Sociologia Jurídica - Tarefas, Definição do Direito e Análise Weberiana

IV A SOCIOLOGIA JURÍDICA 17 Tarefas da Sociologia jurídica e definição do direito Mais do que qualquer outro estudo sociológico de WEBER a sociologia jurídica dá provas de seus conhecimentos enciclopédicos pois que além do direito romano germânico francês ou anglosaxônico ele se refere ao direito judaico islâmico hindu chinês e mesmo ao direito consuetudinário polinésio Certos trechos são extremamente técnicos e se arriscam a embarçar o leitor pouco familiarizado com o pensamento jurídico Não devemos esquecer que WEBER era jurista de formação A idéia dominante dessa análise é a mesma de sempre expor as fases e os fatores que contribuíram para a racionalização do direito moderno no contexto da racionalização peculiar á civilização ocidental Para esse fim WEBER estuda a ação da política da religião e da economia sobre a evolução do direito sem esquecer o esforço despendido pelos juristas os legistas os advogados e em geral todos os profissionais do direito É preciso estabelecer uma distinção entre a dogmática jurídica e a sociologia jurídica A primeira procura estabelecer teoricamente o sentido intrínseco visado por uma lei controlarlhe a coerência lógica em relação a outras leis ou mesmo em relação ao conjunto de um Código A sociologia jurídica ao invés tem por objeto compreender o comportamento significativo dos membros de um grupamento quanto as leis em vigor e determinar o sentido da crença em sua validade ou na ordem que elas estabeleceram Procura pois apreender até que ponto as regras de direito são observadas e como os indivíduos orientam de acordo com elas a sua conduta Para a dogmática jurídica uma norma é válida desde que seja estabelecida ou figure em um código para a sociologia tratase de controlar sua importância no curso da atividade social dos indivíduos pois não é sempre que uma lei estabelecida é respeitada Acontece com efeito muitas vezes que a massa se orienta inconscientemente por hábito segundo as prescrições legais sem ter nenhum conhecimento de sua vigência ou de seu texto por vezes ignorando mesmo sua existência WEBER observa em Essai sur quelques catégories de la sociologie compréhensive que é possível ter diversas atitudes face ao direito segundo se sugira a implantação de um regulamento para proteção de um interesse particular ou geral que se interpretem ou se apliquem as disposições que ele contém que se tente violálo conscientemente ou a ele nos submetamos mais ou menos de acordo com o sentido compreendido em média A principal crítica que ele dirige a STAMMLER é ter ele ignorado esta distinção essencial entre o ser e o deverser e não ter dado atenção à critica marxista que justamente acentua a distância entre o caráter formal das legislações e a aplicação real das disposições que contradiz muitas vezes o sentido visado teoricamente O progresso na racionalização do direito não se faz acompanhar necessariamente de uma submissão crescente dos comportamentos à sua validade normativa É este afastamento que o sociólogo tem por obrigação pôr em evidência Aliás observa WEBER podese imaginar uma reorganização da sociedade segundo os princípios do socialismo sem que seja preciso modificar nenhum artigo do código existente continuando este em vigor salvo quando interpretado em função da nova situação Muitos malentendidos têm por origem a identidade do vocabulário utilizado pelas diferentes disciplinas O jurista e o sociólogo por exemplo empregam igualmente os termos associação feudalismo ou Estado e no entanto lhes dão um sentido diferente uns dos outros O jurista trata por exemplo o Estado como uma personalidade moral da mesma maneira como um indivíduo ou mesmo um embrião humano Dada a natureza particular de suas pesquisas ele tem razão de considerar as coisas sob este aspecto Por sua vez o sociólogo também tem razão sob seu ponto de vista de considerar o Estado sob a forma das representações que os homens dele fazem concretamente quer adotando a seu respeito uma atitude de hostilidade ou de orgulho quer esperem certas vantagens orientando sua atividade de acordo com o que eles acreditam ser a vontade do governo Ainda mais do que as palavras a estrutura gramatical das frases é fonte de equívocos Tomemos esta simples proposição a lei x é válida Tem ela um sentido diferente para o jurista para o estadista para o sociólogo e para quem procura violála Nestas condições é fácil compreender que o conceito de direito não tem a mesma significação para o jurista o politólogo e o sociólogo Como se deve entender esta noção em sociologia Falarseá de direito quando a validade de uma ordem é garantida exteriormente pela oportunidade de um constrangimento físico ou psíquico que uma instância especialmente instituída para esse fim pode exercer sobre a atividade dos membros para que seja respeitada ou para punir toda infração Por conseguinte a existência de um aparelho de coerção é determinante para a definição sociológica