 deste Código Art 60 Código Penal Fixação Noção Com a rubrica critérios especiais o caput deste art 60 manda que se da pena atenda na individualização da pena de multa principalmente à situação econômi de muta ca do réu Como escrevemos no comentário ao art 49 do CP ao qual remetemos o leitor a única maneira de fixar a multa de modo equânime e correto é pela divisão em duas etapas da operação indicada no art 49 Na primeira etapa a situação econômica não deve influir Na segunda o fator econômico é preponde rante em obediência à regra deste art 60 que manda atender principalmente e não exclusivamente à situação econômica do réu Fixação da pena de multa Para individualizála vide nota ao CP art 49 sob o título Fixação dos diasmulta Aumento Noção A pena pecuniária não tem limites específicos para cada figura penal em até o tripo que é cominada Os limites genéricos são os indicados no art 49 do CP comuns a 1 quaisquer multas Autoriza porém o deste art 60 que a pena de multa seja aumentada até o triplo além do limite máximo do art 49 quando o juiz considerar pela situação econômica excepcionalmente privilegiada do acusado que ela seria ineficaz insuficiente para a repressão do crime mesmo quando aplicada no máximo Na legislação penal extravagante existem outros limites máximos a nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional cuja lei autoriza estender o limite do art 49 do CP até dez vezes art 33 da Lei n 749286 b nos crimes contra o Meio Ambiente que prevê a aplicação da pena de multa em até três vezes o maior valor encontrado com base no CP art 18 da Lei n960598 Forma do aumento Entendemos que esse aumento só pode incidir na segunda etapa do art 49 do CP ou seja sobre o valorde cada diamulta e não sobre o número de diasmulta Fundamentação O juiz deve motivar concretamente as razões do aumento sob pena de nulidade CR88 art 93 IX Natureza Este 1 2 embora seja um fator de acréscimo expresso em limite da pena de multa não é causa de aumento CP art 68 pois diz respeito à situação econômica do acusado e não ao crime ou suas circunstâncias Muta Não revogação tácita do art 60 2 4 do CP A nosso ver o novo art 44 I do substitutiva CP com a redação dada pela Lei n 971498 não revogou tacitamente o art 60 29 22 Vide nota sob igual título no art 44 do CP Conferir também no art 44 as notas Coexistência do novo 22 do art 44 com o 22 do art 60 e Retroatividade do novo inciso ll do art 44 na hipótese do 22 do art 60 Noção A pena privativa de liberdade reclusão detenção ou prisão simples esta em caso de contravenção desde que não seja superior a seis meses pode ser substituída pela pena de multa quando se acharem presentes as condições dos incisos II e Ill do art 44 do CP cf CELSO DELMANTO A multa substitutiva do Código Penal in RJTJSP 11022 São três os requisitos necessários para a substituição 1 2 Requisito A pena privativa de liberdade fixada pelo juiz não pode ser superior a seis meses CP art 60 2 2 E indiferente como esse limite legal é atingido a Pode ser conseqüente de a pena privativa de liberdade originariamente prevista para o delito estar nesse parâmetro b Pode resultar da incidência de uma circunstância atenuante ou de uma causa de diminuição da pena como o arrepen dimento posterior c Pode ainda ser alcançado pela detração com o abatimento de eventuais dias de prisão provisória 22 Requisito O acusado não pode ser reincidente em crime doloso CP art 44 II com nova redação dada pela Lei n 2 971498 Não obstante o 3 2 do art 44 ao tratar das penas restritivas de direitos abrandou esta regra dispondo que se o condenado for reincidente o juiz poderá aplicar a substituição desde que em face da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime Ora se para a condenação igual ou inferior a um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos art 44 22 primeira parte do CP ainda que o condenado seja reincidente genérico em crime doloso art 44 3 2 por eqüidade 116 117 Código Penal Art 60 o mesmo critério deve ser aplicado na substituição de condenação não superior a seis meses por multa art 60 29 Observese que a mera existência de anterior condenação pelo mesmo crime doloso não é óbice à substituição pois pode inexistir reincidência Por exemplo quando a precedente condenação não gerou reincidên cia ou esta se extinguiu pela temporariedade vide comentários aos arts 63 e 64 32 Requisito A substituição por multa deve ser suficientemente adequada à repressão do crime A lei expressamente indica como se apura essa suficiência quando a culpabilidade antecedentes conduta social e personalidade do acusado bem como os motivos e circunstãncias do crime indicarem que a substituição é suficiente CP art 44 III No caso de reincidência genérica em crime doloso deverá ainda a substituição ser socialmente recomendável art 44 3 9 Aplicação da multa substitutiva Após ter fixado a pena privativa de liberdade não superior a seis meses o juiz estando presentes os três requisitos fará a substituição determinando o valor da multa vide nota fixação dos diasmulta no art 49 do CP Quanto aos casos em que pode haver substituição por multa conferir no comentário ao CP art 59 Tabela geral das substituições Substituição obrigatória ou facultativa Embora a lei empregue a locução verbal pode ser substituída tal substituição não fica relegada ao puro arbítrio do juiz Este por exemplo pode decidir em face do processo que falta o requisito subjetivo da suficiência ou que ela não é socialmente recomendável CP art 44 III e 39 e negar a substituição fundamentadamente No entanto não pode negar ao acusado a substituição da pena sem a devida fundamentação Isto porque preenchendo o acusado os três requisitos legais da substituição esta não lhe poderá ser denegada sobretudo quando a pena de acordo com os critérios do art 59 é fixada no mínimo legal pois se trata de direito público subjetivo do condenado A substituição da pena privativa de liberdade quando cabível é uma das fases obrigatórias que compõem a fixação da pena CP art 59 IV Está integrada pois na garantia constitucional da individualização da pena insculpida no art 5 9 XLVI da CR88 Alcance da multa substitutiva Nos termos do art 12 do CP a multa substitutiva deve ser aplicada tanto aos crimes do CP como aos da legislação penal especial salvo quando esta dispuser em contrário Vide também notas abaixo sob os títulos Em porte de tóxicos e Nos crimos culposos de trânsito Cumulação de multas No CP há diversos crimes aos quais a lei impõe como sanção uma pena privativa de liberdade mínima não superior a seis meses mas cumulada com uma pena de multa já originariamente prevista A questão que surge então é saber se nesses casos pode haver a substituição da pena privativa por multa Há três posições a pode haver ficando cumuladas as duas multas a substitutiva e a originária b pode haver devendo a substitutiva absorvera originá ria c não pode haver substituição sendo inviável a cumulação de duas multas Cremos que a alternativa a é a melhor O art 60 2 9 não veda a substituição da pena privativa de liberdade quando cumulada com multa devendo a lei penal ser interpretada restritivamente Além disso o que este dispositivo manda substituir é a pena privativa de liberdade e não a eventual multa também não é estranha à sistemática do CP a cumulação de duas penas da mesma espécie Por exemplo a segunda parte do 29 do art 44 prevê a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos E o 2 9 do art 69 dispõe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais E de se ver ainda que a exemplo do art 60 2 9 o art 44 2 9 primeira parte prevê a substituição da pena privativa de liberdade não superior a um ano por uma restritiva de direitos ou multa não fazendo qualquer ressalva quanto à hipótese em que a pena privativa de liberdade a ser substituída for cumulada com multa Em porte de tóxicos Em um único crime da Lei de Tóxicos a sanção cominada permitiria a aplicação da multa substitutiva E o do art 16 da Lei n9 636876 que pune o porte ou guarda de drogas para uso próprio com detenção de seis meses a dois anos e pagamento de vinte a cinqüenta diasmulta Embora sejam respeitá veis algumas opiniões em contrário entendemos ser cabível a multa substitutiva 118 Art 60 Código Penal nesse crime quando a pena privativa de liberdade aplicada for a mínima seis meses e estiverem presentes os demais requisitos da substituição Então em nosso entendimento essa pena será substituída por duas multas cumuladas a substituta e a original Em nossa opinião formal ou teleologicamente nada há na Lei de Tóxicos que inviabilize a troca A Lei n 636876 não dispõe em contrário e suas penas privativas de liberdade as únicas substituíveis são idênticas às do CP Por outro lado suas penas pecuniárias que não são objeto de substituição muito se assemelham com as multas do CP sendo até suas precursoras na adoção dos diasmulta Nos crimes culposos de trânsito Há no CTB Lei n 950397 três delitos apenados com pena de detenção mínima de seis meses cumulada com multa arts 306 307 e 308 Nesses casos a exemplo do art 16 da Lei de Tóxicos a substituição da pena detentiva é cabível restando duas multas cumuladas Substituição em tentativa A incidência obrigatória da causa de diminuição de pena da tentativa CP art 14 II parágrafo único pode permitir que se aplique a substituição em crimes tentados cuja pena mínima embora cominada acima do limite de seis meses fique reduzida a seu parâmetro pela diminuição de um a dois terços Feita esta redução não nos parece possível entretanto que essa mesma causa possa de novo incidir para reduzir a multa substitutiva pois haveria dupla incidência da mesma causa Jurisprudência Fundamentação e imperatividade A sentença que condena à pena privativa de da muta liberdade não superior a seis meses deve decidir fundamentadamente sobre ser ou substitutiva an não o caso de sua substituição pela pena de multa à vista da presença ou não dos teseapósa pressupostos legais CP art 44 III que quando concorrem a tornam imperativa Lein2971498 STF RTJ 143199 Presentes as condições do art 44 II e Ill o juiz tem o dever de substituir a pena detentiva pela multa STJ REsp 50426 DJU 29894 p 22211 in RBCCr 8225 sendo nesta hipótese de rigor a substituição TJSC JC 72549 0 art 60 2 2 do CP confere ao juiz um poderdever e não mera faculdade STF RTJ 125551 STJ RT 746565 devendo a negativa da substituição ser explícita e devidamente fundamentada TAPR PJ 43265 Fixação Adotada a substituição por multa esta deve ser imposta segundo os seus próprios critérios sem uma necessária equivalência com a quantidade da pena privativa de liberdade que a multa substituiu TACrSP Julgados 87369 88383 87364 RT606343 Consulta ao acusado ou defensor E correta para saber se interessa a substi tuição TACrSP Julgados 90343 Sursis A multa substitutiva deve prevalecer sobre o sursis porque além de mais favorável é um direito subjetivo do acusado TJSC JC 68385 Contra em parte a fundamentada opção da sentença pela pena privativa de liberdade com sursis não obriga o magistrado a fundamentar também o indeferimento de sua substituição por pena restritiva de direito ou por pena de multa TACrSP RT6903467 Concurso de multas Dividemse as posições quando o delito cuja pena priva tiva de liberdade se substitui por multa já tem multa originária em sua sanção a Há cumulação de multas TJSP RJTJSP 103454 TACrSP RT640306 b Há absorção da multa original pela substitutiva TACrSP Julgados 84346 88305 No art 16 da Lei de Tóxicos a Cabe a substituição ficando duas multas STJ REsp 40940 DJU 11494 p 7663 in RBCCr 7214 RT709395 711306 TJMG JM 128365 TJSP RT 714351 712386 RJTJSP 170309 mv 160319 mv 166313 Cabe embora a Súmula 171 do STJ não a permita como forma de amenizar os rigores da condenação evitando que indivíduos primários vejamse obrigados ao cumprimento de pena detentiva TJSP RT762611 b Não cabe STF mv RT752507 STJ Súmula 171 Cominadas cumulativamente em lei especial penas privativa de liberdade e pecuniária é defeso a substituição da prisão por multa RT 747639 mv 715542 REsp 45211 mv DJU 5695 p 16690 REsp 49715 mv DJU 6295 p 1365 in RBCCr 10218 TJSP RT 783610 746590 718383 RJTJSP 120537 embora possa haver substituição da pena privativa de 119 Código Penal Arts 60 e 61 liberdade por pena restritiva de direitos nos termos do art 44 do CP com a redação dada pela Lei n 971498 STJ REsp 72421SP DJU 23999 p 155 in RBCCr 28307 Em jogo do bicho Admitese a substituição por multa TACrSP Julgados 89288 RT640306 Em crimefalimentar E possível a substituição diante da ausência na lei especial de disposição diversa das regras gerais do CP TJSP RJTJSP 157310 Em tentativa Sua causa de diminuição da pena pode reduzir a pena privativa de liberdade cominada viabilizando a substituição por multa mas esta não pode ter nova redução pela mesma causa TACrSP mv Julgados 87274 Requisitos para a substituição Não basta que a nãoreincidência e a quantidade de pena permitam sua substituição por multa pois é necessário que ela seja suficiente à reprovação e prevenção TACrSP Julgados 82346 STF HC 68233 DJU 8291 p 743 Não é suficiente a conversão em multa para réu que alcoolizado provocou acidente TACrSP Julgados 84332 A revelia não impede a substituição TACrSP Julgados 89413 Competência Não cabe ao Juízo das Execuções Criminais deferir a substituição STF RTJ 125551 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES Art 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime I a reincidência II ter o agente cometido o crime a por motivo fútil ou torpe b para facilitar ou assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime c traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido dl com emprego de veneno fogo explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que podia resultar perigo comum e contra ascendente descendente irmão ou cônjuge i com abuso de autoridade ou prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade g com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo ofício ministério ou profissão h contra criança velho enfermo ou mulher grávida i quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade em ocasião de incêndio naufrágio inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido em estado de embriaguez preordenada Circunstâncias Alteração Alínea h do inciso II com redação dada pela Lei n9318 de 51296 agravantes Noção Circunstâncias agravantes são dados ou fatos de natureza objetiva ou subjetiva que se acham ao redor do crime mas cuja existência não interfere na configuração do tipo embora agravem a sua pena Aplicação As circunstâncias agravantes também chamadas circunstâncias le gais atuam no cálculo da pena após a fixação pelo juiz da penabase vide notas aos arts 59 e 68 do CP Quantidade do agravamento Ao contrário das causas de aumento da pena vide Art 61 II h com nova redação determinada pela Lei n2 1074103 Estatuto do Idoso vide Anexo X Art 61 Código Penal 120 nota ao art 68 do CP as circunstâncias agravantes não podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei para o crime Remissão Além das agravantes arroladas neste art 61 o CP ainda prevê no art 62 agravantes relacionadas especificamente com o concurso de pessoas co delinqüência Ne bis in idem Quando uma das circunstâncias agravantes relacionadas neste art 61 ou no art 62 constituir elementar ou qualificadora do crime não se faz a agravação para não haver dupla incidência Exemplo a agravante da vítima ser cônjuge do agente CP art 61 II e não incide no crime de bigamia em que é elementar deste delito CP art 235 Exceção nos crimes culposos Salvo a reincidência CP art 61 I todas as demais circunstâncias agravantes só incidem nos crimes dolosos e não nos culpo sos Quanto aos crimes preterdolosos ou preterintencionais esta exceção não é pacífica na doutrina Confronto O art 15 da Lei n 960598 Meio Ambiente prevê circunstâncias que agravam a pena para os crimes nela definidos Remissão Vide comentários aos arts 63 e 64 do CP Noção Fútil é o motivo notavelmente desproporcionado ou inadequado em relação ao crime Dizse que agiu por motivo fútil quem