Segurança Jurídica e Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar

Accelerating the worlds research Princípios Subprincípios Superlegalidade Legalidade Sandra Paulino Related papers REDAE 4 NOVEMBRO 2005 RICARDO LOBO TORRES Leonardo Sousa Delegação Legislativa Indireta no Direito Tributário Rafael Carvalho Ferreira Rafael Ferreira Rafael Carvalho Ferreira Uma metódica do sistema tributário brasileiro o procedimento fiscal fazendário federal Marcos Antonio Bezerra Brito Download a PDF Pack of the best related papers Número 4 outubronovembrodezembro de 2005 Salvador Bahia Brasil A SEGURANÇA JURÍDICA E AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR Prof Ricardo Lobo Torres Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ Sumário 1 Introdução 2 Segurança dos direitos fundamentais 21 Conceito 22 A positivação da segurança 23 Questões básicas sobre a segurança 231 Segurança como valor 232 Segurança como direito fundamental 233 Segurança e garantia 24 Contexto da segurança jurídica 241 Segurança e liberdade 242 Segurança e justiça 243 Segurança e igualdade 25 Características da segurança jurídica 251 A polaridade 252 Analogia 3 Segurança social 4 A segurança no Estado da Sociedade de Risco 5 Princípios vinculados à segurança jurídica 6 Bibliografia 1 INTRODUÇÃO As limitações constitucionais ao poder de tributar compreendem a a imunidade tributária que é intributabilidade impossibilidade de o Estado criar tributos sobre o exercício dos direitos de liberdade incompetência absoluta para decretar impostos sobre bens ou coisas indispensáveis à manifestação da liberdade nãoincidencia ditada pelos direitos humanos e absolutos anteriores ao pacto constitucional Preexiste ao Estado Fiscal como qualidade essencial da pessoa humana e corresponde ao direito público subjetivo que erige a pretensão à incolumidade diante da ordem jurídica tributária objetiva Explicitase nos 2 arts 150 incisos IV V e VI da Constituição Federal mas também nela se contém implicitamente pois é o contraponto fiscal de todos os direitos declarados no art 5º da CF ou por ela reconhecidos art 5º 2º Das imunidades não cuidaremos neste artigo pois lhes dedicamos o v 3 do Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário1 b as proibições de desigualdade que abrangem as vedações de privilégios odiosos e de discriminações fiscais algumas delas declarados nos arts 151 e 152 da CF A liberdade que se abre à tributação apenas tolera a incidência governada pelo princípio da igualdade Não trataremos da questão neste artigo eis que também foi objeto do v 3 do Tratado de Direito Financeiro e Tributário c os princípios vinculados à idéia de segurança que se explicitam em diversas dispositivos do capítulo constitucional dedicado às Limitações Constitucionais do Poder de Tributar Título VI Capítulo I Seção II O objeto deste artigo é examinar o valor segurança jurídica a ver como se irradia e se concretiza por intermédio de princípios específicos no corpo da Constituição Tributária O tema da segurança é coextensivo ao Estado de Direito e o acompanha em suas diversas configurações guardando as características próprias de cada época Estado Liberal de Direito ou Estado GuardaNoturno Estado Social de Direito ou Estado de Bemestar Social ou Estado Providência e Estado Democrático de Direito ou Estado PósSocialista ou Estado da Sociedade de Risco Na primeira fase do Estado Liberal de Direito com permanência nas ulteriores aparece como segurança dos direitos fundamentais na segunda como segurança social também na última agrega selhe a segurança preventiva Mas o tema da segurança se extrapola para outras áreas que refogem ao objetivo deste artigo e que são a segurança nacional e a segurança internacional 1 TORRES Ricardo Lobo Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário Rio de Janeiro Renovar 1999 v 3 3 2 SEGURANÇA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 21 CONCEITO Segurança jurídica é certeza e garantia dos direitos É paz2 Como todos os valores jurídicos é aberta variável bipolar e indefinível A segurança jurídica significa sobretudo segurança dos direitos fundamentais A segurança jurídica tornase valor fundamental do Estado de Direito pois o capitalismo e o liberalismo necessitam de certeza calculabilidade legalidade e objetividade nas relações jurídicas e