Erro de Tipo e Erro de Proibição: Uma Análise Comparativa

Erro de Tipo e Erro de Proibição Uma Análise Comparativa 6ª EDIÇÃO Cezar Roberto Bitencourt Editora Saraiva Rua Henrique Schaumann 270 Cerqueira César São Paulo SP CEP 05413 909 PABX 11 3613 3000 SACJUR 0800 055 7688 De 2ª a 6ª das 830 às 1930 Email saraivajureditorasaraivacombr Acesse wwwsaraivajurcombr Filiais AMAZONASRONDÔNIARORAIMAACRE Rua Costa Azevedo 56 Centro Fone 92 36334227 Fax 92 36334782 Manaus BAHIASERGIPE Rua Agripino Dórea 23 Brotas Fone 71 33815854 33815895 Fax 71 3381 0959 Salvador BAURU SÃO PAULO Rua Monsenhor Claro 255257 Centro Fone 14 32345643 Fax 14 32347401 Bauru CEARÁPIAUÍMARANHÃO Av Filomeno Gomes 670 Jacarecanga Fone 85 32382323 32381384 Fax 85 32381331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIASUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indústria e Abastecimento Fone 61 33442920 33442951 Fax 61 33441709 Brasília GOIÁSTOCANTINS Av Independência 5330 Setor Aeroporto Fone 62 32252882 32122806 Fax 62 32243016 Goiânia MATO GROSSO DO SULMATO GROSSO Rua 14 de Julho 3148 Centro Fone 67 33823682 Fax 67 33820112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba 449 Lagoinha Fone 31 34298300 Fax 31 34298310 Belo Horizonte PARÁAMAPÁ Travessa Apinagés 186 Batista Campos Fone 91 32229034 32249038 Fax 91 32410499 Belém PARANÁSANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo 2895 Prado Velho FoneFax 41 33324894 Curitiba PERNAMBUCOPARAÍBAR G DO NORTEALAGOAS Rua Corredor do Bispo 185 Boa Vista Fone 81 34214246 Fax 81 34214510 Recife RIBEIRÃO PRETO SÃO PAULO Av Francisco Junqueira 1255 Centro Fone 16 36105843 Fax 16 36108284 Ribeirão Preto RIO DE JANEIROESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel 113 a 119 Vila Isabel Fone 21 25779494 Fax 21 25778867 25779565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av A J Renner 231 Farrapos FoneFax 51 33714001 33711467 33711567 Porto Alegre SÃO PAULO Av Antártica 92 Barra Funda Fone PABX 11 36163666 São Paulo ISBN 9788502202634 Bitencourt Cezar Roberto Erro de tipo e erro de proibição uma análise comparativa Cezar Roberto Bitencourt 6 ed São Paulo Saraiva 2013 Bibliografia 1 Culpa Direito penal 2 Erro Direito penal I Título CDU343229 Índice para catálogo sistemático 1 Erro Direito penal 343229 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Editora Thaís de Camargo Rodrigues Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Maria de Lourdes Appas Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Isabela Agrela Teles Veras Revisão de Provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Emidia Brito Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Vinicius Asevedo Vieira Capa Fonte design Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Knowhow Editorial Data de fechamento da edição 1822013 Dúvidas Acesse wwwsaraivajurcombr Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal IN MEMORIAM GETULIO BITENCOURT mais que pai foi o meu melhor amigo meu velho meu guru meu exemplo de vida Sempre tive orgulho de ser seu filho Na sua simplicidade digna de seres superiores soube traçar o norte a ser atingido por seus nove filhos transmitindolhes toda a grandeza e força moral de sua alma Sua súbita partida produz um imenso vazio no coração de todos nós como se tivesse anoitecido para sempre Perdoem os leitores mas é impossível falar com serenidade de um Amigo morto de um Pai Amigo que partiu deixando tantas coisas maravilhosas que nos ensinou sem levar nada para o silêncio da vida eterna Mais que a relação pai e filho uma profunda amizade cimentada pelo decurso dos anos nos uniu de forma quase umbilical tornandonos cúmplices nas venturas e desventuras da vida que constituem um dos fundamentos da alegria de viver Naquelas delirávamos de alegria nestas amargávamos silenciosamente a dor do insucesso esmaecida pela conivente solidariedade e a certeza de ter procurado o melhor Por dádiva divina nossa vida foi contemplada mais com venturas do que com desventuras Essa parceria só foi interrompida temporariamente na noite de 2911996 quando proferíamos uma conferência em Recife pela chamada de Deus que o levou para a Sua companhia onde esperamos um dia reencontrálo Naquele dia pai isto é uma dura constatação eu morri um pouco com você Mas por outro lado seguindo a sua oração e contagiado pela sua alegria de viver comandado por seu coração imenso adquiri forças para continuar tentando ser feliz e fazer felizes os que nos cercam Eu sei que com a sua bênção conseguirei Farei tudo para cultuar a sua memória Obrigado pai pela vida que um dia voltaremos a compartir SUMÁRIO In memoriam Prólogo PRIMEIRA PARTE EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TIPICIDADE E DA CULPABILIDADE CAPÍTULO I EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DO TIPO PRIMEIRA SECÇÃO TIPO E TIPICIDADE 1 Fases da evolução da teoria do tipo 2 Tipo e tipicidade 21 Noção de tipo 22 Juízo de tipicidade 23 Tipicidade 24 Funções do tipo penal 3 Bem jurídico e conteúdo do injusto 4 Elementos estruturais do tipo SEGUNDA SECÇÃO TIPO DE INJUSTO DOLOSO 1 Tipo objetivo 11 O autor da ação 12 Ação ou omissão 13 Resultado 14 Nexo causal e imputação objetiva 2 Tipo subjetivo 21 Elemento subjetivo geral dolo 211 Definição de dolo 212 Teorias do dolo 213 Elementos do dolo 214 Espécies de dolo direto e eventual 22 Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto 221 Delitos de intenção 222 Delitos de tendência 223 Momentos especiais de ânimo 224 Especiais motivos de agir 3 Erro de tipo 4 Princípios da adequação social e da insignificância 41 Princípio da adequação social 42 Princípio da insignificância TERCEIRA SECÇÃO TIPO DE INJUSTO CULPOSO 1 Definição do tipo de injusto culposo 2 Elementos do tipo de injusto culposo 21 Inobservância do cuidado objetivo devido e princípio da confiança 22 Produção de um resultado e nexo causal 23 Previsibilidade objetiva do resultado 24 Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado 3 Modalidades de culpa 4 Espécies de culpa 41 Culpa consciente ou com representação 42 Culpa inconsciente ou sem representação 43 Culpa imprópria ou culpa por assimilação 5 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente 6 Concorrência e compensação de culpas 7 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado CAPÍTULO II EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DA CULPABILIDADE PRIMEIRA SECÇÃO TEORIAS PSICOLÓGICA E PSICOLÓGICO NORMATIVA DA CULPABILIDADE 1 Considerações introdutórias 2 Culpabilidade como predicado do crime 3 Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade 4 Teoria psicológica da culpabilidade 41 Crítica à teoria psicológica 5 Precursores da teoria psicológiconormativa da culpabilidade 6 Teoria psicológiconormativa da culpabilidade 61 Crítica à teoria psicológiconormativa SEGUNDA SECÇÃO TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE SIGNIFICADO CRISE E EVOLUÇÃO 1 Considerações genéricas 2 Definição e fundamento da culpabilidade normativa pura 3 Elementos da culpabilidade normativa pura 31 Imputabilidade 32 Possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato 33 Exigibilidade de obediência ao Direito 4 A importância da teoria finalista da ação para a teoria normativa pura da culpabilidade 5 Os problemas do livrearbítrio na fundamentação da reprovação de culpabilidade 6 Crise da teoria normativa pura da culpabilidade 7 O conceito funcional de culpabilidade 71 Culpabilidade e prevenção na visão de Roxin 72 Culpabilidade e prevenção na visão de Jakobs 8 A teoria da motivabilidade pelas normas SEGUNDA PARTE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO CAPÍTULO III LINEAMENTOS DO ERRO DE TIPO E DO ERRO DE PROIBIÇÃO 1 Considerações introdutórias 2 Ausência de conhecimento da ilicitude e ignorância da lei 3 Teorias do dolo e da culpabilidade 4 Teoria dos elementos negativos do tipo 5 Erro de tipo e erro de proibição 51 Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude 6 Erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação 61 Um erro sui generis considerações críticas 62 Erro culposo não se confunde com crime culposo 7 Modalidades de erro sobre a ilicitude 71 Erro de proibição direto 72 Erro mandamental 73 Erro de proibição indireto 8 A discutível escusabilidade de determinados erros Bibliografia PRÓLOGO 1 Hasta hace poco más de un siglo la teoría del error apenas había encontrado acomodo en la Dogmática del Derecho penal En coherencia con una visión puramente objetiva de la responsabilidad basado en la pura dañosidad del resultado no había mucho espacio para las fórmulas creencias y la subjetividad del autor del delito que se podía imaginar lo que le esperaba cuando consciente o inconscientemente intencional o fortuitamente realizaba un hecho objetivamente delictivo El hecho mata al hombre el que la hace la paga la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento el que cometiere voluntariamente un delito o falta responderá criminalmente aunque el mal causado fuese distinto del que se proponía realizar fueron definiciones lapidarias que inundaron el Derecho penal europeo durante siglos sin que nadie osara discutirlas ni ponerlas en cuestión por más que en el plano religioso o filosófico ya hacía tiempo que se había asentado una teoría de la responsabilidad moral fundada en el grado de participación subjetiva del individuo en el hecho realizado Fue la Escuela Clásica del Derecho penal la que al asentar la responsabilidad penal en el concepto de libertad humana sentó las bases para una teoría de la responsabilidad que además de la gravedad objetiva del hecho tiene en cuenta el grado de participación subjetiva del sujeto que intervino en él Así por ejemplo la distinción entre el dolo y la culpa entre la comisión intencional del hecho y la que sólo era debida a imprudencia era una consecuencia inevitable de darle relevancia al grado de conciencia y voluntad con la que el sujeto había actuado respecto al hecho por él cometido Ciertamente no es lo mismo golpear a alguien con ánimo de hacerle daño que el mismo golpe en plan de broma o dado de forma imprudente en la práctica de un deporte por más que incluso en este segundo caso el daño puede ser igual o mayor que si se diera intencionalmente Pero esta relevancia de la subjetividad del individuo para determinar el grado de la responsabilidad penal no se entendía más allá de un cierto grado de conocimiento y voluntad de realización de los elementos que caracterizaban el hecho como delito en la ley penal permitiendo que un hecho más grave pudiera ser también imputado cuando procedía de otro menos grave pero también ilícito versari in re illicita delitos cualificados por el resultado Esta responsabilidad objetiva por el hecho más grave fue luego atemperada exigiéndose que respecto al mismo se diera al menos culpa con lo cual finalmente quedó por lo menos en teoría asentado el principio de que en todo caso para imponer una pena fuese necesario que se diese dolo o culpa que es lo que finalmente se dice por ejemplo en el artículo 5 del nuevo Código penal español de 1995 2 Sin embargo por encima de esta afirmación quedó flotando otro aspecto de la teoría del error al que hasta hace pocos años apenas se le había dado relevancia o incluso había sido rechazado tajantemente como algo innecesario para la exigencia de una responsabilidad penal me refiero al conocimiento de la antijuridicidad del hecho realizado como un conocimiento específico distinto del dolo que también tenía que ser exigido para hacer valer hasta sus últimas consecuencias eso que se había dado en llamar principio de culpabilidad y que no era más que una consecuencia del principio de responsabilidad moral que había acuñado la Escuela Clásica de Derecho penal Pero mientras que el principio de culpabilidad referido a la exigencia de dolo o culpa para fundamentar una responsabilidad penal por un resultado fue más o menos unánimemente admitido en el plano doctrinal y jurisprudencial y con algún retraso en el legislativo el conocimiento de la antijuricidad tuvo menor fortuna quedando arrumbado durante muchos años como un desideratum teórico con pocas perspectivas de ser acogido por la praxis legal o judicial siempre temerosa de que ello supusiera una coartada demasiado fácil que el delincuente siempre alegaría para sustraerse a la responsabilidad penal En consecuencia al error de derecho es decir al desconocimiento de la antijuricidad se le negaba cualquier tipo de relevancia incluso meramente atenuatoria de la responsabilidad Ignorantia iuris non excusat o error iuris nocet no eran más que la última consecuencia de una concepción autoritaria del Estado que no estaba dispuesto a negociar con los ciudadanos la vigencia objetiva de sus normas y mucho menos darle relevancia alguna a sus prejuicios subjetivos respecto a la licitud de sus acciones Dura lex sed lex Fue el genial Carrara sin embargo el primero que vio la injusticia intrínseca de estas afirmaciones buscando una fórmula intermedia que permitiera en algún caso atenuar o evitar la dureza de sus consecuencias La distinción entre error de derecho penal y error de derecho extrapenal que hizo el citado autor pretendía señalar que por lo menos cuando el desconocimiento se refiere a alguna norma de carácter extrapenal del Derecho Administrativo o civil principalmente debería tener relevancia y excluir la responsabilidad penal del sujeto que actuó con esta clase de error La doctrina alemana fue aún más lejos exigiendo el conocimiento de la antijuricidad igual que el de cualquier elemento objetivo como un elemento del concepto de dolo debiendo en consecuencia excluir el dolo cuando el sujeto no conocía el contenido antijurídico del hecho por él realizado teoría del dolo Es evidente que una teoría de este tipo tenía pocas posibilidades de ser admitida por el legislador y mucho menos por una praxis judicial a la que obligada a comprobar un dato subjetivo el conocimiento real y efectivo de la antijuricidad que apenas podía probarse con los toscos medios de prueba admisibles en el proceso penal Pero fue la teoría final de la acción en Alemania la que al separar del dolo llamado natural el conocimiento de la antijuricidad y hacer de éste un conocimiento meramente potencial que caso de ser vencible todo lo más podía atenuar la culpabilidad teoría de la culpabilidad posibilitó que por fin se abriera la posibilidad de que la praxis judicial a partir de una importante sentencia del Tribunal Supremo alemán de 1952 y la legislativa a partir de la reforma del Código Penal alemán 1969 acogieran esta idea que culminaba el principio de culpabilidad tan exigido por un importante sector de la teoría del Derecho penal desde un siglo antes Claro que esta versión un tanto descafeinada de la relevancia del conocimiento de la antijuricidad no podría satisfacer plenamente a los partidarios de un papel más importante del error de prohibición pero mirándola históricamente la teoría de la culpabilidad supuso un avance importante en esta evolución hacia una responsabilidad penal cada vez más orientada subjetivamente hacia el autor aunque basada en el hecho como presupuesto objetivo indeclinable del Derecho penal de un Estado de Derecho democrático 3 Desde su recepción primero en la doctrina luego en la praxis judicial y legislativa la distinción error de tipo error de prohibición dolo conocimiento de la antijuricidad ha hecho correr ríos de tinta en la moderna Dogmática jurídicopenal Yo mismo he escrito varios trabajos al respecto y ahora mi discípulo Cezar Roberto Bitencourt escribe esta interesante monografía que aunque referida al Código penal brasileño tiene un valor universal Desde luego no podía haber elegido mejor tema para demonstrar que además de los problemas penitenciarios y politicocriminales de las penas privativas de libertad y sus alternativas le interesan los más complicados pero también apasionantes temas de la Teoría del Delito y la Dogmática jurídicopenal Con un estilo impecable de alto rigor científico pero también claro y pedagógico va desgranando los hitos de la evolución de la teoría del error hasta nuestros días 1ª parte exponiendo en la 2ª parte la distinción error de tipo error de prohibición con sus distintas variantes en el Código penal brasileño que fue uno de los primeros en acoger la distinción pero con algunas particularidades que hacen su regulación una de las más originales de cuantas existen en el Derecho comparado Efectivamente el Código penal brasileño acoge en su artículo 20 1º una teoría del error permisivo o error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación por ejemplo legítima defensa putativa Cezar Roberto Bitencourt no ve en