Atos de Comunicação Processual Penal - Citação: Conceito e Elementos Essenciais

ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL Da citação Conceito É o ato oficial pelo qual ao início da ação dá se ciência ao acusado de que contra ele se movimenta esta ação chamandoo a vir a juízo para se ver processar e fazer a sua defesa Compõese a citação de dois elementos básicos a cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa Toda vez que uma destas finalidades não for atingida haverá vício no ato citatório Assim a citação que apenas chamar o réu sem inteirarlhe previamente do conteúdo da denúncia ou queixa será irremediavelmente nula por ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa CF art 5º LV No Processo Penal a citação é feita apenas uma vez pois o processo de execução configura simples prosseguimento da relação processual já instaurada Atenção somente o acusado por ser o único sujeito passivo da pretensão punitiva pode ser citado Mesmo nos casos do insano mental a citação não poderá ser feita na pessoa do representante legal Evidentemente se já houver sido instaurado o incidente de insanidade mental CPP art 149 1º primeira parte e a perturbação já for conhecida do juízo a citação deverá ser feita ao curador nomeado Por outro lado ainda que desconhecido do juízo se o estado de perturbação for aparente e o oficial de justiça constatálo sem qualquer dúvida esta condição deverá ser certificada no verso do mandado a fim de que o juiz possa determinar a instauração do respectivo incidente e nomearlhe curador Finalmente na hipótese de responsabilidade penal de pessoas jurídicas CF arts 225 3º e 173 5º Lei n 960598 não resta dúvida de que a citação será efetuada na pessoa do representante legal Quem determina a citação Somente cabe ao juiz determinála e normalmente a oficial de justiça cumprila Tratandose de infrações da alçada do Juizado Especial a citação pode ser feita de viva voz na própria Secretaria por qualquer dos funcionários com atribuições para tanto nos termos do art 66 da Lei n 909995 1 Falta de citação A citação do acusado no processo penal é indispensável mesmo que tenha ele conhecimento do processo por outro motivo interpelação defesa preliminar etc e sua falta é causa de nulidade absoluta do processo CPP art 564 III e porque afronta os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa O acusado verseia processado sem ao menos ter a possibilidade de contrariar as imputações que lhe foram lançadas Atenção diz a lei CPP art 570 que a falta ou nulidade da citação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila Com base nisso o Supremo Tribunal Federal já decidiu que fica afastada a falta ou defeito da citação quando o réu comparece em juízo e é interrogado RT 610452 Esta regra no entanto deve ser entendida em termos Como já foi dito a citação tem dupla finalidade cientificar o acusado do inteiro teor da acusação e chamálo para vir a juízo apresentar a sua defesa O comparecimento de quem não foi citado atende a esta última finalidade mas não impede a ausência de conhecimento prévio da imputação Não se pode conceber que o réu fique sabendo do conteúdo da denúncia ou queixa no exato instante em que é interrogado pelo juiz Haveria clara violação do direito à ampla defesa e do direito à informação Assim o comparecimento espontâneo do acusado supre a falta da citação na medida em que se lhe garanta tudo o que a citação válida lhe traria ou seja conhecimento antecipado da imputação tempo mínimo de vinte e quatro horas entre esta ciência e o interrogatório e possibilidade de entrevistarse previamente com seu advogado Importante observar que com o advento das Leis n 116892008 e 117192008 o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução passando a integrar a audiência concentrada dos arts 400 531 e 411 do CPP Desse modo o acusado não é citado para comparecer ao interrogatório mas para oferecer a defesa inicial consoante a atual redação dos arts 396 e 406 do CPP Efeitos da citação válida A citação válida não torna prevento o juízo o que ocorre somente na hipótese do art 83 do Código de Processo Penal 2 Não interrompe a prescrição uma vez que isto se dá com o recebimento da denúncia ou queixa CP art 117 I Não induz também litispendência pois a lide reputase pendente com a propositura da demanda Assim o único efeito da citação será o de completar a relação jurídica processual triangularizandoa Com a citação válida instaurase o processo e passam a vigorar em sua integralidade os direitos deveres e ônus processuais bem como todos os princípios derivados do due process of law Consequências do não atendimento à citação Uma vez citado fica o réu vinculado à instância com todos os ônus daí decorrentes Em decorrência desta vinculação o acusado deverá comparecer quando citado bem como toda vez em que for intimado Sua inércia em atender ao chamado denominase contumácia que significa ausência injustificada O efeito imediato da contumácia é a revelia ou seja o processo seguirá sem a presença do acusado que citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato deixar de comparecer sem motivo justificado ou no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao juízo CPP art 367 Com a revelia deixará de ser comunicado dos atos processuais posteriores porém contra ele não recairá a presunção de veracidade quanto aos fatos que lhe foram imputados ante o princípio da verdade real que norteia o processo penal Mesmo revel o réu poderá em qualquer fase do processo retomar o seu curso restabelecendose o contraditório O fenômeno da revelia somente se verificará nas hipóteses de contumácia de réu citado pessoalmente ou por edital quando neste último caso tiver defensor constituído O prosseguimento do processo sem a presença do acusado se verifica também quando o réu notificado para qualquer ato do processo não acudir à notificação ou intimação nem der qualquer justificativa Também seguirá o processo sem a sua presença se ele mudar de residência sem fazer a devida comunicação ao juízo ou seja sem indicar onde poderá ser encontrado Estando o réu sob fiança esta será havida como quebrada perdendo ele a metade do valor cabendo ao juiz decidir sobre a imposição 3 de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva CPP arts 328 e 343 Classificação A citação no processo penal pode ser 1º real pessoal ou in faciem é a feita efetivamente na própria pessoa do acusado gerando a certeza de sua realização Procedese mediante mandado CPP art 351 carta precatória CPP art 353 ou de ordem determinada por órgão de jurisdição superior requisição CPP art 358 e carta rogatória CPP arts 368 e 369 2º ficta ou presumida é a realizada por meio da publicação ou afixação em local determinado de editais contendo a ordem de citação CPP arts 361 e s Não existia no processo penal a chamada citação por hora certa tão comum no âmbito do processo civil No entanto passou a ser expressamente admitida consoante o teor do art 362 do CPP Verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa na forma estabelecida nos arts 251 a 254 do CPC Da citação por mandado Mandado é a ordem escrita corporificada em um instrumento e emitida pela autoridade competente para o cumprimento de determinado ato Quando a ordem for proveniente do juiz denominarseá mandado judicial que conforme sua finalidade apresenta várias designações mandado de citação mandado de busca e apreensão etc Destinase à citação do réu em local certo e sabido dentro do território do juízo processante Lugar certo diz respeito ao país estado e cidade lugar sabido referese ao bairro rua e número O mandado de citação é cumprido pelo oficial de justiça Dia e hora da citação A citação pode ser realizada a qualquer tempo dia e hora inclusive domingos e feriados durante o dia ou à noite Se o oficial de justiça não encontrar o citando no endereço constante do mandado mas obtiver informações quanto ao seu paradeiro deverá procurálo nos limites territoriais da circunscrição do juízo processante Observação Não se deve proceder à citação dos doentes enquanto grave o seu estado dos noivos nos três primeiros dias de bodas a quem estiver assistindo ao ato de culto religioso ao cônjuge ou a outro parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral em segundo 4 grau no dia do falecimento e nos sete dias seguintes No conceito de cônjuge