praticou o delito sob pretexto totalmente despropositado desproporcionado ou inadequado que normalmente não deveria levar alguém a infringir a lei penal Vide também nota Motivo fútil ao art 121 2 2 do CP Observações 0 ciúme não deve ser considerado fútil pois não é motivo de irrelevante importância O motivo fútil é incompatível com o estado de embriaguez e com a violenta emoção Vide ainda nota Motivo torpe no art 121 2 2 do CP Noção Torpe é o motivo indigno imoral que choca e causa repugnância às pessoas comuns Observações Não é considerado torpe o crime praticado por motivo de ciúme por não ser este um sentimento vil Também se considera que a vingança por si só desacompanhada de outros motivos não basta para caracterizar o delito como torpe Nos crimes contra os costumes não incide esta agravante pois ela integra o próprio tipo Noção Aplicase esta agravante quando o sujeito que já praticou um crime ou pretende cometêlo pratica outro para facilitarlhe ou garantirlhe a execução ocultação impunidade ou vantagem Observações Não é indispensável que o crimefim chegue efetivamente a ser cometido basta que o crimemeio tenha sido praticado com aquela finalidade para que sobre ele recaia esta agravante Caso ambos crimemeio e crimefim sejam cometidos a hipótese será de concurso de infrações entre eles CP arts 69 e 70 mas incidindo a agravante só no delitomeio e não no delitofim Noção Na alínea c são indicados vários modos de cometer crime que têm como característica serem todos estratagemas insidiosos 1 Traição E forma insidiosa por excelência podendo ser tanto objetiva como subjetiva Na traição objetiva o agente surpreende a vítima atacandoa por exemplo quando ela dorme ou está postada de costas Na traição subjetiva a vítima é moralmente surpreendida pois vêse inesperadamente atingida por agente em quem até então confiava 2 Emboscada E a espreita a tocaia em que o agente aguarda oculto sua vítima para surpreen dêla 3 Dissimulação E o modo de agir em que se encobre a intenção criminosa o ardil empregado para surpreender a vítima enganandoa 4 Outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa E indispensável que o recurso seja análogo aos anteriores traição emboscada ou dissimulação ou seja que de modo insi dioso ou ardiloso haja dificultado a vítima de se defender ou lhe impossibilitado essa defesa A surpresa para ser considerada agravante precisa estar revestida de alguma forma de insídia ou ardil que tenha atrapalhado ou obstado a defesa da vítima Reincidência Motivo fútil II a primeira parte Motivo torpe a segunda parte Para faciitar ou assegurar a execução a ocultação a impunidade ou a vantagem de outro crime II b Traição em boscada dissi mulação ou ou tro recurso que dificultou ou tornou im possível a defesa c 121 Código Penal Art 61 Meios insidio Noção Na alínea d as agravantes dizem respeito aos meios para a prática do sos ou cruéis crime enquanto na anterior letra c elas se relacionam com os modos de seu ou de perigo cometimento 1 Veneno O emprego do veneno é agravante pelo seu caráter comum II d insidioso que apanha a vítima desprevenida Por isso não incide a agravante se o veneno foi administrado à força ou com conhecimento do ofendido 2 Fogo ou explosivo E óbvia a razão da agravante pela maior censurabilidade que merece o agente que emprega meio incendiário ou explosivo na prática do crime 3 Tortura E o suplício que acarreta desnecessário e atroz padecimento ao ofendido Por via de regra a tortura é física mas também pode ser moral 4 Outro meio insidioso Referese ao meio não ao modo insidioso como a armadilha ou outro similar 5 Outro meio cruel Deve ser análogo à tortura de forma a provocar desnecessaria mente maior sofrimento 6 Meio de que podia resultar perigo comum Tratase do meio que pode causar dano a indistinto número de pessoas ou coisas E necessário a nosso ver que haja probabilidade desse perigo E inaplicável aos crimes de perigo comum pois já os integra Observações A Lei n 720984 retirou a referência que existia na alínea d à asfixia Esta por isso só será agravante quando puder configurar o outro meio insidioso ou cruel aqui referido A tortura poderá configurar o crime previsto no art da Lei n 945597 hipótese em que não incidirá a agravante deste inciso II d ne bis in idem Contra ascen Noção Também é circunstância agravante ter o agente praticado o crime doloso dente desceu contra 1 Ascendente Pai mãe avô avó etc do agente 2 Descendente Filhos dente irmão netos etc 3 Irmão 4 Cônjuge Marido ou mulher durante a constância do casa ou cônjuge mento não se aplicando a agravante se o casal já se encontrava divorciado II e separado judicialmente ou separado de fato mesmo que há pouco tempo Observação A aplicação da agravante exige prova documental do parentesco ou do casamento na forma da lei civil Com abuso de Abuso de autoridade Diz respeito às relações privadas tutela curatela etc e autoridade ou não às funções públicas prevalecendo Relações domésticas São as existentes entre as pessoas que participam da vida se de relações da mesma família familiares criados amigos etc domésticas de Coabitação Compreende as pessoas que vivem na mesma casa coabitação ou Hospitalidade Abrange as pessoas que estão em casa de outrem sem coabita hospitaidade ção como as visitas f Com abuso de Noção O cargo e o ofício devem ser públicos Ministério referese a quem exerce poder ou viola atividades religiosas Profissão é a atividade habitualmente exercida por alguém ção de dever como seu meio de vida exemplo médico engenheiro agrônomo etc Aplicase inerente a car esta agravante da alínea g quando o agente pratica o crime com abuso de poder go ofício mi isto é prevalecendose de seu cargo ou ofício Ela também incide quando o sujeito nistério ou atua com violação de dever inerente ao cargo ofício ministério ou profissão profissão II g Observação E inaplicável a agravante quando o cargo ou profissão é elementar do tipo Assim por exemplo não incide contra o funcionário que pratica crime contra a administração ou contra o médico que pratica o delito próprio de atestado médico falso CP art 302 0 abuso de poder poderá configurar o crime de abuso de autoridade previsto na Lei n 489865 Contra crian Noção Nas quatro hipóteses criança velho enfermo e mulher grávida ça velho levase em consideração o prevalecimento pelo agente da inferior capacidade enfermo ou defensiva dessas vítimas muhergrávida Criança 0 Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até h 12 anos de idade incompletos art 2 2 caput da Lei n 806990 Em observância ao princípio ne bis in idem a agravante não incide nos delitos em que é elementar do tipo CP arts 135 213 e 214 cc 224 a 244 247 etc 122 Art 61 Código Penal Velho A lei não traz indicação da idade em que a pessoa deve ser considerada velha Embora o CP nos arts 115 ao tratar da redução dos prazos de prescrição e 65 I ao estipular circunstância atenuante se refira a 70 anos entendemos que não se deve fixar esse limite cronológico mas ter em conta o conceito biológico Dependendo do caso concreto a vítima com 70 anos pode não ser ainda velha ou sêlo antes mesmo dessa idade Enfermo E a pessoa que está doente que tem suas possibilidades de defesa ou resistência reduzidas em razão da moléstia Mulher grávida O ciclo gravídico iniciase quando recebido o ovo pela parede uterina e termina normalmente com a expulsão do feto e dos anexos dequitação cf ODON RAMOS MARANHÃO Curso Básico de Medicina Legal Revista dos Tribunais 0 ed p 159 Obviamente é necessário para a configuração desta agravante que o agente saiba que a vítima está grávida sob pena de inadmissível responsabilidade penal objetiva Contra ofendi Noção É o caso por exemplo da agressão praticada contra vítima que se do sob media encontra custodiada por alguma autoridade Como todos os cidadãos achamse taproteçãoda genericamente sob a proteção das autoridades públicas é indispensável para autoridade i aplicação da agravante que a vítima se encontre sob imediata e direta proteção da autoridade Observação Não se aplica ao crime de arrebatamento de preso CP art 353 por ser elementar do tipo Em ocasião de Por ocasião de calamidade pública 0 CP manda agravar a pena quando o incêndio agente se aproveita de especiais situações para a prática do crime perpetrandoo naufrágio em ocasião de incêndio naufrágio inundação ou outra calamidade pública seme inundação Ihante Embora não tendo provocado tais situações o agente se vale das facilidades caamidade ou que delas decorrem dificuldades de policiamento menor cuidado da vítima etc desgraça Desgraça particular do ofendido Referese ao aproveitamento de situação de particular do luto acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares ofendido j Embriaguez Noção A última agravante deste art 61 incide quando o agente comete o crime preordenada depois de ter propositadamente se embriagado para praticálo vide comentário 1 ao CP art 28 II Observação E necessário que se prove ter o agente se embriagado de propósito para cometer o delito Jurisprudência Quantidade do aumento As agravantes não podem elevar a pena acima do máximo cominado ao crime STF HC 69342 DJU 21892 pp 127845 TJSP RT 552319 Dupla incidência é inadmissível Não pode a mesma circunstância incidir duas vezes na pena como agravante e como circunstância judicial do art 59 STF RTJ 106533 Reincidência Não existindo sentença definitiva anterior ao novo crime não existe a agravante da reincidência TJDF RT779621 Se a reincidência já foi levada em consideração na fixação da penabase não pode ser aplicada como agravante STF HC 762856 DJU 191199 p 54 in RBCCr30319 No Júri não deve subsistir o aumento pela reincidência se não foi formulado quesito a respeito TJSP RT 785600 Vide também jurisprudência nos arts 59 63 e 64 do CP Exceção quando são elementares ou qualificadoras Quando são integrantes do crime não se faz a agravação TER Ap 4192 DJU2481 p 2778 TJSP RJTJSP 118517 TACrSP Julgados 68461 Exemplo a agravante da vítima ser criança não incide nos crimes contra os costumes em que é elementar do delito TJRS RT 533400 TJSP RT542336 528318 TJSC RT 545397 Exceção nos delitos culposos Salvo a reincidência as demais agravantes só incidem nos crimes dolosos e não nos culposos STF RT592412 TJSP RT552319 123 Código Penal Art 61 TAMG RT524449 491367 Crimes preterdolosos há acórdãos estendendo essa inaplicabilidade aos delitos preterdolosos ou preterintencionais TJSP RJTJSP 76326 107442 Exceção nas contravenções Salvo a reincidência LCP art 79 não incidem as outras agravantes nas contravenções TACrSP RT590354 Prova posterior Embora o art 231 do CPP permita a juntada de documento em qualquer fase do processo a comprovação documental de circunstância agravante deve ser feita até o instante processual da dosimetria da pena não se estendendo para além da publicação da própria sentença STJ REsp 36303 DJU 41093 p 20564 Motivo fútil É o sensivelmente desproporcionado ou inadequado em relação ao crime TJSP RT 483306 E o pretexto gratuito inadequado despropositado ou desproporcionado com o delito TJSC RF 259275 Não pode ser fútil quando praticado sob violenta emoção TJSP RT486292 O motivo fútil é incompatível com a embriaguez TACrSP Julgados 69327 69245 RT 553377 Motivo torpe É aquele que causa repugnância geral não sendo torpe o crime praticado por ciúme TJSP RT 504325 A vingança só por si também não torna torpe o motivo TJSP RT 448350 RJTJSP 1084813 123436 0 ato do pai que ao ver o filho ferido armase de imediato e vai à procura dos agressores pode ser reprovável mas não constitui torpeza TJSP RJTJSP 119456 A agravante do motivo torpe não pode ser reconhecida em crime contra os costumes por integrar o tipo STF RTJ 151550 TJSP RJTJSP 108481 Traição Não se reconhece a agravante se a vítima teve tempo para iniciar a fuga TJSP RT 492312 Para assegurar No caso de delito cometido para assegurarse o agente da impunidade de outro delito a agravante é aplicável ainda na hipótese de delito cometido para subtrairse aquele da prisão TJSP RT434358 Inciso II c A premeditação não é circunstância agravante TJSP RT 558309 Não há a agravante da surpresa se inexistiu insídia traição ardil ou outra forma de dissimulação que houvesse tornado impossível ou dificultado a defesa TJSP RT 519362 Meio cruel E aquele que evidencia brutalidade fora do comum e falta do mais elementar sentimento de piedade TACrSP Julgados 81258 0 número de golpes por si só não implica necessariamente o reconhecimento da agravante TJSP RT 506361 Prova de parentesco ou casamento Exigese para a agravante prova docu mental na forma da lei civil tanto para o parentesco TACrSP Julgados 77287 RT 532382 TJSC RF258380 TJMS RT700366 como para o casamento TJSP Ap 31975 j 25285 TACrSP Julgados 87364 RT 561366 contra TJSP mv RT 635344 Não incide a agravante se já estavam desquitados TACrSP Julgados 90314 ou separados de fato há muito tempo TJSP RT694310 ou ainda separa dos de fato há somente um mês TACrSP RJDTACr 164 Inciso II t Não é de se reconhecer a circunstância agravante do abuso de autoridade se o acusado não tem o pátrio poder sobre a vítima a quem infligiu maustratos TACrSP RT426407 O abuso de autoridade não diz respeito à função pública TAPR RF566376 A hospitalidade prescinde de intimidade ou permanên cia demorada bastando que se tenha consolidado ainda que por motivo de cortesia STF RTJ 81602 Concubinato ainda que por período curto caracteriza a agra vante TACrSP RJDTACr4152 Inciso II g Não se aplica essa agravante se o agente já se encontrava aposentado de seu cargo à época do delito TRF da 2 R Ap 2967 DJU 2894 pp 408401 in RBCCr 8224 A agravante de violação de dever inerente ao cargo é inaplicável quando for elementar do tipo como no crime de concussão TJSP RT 555327 ou na figura qualificada do art 299 parágrafo único STF RTJ 1011010 0 reconhe cimento concomitante dessa agravante e da qualificadora do art 171 39 na hipótese de estelionato cometido contra entidade de direito público configura bis in idem TRF da 4a R Ap 22814 DJU231194 p 67831 Não incide a agravante Código Penal 124 Arts 61 e 62 relativa à profissão se esta não pode deixar de ser levada em conta pela própria natureza da infração TACrSP Julgados 68461 Há abuso de poder na conduta de enfermeiro que pratica ato libidinoso com internada TJMG RT636325 Criança Entendese a que está na primeira infância até 7 ou 8 anos de idade TJRS RT 533400 TAMG RF 266319 ou distante da puberdade TJSP RT 503313 A agravante não incide quando a menoridade da vítima é elementar do crime como nos delitos sexuais TJDF Ap 11894 DJU 10692 p 16822 TJRS RT 553400 TJSC RT 545397 TJSP RJTJSP 108481 RT 620286 contra TJRS RT 605356 ou no de maustratos TACrSP RT 597320 Também não incidem nos delitos culposos TJSP RT 552319 Velho Há quatro correntes a propósito do seu conceito a Seguindo o critério biológico pelo qual a velhice deve apresentar forma de senilidade TACrSP RJDTACr 1634 Julgados 81336 78365 mv 72212 b Observando o critério cronológico mas admitindo exceções STF RTJ 80285 TJSP RT525328 c Considerando os 70 anos como presunção absoluta TACrSP RT 518368 d Levando em consideração a inferior capacidade defensiva da vítima TACrSP RJDTACr 1256 não se configurando a agravante se o agente está na mesma faixa etária dela ambos com quase 70 anos TACrSP RJDTACr382 A agravante de ter o crime sido praticado contra velho não se aplica aos delitos culposos STF RT 592412 Ela é inadequada ao estelionato cometido com abuso de confiança TFR Ap 5341 DJU 5985 p 14757 Embriaguez Para incidência desta agravante é necessária a prova de que o agente embriagouse propositadamente TACrSP Julgados 69327 AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS Art 62 A pena será ainda agravada em relação ao agente que I promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes II coage ou induz outrem à execução material do crime Ill instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal IV executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa Agravantes Noção Este art 62 arrola circunstâncias agravantes específicas da codelinqüên no concurso cia