ello contradicción con la teoría de la culpabilidad porque en todo caso dice se trata de un error sui generis que estructuralmente se parece más al error de tipo que al de prohibición pero que también es un error de prohibición porque la causa de justificación excluye la antijuricidad y no la tipicidad del hecho Como bien dice el error culposo no se confunde con el delito culposo y desde luego el castigo atenuado del error de tipo permisivo permite decir que no coincide exactamente con el error de tipo que caso de ser vencible se transforma inexorablemente en delito culposo Como ya he demonstrado en un trabajo específico sobre legítima defensa putativa publicado en Festschrift fur Claus Roxin 1995 a mi juicio en la apreciación de los presupuestos objetivos de la causa de justificación debe concedérsele al sujeto un margen de error que siempre que esté dentro del riesgo permitido y de lo adecuado socialmente o si se prefiere la terminología anglosajona de lo razonable debe dar lugar a la aplicación de la causa de justificación en su integridad pero cuando el error excede de este margen de lo razonable y de lo permitido o en una palabra vencible deberá dar lugar todo lo más a la aplicación de una pena atenuada y no a una transformación del hecho que puede ser un homicidio en un delito culposo Más dificultades tiene admitir la relevancia del error de prohibición cuando el sujeto más que error actúa en discrepancia o en una apreciación distinta del ámbito de prohibición de la norma En estos casos de error sobre la validez de la norma y similares Cezar R Bitencourt se muestra cauteloso a la hora de dar relevancia al error de prohibición Comprendo sus reservas pero no se debe olvidar que muchas veces en una democracia es la discrepancia si bien pacífica y basada en profundas razones de conciencia la única que hace cambiar las normas cuando éstas presentam déficits de legitimación que las hacen por muchos motivos cuestionables Pero aquí debe detenerse una teoría del error y aquí se detiene también el libro de Cezar Bitencourt porque con ello entramos en el tema del delincuente por convicción que merece desde luego otro libro y probablemente una nueva teoría que en lugar de la vigencia objetiva de las normas jurídicas parta de los prejuicios jurídicos de los ciudadanos y de las posibilidades que tienen éstos de discutir con el Estado los límites de sus normas mandatos y prohibiciones Y aquí me detengo también yo no sin antes felicitar a Cezar Roberto Bitencourt por su extraordinaria obra con la que no sólo confirma una vez más que es uno de mis más aventajados y trabajadores discípulos sino también que es uno de mis mejores amigos y que sólo por eso me hace el honor de escribir este prólogo que con mucho gusto escribo SevsaSático de la Universidad de Sevilla PRIMEIRA PARTE EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TIPICIDADE E DA CULPABILIDADE CAPÍTULO I EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DO TIPO PRIMEIRA SECÇÃO TIPO E TIPICIDADE 1 FASES DA EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO Em fins do século XVIII a doutrina alemã cunhou a expressão Tatbestand equivalente à latina corpus delicti concebendo o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade1 A moderna compreensão do tipo como categoria sistemática autônoma foi no entanto criada por Beling em 1906 sendo difundida pela obra Die Lehre Von Verbrechen A elaboração do conceito de tipo proposto por Beling revolucionou completamente o Direito Penal constituindo um marco a partir do qual se reelaborou todo o conceito analítico de crime2 Com efeito o maior mérito de Beling foi tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade contrariando o sentido originário do Tatbestand inquisitorial que não fazia essa distinção O conceito de Tatbestand pertencia ao Direito Processual Penal representando o corpus delicti desenvolvido pelos processualistas com caráter predominantemente objetivo3 A evolução do conceito de tipo invocando a lição de Jiménez de Asúa pode ser analisada nas seguintes fases 1ª Fase da independência Já referimos que antes de Beling o Tatbestand compreendia o delito na sua integralidade com todos os seus elementos Beling porém concebeu a tipicidade com função meramente descritiva completamente separada da antijuridicidade e da culpabilidade A função do tipo para Beling era definir delitos e por isso se caracterizava pela sua natureza objetiva e neutra isto é livre de valor O caráter objetivo do tipo significava a ausência de elementos subjetivos ou anímicos que nessa época integravam a culpabilidade o caráter neutro por sua vez significava a ausência de valorações legais ou normativas que pudessem estar relacionadas com o juízo de antijuridicidade4 Nesses termos o juízo de tipicidade limitava se à constatação da adequação objetiva do fato à norma penal incriminadora passandose num segundo momento para a análise valorativa característica da antijuridicidade e posteriormente à análise do vínculo subjetivo e da reprovabilidade da conduta que constitui a culpabilidade O tipo penal na concepção inicial de Beling esgotavase na descrição da imagem externa de uma ação determinada ou seja tinha uma função meramente descritiva competindo à norma a valoração da conduta Por isso uma ação pode ser típica e não ser antijurídica contrária à norma ante a existência de uma causa de justificação Beling distinguiu em síntese dentro do injusto objetivo a tipicidade da antijuridicidade Assim a proibição era de causar o resultado típico e a antijuridicidade representava a contradição entre a causação desse resultado com a ordem jurídica que se comprovava com a ausência de causa justificadora5 Asúa lembra que a teoria da tipicidade exposta por Beling não recebeu acolhida favorável na doutrina alemã que menosprezou sua importância tachandoa de inútil complicação O seu grande mestre Binding foi também o seu maior crítico e consequentemente foi quem procedeu a maior injustiça para com Beling Sem o magistral Tratado de Max Ernest Mayer a tipicidade que no estrangeiro era completamente desconhecida teria sido esquecida6 2ª Fase da ratio cognoscendi da antijuridicidade A segunda fase da teoria da tipicidade surge com o Tratado de Direito Penal de Mayer já referido publicado em 1915 Para Mayer a tipicidade não tem simplesmente função descritiva de caráter objetivo mas constitui indício da antijuridicidade Mayer mantém a independência entre tipicidade e antijuridicidade mas sustenta que o fato de uma conduta ser típica já representa um indício de sua antijuridicidade Para facilitar o cumprimento dessa função indiciária Mayer admitiu a inclusão de elementos normativos no tipo que não seriam meramente descritivos mas sim juízos de valor que de certa forma prejulgavam a antijuridicidade7 Seguindo a colocação de Mayer quem realiza o tipo já antecipa que provavelmente também infringiu o Direito embora esse indício não se insira na proibição Em outros termos como salienta Juarez Tavares o tipo tem antes de tudo um caráter formal não sendo mais do que um objeto composto de caracteres conceituais objetivodescritivos do delito sobre o qual posteriormente na antijuridicidade incidirá um juízo de valor deduzido das normas jurídicas em sua totalidade8 Mayer considerou a tipicidade como o primeiro pressuposto da pena admitindo a antijuridicidade como o segundo sendo aquela indício desta9 Enfim para Mayer a tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade isto é a adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica o qual no entanto cederá ante a configuração de uma causa de justificação Por isso o tipo é somente a ratio cognoscendi da antijuridicidade e como tal independente dela A constatação da existência de elementos normativos do tipo trazidos por Mayer também foi adotada por Mezger o qual passou a defender que o tipo era uma categoria sistemática totalmente normativa que continha um juízo provisório do injusto10 Como manifesta Roxin essa compreensão valorativa do tipo abriu caminho à discussão sobre a necessidade de manter o tipo como categoria sistemática autônoma frente à antijuridicidade o que já era indicativo da crise da concepção de Beling11 Com a teoria dos elementos subjetivos do injusto enunciada por Hegler e Mayer e desenvolvida por Mezger12 decretaram definitivamente a falência do conceito de tipo descritivoobjetivo de Beling em que pese a grande contribuição que a seu tempo representou O tipo na verdade passou a ser o resultado de juízos de valor 3ª Fase da ratio essendi da antijuridicidade Em 1931 Mezger traz a público seu famoso Tratado de Direito Penal por meio do qual é difundida a estrutura bipartida do delito13 Na sua definição de crime visando combater a neutralidade valorativa do conceito de tipo de Beling Mezger incluiu a tipicidade na antijuridicidade de forma que crime para ele é a ação tipicamente antijurídica e culpável Para Mezger a tipicidade é muito mais que indício muito mais que ratio cognoscendi da antijuridicidade constituindo na realidade a base desta isto é a sua ratio essendi Assim tipicidade e antijuridicidade aparecem vinculadas de tal forma que a primeira é a razão de ser da segunda Na verdade Mezger destaca que a antijuridicidade da ação é uma característica do delito mas não uma característica do tipo pois podem existir ações que não são antijurídicas Mas em contrapartida é essencial à antijuridicidade a tipificação14 Por essa doutrina de Mezger passase a ter ação típica antijuridicidade típica culpabilidade típica15 Como se atribui ao tipo a função constitutiva da antijuridicidade negada esta negase também a tipicidade E neste particular a construção de Mezger assemelhase à chamada teoria dos elementos negativos do tipo que inclui as causas de justificação no próprio tipo A concepção de Mezger pressupõe a existência de uma antijuridicidade penal distinta da antijuridicidade geral absolutamente inadmissível no atual estágio da dogmática penal Com efeito se a antijuridicidade realmente dependesse da tipicidade o legislador ao tipificar uma conduta criaria para ela uma antijuridicidade especificamente penal diferente da antijuridicidade geral o que possibilitaria que uma conduta pudesse estar justificada para o Direito Penal e continuasse sendo antijurídica para outro ramo do ordenamento jurídico No entanto essa suposta autonomia da antijuridicidade penal não existe pelo contrário como veremos oportunamente o juízo de antijuridicidade é transversal e válido para todo o ordenamento jurídico de modo que uma conduta autorizada por uma causa de justificação está permitida para todos os ramos do ordenamento jurídico Outro inconveniente da postura de Mezger referese à função constitutiva da tipicidade que perde sua razão de ser Isto é deixa de ter sentido a função de seleção do âmbito do punível pelo Direito Penal em relação a determinadas condutas que já eram consideradas ilícitas antes de o legislador criminalizálas Por exemplo a sonegação de impostos já constituía conduta ilícita antes da vigência das Leis n 472965 e n 813790 sujeita a sanções administrativofiscais Segundo a doutrina de Mezger a tipificação criminal dessa conduta pelas referidas leis seria agora constitutiva de sua antijuridicidade especificamente penal Ora como a sonegação já era considerada antijurídica antes de sua tipificação isso significaria que a antijuridicidade penal constituída pelo tipo penal é diferente da antijuridicidade geral que antes se lhe reconhecia Se essa proposição fosse certa a administração poderia continuar perseguindo a sonegação fiscal inclusive quando ficasse demonstrado no curso do processo penal que não houve sonegação alguma ou que esta estava justificada pela incidência de uma causa excludente da ilicitude No entanto a antijuridicidade é uma só para todo o ordenamento jurídico de modo que na hipótese de descaracterização do suposto típico a conduta deve ser também reconhecida como lícita pela administração Por mais que Mezger tenha negado as consequências apontadas de sua doutrina não obteve êxito na tentativa de demonstrar o contrário Por isso de um modo geral concluem os doutrinadores que a concepção de Mayer definindo a tipicidade como ratio cognoscendi da antijuridicidade é a que melhor se adapta ao Direito Penal16 Praticado um fato típico presumese antijurídico até prova em contrário Em tese todo fato típico é também antijurídico desde que não concorra uma causa de justificação 4ª Fase defensiva Beling ressaltou na fase inicial de sua elaboração conceitual a importância do princípio da legalidade Mas o extaordinário de sua obra foi a forma que deu à construção da figura delitiva qual seja uma pluralidade de elementos tipicidade antijuridicidade e culpabilidade independentes e harmônicos formando um todo unitário Diante das contundentes e muitas vezes injustas críticas recebidas Beling reformulou sua teoria do tipo em 1930 mantendo contudo seu papel independente de função descritiva e reconhecendo inclusive a importância de algumas sugestões recebidas de seus críticos Nesse novo trabalho La doctrina del delito tipo elaborado em homenagem a Frank Beling estabeleceu a distinção entre tipo de delito Deliktypus e Tatbestand ou figura reitora Leitbild Ao tipo de delito Deliktypus correspondem todas as características internas e externas de cada figura legal Todos os delitostipos são puramente descritivos porque neles ainda não se expressa a valoração jurídica que os qualifica como antijurídicos O Tatbestand por sua vez como figura ideal não se encontra alojado nem na parte objetiva nem na subjetiva do delito sendo um modelo conceitual extraído do acontecimento externo17 Com essa reformulação Beling pretendia superar alguns problemas apresentados na sua primeira formulação como por exemplo com a tentativa e a participação em sentido estrito pois a tentativa caracterizase pela incompleta realização do tipo enquanto o partícipe de regra não integra a realização perfeita da figura delitiva 5ª Fase do finalismo tipicidade complexa Finalmente com o surgimento do finalismo podese até falar em uma quinta fase que não chegou a ser destacada por Asúa na qual se admitem tipos dolosos e tipos culposos com dolo e culpa integrantes destes O tipo na visão finalista passa a ser uma realidade complexa formada por uma parte objetiva tipo objetivo composta pela descrição legal e outra parte subjetiva tipo subjetivo constituída pela vontade reitora com dolo ou culpa acompanhados de quaisquer outras características subjetivas A parte objetiva forma o componente causal e a parte subjetiva o componente final que domina e dirige o componente causal18 2 TIPO E TIPICIDADE 21 Noção de tipo A fragmentariedade do Direito Penal tem como consequência uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas de determinados bens jurídicos que devem ser tutelados A lei ao definir crimes limitase frequentemente a dar uma descrição objetiva do comportamento proibido cujo exemplo mais característico é o do homicídio matar alguém No entanto em muitos delitos o legislador utilizase de outros recursos doutrinariamente denominados elementos normativos ou subjetivos do tipo que levam implícito um juízo de valor A teoria do tipo criou a tipicidade como característica essencial da dogmática do delito fundamentandose no conceito causal de ação concebida por Von Liszt19 Reconhecendo desde logo a unidade do delito destacamos a necessidade metodológica de distinguir os estágios ou degraus valorativos que permitem a atribuição de responsabilidade penal quais sejam a tipicidade a antijuridicidade e a culpabilidade facilitando o estudo a compreensão e a análise do fenômeno delitivo na sua totalidade Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes É uma construção que surge da imaginação do legislador que descreve legalmente as ações que considera em tese delitivas Tipo é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros tornandoos todos especiais no sentido de serem inconfundíveis inadmitindose a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente Cada tipo desempenha uma função particular e a falta de correspondência entre uma conduta e um tipo não pode ser suprida por analogia ou interpretação extensiva O tipo como conjunto dos elementos do injusto característicos de uma determinada classe de delito compreende a descrição dos elementos que identificam a conduta proibida pela norma mas não alcança a descrição dos elementos do tipo permissivo que caracterizam as causas de justificação Portanto quando nos referimos tecnicamente ao tipo penal estamos nos referindo ao tipo de delito que na definição de Welzel é a descrição concreta da conduta proibida do conteúdo da