devem ser incluídos os companheiros reunidos pelo laço da união estável em face do art 226 3º da CF que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar No que se refere à relação homoafetiva o Plenário do STF já decidiu que não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal cf Informativo do STF n 625 Brasília 2 a 6 de maio de 2011 Citação por carta precatória Destinase à citação do acusado que estiver no território nacional em lugar certo e sabido porém fora da comarca do juízo processante CPP art 353 Constitui na realidade um pedido formulado pelo juízo processante ao juízo da localidade em que se encontra o réu no sentido de que este último proceda ao ato citatório Pressupõe que os juízos sejam da mesma instância grau de jurisdição pois se trata de mera solicitação e não de determinação Tal pedido é remetido por meio de uma carta daí o nome de carta precatória de precatoriu isto é uma carta na qual se pede algo carta porque tem forma de carta precatória porque contém um pedido O juiz solicitante onde corre o processo denominase deprecante enquanto o solicitado deprecado onde está o citando O primeiro pede que o segundo mande citar o acusado não importando se o juízo deprecado encontrase sediado na mesma ou em outra unidade da Federação Citação do militar Fazse mediante a expedição de ofício pelo juízo processante denominado ofício requisitório o qual será remetido ao chefe do serviço onde se encontra o militar cabendo a este e não ao oficial de justiça a citação do acusado CPP art 358 A requisição deverá obedecer aos mesmos requisitos intrínsecos CPP art 352 e extrínsecos do mandado CPP art 357 não se admitindo tenha o militar menos garantias de defesa do que o civil Se por acaso o militar residir ou estiver prestando serviço em outra comarca cumpre ao juiz 5 processante expedir precatória cabendo ao juiz deprecado a expedição do ofício requisitório Citação do preso Todos os réus não importando a sua condição deverão ser pessoalmente citados por mandado A redação do art 360 do CPP não deixa dúvidas quanto a isso Se o réu estiver preso será pessoalmente citado Assim o oficial de justiça deverá se dirigir ao estabelecimento carcerário em que o réu se encontrar e citálo pessoalmente devendo atender às seguintes exigências sob pena de nulidade i leitura do mandado ao citando preso ou não pelo oficial ii entrega da contrafé na qual se mencionarão dia e hora da citação iii declaração do oficial na certidão da entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa cf CPP art 357 Se o preso encontrarse em outra comarca farseá a citação por meio de carta precatória Citação do funcionário público Se o acusado for funcionário público da ativa será citado por mandado Mas exige a lei que o chefe da repartição onde o citando exerce suas funções seja devidamente notificado de que em tal dia hora e lugar aquele funcionário deverá comparecer para ser interrogado Essa exigência é necessária e se justifica a fim de que o chefe da repartição disponha de tempo para substituir naquele dia àquela hora o funcionário cuja presença é reclamada pelo juiz Não há necessidade portanto dessa comunicação se o funcionário estiver afastado do serviço licença férias etc Tratandose de magistrado a comunicação deve ser feita ao presidente do tribunal que deverá autorizar a licença para que possa afastarse dos serviços e de sua comarca Quanto ao membro do Ministério Público a comunicação deve ser feita ao procuradorgeral Se o funcionário exercer suas funções fora da comarca do juiz processante expedirseá precatória cabendo ao juiz deprecado tomar as providências apontadas neste artigo Réu no estrangeiro 6 O art 368 uniformizou o tratamento para infrações afiançáveis e inafiançáveis Encontrandose o acusado no estrangeiro em local certo e sabido será sempre citado por carta rogatória mesmo que a infração seja afiançável Por outro lado a fim de se evitar a prescrição a Lei determina a suspensão do prazo prescricional até o cumprimento da carta rogatória A prescrição ficará suspensa até que a carta seja juntada aos autos devidamente cumprida Quando o acusado estiver em local incerto e não sabido aplicase a regra geral e a citação será por edital com prazo de quinze dias CPP art 361 Observação No caso de citação em legações estrangeiras sede das embaixadas ou consulados será expedida a carta rogatória e remetida ao Ministério da Justiça conforme os arts 783 e seguintes para o seu cumprimento via Ministério das Relações Exteriores CPP art 369 Esta regra somente se aplica aos funcionários da embaixada ou consulado No caso dos empregados particulares dos representantes diplomáticos a citação será por mandado ou precatória conforme o caso Finalmente de acordo com o art 222A As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade arcando a parte requerente com os custos de envio Citação por carta de ordem São as citações determinadas pelos tribunais nos processos de sua competência originária vale dizer o tribunal determina ao magistrado de primeira instância que cite o acusado residente em sua comarca e que goze de prerrogativa de foro São também as determinações de tribunais superiores para tribunais de segundo grau Citação por edital Consiste na citação por meio da publicação ou afixação na entrada do fórum da ordem judicial de citação Hipóteses legais de citação por edital 1º Réu em local incerto e não sabido de acordo com o art 363 1º não sendo encontrado o acusado será procedida a citação por edital Neste caso não se sabe o país estado ou cidade 7 incerto tampouco o endereço não sabido onde se encontra o acusado A prova de que o réu não foi encontrado é a certidão lavrada pelo oficial de justiça encarregado da execução do mandado de citação pessoal que o considera em lugar incerto e não sabido É nula pois a citação quando não for exarada tal certidão Conforme dito acima o citando deve ser procurado em todos os endereços constantes dos autos sob pena de nulidade mas o juízo não tem a obrigação de expedir ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral ao Serviço de Proteção ao Crédito ou à Polícia para diligenciar acerca do paradeiro do acusado De acordo com a interpretação da Súmula 351 do STF é válida a citação por edital se o citando está preso em outra unidade da Federação sendo este fato desconhecido da autoridade processante O prazo do edital será de quinze dias CPP art 361 2º Réu que se encontra em local inacessível por motivo de guerra epidemia calamidade pública ou qualquer outro derivado de caso fortuito ou força maior Prazo do edital Temos um prazo previsto na hipótese de o réu não ser encontrado o prazo será de quinze dias CPP art 361 De acordo com o disposto no art 365 V do Código de Processo Penal o prazo do edital deve ser contado do dia da publicação na imprensa do mesmo ou quando não houver do dia da sua afixação na entrada da sede onde funcionar o juízo É perfeitamente possível o entendimento de que foi criada uma regra especial pela qual o primeiro dia do prazo será o da publicação ou da afixação excepcionando a regra geral dos prazos processuais constante do art 798 1º do Código de Processo Penal Isto porque a norma fala em contagem do prazo a partir do dia da publicação devendo este ser incluído como o primeiro dia no cômputo do lapso temporal editalício Segundo o Prof Fernando Capez a lei não criou regra especial mas apenas apontou o dia da publicação como o dia do começo Sendo assim incide a regra geral do art 798 1º cc a Súmula 310 do STF considerandose como primeiro dia do prazo o primeiro dia útil seguinte à publicação ou à afixação O prazo é de vital importância pois se o interrogatório for marcado para antes do seu transcurso haverá nulidade insanável do processo Por exemplo edital publicado em 9 8 de março com prazo de quinze dias o interrogatório somente poderá ser marcado a partir de 24 do mesmo mês excluise o dia do começo incluindose o do final Se por acaso o dia 9 cair em uma sextafeira o prazo terminará em 26 de março contagem começaria na segunda dia 12 Não havendo imprensa oficial na Comarca o prazo estabelecido no edital de citação é contado a partir da afixação do édito no local de costume art 365 V CPP TJSP RSTJ 59578 Importante mencionar que não basta a publicação do edital e o decurso do prazo nele constante para que se repute completa