do direito mas continua sendo verdade que segundo outros pontos de vista podemse encarar outras definições Por exemplo o jurista fala de um direito das pessoas apesar da ausência de uma autoridade constrangedora enquanto WEBER exprime certa dúvida quanto á validade de uma ordem jurídica internacional Em todo caso uma vez que nos encontremos em presença de um órgão de constrangimento podemos falar de direito Não é indispensável que o aparelho de coerção se assemelhe a instância judiciária que nos é familiar Um clã e uma família podiam outrora exercer essa autoridade no caso da vendetta ou da dhème se a ação fosse submetida a regulamentos reconhecidos como válidos pelos membros do agrupamento No mesmo sentido os estatutos que regem as corporações de estudantes são do direito ou ainda as regras do poder hierocrático chamadas direito canônico pois elas se fundamentam em uma disciplina garantida por uma autoridade instituída para fazêla respeitar Diferentemente do direito a convenção é garantida exteriormente pela oportunidade que tem os indivíduos que dela se afastam no interior de um grupo determinado de se exporem a uma reprovação mais ou menos geral acompanhada de certos efeitos práticos Também ela apresenta pois um caráter obrigatório mas na ausência de todo aparelho de constrangimento Em outras palavras ela encerra uma sanção mas esta cabe ao grupo como tal e não a uma instituição Ninguém pois é inteiramente livre de observar ou não uma convenção e por vezes a violação é punida com mais dureza do que por um aparelho de repressão por exemplo em caso de boicotagem social Pertencem por exemplo à categoria das convenções as regras que regem recepções oficiais Por sua vez como vimos antes as convenções se distinguem dessas outras regularidades da conduta social que são os usos Brauch e os costumes Sitte O uso consiste na oportunidade de um comportamento regular adotado efetivamente na prática Quando esta prática goza do prestígio da antiguidade chamase costume Nem o uso nem o costume são obrigatórios e não são sancionados exteriormente Não se pode pois exigir de ninguém que os siga É por exemplo costume tomar de manhã o café da manhã preparado de certa maneira mas ninguém é obrigado a se submeter a esse ritual podese dispensar isso Como sempre quando se trata de conceitos sociológicos a transição entre os diversos comportamentos é flutuante Uma conduta pode aproximarse mais da convenção ou do costume do uso ou do direito sem que seja possível caracterizála de outra maneira que não a de tipo ideal Pela mesma razão é difícil saber se um comportamento obedece unicamente às normas jurídicas ou a uma obrigação ética dada a impossibilidade de fazer a distinção entre a influência externa e a motivação interna principalmente quando outros fatores podem intervir como por exemplo a devoção religiosa É por conseguinte inutil querer explicar tudo pela sociologia ou por qualquer outra disciplina No que concerne à sociologia ela pode no máximo referirse neste caso à concepção da moral que se acha efetivamente válida em média no grupo considerado A complexidade das relações e dos comportamentos humanos veda toda e qualquer interpretação unilateral salvo quando se procede através do tipo ideal porque então se constrói conscientemente uma utopia destinada a fazer compreender na medida do possível e da maneira mais coerente a realidade humana O conhecimento nunca está à altura do infinito extenso e intensivo ele não pode fornecer senão indicações que facilitam a compreensão 18 Quatro distinções A sociologia jurídica de WEBER repousa em certo número de distinções que importa especificar de início Nos moldes da maioria dos estudos de direito na Alemanha ele JULIEN FREUND Professor conferencista da Faculdade de Letras e Ciências Humanas de Estrasburgo SOCIOLOGIA DE MAX WEBER FORENSEUNIVERSITÁRIA Rio de Janeiro CIPBrasil Catalogaçãonafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ Freund Julien Sociologia de Max Weber Julien Freund tradução de Luis Claudio de Castro e Costa revisão de Paulo Guimarães do Gouto 4ª ed Rio de Janeiro ForenseUniversitária 1987 Tradução de Sociologie de Max Weber Bibliografia 1 Sociologia 2 Weber Max 18641920 Sociologia I Título CDU 301 CDD 301 800573 XEROX VALOR 108 PASTA 15A PROFO MATÉRIA 240412 ORIGINAL começa por examinar o valor da oposição clássica entre direito privado e direito público para constatar que se esta distinção é muitas vezes cômoda não repousa em nenhum critério jurídico ou sociológico satisfatório Segundo um primeiro critério podese chamar de direito público ao conjunto das normas que regulam a atividade relacionada com a instituição estatal sendo o direito privado o conjunto das normas que se referem às atividades não compreendidas pelo Estado O segundo critério identifica o direito público com a totalidade dos regulamentos da administração isto é com as normas que não contêm senão diretrizes para uso do governo O terceiro considera como direito privado todas