Tratase do mesmo princípio que faz punir as diversas pessoas que participam de pessoas do delito na medida de sua culpabilidade CP art 29 Neste art 62 o CP manda agravar a pena do partícipe cuja conduta no crime é mais acentuada ou expressiva As agravantes especiais incidem nas seguintes hipóteses nciso 1 Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes Nesta hipótese manda a lei punir com mais rigor o autor intelectual da empreitada aquele que a promove organiza ou dirige a atividade dos demais codelinqüentes pois é evidente a maior censurabilidade da sua atuação Incsoil 2 g Coage ou induz outrem à execução material do crime Nestes casos tem sua pena aumentada quem coage obriga irresistivelmente ou não outra pessoa a praticar crime ou induzincita outrem a executar o delito Inciso 3 8 Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal Instiga quem estimula idéia criminosa já existente em outrem determina quem a provoca ou ordena São duas as hipóteses aqui previstas Na primeira o agente instiga ou determina a 125 Código Penal Arts 62 e 63 praticar o crime valendose de sua autoridade que pode ser pública ou privada serviço emprego parentesco religião etc Na segunda o agente se aproveita da inimputabilidade de outrem menor louco etc nciso V 4 Executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompen sa Esta agravante especial inclui vantagem de qualquer natureza e incide ainda que a promessa afinal não seja efetivamente cumprida E o chamado crime mercenário Jurisprudência Inciso I Não a justifica o simples convite aos comparsas logo aceito por estes TACrSP RT 484332 Julgados 71239 Se não houve ajuste prévio entre os codelinqüentes de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro não pode ser considerada a agravante do inciso I TACrSP RT378307 Aplicase ao coautor que dirigiu e organizou a operação delituosa TFR Ap 3841 DJU26281 p 1261 Inciso IV A participação na prática do delito mediante pagamento promessa de lucros e incentivos leva à incidência da agravante prevista no art 62 IV TRF da 3 R Ap 95031015529SP DJU 2699 p 302 in RBCCr 27359 REINCIDÊNCIA Art 63 Verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sen tença que no País ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Reincidência Noção Reincidência é a prática de novo crime após haver sido definitivamente condenado por crime anterior no país ou no exterior Por isso só é reincidente quem comete outro delito depois de ter sido condenado aqui ou no estrangeiro por sentença transitada em julgado Não é necessário que o agente tenha cumprido efetivamente a condenação reincidência real bastando a simples existência dela para que haja reincidência é a chamada reincidência ficta No entanto a reinci dência não é eterna pois após o transcurso de certo tempo a condenação anterior perde seu efeito de gerar reincidência vide comentário ao CP art 64 I Depois Como a lei usa o advérbio depois entendemos que a prática do novo crime para ensejar a reincidência deve ocorrer em data posterior e não no mesmo dia à do trânsito em julgado da condenação pelo crime anterior Crime anterior No conceito de delito anterior estão incluídos além dos crimes dolosos ou culposos definidos no CP aqueles previstos na legislação penal especial Exceções as contravenções não induzem reincidência quanto ao crime subseqüente videnota abaixo assim como os crimes militares próprios e os crimes políticos vide comentário ao CP art 64 II Contravenção anterior Quem pratica uma contravenção e depois um crime não será reincidente vide nota Crime anterior No entanto se comete um crime e depois uma contravenção haverá reincidência quanto a esta LCP art 7 2 Composição civil transação penal e suspensão condicional do processo A Lei n 2 9099 de 26995 que criou os Juizados Especiais Criminais instituiu entre nós a transação Aceita a proposta pelo acusado a pena imposta não importará em reincidência art 76 4 2 nem constará de certidão de antecedentes criminais art 76 6 2 Também não gerará reincidência evidentemente a composição civil homologada art 74 parágrafo único e tampouco a suspensão condicional do processo art 89 Primariedade e reincidência Como se vê deste art 63 a lei só reconhece duas espécies de delinqüentes os primários e os reincidentes sendo primário o agente que não tenha contra si a reincidência perfeitamente caracterizada não obstante possa ter sofrido anteriores condenações não transitadas em julgado Por isso entendemos incorreto dizer que o agente não é mais primário ou que perdeu Art 63 Código Penal a primariedade ou ainda que é tecnicamente primário quando foi condenado anteriormente uma ou mais vezes muito embora seu novo delito tenha sido cometido antes de passar em julgado a condenação ou condenações anteriores Pena anterior de multa originária ou substitutiva É hoje norma expressa do CP que a condenação anterior a pena de multa por crime doloso ou culposo não impede a concessão de sursis art 77 III 1 2 Antes de essa disposição expressa ser acrescentada ao CP já era tranqüilo o entendimento de que a pena pecuniária anterior não obstava ao sursis Súmula 499 do STF considerandose neste caso o condenado primário TACrSP RT511382 Quanto à pena de multa ensejar ou não a reincidência havia três posições na jurisprudência anterior à reforma penal de 84 Para uma não havia reincidência para outra ela só existiria se ambos os crimes fossem dolosos para a terceira ela existiria em qualquer caso vide jurisprudência Acreditamos que a primeira posição representa o justo entendimento pois a inex pressividade da condenação anterior por multa não se coaduna com os severos efeitos que a Lei n2 720984 imprime à reincidência Tal entendimento foi reforçado pela nova redação do art 51 do CP que passou a considerar a pena de multa dívida de valor não podendo mais haver conversão em pena privativa de liberdade De outra parte a exegese do art 77 I do CP que impõe como condição para o sursis que o condenado não seja reincidente em crime doloso em conjunto como 1 2 do mesmo artigo que dispõe que a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício ainda que por crime doloso portanto leva à mesma conclusão Com efeito seria incoerente não considerar a anterior pena de multa como impeditiva do sursis e ao mesmo tempo considerála geradora de reincidência Conseqüências da reincidência São estas as principais 1 É circunstância agravante CP art 61 I 2 E uma das circunstâncias preponderantes no concurso de agravantes CP art 67 última parte 3 Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos CP art 44 II ou multa CP art 60 2 2 a não ser que a reincidência seja genérica e a substituição socialmente recomendável CP art 44 32 Quanto ao art 60 22 vide nota 22Requisito no mesmo 4 Quando a reincidência for por crime doloso impede o sursis CP art 77 I e aumenta o prazo para o livramento condicional CP art 83 II Impede o livramento condicional CP art 83 V quando houver reincidência específica em crime hediondo prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo a respeito dos crimes considerados hediondos vide nota no art 83 do CP sob o título 52 Requisito 5 Aumenta o prazo de prescrição da pretensão executória CP art 110 caput última parte e interrompe o seu curso CP art 117 VI 6 Impede a aplicação de algumas causas de diminuição da pena CP arts 155 2 2 170 e 171 1 2 7 Pode integrar o tipo da contravenção de posse do instrumento empregado em furto LCP art 25 conforme as origens da reincidência 8 Influi na revogação do sursis do livramento condicional e da reabilitação CP arts 81 I e 1 2 86 87 e 95 9 Reflete no direito de apelar sem recolherse à prisão CPP art 594 restrição hoje que entendemos inaplicável em face da garantia constitucional da presunção de inocên cia CR88 art 52 LVII PIDCP art 14 2 CADH art 8 2 2 1 2 parte uma vez que despojada de cautelaridade 10 Impede a transação art 76 2 2 I da Lei n 2 909995 11 Obsta a suspensão condicional do processo art 89 caput da Lei n 2 909995 Prova da reincidência Ela só pode ser provada mediante certidão da condena ção anterior com seu trânsito em julgado não bastando a informação constante de folha de antecedentes E necessário também que a certidão indique a data em que a condenação se tornou definitiva e o dia do eventual cumprimento ou extinção da pena esta última exigência para fins do art 64 Reincidência específica Embora abolida pela Lei n 2 641677 vide STF RT 686401 a reincidência específica voltou a ser instituída pelo art 5 2 da Lei dos Crimes Hediondos Lei n 2 8072 de 25790 que acrescentou ao art 83 do CP o inciso V bem como pelo art 44 3 2 do CP com redação dada pela Lei n2 971498 126 127 Código Penal Art 63 Jurisprudência Trânsito em julgado É indispensável para o reconhecimento da reincidência prova por certidão de que a condenação anterior transitou em julgado STF HC 54569 DJU 4377 p 1164 TRF da 1 2 R Ap 12226 DJU 4393 p 6357 TFR Ap 4517 DJU 19880 p 6028 TJSP RJTJSP 99456 RT 572313 TACrSP Julgados 73332 TJGO RGJ 7111 TAMG RJTAMG 52373 A reincidência não pode ser reconhecida se a certidão não indica a data em que transitou em julgado a anterior condenação TAMG RT617352 TACrSP RJDTACr 1539 A reincidência não pode ser reconhecida com base apenas nas informações sobre a vida pregressa do réu STF RTJ 80739 na folha ou boletim de antecedentes TJSP RT 542317 TACrSP RJDTACr 1226 Julgados 9671 RT 603360 TJAC RT747701 em ofício do juízo das execuções TJSP mv RJTJSP 76328 em carta de guia TJRS RT 582388 em confissão judicial do réu TACrSP Julgados 86339 em prontuário de penitenciária TACrSP Julgados 68334 ou em comunicação da Polinter TJSP mv RT524353 Se na data do crime estiver pendente recurso extraordinário contra a condenação pelo delito anterior não há reincidência TACrSP RT503350 pois a interposição do extraordinário mesmo não tendo efeito suspen sivo impede o trânsito em julgado da condenação STF RTJ 11923 Não há reincidência se o novo crime foi cometido antes do trânsito em julgado da condena ção pelo delito anterior STF HC 68468 DJU 26692 p 10105 TRF da 4 2 R HC 24343 DJU 31193 p 46717 Vide também jurisprudência no art 61 do CP Quantidade do acréscimo da agravante da reincidência A reincidência não obriga a exasperação da penabase no quantum correspondente à metade daquela TJDF Ap 10815 DJU20291 p 2474 Deve seguir uma escala crescente de um sexto um quinto um quarto e assim por diante considerandose o número de condenações comprovadas por certidões cartorárias TACrSP RJDTACr 1754 Bis in ident A reincidência somente legitima a exasperação da pena na hipótese única de seu reconhecimento como circunstância agravante genérica não podendo ser também considerada na fixação da penabase sob pena de inaceitável bis in idem STF HC 70483 DJU 29494 p 9716 in RBCCr 7210 Vide também jurisprudência sob o mesmo título no art 59 do CP Pena de multa anterior Existem três correntes quanto à pena pecuniária anterior como pressuposto para a reincidência a Não a enseja STF RTJ 35484 TACrSP Julgados 90372 70413 6964 67404 mv RT539323 511382 b Enseja mas só se ambos os crimes forem dolosos STF RE 86754 DJU 311077 p 7588 TJSP RJTJSP 80366 c Enseja STF RHC 65332 DJU 4987 p 18287 TJSP RT 640300 TACrSP Julgados 90132 Condenação anterior por contravenção Não gera reincidência quanto ao crime subseqüente STF Julgados 93403 HC 60273 DJU 171282 p 13203 TJSP RT 559328 558302 TACrSP Julgados 89399 68420 Natureza do crime anterior Para a justa individualização da pena há que se levar em consideração na reincidência a natureza do crime anteriormente cometido TACrSP mv RJDTACr 19139 Prescrição Se foi declarada prescrita a pretensão punitiva da condenação anterior esta não gera reincidência TJSP RJTJSP 95458 Gera se a prescrição foi da pretensão executória TACrSP Julgados 90131 Contra Para os efeitos do art 110 caput in fine do CP não há distinguir entre a prescrição da pretensão executória e a da pretensão punitiva STJ REsp 46 DJU 21889 p 13331 Perdão judicial Há reincidência mesmo em caso de perdão judicial TACrSP RT 647318 Indulto O fato de o condenado ter sido indultado não interfere no reconhecimento da reincidência STF RTJ 116171 TRF da 3 2 R Ap 75961 DJU21395 p 14502 Prova posterior Não pode o tribunal em apelação reconhecer a reincidência que só foi provada depois da sentença condenatória STJ REsp 36303 DJU 41093 p 2564 in RBCCr 5194 TACrSP Julgados 8357 TJGO RGJ 1088 Contra O Ministério Público pode produzir a prova da reincidência em sede recursal STF RTJ 146210 Habeas corpus 0 exame da reincidência pode ser feito em habeas corpus se depende do simples confronto das peças oferecidas com a impetração STJ HC 2344 DJU 7394 p 3668 Art 64 Código Penal Art 64 Para efeito de reincidência I não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cin co anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação II não se consideram os crimes militares próprios e políticos Temporarieda Noção A condenação anterior não pode ter efeito perpétuo Após cinco anos da de da reinci data do cumprimento ou da extinção da pena imposta pela condenação anterior dência esta não mais prevalece ou seja perde a sua força de gerar reincidência quanto inciso ao crime subseqüente O agente retorna à qualidade de primário deixa de ser reincidente Contagem do prazo da temporariedade Contase na forma do art 10 do CP a partir do cumprimento da pena aplicada pela condenação ou de sua extinção por prescrição da pretensão executória prescrição da condenação ou outra causa Notese que o período depurador de cinco anos é contado da data efetiva do cumprimento ou da extinção da pena e não da data da sentença que formalmente declara a extinção da pretensão executória Cômputo do sursis e do livramento condicional Expressamente o art 64 I manda incluir na contagem do prazo de cinco anos o período de prova do sursisou do livramento condicional se não houver revogação deles Tal contagem iniciase a partir da audiência de advertência do sursis ou do livramento condicional Obser vese porém quanto ao sursis que sua audiência de admoestação segundo o art 160 da LEP só deverá acontecer depois do trânsito em julgado da sentença condenatória Se de um lado a data da audiência de admoestação prejudica o condenado que não pode desde logo começar a computar o prazo do sursis de outro o favorece pois se vier a cometer novo crime antes do início do sursis este não será revogado nem o condenado será reincidente pois a condenação prece dente ainda não terá passado em julgado Exceçõesà Noção Dispõe o inciso II deste art 64 que não geram reincidência quanto ao reincidência crime subseqüente anteriores condenações por crimes militares próprios ou por inciso crimes políticos Crimes militares próprios São os delitos que estão definidos apenas no CPM e não também na legislação penal comum Assim a condenação anterior por crime militar que tenha correspondente nas leis penais comuns por isso chamados crimes militares impróprios é capaz de gerar reincidência Crimes políticos Como a lei não faz restrição quanto a eles estão incluídos tanto os delitos políticos próprios que somente lesam ou põem em risco a organização política como ainda os crimes políticos impróprios que também ofendem outros interesses além da organização política Os crimes eleitorais por exemplo são crimes exclusivamente políticos Outras exceções Além dos crimes referidos neste inciso também não geram reincidência a Contravenções CP art 63 b Qualquer condenação após o decurso do prazo depurador de cinco anos CP art 64 I c Os casos de perdão judicial pois além de serem causa de extinção da punibilidade CP art 107 IX há dispositivo expresso nesse sentido CP art 120 d Quanto às condenações somente a pena de multa originária ou substitutiva vide nosso comentário ao CP art 63 sob o título Pena anterior de multa e Composição civil transação penal e suspensão condicional do processo Também não geram reincidência Lei n2 909995 arts 74 parágrafo único 76 42 e 89 Jurisprudência Efeito da temporariedade Após o decurso do prazo o réu já não é considerado reincidente retorna à qualidade de primário STF