Conceito e Responsabilidade do Agente Público na Improbidade Administrativa

Relações Estatais bens e intervenções Agente Público Conceito é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública Di Pietro É toda pessoa física incumbida de uma função estatal independentemente do vínculo jurídico travado com o Estado Portanto 1 Pessoa física 2 Exerce função Estatal É importante saber quem é o agente público pois estes são os envolvidos nos bens e na vida das pessoas Dessa forma por agir dentro da esfera privada da pessoa a punição por ilegalidades é muito mais rígida tem uma responsabilidade civil especial prevista no art 37 6º CF Diante disso pode o agente público por exemplo ser punido por improbidade administrativa Há inclusive normas penais específicas para punir atos ilícitos dos agentes públicos Nesse contexto é importante diferenciar os diferentes agentes públicos que compõe o Estado visto que cada um dos agentes possui uma função distinta que envolvem responsabilidades distintas e com menor ou maior poder de agir na esfera privada das pessoas A lei de improbidade traz um importante conceito de agente publico de forma ampla para fins de responsabilização Mas é importante entender essa distinção mais específica Administração Pública Adm Direta Adm Indireta União Autarquia Estados Fundação gov DF Agência Municípios Associação Pública Empresa pública Particulares em colaboração Bandeira de Mello Dentre os mencionados alguns integram o aparelho estatal seja em sua estrutura direta seja em sua organização indireta autarquias empresas públicas sociedade de economia mista e fundações governamentais Outros não integram a constelação de pessoas estatais isto é são alheios ao aparelho estatal permanecem exteriores a ele concessionários permissionários delegados de função ou ofício público requisitados gestores de negócios públicos e contratados por locação civil de serviços Conceito da Lei de Improbidade Administrativa nº 842992 Art 2º Para os efeitos desta Lei consideramse agente público o agente político o servidor público e todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades referidas no art 1º desta Lei De acordo com a definição da lei agente público é qualquer pessoa com vínculo com o Estado exercendo função estatal independente de remuneração e de transitoriedade José dos Santos Carvalho Filho Alguns autores consideram agentes públicos as pessoas contratadas por meio de contrato de locação civil de serviços Como a máxima vênia lamentamos divergir É que o vínculo neste caso é meramente contratual e não traduz uma relação permanente de trabalho Uma coisa é a contratação para fins de emprego qualquer que seja o vínculo e outra inteiramente diversa é o contrato para a execução de obras serviços etc neste caso Relações Estatais bens e intervenções sempre com objeto contratual definido e determinado Classificação dos Agentes púbicos a Agente militar aquele que compõe a polícia militar e as forças armadas art 142 CF b Agente civil 1 Agente político 2 Servidor público 3 Empregado da empresa estatal Carvalho filho 4 Particular em colaboração 1 Agente Político Conceito Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país ou seja são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e portanto o esquema fundamental do poder Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado Bandeira de Mello Listas elaboradas pela doutrina Lista de agentes políticos Di PietroBandeira de MelloCarvalho Filho Chefes dos Executivos federal estadual e municipal os Ministros e Secretários de Estado Senadores Deputados e Vereadores Lista de agentes políticos Hely Lopes Meirelles além dos acima citados Magistrados membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas Discussão recentemente se discutiu sobre a natureza política do cargo de embaixador Agente político é o que define as diretrizes estratégicas do país e do governo motivo pelo qual se submete a regime jurídico constitucional exercendo em regra mandato por eleição ex ministro da fazenda Haddad ministro das relações internacionais Silvio Almeida Portanto a Função estratégica b Regime jurídico Constituição c Mandato por eleição São os agentes políticos Legislativo senadores vereadores e deputados federal estadual ou distrital Executivo chefes do poder executivo e seus vices presidente governador e prefeito Ministro de Estado são nomeados portanto exceção a regra da eleição Secretários estadual distrital municipal 2 Servidor Público Todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho profissional com as entidades governamentais integrados em cargos ou empregos da União Estados Distrito Federal Municípios respectivas autarquias e fundações de Direito Público Em suma são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência Relações Estatais bens e intervenções Comentário Carvalho Filho Sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário não consideramos servidores públicos os empregados das entidades privadas da Administração Indireta caso das empresas públicas sociedade de economia mista e fundações públicas de direito privado Todos são sempre regidos pelo regime trabalhista integrando a categoria profissional a que estiver vinculada a entidade como a de bancários economiários securitários etc É aquele que possui relação de trabalho com as pessoas jurídicas de direito público do estado Qualquer pessoa física que tiver relação de trabalho com as entidades na tabela acima vai se encaixar na definição de servidor público Regime jurídico de servidor público Regime estatutário trabalhista e temporário Carvalho Filho Estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos denominados de estatutos Essa categoria ainda admite uma subdivisão a dos servidores públicos sujeitos ao estatuto geral da pessoa federada correspondente e a dos servidores sujeitos a estatutos especiais Porque é regulado por estatuto do funcionalismo público Aquele que possui atribuições administrativas sendo regida pelo estatuto geral Celetistas assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho Porque é regulado pela CLT Temporários se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art 37 IX da CF que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público Servidores comuns e especiais Servidores comuns São aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado Formam a grande massa dos servidores podendo ser estatutários ou trabalhistas Servidores especiais São aqueles que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado sendo por isso mesmo sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado sempre estatutário e instituído por diploma normativo específico organizador de seu estatuto Aquele que exerce as atividades de maior relevância do Estado Ex Magistrados membros do Ministério Público Defensores Públicos membros dos