as questões nas quais as partes estão juridicamente em pé de igualdade e como direito público as que implicam na relação hierárquica entre o mando e a obediência entre o domínio e a subordinação Podese objetar que existem esferas que escapam a essa relação hierárquica e no entanto pertencem ao direito público ou ainda que certos regulamentos públicos criam direitos subjetivos Não é verdade por exemplo que o direito privado é também garantido pela autoridade pública Além disso existem administrações de caráter privado no caso das empresas econômicas a administração estatal tinha antigamente caráter privado uma vez que se achava nas mãos de servidores ligados à pessoa do soberano Por conseguinte esta distinção entre as duas categorias de direito é incapaz de facilitar a análise sociológica do direito por causa de seus equívocos mesmo que possa apresentar um interesse metodológico para a sociologia Outra distinção corrente é a do direito positivo e do direito natural Pela natureza das coisas a sociologia só deveria ocuparse em princípio do direito positivo já que só ele dá origem a instituições constatáveis e analisáveis cientificamente Sob este ponto de vista as sociologias positivistas do século XIX tiveram razão Esta proibição não poderia entretanto ser imposta a uma sociologia jurídica compreensiva como foi explicada anteriormente Ela não pode desinteressarse do direito natural se é que ele pode servir de regra para o comportamento significativo dos homens nas coletividades determinadas Certamente não deve ela pronunciarse sobre a validade de tal direito mas sim compreender até que ponto crenças desse gênero influenciaram a vida jurídica Todo sociólogo que o abstraísse condenarseia a não aprender por exemplo o sentido da atividade religiosa que se orienta segundo as normas do direito canônico nem tampouco o da atividade revolucionária do fim do século XVIII sem levar em conta que as crenças num direito natural contribuíram para a racionalização do direito moderno Por conseguinte ignorar esse direito significa que se toma partido a favor de certa dogmática contra a ciência sociológica do direito As duas outras distinções compõem por assim dizer o esqueleto da sociologia jurídica de WEBER Tratase em primeiro lugar da diferença entre direito objetivo e direito subjetivo Em parte alguma deu ele uma definição precisa destes dois conceitos Em princípio ele entende por direito objetivo o conjunto dos regulamentos que valem indistintamente para todos os membros de um agrupamento no sentido em que este último faz parte da ordem jurídica geral Como observa GROSCLAUDE sua concepção do direito subjetivo está bem próxima da que JELLINEK expôs em seu System der subjektiven öffentlichen Rechte 1892 Tratase da possibilidade para um indivíduo de recorrer ao aparelho de coerção com vistas a garantir seus interesses materiais e espirituais Em outras palavras os direitos subjetivos proporcionam a segurança a pessoas que disponham de um poder sobre outros indivíduos ou sobre coisas propriedade por exemplo eles os autorizam a impedir proibir ou permitir aos outros uma conduta determinada Pode causar espanto o fato de WEBER atribuir lugar tão elevado a estas espécies de direitos que não são afinal de contas senão interesses protegidos juridicamente quer se trate por exemplo da liberdade de contratar empregado ou da liberdade do trabalho do operário Não se deve entretanto esquecer a linha geral de sua sociologia jurídica de um lado procura ela mostrar os diversos processos que levaram à racionalização do direito moderno e de outro ilustrar uma vez mais a singularidade da civilização ocidental Ora os direitos subjetivos constituem aspecto fundamental desta civilização por terem desempenhado papel determinante nas transações privadas que contribuíram para a formação do capitalismo moderno Pertencem a esta categoria de um lado os direitos à liberdade isto é os dispositivos que garantem a segurança do indivíduo contra a intervenção de terceiros inclusive do Estado por exemplo a liberdade de consciência ou a de dispor de sua propriedade e de outro lado os dispositivos que deixam ao arbítrio dos indivíduos o direito de regular livremente e com toda autonomia suas relações recíprocas por meio de transações jurídicas liberdade contratual WEBER especifica entretanto que a liberdade con tractual não é ilimitada uma vez que garante menos a liberdade dos indivíduos como tais do que os contratos que eles estabelecem entre si e ainda tem certas condições definidas Por conseguinte ela não decorre do direito mas sim do poder político pois é provável que um regime socialista a restrinja singularmente quer limitando o jogo do intercâmbio econômico quer impondo restrições à liberdade dos operários no mercado de trabalho A distinção entre o direito formal e o direito material parece mais importante porque condiciona diretamente a racionalização do direito WEBER entende por lei formal a disposição jurídica que se deixa deduzir logicamente