previsibilidade na ação do Estado tudo o que faltava ao patrimonialismo3 Afirmouse nas obras de Hobbes4 como segurança contra a violência praticada pelos outros e de Locke5 como proteção contra o Estado e garantia da propriedade Positivouse nas Constituições das Colônias americanas e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 17896 Foi apelidada por Marx de segurança do egoísmo burguês7 Identificouse com a só legalidade do Estado de Direito formal na obra de Kelsen8 Perdeu muito do seu interesse na primeira metade do século XX9 e no tempo do fastígio do Estado de Bemestar Social10 mas volta a ocupar lugar de destaque no momento em que a justiça também recuperou a sua importância Abrange a elaboração a aplicação no Direito Tributário o lançamento a interpretação e a própria positivação do ordenamento penetrando também 2 Cf K LARENZ Karl Richtiges Recht München C H Beck 1979 p 33 inclui na idéia do direito ao lado da justiça a paz jurídica Rechtsfriede 3 Cf WEBER Max Economia y Sociedad Mexico Fondo de Cultura Economica 1964 p 833 4 Leviathan Oxford Basil Blackwell 1946 parte 2 cap XVII p 109 A causa final fim ou projeto do homem que naturalmente ama a liberdade é a previsão de sua própria preservação e a maior garantia de sua vida The final cause end or design of men who naturally love liberty is the foresight of their own preservation and of a more contented life thereby 5 Two Treatises of Civil Government London J M Dent 1953 p 129 6 Art 2 Les droits sont la liberté la propriété la sûreté et la resistence à loppression 7 Zur Judenfrage In MARX KarlENGELS Friedrich Die Heilige Familie und andere Philosophische Frühscriften Berlin Dietz Verlag 1953 p 52 Através do conceito de segurança a sociedade burguesa não se distancia do seu egoísmo A segurança é pelo contrário a garantia desse egoísmo Die Sicherheit ist vielmehr die Versicherung ihres Egoismus 8 Reine Rechtslehre Wien Franz Dentiche 1960 p 257 Es stellt in dieser Allgemeinheit das Prinzip der Rechtsstaates dar das im wesentlichen das Prinzip der Rechtssicherheit ist 9 Cf TIPKE Klaus Über Bühlers Lehrbücher Steuer und Wirtschaft 61 4 370 1984 10 P HÄBERLE Die Verfassung des Pluralismus Königstein Athenäum 1980 p 185 chegava a substituir o princípio da reserva da lei pelo da reserva de processo 4 na linguagem jurídica em busca da clareza e da certeza e no próprio funcionamento dos órgãos do Estado11 22 A POSITIVAÇÃO DA SEGURANÇA A segurança foi incluída na declaração dos direitos fundamentais constante do art 5º da CF 88 Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes A Constituição da Espanha contém dispositivo semelhante art 9º 312 A Constituição da Alemanha não contém declaração explícita sobre a segurança que é lida nas entrelinhas da cláusula do Estado Social 23 QUESTÕES BÁSICAS SOBRE A SEGURANÇA A partir da leitura do caput do art 5º da CF 88 colocamse três questões básicas a a segurança jurídica é valor ou princípio b a segurança dos direitos fundamentais é ela própria um direito fundamental c a segurança jurídica é uma garantia 231 SEGURANÇA COMO VALOR A segurança jurídica é valor porque guarda todas as características deles generalidade abstração polaridade interação com outros valores É garantida no art 5o da CF por intermédio dos princípios jurídicos e não como performativo 11 Cf NOVELLI Flávio Bauer Segurança dos Direitos Individuais e Tributação Revista de Direito Tributário 2526 161 1983 TIPKE Klaus Nach den Grenzen der Rechtssicherheit im Steuerverfahrensrecht SteuerKongressReport 1965 p 205 GONZALEZ GARCIA Eusebio El Principio de Seguridad Juridica y la Codificación Tributaria In Principios Constitucionales Tributarios Mexico Universidad Autonoma Sinaloa 1992 p 49 GARCIA NOVOA César Seguridad Jurídica y Derecho Tributário In BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Org Direito Tributário Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba São Paulo Malheiros 1998 p 44 El Princípio de Seguridad Jurídica en Matéria Tributaria Madrid Marcial Pons 2000 p 21 e seguintes 12 La Constitución garantiza el principio de legalidad la jerarquía normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales la seguridad jurídica la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 5 Discutese muito sobre essa característica da segurança jurídica na Espanha diante do