RTJ 91629 não servindo a antiga condenação como maus antecedentes TACrSP RT715484 718442 pois 128 129 Código Penal Arts 64 e 65 seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada STJ RHC 2227 mv DJU 29393 p 5267 in RBCCr 2240 Contra reflete nos antecedentes STF RTJ 1191079 HC 69001 DJU 26692 p 10106 in RBCCr 0250 TJSP mv RT 634275 Pode receber o sursis TJSP RT620274 mas não tem direito a fiança se condenado por outro crime doloso STF RTJ 120188 Contagem a partir da extinção da pena Contase a depuração a partir da data da efetiva extinção da pena e não somente do dia em que essa extinção foi formalmente declarada por sentença TACrSP Julgados 72116 TAPR PJ40357 Em caso de indulto contase da data do decreto que o concedeu e não a partir da sentença que o efetivou TACrSP Julgados 77209 Crimes militares A exceção do CP não tem aplicação recíproca no CPM Assim se condenado antes pela justiça comum e depois pela militar poderá haver reinci dência STF RT551416 TJRJ RT550340 Crimes militares impróprios São aqueles que previstos na legislação penal comum e também nas leis penais militares são praticados por militar em atividade STF RTJ 1151097 Crime praticado por civil contra as instituições militares é crime militar impróprio STF RT614371 Crimes políticos A condenação pelo crime de constituir organização de tipo militar com finalidade combativa previsto na antiga Lei de Segurança Nacional art 34 do DecretoLei n 2 31467 com a redação do DecretoLei n 2 51069 é crime político e não dá motivo a reincidência STF RTJ 92623 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES Art 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena I ser o agente menor de vinte e um na data do fato ou maior de setenta anos na data da sentença II o desconhecimento da lei III ter o agente a cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral b procurado por sua espontânea vontade e com efi ciência logo após o crime evitarlhe ou minorarlhe as conseqüências ou ter antes do julgamento reparado o dano ccometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima a confessado espontaneamente perante a autoridade a autoria do crime e cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou Circunstâncias Noção Circunstâncias atenuantes são dados ou fatos de caráter objetivo ou atenuantes subjetivo que estão ao redor do crime e atenuam a sua pena embora não interfiram no tipo Remissão Além das atenuantes relacionadas nos incisos deste art 65 vide também a atenuante inominada prevista no art 66 do CP Aplicação obrigatória Como indica o caput do artigo as atenuantes são de aplicação obrigatória sempre atenuam em favor do agente Limite da redução Embora a maioria da doutrina e da jurisprudência entenda que as atenuantes arts 65 e 66 não permitem a redução da pena abaixo do mínimo 130 Art 65 Código Penal previsto na lei AGAPITO MACHADO in RT647388 e JAMES TUBENCHLAK O Tribunal do Júri 3 ed Forense 1991 p 285 sustentam a possibilidade dessa redução Entre os argumentos invocados por esse último autor inexistência a partir da reforma de 84 de norma legal que a proíba expressamente analogia in bonam partem eqüi dade melhor individualização da pena etc lembra o motivo de relevante valor social ou moral que em um crime mais grave como o homicídio é causa especial de diminuição da pena homicídio privilegiado art 121 1 1 á parte do CP permitindo a redução da pena abaixo do mínimo legal enquanto que o mesmo motivo previsto como atenuante genérica no art 65 III a não possibilitaria a redução abaixo do mínimo para crimes menos graves como o furto simples CP art 155 caput Concordando com esse autor lembramos que o art 129 4 do CP também prevê idêntico motivo como causa especial de diminuição da pena para lesões corporais dolosas leves graves gravíssimas e até para as seguidas de morte art 129 1 a 3 e que a redação do privilégio tanto para o homicídio quanto para as lesões corporais impelido por motivo de relevante valor social ou moral é praticamente igual àquela da atenuante em questão cometido por motivo de relevante valor social ou moral Permitimonos aduzir um outro argumento atualmente dois coréus acusados do mesmo crime ambos com circunstâncias judiciais favoráveis art 59 não havendo nenhuma agravante arts 61 e 62 ou causas especiais de aumento ou diminuição da pena com a diferença de um deles ser menore ter confessado atenuantes do art 65 I 1 á parte e Ill d a sanção para os dois será a mesma ou seja o mínimo cominado por inexistência de fundamento legal para exacerbar a do maior que não confessou e segundo o entendimento tradicional para diminuir abaixo do mínimo a do menor que confessou Por outro lado a jurisprudência majoritária tem admitido sentenças que sequer fazem menção a essas ou outras atenuantes desde que a pena imposta seja a mínima Com isso desvalorizamse atenuantes de primeira grandeza como a menoridade e a confis são desestimulando esta última que dá ao juiz a certeza moral da condenação Tais exemplos a nosso ver demonstram a incoerência e a injustiça da solução preconi zada pela posição hoje predominante Vide a respeito jurisprudência no art 68 do CP Como são aplicadas À semelhança das circunstâncias agravantes as atenuan tes também são circunstâncias legais Por isso devem incidir sobre a penabase já fixada CP art 59 na segunda etapa do cálculo final da pena que o art 68 do CP prevê Confronto O art 14 da Lei n 960598 Meio Ambiente prevê circunstâncias que atenuam a pena para os crimes nela definidos Menor de Noção A menoridade relativa mais de 18 menos de 21 anos é a principal das 21 anos circunstâncias atenuantes O menor por sua própria personalidade e caráter não I 1 gparte totalmente formados deve merecer tratamento distinto do que recebem os adultos não só pela menor censurabilidade de seu comportamento imaturo como pela desnecessidade de sofrer sanções mais severas Prova da menoridade Deve ser feita por certidão Todavia mesmo sem esta entendemos que a menoridade deve ser reconhecida quando não foi contestada pela acusação durante o processo Em caso de dúvida devese decidir em favor do agente em face do princípio favor libertatis Data do fato Considerase a idade do menor na data do fato ou seja no dia da conduta delituosa e não no momento do seu resultado ou na data da sentença cf CP art 4 Menoridade penal e civil A menoridade que conta é a penal e não a civil Por isso cabe a atenuante se o agente é menor de 21 anos ainda que se tenha casado ou sido emancipado Preponderância da menoridade A menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias subjetivas e até mesmo em relação à reincidência vide nota ao CP art 67 131 Código Penal Art 65 Maior de Noção A pena também será atenuada quando o agente for maior de 70 anos na 70 anos data da sentença ainda que não o fosse à época do crime Considerase data da I 2gparte sentença o dia em que ela é entregue pelo juiz em cartório Na hipótese de condenação imposta em grau de recurso levase em conta o dia da decisão do tribunal Desconheci Noção Embora o mero desconhecimento da lei seja inescusável CP art 21 1 mento parte ele constitui atenuante da pena vide a respeito do erro sobre a ilicitude do da eiII fato comentários ao art 21 do CP Motivo de Noção Também atenua a pena ter o agente cometido o delito por relevante relevante valor importante digno de consideração valor social ou moral moraouso Valor social E o referente a interesse coletivo público cia a Valor moral Diz respeito a interesse particular Nãoincidência A atenuante não é aplicável quando o motivo já tiver constituído a figura privilegiada exemplos CP arts 121 1 9 e 129 49 Vide também nota Limite da redução na rubrica Circunstâncias atenuantes deste artigo Arrependimen Arrependimento Basta que o agente tenha procurado com eficiência e espon to ou repara taneidade logo após o crime evitar ou minorar as suas conseqüências A eficiência ção do dano de que a lei fala deve referirse ao esforço feito pelo agente para minorar as b conseqüências e não ao resultado efetivo da sua tentativa Ao contrário do arrepen dimento eficaz CP art 15 2 9 parte para a atenuante deste inciso II I b não precisa haver eficácia em seu resultado Reparação do dano Não é necessário que a reparação tenha ocorrido logo após o crime Basta que a reparação se faça antes do julgamento Confronto Há outras possibilidades a Se o arrependimento logo após o crime consegue impedir seu resultado há o arrependimento eficaz CP art 15 29 parte b Nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa a voluntária reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou queixa é causa de diminuição da pena CP art 16 arrependimento posterior c No estelionato por meio de cheque sem fundos o pagamento antes do recebimento da denúncia exlui a justa causa para a ação penal vide nota ao art 171 29 VI do CP d Nos crimes de natureza fiscal vide notas ao art 107 do CP sob os títulos Nos crimes contra a ordem tributária No crime de descaminho e Nos crimes contra a previdência social Coação resisti Coação resistível A coação irresistível é causa de exclusão da culpabilidade CP v ordem su art 22 1 4 parte enquanto a coação resistível aquela a que o agente podia resistir periorou vo configura esta atenuante lenta emoção Cumprimento de ordem de autoridade superior Se a ordem não for manifesta c mente ilegal o cumprimento dela é excludente da culpabilidade CP art 22 2 9 parte Mas se o agente cometeu o crime em cumprimento a ordem que era manifestamente ilegal embora não haja exclusão da culpabilidade a pena deverá ser atenuada Influência de violenta emoção Também atenua a pena a circunstância de ter o agente cometido o crime sob influência de violenta emoção provocada por algum ato injusto da vítima Distinção A atenuante da violenta emoção inciso Ill c última parte não se confunde com as figuras privilegiadas do homicídio CP art 121 1 9 última parte e da lesão corporal art 129 49 em que o agente age sob o domínio e não influência de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima Vide nota sob igual título no art 121 I do CP Confissão Noção Antes da reforma penal de 84 esta atenuante exigia como requisito que espontânea a confissão fosse referente a delito cuja autoria era ignorada ou atribuída a outrem d A partir de então foi dispensado esse requisito Basta para a atenuante a simples confissão da autoria Ao contrário do arrependimento posterior em que a lei exige Art 65 Código Penal apenas a voluntariedade CP art 16 a atenuante da confissão requer que ela seja espontânea A lei apenas quer que a confissão seja espontânea não havendo razão legal alguma para exigirse que ela seja resultante de arrependimento do agente Assim não importa o motivo que levou o agente a confessar a autoria arrependi mento propósito de beneficiar em futura condenação etc Pode ocorrer tanto ria fase policial como em juízo mas não valerá como atenuante se confessou no inquérito e depois se retratou em juízo a não ser que a confissão policial influa na condenação Luiz CARLOS BETANHO in RT683281 sustenta que confessar a autoria não é o mesmo que confessar o crime para a atenuante basta a confissão da autoria e não impede sua aplicação o fato de o réu ter negado parte da imputação ou invocado excludente de ilicitude Acreditamos que assiste razão a esse autor Nem se diga por outro lado que a atenuante usa a expressão autoria do crime pois evidentemente está querendo se referir a autoria do fato tido como criminoso já que em face da garantia constitucional da presunção de inocência CR88 art 5 LVII PIDCP art 14 2 CADH art 8 2 1 2 parte só se pode falar em autoria do crime após condenação transitada em julgado Influência de Noção Atenuase a pena de quem cometeu crime sob influência de multidão em multidão em tumulto desde que o agente não tenha sido o próprio provocador desse turnulto tumulto e Jurisprudência Limite da atenuação da pena Se a penabase é fixada no mínimo e se reconhece a presença de circunstância atenuante a pena definitiva pode ser fixada abaixo do mínimo legal STJ HC 9719SP mv DJU 251099 pp 1301 in RBCCr31329 TRF da 22 R Ap 2072 DJU 11190 p 154 Contra As atenuantes não permitem a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei para o crime STF HC 71051 DJU 9994 p 23442 in RBCCr 8224 HC 69342 DJU 21892 pp 127845 RTJ 143586 STJ REsp 188553SP j 20600 DJU 14800 RT785555 TJSP RJTJSP 165343 TRF da 1 2 R Ap 12515 DJU3892 p 2235 TJAM RT785637 Júri Não é nula a sentença se o juiz presidente respondido afirmativamente o quesito genérico deixou de indagar sobre as atenuantes aplicáveis mas reduziu a penabase STF RTJ 1251228 nciso Menoridade penal E esta que interessa e não a menoridade civil STF RT 556400 Importância da menoridade É nula a sentença que fixa a pena acima do mínimo cominado sem observar a atenuante obrigatória da menoridade pois esta é indis sociável da individualização da pena STF RT 620395 610419 podendo a nulidade ser declarada em habeas corpus STJ HC 2036 DJU 291193 p 25901 in RBCCr 5196 Contra em parte diminuindo a pena em apelação TJMT RT 713385 ou revisão TJSP RJTJSP 161300 RT706307 Preponderância da menoridade Ela prevalece sobre os maus antecedentes TACrSP mv RJDTACr 16110 e até sobre a reincidência STF RT440470 TJSC JC71404 TJPR PJ40324 TJMS RT562385 TJSP RT786634 RJTJSP76347 TACrSP Julgados 884089 8536 Todavia quando a pena é aplicada no mínimo legal o nãoreconhecimento da menoridade não anula a condenação STF RTJ 102151 145834 pois se a pena é fixada no mínimo não há falarse em redução STF HC 69369 DJU 25892 p 16184 Deve preponderar sobre as demais circunstâncias STF HC 66605 DJU21489 p 5855 RT642348 TACrSP Julgados 884089 TJSP RT706307 inclusive a reincidência TACrSP RvCr 224948 mv j 141092 in Bol IBCCr 33 TAPR RT 707354 embora não possa reduzir a pena abaixo do mínimo legal previsto STF RTJ 118928 104736 RT 538464 TACrSP Julgados 94321 Maior de 70 anos É equiparado ao menor de 21 anos para a atenuação da pena Assim à semelhança do menor de 21 é nula a sentença que impõe pena a maior de 70 anos sem observar a sua obrigatória atenuação STF RT440470 132 133 Código Penal Prova de idade Não é indispensável para incidência da atenuante a comprova ção da idade por certidão se a própria acusação a reconhece TAMG mv RT 613381 ncso a Relevante valor social ou moral A atenuante do art 65 III a ao contrário do que ocorre com o homicídio privilegiado art 121 1 dispensa a circunstância temporal logo em seguida à injusta provocação da vítima STJ REsp 127075RJ DJU21998 p 234 in RBCCr 24314 ncso b Reparação do dano Tendo o acusado ressarcido os cofres públicos ainda que após oferecida a denúncia a atenuante deve ser reconhecida TJPB RT785654 Incso c Violenta emoção Não é incompatível com a qualificadora do recurso que impos sibilite ou dificulte a defesa STE RTJ 114194 Não há contradição entre o reconhe cimento da atenuante de haver praticado o delito sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima e a negativa da agressão injusta necessária à legítima defesa TJPR RT552398 Nesta atenuante há emoçãoes tado enquanto na causa de diminuição de pena do homicídio ou lesão corporal há emoçãochoque TJSP RT625268 Coação resistível Na coação resistível embora pudesse o agente oporse aos desígnios do coator é compreensível se lhe atenue a pena visto que a pressão externa influi na prática do delito TJRJ RT400364 nciso d Confissão A confissão espontânea da autoria do crime pronunciada voluntaria mente ou não pelo réu atua como circunstância que sempre atenua a pena mas não pode conduzir à redução da pena já fixada no mínimo legal STF RT690390 É de aplicação obrigatória desde que a penabase fixada acima do mínimo permita a redução STF HC 69328 DJU 5692 p 8430 TRF da 1 2 R Ap 12515 DJU 1792 p 19788 TJSC JC 68402 Nota quanto à possiblidade de redução abaixo do mínimo vide jurisprudência favorável sob o título Limites no art 68 do CP Reduzse a pena de quem espontaneamente confessa a autoria TJDF Ap 10790 DJU 27291 p 3161 Se a confissão serviu destacadamente para o deslinde do feito alicerçando o decreto condenatório