apenas dos pressupostos de um sistema determinado do direito O direito formal é pois o conjunto do sistema do direito puro do qual todas as normas obedecem unicamente à lógica jurídica sem intervenção de considerações externas ao direito O direito material ao contrário leva em conta os elementos extrajurídicos e se refere no curso de seus julgamentos aos valores políticos éticos econômicos ou religiosos Daí duas maneiras de conceber a justiça uma se atém exclusivamente às regras da ordem jurídica é justo o que é estabelecido e conforme à letra ou à lógica do sistema a outra leva em conta a situação as intenções dos indivíduos e as condições gerais de sua existência No mesmo sentido o juiz pode pronunciar um veredito contentandose em aplicar estritamente a lei ou consultando sua consciência para compreender o que lhe parece mais justo A racionalidade do direito pode conseqüentemente ser também formal ou material o que quer dizer que não será nunca perfeita pois todos os conflitos jurídicos nascem do antagonismo insuperável entre essas duas espécies de direitos Certamente a legalidade e a equidade podem ambas servir de critérios para uma conduta jurídica significativa e as duas podem ser arbitrárias e irracionais ou racionais É claro que uma justiça exclusivamente material acabaria servindo de negação do direito Por outro lado nunca existiu e sem dúvida jamais haverá justiça puramente formal que possa dispensar toda e qualquer consideração estranha ao direito Os comentaristas de WEBER distinguem em geral quatro tipos ideais do direito 1º o direito irracional e material quando o legislador e o juiz se fundamentam em puros valores emocionais fora de qualquer referência a uma norma para consultarem apenas a seus próprios sentimentos Como os demais tipos este não é encontrado em seu estado puro embora a justiça feita por um déspota possa aproximarse dessa qualidade Da mesma forma o ca d i o juiz muçulmano que do alto de sua autoridade parece fazer justiça apenas em função de seu arbítrio na realidade assinala WEBER tratase de uma aparência uma vez que cadi se refere pelo menos implicitamente às representações religiosas ou políticas em voga no seio do povo 2º o direito irracional e formal O legislador e o juiz se deixam guiar por normas que escapam à razão porque se pronunciam com base em uma revelação ou em um oráculo ordálios 3º o direito racional e material A legislação ou o julgamento se referem a um livro sagrado por exemplo o Corão à vontade política de um conquistador ou a uma ideologia 4º o direito racional e formal a lei e o julgamento são estabelecidos unicamente com base em conceitos abstratos criados pelo pensamento jurídico Diferentemente do direito formal que tende a sistematizar as normas jurídicas o direito material permanece empírico porque é por força das circunstâncias casuístico Entretanto esses dois direitos se deixam racionalizar um com base na lógica pura o outro na da utilidade Todavia malgrado a racionalização crescente um e outro conservam elementos irracionais por exemplo o juramento Além disso o júri como instituição penal é o sinal mais patente da irracionalidade como o provam os ataques de que é alvo Uns vêem nele um instrumento da luta das classes outros uma ocasião para os jurados darem livre curso a seu ressentimento a seus instintos ou a seus complexos outros o consideram como um anacronismo que desafia o progresso entendido como uma racionalização da esfera jurídica Em suma passa por uma espécie de oráculo irracional nas mãos de profanos inimigos de classe ou perversos Todas estas críticas feitas em princípio em nome de uma racionalidade maior esbarram elas próprias em um fenômeno novo o aparecimento do psiquiatra cujas explicações introduzem um elemento extrajurídico até então ignorado e que reclama validade científica Pouco importa o vocabulário que se empregue para substituir os conceitos de direito formal e de direito material por exemplo a oposição entre a crença subjetiva e a situação objetiva não se chegará a vencer o antagonismo entre a legalidade e a eqüidade Com efeito quando se acredita haver superado a influência dos elementos religiosos são fatores econômicos que põem em cheque a racionalidade pura Mal se mediu sua ação fatores políticos ou ideológicos vêm perturbar a serenidade das normas Uma vez por todas não existe concordância absoluta entre a pura técnica jurídica e a justiça ética quando mais não fosse porque esta última está sempre às voltas com conflitos inevitáveis entre a política a arte a economia a religião e a ciência 19 Do direito irracional ao direito racional Podese com razão perguntar se a racionalização crescente que se constata na ordem jurídica constitui realmente um progresso ou um simples aperfeiçoamento da técnica jurídica Para dizer a verdade a sociologia nada tem com esta questão Sua tarefa é compreender o movimento de racionalização sem fazer um julgamento de valor Parece provável que o direito não nasceu de si mesmo mas