texto do art 9º 3º que se refere à segurança como princípio A doutrina majoritamente inclinouse no sentido de atribuirlhe a natureza de valor superior13 caminho trilhado também pelo Tribunal Constitucional14 No Brasil às vezes a segurança aparece como princípio e não como valor Humberto Ávila por exemplo prefere classificala como sobre princípio15 232 SEGURANÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL Mas por outro lado é um autêntico direito fundamental no sentido de que as leis tributárias do Estado e a própria Fazenda Pública constituem res publica ou direitos republicanos ou direitos de 3ª geração como preferem outros garantidos pelo ordenamento jurídico e acionáveis pelo Ministério Público ou por qualquer um do povo Nessa perspectiva é que Alberto Nogueira pode falar em Direitos Humanos da Tributação16 Flávio Bauer Novelli dissertou proficientemente sobre o tema A segurança é direito fundamental enquanto situação subjetiva protegida explicitamente pela Constituição é evidente que a segurança que a Constituição protege não é só a segurança individual É também ou é até mesmo em primeiro lugar a segurança do direito enquanto pressuposto e fundamento daquela outra Este entendimento me parece digno de consideração particularmente no que se refere ao Direito Tributário uma vez que o exato respeito dessa disposição em todos os seus desenvolvimentos e implicações poderá ter conseqüências significativas quer no momento da edição da lei tributária quer no momento de sua interpretação17 Isensee diz que o direito fundamental à 13 Cf PEREZ LUÑO AntonioEnrique La Seguridad Juridica Barcelona Ariel 1994 p 140 la seguridad juridica no es mero factum inmanente a cualquier sistema de Derecho sino un valor del Derecho justo que adquiere su plena dimensión operativa en el Estado de Derecho GARCIA NOVOA El Principio de Seguridad Juridica en Materia Tributaria cit p 33 la calificación de la seguridad como principio asimilación tradicional que nuestro texto constitucional asume lejos de descartar su condición de valor viene a corroborarlo haviendo que el clasico dilema sobre si la seguridad es valor o principio devenga irrelevante 14 STC 271981 fund 10º apud SANTAMARIA IBEAS J Javier Los Valores Superiores en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Libertad Justicia Igualdad y Pluralismo Politico Madrid Dykinson 1997 p 194 La seguridad juridica es la suma de estes principios equilibrada de tal suerte que permita promover en el ordem juridico la justicia y la igualdad en libertad 15 Teoria dos Princípios Da definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos São Paulo Malheiros 2004 p79 16 A Reconstrução dos Direitos Humanos da Tributação Rio de Janeiro Renovar 1997 p 178 17 Op cit p 164 Cf tb SARLET Ingo Wolfgang A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica Dignidade da Pessoa Humana Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro In ROCHA Carmen Lúcia Antunes Coord Constituição e Segurança Jurídica Direito Adquirido Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence Belo Horizonte Fórum 2004 p 87 6 segurançaGrundrecht auf Sicherheit exibe o status negativus configurado na legislação que protege o cidadão contra o Estado e o status positivus libertatis consubstanciado na garantia do processo judicial e do administrativo18 233 SEGURANÇA E GARANTIA A segurança jurídica se concretiza por intermédio das garantias mas com elas não se confunde As garantias constitucionais protegem as liberdades mas também não se identificam com os direitos fundamentais nem com as suas imunidades e seus privilégios Podem se classificar em garantias normativas ou principiológicas processuais e institucionais19 Em um primeiro sentido as garantias concretizam a segurança jurídica sob a forma de princípios constitucionais para a proteção efetiva dos direitos fundamentais Hoje com a expansão dos direitos já se cuida de garantias específicas para cada qual das liberdades a liberdade fiscal por exemplo está protegida pelos princípios da anterioridade da tipicidade do sigilo etc A segurança jurídica todavia não se confunde com a segurança social fundada em outros pressupostos e direcionada para a proteção dos direitos sociais As garantias constitucionais pela excepcional importância que adquirem contemporaneamente passam a exibir cada vez