matéria da norma É uma figura puramente conceitual20 Nesses termos optamos claramente por manter o tipo como categoria sistemática autônoma frente à antijuridicidade Ademais seguindo o modelo valorativo escalonado do fenômeno delitivo entendemos que o conceito de tipo não tem o mesmo significado de crime pois para identificar uma conduta como crime é necessário ainda analisar se a conduta típica é antijurídica e culpável Seguindo essa linha de raciocínio crime não se confunde com injusto embora ambos tenham caráter substantivo Na afirmação de Jescheck injusto é a conduta valorada de antijurídica21 Com efeito injusto é toda e qualquer conduta típica e antijurídica mesmo que não seja culpável Em outros termos só é crime o injusto culpável Logo o injusto ainda que seja uma conduta antijurídica pode não se completar como crime efetivamente pela falta da culpabilidade22 22 Juízo de tipicidade Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei Essa operação que consiste em analisar se determinada conduta se adapta aos requisitos descritos na lei para qualificála como infração penal chamase juízo de tipicidade que na afirmação de Zaffaroni cumpre uma função fundamental na sistemática penal Sem ele a teoria ficaria sem base porque a antijuridicidade deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto23 Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada revestese de tipicidade No entanto a contrario sensu quando o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da aticipidade da conduta o que significa que a conduta não é relevante para o Direito Penal mesmo que seja ilícita perante outros ramos jurídicos v g civil administrativo tributário etc 23 Tipicidade A tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal nullum crimen nulla poena sine praevia lege Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora24 Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar se a um modelo descrito na lei penal isto é a conduta praticada pelo agente deve subsumirse na moldura descrita na lei A adequação típica pode operarse de forma imediata ou de forma mediata A adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal sem a necessidade da concorrência de qualquer outra norma como por exemplo matar alguém essa conduta praticada por alguém amoldase imediatamente ao tipo descrito no art 121 do CP sem precisar do auxílio de nenhuma outra norma jurídica No entanto a adequação típica mediata que constitui exceção necessita da concorrência de outra norma de caráter extensivo normalmente presente na Parte Geral do Código Penal que amplie a abrangência da figura típica Nesses casos o fato praticado pelo agente não vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo descrito na lei o que somente acontecerá com o auxílio de outra norma ampliativa como ocorre por exemplo com a tentativa e a participação em sentido estrito bem como com o crime omissivo impróprio que exige a conjugação do tipo de proibição violado com a norma extensiva do art 13 2º e suas alíneas Na hipótese da tentativa há uma ampliação temporal da figura típica e no caso da participação a ampliação é espacial e pessoal da conduta tipificada 24 Funções do tipo penal De um modo geral atribuemse inúmeras funções ao tipo penal dentre as quais destacamse como fundamentais as seguintes a função indiciária a função de garantia e a função diferenciadora do erro a Função indiciária O tipo circunscreve e delimita a conduta penalmente ilícita A circunstância de uma ação ser típica indica que provavelmente será também antijurídica A realização do tipo já antecipa que provavelmente também há uma infringência do Direito embora esse indício não integre a proibição Enfim como vimos na concepção de Mayer a tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade isto é a adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica e essa presunção somente cederá ante a configuração de uma causa de justificação No entanto não se pode ignorar a função indiciária do tipo fica fortemente enfraquecida nos crimes culposos e nos crimes comissivos por omissão em que o tipo é aberto não contendo a descrição completa da conduta ilícita b Função de garantia fundamentadora e limitadora O tipo de injusto é a expressão mais elementar ainda que parcial da segurança decorrente do princípio de legalidade consagrado pela fórmula latina nullum crimen sine lege A garantia do princípio de legalidade está expressamente reconhecida tanto no art 5º XXXIX da CF de 1988 como no art 1º do CP Todo cidadão antes de realizar um fato deve ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível Essa função de determinar a punibilidade das condutas proibidas já fora atribuída pelo próprio Beling e incorporada por Welzel segundo o qual o tipo tem a função de descrever de forma objetiva a execução de uma ação proibida25 Em verdade o tipo cumpre além da função fundamentadora do injusto também uma função limitadora do âmbito do penalmente relevante Assim tudo o que não corresponder a um determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante Nesse sentido apoiandose em LangHinrichsen e Engisch Claus Roxin definiu o conceito que abrange todas as circunstâncias a que se refere o princípio nullum crimen sine lege como tipo de garantia26 Com essa definição Roxin faz uma expressa alusão ao significado políticocriminal do tipo no sentido de que somente por meio da descrição típica da conduta proibida é possível garantir a estruturação de um Direito Penal do fato e que não seja admissível um Direito Penal de autor c Função diferenciadora do erro A teoria do tipo tem igualmente função importante diante da teoria do erro jurídicopenal Hoje é indiscutível que o dolo do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal Quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se completa O autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem27 O eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo excludente do dolo e por extensão da própria tipicidade quando se tratar de erro inevitável Essa modalidade de erro à evidência não se confunde com o erro de proibição qual seja quando o agente sabe o que faz mas imagina que sua ação é permitida 3 BEM JURÍDICO E CONTEÚDO DO INJUSTO Admitese atualmente que o bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais O bem jurídico no entanto não pode identificarse simplesmente com a ratio legis mas deve possuir um sentido social próprio anterior à norma penal e em si mesmo decidido caso contrário não seria capaz de servir a sua função sistemática de parâmetro e limite do preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações28 A proteção de bem jurídico como fundamento de um Direito Penal liberal oferece um critério material extremamente importante e seguro na construção dos tipos penais porque assim será possível distinguir o delito das simples atitudes interiores de um lado e de outro dos fatos materiais não lesivos de bem algum29 O conceito de bem jurídico somente aparece na história dogmática em princípios do século XIX Diante da concepção dos Iluministas que definiam o fato punível como lesão de direitos subjetivos Feuerbach sentiu a necessidade de demonstrar que em todo preceito penal existe um direito subjetivo do particular ou do Estado como objeto de proteção30 Binding por sua vez apresentou a primeira depuração do conceito de bem jurídico concebendoo como estado valorado pelo legislador Von Liszt concluindo o trabalho iniciado por Binding transportou o centro de gravidade do conceito de bem jurídico do direito subjetivo para o interesse juridicamente protegido com uma diferença enquanto Binding ocupouse superficialmente do bem jurídico Von Liszt viu nele um conceito central da estrutura do delito Como afirmou Mezger existem numerosos delitos nos quais não é possível demonstrar a lesão de um direito subjetivo e no entanto se lesiona ou se põe em perigo um bem jurídico31 No atual estágio da teoria do delito devese partir do ponto de vista de que no tipo somente se admitem aqueles elementos que fundamentam o conteúdo material do injusto O tipo tem a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido pelo legislador Se uma concepção predominantemente liberal concede ao Direito Penal uma função protetora de bens e interesses uma concepção comunitarista pode por sua vez degenerar numa orientação predominantemente imperialista e portanto reguladora de vontades e atitudes internas como ocorreu por exemplo com o nacionalsocialismo alemão A primeira concepção destaca a importância do bem jurídico a segunda apoiase na infração do dever na desobediência na rebeldia da vontade individual contra a vontade coletiva Agora se um Estado Social pretende ser também um Estado de Direito terá de outorgar proteção penal à ordem de valores constitucionalmente assegurados rechaçando os postulados funcionalistas protetores exclusivamente de um determinado status quo32 Como vimos no Capítulo I o conceito de bem jurídico está relacionado à finalidade de preservação das condições individuais necessárias para uma coexistência livre e pacífica em sociedade garantindo ao mesmo tempo o respeito de todos os direitos humanos Nesses termos a criação de normas e a exegese do Direito Penal estão estritamente vinculadas à dedução racional daqueles bens essenciais Significa em última instância que a noção de bem jurídicopenal é fruto do consenso democrático em um Estado de Direito A proteção de bem jurídico como fundamento de um Direito Penal liberal oferece portanto um critério material extremamente importante e seguro na construção dos tipos penais O bem jurídico deve ser utilizado nesse sentido como princípio interpretativo do Direito Penal num Estado Democrático de Direito e em consequência como o ponto de partida da estrutura do delito Finalmente como o ponto de partida da estrutura do delito é o tipo de injusto este representa a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente protegido 4 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamentam o injusto na descrição da ação típica está implícito um juízo de valor Assim o tipo penal contrariamente ao que imaginou Beling em sua concepção inicial não se compõe somente de elementos puramente objetivos mas é integrado por vezes também de elementos normativos e subjetivos Assim o tipo compõese de elementos descritivos normativos e subjetivos a Elementos objetivosdescritivos Os elementos objetivos são identificados pela simples constatação sensorial isto é podem facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos Referemse a objetos seres animais coisas ou atos perceptíveis pelos sentidos Os elementos objetivos não oferecem de regra nenhuma dificuldade a não ser a sua cada vez menor utilização na definição das infrações penais b Elementos normativos Mayer foi o primeiro a admitir a existência de elementos normativos no tipo penal33 cuja teoria foi posteriormente desenvolvida por Mezger apesar da posição negativa inicial de Beling Elementos normativos são aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva devendose realizar uma atividade valorativa São circunstâncias que não se limitam a descrever o natural mas implicam um juízo de valor O legislador penal pode valerse de elementos normativos para descrever objetos situações circunstâncias ou estados que somente podem ser compreendidos através de um juízo de valor como é o caso do uso das expressões fútil art 121 1º II decoro art 140 alheio arts 155 e 157 documento arts 297 298 e 299 funcionário público arts 312 331 e 333 vulnerável arts 217 e 225 parágrafo único etc E também pode valerse de elementos normativos mais complexos que implicam a antecipação dentro do âmbito da tipicidade da valoração da ilicitude sendo por isso chamados de elementos normativos especiais da ilicitude Eles constituem elementos sui generis do fato típico na medida em que são ao mesmo tempo caracterizadores da ilicitude São exemplos característicos de elementos normativos expressões tais como indevidamente arts 151 1º II 162 192 I 316 317 319 etc sem justa causa arts 153 154 244 246 248 sem permissão legal art 292 sem licença da autoridade competente arts 166 e 253 fraudulentamente art 177 caput sem autorização arts 189 193 281 e 282 documento arts 297 298 e 299 funcionário público arts 312 331 e 333 decoro art 140 coisa alheia arts 155 e 157 etc Esses tipos penais foram denominados por Asúa tipos anormais c Elementos subjetivos Como fruto da teoria final da ação os elementos subjetivos do tipo permitem compreender a ação ou omissão típica não só como um processo causal cego mas como um processo causal dirigido pela vontade humana para o alcance de um fim De tal forma que no momento de realizar o juízo de subsunção de uma conduta a um concreto tipo penal é necessário também analisar o conteúdo dessa vontade isto é sua relevância típica Nesse sentido os elementos subjetivos são dados ou circunstâncias que pertencem ao campo psíquicoespiritual e ao mundo de representação do autor34 que se projetam sobre os elementos objetivos do tipo e manifestamse como vontade regente da ação São constituídos pelo elemento subjetivo geral dolo e elementos subjetivos especiais do tipo elementos subjetivos do injusto que por razões metodológicas serão analisados quando examinarmos o tipo subjetivo do injusto Existem entretanto casos em que mesmo sendo o fim pretendido pelo autor da conduta típica absolutamente irrelevante para o Direito Penal o legislador desaprova a utilização pouco cuidadosa dos meios voluntariamente escolhidos para o alcance desse fim e até mesmo a imprevisão dos efeitos concomitantes no momento de atuar Por isso é que no nível sistemático da tipicidade realizase a diferenciação entre tipo de injusto doloso e tipo de injusto culposo35 Por último antes de concluir este Capítulo podese mencionar apenas ilustrativamente que setores da doutrina europeia destacam que determinados tipos penais apresentam alguns elementos subjetivos específicos distintos dos elementos subjetivos do injusto36 que não apenas fundamentam ou agravam o tipo de injusto como também refletem maior culpabilidade do agente Referidos elementos configurados objetiva ou subjetivamente constituiriam o denominado tipo de culpabilidade Reconhecem no entanto que suas diferenças com os elementos subjetivos do tipo de injusto não são claras como seria desejável embora se possa afirmar de um modo geral que os elementos do tipo de culpabilidade incidem somente na maior gravidade do limite penal aplicável a uma concreta figura delitiva e que sua ausência não exclui a punibilidade do crime em questão na verdade o convertem em outro crime37 E mais adiante sugerindo que causas modificativas da pena algumas das conhecidas agravantes genéricas também poderiam integrar esse tipo de culpabilidade conclui lucidamente Muñoz Conde No entanto o caráter predominantemente subjetivo de muitos desses elementos acrescenta suas dificuldades probatórias e sua indeterminação os converte em grave fonte de arbitrariedade no momento da determinação da pena Por isso devese rechaçar ou interpretálas muito restritivamente quando ocorrerem claramente em algum crime concreto38 Ficamos satisfeitos com esse reconhecimento crítico de Muñoz Conde além da interpretação antes referida sobre esses ditos elementos subjetivos especiais distintos não contribuírem em nada com nosso sistema jurídico que tem regras claras e bem definidas sobre a dosimetria da pena 1 Luís Jiménez de Asúa Principios de Derecho Penal la ley y el delito p 237 João Mestieri Teoria elementar do Direito Criminal p 155 2 Francisco Muñoz Conde Introducción al Derecho Penal p 16870 Juarez Tavares Teorias do delito p 21 Segundo Hans Welzel A dogmática no Direito Penal Revista de Direito Penal v 1314 p 7 em 1867 Ihering desenvolveu o conceito da antijuridicidade objetiva e dele se distinguiu mais ou menos em 1880 o da culpabilidade subjetiva enquanto que o conceito de tipo foi elaborado apenas em 1906 por Beling 3 Antonio Luís Chaves de Camargo Tipo penal e linguagem p 7 4 Claus Roxin Derecho Penal Fundamentos la estructura de la teoría del delito t I p 279 5 Zaffaroni Manual de Derecho Penal p 328 Welzel Derecho Penal alemán p 79 6 Jiménez de Asúa Principios p 2378 7 Jiménez de Asúa Principios p 238 8 Juarez Tavares Teorias do delito p 23 9 Damásio de Jesus Direito Penal p 232 Como procuramos demonstrar no capítulo da culpabilidade não só esta mas todo o crime com os seus elementos são pressupostos da pena como já admitia Mayer no início do século XX 10 Roxin Derecho Penal p 282 11 Roxin Derecho Penal p 2823 12 Mezger Tratado de Derecho Penal p 375 e s Juarez Tavares Teorias do delito p 38 13 Welzel Derecho Penal