Tribunais de Contas membros da Advocacia Pública 3 Empregado de Estatal Empregado da estatal é aquele que se assemelha ao empregado da empresa privada ou seja o seu regime jurídico é sempre celetista porém por trabalhar em empresa estatal ele se enquadra no gênero agente público e portanto deve passar por concurso público art 37 II CF 4 Particular em Colaboração É aquele que sem perder a qualidade de particular exerce função estatal sem vínculo de trabalho contrato de vínculo civil ou é designado a fazer algum trabalho específico Relações Estatais bens e intervenções Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado sem vínculo empregatício com ou sem remuneração Podem fazêlo sob títulos diversos i Delegação do Poder Público empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos bem como os que exercem serviços notariais e de registros art 236 da CF ii Requisição nomeação e designação para o exercício de funções públicas relevantes como por exemplo jurados serviço militar obrigatório comissário de menores iii Gestores de negócios públicos assumem determinada função pública em momento de emergência Servidor Público As estruturas organizacionaisdo funcionarismo público são criada sempre por lei isso porque a administração pública atua sempre com base no princípio da estrita legalidade Organização do Funcionalismo 1 Quadro funcional É o conjunto de cargos empregos e funções de uma pessoa jurídica de Direito Público É o documento que reúne todos os cargos empregos e funções de uma pessoa jurídica de direito público 2 Cargo Púbico É o espaço na estrutura administrativa com direitos obrigações deveres e responsabilidades que devem ser exercidas por um servidor Voltado ao desenvolvimento de atividades operacionais e como não há exercício de XX seu regime é o da CLT Emprego Público É o espaço na estrutura administrativa com direitos obrigações deveres e responsabilidades que devem ser exercidas por um servidor Comentário O regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário Tal regime atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público almeja para benefício de uma ação impessoal do Estado o que é uma garantia para todos os administrados ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento imparcial e obediente tão só a diretrizes políticoadministrativas inspiradas no interesse público embargando destarte o perigo de que por falta de segurança os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito de objetivos pessoais sectários ou político partidários Bandeira de Mello Função pública as atribuições que devem realizadas pelo governo Todo emprego ao cargo público tem função mas nem toda função deve estar vinculada com um cargo ou emprego visto que existem algumas funções esporádicas não vale a pena manter um cargo para uma função que não é recorrente Há portanto mais funções do que cargos relacionados a essa funções Organização dos Cargos a Classe É o agrupamento de cargos da mesma profissão com idênticas obrigações responsabilidade e remuneração b Carreira É o escalonamento das classes de acordo com a hierarquia do serviço Relações Estatais bens e intervenções O cargo de carreira é aquele que é escalonado em classes Classes concentram todos os cargos de uma determinada profissão c Cargo isolado É o que não se escalona em classes por ser o único na sua categoria Os cargos isolados constituem exceção no funcionalismo porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores através da promoção vertical São para atividades acessória ou seja atividades de apoio que não exigem a criação de carreiras Tipos de Vínculo 1 Cargo de carreiras É aquele que compõe diversas classes permitindo a progressão do servidor de acordo com as condições previstas em lei 2 Cargo em comissão É o cargo de livre nomeação e exoneração não exigindo concurso para o exercício de funções de direção chefia e assessoramento em regra independe de concurso 3 Cargo de confiança Deve ser preenchido por servidores estáveis para o exercício de funções de direção chefia e assessoramento Art 37 V as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condições e percentuais mínimos previstos em lei destinamse apenas às atribuições de direção chefia e assessoramento Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998 Acesso ao Cargo Constituição Federal Art 37 inciso I os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei Lei 811290 Art 3º único Os cargos públicos acessíveis a todos os brasileiros são criados por lei com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos para provimento em caráter efetivo ou em comissão Concurso Público Art 37 inciso II CF a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração i Prova conhecimento técnico ii Prova e títulos conhecimento técnico qualificação intelectual Prova avalia o conhecimento da pessoa Prazo até 02 dois anos prorrogáveis uma vez por igual período Conteúdo Discricionariedade acadêmica Controle judicial apenas em casos de abuso Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Fundamento jurídico do concurso Relações Estatais bens e intervenções 1 Princípio da Isonomia não selecionar por critério de pessoalidade dando oportunidade a todos de participar 2 Princípio da Competição para que seja possível selecionar o melhor Inexigibilidade de concurso 1 Cargo em comissão art 37 inciso II CF 2 Servidores temporários art 37 inciso IX CF 3 Ministros dos Tribunais de Contas art 73 2º CF 4 Quinto Constitucional art 94 CF 5 Tribunais Superiores art 101 CF Direito subjetivo vs Expectativa de direito Não há obrigação de nomeação pela Administração depende da necessidade Exceção número de vagas determinado em edital e abertura de novo concurso Provimento posse investidura 1 Provimento Ato de designar uma pessoa para titularizar cargo público 2 Posse Ocupação do cargo pelo servidor Ocorre por meio de assinatura do termo de posse prazo 30 dias 3 Investidura Assunção dos direitos e deveres do cargo pelo servidor Formas de Provimento 1 Originário Não depende de provimento anterior Nomeação após aprovação em concurso 2 Derivado Depende de provimento anterior Seguintes espécies a Promoção b Reversão c Readaptação d Reintegração e Recondução f Aproveitamento Disponibilidade remunerada Remuneração do servidor O servidor recebe dois tipos de remuneração o vencimento e a Remuneração O vencimento é a remuneração fixa instituída em lei para o cargo todos que tiverem a mesmo cargo receberão o mesmo valor A vantagem pecuniária por outro lado é a remuneração recebida de acordo com as características peculiares de suas atividades do local de trabalho ou de sua pessoa Vencimento art 40 Lei 81121990 Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público com valor fixado em lei Remuneração art 41 Lei 81121990 É o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei O vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens de caráter permanente é irredutível art 41 3º Vantagens pecuniárias art 49 i Indenizações custos com a prestação do serviço Relações Estatais bens e intervenções ii Gratificações e adicionais são remunerações decorrentes do atendimento de determinadas condições i Indenizações art 51 é o reembolso do custo que o servidor teve com a execução do serviço Ajuda de custo para mudança do servidor Diárias Trabalho que exige pernoite Transporte Meio próprio Auxíliomoradia residência em outra cidade Gratificações e Adicionais art 61 a Retribuição pela função de chefiadireçãoassessoramento b Gratificação natalina 13º c Horaextra d Adicional noturno e Férias f Encargo de curso ou concurso g Outros relativos ao local ao à natureza do trabalho h Adicional por trabalho insalubre perigoso ou penoso Vantagens constitucionais art 39 3º a Salário mínimo b Salário família c Licença gestante d Licença paternidade e Proteção à mulher f Diminuição dos riscos do trabalho QSMS g Proteção contra diferença de tratamento em relação ao sexo idade cor ou estado civil Art 39 A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituirão no âmbito de sua competência regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta das autarquias e das fundações públicas 3º Aplicase aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art 7º IV VII VIII IX XII XIII XV XVI XVII XVIII XIX XX XXII e XXX podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir CF art34 4º Art 39 A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes 4º O membro de Poder o detentor de mandato eletivo os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional abono prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória obedecido em qualquer caso o disposto no art 37 X e XI XI a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos funções e empregos públicos da administração direta autárquica e fundacional dos membros de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza não poderão exceder o subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aplicandose como limite nos Municípios o subsídio do Prefeito e nos Estados e no Distrito Federal o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo o subsídio dos Relações Estatais bens e intervenções Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Poder Judiciário aplicável este limite aos membros do Ministério Público aos Procuradores e aos Defensores Públicos A regra do teto regulatório disposta no artigo acima vale para a administração pública como um todo Valendo para todas as espécies remuneratórias sendo estas o subsidio vantagem pecuniárias vencimentos etc De acordo com a regra do teto regulatório nenhum servidor público poderá ganhar mais do que ganha um ministro do STF incluindo os subsídios vencimentos e demais espécies remuneratórias Setor Teto Geral Salário Ministro do STF P Executivo Salário do Governador P Legislativo Salário Deputado Estadual P Judiciário Salário do Desembargador Município Salário do Prefeito O teto para salário do Prefeito Governador e desembargadores é a regra geral ou seja fica imita aos ministros do STF Regra alternativa para o teto 12 Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar em seu âmbito mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica como limite único o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores 1ª regra emenda a constituição Estadual ou criação de lei orgânica do DF 2ª regra Teto único desembargador do TJ 9025 STF 3ª Regra exceção exceção aos deputados estatais ou distritais vereador Não entram no teto remuneratório 1 verbas indenizatórias art 37 11º 2 empresas estatais lucrativas art 379º Ex CEF BB Responsabilidade do Servidor Púbico Direitos do Servidor Público Estabilidade O direito que tem o servidor púbico de permanecer no serviço público Art 41 São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público Servidor público não precisa de fundo de garantia FGTS visto que tem estabilidade e não pode ser demitido É muito importante para que o servidor possa exercer sua função são constrangimento de outros e não sejam manipulados por partidos políticos por exemplo A estabilidade pode ser revogada por meio de PAD Uma exceção à estabilidade do servidor é o corte de gastos art 169 CF Art 169 A despesa com pessoal ativo e inativo e pensionistas da União dos Estados do Distrito Relações Estatais bens e intervenções Federal e dos Municípios não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço uma espécie de FGTS para os funcionários públicos Vedada a acumulação de cargos XVI é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos exceto quando houver compatibilidade de horários observado em qualquer caso o disposto no inciso XI a a de dois cargos de professor b a de cargo de professor com outro técnico científico c a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas Responsabilidade resposta dos servidores pelas suas condutas O servidor responde nas esferas a civil com patrimônio b penal com liberdade c administrativa responde com demissão O servidor pode responder ao mesmo tempo nas mesmas esferas Isso não configura bis in idem pois o agente não é punido mais de uma vez pela norma da mesma esfera mas sim por normas de esferas jurídicas distintas Ex peculato servidor responde no penal pelo crime administrativamente com perda do cargo e civil já que causa dano ao erário As esferas de responsabilidade são independentes de forma que o servidor pode ser absolvido no penal e condenado no civil e administrativo por exemplo A exceção única esfera capaz de influenciar nas demais a penal em algumas situações específicas 1 inexistência do fato fato não aconteceu portanto agente não pode ser punido em nenhuma esfera por ato que não aconteceu 2 negativa de autoria quando restar provado que o agente não cometeu o fato Deveres do Servidor Público art116 exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo cumprir as ordens superiores exceto quando manifestamente ilegais Proibições do servidor público art 117 ausentarse do serviço durante o expediente sem prévia autorização do chefe imediato retirar sem prévia anuência da autoridade competente qualquer documento ou objeto da repartição opor resistência injustificada ao andamento de documento ou execução de serviço etc Hipóteses de demissões art 132 falta grave a crimes contra a administração b abandono de cargo c inassiduiedade habitual Penalidades art 127 1 advertência 2 suspensão 3 demissão 4 cassação de aposentadoria e disponibilidade 5 destituição de cargo em comissão ou função de confiança Advertência art 119 a advertência será aplicada por escrito nos casos de violação de proibição constante do art 117 incisos I a VIII e XIX e de inobservância de dever funcional previsto em lei regulamentação