sim que foi uma resposta a preocupações políticas ou econômicas não exclusivamente como alguns acreditaram e principalmente religiosas Todo agrupamento humano qualquer que seja ele exige para subsistir que seus membros se submetam a regras comuns capazes de o compelir se assim for preciso Foram esses usos de caráter coercitivo e proveitosos para a atividade comum dos interessados que formaram o direito e são eles que continuam a tornálo indispensável O fato de em nossos dias a regulamentação jurídica se fundamentar em textos de lei não modifica a essência do direito A lei é o meio técnico recente de um modo de fazer mais antigo É falso pois dizer que o direito emanou por lenta evolução de costumes inveterados O costume era direito como a lei o é em nossos dias já que encerrava os dois elementos fundamentais de todo direito a atividade comum dos interessados e o constrangimento Um exemplo ilustra este fato O direito islâmita era dividido em quatro escolas malequita hanifita chafeíta e ambalita Só o direito hanifita sobreviveu porque se beneficiava do constrangimento religioso e político enquanto os outros pereceram WEBER concebe a evolução do direito da seguinte maneira Dividida em estágios teóricos do desenvolvimento a evolução geral do direito e da prática leva da revelação carismática do direito por profetas do direito a uma criação e a uma descoberta empíricas do direito dos notáveis da toga criação do direito pela jurisprudência de cautela e os antecedentes judicários daí à outorga do direito pelo imperium leigo e os poderes teocráticos e enfim a uma elaboração sistemática e especializada do direito com base em uma jurisdição que se desenvolve graças a uma formação literária e formalmente lógica como obra de sábios os juristas profissionais As qualidades formais do direito evoluíram assim no quadro da prática primitiva a partir de uma combinação de um formalismo condicionado pela magia e de uma irracionalidade condicionada pela revelação passando eventualmente pela curva de uma racionalidade por finalidade de ordem material e nãoformal condicionada por elementos teocráticos e patrimoniais para chegar a uma racionalização e a uma sistematização lógicas crescentes graças à especialização jurídica e daí se considerarmos as coisas de fora para chegar a uma sublimação lógica e a um rigor dedutivo crescentes do direito e enfim a uma técnica racional crescente da prática XVII Com base em numerosos documentos históricos WEBER pensa poder afirmar que o direito primitivo tinha em geral caráter carismático Era objeto de uma divinização por parte dos anunciantes ou profetas do direito que interpretavam a vontade divina de sorte que a obrigação da lei era obra não da vontade humana mas sim sobrenatural O temor de Deus imprimia força à decisão O DECÁLOGO é exemplo disso como o direito do CORÃO A darmos crédito a CÉSAR DEODORO DE SICÍLIA ou STRABON os druidas gauleses exerciam função legislativa e judiciária Encontrase um fenômeno análogo nos países germânicos onde o presidente do tribunal não podia ditar o direito este papel cabia a anunciantes carismáticos rachimburgos lagsaga e outros Gesetzsprecher Nas sociedades africanas o sacerdote ou o chefe carismático anunciam o direito mesmo quando as representações mágicas perderam sua importância É preciso também mencionar os oráculos os ordálios etc O caráter carismático e irracional do direito persiste mesmo sob forma atenuada nos países anglosaxônicos Por exemplo em seus Commentaries on the law of England 1765 BLAKSTONE fala de um juiz inglês como de um oráculo vivo O mesmo acontece com o juiz americano cujo julgamento é uma verdadeira criação a ponto de se ligar seu nome à decisão que ele tomou De modo geral a persistência do júri é uma sobrevivência da irracionalidade do direito Por natureza o direito carismático primitivo era formal não no sentido da aplicação de uma norma geral a um caso particular mas no de uma decisão em forma válida para o caso em tela independentemente dos interesses ou do sentimento subjetivo da justiça Tratavase pois não de XVII MAX WEBER Rechtssoziologie ed Luchterhand Neuwied 1960 um formalismo lógico mas sim exterior uma vez que a legitimidade do anunciante do direito se fundamentava na qualidade sagrada do ato e em certos ritos Por exemplo a mancipatio romana exigia do adquiriode um objeto que ele o tocasse com suas mãos Em outros casos os meios mágicos não permitiam responder senão a uma pergunta formulada corretamente de sorte que o menor erro no enunciado da fórmula acarretava a perda do meio jurídico por vezes a do processo ou então anulava o ato Era por exemplo o caso das legis actiones romanas O formalismo primitivo tinha menos por fim estabelecer uma prova pela prática não queria saber se um ato era justo ou não verdadeiro ou falso do que saber qual a parte que podia per guntar aos poderes sobrenaturais se estava em seu direito Daí o caráter irracional da decisão não se baseava na lógica ou na prova mas era uma