alemán p 80 14 Jiménez de Asúa Principios p 2389 15 Mezger Tratado p 80 15 16 Zaffaroni Manual p 382 Enrique Cury Derecho Penal p 233 17 Cobo Del Rosal e Vives Antón Derecho Penal p 242 18 João Mestieri Teoria p 157 19 Franz von Liszt Tratado de Derecho Penal t II p 285 20 Welzel Derecho Penal alemán p 76 Não há tipos antijurídicos mas somente realizações antijurídicas do tipo No mesmo sentido Cobo del Rosal e Vives Antón Derecho Penal p 244 21 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 315 22 Nesse sentido ver Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal p 119 23 Zaffaroni Tratado de Derecho Penal p 172 24 Damásio de Jesus Direito Penal p 228 25 Apud Claus Roxin Teoría del tipo penal p 170 26 Claus Roxin Teoría p 170 27 Claus Roxin Teoría p 171 28 Jescheck Tratado p 3513 O conceito de bem jurídico exerce funções distintas em Direito Penal a o bem jurídico deve ser o conceito central do tipo em torno do qual devem girar todos os elementos objetivos e subjetivos e portanto constitui importante instrumento de interpretação Por isso respondese sempre negativamente sobre a existência de tipos penais desprovidos de bens jurídicos b o bem jurídico como pedra angular da estrutura dos tipos penais permite as condições necessárias para a classificação e formação dos diversos grupos de tipos penais Toda a parte especial está estruturada e organizada mais ou menos em torno de espécies diferentes de bens jurídicos protegidos permitindo a classificação e hierarquização dos valores protegidos formação de capítulos títulos etc c o bem jurídico definido tem influência decisiva nas configurações de legítima defesa estado de necessidade configuração do crime continuado etc 29 Cobo del Rosal e Vives Antón Derecho Penal p 247 30 Jescheck Tratado p 350 31 Mezger Tratado v 1 p 399 32 Cobo del Rosal e Vives Antón Derecho Penal p 249 33 Bustos Ramirez Manual de Derecho Penal p 16 34 Wessels Direito Penal parte geral p 34 35 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 2656 36 O ponto de partida para estabelecer essa distinção deve ser a referência ao tipo objetivo e ao bem jurídico protegido uma vez que o tipo subjetivo projetase sobre os elementos descritivos e normativos que compõem o tipo objetivo 37 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 361 38 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 362 SEGUNDA SECÇÃO TIPO DE INJUSTO DOLOSO 1 TIPO OBJETIVO No exame do tipo do injusto punível partimos da concepção que o classifica em tipo objetivo e tipo subjetivo Como os crimes dolosos caracterizamse pela coincidência entre o que o autor quer e o que realiza parecenos por isso metodologicamente correto analisar separadamente os aspectos objetivos e subjetivos do comportamento humano tipificado Ou numa linguagem finalista separálos em tipo objetivo e tipo subjetivo O tipo objetivo descreve todos os elementos objetivos que identificam e limitam o teor da proibição penal o sujeito ativo a conduta proibida o objeto da conduta as formas e meios da ação o resultado a relação de causalidade as circunstâncias do fato etc Isso quer dizer que o tipo objetivo constitui o referente fático sobre o qual se projeta a vontade reitora da ação elemento do tipo subjetivo Como sustentava Welzel o tipo objetivo não é objetivo no sentido de alheio ao subjetivo mas no sentido de objetivado Compreende aquilo do tipo que tem de se encontrar objetivado no mundo exterior1 Faremos neste tópico uma análise sucinta de cada um dos elementos que compõem o tipo objetivo 11 O autor da ação O delito como obra da ação humana sempre tem um autor que é identificado como o sujeito ativo que realiza a ação proibida ou omite a ação esperada2 Como regra geral os tipos não caracterizam objetivamente o autor limitandose a utilizar uma fórmula neutra que admite qualquer pessoa como autora como por exemplo matar alguém Em outros termos qualquer pessoa pode ser autora do crime de homicídio como também dos crimes de furto roubo dano etc independentemente de qualidades ou condições pessoais que ostente Esses são os chamados crimes comuns que não exigem qualquer qualidade ou condição pessoal ou especial do autor da infração penal Em muitos crimes porém o autor recebe uma individualização especial que o distingue do anonimato exigindolhe determinada qualidade ou condição pessoal como ocorre por exemplo no denominado crime próprio ou especial Pode ser condição jurídica acionista profissional ou social comerciante biológica gestante mãe de parentesco ascendente descendente 12 Ação ou omissão O núcleo objetivo de todo crime é a descrição de uma conduta que pode ser realizada mediante ação ou omissão Os tipos penais podem descrever a simplesmente uma atividade ou inatividade humana sem a necessidade de um resultado externo para que a conduta seja punida como delito consumado ou então b uma atividade humana que produz determinado resultado sem o qual a conduta somente poderá ser punida como tentativa Na primeira hipótese teríamos os crimes formais também conhecidos como crimes de mera atividade ou no caso de omissão própria e na segunda os crimes materiais ou de resultado Os crimes de resultado podem ser realizados mediante comissão ativa ou em comissão por omissão omissão imprópria Além disso podem ser diferenciados entre delitos de lesão e delitos de perigo Mas nem sempre a descrição típica é concisa e objetiva Frequentemente os tipos penais apresentam outros elementos que complementam a ação típica descrita tais como referências à vítima ao autor aos meios ou formas especiais de execução condições de lugar tempo maneira de execução ou outras circunstâncias objetivas do fato No entanto o estudo pormenorizado desses elementos acidentais do tipo por assim dizer deve ser realizado na parte especial em cada figura delituosa 13 Resultado A distinção entre ação como simples manifestação de vontade e resultado como consequência externa derivada dessa manifestação tem grande importância dogmáticopenal em múltiplos aspectos como veremos Nos crimes materiais a ação ao se realizar sempre modifica alguma coisa produzindo um resultado que está separado no tempo e no espaço da ação que o precede Como já havíamos indicado nos crimes materiais o resultado faz parte da descrição típica de modo que sem ele o delito não pode ser punido como consumado Para Cerezo Mir ao contrário da corrente majoritária o resultado produzido pela atividade finalista como produto da vontade pertence à ação3 O resultado numa concepção naturalística é representado por uma sensível modificação no mundo exterior Segundo esse entendimento admitemse crimes sem resultado na medida em que o legislador penal descreve condutas típicas que se consumam antecipadamente sem a necessidade de que se produza um resultado natural como é o caso entre outros dos delitos tipificados nos arts 130 a 135 do Código Penal No entanto se identificamos o resultado com o conceito jurídico de ofensa dano ou perigo a um bem jurídico tutelado pela norma penal forçoso é concluir como corolário do princípio de ofensividade que não há crime sem resultado Cabe esclarecer no entanto que a ofensa ao bem jurídico não é o mesmo que o resultado da ação em termos naturalísticos mas sim a valoração jurídica desse Em outras palavras não devemos confundir o desvalor do resultado que deve existir necessariamente em todos os tipos de crime inclusive na tentativa com o resultado propriamente dito de lesão ou de perigo presente somente nos crimes materiais 14 Nexo causal e imputação objetiva Nos crimes de resultado deve existir como demonstramos em capítulo precedente uma relação de causalidade entre ação e resultado Esse é o primeiro passo para a imputação objetiva do resultado à conduta do autor4 imputação puramente objetiva Nos chamados crimes de resultado crimes materiais o tipo de injusto objetivo somente se realiza quando entre a ação e o resultado houver um nexo de causalidade No entanto devese ter presente a advertência de Wessels para quem nos delitos de resultado a existência do nexo causal é o mais importante mas não o único pressuposto da imputação Fundamento da imputação objetiva do resultado socialmente danoso é a causalidade da ação para a ocorrência do resultado típico mas nem toda causação é na espécie juridicamente relevante de forma que fundamente a responsabilidade jurídicopenal5 Com efeito além da relação de causalidade é necessário demonstrar que o resultado constitui precisamente a realização do risco proibido criado pelo autor através de sua conduta Ou seja é necessário demonstrar que no caso se cumprem os requisitos valorativos de imputação objetiva 2 TIPO SUBJETIVO O tipo subjetivo abrange todos os aspectos subjetivos do tipo de conduta proibida que concretamente produzem o tipo objetivo O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral dolo que por vezes é acompanhado de elementos especiais intenções e tendências que são elementos acidentais6 conhecidos como elementos subjetivos especiais do injusto ou do tipo penal Os elementos subjetivos que compõem a estrutura do tipo penal assumem transcendental importância na definição da conduta típica pois é através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente Somente conhecendo e identificando a intenção vontade e consciência do agente poderseá classificar um comportamento como típico especialmente quando a figura típica exige também um especial fim de agir que constitui o conhecido elemento subjetivo especial do tipo que para a corrente tradicional denominavase dolo específico terminologia completamente superada Examinamos a seguir o elemento subjetivo geral dolo e os elementos subjetivos especiais do tipo 21 Elemento subjetivo geral dolo 211 Definição de dolo Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal ou na expressão de Welzel dolo em sentido técnico penal é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito7 O dolo puramente natural constitui o elemento central do injusto pessoal da ação representado pela vontade consciente de ação dirigida imediatamente contra o mandamento normativo Embora a Reforma Penal de 1984 tenha afastado a intensidade do dolo da condição de circunstância judicial de medição da pena não se pode negar contudo que uma ação praticada com dolo intenso será muito mais desvaliosa que outra realizada com dolo normal ou de menor intensidade como por exemplo com dolo eventual a despeito de o legislador ter equiparado as duas espécies de dolo direto e eventual Com efeito pela definição do nosso Código Penal o crime é considerado doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo art 18 I Essa previsão legal equipara dolo direto e dolo eventual o que não impede contudo que o aplicador da lei considere sua distinção ao fazer a dosimetria da pena O dolo enfim elemento essencial da ação final compõe o tipo subjetivo Pela sua definição constatase que o dolo é constituído por dois elementos um cognitivo que é o conhecimento ou consciência do fato constitutivo da ação típica e um volitivo que é a vontade de realizála O primeiro elemento o conhecimento representação é pressuposto do segundo a vontade que não pode existir sem aquele8 A consciência elementar do dolo deve ser atual efetiva ao contrário da consciência da ilicitude que pode ser potencial Mas a consciência do dolo abrange somente a representação dos elementos integradores do tipo penal ficando fora dela a consciência da ilicitude que hoje como elemento normativo está deslocada para o interior da culpabilidade É desnecessário o conhecimento da configuração típica sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição da figura típica Sintetizando em termos bem esquemáticos dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto A doutrina finalista deslocou repetindo o elemento normativo que se situava no dolo a consciência da ilicitude para a culpabilidade como elemento indispensável ao juízo de reprovação 212 Teorias do dolo A histórica divergência doutrinária na definição do dolo levou ao surgimento de algumas teorias que pelo exagero discordante distorcem muitas vezes o verdadeiro sentido que seus autores pretendiam emprestar lhes Essa divergência devese em grande parte à necessidade de distinguir entre dolo direto dolo eventual e culpa consciente para uma adequada valoração do injusto praticado O conteúdo da divergência gira basicamente em torno da discussão acerca do elemento preponderante do dolo ou seja o elemento cognitivo ou o volitivo Vejamos uma síntese dessas teorias a Teoria da vontade ou do consentimento Para essa teoria tida como clássica dolo é a vontade dirigida ao resultado Para Carrara seu mais ilustre defensor o dolo consiste na intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se conhece contrário à lei9 A essência do dolo deve estar na vontade não de violar a lei mas de realizar a ação e obter o resultado Essa teoria não nega a existência da representação consciência do fato que é indispensável mas destaca sobretudo a importância da vontade de causar o resultado Na verdade vontade e consciência representação são numa linguagem figurada uma espécie de irmãs siamesas uma não vive sem a outra pois a previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo indiferente ao Direito Penal e a vontade sem representação isto é sem previsão é absolutamente impossível eis que vazia de conteúdo A vontade para essa teoria como critério aferidor do dolo eventual pode ser traduzida na posição do autor de assumir o risco de produzir o resultado representado como possível na medida em que assumir equivale a consentir que nada mais é que uma forma de querer O consentimento10 do autor na produção do resultado seria ademais o fator decisivo para diferenciar o dolo eventual da culpa consciente pois nesta apesar do conhecimento da perigosidade da conduta e da probabilidade de produção do resultado típico o autor da conduta atua porque considera seriamente que o resultado não chegará a produzirse11 b Teoria da representação Embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre dolo e culpa mostrase insuficiente especialmente naquelas circunstâncias em que o autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou de desprezo para com a ordem jurídica Segundo a teoria da representação cujos principais defensores em sua fase inicial foram Von Liszt e Frank para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável Essa é uma teoria hoje completamente desacreditada e até mesmo seus grandes defensores Von Liszt e Frank acabaram enfim reconhecendo que somente a representação do resultado era insuficiente para exaurir a noção de dolo sendo necessário um momento de mais intensa ou íntima relação psíquica entre o agente e o resultado que inegavelmente identificase na vontade Na definição de dolo eventual Von Liszt e Frank enfim acabaram aderindo à teoria da vontade ao admitirem a insuficiência da simples representação do resultado exigindo nesse caso o consentimento do agente12 E consentir como já afirmamos nada mais é do que uma forma de querer Na verdade a simples representação da probabilidade de ofensa a um bem jurídico não é suficiente para se demonstrar que o agente tenha assumido o risco de produzir determinado resultado uma vez que embora sua produção seja provável poderá o agente apostando em sua sorte ou na sua habilidade acreditar seriamente que o resultado não acontecerá o que como se sabe caracterizaria a culpa consciente As divergências das duas teorias anteriores foram importantes para chegarse à conclusão de que dolo é ao mesmo tempo representação e vontade Pois é através da constatação desses dois elementos estruturais do dolo que o operador jurídico poderá chegar à conclusão de que o autor da conduta típica tomou uma decisão contra o bem jurídico13 Podese afirmar que o legislador penal brasileiro manifestou sua adesão expressa à teoria da vontade ou do consentimento na medida em que no art 18 do nosso Código Penal destaca que se diz doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo Contudo no nosso entendimento essa orientação acerca do dolo somente é admissível quando o conteúdo da vontade enquanto querer ou assumir a produção do resultado estiver vinculado ao conhecimento atual dos elementos objetivos do tipo consciência ou representação como veremos na seguinte epígrafe 213 Elementos do dolo O dolo com a estrutura que o finalismo lhe atribuiu voltou a ser um dolo puramente natural que se compõe somente de dois elementos um cognitivo ou intelectual e outro volitivo vontade sendolhe estirpado o elemento normativo consciência da ilicitude como veremos a seguir a Elemento cognitivo ou intelectual Para a configuração do dolo exigese a consciência