a citação exigindose o art 363 4º do CPP o comparecimento do acusado em juízo pois Comparecendo o acusado citado por edital em qualquer tempo o processo observará o disposto nos arts 394 e seguintes deste Código Da mesma forma a atual redação do art 396 parágrafo único do CPP ao tratar da defesa inicial no procedimento ordinário e sumário prevê que No caso de citação por edital o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído Com o advento da Lei n 927196 grandes inovações foram introduzidas no âmbito da citação editalícia alterandose todas as regras antes aplicadas Prescreve a atual redação do art 366 caput do CPP que todas as vezes em que o acusado vier a ser citado por edital seja lá qual for a circunstância ensejadora uma vez não comparecendo para responder aos termos da ação ou se ao menos não constituir advogado o processo será suspenso bem como o curso do prazo prescricional Isso significa dizer que se o réu não for encontrado procedida a citação editalícia não comparecendo em juízo nem nomeando defensor o juiz determinará a suspensão do processo e do lapso temporal prescricional Instituise dessa forma não só uma causa suspensiva do processo mas também uma nova causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva Tratase na realidade de uma norma híbrida na medida em que contém disposições de caráter processual e penal O fundamento de tal inovação reside no direito à informação Derivado dos princípios constitucionais da 9 ampla defesa e do contraditório tal direito encontrase previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos 1969 conhecida como Pacto de San José da Costa Rica a qual foi assinada em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 passando a ter força de lei Referida Convenção em seu art 8º b assegura a todo acusado o direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada Assim não mais se admite o prosseguimento do feito sem que o réu seja informado efetivamente sem sombra de dúvida da sua existência Observação Na hipótese de crime de lavagem ou ocultação de bens direitos e valores previsto no art 1º da Lei n 9613 de 3 de março de 1998 Lei de Lavagem de Dinheiro não se aplica o disposto no art 366 do Código de Processo Penal não incidindo nenhuma das inovações introduzidas pela Lei n 927196 Lei n 961398 art 2º 2º Sendo o réu citado por edital o processo seguirá à sua revelia não havendo que se falar também em suspensão da prescrição Período de suspensão da prescrição para os crimes cometidos após 17 de junho de 1996 há um novo problema Poderia a prescrição ficar suspensa indefinidamente por trinta quarenta cinquenta anos até que o acusado seja localizado Não nos parece razoável este entendimento As hipóteses de imprescritibilidade encontramse elencadas taxativamente no Texto Constitucional no art 5º XLII racismo e XLIV ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático de modo que não se admitem sejam ampliadas pela legislação infraconstitucional É necessário buscarse um período máximo após o qual o processo continuaria suspenso mas a prescrição voltaria a correr pelo tempo restante estava apenas suspensa O teor da Súmula 415 do STJ O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada Assim p ex suspensa a ação penal por crime de lesão corporal leve CP art 129 caput o impedimento do curso prescricional tem o termo máximo de quatro anos CP art 109 V i e o prazo prescricional da pretensão punitiva só pode ficar suspenso por quatro anos 10 Nesse limite recomeça a ser contado o lapso extintivo que é de quatro anos considerada a pena máxima abstrata computandose o tempo anterior à suspensão Cremos constituir um critério justo Se para permitir a perda da punibilidade pela prescrição o legislador entendeu adequados os prazos do art 109 da mesma forma devem ser apreciados como justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da pretensão punitiva Boletim IBCCrim n 42 p 3 Produção antecipada de provas suspenso o processo permite o caput do art 366 a produção antecipada de provas consideradas urgentes como perícias antes que desapareçam os vestígios e depoimentos ad perpetuam rei memoriam Depoimentos urgentes são os das testemunhas velhas ou enfermas nos moldes traçados pelo art 225 do Código de Processo Penal Entretanto o juiz poderá considerar qualquer prova testemunhal como desta natureza uma vez que o passar do tempo tende a fragilizála apagando o fato da memória da testemunha O deferimento da realização cautelar de prova depende de análise do caso concreto diante de elementos que indiquem sua necessidade e o risco de não ser possível produzila no futuro periculum in mora A produção da prova pode ser determinada de ofício ou a requerimento do acusador e somente pode ser produzida na presença do Ministério Público e do defensor dativo nomeado pelo juiz ou do defensor público Quanto ao conceito de prova urgente convém ressaltar a existência de duas posições 1ª a prova testemunhal é sempre urgente dada a sua natureza pois o decurso do tempo pode redundar na perda da memória da testemunha e por conseguinte na redução de seu aspecto qualitativo 2ª a urgência não decorre da natureza mas das circunstâncias peculiares a serem analisadas caso a caso inexistindo direito público subjetivo da acusação à sua produção Para o Prof Fernando Capez correta a primeira posição À medida que o tempo passa a importância da prova testemunhal vai desaparecendo devendo portanto ser sempre produzida enquanto não se localiza o acusado Decretação da prisão preventiva dispõe expressamente na lei atual que apesar de suspenso o processo pode o juiz decretar a prisão preventiva nos termos do art 312 11 Não se trata de medida obrigatória mas que somente deverá ser imposta quando presente um dos motivos que autorizam a sua decretação como por exemplo evidências de que o réu se ocultou para não ser citado que desapareceu logo em seguida à prática do crime ou que não possui residência fixa ou emprego Intimação É a ciência dada à parte no processo da prática de um ato despacho ou sentença Portanto refere se a intimação a um ato já passado já praticado Distinção entre intimação e notificação A notificação é a comunicação à parte ou outra pessoa do dia lugar e hora de um ato processual a que deva comparecer ou praticar Diferenciase por conseguinte da intimação porquanto referese a um ato futuro enquanto esta alude a ato já praticado ato passado Atenção embora a doutrina as distinga por inúmeras vezes o CPP as confunde referindose a uma quando deveria aludir à outra ex o art 367 in fine referese a intimação quando deveria denominar o referido ato notificação Regra geral Aplicamse às intimações e notificações as regras previstas para as citações em razão do que dispõe o art 370 De ver todavia que no campo das intimações judiciais exigese a dupla intimação do réu e de seu defensor dativo ou constituído notandose que através de lei promulgada ainda recentemente permitese a intimação dos advogados através da imprensa oficial Inadmissível é a realização dos atos da instrução sem que antecipadamente tenha havido a notificação ou intimação do defensor e a intimação pessoal do réu além da intimação pessoal do membro do Ministério Público se for o caso também do assistente ou do querelante dispensandose somente a intimação do acusado revel Situaçãoproblema O uso crescente das redes sociais é uma realidade que não se pode negar Daí surge o questionamento sobre possibilidade de utilização de aplicativos de troca de mensagens para cumprimento de atos de comunicação processual Sobre estes fatos o Conjur publicou o texto STJ estabelece critérios para validade de citação por aplicativo em ações penais e traz dentre outras as ponderações abaixo 12 Como ocorre no processo civil é possível admitir na esfera penal a utilização de aplicativo de mensagens como o WhatsApp para o ato de citação desde que sejam adotados todos os cuidados para comprovar a identidade do destinatário Essa autenticação deve ocorrer por três meios principais o número do telefone a confirmação escrita e a foto do citando Disponível em httpswwwconjurcombr2021mar15stjestabelececriterios citacaoaplicativoacoespenais Acesso em 22 de maio 2022 Perguntase Considerando a importância da forma processual decorrente do princípio do devido processo legal seria lícito ao julgador admitir a