resposta a uma pergunta formu lada em formas reconhecidas Com muita frequência havia um meio jurídico peculiar a cada pergunta Esta desconfi nuidade era muitas vezes contrabalançada pela existência de uma tradição entendida da seguinte maneira a pergunta particular em causa tendo sempre sido regulada da maneira pela qual Deus ordenou é necessário darlhe uma solução análoga É bem verdade que o formalismo assim compreendi do conduzia pela força das circunstâncias à criação de certos conceitos jurídicos técnicos em razão da necessidade de formular exatamente sob pena de anulação a pergunta que se podia dirigir aos deuses aos anunciantes do direito Esta tecnica rudimentar encerrava afinal de contas uma racionalidade também rudimentar que se acentuou pelo fato de em certos casos os anunciantes do direito se tornarem funcionários ou pelo menos autoridades oficiais Essa foi uma das razões da racionalização progressiva do direito Com efecto tornandose um personagem oficial o anunciante do direito convertilase ao mesmo tempo num personagem que se podia consultar e que efetivamente era consultado Achavase pois na obrigação de indicar anteci padamente soluções e com isso de coordenar suas respos tas Não tinha com efeito nenhum interesse em se contradi zir mas precisava isto sim achar uma norma pelo menos empírica que se deixasse aplicar a casos mais ou menos semelhantes A melhor garantia era pois a referência às representações religiosas em vigor O resultado foi a criação de uma espécie de tradição que por si mesma já era uma racionalização Certamente o direito continuava a ser alvo de uma revelação ou de uma divinização mas ao mesmo tempo tomava um caráter mais prático o que só podia reforçar a racionalização Tomemos a título de ilustração o exemplo de Roma A administração da justiça compreen dia duas fases a primeira chamada in iure situavase sob a responsabilidade do magistrado pretor que organizava o processo e especificava as regras e a prática a aplicar a segunda chamada apud judicem trazia a intervenção do juiz pessoa privada que examinava os fatos e as provas e emitia o julgamento O pretor como o juiz consultava juris consultos entre os quais havia sempre por tradição um ou vários pontífices Até a uma época bem avançada as respostas destes últimos eram dadas como oráculos Além disso os jurisconsultos podiam assistir os cidadãos escla recendoos sobre as operações jurídicas e como agir não tinham o direito de advogar esta função cabia aos oratores mas podiam beneficiar com seus conselhos as partes do processo Assim os jurisconsultos se tornarão profissionais do direito ou o que WEBER chama de notáveis da toga Os documentos mais antigos que possuímos não passam por certo de coleções de respostas sem idéia geral nem lógica e isso faz com que WEBER afirme que o direito romano era talvez mais irracional do que comu mente se pensa Todavia esses documentos possuíam cará ter analítico que ia além da simples casuística de maneira que sob o império os especialistas do direito não tiveram qualquer dificuldade em extrair conceitos abstratos capa zes de facilitar a sistematização e a racionalização das Pandectas Tendo em vista as limitações deste livro não podemos entrar nos detalhes dos outros tipos estudados por WEBER nem expor as comparações que ele fez entre o jurisconsulto romano e o advogado inglês dos Inns of court ligado a uma prática casuística ou ainda o teólogo jurista que tentou racionalizar o direito com base nos textos sagrados de maneira puramente intelectual e lógica independentemente de qualquer preocupação prática nem finalmente mostrar as correlações e as diferenças entre as respostas do juris consulto romano e os fetwa do mufti islamita É essencial ter em mente que durante este segundo estágio dominado pelo aparecimento dos especialistas mais ou menos seculariza dos do direito a racionalização e a sistematização se acentuaram embora subsistisse o caráter formal bem como o valor carismático Convém igualmente notar que outros fatores contribuíram para a racionalização sem terem mais 189 nada de formal Foram as condições materiais da existência das coletividades como a complicação dos intercambios econômicos e o desenvolvimento da prática contratual os distúrbios ocasionados pelas guerras e a necessidade da pacificação dos territórios ocupados etc Em outras pala vras o aspecto material assumiu através do tipo ideal im portância cada vez maior principalmente sob a pressão do poder politico ou teocrático Por motivos de ordem e de eficiência o príncipe poli tico ou hierocrático foi levado fatalmente a intervir em uma prática jurídica puramente formal que funcionava como sistema fechado que não obedecia senão à sua própria lógica Certamente o formalismo jurídico garante em geral a maior liberdade aos indivíduos na defesa de seus inte resses porém muitas vezes às custas dos interesses da coletividade e às vezes contra os do Estado sustentáculo da ordem Era portanto normal que o poder tentasse por