previsão ou representação daquilo que se pretende praticar Essa consciência deve ser atual isto é deve estar presente no momento da ação quando ela está sendo realizada É insuficiente segundo Welzel14 a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa convertendo aquele em mera ficção A previsão isto é a representação deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais e constitutivos do tipo sejam eles descritivos ou normativos Enfim a consciência previsão ou representação abrange a realização dos elementos descritivos e normativos do nexo causal e do evento delitos materiais da lesão ao bem jurídico dos elementos da autoria e da participação dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma maior ou menor gravidade do injusto tipo qualificado ou privilegiado e dos elementos acidentais do tipo objetivo15 Além do conhecimento dos elementos positivos exigidos pelo tipo objetivo o dolo deve abranger também o conhecimento dos caracteres negativos isto é de elementos tais como sem consentimento de quem de direito art 164 do CP sem licença da autoridade competente art 166 do CP da inexistência de nascimento art 241 do CP etc Por isso quando o processo intelectual volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se completa Mas essa previsão gizando constitui somente a consciência dos elementos integradores do tipo penal ficando fora dela a consciência da ilicitude que hoje está deslocada para o interior da culpabilidade É desnecessário o conhecimento da configuração típica sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição do tipo O dolo como veremos ao abordarmos a culpabilidade é o dolo natural despojado completamente de todo e qualquer elemento normativo b Elemento volitivo vontade A vontade incondicionada deve abranger a ação ou omissão conduta o resultado e o nexo causal A vontade pressupõe a previsão isto é a representação na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente pelo menos parcialmente16 A previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo indiferente ao Direito Penal e a vontade sem representação isto é sem previsão é absolutamente impossível Nesse sentido destacava Welzel O dolo como simples resolução é penalmente irrelevante visto que o direito penal não pode atingir o puro ânimo Somente nos casos em que conduza a um fato real e o governe passa a ser penalmente relevante17 A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal18 pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser desejado ou esperado mas não significa querer realizálo Somente pode ser objeto da norma jurídica proibitiva ou mandamental algo que o agente possa realizar ou omitir19 Dessa forma o dolo puramente psicológico completase com a vontade e a consciência da ação do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade sem qualquer outro elemento constitutivo 214 Espécies de dolo direto e eventual O surgimento das diferentes espécies de dolo é ocasionado pela necessidade de a vontade consciente abranger o objetivo pretendido pelo agente o meio utilizado a relação de causalidade bem como o resultado A partir da relação entre a vontade e os elementos constitutivos do tipo podemos classificar as espécies de dolo em dolo direto e dolo eventual dolo indireto Afirma Juarez Tavares com acerto que não há mesmo razão científica alguma na apreciação da terminologia de dolo de ímpeto dolo alternativo dolo determinado dolo indireto dolo específico ou dolo genérico que podem somente trazer confusão à matéria e que se enquadram ou entre os elementos subjetivos do tipo ou nas duas espécies mencionadas20 Por essa razão nos limitamos a trabalhar no estudo da teoria do delito com os conceitos de dolo direto e dolo eventual a Dolo direto ou imediato No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico O objeto do dolo direto é o fim proposto os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido Assim o dolo direto compõese de três aspectos quais sejam representação querer e anuir nos seguintes termos 1 a representação do resultado dos meios necessários e das consequências secundárias 2 o querer a ação o resultado bem como os meios escolhidos para a sua consecução 3 o anuir na realização das consequências previstas como certas necessárias ou possíveis decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau e em relação aos efeitos colaterais representados como necessários é classificado como de segundo grau Como sustenta Juarez Cirino dos Santos o fim proposto e os meios escolhidos porque necessários ou adequados à realização da finalidade são abrangidos imediatamente pela vontade consciente do agente essa imediação os situa como objetos do dolo direto21 Já os efeitos colaterais representados como necessários em face da natureza do fim proposto ou dos meios empregados são abrangidos mediatamente pela vontade consciente do agente mas a sua produção necessária os situa também como objetos do dolo direto não é a relação de imediatidade mas a relação de necessidade que os inclui no dolo direto O agente pode até lamentar ou deplorar a sua ocorrência mas se os representa como efeitos colaterais necessários e portanto como parte inevitável da ação típica então constituem objeto do dolo direto vêse aqui a insuficiência do critério definidor de dolo direto na lei penal brasileira quis o resultado22 Enfim quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente denominase dolo direto de primeiro grau e quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto denominase dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias As duas modalidades de dolo direto de primeiro e de segundo graus são abrangidas pela definição do Código Penal brasileiro art 18 I primeira parte Haverá dolo direto de primeiro grau por exemplo quando o agente querendo matar alguém desferelhe um tiro para atingir o fim pretendido No entanto haverá dolo direto de segundo grau quando o agente querendo matar alguém coloca uma bomba em um táxi que explode matando todos motorista e passageiros Inegavelmente a morte de todos foi querida pelo agente como consequência necessária do meio escolhido Em relação à vítima visada o dolo direto foi de primeiro grau em relação às demais vítimas o dolo direto foi de segundo grau Convém destacar desde logo para evitar equívocos que a simples presença em uma mesma ação de dolo direto de primeiro grau concomitantemente com dolo direto de segundo grau não configura por si só concurso formal impróprio de crimes pois a duplicidade dos referidos graus no dolo direto não altera a unidade de elemento subjetivo Com efeito essa distinção de graus do elemento subjetivo reflete a intensidade do dolo e não sua diversidade ou pluralidade pois os dois eventos como ocorre no exemplo dos irmãos xifópagos23 são apenas um perante a consciência e a vontade do agente não caracterizando por conseguinte o conhecido desígnios autônomos configurador do concurso formal impróprio24 Haverá contudo pluralidade de elementos subjetivos se a conduta do agente for orientada pelo dolo de suprimir a vida de ambos b Dolo eventual Haverá dolo eventual quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo mas aceitála como possível ou até provável assumindo o risco da produção do resultado art18 I in fine do CP No dolo eventual o agente prevê o resultado como provável ou ao menos como possível mas apesar de prevêlo age aceitando o risco de produzilo25 Como afirmava Hungria26 assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco é consentir previamente no resultado caso este venha efetivamente a ocorrer Essa espécie de dolo tanto pode existir quando a intenção do agente dirigese a um fim penalmente típico como quando dirigese a um resultado extratípico A consciência e a vontade que representam a essência do dolo direto como seus elementos constitutivos também devem estar presentes no dolo eventual Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado como sustentaram os defensores da teoria da probabilidade É indispensável uma determinada relação de vontade entre o resultado e o agente e é exatamente esse elemento volitivo que distingue o dolo da culpa Como lucidamente sustenta Alberto Silva Franco tolerar o resultado consentir em sua provocação estar a ele conforme assumir o risco de produzilo não passam de formas diversas de expressar um único momento o de aprovar o resultado alcançado enfim o de querêlo27 Com todas as expressões aceita anui assume admite o risco ou o resultado pretendese descrever um complexo processo psicológico em que se misturam elementos intelectivos e volitivos conscientes e inconscientes impossíveis de ser reduzidos a um conceito unitário de dolo No entanto como a distinção entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma penumbra uma zona gris é fundamental que se estabeleça com a maior clareza possível essa região fronteiriça diante do tratamento jurídico diferenciado que se dá às duas categorias O dolo eventual não se confunde com a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra como no exemplo trazido por Welzel do sujeito que manda seu desafeto a um bosque durante uma tempestade na esperança de que seja atingido por um raio28 No entanto se o agente não conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo objetivo mas mesmo na dúvida sobre a sua existência age aceitando essa possibilidade estará configurado o dolo eventual Sinteticamente procurase distinguir o dolo direto do eventual afirmandose que o primeiro é a vontade por causa do resultado o segundo é a vontade apesar do resultado Frank em sua conhecida teoria positiva do conhecimento sintetiza a definição de dolo eventual nos termos seguintes se o agente diz a si próprio seja como for dê no que der em qualquer caso não deixo de agir é responsável a título de dolo eventual29 No entanto nosso Código equiparouos quanto aos seus efeitos nos precisos termos da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 da lavra do Ministro Francisco Campos in verbis O dolo eventual é assim plenamente equiparado ao dolo direto É inegável que arriscarse conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querêlo ainda que sem interesse nele o agente o ratifica ex ante presta anuência ao seu advento 22 Elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto Pode figurar nos tipos penais ao lado do dolo uma série de características subjetivas que os integram ou os fundamentam A doutrina clássica denominava impropriamente o elemento subjetivo geral do tipo dolo genérico e o especial fim de agir de que depende a ilicitude de certas figuras delituosas dolo específico O próprio Welzel esclareceu que ao lado do dolo como momento geral pessoalsubjetivo que produz e configura a ação como acontecimento dirigido a um fim apresentamse frequentemente no tipo especiais momentos subjetivos que dão colorido num determinado sentido ao conteúdo éticosocial da ação30 Assim o tomar uma coisa alheia é uma atividade dirigida a um fim por imperativo do dolo no entanto seu sentido éticosocial será completamente distinto se aquela atividade tiver como fim o uso passageiro ou se tiver o desígnio de apropriação Na realidade o especial fim embora amplie o aspecto subjetivo do tipo não integra o dolo nem com ele se confunde uma vez que como vimos o dolo esgotase com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso ou na assunção do risco de produzilo O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato constituindo assim elemento subjetivo do tipo de ilícito de forma autônoma e independente do dolo A denominação correta por isso é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto que se equivalem porque pertencem ao mesmo tempo à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde31 A ausência desses elementos subjetivos especiais descaracteriza o tipo subjetivo independentemente da presença do dolo Enquanto o dolo deve materializarse no fato típico os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo sem necessidade de se concretizarem sendo suficiente que existam no psiquismo do autor32 isto é desde que a conduta tenha sido orientada por essa finalidade específica A grande variedade de alternativas possíveis das mais diversas formas de elementos subjetivos especiais do tipo impede que se possa realizar com segurança a sua classificação No entanto assumindo o risco da insuficiência destacamos a classificação mais comum delitos de intenção delitos de tendência e momentos especiais de ânimo 221 Delitos de intenção A evolução dogmática do Direito Penal nos revela que determinado ato poderá ser justo ou injusto dependendo da intenção com que o agente o pratica Um comportamento que externamente é o mesmo pode ser justo ou injusto segundo o seu aspecto interno isto é de acordo com a intenção com que é praticado Assim por exemplo quando o ginecologista toca a região genital da paciente com fins terapêuticos exercita legitimamente sua nobre profissão de médico se o faz no entanto com intenções voluptuárias sua conduta é ilícita Delitos de intenção requerem um agir com ânimo finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade distintos da simples realização dolosa dos elementos objetivos do tipo Tratase portanto de uma finalidade ou ânimo que vai além da realização do tipo As intenções especiais integram a estrutura subjetiva de determinados tipos penais exigindo do autor a persecução de um objetivo compreendido no tipo mas que não precisa ser alcançado efetivamente Faz parte do tipo de injusto uma finalidade transcendente um especial fim de agir como por exemplo para si ou para outrem art 157 com o fim de obter art 159 em proveito próprio ou alheio art 180 etc Como tivemos oportunidade de afirmar esta espécie de elemento subjetivo do tipo dá lugar segundo o caso aos atos chamados delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos Os primeiros consistem na realização de um ato visando à produção de um resultado que fica fora do tipo e sem a intervenção do autor33 ex art 131 perigo de contágio de moléstia grave e art 159 extorsão mediante sequestro do CP Nesses tipos penais o legislador corta a ação em determinado momento do processo executório consumandose o crime independentemente de o agente haver atingido o propósito pretendido como era o caso do crime de rapto art 219 hoje descriminalizado Consumavase o crime com o simples rapto independentemente da prática de atos libidinosos desde que a prática de tais atos tivesse orientado a conduta Os segundos delitos mutilados de dois atos consumamse quando o autor realiza o primeiro ato com o objetivo de levar a termo o segundo O autor quer alcançar após ter realizado o tipo o resultado que fica fora dele ex art 289 moeda falsa e art 290 crimes assimilados ao de moeda falsa do CP Em síntese em ambos os casos delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos a consumação é antecipada ocorrendo com a simples atividade típica unida à intenção de produzir um resultado ou efetuar uma segunda atividade independentemente da produção ou ocorrência desse ulterior resultado ou atividade 222 Delitos de tendência Nos delitos de tendência a ação encontrase envolvida por determinado ânimo cuja ausência impossibilita a sua concepção Nesses crimes não é somente a vontade do autor que determina o caráter lesivo do acontecer externo mas outros extratos específicos inclusive inconscientes Com efeito não se exige a persecução de um resultado ulterior ao previsto no tipo senão que o autor confira à ação típica um sentido ou tendência subjetivo não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito ex o propósito de ofender arts 138 139 e 140 do CP propósito de ultrajar art 212 do CP34 Honestamente temos dificuldade em constatar nessas hipóteses algo que caracterize ou possa ser identificado como uma tendência do sujeito ativo representado pelo fim especial de ofender ou ultrajar alguém Por outro lado identificálas ou classificálas como crimes de tendência não acresce nem diminui absolutamente nada em termos dogmáticos mormente para um direito penal da culpabilidade que repele fundamentos ou injunções identificados com o direito penal do autor No entanto a despeito dessas dificuldades esse aspecto fica mais fácil de ser percebido nos denominados crimes sexuais A ação nesses crimes deve expressar uma tendência subjetiva do agente indispensável para se compreender os crimes sexuais por exemplo No magistério de Welzel a tendência especial de ação sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa nos delitos de lascívia Ação lasciva é exclusivamente a lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência subjetiva voluptuosa35 Esses crimes são chamados também de crimes de tendência