Fontes Primárias do Direito Internacional Público e Privado

DISCIPLINA Direito Internacional Público e Privado PROFESSOR Alvaro Gouveia FONTES PRIMÁRIAS DO DIP Conceito Prova de uma prática geral aceita como sendo o direito art 38 1º b do Estatuto da CIJ Resulta de uma prática geral e consistente por parte dos Estados seguida por eles como consequência de entendêla uma obrigação geral Restatement of the Law Third 1987 1022 Ele não é a prova mas sim a própria prática Importância Ausência de um centro legiferante internacional Costume Internacional MEIOS AUXILIARES Histórico Primeira fonte formal do DIP O Direito Internacional em seus primórdios era essencialmente costumeiro As regras de alcance geral eram costumeiras e os tratados restringiamse a compromissos bilaterais Utilizada até Vestfália 1648 como a grande fonte do DIP Costume Internacional UNIFBV wyden Dois elementos característicos do costume Material prática geral Repetição ao longo do tempo de um certo modo de proceder ação ou omissão ante determinada situação fática Não se exige que essa repetição seja de atos totalmente idênticos devendo apenas estar relacionados a uma mesma matéria ou questão de fato A prática convencional de Estados e Organizações Internacionais também cria norma costumeira Ex cláusula padrão de não ofensa à ordem pública e aos bons costumes Costume Internacional Dois elementos característicos do costume Subjetivo aceita como sendo o direito Convicção da correção e necessidade do procedimento por ser justo e jurídico Opinio Juris Costume x Cortesia ou Usos Internacionais Ex saudações de cortesia no mar prática de isentar veículos diplomáticos de proibições de estacionamentos Costume Internacional Ônus da prova do costume Cabe à parte que dele deseja beneficiarse ou seja quem alega em seu prol a regra costumeira deve provar a sua existência e sua oponibilidade à parte adversária Buscase a prova da existência e oponibilidade dos costumes em Atos estatais diplomáticos expressos ou tácitos e em textos legais ou decisões judiciárias Decisões reiteradas de Organizações Internacionais Costume Internacional Solução de controvérsias envolvendo costumes Não há hierarquia entre costumes e tratados Um tratado pode revogar um costume bem como um costume pode revogar um tratado desuso Aplicamse aos costumes os critérios de solução de antinomias já conhecidos Especialidade lex specialis derogat generalis Cronológico lex posterior derogat priori Costume Internacional Positivação dos costumes Não os extingue pois mesmo positivado em convenções continuam a viger para Estados que não são parte desta convenção As Convenções de Viena 1961 e 1963 sobre relações diplomáticas e consulares prevêem em seus preâmbulos que as normas de Direito Internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições dessas convenções Costume Internacional Objetor persistente persistent objector Um Estado poderia se subtrair à aplicação de um costume internacional em vigor caso prove que foi persistente e inequivocamente contrário a tal costume Teoria de cunho voluntarista Crítica Para que um costume seja imponível não é necessária a unanimidade ou consenso de sua aceitação Costume Internacional Conceito São os valores consagrados nos ordenamentos jurídicos dos Estados ainda que não sejam aceitos por todos os sistemas jurídicos estatais Estatuto da CIJ Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas Nações Civilizadas conceito do Século XIX Princípios Gerais de Direito Princípios Gerais de Direito Princípios Gerais de Direito Princípios Gerais do Direito Valores que provêm da ordem estatal interna e ascendem à ordem internacional quando de sua aplicação pela CIJ em um caso concreto Valores que já nascem na ordem internacional e são diretamente aplicados por ela Boafé Respeito à coisa julgada Direito adquirido Pacta sunt servanda Não intervenção Prévio esgotamento dos recursos internos Solução pacífica de conflitos Passagem inocente para navios em tempo de paz Patrimônio Comum da Humanidade Prática internacional Apesar da oposição de autores voluntaristas que lhes negam aplicabilidade direta a CIJ consagrou que estes princípios devem ser considerados como elementos subsidiários não se sobrepondo ao costume ou tratados Princípios