todos os meios compinar um aparelho judiciário capaz de comprometer as decisões da vontade política e encontrar um equilíbrio tão racional quanto possível entre os interes ses individuais e os da sociedade com base não mais em uma justiça puramente jurídica mas sim ética econômica ou social O que procuraram os príncipes patrimoniais e os hierocratas foi a elaboração de um direito que atendesse às condições materiais e práticas pronto a sacrificar a pre cisão jurídica puramente formal Tal foi o sentido do esforço dos demagogos em Atenas do ius honorarium e dos meios pretorianos da prática em Roma das capitulares dos reis francos das inovações operadas pelos reis da Inglaterra e o LORDE CHANCELER da prática inquisitorial da Igreja Ro mana da ação do absolutismo real na França ou para citar um caso mais particular da iniciativa do rei FREDERICO o Grande na questão relativa ao moleiro ARNOLD A intervenção dos elementos extrajurídicos de ordem política econômica social ou ética longe de entravar a racionalização do direito só serviu ao contrário para ajudar o seu progresso é bem verdade não mais no sentido da justiça formal mas sim da justiça material E isso tanto 190 mais facilmente quanto a administração do príncipe se racio nalizava também com o aparecimento de funcionários cada vez mais especializados Sem eliminar inteiramente os ele mentos carismáticos e irracionais por vezes desviandoos em proveito do príncipe o imperium político tendia igual mente para uma sistematização maior do direito material sob a pressão das necessidades da ordem e da unidade polí ticas que exigiam uma codificação Uma das primeiras preocupações dos príncipes foi justamente criar um Código de Processo Penal seguido de um Código Civil porém muito depois como veremos mais adiante Veio em seguida uma secularização do direito muito mais acentuada no Oci dente do que em outras regiões do mundo em que a tradi ção mágica e as normas religiosas constituíram um obstá culo à eficiência Não há dúvida de que a sobrevivência do espírito do direito romano com sua distinção entre fas e ius entre deveres religiosos e obrigações jurídicas exerceu forte influência sobre a racionalização do direito ociden tal embora não se possa subestimar a contribuição do direito canônico que foi de todos os direitos sagrados o mais racional pelo fato de ter tomado por base um prin cípio racional herdado dos estoicos ou seja o direito na tural Não é preciso dizer que a racionalização material do direito sob a autoridade dos príncipes provocou multi plos conflitos um dos principais a oposição entre o direito material preconizado pelo poder político soberano e aquele que era o apanágio das ordens ou dos feudos O certo é que a racionalização material deste terceiro estágio desempe nhou papel determinante na medida em que o fio condutor não foi a norma lógica da pura legitimidade jurídica mas sim a pesquisa da verdade material a fim de regular com objetividade e justiça os conflitos de interesses indi viduais bem como os que podiam pôr em choque a coletivi dade com os indivíduos No curso do quarto estágio assistimos a um retorno do formalismo cuja finalidade foi desta feita conciliar a lógica jurídica com as exigências materiais de origem extra jurídica isto é as liberdades individuais e os imperativos coletivos Este processo que tem sua origem nos movimen tos revolucionários do século XVIII ainda não logrou en contrar seu centro de gravidade porque este novo forma lismo se inspirou inicialmente na doutrina do direito na tural hoje caída em desuso Diversas concepções tentaram fazer as vezes do direito natural decadente como o positi vismo ou o historicismo mas sem resultado Nestas condi 191 ções importa medir antes de tudo os efeitos práticos dos quais o mais substancial consiste na elaboração de códigos civis em diferentes países A característica essencial do novo movimento é renunciar ao mesmo tempo ao empirismo e à casuística ao cuidado puramente didático e ao conselho moral para aumentar a lógica e a racionalidade interna do direito sem excluir os elementos extrajurídicos Todavia esta aspiração ao formalismo permanece equívoca a exemplo do socialismo que procura legitimar ao mesmo tempo os direitos do indivíduo e os da coletividade Todos os es forços tendem no sentido da eliminação do excepcional tanto pelo fato dos privilégios do nascimento ou das fun ções quanto das jurisdições de exceção mas ao mesmo tempo enveredamos abertamente ou não pelo caminho de uma docilidade maior em face dos poderes O novo desen volvimento está longe de ficar isento de contradições Por exemplo o direito penal não tem mais em nossos dias por finalidade punir ou vingar uma falta revestiuse da missão de reeducar o condenado Ao mesmo tempo entretanto pugnaimos em favor de um direito social cuja lógica é con trária ao espírito da tendência anterior Em suma não se chega a vencer o irracionalismo fundamental dos valores porque não se logra superar seu antagonismo O formalismo permanece