a atenuante deve ser reconhecida STJ RT779544 E de ser reconhecida a atenuante mesmo quando a confissão em nada influenciar o desfecho condenatório TRF da 42 R RT 747787 A atenuante da confissão é de caráter objetivo bastando a espontaneidade não sendo necessário o arrependimento STJ HC 8109DF DJU 14800 p 180 in RBCCr32334 TRF da 42 R Ap 9504320635RS mv DJU24496 p 26581 in RBCCr 15405 Não há que se requerer o motivo da confissão criandose o requisito de que a mesma se deu por ato de bravura moral e não de interesse processual do acusado o que constituiria odiosa restringenda TARJ RT697357 Contra exigindo que a confis são seja fruto de arrependimento TJSP RT 608301 TJGO RGJ 9131 Não se exige que a autoria seja desconhecida ou atribuída a outrem STJ REsp 531 mv DJU 19290 p1049 HC 8109DF DJU 14800 p 180 in RBCCr 32334 TJSP RT 702329 TJGO RT 699359 contra TJRS RT 634333 Aplicase a atenuante mesmo que o acusado tenha sido preso em flagrante STF HC 69479 DJU 181292 pp 243767 in RBCCr 1225 TAPR RT707354 contra TJGO RT640336 TJMS RT 782641 A confissão espontânea na polícia retratada em juízo impede o reconhecimento da atenuante STF RTJ 146210 TJDF RDJTJDF43227 Contra aplicase a atenuante na hipótese de retratação em juízo da confissão feita na fase policial se esta influir na condenação TRF da 4 2 R Ap 22814 DJU 231194 p 67831 TJDF Ap 12059 DJU 10692 p 16824 É atenuante de primeira grandeza pois confere ao julgador a certeza moral de que a condenação é justa TACrSP Julgados 86339 devendo ser avaliada como atenuante máxima e no concurso com as agravantes prevalecer sobre elas TJDF RDJTJDF 41267 Por ser de suma importância para o deslinde do feito servindo para dirimir quaisquer dúvidas que venham a surgir no espírito do julgador é atenuante de primeira grandeza devendo Art 65 Arts 65 a 67 Código Penal 134 prevalecer sobre quaisquer circunstâncias agravantes mesmo se for a da reinci dência TACrSP RJDTACr4787 Júri Embora o conselho de sentença não tenha reconhecido a atenuante da confissão em quesito genérico cabe ao juiz aplicála na fixação da pena TJSP RT 782563 Art 66 A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expressamente em lei Circunstâncias Noção Além das atenuantes explicitamente arroladas no art 65 este art 66 ainda atenuantes prevê as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas ou sem nome Por elas inominadas haverá atenuação da pena em razão de circunstância relevante anterior ou posterior á prática do crime embora não prevista em lei de forma expressa Assim inde pendentemente da época de sua ocorrência a pena poderá ser atenuada por circunstância relevante Exemplo anos antes de cometer um crime grave ainda não julgado o acusado arriscou sua vida para salvar vítimas de um incêndio ou desastre após o cometimento de homicídio culposo no trânsito o agente passa a dedicarse a difundir as regras de trânsito em escolas Observações a Podem ser incluídas circunstâncias atenuantes previstas na lei mas que não se caracterizaram por falta de algum requisito legal b Não podem ser outra vez consideradas como atenuantes se já foram assim computadas na forma do art 65 ou estão previstas como causa de diminuição da pena Aplicação O juiz pode considerar que a circunstância não tem relevância para atenuar a pena e deixar de diminuíla Todavia não se trata de mero arbítrio do julgador Assim se a mesma circunstância inominada incide identicamente para dois acusados não se pode atenuar a pena de um e recusála para outro Apesar do verbo poderá tratase de direito subjetivo do réu que não lhe pode ser recusado quando a circunstância tem relevância para atenuar a pena No júri Corresponde ao quesito genérico de atenuantes art 484 parágrafo único Ill e IV do CPP Jurisprudência No júri O reconhecimento pelos jurados de atenuante genérica ainda que manifestamente contrária à prova dos autos deve ser considerada na dosimetria da pena pois tratase de clemência do júri em favor do réu TJSP RT780595 CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES Art 67 No concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circuns tâncias preponderantes entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da perso nalidade do agente e da reincidência Concurso de Noção Este dispositivo trata da hipótese de concurso entre agravantes e atenuan agravantes e tes Antes da Lei n 720984 discutiase o alcance deste dispositivo questionan atenuantes dose se ele abrangia apenas o concurso entre as circunstâncias legais ou também entre estas e as circunstâncias judiciais Entendemos que após a mudança do art 68 do CP que estabelece a obrigatoriedade do cálculo da pena pelo sistema das três fases não há mais lugar para dúvidas Como as circunstâncias judiciais e as legais são calculadas em fases diferentes este art 67 só pode estar disciplinando o concurso entre as circunstâncias legais e não entre estas e as judiciais Nada 135 Código Penal Arts 67 e 68 impede porém que quanto às últimas circunstâncias judiciais entre si o juiz use igual critério Aplicação No concurso entre agravantes CP arts 61 e 62 e atenuantes CP arts 65 e 66 Preponderância Quando ocorre concurso de circunstâncias agravantes e ate nuantes devem prevalecer sobre as circunstâncias objetivas as de cunho subjeti vo que o CP classifica como preponderantes ou seja as que resultam ou se originam dos motivos do crime personalidade do agente e reincidência Menoridade e confissão Sempre foi tradição de nosso direito que a menoridade tem maior peso do que qualquer outra circunstância seja ela objetiva ou subjetiva Ela deve preponderar inclusive sobre a reincidência pois neste art 67 a perso nalidade característica do menor vem indicada antes da reincidência O mesmo se diga quanto à confissão que demonstra um aspecto positivo da personalidade do agente Jurisprudência Subjetiva Entre a circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva contrária deve prevalecer aquela STF HC 56806 DJU 18579 p 3863 TJDF Ap 9859 DJU 41192 p 35515 in RBCCr 1225 TJMG RT618356 Menoridade Vide jurisprudência no inc I do art 65 sob o título Preponderância da menoridade Confissão Vide jurisprudência no inciso Ill d do art 65 sob o título Confissão Limite da atenuação Sobre a possibilidade ou não das atenuantes reduzirem a pena abaixo do mínimo legal vide jurisprudência sob o título Limite da atenuação da pena e nota Limite da redução ambas no mesmo art 65 CÁLCULO DA PENA Art 68 A penabase será fixada atendendose ao crité rio do art 59 deste Código em seguida serão considera das as circunstâncias atenuantes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição pre valecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua Cácuo fina Noção Como se observou no comentário ao CP art 59 a penabase fixada de da pena acordo com seus critérios será a definitiva caso não existam circunstâncias legais caput atenuantes ou agravantes ou causas de aumento e de diminuição da pena capazes de modificála Portanto presentes tais causas ou circunstâncias legais a individua lização da pena prosseguirá nos moldes indicados por este art 68 do CP Agravantes ou atenuantes Vide arts 61 62 65 e 66 na hipótese de concurso entre elas vide art 67 do CP Causas de aumento ou de diminuição São fatores de acréscimo ou redução da pena assinalados em quantidades fixas dobro metade etc ou em limites um a dois terços etc previstos na Parte Geral ou Especial do CP Tais causas não podem ser confundidas com as circunstâncias agravantes ou atenuantes Exemplos das causas ade aumento da Parte Geral arts 70 e 71 b de aumento da Parte Especial arts 121 4 2 129 72 141 e parágrafo único 157 22 158 1 2 168 1 2 c de diminuição da Parte Geral arts 14 parágrafo único 16 24 2 2 26 parágrafo único 28 II 22 d de diminuição da Parte Especial arts 121 1 2 129 42 155 2 2 170 171 1 2 221 etc Art 68 Código Penal Causas de aumento e qualificadoras Há clara distinção entre elas Nas causas de aumento aparecem indicados fatores em quantidades fixas ou limites metade um terço etc elas incidem na terceira fase de fixação da pena CP art 68 caput última parte Já nas qualificadoras da Parte Especial do CP há indicação do máximo e do mínimo da pena exemplos CP arts 121 2 2 129 1 2 22 e 3 2 130 1 2 etc ao contrário das causas especiais de aumento de pena as qualificadoras incidem na primeira fase da fixação da pena onde se encontrará a penabase CP art 59 Quantidade do aumento ou da diminuição Quando as causas de aumento ou de diminuição são previstas em limites ou quantidades variáveis elas devem ser calculadas pelas circunstâncias da própria causa de aumento ou diminuição e não pelas circunstâncias do crime pois estas já foram consideradas no cálculo da penabase Tratandose de causa de aumento prevista em quantidade ou limites variáveis o acréscimo acima do mínimo por ela cominado deve ser fundamentado CR88 art 93 IX Aplicação das causas de aumento e de diminuição Tais causas ao contrário das circunstâncias agravantes permitem que a pena seja fixada acima do máximo legal cominado ao crime Aplicação das causas de diminuição Estas causas por seu turno permitem que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal Quanto à possibilidade das circunstân cias atenuantes reduzirem a pena abaixo do mínimo vide nota Limite da redução e jurisprudência sob o título Limite da atenuação da pena no art 65 do CP Cálculo da pena Como determina este art 68 do CP ele deve ser feito em três fases no também chamado método de NELSON HUNGRIA em oposição ao método das duas fases de ROBERTO LYRA 1 á Fase numa primeira etapa fixase a penabase de acordo com as circunstâncias judiciais do art 59 Ela se tornará definitiva caso não existam circunstâncias legais agravantes ou atenuantes ou causas de aumen to ou de diminuição aplicáveis Se elas incidem passase às fases seguintes 2 á Fase sobre a penabase apurada na 1 2 fase recaem as circunstâncias legais agravantes ou atenuantes dos arts 61 62 65 e 66 32 Fase sobre a pena apurada na 2 á fase e não sobre a penabase incidirão as eventuais causas de aumento ou de diminuição da Parte Geral ou Especial do CP ou de leis penais extravagantes Observação Há ainda uma 4á fase que obriga o juiz depois da 3á fase a fixar o regime inicial de cumprimento de pena se se tratar de privativa de liberdade art 59 III e examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa CP arts 44 59 IV e 60 2 2 Não sendo indicada ou cabível a substituição deverá apreciar a possibilidade de concessão do sursis CP art 77 III Por fim deverá o magistrado esclarecer se o acusado preenche ou não os requisitos para apelar em liberdade antes de expedir mandado de prisão CPP art 594 embora entendamos que esta restrição é hoje inaplicável em face da garantia constitucional da presunção de inocência CR88 art 5 2 LVII PIDCP art 14 2 CADH art 82 2 1 2 parte uma vez que despojada de cautelaridade vide ROBERTO DELMANTO JUNIOR As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração 22 ed Renovar 2001 pp 202 e ss Frações Quanto às frações de pena que possam resultar das operações deste art 68 vide comentário ao CP art 11 primeira parte Substituições E sobre a pena definitivamente fixada e imposta que devem ser examinadas as possíveis substituições da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa vide no CP art 59 Tabela geral das substituições Noção Na hipótese de concorrerem causas de aumento ou diminuição previstas na Parte Especial do CP o juiz pode fazer um só aumento ou uma única redução O disposto neste parágrafo único é inaplicável porém às causas de aumento ou de diminuição contidas na Parte Geral do CP Crimes com duas ou mais causas de aumento de pena Existindo mais de uma causa de aumento para um mesmo delito apenas uma incidirá como causa de aumento A outra servirá como circunstância agravante se prevista nos arts 61 e 62 Exemplo no caso de furto ou roubo se o juiz entender que estão presentes duas 136 Concurso de causas especiais parágrafo único 137 Código Penal Art 68 ou mais causas especiais de aumento de pena somente uma delas será aplicada a restante servirá como circunstância agravante se cabível Crimes duplamente qualificados Concorrendo várias qualificadoras em um mesmo crime entendemos que só uma delas deve incidir como tal A outra ou as demais apenas devem servir como circunstância agravante e ainda assim quando enquadráveis nas hipóteses previstas nos arts 61 e 62 do CP Exemplo No caso de homicídio se o júri entender que estão presentes duas qualificadoras somente uma delas qualificará o delito devendo a restante servir como circunstância agravante se cabível Jurisprudência Método trifásico A ilegalidade na individualização da pena manifesta no caso de violação do art 68 do CP produz nulidade declarável em habeas corpus STJ HC 11249RS DJU 19201 p 244 in RBCCr 34306 Após a Lei n 720984 tornouse obrigatório STF RTJ 143212 sob pena de nulidade da sentença como um todo unitário não comportando cisão TARS RT 712461 TJSP RT 688312 TJSC JC70420 a não ser nas hipóteses de inexistirem circunstâncias legais STF HC 71655 DJU 26595 pp 151556 e causas especiais de aumento ou de diminuição da pena STF HC 68926 DJU 28892 p 13453 ou ainda se a pena for fixada no mínimo legal STF RTJ 143633 A segunda fase consiste em valorar as atenuantes e agravantes considerado o concurso entre elas como dispõe o art 67 do CP TJRS RT786727 Reincidência A circunstância legal da reincidência deve ser apreciada destaca damente das circunstâncias judiciais do art 59 levando o desrespeito a tal regra à nulidade da sentença tãosó na parte em que fixou a pena STF RTJ 143633 HC 72155 DJU 3395 p 4105 in RBCCr 10218 A reincidência não pode ser usada para a fixação da penabase TACrSP mv RJDTACr 15133 TJPR PJ 40323 ou considerada duas vezes uma para aumentar a penabase e outra para elevar a pena final TAPR PJ 43286 TRF da 3 R RvCr 93031150538SP DJU 121196 p 86536 in RBCCr 17356 Fundamentação Cada uma das três fases da aplicação da pena deve ter fundamentação tópica e suficiente STF HC 71141 DJU 26595 p 15156 Quan do em razão de causa especial de aumento a lei autoriza a exasperação da pena dentro de determinados limites percentuais a opção pelo máximo da agravação permitida há de ser fundamentada com base em dados concretos STF HC 69515 DJU 12393 p 3561 in Bo IBCCr 31 E irrelevante o defeito de fundamentação quanto a uma das causas de aumento emprego de arma quando idoneamente motivada outra concurso de agentes bastante para explicar a sanção aplicada art 157 29 do CP STF HC 71562 DJU 2994 p 22736 Limites As causas de aumento permitem fazer a pena ultrapassar o máximo cominado enquanto as circunstâncias agravantes não o permitem STF HC 63050 DJU 13985 p 15455 Ao contrário das causas de diminuição as circunstâncias atenuantes não permitem reduzir a pena abaixo do limite mínimo legal tornandose desnecessária a sua valoração uma vez fixada a penabase no mínimo STF HC 71093 DJU271094 p 29162 in RBCCr 9206 STJ REsp 55130 DJU 6295 p 1367 in RBCCr 10218 TJMG JM 128313 no sentido de que permitem STJ HC 9719SP empate DJU 251099 pp 1301 in RBCCr 31329 TRF da 2 R Ap 2072 DJU 11190 p154 Diferença As causas de aumento ou diminuição não se confundem com as circunstâncias agravantes ou atenuantes não podendo haver compensação entre estas e aquelas TACrSP Julgados 71311 Parágrafo único Se concorrem duas causas de aumento da Parte Especial aplicase uma só delas na forma do CP art 68 parágrafo único TJRS Ap 684054570 j 7285 A hipótese contida nesse parágrafo referese exclusivamen te às causas contidas na Parte Especial e não na Geral do CP TJSP RJTJSP97464 TACrSP Julgados 6639 Pode haver concurso das causas de aumento pelo emprego de arma de fogo parágrafo único do art 288 do CP e pelo objetivo de prática de crimes hediondos art 8 caput da Lei 807290 impondose todavia a aplicação da regra do parágrafo único do art 68 ou seja um só aumento prevalecendo a causa que mais aumente STJ HC 3853 DJU 71194 p 30026 in RBCCr 9206 Código Penal 138 Arts 68 e 69 Crimes com duas ou mais causas especias de aumento Ainda que seja comprovada mais de uma causa