mais contorno jurisdicional abrangendo os instrumentos processuais para a defesa dos direitos fundamentais e para a atualização dos valores como sejam o mandado de segurança o mandado de injunção a ação declaratória de inconstitucionalidade das leis20 e também o próprio processo tributário administrativo Se os direitos fundamentais do ponto de vista subjetivo necessitam de certas garantias processuais carecem também em sua dimensão objetiva consubstanciada no sistema de valores e de decisões fundamentais adotado pela Constituição de algumas garantias institucionais como sejam a família a imprensa o Poder Judiciário o Ministério Público as Procuraturas Públicas o 18 ISENSEE Joseph Das Grundrecht auf Sicherheit Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaats Berlin Walter de Gruyter 1983 p 21 19 BARBOSA Rui Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal Rio de Janeiro Cia Impressora 1893 p 182 Ora uma coisa são garantias constitucionais outra coisa os direitos de que essas garantias traduzem em parte a condição de segurança política ou judicial Os direitos são aspectos manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva ou nas suas situações de relação com a sociedade ou os indivíduos que a compõem As garantias constitucionais stricto sensu são as solenidades tutelares de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder 20 CAPPELLETTI Mauro La Giurisdizione Costituzionale delle Libertà Milano Giuffrè 1976 p 14 distingue entre as situações subjetivas não garantidas as situações garantidas não jurisdicionalmente e as garantias jurisdicionalmente PERELMAN Chaim Le Raisonable et le Déraisonnable en Droit Paris LGDJ 1984 p 53 La determination et la sauvegarde des droits de lhomme suppose un systeme de droit positif avec ses règles et ses juges 7 Tribunal de Contas etc21 Dessas garantias institucionais também só cuidaremos incidentalmente Mas as garantias não esgotam o sistema de proteção dos direitos da liberdade pois estes exigem hodiernamente como veremos em outras oportunidades a proteção positiva e o financiamento estatal máxime na questão do mínimo existencial que exibe o status positivus libertatis 24 CONTEXTO DA SEGURANÇA JURÍDICA 241 SEGURANÇA E LIBERDADE A segurança se liga essencialmente à liberdade são duas faces da mesma moeda diferentes aspectos jurídicos da mesma coisa da vida da liberdade da pessoa da propriedade e de outros bens privados22 A segurança se afirma contra o Estado moldando o status negativus dos direitos mas também depende do Estado principalmente da proteção do Judiciário que constitui o status positivus libertatis23 242 SEGURANÇA E JUSTIÇA A segurança jurídica deve ser ponderada com a justiça Como observou Tipke o importante é que exista segurança diante da arbitrariedade da falta de regrasSicherheit vor regelloser Willkür pois a segurança jurídica é segurança da regraRechtssicherheit ist Regelsicherheit24 Com a existência da regra está garantida a base para a afirmação do direito no sentido da justiça até porque lo que importa es certeza y seguridad en la justicia25 A tensão entre a segurança e a justiça é muitas vezes dramática26 constituindo uma das contradições básicas do sistema jurídico em permanente 21 Cf BÖCKENFÖRDE E W Grundrechte als Grundsatznormen Der Staat 29 1 6 1990 ALEXY Robert Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen Der Staat 29 1 51 1990 MÜLLER J P Zur Sog subjektiv und objektivrechtlichen Bedeutung der Grundrechte Der Staat 29 1 43 TORRES Ricardo Lobo A Legitimidade Democrática e o Tribunal de Contas RDA 194 41 1993 22 J ISENSEE op cit p 21 23 Id ibid p 22 24 Rechtsetzung durch Steuergerichte und Steuervewaltungsbehörden Steuer und Wirtschaft 58 3 194 1981 25 RECASENS SICHES Luis Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho Mexico Fondo de Cultura Economica 1956 p 276 Cf tb TIPKE Klaus Steuergerechtgkeit in Theorie und Praxis Köln O Schmidt 1981 p 122 A segurança jurídica exige como a justiça ausência de arbitrariedade Rechtssicherheit verlangt ebenso wie Gerechtigkeit Abwesenheit von Willkür 26 COING Helmut Grundzüge der Rechtsphilosophie Berlin Walter de Gruyter 1969 p 151 8 necessidade de superação Procurase incessantemente o equilíbrio entre os dois valores não raro comprometido pela radicalização em torno de uma só daquelas idéias A harmonia é buscada