ou norma interna que não justifique imposição de penalidade mais grave Suspensão pode ser convertida em multa reincidência das faltas puníveis com advertência e Relações Estatais bens e intervenções descumprimento dos incisos XVII e XVIII do art 117 7 Demissão art 132 e incido IX ao XVI do art 117 Cassação de aposentadoria ou disponibilidade aplicase as hipóteses de demissão quando descobrem o crime cometido pelo agente quando deste já está aposentado Destituição de cargo de comissão e confiança hipóteses de suspensão ou demissão Mas o servidor público não pode ser demitido ou destituído sem a chance de apresentar a sua defesa Por isso deve ser instaurada sindicância ou processo administrativo disciplinar Processo Administrativo Disciplinar art 143 Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência de irregularidade na prestação de serviço público tem o dever de apurar A autoridade pode tomar conhecimento da irregularidade por meio de denuncia art 144 ou por ter visto a prática do ato Requisitos identificação e o endereço do denunciante formulados por escrito se o fato não configurar ilícito o PAD será arquivado Sindicância art 145 irregularidades com advertênciasuspensão inferior a 30 dias A sindicância é uma espécie de inquérito para apurar e levantar informações sobre suposta prática de irregularidade na prestação de serviço administrativo a arquivamento b aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias c instauração de processo disciplinar Fases do processo art 151 Comissão processante 3 membros servidores estáveis estatutátios Presidente deverá ocupar cargos superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade superior ou igual ao indicado Legislador torna obrigatória a abertura de processo disciplinar quando o ilícito ensejar penalidade de suspensão superior a 30 dias não descartando no entanto a possibilidade de sua utilização também para as hipóteses que comportam sindicância De outra parte em razão da gravidade das ilicitudes que comportam processo administrativo disciplinar sua estrutura de desenvolvimento revelase mais complexa do que a prevista para a sindicância comportando três fases diferentes sintetizadas na redação do art 151 Confirase Art 151 O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases I instauração com a publicação do ato que constituir a comissão II inquérito administrativo que compreende instrução defesa e relatório III julgamento Fases do processo art 151 i instauração com a publicação do ato que constituiu a comissão ii inquérito administrativo instrução defesa por meio de alegações finais e relatório conclusivo iii julgamento ou processo de revisão com novos argumentos e não pode piorar a situação do agente ou agente vai pro judiciário dizendo que o processo estava errado 7 Serviço Público Conceito do serviço público Relações Estatais bens e intervenções E sentido amplo toda a atividade que o estado desenvolve para atender os interesses púbicos definidos em lei O Estado presta serviços como serviços de saúde serviços de educação segurança púbica Mas dentre as atribuições do estado ele também vai multar as pessoas prestando também serviços de fiscalização que vão estar ligados ao poder de polícia Além disso existem serviços de intervenção na propriedade privada desapropriação fiscalização poder de polícia intervenção econômica intervenção na propriedade privada função jurisdiciona função legislativa A diferenciação entre sentido híbrido e estrito é importante na medida em que o objeto da primeira é muito grande de forma que iremos estudar o serviço público em sentido estrito Em sentido estrito é toda a atividade de oferecimento de utilidade pública ou comodidade material prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes em favor da coletividade em geral apesar de fruível individualmente sob o regime jurídico de direito público ou regime hibrido Objeto do serviço público uma utilidade pública ou comodidade material O Serviço Público é uma coisa muito individualizada entre os países pois vai ser definido a partir da realizada de cada um dos países e da evolução da sociedade local Utilidade publica é uma expressão vaga pois depende da realidade de cada país Sujeito é o Estado direta ou indireta como por meio de uma concessionária CF Art 175 Incumbe ao Poder Público na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos Parágrafo único A lei disporá sobre I o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação bem como as condições de caducidade fiscalização e rescisão da concessão ou permissão II os direitos dos usuários III política tarifária IV a obrigação de manter serviço adequado Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios Parágrafo único É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei nesse caso a palavra todos não inclui o Estado conforme fica claro a partir da interpretação do art 173 Art 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei portanto regra geral o Estado não pode explorar diretamente a atividade econômica Mas excepcionalmente pode fazêlo quando necessário para a segurança nacional ou o relevante interesse coletivo A doutrina desenvolveu alguns critérios para identificar o que é serviço público Critério material é aquele que busca definir o serviço pela essencialidade da atividade Critério subjetivo busca definir o serviço publico por meio da identificação da pessoa do seu prestador se for pessoa estatal é serviço público Relações Estatais bens e intervenções Critério formal visa identificar o serviço público por meio das normas jurídicas a ele aplicáveis se regulado por norma de direito público é um serviço público se regulado por normas de direito privado é atividade econômica Critério político defende a ideia de que o serviço público é aquele que o legislador politicamente definiu como serviço público Princípios do serviço público Os serviços públicos se submetem ao regime jurídico total ou parcialmente de direito público por isso estão submissos a princípio e normas especiais CF Lei 1346017 proteção ao usuário do serviço público lei n 898795 concessão e permissão do serviço público a Regularidade obrigação de execução de acordo com as regras e normas é constante de acordo com as normas tem a ver com regramento e o regramento por sua vez tem a ver com segurança e previsão b Continuidade impossibilidade de interrupção atividade essencial não pode parar c Efetividade obrigação de atender efetivamente as necessidades dos usuários d Segurança e Atualidade f Generalidade g Transparência h Cortesia Classificação do serviço público Classificase o Serviço Público basicamente para facilitar o entendimento da matéria sobretudo para ajudar na aplicação do regime jurídico administrativo porque algumas atividades são exercidas com um regime totalmente de direito público outras