especial de aumento há uma só incidência e não duplo ou triplo aumento a outra ou outras servirão de circunstâncias agravantes se cabíveis TJSP RT 695314 TACrSP Julgados 78420 TJSC RT 564377 TJDF Ap 14435 DJU 231194 p 14632 0 concurso de duas qualificadoras não é suficiente só por si para justificar a majoração além da previsão legal decorrente da qualificação TACrSP Julgados 89438 Contra Para a determinação da pena base ante a presença de mais de uma qualificadora adotase como critério seu número presente uma a majoração deve ficar no mínimo havendo duas acima do mínimo e se forem três o aumento deve atingir o máximo TACrSP RJDTACr15128 A consideração só quantitativa das causas de aumento de pena é expressão de responsabilidade penal objetiva enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa STJ HC 11129MS DJU 19201 p 244 in RBCCr34306 Denúncia 0 juiz não pode reconhecer causa especial de aumento da pena a menos que ela esteja descrita explícita ou implicitamente na acusação STF RT 577461 Se não há justificação o fator de acréscimo da causa de aumento da pena deve ficar no mínimo previsto STF Pleno RTJ 11855 Como incidem as causas de aumento O acréscimo recai sobre a pena total que seria aplicada se não houvesse esse aumento ou seja consideradas as circunstân cias judiciais agravantes e atenuantes STF RTJ 117813 RT 605420 TACrSP Julgados 8580 As causas de aumento não podem ser aplicadas na fixação da penabase STF RT709416 Concurso entre causa de aumento e circunstância atenuante É inadmissível a compensação que só é possível na mesma fase Todavia no somatório uma pode anular a outra permanecendo o quantum fixado na primeira fase STJ RT747635 CONCURSO MATERIAL Art 69 Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicamse cumulativamente as penas privativas de liber dade em que haja incorrido No caso de aplicação cumula tiva de penas de reclusão e de detenção executase primei ro aquela 1 2 Na hipótese deste artigo quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade não suspensa por um dos crimes para os demais será incabível a subs tituição de que trata o art 44 deste Código 22 Quando forem aplicadas penas restritivas de di reitos o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais Concurso Nota 0 CP trata apenas do concurso de crimes ou penas e não do conflito de crimes aparente de normas Quanto a este último ocorre o conflito quando há um único fato ou de penas e duas ou mais normas penais que parecem incriminálo A forma para resolver o conflito é dada pela doutrina e não pelo CP A matéria diz respeito à aplicação da lei penal embora os autores costumem tratála junto com o concurso de crimes Por isso apenas lembraremos que o conflito aparente de normas é solucionado pela aplicação de três princípios 1 especialidade a norma especial afasta a geral 2 subsidiariedade a norma subsidiária é excluída pela principal 3 consunção a norma incriminadora de fato que é meio necessário fase normal de preparação ou execução ou conduta anterior ou posterior de outro crime é excluída pela norma deste Noção Há concurso de crimes ou penas quando o agente pratica dois ou mais crimes por meio de uma ou mais ações ou omissões Formas de concurso Neste artigo e nos seguintes o CP disciplina o problema que surge quando o mesmo agente pratica vários delitos São três as formas previstas concurso material ou real concurso formal ou ideal e crime continuado 139 Código Penal Art 69 ou continuidade delitiva A primeira forma é a regra sendo as duas outras as suas exceções Concurso Noção Ocorre quando o agente comete dois ou mais crimes mediante mais de material uma conduta ou seja mais de uma ação ou omissão Os delitos praticados podem ou real ser da mesma natureza concurso homogêneo ou não concurso heterogêneo caput Suspensão condicional do processo Sobre sua aplicação no concurso material vide Súmula 243 do STJ Pena No concurso material as penas privativas de liberdade são aplicadas cumuladamente ou seja somamse aritmeticamente Execução Se as penas cumuladas forem de reclusão e detenção executase primeiramente aquela Substituição Noção Pela regra deste 1 2 caso não seja possível a aplicação do sursis CP art t 77 para um dos crimes em concurso material será incabível para o outro ou para os demais a substituição por pena restritiva de direitos Ao tempo de sua elabora ção concebiase a concomitância do sursis aplicado a uma das penas privativas de liberdade com a substituição por restritiva de direitos da outra Vigia então o antigo art 44 do CP que limitava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente quando aquela fosse inferior a um ano enquanto o sursis era cabível para penas privativas de liberdade não superiores a dois anos Hoje com a nova redação do art 44 que ampliou a substituição por pena restritiva de direitos para penas privativas de liberdade até quatro anos o sursis vem caindo em desuso tornando inócua a vedação contida no 1 do art 69 De outra parte o art 77 III do CP já dispunha que a substituição por penas restritivas de direitos quando cabível terá preferência sobre a concessão do sursis até mesmo por ser mais benéfica vide nota Pena restritiva de direitos ou sursis no art 44 do CP nesse mesmo sentido ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpre tação Jurisprudencial 7 2 ed Revista dos Tribunais p 902 A questão que surge é a de saber se para efeito do art 44 as penas privativas de liberdade devem ser somadas ou não Pensamos que a exemplo do que dispõe o art 119 do CP No caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente bem como pela exegese deste art 69 1 2 que prevê a substituição isolada de somente uma das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos quando cabível o sursis para a outra as penas aplicadas em concurso material deveriam ser consideradas isoladamente para efeito do art 44 do CP Aliás Lulz FLávlo GoMES fazendo exegese com o 52 do art 44 admite em hipótese de concurso material que ainda que o juiz determine a execução da pena correspon dente a um dos crimes ainda assim para os demais será cabível a substituição desde que seja possível ao condenádo cumprila e desde que o juiz entenda que a medida seja suficiente Penas e Medidas Alternativas à Prisão Revista dos Tribunais 1999 p 157 Todavia tendo em vista o critério adotado pela Súmula 243 do STJ quanto ao chamado sursis processual O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material concurso formal ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada seja pelo somatório seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite de um ano a somatória das penas em concurso material também para efeito de aplica ção do art 44 provavelmente deverá ser o entendimento da jurisprudência Assim caso a soma das penas privativas de liberdade seja superior a quatro anos não seria possível a substituição mesmo porque nesta hipótese dificilmente os requi sitos subjetivos do art 44 III restariam preenchidos no sentido de que a substitui ção só é possível se o total das penas privativas de liberdade não superar quatro anos ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpretação Jurispruden cial ob e p cits JULIO FABBRINI MIRABETE Código Penal Interpretado Atlas 1999 p 290 DAMASIO E DE JESUS Penas Alternativas Saraiva 1999 p 88 Somatória benéfica Ressaltese por outro lado que a somatória das penas encontradas em concurso material não superior a quatro anos para efeito de substituição será sempre mais benéfica do que eventual substituição isolada Imaginese por exemplo a hipótese de serem aplicadas em concurso material uma Arts 69 e 70 Código Penal 140 pena de dois anos de reclusão e outra de um ano e meio Se consideradas isoladamente a substituição de cada uma delas se daria por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos resultando num total de quatro restritivas de direitos ou então três restritivas mais uma multa Já se observado o critério da soma das penas privativas de liberdade aplicadas em concurso material o total de três anos e meio de reclusão poderá ser substituído por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos tudo nos termos do art 44 22 segunda parte do CP Penas restriti Noção Na hipótese de aplicação de mais de uma pena restritiva de direitos serão vas aplicadas executadas simultaneamente quando houver compatibilidade entre elas Ou suces 2 sivamente quando incompatíveis entre si Quanto aos critérios e duração das penas restritivas de direitos vide arts 44 22 e 55 do CP Jurisprudência Individualização das penas Antes de somálas o juiz precisa individualizar e do concurso motivar cada pena para que se saiba qual foi a sanção de cada crime STF RTJ material 95823 TACrSP Julgados 70250 TJMG JM 128367 E nula a sentença que não explicita as penas de cada infração e aplica pena global TJPR RF277304 TAMG mv RJTAMG 52373 Especificação do concurso A sentença quando aplica a pena em concurso precisa especificar qual a forma de concurso que está reconhecendo STF RTJ 82731 TJRJ RF259280 Concurso material e crime continuado Se a inicial se refere apenas à continui dade delitiva eventual reconhecimento de concurso material em sede de apelo ministerial implicaria mutatio Ibe1i sendo o art 384 parágrafo único do CPP inaplicável à segunda instância nos termos da Súmula 453 do STF TJSP Ap 84501 j 26390 Roubos resultantes de impulsos criminosos independentes praticados em diferentes datas como meio de vida demonstrando que os agentes são criminosos habituais caracterizam concurso material e não continuidade deliti va TACrSP RJDTACr 1672 Concurso material benéfico Vide comentário e jurisprudência no art 70 pará grafo único do CP Concurso material e causas de aumento de pena A prática de crimes em situação configuradora de concurso material autoriza a aplicação sobre cada um deles das causas especiais de aumento da pena sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração STF RTJ 147615 Lei de Tóxicos Não há concurso material entre os arts 12 e 13 dessa lei mas sim absorção deste por aquele TJSP RJTJSP 164285 Hipóteses diversas Admitese concurso material entre quadrilha ou bando e furto qualificado mediante concurso de pessoas STF RT767506 Pode haver concurso material entre roubo e quadrilha armada STJ RT767553 Igualmente entre roubo e extorsão seqüestro relâmpago STF RT 767509 TJSP RT 770565 No con curso entre porte ilegal de arma de fogo e roubo qualificado pelo emprego de arma o primeiro delito é absorvido pelo último diante do princípio da consunção TJAP RT 791642 CONCURSO FORMAL Art 70 Quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes idênticos ou não aplicaselhe a mais grave das penas cabíveis ou se iguais somente uma delas mas aumentada em qualquer caso de um sexto até metade As penas aplicamse entre tanto cumulativamente se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autôno mos consoante o disposto no artigo anterior Parágrafo único Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art 69 deste Código 141 Código Penal Art 70 Concurso forma ou idea próprio 1 gparte do caput Concurso for ma impróprio ou imperfeito 2gparte docaput Noção Há concurso formal ou ideal próprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só conduta positiva ou negativa embora sobrevenham dois ou mais resultados puníveis Uma só conduta As expressões empregadas no dispositivo ação ou omissão devem ser entendidas como comportamentos Assim por exemplo se em uma única ocasião o agente subtrai dez relógios de uma vitrina houve uma única conduta e não dez ações de subtração a serem punidas em concurso Dois ou mais crimes idênticos ou não Para o concurso formal não importa que os crimes sejam diferentes Até mesmo entre delito doloso e culposo pode haver concurso formal exemplo no resultado diverso do pretendido art 74 do CP Substituição por restritiva de direitos O acréscimo decorrente do concurso formal próprio não incidirá no limite de quatro anos previsto para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos art 44 I do CP por aplicação analógia do art 119 do CP nesse mesmo sentido ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial 74 ed Revista dos Tribunais p 902 DAMÁSIO E DE JESUS Penas Alternativas Saraiva 1999 p 89 Lulz REGIS PRADO Curso de Direito Penal Brasileiro 2á ed v 1 Parte Geral Revista dos Tribunais p 392 Suspensão condicional do processo Sobre sua aplicação no concurso formal vide Súmula 243 do STJ Noção Em sua segunda parte o caput prevê a hipótese do chamado concurso formal impróprio ou imperfeito Existe tal concurso quando a conduta única dolosa foi conseqüência de desígnios autônomos isto é o agente quis mais de um resultado Nesta hipótese a pena será aplicada pela regra do concurso material CP art 69 Pena a No concurso formal próprio 1 á parte do caput se idênticas as penas previstas impõese uma só e se diversas as penas aplicase a mais grave delas porém em qualquer caso sempre acrescida de um sexto até metade Quanto à limitação vide parágrafo único deste art 70 b No concurso formal impróprio 2á parte do caput seguese a regra de cumulação das penas CP art 69 do concurso material Quantidade do aumento da pena O melhor parâmetro para a escolha do acréscimo da pena de um sexto até metade conseqüente do concurso formal é a consideração do número de fatos ou seja de vítimas crimes ou resultados Tal acréscimo deverá sempre ser fundamentado CR88 art 93 IX Quanto ao limite vide nota ao parágrafo único Limite da Concurso material benéfico Há casos em que a aplicação do concurso formal pena e também do crime continuado poderia resultar em penas mais altas do que a parágrafo cumulação do concurso material embora esta seja a mais severa forma de concurso único de penas Isso pode acontecer quando se trata de penas diversas em que uma delas é muito maior do que a outra exemplo homicídio e lesão corporal simples Para evitar esse inadmissível resultado o primeiro autor deste livro preconizava antes da reforma penal de 84 a aplicação do que chamou concurso material benéfico Por ele sempre que as regras do concurso formal ou da continuidade agravassem a situação do agente as penas deveriam ser impostas pela regra do concurso material que então o favoreceria CELSO DELMANTO Concurso material benéfico in RT538470 e RDP 29129 Segundo escrevem SILVA FRANCO e outros a doutrina a partir desse trabalho propôs o reconhecimento do concurso material ao invés do concurso formal denominando a hipótese de concurso material bené fico A postura doutrinária que já tinha repercussão em nível jurisprudencial obteve agora força legal através do parágrafo único do art 70 Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial Revista dos Tribunais 1995 p 853 Aplicação Embora não mude o tipo de concurso de penas a aplicação delas não poderá excedera que seria cabível pela cumulação material do art 69 do CP Jurisprudência Quantidade do aumento Para o acréscimo do concurso formal devese consi derar o número de vítimas TACrSP Julgados 82317 ou de crimes concorrentes TJRJ RT604396 Aplicação do aumento Nas hipóteses de concurso formal crime continuado ou Código Penal 142 Arts 70 e 71 aberratio ictus sob pena de anulação o respectivo aumento deve operarse depois de fixado o quantum da pena reservada a cada crime concorrente tal como se não houvesse concurso TJSP RJTJSP 161285 Hipóteses diversas Pode haver concurso formal entre corrupção de menores CP art 218 e o crime do art 241 do ECA fotografias libidinosas TJMG RT 770638 Se duas pessoas foram mortas por um único e mesmo disparo há concurso formal e não material TJSP RT 591322 Igualmente se as subtrações que vulneraram o patrimônio de mais de uma pessoa foram empreendidas num único contexto de ações não obstante a diversidade de atividades físicas dos envolvidos TJES RT714395 Caracterizase concurso formal se o agente subtrai além do dinheiro do caixa o revólver do vigia do banco TRF da 4 á R RT778718 TACrSP RJDTACr 17137 Ocorre concurso formal entre os arts 155 do CP e 16 da Lei n 636876 se o acusado furta comprimidos que causam dependência TJSP mv RJTJSP 160301 A