Gerais de Direito Conceito de Jurisprudência É o resultado da sequência de decisões judiciárias constantes e reiteradas em determinado sentido gerando decisões semelhantes para casos semelhantes Amplitude Proferidas por tribunais internacionais tais como Corte Internacional de Justiça litigiosa ou consultivamente Tribunal Internacional de Direito do Mar Tribunal Penal Internacional Corte Europeia de Direitos Humanos Corte Interamericana de Direitos Humanos Decisões Judiciárias Jurisprudência Estatuto da Corte Internacional de Justiça Decreto nº 198411945 Artigo 59 A decisão da Côrte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão As decisões da CIJ não possuem efeito normativo mas podem ser alegadas como precedentes para casos futuros semelhantes Da mesma forma tal dispositivo não negou que decisões de outros tribunais internacionais possuam efeitos normativos Decisões Judiciárias Jurisprudência Exemplos Recueil des Cours da Academia de Direito Internacional de Haia HOL Trata tanto do Direito Internacional Público quando do Direito Internacional Privado com publicações em inglês ou francês Comissão de Direito Internacional da ONU Prevista no art 13 1º da Carta da ONU Relatórios do Institut de Droit International Produção doutrinária das secretarias de organizações internacionais Decisões Judiciárias Jurisprudência Conceito Utilizada nos casos em que a norma jurídica não existe ou nos casos em que há norma mas é ineficaz para solução justa e razoável Também chamada de justiça do caso concreto pois aplicamse critérios criados pelo próprio julgador Não é realmente uma fonte do DIP mas um método de aplicação do Direito Internacional pelas cortes internacionais Equidade Não poderá ser utilizada ao alvedrio do julgador mas somente se assim consentirem as partes litigantes 2º do art 38 do Estatuto da CIJ Exemplos de aceitação Convenção de Montego Bay de 1982 Decreto 15301995 Artigo 83 1 A delimitação da plataforma continental entre Estados com costas adjacentes ou situadas frente a frente deve ser feita por acordo de conformidade com o direito internacional a que se faz referência no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça a fim de se chegar a uma solução equitativa Os tribunais internacionais quase nunca têm sido convidados a decidir por equidade Equidade Conceito Manifestações de vontade expressas ou por escrito forma mais geral orais ou tácitas tendentes à criação de efeitos jurídicos Não foram previstos no art 38 do Estatuto da CIJ Podem ser Dos Estados Das Organizações Internacionais Atos Unilaterais Conceito Manifestações de vontade inequívoca dos Estados tencionando à produção de efeitos jurídicos erga omnes ou inter partes em suas relações com outros sujeitos de DIP Emanados de um único Estado sem a participação de outros sujeitos de DIP mas com seu conhecimento e capazes de criar direitos e obrigações no plano internacional Atos Unilaterais dos Estados Características Internacionais Devem ser regidos pela ordem internacional e não pela ordem interna dos emissores Produzem efeitos jurídicos Não se incluem nestes as cartas de intenções que os Estados enviam ao FMI para levantamento de numerário pretendido em acordos standby Demonstração de imputabilidade do ato ao Estado O ato tem que ser produto da manifestação do Estado Sua existência e validade não dependem de outras fontes do DIP Adesão e denúncia de tratados não se constituem atos unilaterais fontes do DIP Atos Unilaterais dos Estados Classificações Quanto aos efeitos Autonormativos Criam deveres e obrigações para o Estado que o manifesta Não demandam aceitação da declaração por outros sujeitos do DIP Ex CIJ Nuclear Tests Case AUS e NZL x FRA a FRA se comprometeu a cessar testes nucleares na região do Pacífico que estavam causando danos a AUS e NZL Estoppel by representation Os Estados e OIs não podem voltar atrás em suas declarações formuladas expressa e inequivocamente seguindo a regra venire contra factum proprium non valet Atos Unilaterais dos Estados Classificação Atos internos Vinculam interna corporis mas não no DIP Atos Jurisdicionais Provenientes de tribunais pertencentes a uma OI Ex Corte Internacional de Justiça Atos internacionais Geram efeitos externa corporis afetando relações da OI com outros