principalmente pela razoabilidade na aplicação das normas e pela ponderação de princípios 243 SEGURANÇA E IGUALDADE As relações entre segurança e igualdade são intensas A igualdade penetra também na idéia de segurança jurídica servindolhe de medida e legitimação Todos os homens têm direito à igual segurança jurídica fórmula que se expressa na afirmação constitucional de que todos são iguais perante a lei A insegurança como seu oposto traz a desigualdade fiscal A igualdade informa também os princípios derivados da idéia de segurança como sejam a legalidade tipicidade anterioridade irretroatividade sigilo etc 25 CARACTERÍSTICAS DA SEGURANÇA JURÍDICA 251 A POLARIDADE A polaridade acompanha a segurança jurídica O excesso de preocupação com a segurança e o exagero na sua defesa descamba para a insegurança Isso ocorre tanto no processo legislativo no qual o excesso de regulamentação leva ao preciosismo como no processo judicial em que a demasia conduz inexoravelmente à complicação e ao formalismo27 27 Cf K LARENZ Methodenlehre der Rechtswissenschft cit 1960 p 187 O legislador que regulamenta muito nomeadamente uma imensidade de fatos geradores estreitamente casuísticos regulamenta pouco deixa muitas lacunas mas aquele que regulamenta pouco delimita poucos fatos geradores genéricos regulamenta muito também os casos que ele teria regulado se neles tivesse pensado Der Gesetzgeber der zu vieles nämlich eine Unsumme kasuistisch enggefasster Tatbestände regelt regelt zu wenig lässt viele Lücken derjenige aber der zu wenig regeln will sich auf wenige sehr allgemeine Tatbestände beschränkt regelt zu vieles nämlich auch Fälle die er nicht in dieser weise geregelt hätte wenn er sie bedacht hätte 9 252 ANALOGIA O processo analógico ou de concretização da segurança leva a num primeiro momento aos princípios constitucionais que lhe são vinculados como sejam a legalidade a irretroatividade a anterioridade a tipicidade etc e também aos princípios que só se explicitam na lei ordinária como aqueles incluídos na Lei do Processo Administrativo e nos Estatutos dos Contribuintes28 estes últimos já editados em outros países29 e ainda em elaboração no Brasil30 b na fase de maior concretude às regras jurídicas tendentes a garantir a aplicação dos princípios e a regular os procedimentos adequados 3 SEGURANÇA SOCIAL A segurança social ou seguridade social como prefere a CF 88 art 195 é a segurança dos direitos sociais e cresceu de importância com o desenvolvimento do Estado Social de Direito Exibe certos aspectos ligados ao status negativus na sua faceta de direito de defesa Abwehrrecht como chamam os alemães como acontece por exemplo com o direito de greve31 Mas é preponderantemente um direito a prestações positivas do Estado o que a distingue substancialmente da segurança dos direitos fundamentais A segurança social seguridade social é forma de garantia contra os riscos sociais velhice invalidez desemprego etc exibindo o status positivus socialis32 diferente do status positivus libertatis característico dos direitos fundamentais Os saudosistas do EstadoProvidência é que ainda defendem a assimilação do conceito de segurança social pelo de segurança jurídica Partem da consideração de que o Estado tem responsabilidade objetiva pelos 28 Cf GARCIA DE ENTERRIA Eduardo Justicia y Seguridad Juridica en um Mundo de Leyes Desbocadas Madrid Cuadernos Civitas 2000 p 108 29 Taxpayer Bill of Rights Estados Unidos 1996 1998 e 2000 Ley de Derechos y Garantias de los Contribuyentes Espanha 1998 Estatuto dei Diritti del Contribuente Itália 2000 30 Projeto de Lei Complementar nº 64699 do Senado Federal 31 Cf SARLET Ingo A Eficácia dos Direitos Fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 p 53 32 Cf J ISENSEE op cit p 22 Também a segurança social soziale Sicherheit possui elementos do status positivus entretanto se afasta da segurança física da cidadania Não se dirige à incolumidade dos direitos mas à autoafirmação econômica na sociedade Não se relaciona com as violações do direito Rechtsverletzungen mas com os riscos da vida Lebensrisiken que ameaçam a necessidade de proteção social contra a doença acidentes velhice e desemprego 10 riscos sociais33 que seriam cobertos todos pela arrecadação dos impostos34 Confundem os direitos da liberdade com os direitos da justiça Idéias semelhantes