intensificada nos quais o tipo requer o ânimo ou tendência de realizar a própria conduta típica sem transcendêla como ocorre nos delitos de intenção36 embora pessoalmente tenhamos certa dificuldade de ver como regra geral essa tendência especial de ação de que falava Welzel 223 Momentos especiais de ânimo Características como sem escrúpulos sem consideração satisfazer instinto sexual inescrupulosamente e outras semelhantes assinalam estados anímicos especiais que não constituem grau de responsabilidade pessoal pelo fato e por isso os inimputáveis também podem agir com essas características especiais de ânimo Como afirmava Welzel tratase pois de elementos subjetivos do injusto que fundamentam ou reforçam o juízo de desvalor social do fato37 Maurach não concordava com essa classificação afirmando que se trata de autênticos elementos típicos objetivos que reclamam congruência do dolo38 Estamos de pleno acordo com Maurach pois todas essas expressões mencionadas constituem verdadeiras elementares típicas sendo algumas normativas e outras subjetivas o que não impede contudo que possam representar ou identificar circunstâncias especiais anímicas Algumas dessas elementares são subjetivas porque se referem a características do sujeito ativo mas não significam que representem o elemento subjetivo orientador da conduta praticada Na verdade a excessiva utilização pelo legislador de categorias subjetivadoras da descrição típica além do dolo propriamente é uma forma disfarçada de ultrapassar com roupagem de legitimidade os limites taxativos do princípio da reserva legal Essa ideologia subjetivadora na elaboração do preceito primário da norma penal além de inadequada é extremamente perigosa pois esses estados anímicos como ser egoísta cruel ou malvado entre outros podem existir independentemente da relevância de lesão objetiva de bens jurídicos tutelados E nessas circunstâncias quando a conduta é penalmente irrelevante a tipificação desses estados anímicos pode conduzir à punição do simples ânimo independentemente de qualquer fato que é inadmissível no Direito Penal da Culpabilidade 224 Especiais motivos de agir Por último merece destacar que os motivos de agir regra geral constituem elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto Pertencem também a nosso juízo ao tipo subjetivo esses motivos e especialmente por que como afirmava Maurach nem sempre seja clara a diferença entre motivos e intenções o motivo impulsiona a intenção atrai39 A verdade é que os motivos têm caracteres anímicos e impulsionam as realizações de condutas como por exemplo motivo torpe motivo fútil motivo nobre relevante valor social ou moral etc Os motivos constituem a fonte motriz da vontade criminosa Como afirmava Pedro Vergara os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica todas as nossas forças psíquicas40 Essas elementares constitutivas do tipo necessariamente devem ser abrangidas pelo dolo mesmo que não se realizem sendo suficiente que orientem a conduta do agente como destacamos no início deste tópico Muitas vezes no entanto os motivos de agir encontramse fora do tipo penal específico sem qualquer vinculação dogmática devendo nesses casos receber outro tratamento porque não se trata de elementares típicas exercendo outra função dogmática tais como circunstâncias agravantes genéricas ou especiais causas de aumento ou de diminuição de pena causas modificativas da pena Em nosso sistema legal esses motivos especiais que não constam do tipo penal cuja ausência tampouco o descaracterizam só podem ser valorados no momento da dosimetria da pena arts 59 a 68 do CP Esses motivos digamos extratípicos não se confundem com aqueles que são elementos constitutivos de determinados tipos penais e que evidentemente devem receber tratamento diferenciado como acabamos de referir Pela mesma razão o erro sobre os motivos extratípicos não transforma a conduta dolosa em culposa como também o erro inevitável sobre eles não exclui a tipicidade pois do tipo não fazem parte Deixamos claro ademais que os elementos subjetivos especiais do injusto dentre os quais se incluem os motivos típicos como também os extratípicos não fazem parte do dolo e tampouco com ele se confundem embora ampliem o aspecto subjetivo do tipo Lembramos por outro lado que esse aspecto dos elementos subjetivos especiais do injusto bem como daqueles motivos extratípicos interessa mais especificamente à Parte Especial onde casuisticamente deve ser abordado Nesse particular concordamos com Muñoz Conde quando afirma Essa problemática pertence mais à Parte Especial e ao estudo da figura delitiva concreta que a exija ou ao estudo das circunstâncias modificativas genéricas da responsabilidade penal arts 21 22 e 2341 Assim deixamos de endossar venia concessa o entendimento de Roxin e Muñoz Conde no sentido de que determinados motivos especiais ou tendências pertenceriam à culpabilidade embora nada impeça é verdade que sejam objeto de valoração para a formação do juízo de reprovação 3 ERRO DE TIPO Erro de tipo é aquele que recai sobre circunstância elementar da descrição típica É a falsa percepção da realidade sobre um elemento constitutivo do crime O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo permitindo quando for o caso a punição pelo crime culposo uma vez que a culpabilidade permanece intacta O erro de tipo inevitável exclui a tipicidade não por falta do tipo objetivo mas por carência do tipo subjetivo Pela complexidade e importância do tema e pela correlação com o erro de proibição e ainda por razões didáticas abordamos mais detalhadamente as duas espécies de erro em capítulo próprio para onde remetemos o leitor 4 PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA 41 Princípio da adequação social O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e ao mesmo tempo uma valoração da conduta criminalizada o típico já é penalmente relevante Contudo também é verdade certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado Por isso segundo Stratenwerth é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento42 As consequências da chamada adequação social contudo não encontraram ainda o seu porto seguro Discutese se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas O próprio Welzel43 seu mais destacado defensor vacilou sobre seus efeitos admitindo inicialmente como excludente da tipicidade depois como causa de justificação e finalmente outra vez como excludente da tipicidade Por último conforme anota Jescheck44 Welzel acabou aceitando o princípio da adequação social somente como princípio geral de interpretação entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas45 O certo é que a imprecisão do critério da adequação social diante das mais variadas possibilidades de sua ocorrência que na melhor das hipóteses não passa de um princípio sempre inseguro e relativo explica por que os mais autorizados penalistas internacionais como Muñoz Conde46 Jescheck47 Zaffaroni48 e Rodriguez Mourullo49 entre outros não o aceitam nem como excludente da tipicidade nem como causa de justificação Aliás nesse sentido é muito ilustrativa a conclusão de Jescheck ao afirmar que a ideia da adequação social resulta no entanto num critério inútil para restringir os tipos penais quando as regras usuais de interpretação possibilitam a sua delimitação correta Nestes casos é preferível a aplicação dos critérios de interpretação conhecidos pois desta forma se obtêm resultados comprováveis enquanto que a adequação social não deixa de ser um princípio relativamente inseguro razão pela qual só em última instância deveria ser utilizado50 42 Princípio da insignificância Segundo esse princípio é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal Frequentemente condutas que se amoldam a determinado tipo penal sob o ponto de vista formal não apresentam nenhuma relevância material por não produzirem uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado Nessas circunstâncias podese afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado A insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico atingido mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade isto é pela extensão da lesão produzida Por razões como essa parecenos inadequado afastar a priori a admissibilidade do reconhecimento da insignificância tão somente em razão da natureza do bem jurídico tutelado como sustentam algumas decisões jurisprudenciais Sugerimos até por equidade e política criminal democrática que o exame casuístico nunca deve ser desprezado Concluindo a insignificância da ofensa afasta a tipicidade Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica Esses dois princípios adequação social e insignificância foram mais bem desenvolvidos em nosso Tratado de direito penal v 1 capítulo 2 edição 2013 1 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 93 2 Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán Derecho Penal parte general p 259 3 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español v 2 p 342 4 Muñoz Conde Teoria Geral do Delito p 22 5 Wessels Direito Penal parte geral p 40 6 Para uma análise mais aprofundada ver Los elementos subjetivos del tipo bases metodológicas de José Luis Díez Ripollés 7 Welzel Derecho Penal alemán p 95 Basileu Garcia Instituições de Direito Penal v 1 p 277 O dolo vem a ser a vontade que tem o agente de praticar um ato previsto como crime consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado 8 Santiago Mir Puig Direito Penal fundamentos e teoria do delito p 2101 referindose ao que denomina dolo completo afirma A nosso juízo o dolo completo exige a consciência da antijuridicidade mas é conveniente distinguir três graus ou níveis de dolo o dolo típico que somente exige o conhecimento e a vontade do fato típico o dolo referido ao fato típico sem os pressupostos típicos de uma causa de justificação e o dolo completo que ademais pressupõe o conhecimento da antijuridicidade dolus malus Ao estudar o tipo doloso importa unicamente o primeiro nível de dolo típico que corresponde ao conceito de dolo natural usado pelo finalismo 9 Francesco Carrara Programa de Derecho Criminal v 1 69 p 73 10 Decidimos deixar de abordar individualmente a teoria do consentimento considerando que segundo respeitáveis autores como v g Roxin Muñoz Conde Mir Puig não é verdadeiramente uma teoria autônoma podendo ser interpretada no máximo como uma vertente das teorias da vontade 11 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 2712 Mir Puig Derecho Penal p 263 Roxin Derecho Penal p 4302 12 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 115 13 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 273 14 Welzel Derecho Penal alemán p 96 15 Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal v 1 p 86 16 Magalhães Noronha Direito Penal v 1 p 132 17 Welzel Derecho Penal alemán p 95 18 Welzel Derecho Penal alemán p 97 19 Bacigalupo Causas de exclusão da ação p 113 20 Juarez Tavares Espécies de dolo p 22 No mesmo sentido José Cirilo de Vargas Instituições de Direito Penal Parte Geral t 1 p 277 21 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal p 76 Luiz Luisi O tipo penal a teoria finalista e a nova legislação penal p 65 22 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal p 76 23 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal dos crimes contra a pessoa p 27 Questão interessante referese aos gêmeos xifópagos haverá um ou dois homicídios Não se ignora que o agente tanto pode pretender matar apenas um dos xifópagos como com uma única ação visar a morte de ambos Como regra ainda que a ação do agente objetive a morte somente de um dos irmãos responderá o agente por duplo homicídio doloso pois seu ato acarretará por necessidade lógica e biológica a supressão da vida de ambos na medida em que geralmente a morte de um implica a morte dos dois Nesse caso a morte dos irmãos xifópagos decorre de dolo direto Em relação à vítima visada o dolo direto é de primeiro grau e em relação ao outro o dolo direto é de segundo grau 24 Ver Tratado de Direito Penal v 2 no capítulo em que abordamos o concurso de crimes Mas o concurso formal também pode ser impróprio imperfeito Nesse tipo de concurso o agente deseja a realização de mais de um crime tem consciência e vontade em relação a cada um deles Ocorre aqui o que o Código Penal chama de desígnios autônomos que se caracteriza pela unidade de ação e multiplicidade de determinação de vontade com diversas individualizações Os vários eventos nesse caso não são apenas um perante a consciência e a vontade embora sejam objeto de uma única ação Por isso enquanto no concurso formal próprio adotouse o sistema de exasperação da pena pela unidade de desígnios no concurso formal impróprio aplicase o sistema do cúmulo material como se fosse concurso material diante da diversidade de intuitos do agente art 70 2º Enfim o que caracteriza o crime formal é a unidade de conduta mas o que justifica o tratamento penal mais brando é a unidade do elemento subjetivo que impulsiona a ação p 51 25 Aníbal Bruno Direito Penal p 73 Para uma análise mais aprofundada do dolo eventual ver María del Mar Díaz Pita El dolo eventual 26 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 122 27 Alberto Silva Franco et al Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 284 28 Welzel Derecho Penal alemán p 97 29 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 118 30 Welzel Derecho Penal p 83 31 Fragoso Lições de Direito Penal 7ª ed p 175 32 Juarez Cirino dos Santos Direito Penal p 80 33 Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal v 1 p 88 em sentido semelhante ver Bustos Ramirez Manual de Derecho Penal p 186 34 Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal v 1 p 88 35 Welzel Derecho Penal alemán p 115 36 DiegoManuel Luzón Peña Curso de Derecho Penal Parte General p 396 37 Welzel Derecho Penal alemán p 116 38 Maurach Derecho Penal parte general v 1 22 p 396 39 Maurach Derecho Penal p 396 40 Pedro Vergara Dos motivos determinantes no Direito Criminal p 5634 41 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 362 42 Stratenwerth Derecho Penal parte general p 6 43 Cerezo Mir apud Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal nota n 11 p 53 Rodriguez Mourullo Derecho Penal p 263 44 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 343 nota n 30 45 Gomez Benitez Teoría jurídica del delito p 165 Muñoz Conde Teoria Geral do Delito p 46 Welzel Derecho Penal alemán p 86 46 Muñoz Conde Teoria Geral do Delito p 46 47 Jescheck Tratado p 343 48 Zaffaroni Manual de Derecho Penal p 476 49 Rodriguez Mourullo Derecho Penal cit p 263 50 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 343 TERCEIRA SECÇÃO TIPO DE INJUSTO CULPOSO 1 DEFINIÇÃO DO TIPO DE INJUSTO CULPOSO Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido mas objetivamente previsível A culpa stricto sensu tem suas raízes no direito romano mais especificamente na Lex Aquilia1 No entanto somente bem mais tarde o instituto da culpa foi recepcionado pelo direito penal por meio de senatus consultus depois de ter sido aperfeiçoado no direito privado O conteúdo estrutural do tipo de injusto culposo é diferente do tipo de injusto doloso neste é punida a conduta dirigida a um fim ilícito enquanto no injusto culposo punese a conduta mal dirigida normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante quase sempre lícito O núcleo do tipo de injusto nos delitos culposos consiste na divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada em virtude da observância do dever objetivo de cuidado A direção finalista da ação nos crimes culposos não corresponde à diligência devida havendo uma contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente Como afirma Cerezo Mir o fim perseguido pelo autor é geralmente irrelevante mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização2 O agente que conduz um veículo e causa de forma não dolosa a morte de um pedestre realiza uma ação finalista conduzir o veículo O fim da ação ir a um lugar determinado é jurídico penalmente irrelevante O meio escolhido o veículo neste caso também o é No entanto será jurídicopenalmente relevante a forma de utilização do meio se o agente por exemplo conduzir a uma velocidade excessiva superando o limite de velocidade permitido A tipicidade do crime culposo decorre da realização de uma conduta não diligente isto é descuidada causadora de uma lesão ou de perigo concreto a um bem jurídicopenalmente protegido Contudo a falta do cuidado objetivo devido configurador da imprudência negligência ou imperícia é de natureza objetiva Em outros termos no plano da tipicidade tratase apenas de analisar se o agente agiu com o cuidado necessário