com um regime parcialmente público e outras com um regime público quando prestadas pelo Estado e um regime privado quando prestadas pelo particular Quanto à competência i Privativo deve ser prestado por um determinado ente federado ii Comum deve ser prestado de forma concorrente por todos os entes federados ex saúde educação Quanto à exclusividade conceito criticado porque não se pode falar em impróprio se a legislação o classifica como serviço público i Próprios são os serviços que devem ser prestados pelo Estado segurança pública diplomáticos ii Impróprios Podem ser prestados por particulares Telefonia Energia Elétrica é um critério econômico aplicado quando não faz sentido que o Estado atue em determinado setor Quando Quanto aos destinatários i Uti Singuli singulares permite a identificação dos destinatários e a mensuração da utilização ii Uti Universi Universais não permite a identificação do destinatário nem a mensuração da utilização Quanto ao objeto i Administrativo visa atender às necessidades internas da administração ex imprensa oficial ii ComercialIndustrial possui capacidade de render lucro ao prestador também classificados como serviços econômicos iii Social visa atender necessidades assistenciais e protetivas ex saúde Relações Estatais bens e intervenções educação assistência social previdência social etc Art 175 Incumbe ao Poder Público na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos Parágrafo único A lei disporá sobre I o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação bem como as condições de caducidade fiscalização e rescisão da concessão ou permissão II os direitos dos usuários III política tarifária IV a obrigação de manter serviço adequado 1º regra permitir que privados participem das ações do estado 2ª regra ser confiável mostrar que paga as dívidas internacionais implementar lei de responsabilidade fiscal que proíbe o endividamento público Estado só pode se endividar no limite de 30 do orçamento mas não pode ficar devendo deve apresentar superávit primário A solução para fazer com que o Estado possa se desenvolver e ficar dentro do orçamento e dessa forma não se endividar é a desestatização privatização Art 2º Poderão ser objeto de desestatização nos termos desta Lei I empresas inclusive instituições financeiras controladas direta ou indiretamente pela União instituídas por lei ou ato do Poder Executivo Vide ADIN nº 3577 II empresas criadas pelo setor privado e que por qualquer motivo passaram ao controle direto ou indireto da União Vide ADIN nº 3577 III serviços públicos objeto de concessão permissão ou autorização IV instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas na forma do Decretolei n 2321 de 25 de fevereiro de 1987 Vide ADIN nº 3577 V bens móveis e imóveis da União 1º Considerase desestatização a a alienação pela União de direitos que lhe assegurem diretamente ou através de outras controladas preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade b a transferência para a iniciativa privada da execução de serviços públicos explorados pela União diretamente ou através de entidades controladas bem como daqueles de sua responsabilidade c a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União nos termos desta Lei Concessões do Serviço Público Lei n 898795 Se a gente pegar o conceito legal de concessão verificase que há duas conceituações sobre conceituação do serviço público a serviço público b serviço público precedido de obra Porém essa lei foi criada em 19995 quando ainda não existia a concessão da forma com que conhecemos hoje O professor apresentou a seguinte definição diante da dificuldade de interpretação do critério legal é a delegação pelo Estado de determinado serviço público para uma empresa ou para um consórcio de empresa que demonstre capacidade Relações Estatais bens e intervenções para sua execução permitindo que o concessionário explore o serviço ou a obra sob sua conta em risco para se remunerar do investimento realizado A concessão de serviço público é feita por meio de contrato de prestação de serviço público com ou sem obra 1 prestação de serviço com ou sem obra 2 pode público contrata concessionária para prestação de serviços 3 remuneração pelos investimentos 4 exploração da atividade é por conta e risco da concessionária Esse contrato de prestação de serviços é mais do que apenas uma simples prestação de serviço isso porque há substituição do Estado na gestão do serviço público Dessa forma esse contrato precisa ter um regime próprio para poder tirar o Estado da gestão do serviço público colocandoo como mero coadjuvante Exemplo a concessão de uma estrada CONCESSIONÁRIA precisa inicialmente fazer 1 projeto 2 orçamento 3 empréstimo 4 EIA Rima estudo de impacto ambiental 5 Licença prévialicitação e operação 6 construtora 7 desapropriação Estado não transfere apenas a execução da estrada mas sim todo o pacote de responsabilidade É um contrato de prestação de serviços porque a estrada vai ser feita mas não é apenas isso porque existe verdadeira transferência da gestão e competência administrativa A concessão é por conta e risco da concessionária isso porque se a estrutura dá errado a culpa é da concessionária Contrato de concessão de serviço público 1 Partes Concessão em regime comum a O Ente Federado porque a CF e as leis outorgam competências para prestação de serviço público para os entes federados ou seja é titular do serviço público tem a competência pra realizálo b Concessionária precisa ser uma empresa mas não necessariamente uma empresa 100 privada pode ser uma empresa estatal portanto pode ser empresa estatal ou 100 privada se o edital permitir pode haver consórcio consórcio não é pessoas são empresas reunidas c Agência Reguladora não é parte do contrato mas é interveniente As questões técnicas contratuais são cuidadas pelas agências Não é obrigatória mas entra na relação jurídica para garantir estabilidade da relação entre ente federado e concessionária evitando que mudanças de governo impactem na concessão atraindo portanto mais empresas para licitar a concessão d Usuário o usuário é importante uma vez que é este que paga pelo serviço Concessão em regime especial Relações Estatais bens e intervenções 2 Objeto O objeto da concessão passa pelo conceito da concessão Professor diz que um conceito está errado e um conceito está certo O errado está no art 2 da Lei n 8987 Art 2o Para os fins do disposto nesta Lei considerase II concessão de serviço público a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado Falta falar que o concessionário precisa explorar o investimento O conceito completo está no art 2º II da Lei 8987 III concessão de serviço público precedida da execução de obra pública a construção total ou parcial conservação reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público delegados pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização por sua conta e risco de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado Toda concessão precisa de 2 itens no objeto i Investimento uma obra um equipamento um mobiliário público Ex Município concede o direito de melhorar a estrutura do ponto de ônibus A concessionária melhora de graça em troca apenas de poder explorar a publicidade no ponto Capex Capital Expenditure é a tradução de investimento toda concessão precisa de um investimento capex fornecido pelo dono ii Operação prestação do serviço publico não peguei tudo Opex Operation Expenditure é o gasto despendido para a prestação do serviço público 3 Preço Na concessão não é fornecido um real pelo poder público tudo sai do bolso da concessionária E o valor é arcado pelo usuário Tarifa é gerada pelo preço fixado na proposta da empresa vencedora da licitação Na licitação a empresa apresenta o valor que será cobrado de tarifa de forma que uma vez vencida a licitação será esta a tarifa a ser aplicada O Art 170 da Constituição Federal trás a ordem econômica do país que é baseada em dois critérios capitalistas sendo estas a livre iniciativa e b livre concorrência de forma que o Estado não interfere nos preços Dessa forma Estado não interfere nas tarifas fixadas na licitação Art 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei no edital e no contrato O contrato de concessão portanto deve sempre ser precedido de licitação o procedimento para contratação de concessão é licitação pela modalidade de concorrência uma vez que esta é a modalidade mais segura e mais rigorosa Quando a concessão decorre de serviço que já está sendo executado por empresa estatalpoderá ser feita licitação por meio de leilão Lei n 9074 Art 27 Nos casos em que os serviços públicos prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes a União exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações poderá I utilizar no procedimento licitatório a modalidade de leilão observada a necessidade da Relações Estatais bens e intervenções venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário É possível a inversão das fases da licitação fazendo primeiro a classificação e posteriormente a habilitação visto que concessão é serviço complexo tornando necessário que a habilitação seja posterior O diálogo competitivo também pode ser aplicado na licitação para concessão 4 Prazo Diferentemente do preço quem fixa o prazo é o Poder Público e é calculado com base em um estudo verificandose se é inviável ou viável a concessão do serviço público O prazo deve ser calculado com base no tempo que será necessário para que o investimento realizado pela concessionária possa se pagar e dar lucro para a concessionária Isso porque as obrigações da obra e do serviço são arcadas totalmente pela concessionária sendo o lucro a vantagem da realização da concessão Ademais o investimento é alto e o pagamento é módico tornando necessário que os contratos sejam de longo prazo Na concessão de prazo as concessões podem ser de longuíssimo prazo ex 80 anos Portanto a regra do prazo é uma lógica econômica Vinculação das obrigações riscos prazo e preço quando formam a lógica econômica chamamos de equação econômico financeira do contrato É essa equação que usamos para fixar o prazo do contrato Lei n 8987 Art 9 3o Ressalvados os impostos sobre a renda a criação alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais após a apresentação da proposta quando comprovado seu impacto implicará a revisão da tarifa para mais ou para menos conforme o caso O risco da obra é do contratado se contratado fizer obra errado ele precisa refazer e não pode aumentar a tarifa devendo o próprio contratante arcar com o prejuízo Todavia se o risco não for do contratante como é o caso do aumento de tributos acontece o desequilíbrio da equação econômico financeira do contrato esse risco foi definido na lei no art Supratranscrito Para concertar essa equação podem ser feitas diversas coisas como aumentar o prazo aumentar tarifa tirar alguma obrigação etc 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômicofinanceiro o poder concedente deverá restabelecêlo concomitantemente à alteração O risco de alteração unilateral do contrato também é um risco alocado no contratante No art 9º parágrafos 2º 3º e 4º trás uma matriz de riscos com duas vertentes Relações Estatais bens e intervenções 5 Alteração contratual Se a administração aperta gatilho da alteração unilateral de contrato gerando uam nova obrigação o contratado de forma que o equilíbrio da balança que formou a equação do contrato vai ser desequilibrado tornando necessário o aumento da tarifa Ou seja a alteração unilateral do contrato de concessão sendo um risco assumido pelo contratante permite que seja alterada a tarifa fixada no contrato tendo em vista que o desequilíbrio foi causado pela própria administração pública 6 Garantias Garantia que a contratada fornece ao poder concedente para assegurar cumprimento do serviço Formas de garantia a Seguro garantia b Fiança bancária c Dinheiro d Título de dívida pública Uma outra garantia importante é prestada pelo poder concedente e também pela concessionária sendo esta uma garantia ao financiador Podendo ser feita das seguintes formas a Ações de concessionária ou gestação da concessionária b Lucro c Cessão fiduciária da operação o faturamento da concessionária vai direto para o banco até o momento em que tiver dinheiro o suficiente para pagar o financiamento Uma vez atingido o suficiente para pagamento o restante será destinado ao caixa da concessionária conforme art 27A da Lei n 8987 Art 27A Nas condições estabelecidas no contrato de concessão o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços Art 28 Nos contratos de financiamento as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço Direito emergente é tudo o que sobre ou seja o lucro mas não é suficiente para pagar o empréstimo Art 28A Para garantir contratos de mútuo de longo prazo destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão em qualquer de suas modalidades as concessionárias poderão ceder ao mutuante em caráter fiduciário parcela de seus créditos operacionais futuros observadas as seguintes condições Essa hipótese do art 28 é justamete a possibilidade de entregar todo o valor da tarifa para o garantidor até o momento em que for suficiente para pagar o empréstimo realizado 7 Extinção contratual a Por termo contratual Ao fina do contrato de concessão ocorre a Reversão dos bens construídos ou adquiridos que passarão a ser propriedade do Poder Público Bens reversíveis são todos os bens construídos ou adquiridos pela concessionária inclusive direitos essenciais para a prestação do serviço público Art 35 1o Extinta a concessão retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato 2o