sensibilizaram a CF 88 que diluiu a parafiscalidade na fiscalidade criando um grande sistema de seguridade art 195 financiado por contribuições sociais pagas pelos que não usufrem das prestações estatais as empresas e que no fundo constituem autênticos impostos com destinação especial Houve a simbiose entre segurança dos direitos fundamentais financiada pelos impostos e a seguridade social suportada pelos impostos com destinação especial contribuições sobre o lucro o faturamento e as transações financeiras incluindose a justiça parafiscal na justiça fiscal tudo o que criou um utópico sistema universal e gratuito de saúde e um precário sistema previdenciário ambos em crise financeira permanente Em decorrência dessa anomalia é que os princípios de limitação ao poder tributário correspondentes à segurança dos direitos individuais foram reletivizados ao se extrapolarem para a segurança dos direitos sociais flexibilizandose a legalidade35 abrindo se a tipicidade36 e mitigandose a anterioridade37 das contribuições sociais e econômicas 4 A SEGURANÇA NO ESTADO DA SOCIEDADE DE RISCO O Estado de Direito em sua configuração mais recente de Estado Democrático e Social que se afirmou a partir da queda do Muro de Berlim 1989 traz nova inflexão na problemática da segurança jurídica tendo em vista que se caracteriza como Estado da Sociedade de Risco Redesenhase a segurança dos direitos fundamentais na fase atual do relacionamento entre Estado e Sociedade em que esta assume o papel preponderante restando ao Estado agir subsidiariamente na sua função regulatória e na impossibilidade de o indivíduo ou a sociedade resolverem os seus próprios problemas De feito o relacionamento entre Estado e Sociedade na fase do liberalismo social permite que se fale em uma sociedade de riscos característica do Estado Subsidiário ou do Estado Democrático de Direito que contrasta com a sociedade industrial que dava sustentação ao Estado de Bem estar Social ou Estado Providência 33 É o caso de EWALD François LÉtat Providence Paris Denard Grasset 1980 p 344 34 Cf ROSANVALLON Pierre La Nouvelle Question Sociale Repenser LÉtat Providence Paris Seuil 1995 p 45 35 Cf TORRES Ricardo Lobo A Legalidade Tributária e Riscos Sociais Revista Dialética de Direito Tributário 59104 2000 36 Cf TORRES Ricardo LoboO Princípio da Tipicidade no Direito Tributário Revista de Direito Administrativo 235 219 2004 37 Art 195 6º da CF As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado não se lhes aplicando o disposto no art 150 III b 11 Na sociedade de riscos há uma cadeia de subsidiariedades38 que se caracteriza pela responsabilidade primeira do indivíduo pela sua própria sobrevivência secundada pela da comunidade se houver impossibilidade de cumprimento pelo cidadão e complementada em última instância pelo Estado Observou K Tipke que o Estado não possui dinheiro originariamente Der Staat selbst hat kein Geld e que a sua missão se reduz a tirar parcimoniosamente recursos da camada mais rica da população para repassá la à mais pobre observados os postulados de justiça39 A sociedade de riscos se caracteriza por algumas notas relevantes a ambivalência a insegurança a procura de novos princípios e o redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade A ambivalência aparece diante da impossibilidade que da execução de políticas públicas surja sempre o consenso por parte dos cidadãos Há uma distribuição não só de benefícios como se pretendia ao tempo do Estado de Bemestar Social mas também de malefícios como se dá por exemplo na construção de vias expressas ou de instalações nucleares O sociólogo Ulrich Beck disserta Administração de todos os níveis vêemse em confronto com o fato de que o que planejam ser um benefício para todos é percebido como uma praga por alguns e sofre a sua oposição Por isso tanto eles quanto os especialistas em instalações industriais e os institutos de pesquisa perderam sua orientação Estão convencidos de que elaboraram esses planos racionalmente com o máximo do seu conhecimento e de suas habilidades considerando o bem público Nisso no entanto eles descuram a ambivalência envolvida Lutam contra a ambivalência com os velhos meios da nãoambignidade40 Isensee anota que a ambivalência dos atos 38 Cf MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Cidadania e Advocacia no Estado