pois ambíguo apesar de todas as especializações É que a vida não se deixa encerrar no quadro das prescrições jurídicas abstratas Quaisquer que sejam as intenções dos juristas quando eles preconizam por exemplo a doutrina do direito livre segon do a qual o direito não deve ser aplicado mas sim criado pelo juiz ou então quando pretendem achar um escalão objetivo de valor que situaria finalmente em um mesmo plano um direito alfandegário e o poder paterno parece não haver senão uma conclusão capaz de constituir a unanimi dade nas atuais condições a coerência absolutamente lógica e sistemática do direito é uma ficção porque não existe teoria jurídica pura e sem falhas É tão inútil exigir do direito que aplique perfeitamente normas gerais quanto exigir da linguagem que respeite rigorosamente as regras gramaticais O papel da sociologia jurídica é precisamente compreender esta diferença bem como os conflitos que nascem da incompatibilidade entre o aspecto formal e o aspecto material portanto analisar o desenvolvimento do espírito jurídico sem se deixar influenciar pelas disputas dogmáticas dos profissionais do direito Em todo caso não deve pronunciarse sobre o valor desta racionalização mesmo que o direito atual se arrisque a afastar os leigos dos problemas jurídicos e a cultivar simplesmente sua igno rância 192 Roteiro do Podcast Afinidade Eletiva de Max Weber e sua Relação com uma Decisão Judicial ou Lei Introdução Apresentação do tema e propósito do podcast 30 segundos Breve explicação sobre Max Weber e sua teoria da afinidade eletiva 1 minuto Desenvolvimento Exploração do conceito de afinidade eletiva de Max Weber 1 minuto Definição da afinidade eletiva como a escolha consciente e racional de indivíduos que possuem interesses e valores semelhantes Discussão sobre como a afinidade eletiva influencia as relações sociais e a formação de grupos Correlação entre o conceito de afinidade eletiva e uma decisão judicial ou lei 1 minuto Apresentação de um caso judicial ou uma lei específica relacionada ao tema Exploração da conexão entre a decisão judicial ou lei e a ideia de afinidade eletiva Análise das motivações interesses e valores envolvidos na decisão judicial ou lei em questão Conclusão Recapitulação dos principais pontos abordados 1 minuto Reflexão sobre a importância da compreensão da afinidade eletiva no contexto do Direito e da sociedade Encerramento do podcast 30 segundos Transcrição do Podcast Afinidade Eletiva de Max Weber e sua Relação com uma Decisão Judicial ou Lei Introdução Apresentador Olá caros ouvintes Sejam bemvindos ao nosso podcast sobre o conceito de afinidade eletiva de Max Weber e sua correlação com uma decisão judicial ou lei Sou seu nome e hoje iremos explorar essa fascinante conexão Vamos lá Desenvolvimento Apresentador Antes de prosseguirmos vamos contextualizar brevemente quem foi Max Weber e o que ele entende por afinidade eletiva Weber renomado sociólogo alemão discutiu a afinidade eletiva como uma escolha consciente e racional de indivíduos que compartilham interesses e valores semelhantes Apresentador A afinidade eletiva influencia as relações sociais e a formação de grupos nos quais pessoas se reúnem em torno de afinidades em comum Essa escolha baseada em interesses mútuos e afinidades resulta em relações mais sólidas e duradouras Apresentador Agora vamos relacionar esse conceito à área do Direito A afinidade eletiva pode ser observada em diversas decisões judiciais e leis onde valores e interesses influenciam o processo de tomada de decisão Apresentador Vamos considerar um caso específico para ilustrar essa relação Imagine uma decisão judicial relacionada à proteção ambiental em que uma empresa é acusada de danos ao ecossistema de uma determinada região Apresentador Nesse caso a decisão judicial pode refletir a afinidade eletiva entre os envolvidos Os juízes ao decidirem sobre o caso levam em consideração valores como preservação ambiental equilíbrio ecológico e responsabilidade social Apresentador Além disso a própria legislação que ampara a proteção ambiental também pode ser vista como um reflexo da afinidade eletiva entre legisladores e a sociedade que consideram essas questões como prioridades e fundamentais para a preservação do meio ambiente Conclusão Apresentador Concluindo nosso podcast podemos perceber como o conceito de afinidade eletiva de Max Weber pode ser aplicado à área jurídica Através dessa lente compreendemos que as decisões judiciais e leis refletem não apenas aspectos técnicos e jurídicos mas também os valores e interesses compartilhados pela sociedade Apresentador É fundamental entendermos a influência da afinidade eletiva nas relações sociais e no Direito pois isso nos permite uma visão mais ampla e contextualizada das decisões e leis que moldam nossa sociedade Apresentador Espero que tenham apreciado nossa reflexão sobre a afinidade eletiva de Max Weber e sua relação com uma decisão judicial ou lei Obrigado por nos acompanhar Até a próxima