realização de citação por meio de aplicativo de mensagem Estudo de caso Em hipótese um oficial de justiça anexa certidão aos autos do processo informando que realizou o ato de citação através de aplicativo de troca de mensagens Você foi procurado pelo réu que nega ter sido citado Neste caso o que poderia argumentar em seu favor Justifique Bibliografia Capez Fernando Curso de processo penal 30ª Edição São Paulo Saraiva Educação 2023 Gonçalves Victor Eduardo Rios Reis Alexandre Cebrian Araújo Direito Processual Penal esquematizado 6ª Edição São Paulo Saraiva jur 2017 13 PROVAS NO PROCESSO PENAL Prova Aquilo que demonstra a veracidade de uma afirmação ou de um fato confirmação comprovação evidência e em um significado mais jurídico Algo fato indício testemunho etc que possa demonstrar a culpa ou a inocência de um acusado DICIONÁRIO ONLINE MICHAELIS s d De fato é por meio das provas que as partes buscam influir no convencimento daquele que irá julgar Com efeito a condenação ou absolvição de um réu em um processo penal decorre da análise pelo julgador do conjunto probatório isto é das diversas provas carreadas ao longo da instrução processual Conceituação do termo prova A prova no processo penal está ligada a uma busca pela reconstrução de fatos ocorridos e apuração da verdade Evidentemente tratase de tarefa das mais difíceis e não à toa Carrara 1944 p 291 preconiza que a certeza está em nós a verdade está nos fatos A despeito das múltiplas acepções fornecidas para o termo prova pelos dicionários mesmo no âmbito do Processo Penal vamos encontrar a expressão sendo usada de múltiplas formas Nesse sentido Guilherme Nucci 2014 p 282 aponta três sentidos para o termo prova Ato de provar É o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo como exemplo deste sentido temos a fase probatória Meio de provar É o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo Para a exemplificação deste cenário temos a prova testemunhal Resultado da ação de provar É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos demonstrando a verdade de um fato Sentido exemplificado pelo ato do juiz Nosso Código de Processo Penal CPP trata Da Prova em seu título VII A regulamentação abrange disposições gerais e em seguida a disciplina de diversos meios específicos de prova O artigo 155 que inicia o tratamento do tema traz diversos conceitos essenciais para sua compreensão contemporânea O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos 1 elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas De plano já podemos destacar que o julgador é o destinatário da prova e que há a consagração do sistema do livre convencimento também chamado de persuasão racional e que também encontra previsão na CRFB1988 art 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Com efeito os julgadores têm liberdade para valorarem a prova mas devem apresentar as razões de seu entendimento isto é fundamentar a sua conclusão Diferença entre os tipos de prova e elementos informativos O artigo 155 do CPP torna imperioso ainda traçarmos a distinção entre prova e elementos informativos Prova Produzido sob o crivo do contraditório isto é durante o curso do processo perante o magistrado e com a participação das partes Como exemplifcação destacase o Tribunal de Justiça Elemento informativo Colhido ao longo do procedimento investigativo é de natureza inquisitiva A exemplo do inquérito policial não há a necessária participação dialética das partes isto é sem que seja viabilizado o contraditório e a ampla defesa Nos termos do dispositivo supramencionado é importante registrar que o julgador pode utilizar elementos informativos colhidos na investigação para fundamentar a condenação de um réu apenas não pode baseála exclusivamente neles devendo apresentar em suas razões também provas Havendo apenas elementos informativos o acusado deve ser necessariamente absolvido Excepcionalmente temos a produção de provas antes do processo havendo expressa ressalva legal para as provas cautelares irrepetíveis e antecipadas hipóteses nas quais tolerase que o contraditório não se dê no momento da produção da prova e seja postergado ou diferido para a fase processual Provas Cautelares São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo podendo ocorrer tanto na fase investigativa quanto na fase processual e em regra demandam autorização judicial 2 Provas irrepetíveis São aquelas que uma vez produzidas não podem ser colhidas novamente em razão do perecimento ou destruição da fonte de prova muitas vezes por causa do decurso do tempo É o que ocorre por exemplo com os vestígios decorrentes de uma lesão corporal Assim é necessário que o exame pericial seja realizado o quanto antes Também podem ocorrer na fase investigatória e em juízo sendo que em regra não dependem de autorização judicial nos termos do art 6º inciso VII do CPP que preconiza que a autoridade policial deverá dentre outras diligências determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias Provas antecipadas São aquelas produzidas com a observância do contraditório e perante a autoridade judicial mas em momento processual distinto daquele legalmente previsto como na hipótese insculpida no art 225 do CPP que permite a tomada antecipada de depoimento em razão do risco de testemunha haver desaparecido ou falecido ao tempo da instrução criminal seja exemplificativamente por razões de enfermidade ou por velhice Imperiosa a autorização judicial para tal bem como a demonstração da situação de urgência e relevância No mesmo diapasão é a autorização inserta no art 366 do CPP gizandose no ponto o disposto na súmula nº 455 do STJ exigindo que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo No entanto há diversos precedentes no próprio STJ entendendo possível a antecipação da colheita da prova testemunhal com base no art 366 do CPP nas hipóteses em que as testemunhas são policiais tendo em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional marcada pelo contato diário com fatos criminosos Acórdãos do STJ RHC 044898SP HC 425852SP e HC 438916SP O depoimento especial que consiste no procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária e que nos termos da Lei nº134312017 deverá sempre que possível ser realizado uma única vez em sede de produção antecipada de prova judicial garantida a ampla defesa do investigado quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 sete anos ou ainda em caso de violência sexual art 11 Eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente Acórdãos do 3 STJ AgRg nos EDcl no AREsp 1006059SP HC 381186DF e AgRg no AREsp 609760MG Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao contraditório diferido Acórdãos do STJ AgRg no REsp 1522716SE AgRg no AREsp 521131RS e HC 413104PA Meios de prova fontes de prova e ônus da prova Outra importante conceituação feita por parte da doutrina diz respeito à diferença entre meios de prova meios de obtenção de prova fontes de prova e técnicas especiais de investigação Nesse sentido veja a seguir as suas definições O STJ já fixou como teses jurisprudenciais que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução criminal com observância do contraditório e da ampla defesa não violam o art 155 do Código de Processo Penal CPP visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente Acórdãos do STJ AgRg nos EDcl no AREsp 1006059SP HC 381186DF e AgRg no AREsp 609760MG Veja a seguir a fundamentação legal desta ação Meios de prova São os instrumentos processuais disponíveis para a produção da prova em procedimento contraditório a exemplo da prova testemunhal e da confissão Meios de obtenção da prova São instrumentos frequentemente extraprocessuais que objetivam o encontro de provas ou fontes de prova a exemplo da interceptação telefônica e da busca e apreensão Fontes de prova São as pessoas ou coisas das quais emana a prova Assim as pessoas que servirão como testemunhas são fontes de prova possibilitando a produção do depoimento meio de prova Por sua vez documentos ou mesmo um cadáver também podem ser fontes de prova permitindo a produção de uma prova pericial por exemplo Meios extraordinários de obtenção da prova São as técnicas especiais de investigação conceito adotado por parte da doutrina para nominar os instrumentos avançados e mais vanguardistas previstos na Lei 1285013 como a colaboração premiada