Democrático de Direito Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro 50 118 1997 Articulase assim uma cadeia de subsidiariedades na qual o ente maior é sempre subsidiário do menor e por isso o maior só tem razão e dever de intervir quanto os menores não tenham condições de atuar de modo eficiente Em resumo a sociedade é sempre subsidiária do indivíduo e o Estado subsidiário da sociedade Cf tb TORRES Silvia Faber O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo Rio de Janeiro Renovar 2001 39 Über richtiges Steuerrechts Steuer und Wirtschaft 65 3 281 1988 O Estado é o intermediário entre o cidadão contribuinte gebenden Bürger e o cidadão beneficiário nehmenden Bürger Se o cidadão pudesse exigir diretamente do seu concidadão as prestações sociais e as subvenções talvez se lhe tornasse evidente que não se deve exigir mais de estranhos contribuintes do que de seus parentes próximos antes pelo contrário 40 A Reinvenção da Política Rumo a Uma Teoria da Modernização Reflexiva In GIDDENS A BECK U e LASH S Modernização Reflexiva São Paulo UNESP 1997 p 42 Cf tb GIORGI Raffaele de Direito Democracia e Risco Vínculos com o Futuro Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1998 p 192 a estrutura da sociedade moderna é paradoxal e esta paradoxalidade pode ser assim indicada na sociedade contemporânea reforçamse simultaneamente segurança e insegurança determinação e indeterminação estabilidade e instabilidade Ou podese mesmo dizer nesta sociedade há simultaneamente mais igualdade e mais desigualdade mais participação e menos participação mais riqueza e ao mesmo tempo mais pobreza 12 administrativos é comparável à ambivalência dos direitos fundamentais41 que passam a requerer simultaneamente a proteção estatal correspondente ao statuspositivus do direito fundamental à segurança statuspositivus Grundrecht auf Sicherheit e ao statusnegativus do direito fundamental à segurança jurídica statusnegativusGrundrecht auf Sicherheit muitas vezes contraditórios42 Da ambivalência e do caráter paradoxal da sociedade de risco decorre a modificação do próprio conceito de segurança em crescente contraste com o de insegurança A idéia de segurança jurídica prevalecente no Estado Liberal Clássico que tinha por objetivo a proteção dos direitos individuais do cidadão começa a ser contrabalançada no Estado de Bemestar Social com a de segurança social rectius seguridade social e culmina no Estado Subsidiário com a de seguro social e de prevenção Os riscos e a insegurança da sociedade hodierna não podem ser eliminados mas devem ser aliviados por mecanismos de segurança social econômica e ambiental Da mesma forma que a sociedade tem a prevalência sobre o Estado na cadeia de subsidiariedade referente aos direitos também passa a têla no que concerne aos deveres sucede que o cumprimento dos deveres é também moral e não só jurídico do que resulta que o Estado não pode impôlos Todos os grandes riscos da atualidade vg AIDS destruição do meioambiente drogas terrorismo etc seriam facilmente controlados se a própria sociedade resolvesse evitálos como esse dever moral não é assumido o Estado não o pode criar por lei sob pena de ofender a liberdade do cidadão Aí está o grande paradoxo do direito fundamental à segurança jurídica no Estado da Sociedade de Risco Isensee chama a atenção para o que ele chama de dilema constitucional verfassungsrechtliche Dilemma a responsabilidade dos órgãos estatais ou se mantém sob a reserva da lei Vorbehalt des Gesetzes e o cidadão fica desprotegido ou aceita a necessidade supralegal jusfundamental einen übergesetzlichen Grundrechtsnotstand annehmen e intervém sem o título legitimo da legalidade ohne den Eingriffstitel der Legalität43 Esse clima de insegurança postula a adoção de novos princípios éticos e jurídicos44 A transparência45 a responsabilidade o custobenefício46 a 41 Op cit p 34 Der Ambivalenz der Grundrechte vergleichbar mutatis mutandis ist die Doppelwirkung des Verwaltungsaktes 42 Ibid p 33 43 Ibid p 44 Observa o sociólogo ZYGMUNT BAUMAN En Busca de la Politica Mexico Fondo de Cultura Economica 2001 p 32 No coração da vida política aninhase um profundo e insaciável desejo de segurança e atuar a partir desse desejo produz maior insegurança mais profunda ainda 44 A Profa MISABEL DERZI Pósmodernismo e Tributos Complexidade Descrença