e normalmente exigível No entanto o emprego adequado da diligência necessária deve ser aferido nas condições concretas existentes no momento do fato além da necessidade objetiva naquele instante de proteger o bem jurídico Dito de outra forma no momento de determinar se a conduta do autor se ajusta ao tipo de injusto culposo é necessário indagar sob a perspectiva ex ante se no momento da ação ou da omissão era possível para qualquer pessoa no lugar do autor identificar o risco proibido e ajustar a conduta ao cuidado devido cognoscibilidade ou conhecimento do risco proibido e previsibilidade da produção do resultado típico A indagação contudo sobre se o agente tinha as condições necessárias ou adequadas isto é se podia no caso concreto ter adotado as cautelas devidas somente deverá ser analisada no plano da culpabilidade exigibilidade de conduta conforme ao direito Por outro lado nada impede que uma conduta seja tipicamente culposa e no entanto não seja antijurídica Pode o agente realizar uma conduta culposa típica mas encontrarse ao abrigo de uma excludente de antijuridicidade Por exemplo o corpo de bombeiros chamado com urgência para estancar um grande incêndio em uma refinaria no percurso atinge involuntariamente e sem têlo previsto um pedestre ferindoo gravemente À evidência que se encontrava em estado de necessidade observados claro seus requisitos3 Em outros termos a configuração da tipicidade também nos crimes culposos funciona como indício da antijuridicidade que somente é afastada ante a ocorrência de uma causa excludente como ocorre nos crimes dolosos A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura da culpabilidade dos crimes dolosos imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito O questionamento sobre as condições pessoais do agente para se constatar se podia agir com a diligência necessária e se lhe era exigível nas circunstâncias concretas tal conduta é objeto do juízo de culpabilidade A inexigibilidade de outra conduta a exemplo do que pode acontecer nos crimes dolosos também é perfeitamente admissível como excludente dirimente de culpabilidade nos crimes culposos Quando um indivíduo por exemplo realiza uma conduta sem observar os cuidados devidos mas que no caso concreto apresentavase impraticável ou de difícil observância ou em outros termos era inexigível outra conduta não pode ser censurável por eventual resultado danoso que involuntariamente produzir Embora a estrutura da culpabilidade do crime culposo seja exatamente a mesma do crime doloso imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme ao Direito distinguemse quanto ao grau de intensidade Com efeito o nível de censura isto é o grau de reprovabilidade de um crime doloso é muito superior ao de um crime culposo este sabidamente é muito menos grave que aquele Nesse sentido manifestouse Assis Toledo Já a culpabilidade de um agente que age culposamente por corresponder a um tipo de injusto evidentemente menos grave é por sua vez de menor gravidade podendo situarse em uma escala descendente que vai desde hipóteses mais sérias culpa consciente até limites mínimos extremos de culpa inconsciente que em certas circunstâncias pode configurar a culpa levíssima equiparável em direito penal ao fortuito4 Assim como a tipicidade do crime culposo se define pela divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia ter sido realizada e a antijuridicidade pela inobservância do cuidado objetivo devido contradição com a ordem jurídica a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva como um de seus pressupostos Nesse sentido manifestavase o próprio Welzel afirmando que enquanto a chamada previsibilidade objetiva constitui a tipicidade e antijuridicidade da ação a chamada previsibilidade subjetiva constitui um elemento da reprovabilidade da ação típica e antijurídica Quando o agente realiza efetivamente o juízo de causalidade adequada ao empreender a ação age com referência ao resultado possível com culpa consciente e se podia no entanto realizar esse juízo sem têlo efetivamente realizado age com culpa inconsciente5 Nada impede por outro lado que possa ocorrer erro de proibição nos crimes culposos quando por exemplo o erro incidir sobre a existência e os limites do dever objetivo de cuidado Aliás não é nada incomum a dúvida no tráfego de veículos sobre o direito de prioridade ou a obrigação de esperar De qualquer sorte elemento característico da conduta punível seja dolosa ou culposa é a reprovabilidade 2 ELEMENTOS DO TIPO DE INJUSTO CULPOSO O injusto culposo como já referimos tem uma estrutura completamente diferente do injusto doloso não contendo o chamado tipo subjetivo em razão da natureza normativa da culpa6 Seguindo essa orientação Juarez Tavares sustenta que o delito culposo contém em lugar do tipo subjetivo uma característica normativa aberta o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor7 Não se desconhece no entanto a existência de um certo componente subjetivo no crime culposo formado pela relação volitiva final e um componente objetivo expresso na causalidade Mas como a relevância da ação é aferida através de um juízo comparativo entre a conduta realizada e aquela que era imposta pelo dever objetivo de cuidado não tem sentido a divisão do tipo penal em objetivo e subjetivo sendo irrelevante a relação volitiva final para a realidade normativa O tipo de injusto culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos inobservância do cuidado objetivo devido produção de um resultado e nexo causal previsibilidade objetiva do resultado conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado 21 Inobservância do cuidado objetivo devido e princípio da confiança Em 1930 Engisch destacou que entre a simples conexão causal da ação e o resultado e a culpabilidade havia um terceiro elemento fundamental para configurar o crime culposo o dever objetivo de cuidado8 Dever objetivo de cuidado consiste em reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado e preocuparse com as possíveis consequências que uma conduta descuidada pode produzirlhe deixando de praticála ou então executála somente depois de adotar as necessárias e suficientes precauções para evitálo O essencial no tipo de injusto culposo não é a simples causação do resultado mas sim a forma em que a ação causadora se realiza Por isso a observância do dever objetivo de cuidado isto é a diligência devida constitui o elemento fundamental do tipo de injusto culposo cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa Na dúvida impõese o dever de absterse da realização da conduta pois quem se arrisca nessa hipótese age com imprudência e sobrevindo um resultado típico tornase autor de um crime culposo A avaliação da inobservância do cuidado objetivamente devido resulta na comparação da direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões dos bens jurídicos A infração desse dever de cuidado representa o injusto típico dos crimes culposos No entanto é indispensável investigar o que teria sido in concreto para o agente o dever de cuidado E como segunda indagação devese questionar se a ação do agente correspondeu a esse comportamento adequado Somente nesta segunda hipótese quando negativa surge a reprovabilidade da conduta Na vida em sociedade é natural que cada indivíduo se comporte como se os demais também se comportassem corretamente Para a avaliação in concreto da conduta correta de alguém não se pode de forma alguma deixar de considerar aquilo que nas mesmas circunstâncias seria lícito esperar de outrem Esse critério regulador da conduta humana recebe a denominação de princípio da confiança Vertrauensgrundsatz Como o dever objetivo de cuidado dirigese a todos nada mais justo esperar que cada um se comporte com a prudência e inteligência necessárias para a convivência harmônica de toda a coletividade As relações sociais não são orientadas pela desconfiança com a presunção de que o semelhante não cumprirá com suas obrigações de cidadão Por razões como essas é que o dever objetivo de cuidado dirigese a todos indistintamente visto num plano puramente objetivo À evidência só quem observa corretamente o dever objetivo de cuidado pode invocar a seu favor o princípio da confiança Assim por exemplo em um cruzamento de trânsito a quem trafega pela via principal é lícito supor que o outro motorista que está na via secundária aguardará sua passagem em respeito às normas convencionais de trânsito princípio da confiança Ao motorista da via secundária que deve aguardar a passagem de quem trafega na via principal não é assegurado invocar o princípio da confiança pela singela razão de que para ele nas circunstâncias esse princípio não existe A análise dessas questões deve ser no entanto extremamente criteriosa na medida em que uma ação meramente arriscada ou perigosa não implica necessariamente a violação do dever objetivo de cuidado Com efeito além das normas de cuidado e diligência será necessário que o agir descuidado ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitáveis na atividade desenvolvida No plano da culpa stricto sensu é fundamental estabelecer um marco diferencial entre o fato culposo punível e o fato impunível decorrente do risco juridicamente tolerado Existem comportamentos perigosos que a despeito do risco são imprescindíveis na vida social contemporânea e por seu caráter emergencial não podem ser evitados Nessas circunstâncias mesmo que perigosa a ação deve ser praticada e aceitos eventuais resultados negativos que por si mesmos não significam que tenha havido erro mas pura decorrência natural da gravidade da situação Não se ignora que determinadas atividades trazem na sua essência determinados graus de perigo No entanto o progresso e as necessidades quotidianas autorizam a assunção de certos riscos que são da natureza de tais atividades como por exemplo médicocirúrgica tráfego de veículos construção civil em arranhacéus etc Nesses casos somente quando faltar a atenção e cuidados especiais que devem ser empregados ou quando houver um incremento ilícito do risco inicialmente permitido poderseá falar de culpa À evidência convém registrar quanto mais perigosa for a atividade maior deve ser a prudência e vigilância do agente não apenas em razão das previsões regulamentares mas também em razão das sugestões da experiência do dia a dia e da própria experiência científica A teoria da ação finalista permite a nosso juízo uma melhor compreensão do injusto dos tipos culposos É inegável contudo que um elemento essencial dos crimes culposos o resultado produzido fica fora da ação constituindo assim a maior dificuldade da doutrina finalista nos crimes culposos Como destaca Cerezo Mir o resultado fica fora do nexo final pois não estava incluído na vontade de realização e em muitos casos culpa inconsciente não havia sido sequer previsto9 22 Produção de um resultado e nexo causal O resultado integra o injusto culposo Como tivemos oportunidade de afirmar o crime culposo não tem existência real sem o resultado Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco da produção de um resultado previsível mas que mesmo assim ocorre Se houver inobservância de um dever de cuidado mas se o resultado não sobrevier não haverá crime10 Assim a norma de cuidado pode ter sido violada a conduta pode ter sido temerária mas por felicidade pode não se configurar um delito culposo por faltarlhe o resultado que o tipificaria Por fim é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido que este seja a causa daquele ou de acordo com a teoria da imputação objetiva que o resultado típico seja a realização do risco proibido criado pela conduta do autor Com efeito quando hipoteticamente for observado o dever de cautela e ainda assim o resultado ocorrer não se poderá falar em crime culposo11 Atribuirse nessa hipótese a responsabilidade ao agente cauteloso constituirá autêntica responsabilidade objetiva pela ausência de nexo causal Os limites da norma imperativa encontramse no poder de cumprimento pelo sujeito por isso o dever de cuidado não pode ir além desses limites A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade Em outros termos é indispensável que a inobservância do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado como crime culposo Por isso não haverá crime culposo quando o agente não observando o dever de cuidado devido envolverse em um evento lesivo que se verificaria mesmo que a diligência devida tivesse sido adotada 23 Previsibilidade objetiva do resultado O resultado deve ser objetivamente previsível O aferimento da ação típica deve obedecer às condições concretas existentes no momento do fato e da necessidade objetiva naquele instante de proteger o bem jurídico Assim como nos crimes dolosos o resultado deve ser abrangido pelo dolo nos culposos deverá sêlo pela previsibilidade Como afirma Cerezo Mir a relação entre ação final e o resultado nos delitos culposos não pode ser estabelecida portanto mediante o conceito de ação mas somente na esfera valorativa e concretamente nos tipos do injusto12 A previsibilidade objetiva se determina mediante um juízo levado a cabo colocandose o observador por exemplo o juiz na posição do autor no momento do começo da ação e levando em consideração as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente mais as conhecidas pelo autor e a experiência comum da época sobre os cursos causais13 No dizer de Hungria previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum14 A previsibilidade nesses termos é um juízo objetivo acerca da possibilidade de produção do resultado típico elaborado com base no conhecimento da perigosidade da conduta Quando o agente tem conhecimento da perigosidade de sua conduta crê que pode dominar o curso causal para o alcance de um fim lícito mas não adota as medidas de cuidado objetivo adequadas podese afirmar que o autor atuou de maneira culposa apesar de conhecer a previsibilidade objetiva do resultado Em outras palavras podese dizer que o autor agiu com culpa consciente De outro lado quando o agente não tem o conhecimento da perigosidade de sua conduta apesar de lhe ser possível chegar a esse conhecimento cognoscibilidade com um mínimo de atenção e atua sem as medidas de cuidado objetivo necessárias podese afirmar que agiu de maneira culposa sem a previsibilidade subjetiva do resultado sem previsão Ou dito de outra forma que agiu com culpa inconsciente A previsibilidade convém destacar é um dado objetivo por isso o fato de o agente não prever o dano ou perigo de sua ação ausência de previsibilidade subjetiva quando este é objetivamente previsível não afasta a culpabilidade do agente ao contrário do que sustentam Bonfim e Capez15 pois a culpa reside exatamente nessa falta de prever o previsível O uso do termo previsibilidade não é contudo isento de problemas porque muitas vezes a doutrina referese à previsibilidade subjetiva como elemento da culpabilidade Bonfim e Capez adotam o seguinte entendimento A ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa uma vez que não é seu elemento A consequência será a exclusão da culpabilidade mas nunca da culpa o que equivale a dizer da conduta e do fato típico Dessa forma o fato será típico porque houve a conduta culposa mas o agente não será punido pelo crime ante a falta de culpabilidade16 grifo do original Acreditamos que essa terminologia conduz a equívocos porque não prever o previsível isto é a simples ausência de previsibilidade subjetiva que outra coisa não é que a ausência de previsão revela somente a ausência de culpa consciente mas pode configurar sem dúvida a chamada culpa inconsciente que aliás caracterizase exatamente por não prever o previsível O traço característico das duas espécies de culpa é a previsibilidade considerada objetivamente na culpa consciente o autor da conduta atua com o conhecimento dos fatores de risco e prevê a possibilidade de produção do resultado típico na culpa inconsciente o autor da conduta não tem um conhecimento atual mas lhe é cognoscível os fatores de risco e poderia ter previsto nas circunstâncias do caso a possibilidade de produção do resultado Para ambas sempre e necessariamente deve existir a previsibilidade sob pena de consagrarse autêntica responsabilidade penal objetiva Sendo no entanto imprevisível o resultado não haverá delito algum pois se tratará do mero acaso do caso fortuito que constituem exatamente a negação da culpa 24 Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado O conteúdo do injusto no fato culposo é determinado pela coexistência do desvalor da ação e do desvalor do resultado É indispensável a existência de uma conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado isto é que