a ação controlada e a infiltração O objetivo da prova é influenciar no convencimento do magistrado sendo objeto desta os fatos que necessitem de 4 demonstração a exemplo da imputação contida na denúncia ou queixacrime Nos termos do art 156 do CPP a prova da alegação incumbirá a quem a fizer Considerando que a conduta criminosa narrada na inicial e sua autoria são imputadas pela acusação indubitavelmente a atividade probatória no processo recai precipuamente sobre ela Ônus da prova Cumpre registrar existirem duas correntes quanto ao ônus probatório no processo penal Primeira corrente Tratase de uma corrente amplamente majoritária que recai sobre a acusação o ônus de provar algumas especificidades como a ocorrência do fato típico a autoria eou participação a relação de causalidade e o dolo ou culpa elemento subjetivo Segunda corrente Tratase de uma corrente minoritária e equivocada por impor provas muitas vezes diabólicas à acusação isto é impossíveis de serem realizadas Todo o ônus probatório seria da acusação incluindose a inexistência de excludente de ilicitude ou culpabilidade sob o argumento de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa invocando o velho brocardo latino in dubio pro reo O poder inquisitório no processo penal Outra controvérsia reside na possibilidade de o julgador determinar de ofício a produção de prova Com efeito o art 156 do CPP expressamente faculta ao juiz IOrdenar mesmo antes de iniciada a ação penal a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida II Determinar no curso da instrução ou antes de proferir sentença a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao sustentar a vedação da iniciativa acusatória do magistrado na fase investigativa Contudo no curso do processo prevalece o entendimento de que o magistrado pode determinar de forma subsidiária e fundamentada a produção de provas que entender necessárias para o esclarecimento de determinado ponto invocandose o princípio da busca da verdade real e o sistema da persuasão racional 5 Cabe registrar todavia que há corrente que sustenta que o juiz deva permanecer absolutamente inerte e se ao final da instrução possuir qualquer dúvida deve absolver o réu com base no princípio do in dubio pro reo Acertada a primeira corrente sem que seja negada a vigência do princípio supra mas sim reconhecendose que se trata de um critério residual Assim o julgador deve buscar esclarecer todas as suas dúvidas antes de finalizar a instrução inclusive determinando de forma subsidiária e sempre à luz de um contraditório verdadeiramente participativo a produção de prova Caso não logre dirimir alguma dúvida relevante a consequência é que o réu deve ser absolvido Ora a prova que vier a ser produzida pode inclusive beneficiar o réu possibilitando que seja absolvido por estar provada a inexistência do fato art 386 I do CPP ou estar provado que não concorreu para a infração penal art 386 IV do CPP e não por mera inexistência de prova suficiente para a condenação art 386 IV do CPP Nesse sentido reiterese inclusive que há expressa autorização legal no já mencionado art 156 do CPP com redação dada pela Lei nº 11690 de 2008 e ainda no parágrafo único do art 212 do mesmo diploma que estabelece em relação à prova testemunhal que sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição mencionese também os artigos 127 196 209 e 234 do referido diploma todos a consagrar o poder instrutório do juiz Evidentemente contudo que o protagonismo probatório deve ser das partes sob pena de termos um julgador atuando de maneira imparcial o que violaria o sistema acusatório e revelaria comprometimento psicológico No tema merecem gizo as críticas de Franco Cordero acerca do chamado primado da hipótese sobre os fatos criticando a mentalidade típica do sistema processual inquisitório em que são considerados apenas os elementos confirmadores da acusação e ignorados os demais no que ele denomina de quadro mental paranoico do julgador CORDERO 1986 p 51 O novel art 3ºA do CPP incluído pela Lei nº 139642019 que introduziu a figura do Juiz de Garantias cumprindo observar as ADIs 6298 6299 6300 e 6305 estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória vedando expressamente a iniciativa do juiz na fase de investigação bem como a substituição da atuação probatória do órgão de acusação 6 A despeito de ter reacendido a controvérsia na doutrina e na jurisprudência entendemos que apenas ocorreu a reiteração da posição já prevalente isto é a atuação probatória do julgador remanesce possível mas apenas de forma subsidiária e para dirimir dúvidas sendo o protagonismo de forma inconteste das partes em especial da acusação Procedimento probatório O procedimento probatório compreende quatro etapas 1Proposição Consiste no momento em que há o requerimento de provas a serem produzidas na instrução processual ou ainda de juntada aos autos de provas préconstituídas Em regra a proposição ocorre na inicial acusatória e resposta preliminar da Defesa Sem prejuízo é possível que extraordinariamente ocorra requerimento de produção de provas no curso do processo 2Admissão Corresponde ao momento em que o magistrado determina a produção das provas pleiteadas ou a sua juntada aos autos Registrese a possibilidade de indeferimento seja pela impertinência da prova ou mesmo pela desnecessidade 3Produção Concretiza o momento da instrução e em que são por exemplo ouvidas as testemunhas realizadas perícias entre outras sempre sob o crivo do contraditório Tratandose de prova préconstituída É nesse momento em que ocorre a sua juntada e é possibilitada a manifestação das partes a respeito no que se chama contraditório postergado Aliás por oportuno cumpre registrar o princípio da comunhão da prova ou da aquisição Nesse sentido a prova não pertence à parte responsável por sua produção mas sim ao processo sendo passível de utilização por qualquer das partes 4 Valoração Tratase do momento em que o magistrado se debruça sobre o arcabouço probatório e forma o seu livre convencimento motivado Nesse sentido também deverá afastar eventuais provas ilícitas determinando o seu desentranhamento Eventual equívoco na valoração das provas pode caracterizar o error in iudicando impugnável por meio de recurso Classificação das provas Existem diversas classificações para as provas Vamos analisar e compreender algumas das principais 7 Quanto ao objeto Provas diretas são aquelas que guardam relação com a própria imputação criminal isto é com o fato criminoso que é objeto do processo Exemplo o testemunho prestado por pessoa que presenciou a ocorrência da infração penal Provas indiretas a despeito de não estarem diretamente relacionadas à imputação criminal mostramse relevantes para demonstração de determinada circunstância que permite inferências lógicas sobre o próprio fato criminoso Exemplo o álibi Quanto a previsão legal Provas nominadas são aquelas que encontram expressa previsão legal de seu nomen juris denominação legal de um instituto jurídico independentemente de haver descrição do procedimento probatório i Provas nominadas típicas caso haja previsão também do procedimento probatório a ser seguido a doutrina majoritária classifica a prova como nominada e típica ii Provas nominadas atípicas havendo apenas o nomen juris legalmente previsto teremos a prova nominada atípica Provas inominadas são aquelas que não foram legalmente previstas sendo possível a sua utilização por força da liberdade probatória Provas ilícitas no processo penal A liberdade probatória entretanto não é absoluta A persecução penal não pode se dar a qualquer preço os fins não justificam os meios Primordial portanto trazer à baila a garantia constitucional insculpida no art 5º LVI são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos assim como o disposto no art 157 do CPP que estabelece a inadmissibilidade das referidas provas e determina que sejam desentranhadas do processo São entendidas como provas ilícitas aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais Exemplificativamente cabe apontar algumas garantias constitucionais como a vedação à tortura e a tratamento desumano ou degradante art 5º III a inviolabilidade domiciliar art 5º XI a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas o direito de o preso permanecer calado entre outras Temos ainda as provas ilegítimas que