unicidade de comportamento e a duplicidade de vítimas conduzem ao concurso formal e não ao crime continuado STF RTJ 143212 como na hipótese de roubos contra várias vítimas mediante uma só ação e com o mesmo desígnio STF RT714458 Não há concurso formal mas um único crime na posse de duas armas sem licença da autoridade TJSP RT767565 Concurso formal impróprio ou imperfeito Se os desígnios foram próprios e autônomos há o concurso formal imperfeito que leva à soma das penas TJSP RT 543343 Concurso material benéfico A regra do concurso formal ou do crime continuado só deve ser aplicada quando trouxer proveito ao agente caso o prejudique aplica se a pena pelo concurso material STF RT 644379 607409 TACrSP Julgados 90254 89398 83398 TJMG RT 586361 Concurso formal e crime continuado Discutese se pode haver cumulação dos acréscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade a Não pode STF RTJ 117744 RT 603456 TJSP RT 591318 TACrSP Julgados 73289 b Pode TACrSP mv Julgados 9146 7367 Parecenos mais razoável a primeira orien tação a pois evita a aplicação cumulativa de duas exceções de uma única regra que é o concurso material CRIME CONTINUADO Art 71 Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espé cie e pelas condições de tempo lugar maneira de execu ção e outras semelhantes devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro aplicaselhe a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas aumentada em qualquer caso de um sexto a dois terços Parágrafo único Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa poderá o juiz considerando a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agen te bem como os motivos e as circunstâncias aumentar a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se diversas até o triplo observadas as regras do parágrafo único do art 70 e do art 75 deste Código Crime Noção Há crime continuado também chamado continuidade delitiva quando o continuado agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie mediante mais de uma conduta estando os delitos porém unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias condições de tempo lugar modo de execução ou outras que permitam deduzir a continuidade Natureza Existem duas posições na doutrina a a unidade do crime continuado é fictícia e resultante da lei b a unidade é real e verdadeira O CP adota a teoria da ficção jurídica a e não a da unidade real 143 Código Penal Art 71 Independe da unidade de desígnios Para a nossa lei penal como explicitamente registra a Exposição de Motivos da Lei n 720984 n 59 o crime continuado não depende da unidade de desígnios do agente O CP filiase à teoria objetiva pura Por esta é suficiente a homogeneidade demonstrada objetivamente pelas circuns tâncias exteriores não dependendo da unidade de propósitos do agente Rejeitou se a teoria objetivosubjetiva que exige além dos elementos objetivos a unidade de desígnios Tipos Com a reforma de 84 nosso CP passou a prever dois tipos de crimes continuados com diferença na apenação 1 Crime continuado comum previsto no caput deste art 71 2 Crime continuado específico indicado no parágrafo único do mesmo artigo Mediante mais de uma ação ou omissão Como mais de uma ação ou omissão devese entender mais de uma conduta e não simplesmente atos sucessivos pois estes configuram crime simples e não continuado Crimes da mesma espécie Como a lei não define explicitamente o que são crimes da mesma espécie a questão não é pacífica Há a respeito duas correntes 1 Para a primeira são delitos de igual espécie os que se assemelham pelos mesmos elementos objetivos e subjetivos ainda que não estejam descritos no mesmo artigo de lei 2 Para a outra posição são apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal mas admitindose a continuidade entre as suas formas simples agravadas qualifi cadas consumadas ou tentadas Pessoalmente entendemos mais correta a primei ra 1 posição Ela é a mais acertada não só porque o instituto do crime continuado originariamente visa ao benefício do acusado como principalmente em razão das expressões que o legislador emprega nos arts 69 e 70 Neles fala em crimes idênticos ou não enquanto neste art 71 referese a crimes da mesma espécie e prevê expressamente a possibilidade de serem as penas idênticas ou a mais grave o que mostra que os delitos não precisam estar previstos no mesmo tipo Vide jurisprudência no final pois também nos tribunais há muita controvérsia a respeito Crimes contra interesses jurídicos pessoais sendo diversas as vítimas Antes da Lei n2 720984 duas posições se estabeleceram a a chamada liberal baseada no dispositivo do antigo art 51 2 2 do CP que não exigia homogeneidade de vítimas b outra dita ortodoxa e que se fundamenta em teoria alemã entendendo que só há possibilidade em crimes contra a mesma vítima O primeiro autor destes comentários filiavase à primeira posição a mas a questão não era tranqüila na doutrina nem na jurisprudência O próprio STF ao mesmo tempo em que admitia a continuidade no crime de roubo contra vítimas diferentes por maioria de votos não a aceitava no homicídio Após a reforma penal de 84 não há mais dúvida alguma Mesmo que os crimes atinjam bens pessoais de vítimas diferentes pode haver crime continuado exemplos em homicídio aborto lesões corporais dolosas roubo seqüestro etc Todavia quando os crimes que alcançam bens personalíssimos de vítimas diversas são praticados com violência física ou grave ameaça à pessoa não receberão o tratamento do crime continuado comum mas sim o do crime continuado especifico parágrafo único deste art 71 que pode ser punido com maior rigor Circunstâncias semelhantes A semelhança ou conexão temporal período de tempo entre os crimes espacial igualdade de lugares modal identidade de métodos ou participantes e outras devem ser vistas como circunstâncias cuja presença leva a concluir pela continuidade embora a ausência de algumas delas não exclua a existência do crime continuado Entendemos que se deve averiguar a existência ou não da continuidade delituosa pela apreciação daquelas circunstân cias como um todo pois formam um conjunto e não pelo exame separado de cada uma delas porquanto singularmente não possuem valor decisivo Suspensão condicional do processo Sobre sua aplicação no crime continuado vide Súmula 243 do STJ Pena No crime continuado comum caput do art 71 se idênticos os crimes aplicase uma só pena e se diferentes os delitos a pena do mais grave porém em ambos os casos aumentada de um sexto até dois terços Quanto ao crime conti nuado específico vide parágrafo único Percentual do aumento O melhor critério é o que se baseia no número de infrações ou de condutas ilícitas cometidas como parâmetro para o aumento de um Art 71 Código Penal sexto até dois terços Cuidese porém de evitar que esse número de infrações incida duplamente tanto na penabase como no aumento pela continuidade Com relação ao limite da pena devese atender também para o caput do art 71 à remissão do parágrafo único que manda observar as regras do parágrafo único do art 70 e a do art 75 do CP Crime conti Noção Denominamos crime continuado específico ao tipo de continuidade deli nuado específi tiva que o CP prevê em seu parágrafo único com possibilidade de apenação mais co parágrafo severa único Requisitos Além dos requisitos gerais do crime continuado comum já assinala dos no comentário ao caput deste art 71 há mais três condições específicas 1 Crimes dolosos As infrações não podem ser culposas 2 Contra vítimas diferentes Devem ser diversas as vítimas pois se for uma só a hipótese será a comum do caput 3 Com violência ou grave ameaça à pessoa A violência referida na lei é a física contra pessoa não sendo suficiente a violência contra coisa Por sua vez a grave ameaça alternativamente indicada é a ameaça séria contra pessoa As três condições específicas apontadas pela lei devem estar presentes pois caso con trário a continuidade aplicável seria a comum do caput e não esta Exemplos quando os crimes tenham sido cometidos com os requisitos do caput e com as condições específicas salvo a primeira pois não eram dolosos a continuidade será a do caput Da mesma maneira se presentes todos os requisitos comuns e especí ficos exceto a diversidade de vítimas pois as infrações dolosas violentas foram cometidas contra o mesmo ofendido a hipótese será a do capute não a do parágrafo único Pena do parágrafo único Considerando a culpabilidade e outros dados do agente antecedentes conduta social e personalidade e do crime motivos e circunstâncias fica o juiz autorizado a impor a pena de um só dos crimes se idênticas ou a mais grave se as penas forem diversas aumentadas em quaisquer dos casos de até o triplo Parecenos em face do confronto entre os limites de aumentos do caput e do parágrafo único que este deve ser reservado aos delin qüentes profissionais da chamada criminalidade violenta Quantidade do aumento Entendemos que o aumento devido pelo crime conti nuado específico é de um sexto até o triplo Como o parágrafo único só indica o aumento máximo e não o mínimo consideramos que este deve ser o menor do caput um sexto Limite da pena Como indicam as remissões no final do parágrafo único embora o aumento possa chegar até mesmo ao triplo da pena esta não pode ser maior do que seria se as penas fossem cumuladas CP art 70 parágrafo único nem superior a trinta anos CP art 75 Substituição por restritiva de direitos O acréscimo decorrente do crime conti nuado não incidirá no limite de quatro anos previsto para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos art 44 I do CP por aplicação analógica do art 119 do CP nesse mesmo sentido ALBERTO SILVA FRANCO e outros Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial 7 a ed Revista dos Tribunais p 902 DAMÁSIO E DE JESUS Penas Alternativas Saraiva 1999 p 89 Luiz REGIS PRADO Curso de Direito Penal Brasileiro 2á ed v 1 Parte Geral Revista dos Tribunais p 392 Jurisprudência Teorias objetiva e subjetiva A lei adotou a teoria objetiva sendo desnecessária do crime conti a unidade de resolução do agente STF RTJ 116908 TJSP RJTJSP 124555 O nuado reconhecimento do crime continuado não se subordina a indagações de caráter subjetivo nem ao exame dos antecedentes e da personalidade do condenado TACrSP RT542361 A configuração do crime continuado independe de pesquisa sobre a vida pregressa do agente STF mv RTJ 143168 Contra Devese considerar o elemento subjetivo STJ REsp 39883 DJU28294 p 2911 in RBCCr 6230 TJSP RJTJSP 118576 TACrSP RT767603 não se configurando se cada crime resultou de desígnio autônomo TJSC JC 72582 Cálculo do aumento Deve ser pelo número de infrações STF RTJ 143215 HC 734464 DJU 3596 p 13903 in RBCCr 15405 STJ HC 10076MG DJU 171299 p 387 in Bol IBCCr 87423 não se devendo considerar as circunstân 144 145 Código Penal Art 71 cias judiciais do art 59 do CP TJSC JC 72592 sob pena de bis in idem STJ RT 777568 As circunstâncias judiciais devem ser examinadas em relação a cada um dos ilícitos e não sob o enfoque do conjunto de todas as infrações sob pena de nulidade TAMG RT789702 TJAP RT771638 Havendo vários acusados pode ser fixado para cada qual percentual próprio considerado o número de crimes STF HC 72056 DJU 26595 p 15157 in RBCCr 12283 Do parágrafo único o limite mínimo deve ser um sexto STF RT 617410 TACrSP RT 667293 Incide sobre a pena já agravada e não sobre a penabase STJ HC 57 DJU 101089 p 15646 e HC 44 DJU 18989 p 14665 Crime continuado específico parágrafo único Seu aumento é reservado aos delinqüentes da criminalidade profissional violenta e perigosa TACrSP Julgados 89383 Se cometeu delitos patrimoniais com grave ameaça às vítimas ofendeu bens e interesses jurídicos eminentemente pessoais incidindo no parágrafo único do art 71 do CP STF RTJ 144823 Igualmente se os crimes foram praticados com violência TJGO RGJ 9106 Concurso material benéfico Vide jurisprudência sob igual título no CP art 70 Reiteração criminosa A habitualidade é incompatível com a continuidade delitiva STJ REsp 21111 DJU 221193 p 24980 in RBCCr 5188 mv RT 717476 TACrSP RJDTACr 16209 TJPR PJ 41192 TAPR PJ 41250 como no caso de justiceiro autor de quatro homicídios STF HC 71196 DJU 9994 p 23443 in RBCCr 8224 ou daquele que comete homicídios qualificados em contextos diver sos TJSP RT778569 A reiteração de roubos em datas próximas por si só não configura continuidade delitiva STF desempate RTJ 98578 TACrSP Julgados 9539 contra TACrSP Julgados 86171 Consumados e tentados Pode haver continuidade entre crimes consumados e tentados TJRO RT699362 TJSP RT540273 524356 Formas simples e qualificadas Nada impede que haja continuidade entre as formas simples e qualificadas de um crime TACrSP Julgados 66229 Pluralidade de vítimas Com a Lei 11 720984 não mais é óbice ao reconheci mento da continuidade pois esta pode ser admitida até em homicídios STF RT 617410 STJ RT706377 TJSP RT625275 Presentes os pressupostos objetivos do art 71 do CP não pode a repercussão do crime no meio social obstaculizar o reconhecimento da continuidade Chacina de Vigário Geral STF RT 788515 Igualmente em roubos praticados em curto espaço de tempo contra motoristas de táxi STF RT 777534 Admitese em roubo desde que presente o conjunto de circunstâncias objetivas de tempo lugar e modo de execução TACrSP RT698363 Súmula 605 do STF Entendemos que a reforma penal de 84 tornou prejudicada essa súmula que enunciava Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida Nesse sentido STF RTJ 121665 TJSP RJTJSP 165315 Semelhança de lugar Admitese a continuidade entre crimes praticados em cidades diversas da mesma região metropolitana STF RT 542455 TACrSP RCr 394307 mv j 29585 na mesma região socioeconómica TACrSP Ap 386613 j 11285 ou em cidades próximas TJSP RJTJSP 76312 não porém entre comar cas de outros Estados ou distantes entre si centenas de quilômetros TACrSP Julgados 67190 Semelhança de tempo Varia o espaço de tempo que se admite para a conexão temporal entre os delitos sete meses TACrSP RT548327 até seis meses TACrSP RT 513420 até quatro meses STF RT 628382 até dois meses TACrSP RT 542364 até um mês STF RTJ 148447 TACrSP RT696371 Semelhança de modo a Modo de execução Para alguns acórdãos não precisa haver semelhança rigorosa na execução dos crimes TACrSP Julgados 68186 Contra E necessário o mesmo modo de agir TACrSP Julgados 68211 b Coau tores Quanto à necessidade ou não dos parceiros serem os mesmos há duas correntes 1 Podem ser diferentes TACrSP RJDTACr 1730 Julgados 69195 2 Não podem ser diferentes TJSP RJTJSP 164307 TACrSP RJDTACr 2035 RT 695340 Circunstâncias semelhantes Devese aferir a continuidade pelo conjunto delas pois nenhuma circunstância isoladamente é decisiva TACrSP Julgados 6564 Código Penal 146 Arts 71 a 72 Entre homicídios Pode haver continuidade STF RT617410 TJMG RT767649 TJSP RT 624290 TJRS RT 604402 Entre estupros contra vítimas diferentes Pode haver TJSP RJTJSP 98424 Contra havendo concurso de pessoas STF RvCr 4831 DJU 21489 p 5855 Entre atentados violentos ao pudor contra vítimas diversas Admitese TJSP mv RT626272 TJDF RDJTJDF43227 Entre estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima Há duas posições a Não pode haver STF HC 70427 DJU 24993 p 19576 in RBCCr 4174 RT636363 STJ REsp 35810 DJU 13993 p 18576 in RBCCr 4174 REsp 36710 DJU 21095 p 32392 RT 701390 TJSP mv RJTJSP 164321 RT 711314 TJMG JM 125251 TJDF RT747707 b Pode haver STF RT 585425 TJSP mv RT 786637 mv RT 706310 mv RT 699291 mv RT 695315 TJMG JM 125288 Entre roubo e seqüestro Pode aplicandose o parágrafo único TJSP RT 599300 Entre roubo e extorsão a Não pode haver STF RTJ 1241136 Pleno com 3 vv RT600439 TACrSP RT709344 RJDTACr 19218 b Pode haver STF RE 88308 DJU 19479 p 3066 TACrSP Julgados 8527 Entre roubo e furto a Não pode haver STF RT709412 RTJ 124302 STJ REsp 4733 DJU221090 p 11675 TJSP mv RJTJSP 78440 TACrSP mv Julgados 67226 b Pode haver STF mv RTJ96219 TACrSP mv Julgados 7022 TARS RT640344 TJDF mv RDJTJDF 43164 Entre roubos diferentes Pode haver entre roubos com ameaça e com violência física TACrSP Julgados 81181 Entre calúnia e difamação Pode haver