e Corporativismo Revista Dialética de Direito Tributário 100 6580 2004 talvez até por aceitar o conceito de pósmodernidade exibe um certo pessimismo com as transformações no campo da segurança jurídica Instalamse ao lado do pluralismo e da complexidade a ausência de regras a permissividade a descrença generalizada a incerteza e a indecisão de tal modo que princípios jurídicos até então sólidos e bem fundamentados como segurança jurídica capacidade contributiva progressividade do imposto igualdade e até mesmo legalidade são postos em dúvida p 68 o corporativismo a descrença em valores e princípios próprios do pósmodernismo têm desencadeado a perda de fé na força normativa do Direito p 78 13 solidariedade social e a solidariedade do grupo passam a fundamentar as exações necessárias ao financiamento das garantias da segurança dos direitos fundamentais e dos sociais Habermas chega a falar em uma nova dimensão estatal a do Estado de Segurança Sicherheitsstaat ou de prevenção Präventionstaat fundado no princípio da solidariedade e na prevenção coletiva e que sucedendo o Estado de Direito Rechtsstaat e o Estado Social Sozialstaat tem ampliadas a base financeira Geldbasis e a do conhecimento Wissensbasis47 Uma outra característica marcante da sociedade de risco é que nela as instituições políticas e as instituições sociais entram em novo relacionamento O Ministério Público e o Judiciário passam a exercer papel mais ativo na defesa dos direitos difusos em cooperação com as instituições sociais afastandose da missão neutra que desempenhavam na sociedade industrial48 A sociedade de riscos com a pluralidade de interesses em jogo é necessariamente uma sociedade litigiosa49 Surge um novo esquema de separação de poderes50 no qual se destacam a flexibilização da legalidade tributária a tipificação administrativa e a judicialização da política51 5 PRINCÍPIOS VINCULADOS À SEGURANÇA JURÍDICA É o seguinte o quadro geral dos princípios constitucionais tributários vinculados à segurança jurídica 45 Cf TORRES Ricardo Lobo O Princípio da Transparência Fiscal Revista de Direito Tributário 79 718 46 Cf SUNSTEIN Cass Risk and Reason Safety Law and the Enviroment Cambridge Cambridge University Press 2002 p 6 47 Faktizität und Geltung Beiträge zur Diskurstheorie das Rechts und des demokratischen Rechtsstaat Frankfurt Suhrkamp 1992 p 525 48 Cf U BECK op cit p 29 A ordem judicial não estimula mais a paz social pois sanciona e legitima as desvantagens juntamente com as ameaças e assim por diante 49 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo O Sistema Judiciário Brasileiro e a Reforma do Estado São Paulo Celso Bastos 1999 p 45 o ressurgimento do Estado Liberal se caracteriza pelo primado das manifestações de liberdade da sociedade e pela acolhida das fontes alternativas de direito por ela geradas para a proteção das novas configurações de interesses o que justifica a ênfase na construção do Estado Democrático São eles certamente tanto a consciência das novas manifestações de liberdade quanto essas nova considerações de interesses fatores ponderáveis que vêm atuando para inundar de demandas os sistemas judiciários onde tais mudanças vieram ou estão a ocorrer 50 Cf J HABERMAS op cit p 525 Cf tb SUNSTEIN op cit p 8 51 Vide notas 35 e 36 14 Princípios Subprincípios Superlegalidade Legalidade Reserva da lei Primado da lei Tipicização Tipicidade Determinação do fato gerador Conformidade com o fato gerador Segurança Jurídica Irretroatividade Proibição de analogia Anterioridade e anulidade Irrevisibilidade do lançamento Proteção da confiança Inalterabilidade do lançamento do contribuinte Irrevogabilidade das isenções Onerosas 6 BIBLIOGRAFIA ALEXY Robert Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen Der Staat 29 1 4968 1990 BARBOSA Rui Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal Rio de Janeiro Cia Impressora 1893 BAUMAN Zygmunt En Busca de la Politica Mexico Fondo de Cultura Economica 2001 15 BECK Ulrich A Reinvenção da Política Rumo a Uma Teoria da Modernização Reflexiva In GIDDENS A e LASH S Modernização Reflexiva São Paulo UNESP 1997 p 1171 BÖCKENFÖRDE ErnstWolfgang Grundrechte als Grundsatznormen Der Staat 29 1 131 1990 CAPPELLETTI Mauro La Giurisdizione Costituzionale delle Libertà Milano Giuffrè 1976 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