são aquelas obtidas mediante violação à norma processual 8 Parte da doutrina entende que as provas ilícitas são gênero abarcando também as provas ilegítimas razão pela qual se aplica o mesmo tratamento a ambas É a posição entre outros do Desembargador do TJSP Guilherme Nucci 2008 sendo a posição a qual nos filiamos Há quem sustente todavia que em relação às provas ilegítimas aplicarseia a teoria das nulidades interpretandose o art 157 do CPP de forma restritiva e considerando como normas legais apenas as normas de Direito Material a exemplo de Renato Brasileiro LIMA 2020 A Lei 138692019 que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade tipifica como crime proceder à obtenção de prova em procedimento de investigação ou fiscalização por meio manifestamente ilícito bem como o uso de prova com prévio conhecimento de sua ilicitude em desfavor do investigado ou fiscalizado art 25 No mesmo sentido constranger o preso ou o detento mediante violência grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro art 13 Para ambas as infrações penais é cominada pena de detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Provas derivadas São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras nos termos do 1º do art 157 A previsão é essencial para rechaçar por completo o uso de provas ilícitas evitando que subterfúgios permitissem seu aproveitamento indireto Assim no caso de uma confissão obtida sob tortura ainda que esta dê azo a colheita de outras provas que pudessem incriminar o réu se dela decorrerem não poderão ser utilizadas por estarem maculadas pelo vício original O referido dispositivo consagra a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada Taint Doctrine alguns precedentes da Suprema Corte norteamericana a respeito são Silverthorne Lumber CO v US de 1920 Nardone v US de 1939 Miranda v Arizona de 1966 Excepcionando a teoria supracitada temos as denominadas Exclusionary Rules como a Teoria da fonte independente Teoria da descoberta inevitável e Teoria da mancha purgada 9 Com efeito o art 157 1º do CPP preconiza a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras Nos termos insculpidos no art 157 2º do CPP considera se fonte independente aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova Observação A doutrina é uníssona em apontar aparente equívoco do legislador no referido dispositivo Isto porque a descrição acima conceituaria não a Teoria da fonte independente e sim a Teoria da descoberta inevitável estabelecida pela Suprema Corte americana no julgamento do caso Nix v WilliamsWilliams II em 1984 que apregoa que se a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer forma independente da ilícita originária tal prova deve ser considerada válida STJ 6ª Turma HC 52995AL Rel Og Fernandes j 16092010 STF 2ª Turma HC 91867PA Rel Min Gilmar Mendes j 24042012 Já na teoria da fonte independente a prova é admissível por decorrer de fonte autônoma de prova que não guarda qualquer relação de dependência ou vínculo causal A doutrina da mancha purgada Purged taint surgida no julgamento pela Suprema Corte americana do caso Wong Sun v US em 1963 por sua vez defende a inaplicabilidade da teoria da prova ilícita por derivação quando houver uma relevante atenuação do nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova secundária posteriormente produzida seja em razão do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes como a colaboração de envolvido ou de irrelevância da ilegalidade Teoria da Exceção da boafé Good faith exception reconhecida pela Suprema Corte americana no julgamento US v Leon em 1984 argui que a proibição das provas ilícitas visa dissuadir violações aos direitos fundamentais de forma que se o agente atua desconhecendo por completo a ilicitude e tendo motivos razoáveis para acreditar estar agindo de forma válida eventual prova obtida deve ser considerada válida Todavia forçoso registrar inexistirem precedentes de sua aplicação no Brasil diferentemente do que ocorre com as anteriores Imperioso um último registro em relação às provas ilícitas Nos termos do art 157 5º do CPP o juiz que conhecer do 10 conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão Dada a condição humana do julgador o prévio conhecimento da prova ilícita poderia influenciar ainda que inconscientemente a formação do seu convencimento razão pela qual o referido dispositivo demanda que seja outro o magistrado a prolatar a sentença excepcionando a identidade física do juiz insculpida no art 399 2º do CPP Da prova emprestada Prova emprestada é aquela que tendo sido produzida em determinado processo comunhão interna ingressa em outro para o qual não foi originalmente produzida comunhão externa como prova documental mas tem potencialidade de utilização e convencimento de sua natureza originária seja testemunhal pericial etc FERREIRA 2015 A prova emprestada visa à economia processual bem como à economia material evitandose a prática de atos inúteis repetidos e se presta também ao aproveitamento de atos probatórios na hipótese de efetiva impossibilidade de se repetir prova já produzida quando a subtração do contraditório não ocorre voluntariamente ou por fatos naturais mortes ou por ação humana ameaça violência suborno etc BUIKA 2013 O alto custo da repetição da prova despropositado ou a dificuldade da nova produção de igual modo justificam a prova emprestada O juízo deverá atribuir o valor que entender adequado à prova emprestada não tendo vinculação ao significado que foi atribuído no processo no qual foi produzida LUCON 2016 É preciso que se reconheça que a prova emprestada ainda que tenha sua natureza de prova testemunhal pericial ou inspeção judicial desnaturada pela falta de identidade de partes pode ser aproveitada como prova documental cabendo ao julgador valorála de acordo com a sua convicção motivada e de acordo com a profundidade do contraditório ao qual foi submetidaPINHO D GONÇALVES C 2018 p 163 Nesse sentido há previsão expressa no art 372 do Código de Processo Civil de 2015 preconizando que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório 11 Constatase portanto que a única exigência que o CPC2015 estabelece para a produção da prova emprestada é a observância do contraditório Gustavo Badaró 2014 defende como imprescindíveis os seguintes requisitos 1Que a prova do primeiro processo tenha sido produzida perante um juiz natural 2 Que a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do segundo processo 3 Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos 4 Que o âmbito de cognição do primeiro processo seja o mesmo do segundo processo Além disso deve ser validamente produzida no processo originário e trasladada integralmente para o processo de destino Aliás cumpre destacar que a aplicabilidade das disposições do CPC15 ao Processo Penal já foi reconhecida no enunciado nº 3 na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal CJF sob a coordenação dos ministros Mauro Campbell e Raul Araújo e apoio do STJ ENFAM e AJUFE As disposições do CPC aplicamse supletiva e subsidiariamente ao Código de Processo Penal no que não forem incompatíveis com esta Lei p 13 Positivando o caráter central do CPC2015 no direito processual pátrio o art 15 determinou a aplicação subsidiária e supletiva do diploma ao processo eleitoral trabalhista e administrativo quando ocorrer a ausência de normas próprias Curiosamente todavia a referida norma não faz referência ao processo penal chegou a haver previsão expressa mas ocorreu a supressão durante a tramitação do projeto de lei Contudo não se trata de silêncio eloquente uma vez que o próprio CPP em diversas passagens reconhece a aplicação subsidiária do CPC Nesse sentido o art 3 do Código Processo Penal é expresso em reconhecer a interpretação extensiva e aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito Observação Sepultando qualquer dúvida há de se apontar que a jurisprudência do STJ é uníssona em admitir a prova emprestada no processo penal ainda que proveniente de ação 12 penal com partes distintas como válida desde que assegurado o exercício do contraditório RHC 74548 Relatora Jorge Mussi STJ Quinta Turma Data da publicação 27042018 RESP 1561021 Relatora Sebastião Reis Júnior STJ Sexta Turma Data 03122015 Data da publicação 25042016 RESP 201201772755 Relatora Nefi Cordeiro STJ Sexta Turma