Extinta a concessão haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente procedendose aos levantamentos avaliações e liquidações necessários Relações Estatais bens e intervenções 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização pelo poder concedente de todos os bens reversíveis 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo o poder concedente antecipandose à extinção da concessão procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária na forma dos arts 36 e 37 desta Lei Art 36 A reversão no advento do termo contratual farseá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido Amortizar é pagar o investimento com o próprio retorno dele Aquilo que não se auto pagou ou seja os bens depreciados serão indenizados pelo poder concedente É assim que termina uma concessão A encampação caducidade e rescisão são modalidades de recisão do contrato de concessão b Por encampação é a rescisão unilateral do contrato de concessão realizada pelo poder concedente por motivo de interesse público c Por caducidade é a rescisão unilateral do contrato de concessão implementada pelo poder concedente por culpa do contratado inadimplência da concessionária Se a inadimplência não for severa aplicase apenas multa para ocorrer caducidade é necessário um a grave inadimplência Art 38 A inexecução total ou parcial do contrato acarretará a critério do poder concedente a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais respeitadas as disposições deste artigo do art 27 e as normas convencionadas entre as partes 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo assegurado o direito de ampla defesa Deverá ser assegurada a ampla defesa 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária detalhadamente os descumprimentos contratuais referidos no 1º deste artigo dandolhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento nos termos contratuais 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência a caducidade será declarada por decreto do poder concedente independentemente de indenização prévia calculada no decurso do processo 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art 36 desta Lei e do contrato descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária 6o Declarada a caducidade não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos ônus obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária d Por recisão é a recisão do contrato de concessão requerida pela concessionária por culpa do poder concedente Nesse caso a recisão não é unilateral porque é feita por privado e o privado por sua vez não ter prerrogativa de extinção unilateral portanto é extinção judicial Art 39 O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim Parágrafo único Na hipótese prevista no caput deste artigo os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado Relações Estatais bens e intervenções Art 23A O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato inclusive a arbitragem a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa nos termos da Lei no 9307 de 23 de setembro de 1996 e Por anulação não gera indenização porém o Estado não pode enriquecer sem justa causa exigindo portanto o ressarcimento dos custos das obras realizadas f Por Falência Art 35 VI da Lei n 898795 Por falta de condições financeiras do concessionário Está expresso na lei que as concessionária de energia elétrica não podem entrar com recuperação judicial A lei traz falência assim como outros institutos importantes insolvência de pessoa física e dissolução de sociedade quando não é possível entrar com falência PPP A Lei de Parceria PúblicoPrivada Lei nº 1107904 define que as parcerias são modalidades de concessão Art 2º Parceria públicoprivada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens PPP VS Concessão Concessão comum não configura PPP Lei nº 1107904 Art 2º 3º Não constitui parceria públicoprivada a concessão comum assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado OS dois institutos disciplinados pela Lei n 898795 têm em comum o fato de se apresentarem como instrumentos através dos quais o Poder Público titular transfere via licitação a execução de serviços e obras públicas para particulares que objetivam lucro Lei n 11079 Art 2º Parceria públicoprivada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado Não há diferença prática entre a concessão e a permissão a única diferença é que na PPP o Poder Público complementa a tarifa Na PPP a tarifa não é suficiente então o poder público patrocina complementando a tarifa Ou seja PPP é uma espécie de concessão em que acrescida do parceiro publico em favor do parceiro privado Na PPP há uma expansão do conceito de concessão isso porque diferentemente da Relações Estatais bens e intervenções concessão pode ser feita para qualquer atividade e não apenas para os serviços públicos Ex posso fazer PPP para contratar empresa que cuide dos jardins públicos Regime Jurídico da concessão administrativa ultrarrestrito é mais restrita em relação as normas patrocinadas pois vale apenas a lei de PPP artigos da lei de concessão comum alguns artigos da lei n 9074 Regime Jurídico da concessão patrocinada lei de PPP subsidiariamente a Lei n 8987 Regime Jurídico da concessão comum aplica se a lei n 8987 correlatas Lei n 11079 Art 3º As concessões administrativas regemse por esta Lei aplicando selhes adicionalmente o disposto nos arts 21 23 25 e 27 a 39 da Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 e no art 31 da Lei nº 9074 de 7 de julho de 1995 1º As concessões patrocinadas regemse por esta Lei aplicandoselhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 e nas leis que lhe são correlatas 2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 e pelas leis que lhe são correlatas não se lhes aplicando o disposto nesta Lei 3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum patrocinada ou administrativa Vedações Art 2º 4º É vedada a celebração de contrato de parceria públicoprivada I cujo valor do contrato seja inferior a R 1000000000 dez milhões de reais II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 cinco anos ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mãodeobra o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública a lógica é que seja investimento e operação se for unicamente fornecimento de mão de obra seria contrato tradicional e não PPP Diretrizes Art 4º Na contratação de parceria público privada serão observadas as seguintes diretrizes I eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade II respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução III indelegabilidade das funções de regulação jurisdicional do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado IV responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias V transparência dos procedimentos e das decisões VI