continuidade TJSP RT 545344 Entre latrocínio e roubo a Não pode haver STF RTJ 121222 122279 STJ RT 784562 TJSP mv RJTJSP 107477 b Pode haver TJSP mv RT656288 RF 2592412 Entre estelionatos com fraudes diversas Pode haver TACrSP Julgados 79409 Entre estelionato e furto Não pode haver pois são de espécies diferentes TJAP RT771638 TAMG RT688352 Entre peculatos Pode existir STF RT 546450 TJPR RT535327 Entre peculato e falsidade de documento Não pode haver pois o primeiro é crime contra o patrimônio e o outro contra a fé pública TRF da 4a R Ap 13122 mv DJU 28892 pp 257056 Crime único O vandalismo em um mesmo cemitério constitui crime único e não crime continuado TJMG RT781639 Coisa julgada e crime continuado Predomina o entendimento de que o reconhe cimento do crime continuado mesmo transitado em julgado não impede a apuração de outros delitos só descobertos depois TACrSP mv RT 570320 566319 Concurso formal e crime continuado Vide sob igual título jurisprudência do art 70 do CP Coréu Reconhecida a continuidade quanto a um dos coréus com a mesma base fática não cabe negála a outro STF RTJ 12691 MULTAS NO CONCURSO DE CRIMES Art 72 No concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente Concurso de Noção Como se viu nos comentários ao concurso de crimes ou penas previsto penas de nos arts 69 a 71 do CP permitese em certas hipóteses de concorrência de penas muta a aplicação de uma só delas ou a mais grave sempre aumentadas de um sexto até metade CP art 70 caput 1 á parte de um sexto a dois terços CP art 71 caput 147 Código Penal Arts 72 e 73 ou de um sexto até o triplo CP art 71 parágrafo único Como exceção a tais hipóteses determina este art 72 que as penas de multa sejam aplicadas distinta e integralmente ou seja não apenas uma delas ou a mais grave aumentada Aplicação No concurso material e no concurso formal imperfeito CP arts 69 e 70 22 parte é dispensável o art 72 pois neles as penas já são cumuladas somadas aritmeticamente Assim resta a incidência do dispositivo ora em exame no concurso formal perfeito e no crime continuado Quanto ao concurso formal perfeito não há dúvidas sendo suas multas aplicadas separada e integralmente Há duas outras hipóteses que serão porém examinadas em separado Multa substitutiva Pode esta ser aplicada em substituição a penas privativas que seriam impostas por crime único ou concurso de crimes No último caso a pena de multa como é substitutiva de pena privativa não deve seguir o preceito deste art 72 mas as regras normais do concurso Caso contrário a substituição que é instituída para favorecer os condenados poderia vir a prejudicálos Vide ainda nos comentários ao 2 2 do art 60 do CP a questão da cumulação da multa substitutiva com outra multa originariamente prevista para o crime Vide também as notas Não revogação tácita do art 60 22 do CP Coexistência do novo 22 do art 44 com o 22 do art 60 e Retroatividade do novo inciso 11 do art 44 na hipótese do 2 do art 60 todas no art 44 do CP Crime continuado Já antes da Lei n 720984 não era tranqüila principalmente nos tribunais a incidência da antiga regra semelhante à do atual art 72 aos crimes continuados Isto porque sua aplicação ficava como ainda fica na dependência de se considerar o delito continuado concurso de crimes ou crime único fictício ou real Jurisprudência Em caso de multa substitutiva A cumulação de multa só é cabível quando elas anterior à Lei são cominadas ao crime e não quando são aplicadas substitutivamente na forma do n 2971498 art 60 2 2 TACrSP mvJulgados94305 91277 contra TACrSP RT701330 Em crime continuado Duas correntes existem a propósito de a pena de multa dever ser também unificada ou aplicada cumulativamente a É unificada TACrSP Julgados 92355 71272 68457 mv 6567 RT 558341 b E acumulada TJSP Ap 31678 j 25285 TACrSP RT701 330 mv Julgados 95129 92327 0 STF já reconheceu que a primeira interpretação a é pelo menos razoável STF RTJ 105409 Jurisprudência Em crime continuado As penas de multa impostas a cada crime na continuação posterior à Lei delitiva devem ser aplicadas distinta e integralmente TJAP RT771638 n971498 ERRO NA EXECUÇÃO Art 73 Quando por acidente ou erro no uso dos meios de execução o agente ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender atinge pessoa diversa responde como se tivesse praticado o crime contra aquela atendendose ao disposto no 32 do art 20 deste Código No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender aplicase a regra do art 70 deste Código Erro na Noção Também chamada desvio do golpe ou aberração no ataque a aberra execugão ou tio ictus ou erro na execução ocorre quando o agente por inabilidade ou acidente aberratio ictus acerta não a vítima visada mas outra que se encontrava próxima daquela E diferente do erro sobre pessoa art 20 3 2 do CP onde há engano de repre sentação hipótese em que o agente crê tratarse de outra pessoa Na aberratio ictus o agente visando atingir determinada pessoa involuntariamente por acidente ou erro no uso dos meios de execução acaba atingindo outra Tanto na aberratio ictus Arts 73 e 74 Código Penal 148 deste art 73 como no erro quanto à pessoa do art 20 3 o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada ou pretendida Embora haja divergência na doutrina em face do CP não ha dois delitos o consumado e o tentado mas crime único atendendose à regra do erro sobre a pessoa art 20 39 caso uma só vítima seja atingida No entanto se a pessoa originariamente visada for também lesada aplicarsea o concurso formal de crimes CP art 70 As várias hipóteses Suponhase que o agente tomado por propósito homicida deseje matar Ana que está ao lado de Lúcia Por desvio do golpe CP art 73 pode só acertar involuntariamente Lúcia resultado único ou atingir ambas resul tado duplo Resultado único incide a 1 parte do art 73 a Se Lúcia morre há um só crime a punir o de homicídio doloso consumado b Se Lúcia é ferida o crime único será o de tentativa de homicídio c Se Ana era mulher do agente aplicase a agravante do art 61 II e ainda que sua amiga Lúcia tenha sido a única atingida d Se Lúcia era a mulher do agente não cabe a mesma agravante pois não foi ela a pessoa que o agente quis atingir Resultado duplo aplicase a parte final do art 73 a Se Ana e Lúcia morrem há homicídio doloso consumado mas com a pena aumentada de um sexto até metade pelo concurso formal b Se uma delas morre e a outra fica ferida Ana ou Lúcia indiferentemente punese só o homicídio doloso consumado com o aumento da pena pelo concurso formal c Se ambas são feridas Ana Lúcia há tentativa de homicídio com a pena aumentada pelo concurso formal Dolo eventual Se o agente atuou com dolo eventual em relação a Lúcia que estava junto da pessoa visada continuará havendo concurso formal mas aplican dose as penas cumuladamente na forma prevista pelo final do art 70 concurso formal imperfeito entendendose aqui que há desígnios autônomos Dolo direto Se o agente propositadamente quis atingir ambas para matar ou ferir as duas ou para matar uma e ferir a outra é inaplicável este art 73 pois não houve desvio do golpe Jurisprudência Crime único ou concurso formal Se por erro de execução o agente atingiu não só a pessoa visada mas também terceira pessoa aplicase o concurso formal STF RT 598420 Há crime único salvo quando for também atingida a pessoa visada hipótese em que se verifica o concurso formal de delitos TJSP RT 426351 Na hi pótese de erro de execução com resultados múltiplos não há crime único mas sim concurso de crimes devendo questionarse os jurados a respeito de cada uma das vítimas TJRJ RT566351 Inabilidade Na aberratio ictus existe erro proveniente da inabilidade do agente TJSP RT491254 Legítima defesa É reconhecível mesmo quando por erro na execução terceira pessoa vem a ser atingida TJSP RT600321 Qualidades da vítima Ocorrendo erro na execução não se consideram as qualidades da vítima mas as da pessoa visada pelo agente STF RT598420 TJSP RT530337 TACrSP RT 489379 Latrocínio Se o acusado atirou para atingir a vítima que foi ferida e por erro de execução acabou por matar um de seus comparsas há latrocínio consumado em conformidade com o disposto no art 73 e ainda tentativa de latrocínio STF RTJ 145241 RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO Art 74 Fora dos casos do artigo anterior quando por acidente ou erro na execução do crime sobrevém resulta do diverso do pretendido o agente responde por culpa se o fato é previsto como crime culposo se ocorre também o resultado pretendido aplicase a regra do art 70 deste Código 149 Código Penal Arts 74 e 75 Aberração em Significado deste art 74 Tratase de outro caso de resultado diverso do preten objetosjurídi dido mas neste o agente igualmente por inabilidade ou acidente atinge bem cos de espé jurídico diverso do pretendido é a aberração em objetos jurídicos de espécies cies diversas diversas também chamada aberratio delicti desvio do crime Aplicação Se é atingida apenas a coisa que não fora visada o agente responde por culpa na hipótese de o delito admitir forma culposa Caso além disso também ocorra o resultado originariamente pretendido haverá concurso formal O exemplo mais freqüentemente lembrado é o do agente que pretende quebrar a vitrina e fere a balconista ou viceversa Na primeira hipótese haverá crime de dano e de lesão corporal culposa na segunda só o crime de lesão corporal dolosa pois o delito de dano não é punido a título de culpa LIMITE DAS PENAS Art 75 0 tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos 1 2 Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo 22 Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena farseá nova unificação despre zandose para esse fim o período de pena já cumprida Limite das pe Noção O caputdeste art 75 estabelece que o tempo de cumprimento das penas nas de prisão privativas de liberdade não pode exceder o limite de trinta anos Por isso ainda que caput o sujeito seja condenado a cumprir penas mais altas o tempo de duração delas não será superior a trinta anos Cumpridos estes fica exaurida a pretensão executória A regra é aplicável tanto á hipótese de condenação única resultante de concurso material superior ao limite como à de condenações oriundas de vários processos cuja soma exceda o limite deste art 75 Origem do preceito A limitação respeita a proibição constitucional de prisão perpétua CR88 art 59 XLVII b na qual poderia acabar resultando de fato a soma ilimitada de várias condenações Por outro lado como registra a Exposição de Motivos da Lei n 720984 n 61 restringiuse no art 75 a duração das penas para alimentar no condenado a esperança de liberdade e a aceitação da discipli na Ou seja procurouse favorecer os chamados condenados residuais que ficam presos dezenas de anos Alcance da regra do art 75 Já ao tempo da redação original do CP questiona vase o efeito da regra com duas opiniões a A limitação é válida apenas para encurtar a duração da pena b Ela possui outros efeitos restringindo também em trinta anos o parâmetro cronológico para a concessão do livramento condicional Foi majoritária então a primeira a orientação Por ela o sentenciado apenado a mais de trinta anos embora não os fosse cumprir além daquele limite tinha na soma total de suas penas 60 70 90 110 anos o parâmetro para obtenção do livramento condicional Como se considerava necessário o cumprimento de metade do soma tório das penas o preso às vezes nem chegava a ter a condicional pois ele acabava sendo definitivamente libertado por haver cumprido o máximo de trinta anos antes de cumprir a metade da soma das penas Com o advento da Lei n 720984 porém houve mudança na legislação A Exposição de Motivos desta lei declara que foi restringida a duração das penas para dar ao condenado esperança de liberdade Comparandose a nova redação do caput com a primitiva encontrase mudança insignificante a troca da expressão duração pela locução tempo de cumprimento Todavia foram acrescentados dois parágrafos ao novo art 75 Pelo 1 9 determinase que quando o agente for condenado a penas em quantidade superior àquele limite devem elas ser unificadas No 29 indicase que sobrevindo Art 75 Código Penal outra condenação por crime posterior ao início da execução farseá nova unifica ção Tais dispositivos estão no capítulo Da Aplicação da Pena do CP Completan doos a LEP ao tratar do regime de cumprimento das penas dispõe em seu art 111 Quando houver condenação por mais de um crime no mesmo processo ou em processos distintos a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas observada quando for o caso a detração ou remição Da indispensável conjugação do art 111 da LEP com este art 75 1 2 e 22 resulta a Quando alguém for condenado no mesmo processo ou em processos diferentes a penas cuja soma supere trinta anos elas devem ser unificadas nesse limite b A unificação deverá ser feita logo no início do cumprimen to até mesmo para determinar o regime em que as penas serão executadas c Confirmando que a unificação é inicial vejase que o 2 2 deste art 75 manda fazer nova unificação se sobrevém condenação após o início do cumprimento das penas unificadas d Que na hipótese de haver detração ou remição a ser observada ela recairá sobre as penas unificadas e não sobre o somatório delas de forma que a detração e a remição operarão sobre o limite de trinta anos e não nos anos excedentes à limitação legal das penas O exame imparcial dos dispositivos intro duzidos pela reforma de 84 demonstra que esta não só quis tomar essa posição como assumiu na Exposição de Motivos como efetivamente a tomou beneficiando os condenados a longas penas havendo condenação a penas superiores a trinta anos elas serão unificadas logo no início da execução e sobre esse limite máximo é que operarão a detração a remição a progressão do regime de pena e também o livramento condicional Interpretações divergentes Observase a existência de duas interpretações diferentes para o atual art 75 do CP 1 2 A unificação em trinta anos serve de baliza para todos os cálculos de execução penal detração remição progressão do regime de pena e livramento condicional 2 2 A unificação no limite legal opera tãosó para fins de exaurimento da execução e não para outros institutos ou incidentes desta Embora a primeira posição 11 seja aquela fiel ao texto da lei e à vontade de sua Exposição de Motivos a segunda interpretação 22 tem logrado maior receptivida de sob o argumento político de que a primeira posição beneficiará delinqüentes perigosos e poderá aumentar a criminalidade violenta que preocupa o país Em nossa opinião a primeira interpretação é a única que contém o sentido real e exato da lei evitando que a desesperança tome conta dos condenados a longas penas desestimule o bom comportamento e prejudique a sua futura reinserção social Nesse sentido lembrando que esta interpretação desencoraja a reincidência na cadeia MIGUEL REALE JÚNIOR e outros Penas e Medidas de Segurança no Novo Código Forense 1985 p 245 Unificação Noção Manda o 1 2 deste art 75 que se o sujeito for condenado a penas de no imite prisão cuja soma exceda trinta anos elas devem ser unificadas para atender àquele máximo limite máximo O 12 Ocasião da unificação Vide LEP art 111 Efeitos da unificação Vide notas Alcance da regra do art 75 e Interpretações divergentes no caput deste art 75 Condenação Noção Prevê o 22 a hipótese de o sentenciado durante o cumprimento das por fato penas já unificadas no limite máximo de trinta anos vir a praticar novo crime posterior sobrevindo outra condenação A solução é clara nas palavras deste 22 farseá 2 nova unificação naquele mesmo limite máximo de trinta anos desprezandose para esse fim o período de pena já cumprido Exemplo condenado a penas que somavam cinqüenta anos o sentenciado as tem unificadas no limite de trinta anos Quando já cumprira quinze anos da pena unificada o preso mata um companheiro de cela e é condenado a mais vinte anos Para atender à limitação legal de trinta anos fazse nova unificação somandose o resto da pena que ainda tinha a cumprir 15 anos com a nova pena 20 anos mas sem permitir que o resultado ultrapasse 150