Situaçãoproblema O Professor Aury Lopes Junior e Pedro Zucchetti Filho analisaram o princípio do nemu tenetur se detegere e procedimento probatório de reconhecimento de pessoa a fim de esclarecer sobre o direito do réu em não comparecer ao ato O artigo tem o título o direito do acusado de não comparecer ao reconhecimento pessoal e traz dentre outras as ponderações abaixo não sendo o imputado objeto do processo e não estando obrigado a submeterse a qualquer tipo de ato probatório sua presença física na audiência para fins de reconhecimento depende não das autoridades mas exclusivamente de sua decisão sobre a qual dada a amplitude do nemo tenetur nenhuma censura ou reprovação pode recair Disponível em httpswwwconjurcombr2019mar08limite penaldireitoacusadonaocomparecerreconhecimentopessoal Aces so em 21 maio de 2022 Perguntase Considerando o princípio do nemu tenetur se detegere poderia o réu sofrer algum tipo de sanção por não se submeter a procedimento probatório em seu desfavor Estudo de caso Vamos supor que o Ministério Público solicite ao magistrado que determine condução coercitiva para réu para interrogatório em audiência de instrução e julgamento sob o argumento de que sua participação é obrigatória em razão do texto do art 260 do CPP Nesta hipótese seria viável a pretensão do Ministério Público considerando os princípios que norteiam a aplicação do processo penal Justifique Bibliografia Capez Fernando Curso de processo penal 30ª Edição São Paulo Saraiva Educação 2023 13 Gonçalves Victor Eduardo Rios Reis Alexandre Cebrian Araújo Direito Processual Penal esquematizado 6ª Edição São Paulo Saraiva jur 2017 14 Situaçãoproblema O uso crescente das redes sociais é uma realidade que não se pode negar Daí surge o questionamento sobre possibilidade de utilização de aplicativos de troca de mensagens para cumprimento de atos de comunicação processual Sobre estes fatos o Conjur publicou o texto STJ estabelece critérios para validade de citação por aplicativo em ações penais e traz dentre outras as ponderações abaixo Como ocorre no processo civil é possível admitir na esfera penal a utilização de aplicativo de mensagens como o WhatsApp para o ato de citação desde que sejam adotados todos os cuidados para comprovar a identidade do destinatário Essa autenticação deve ocorrer por três meios principais o número do telefone a confirmação escrita e a foto do citando Disponível em httpswwwconjurcombr2021mar15stjestabelececriterios citacaoaplicativoacoespenais Acesso em 22 de maio 2022 Perguntase Considerando a importância da forma processual decorrente do princípio do devido processo legal seria lícito ao julgador admitir a realização de citação por meio de aplicativo de mensagem Estudo de caso Em hipótese um oficial de justiça anexa certidão aos autos do processo informando que realizou o ato de citação através de aplicativo de troca de mensagens Você foi procurado pelo réu que nega ter sido citado Neste caso o que poderia argumentar em seu favor Justifique Atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial evidencia que é possível a citação por meio de aplicativo de mensagens Todavia alguns parâmetros devem ser obedecidos para se garantir a legitimidade do ato Nesse sentido a título de ilustração são colacionadas as decisões do STJ proferidas no bojo dos HC nº 246127DF e HC Nº 652068DF ambas de 2021 ROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO INADEQUAÇÃO CITAÇÃO VIA WHATSAPP NULIDADE PRINCÍPIO DA NECESSIDADE INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE CAUTELAS NECESSÁRIAS NÃO VERIFICAÇÃO 1 NO CASO CONCRETO WRIT NÃO CONHECIDO ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 1 Esta Corte HC 535063SP Terceira Seção Rel Ministro Sebastião Reis Junior julgado em 1062020 e o Supremo Tribunal Federal AgRg no HC 180365 Primeira Turma Rel Min Rosa Weber julgado em 2732020 AgR no HC 147210 Segunda Turma Rel Min Edson Fachin julgado em 30102018 pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese impondose o não conhecimento da impetração salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado 2 A citação do acusado revelase um dos atos mais importantes do processo É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado por meio do jus puniendi lhe direciona e assim passa a poder demonstrar os seus contraargumentos à versão acusatória contraditório ampla defesa e devido processo legal 3 No Processo Penal diversamente do que ocorre na seara Processual Civil não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo É o processo que legitima a pena 4 Assim em um primeiro momento vários óbices impediriam a citação via Whatsapp seja de ordem formal haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo art 22 I da CF ou de ordem material em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa 5 De todo modo imperioso lembrar que sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e por isso o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antonio Magalhães FERNANDES Antonio Scarance As nulidades no processo penal 11 ed São Paulo RT 2011 p 27 Aqui se verifica portanto a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou em outros termos princípio pas nullité sans grief 6 Abstratamente é possível imaginarse a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal com base no princípio pas nullité sans grief De todo modo para tanto imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa mas também a identidade do destinatário das mensagens 7 Como cediço a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens o que possibilita ao oficial de justiça com quase igual precisão da verificação pessoal aferir a autenticidade da conversa É possível imaginarse por exemplo a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas ou qualquer outra medida que torne inconteste tratarse de conversa travada com o verdadeiro denunciado De outro lado a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente 8 Necessário distinguir porém essa situação daquela em que além da escrita pelo citando há no aplicativo foto individual dele Nesse caso ante a mitigação dos riscos diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário número de telefone confirmação escrita e foto individual 2 entendo possível presumirse que a citação se deu de maneira válida ressalvado o direito do citando de posteriormente comprovar eventual nulidade seja com registro de ocorrência de furto roubo ou perda do celular na época da citação com contrato de permuta com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida 9 Habeas corpus não conhecido mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando ressaltando porém a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia desde que com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa grifo nosso HABEAS CORPUS AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AÇÃO PENAL RÉU SOLTO CITAÇÃO POR MANDADO COMUNICAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGEM WHATSAPP INEXISTÊNCIA DE ÓBICE OBJETIVO DECLARAÇÃO DE NULIDADE LIMITADA AOS CASOS EM QUE VERIFICADO PREJUÍZO CONCRETO NO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO SERVENTUÁRIO ART 563 DO CPP PRECEDENTES DESTA CORTE CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE INDICAM A NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DA DILIGÊNCIA 1 Em se tratando de denunciado solto quanto ao réu preso há determinação legal de que a citação seja efetivada de forma pessoal art 360 do CPP não há óbice objetivo a que Oficial de Justiça no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo art 351 do CPP dê ciência remota ao citando da imputação penal inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar com suficiente grau de certeza a identidade do citando e que sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art 357 do CPP de forma a afastar a existência de prejuízo concreto à defesa 2 No caso o contexto verificado recomenda a renovação da diligência pois a citação por aplicativo de mensagem whatsapp foi efetivada sem nenhuma cautela por parte do serventuário Oficial de Justiça apta a atestar com o grau de certeza necessário a identidade do citando nem mesmo subsequentemente sendo que cumprida a diligência o citando não subscreveu procuração ao defensor de sua confiança circunstância essa que ensejou a nomeação de Defensor Público que