repartição objetiva de riscos entre as partes VII sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria Contraprestação não se aplica a lei de contratos públicos aplicase a lei aplicada aos privados para tirar a rigidez e burocratização do negócio jurídico Art 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria públicoprivada poderá ser feita por I ordem bancária II cessão de créditos não tributários III outorga de direitos em face da Administração Pública Relações Estatais bens e intervenções IV outorga de direitos sobre bens públicos dominicais V outros meios admitidos em lei 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis nos termos dos incisos X e XI do caput do art 18 da Lei nº 8987 de 13 de fevereiro de 1995 desde que autorizado no edital de licitação se contratos novos ou em lei específica se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012 O 2º prevê além da contraprestação em razão da inviabilidade por endividamento dos projetos a lei criou novo pagamento como espécie de subsídio para o investimento sendo este o aporte de recursos Aporte de Recursos Para diminuir o endividamento e viabilizar a realização de empreendimentos robustos Aporte de Recursos O aporte só paga investimento não pode pagar a operação Nem o lucro e deve guardar proporcionalidade com o investimento e com o bem que está sendo contratado A contraprestação por sua vez não guarda proporcionalidade é preço fixado na licitação quanto o mercado cobra Dilação probatória do aporte o aporte é desonerado de tributo empresa pega o dinheiro do aporte e converte completamente em renda diminuindo o endividamento Art 6º 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do 2º poderá ser excluído da determinação I do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL e II da base de cálculo da Contribuição para o PISPasep e da Contribuição para o COFINS III da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB Forma de pagamento do aporte Art 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria públicoprivada 1º É facultado à administração pública nos termos do contrato efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público privada 2º O aporte de recursos de que trata o 2º do art 6º quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas isso porque o aporte deve pagar apenas o investimento nunca a operação pois se assim o fizesse tornarseia um contrato comum Forma de pagamento da contraprestação Art 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria públicoprivada 1º É facultado à administração pública nos termos do contrato efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público privada Garantias da PPP Garantias do Parceiro Público ao Parceiro Privado Art 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria públicoprivada poderão ser garantidas mediante I vinculação de receitas observado o disposto no inciso IV do art 167 da Constituição Federal Relações Estatais bens e intervenções II instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei III contratação de segurogarantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade VI outros mecanismos admitidos em lei As garantias da Lei nº 898795 arts 27 a 31 aplicamse às PPPs Intervenção de Terceiro O direito à propriedade é um dos direitos mais importantes está disposto como um direito fundamental no caput do art 5º da Constituição Federal juntamente com o direito a vida e o direito à saúde Mas no ordenamento jurídico brasileiro vale a supremacia do interesse social dessa forma pode o Poder Público intervir na propriedade privada para fazer valer os direitos da coletividade Conceito Entendese por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares e uma destinação de interesse público Modalidades de intervenção i Desapropriação ii Servidão Administrativa iii Requisição Administrativa iv Limitação administrativa v Tombamento Ocupação temporária i Desapropriação É ato imperativo e tem por objetivo transferir a propriedade privada para o patrimônio público com base no interesse público mediante prévia e justa indenização Portanto Ato imperativo é uma ordem do Poder Público independe de consentimento do particular e não constitui sanção tem como fundamento o interesse público específico Portanto o bem desapropriado deve atender de fato a interesse social e b necessidadeutilidade pública Extintivo da propriedade Motivado por interesse público Exige indenização justa e prévia a indenização deve ser dada antes da transferência da propriedade E deve ser feito em dinheiro não em de títulos ou dação em pagamento deve ser feito por meio de moeda nacional Fases da Desapropriação 1 Fase declaratória se dá por meio de ato administrativo XXIV a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituição A natureza jurídica do ato é ser um ato jurídico é portanto uma norma jurídica Efeitos jurídicos são consequências da fase declaratória e que dão inicio a fase executória i submissão do bem a força expropriatória do Estado Relações Estatais bens e intervenções ii Direito de penetração direito de penetração não é autoexecutório não pode ser forçado particular pode impedir iii Destituir o estado do bem avaliação iv Prova da caducidade a interesse social 2 anos b utilidade pública 5 anos um ano de sanção 2 Fase executória também se dá por meio de ato administrativo E se inicia com o fim da declaratória Se aceitar a proposta ocorre o pagamento e a transferência da propriedade Exceção desapropriação sanção Quando a propriedade não cumpre a função social pode sofrer sanção de desapropriação 1º recebe notificação para edificação parcelamento do solo fazer algum projeto para proteger função social 2ª se não cumprir fica sujeito ao IPTU progressivo por 5 anos 3º depois desses 5 anos se não fizer nada poderá sofrer a desapropriação sanção podendo resgatar em 10 anos para resgatar pagamento da indenização sob forma de dívida pública É uma política urbana para o movimento sem teto vai para essas pessoas A única diferença para a desapropriação normal é que nesse caso é que a indenização não precisa ser em dinheiro pode tser em títulos de dívida pública A desapropriação sanção de propriedade rural é mais rígida pois o respeito à função social exige aproveitamento da terra respeito ao meio ambiente respeito a legislação trabalhista etc Se nãoa tender todos os requisitos a União aplica desapropriação sanção com indenização por meio de pagamento de título da dívida agrária que deve ser resgatado em 20 anos Segundo o professor apenas perde a propriedade com a efetiva desapropriação Propriedade produtiva nem a média e pequena propriedade podem ser desapropriadas por sanção apenas o latifúndio improdutivo Art 203 plantação de psicotrópicos e exploração de trabalho análogo à escravidão perde a propriedade sem indenização expropriação da propriedade