sujeitos de DIP ou atores internacionais São atos da OI e não entre sujeitos do DIP por isso não demandam assinatura ou ratificação mas somente votação Atos Unilaterais das Organizações Internacionais Efeitos dos Atos Internacionais Dependem do tratado constitutivo da OI Natureza jurídica dos Atos Internacionais Normas de conduta cujo descumprimento pode acarretar sanções inclusive para Estados os quais presumemse obrigados por terem aceito anteriormente o tratado constitutivo da OI Ex maioria de votos e vinculação de todos os membros Atos Unilaterais das Organizações Internacionais Nomenclatura Resoluções Ex do Conselho de Segurança da ONU Decisões Ex da DiretoriaExecutiva do FMI relativos aos acordos standby Diretrizes ou diretivas Ex no âmbito da União Europeia Recomendações Ex da Organização Internacional do Trabalho e da Assembleia Geral da ONU Atos Unilaterais das Organizações Internacionais ONU O Conselho de Segurança é o único órgão com decisões obrigatórias art 25 da Carta da ONU Artigo 25 Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança de acordo com a presente Carta Brasil Decreto nº 72592010 impôs a observância da Resolução nº 19292010 do Conselho de Segurança sobre a desobediência do Irã às decisões da Junta de Governadores da Agência Internacional de Energia Atômica AIEA e a várias resoluções da ONU A Assembleia Geral emite recomendações de cunho não vinculante art 10 da Carta da ONU Atos Unilaterais das Organizações Internacionais Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral jus cogens É nulo um tratado que no momento de sua conclusão conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral Para os fins da presente Convenção uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza Jus Cogens Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 Artigo 64 Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral jus cogens Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma tornase nulo e extinguese Jus Cogens Seus preceitos não são somente obrigatórios mas insusceptíveis de derrogação pela vontade das partes Sua imperatividade fundamentase em sua inderrogabilidade A Convenção de Viena de 1969 fez criar a regra que o jus cogens prevalece tanto sobre tratados posteriores art 53 quanto anteriores art 64 impossibilitando a utilização dos critérios da especialidade e cronológico no conflito com tratados habilitando somente o critério hierárquico Jus Cogens O choque entre o Jus Cogens e tratados internacionais gera não somente a responsabilidade internacional do Estado mas também a nulidade da norma convencional Finalidade Limitar a autonomia da vontade dos Estados soberanos na esfera internacional assegurando a ordem pública mundial objetivismo Jus Cogens Exemplos de Normas de Jus Cogens CIJ caso Barcelona Traction 1970 Ilegalidade de atos de agressão e de genocídio Princípios e normas relativos a direitos básicos das pessoas humanas proteção contra escravidão e discriminação racial Outros Ex proteção do meio ambiente proscrição de armas de destruição em massa etc Jus Cogens Modernamente se considera que podem provir de costumes tratados ou princípios gerais de Direito Costume internacional geral ou comum Liberdade dos mares liberdade religiosa Normas convencionais Solução pacífica de conflitos preservação da paz da segurança e da justiça internacionais Carta da ONU art 2º Direito Internacional sobre Direitos do Homem Declaração Universal dos Direitos do Homem 1948 Pactos de Nova York 1966 Direitos civis e políticos e direitos econômicos sociais e culturais No sistema interamericano Convenção Americana sobre Direitos Humanos 1969 Jus Cogens Etimologia Normas moles brandas flexíveis Dispõem diretivas de comportamento programas e não obrigações de resultado Seu descumprimento não acarreta sanções jurídicas ao destinatário podendo haver reprimendas em outras searas econômica política etc Soft Law Princípios Gerais de Direito Soft Law ou Droit Doux Hard Law ou Droit Dur Direito flexível plástico Direito duro Compromisso programático recomendação Preceito normativo Desprovida de sanção jurídica Norma jurídica dotada de sanções Nomeclatura Nonbinding agreements Gentlemens agreements Códigos de conduta Declarações de princípios Agenda Declarações Soft Law