arguiu a nulidade do ato oportunamente 3 O andamento processual obtido em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios indica que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento ou seja o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo circunstância que caso verificada poderia ensejar a aplicação do art 563 do CPP 4 Ordem concedida para declarar a nulidade do ato de citação e aqueles subsequentes devendo a diligência citação por mandado ser renovada mediante adoção de procedimentos aptos a atestar com suficiente grau de certeza a identidade do citando e com observância das diretrizes previstas no art 357 do CPP Nesse sentido o STJ entende que é cabível a citação mesmo que no âmbito da seara criminal através de aplicativo de mensagens Whatsapp visto que não se presume prejuízo para a parte citada que é pressuposto para 3 alegação de eventual nulidade Todavia o STJ estabeleceu critérios para se garantir a validade da medida tais como 1 Adoção de todos cuidados para se comprovar a autenticidade do número telefônico do citando e de sua identidade como exemplo a apresentação pelo citando de documento com foto 2 Comparação para fins de avaliação da autenticidade realizada por parte do Oficial do Justiça entre a assinatura aposta pelo citado e encaminhada por foto e aquela já constante dos autos 3 Adoção das demais formalidades processuais estabelecidas no CPP Dessa forma atendidos os critérios balizadores definidos pelo Superior Tribunal de Justiça não há óbice para adoção dos modernos recursos tecnológicos para a citação do denunciado para que respondo a acusação que paira contra ele A fim de auxiliar na defesa do réu haveria de ser demonstrado por houve falha em algum dos requisitos que eventualmente comprovariam a validade da citação Poderia ser o caso também de o réu não ter sido validamente citado por não portar o telefone celular no momento da citação tendo sido alvo de crime de falsidade ideológica furto roubo ou congênere Situaçãoproblema O Professor Aury Lopes Junior e Pedro Zucchetti Filho analisaram o princípio do nemu tenetur se detegere e procedimento probatório de reconhecimento de pessoa a fim de esclarecer sobre o direito do réu em não comparecer ao ato O artigo tem o título o direito do acusado de não comparecer ao reconhecimento pessoal e traz dentre outras as ponderações abaixo não sendo o imputado objeto do processo e não estando obrigado a submeterse a qualquer tipo de ato probatório sua presença física na audiência para fins de reconhecimento depende não das autoridades mas exclusivamente de sua decisão sobre a qual dada a amplitude do nemo tenetur nenhuma censura ou reprovação pode recair Disponível em httpswwwconjurcombr2019mar08limitepenaldireito acusadonaocomparecerreconhecimentopessoal Acesso em 21 maio de 2022 4 Perguntase Considerando o princípio do nemu tenetur se detegere poderia o réu sofrer algum tipo de sanção por não se submeter a procedimento probatório em seu desfavor Estudo de caso Vamos supor que o Ministério Público solicite ao magistrado que determine condução coercitiva para réu para interrogatório em audiência de instrução e julgamento sob o argumento de que sua participação é obrigatória em razão do texto do art 260 do CPP Nesta hipótese seria viável a pretensão do Ministério Público considerando os princípios que norteiam a aplicação do processo penal Justifique A doutrina majoritariamente entende que o réu não é obrigado a produzir prova contra si mesmo haja vista que a favor dele milita o princípio da presunção da inocência e o princípio da vedação da autoincriminação Todavia essa presunção só é válida nos casos que exigem conduta ativa do investigado o dito facere Não é aplicado tal princípio nos casos em que o investigado meramente deve de forma passiva aceitar que seja realizada uma conduta A posição passiva é verificada no caso do reconhecimento procedimento que não requer qualquer ação do investigado mas tão somente sua submissão a um exame visual Nesse sentido é viável a pretensão do MP É nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos termos do HC nº 598886SC HABEAS CORPUS ROUBO MAJORADO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART 226 DO CPP PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO RIGOR PROBATÓRIO NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO OCORRÊNCIA ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1 O reconhecimento de pessoa presencialmente ou por fotografia realizado na fase do inquérito policial apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial sob o crivo do contraditório e da ampla defesa 2 Segundo estudos da Psicologia moderna são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações Isso porque a memória pode ao longo do tempo se fragmentar e por fim se tornar inacessível para a reconstrução do fato O valor probatório do reconhecimento portanto possui considerável grau de subjetivismo a potencializar falhas e distorções do ato e consequentemente causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis 3 O reconhecimento de 5 pessoas deve portanto observar o procedimento previsto no art 226 do Código de Processo Penal cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime não se tratando como se tem compreendido de mera recomendação do legislador Em verdade a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e portanto não pode servir de lastro para sua condenação ainda que confirmado em juízo o ato realizado na fase inquisitorial a menos que outras provas por si mesmas conduzam o magistrado a convencerse acerca da autoria delitiva Nada obsta ressalvese que o juiz realize em juízo o ato de reconhecimento formal desde que observado o devido procedimento probatório 4 O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais já previamente selecionadas pela autoridade policial E mesmo quando se procura seguir com adaptações o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial não há como ignorar que o caráter estático a qualidade da foto a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato 5 De todo urgente portanto que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e consequentemente de graves injustiças 6 É de se exigir que as polícias judiciárias civis e federal realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis que deflui do desenho constitucional de suas missões com destaque para a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis art 127 caput da Constituição da República bem assim da sua específica função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive é claro dos que ele próprio exerce promovendo as medidas necessárias a sua garantia art 129 II 7 Na espécie o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos ao contrário escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes mas que absolutamente nada indicava até então ter qualquer ligação com o roubo investigado 8 Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República buscase uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional uma verdade portanto obtida de modo processualmente admissível e válido Figueiredo Dias Assim em que pese o posicionamento do STJ quanto a obrigatoriedade de o investigado se submeter ao auto de reconhecimento pessoal ou por 6 fotografia é necessária a observância obrigatória do disposto no art 226 do CPP Art 226 Quando houver necessidade de fazerse o reconhecimento de pessoa procederseá pela seguinte forma I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida Il a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada se possível ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apontála III se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento por efeito de intimidação ou outra influência não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida a autoridade providenciará para que esta não veja aquela IV do ato de reconhecimento lavrarseá auto pormenorizado subscrito pela autoridade pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais Parágrafo único O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento Realizado ao Auto de Reconhecimento de maneira diversa ao disposto no Art 226 o ato deve ser declarado nulo com o elemento informativo dele resultante devendo ser desentranhado do Processo ou Procedimento Investigatório STJ HABEAS CORPUS Nº 527890 SP 7