o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado devido ou em outros termos que esta seja a causa daquele Com efeito no delito culposo o desvalor da ação está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico17 Não convence a doutrina de Welzel segundo a qual os crimes culposos constituemse da simples inobservância do cuidado objetivo devido isto é constituemse da simples ação descuidada E que o resultado produzido embora pertença ao tipo de injusto cumpre somente uma função seletiva das condutas antijurídicas para efeito de punibilidade18 Por isso consideramos perfeitamente correta a concepção de Cerezo Mir para quem a inobservância do dever objetivo de cuidado sem dúvida viola a norma de cuidado dos delitos culposos No entanto prossegue Cerezo Mir as normas são apenas instrumentos de proteção de bens jurídicos mas somente quando ao desvalor da ação acrescentase o desvalor do resultado fica constituído o injusto dos delitos culposos19 Não negamos é verdade que nos crimes culposos se dá preponderância ao desvalor da ação que assume o centro da teoria do injusto em comparação com o desvalor do resultado Exemplo típico é o crime de homicídio que na forma dolosa pode receber uma pena máxima de vinte anos e na culposa não passa de três anos No entanto sem um resultado material que represente sob o ponto de vista jurídico uma lesão ou exposição a perigo concreto um bem jurídico protegido pelo direito penal não se pode falar em crime culposo sob pena de afronta aos princípios de ofensividade e da excepcionalidade do crime culposo 3 MODALIDADES DE CULPA Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerou se em preciosismos técnicos distinguindo imprudência negligência e imperícia que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano E a imperícia por sua vez não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência Não era outro o entendimento de Nélson Hungria que já afirmava ser a imperícia situação culposa substancialmente idêntica isto é omissão insuficiência inaptidão grosseira no avaliar as consequências lesivas do próprio ato20 Por essas razões é que a doutrina e os diplomas legais europeus preferem utilizar a terminologia genérica de delitos imprudentes ignorando as especificações adotadas pelo legislador brasileiro No entanto como nosso ordenamento jurídico as distingue forçoso é examinarmos cada uma de suas modalidades quais sejam imprudência negligência e imperícia a Imprudência Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo É a imprevisão ativa culpa in faciendo ou in committendo Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade precipitação insensatez ou imoderação do agente Imprudente é por exemplo o motorista que embriagado viaja dirigindo seu veículo automotor com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios Na imprudência há visível falta de atenção o agir descuidado não observa o dever objetivo da cautela devida que as circunstâncias fáticas exigem Se o agente for mais atento poderá prever o resultado utilizando seus freios inibitórios e assim não realizar a ação lesiva Uma característica especial da imprudência é a concomitância da culpa e da ação Enquanto o agente pratica a ação vaise desenvolvendo ao mesmo tempo a imprudência ação e imprudência coexistem são digamos simultâneas Bonfim e Capez ilustram com os seguintes exemplos Ultrapassagem proibida excesso de velocidade trafegar na contramão manejar arma carregada etc Em todos esses casos a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ação21 O agente sabe que está sendo imprudente tem consciência de que está agindo arriscadamente mas por acreditar convictamente que não produzirá o resultado avalia mal e age e o resultado não querido se concretiza b Negligência Negligência é a displicência no agir a falta de precaução a indiferença do agente que podendo adotar as cautelas necessárias não o faz É a imprevisão passiva o desleixo a inação culpa in ommittendo É não fazer o que deveria ser feito antes da ação descuidada Negligente será por exemplo o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertas causando a queda e morte de um passageiro Nessa hipótese o condutor omitiu a cautela de fechar as portas antes de movimentar o coletivo causando o resultado morte não desejado Em outros termos a negligência não é um fato psicológico mas sim um juí zo de apreciação exclusivamente a comprovação que se faz de que o agente tinha possibilidade de prever as consequências de sua ação previsibilidade objetiva Enfim o autor de um crime cometido por negligência não pensa na possibilidade do resultado este fica fora do seu pensamento adequandose melhor a negligência à denominada culpa inconsciente isto é culpa sem previsão Contrariamente à imprudência a negligência precede a ação pois significa a abstenção de uma cautela que deveria ser adotada antes do agir descuidado Muitas vezes no entanto negligência e imprudência confundemse no mesmo comportamento descuidado podendo inclusive configuraremse simultânea ou sucessivamente como é o caso do exemplo antes citado do motorista de ônibus que trafega com as portas do coletivo abertas levando à queda de um passageiro negligencia ao não fechar as portas mas é imprudente ao colocar em marcha o veículo com as portas abertas c Imperícia Imperícia é a falta de capacidade de aptidão despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte profissão ou ofício A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada pela jurisprudência brasileira na modalidade de culpa imprudente ou negligente conforme o caso mas não como imperícia Imperícia por outro lado não se confunde com erro profissional O erro profissional é em princípio um acidente escusável justificável e de regra imprevisível que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência pela arte ou pela experiência Devese à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos operando portanto no campo do imprevisível transpondo os limites da prudência e da atenção humanas No entanto não estamos com isso sustentando que exista um direito ao erro que desde logo reconhecemos não existir apenas desejamos deixar claro que o erro profissional que não se confunde com imperícia pode ocorrer como acidente de percurso a despeito de serem empregados todas as cautelas cuidados e diligências que as circunstâncias requerem situandose portanto fora do campo da previsibilidade Com efeito embora o médico por exemplo não tenha carta branca não pode ao mesmo tempo ficar limitado por dogmas inalteráveis Tendo agido racionalmente segundo os preceitos fundamentais da lexis artis ou quando deles se afastar o fizer por motivos justificáveis não terá de prestar contas à justiça penal por eventual resultado fatídico decorrente do acidental do imprevisível do inusitado estando portanto fora da seara do direito penal 4 ESPÉCIES DE CULPA O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim de darlhes tratamento diverso embora se saiba que tradicionalmente doutrina e jurisprudência têm considerado a priori a culpa consciente mais grave que a inconsciente Afora a dificuldade prática de comprovarse in concreto na maioria dos casos qual das duas espécies de culpa ocorreu destacase a quase inexistência de diferença entre não prever um resultado antijurídico quanto prevêlo confiando levianamente na sua não ocorrência se este de qualquer sorte se verificar Na verdade temse questionado se a culpa consciente não seria muitas vezes indício de menor insensibilidade éticosocial sendo de maior atenção na execução de atividades perigosas na medida em que na culpa inconsciente o descuido é muito maior e consequentemente mais perigoso o descuidado inconsciente uma vez que a exposição a risco poderá ser muito maior e mais frequente quando o agente nem percebe a possibilidade de ocorrência de um evento danoso Nesse sentido afirmava Köller Mais culpado é aquele que não cuidou de olhar o caminho diante de si em cotejo com aquele que teve esse cuidado mas credulamente se persuadiu de que o obstáculo se afastaria a tempo22 Por isso a maior ou menor gravidade da culpa deve ser deixada à apreciação do juiz ao dosar a pena diante de cada caso concreto No entanto mesmo assim vejamos as definições que tradicionalmente se dão à culpa consciente e à culpa inconsciente 41 Culpa consciente ou com representação Há culpa consciente também chamada culpa com previsão quando o agente conhece a perigosidade da sua conduta representa a produção do resultado típico como possível previsibilidade mas age deixando de observar a diligência a que estava obrigado porque confia convictamente que ele não ocorrerá Quando o agente embora prevendo o resultado espera sinceramente que este não se verifique estarseá diante de culpa consciente e não de dolo eventual Na culpa consciente pontificava Assis Toledo23 o agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzilo A despeito de sabêlo possível acredita piamente que pode evitálo o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução No entanto como bem destaca Juarez Tavares na análise dessa espécie de culpa devese agir com cautela pois a simples previsão do resultado não significa por si só que o agente age com culpa consciente pois mais que a previsão o que a caracteriza efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever de cuidado24 Como o dever de cuidado é um elemento da culpa o desconhecimento da existência in concreto desse dever pode descaracterizála sob pena da ocorrência de uma espécie de responsabilidade penal objetiva Nada impede que a conduta culposa seja praticada sob a influência de um erro de proibição Imaginese por exemplo que o agente realize uma conduta perigosa com infração do dever de cuidado pensando que a conduta está justificada seja porque supõe a existência de uma causa de justificação que não existe seja porque se equivoque sobre seu conteúdo seu significado ou seus limites Na culpa consciente segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes a censurabilidade da conduta é maior do que na culpa inconsciente visto que esta é produto de mera desatenção a despeito da ressalva que fizemos no tópico anterior 42 Culpa inconsciente ou sem representação A ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa inconsciente culpa ex ignorantia Na culpa inconsciente apesar da possibilidade de previsibilidade ex ante não há a previsão por descuido desatenção ou simples desinteresse do autor da conduta perigosa Ou seja o sujeito atua sem se dar conta de que sua conduta é perigosa e de que desatende aos cuidados necessários para evitar a produção do resultado típico por puro desleixo e desatenção A culpa inconsciente nesse sentido caracterizase pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação Mesmo assim é punível na medida em que fique demonstrado que o agente poderia conhecer os riscos de seu comportamento ajustandoo às medidas de cuidado necessárias com um mínimo de esforço normalmente esperado de qualquer pessoa nas circunstâncias do autor Nos casos em que o resultado seja totalmente imprevisível este é deslocado para o âmbito do caso fortuito ou força maior retirandoo da seara do direito penal Nas hipóteses de culpa inconsciente podese até em alguns casos preocuparse com a segurança do próprio agente que por sua desatenção descuido ou mesmo desligamento da realidade representa um perigo ambulante não apenas para a sociedade mas também a si próprio Pode inclusive em hipóteses tais representar maior perigosidade social pela imprevisibilidade do seu agir ignorando por completo o princípio da confiança a que anteriormente nos referimos Descuido desse gênero agente absorto alheio à realidade pode assemelharse ao comportamento de um autista exigindo inclusive cuidados especiais A previsibilidade do resultado é o elemento identificador das duas espécies de culpa A imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior retirandoo da seara do direito penal Na culpa inconsciente no entanto apesar da presença da previsibilidade não há a previsão por descuido desatenção ou simples desinteresse A culpa inconsciente caracterizase pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação ante a inexistência da previsibildidade subjetiva 43 Culpa imprópria ou culpa por assimilação Só impropriamente se pode admitir falar de culpa em uma conduta que prevê e quer o resultado produzido sob pena de se violentarem os conceitos dogmáticos da teoria do delito Como veremos em todas as hipóteses em que se fala em culpa imprópria existe uma conduta dolosa objetivando a produção de determinado resultado típico embora a motivação esteja calcada em erro A chamada culpa imprópria é aquela que decorre do erro vencível sobre a legitimidade da ação realizada e é referida pela doutrina mais antiga como erro culposo Convém desde logo esclarecer que essas são terminologias superadas que não são mais utilizadas no âmbito da mais moderna dogmática jurídicopenal O abandono tanto do termo culpa imprópria como do termo erro culposo devese principalmente à sua carência de rigor científico e porque conduzem a equívocos sobre o objeto do erro Com efeito erro culposo não se confunde com crime culposo como demonstramos no capítulo em que abordamos erro de tipo e erro de proibição Nesses termos a culpa imprópria culpa por extensão ou assimilação decorre do erro evitável sobre as causas de justificação e dependendo do ponto de partida metodológico no estudo da teoria do erro poderá abranger a o erro vencível sobre os pressupostos objetivos das causas de justificação b o erro evitável sobre os limites da própria excludente da antijuridicidade nos casos de excesso nas causas de justificação e c o erro evitável sobre a existência no caso concreto de uma causa de justificação Nessas circunstâncias o agente quer o resultado típico ou quer realizar uma conduta perigosa em razão de o seu conhecimento sobre a ilicitude encontrarse viciado por um erro que com mais cuidado poderia ser evitado Dessa forma a vencibilidade do erro não afeta a estrutura típica do injusto que continuará sendo doloso ou culposo mas sim à reprovabilidade da conduta Como consequência quando essa modalidade de erro for inevitável excluirá por completo a culpabilidade penal e não a tipicidade nem a antijuridicidade conforme veremos no capítulo dedicado exclusivamente ao estudo do erro Nesses casos antes da ação durante a elaboração do processo psicológico o agente valora mal uma situação v g legítima defesa putativa ou os meios a utilizar incorrendo em erro culposamente pela falta de cautela nessa avaliação já no momento subsequente na ação propriamente dita age dolosamente finalisticamente objetivando o resultado produzido embora calcado em erro evitável Na hipótese de erro culposo não se modifica portanto a estrutura típica do delito para criar um tipo culposo Contudo é possível como afirma Jescheck25 adotar para essa modalidade de erro uma cominação de pena equivalente à do tipo imprudente crime culposo Gallas não admitia a confusão que se fazia entre crime culposo e erro culposo Sustentando tratarse de crime doloso afirmava Quem mata uma pessoa crendo erroneamente que seria agredido injustamente por ela sabe que mata mas acredita que na situação representada isso fosse lícito26 No mesmo sentido manifestavase Graf Zu Dohna Quem sabe que mata porém crê que pode fazêlo mata dolosamente e não só por culpa27 Mas a restrição do âmbito da punibilidade dessa modalidade de erro de forma equivalente ao crime culposo é recomendada em razão da menor reprovabilidade da motivação do agente que está calcada é bom que se diga em erro culposo 5 DISTINÇÃO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE Os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito Há entre ambos um traço comum a previsão do resultado proibido Mas enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado assumindo o risco de produzilo em vez de renunciar à ação na culpa consciente ao contrário repele a hipótese de superveniência do resultado e na esperança convicta de que este não ocorrerá avalia mal e age Na hipótese de dolo eventual a importância negativa da previsão do resultado é para o agente menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso entre desistir da ação ou praticála mesmo correndo o risco da produção do resultado opta pela segunda alternativa valorando sobremodo sua conduta Já na culpa consciente o valor negativo do resultado possível é para o agente mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação Por isso se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer sem dúvida desistiria da ação Não estando convencido dessa possibilidade calcula mal e age Como afirmava Paul Logoz no dolo eventual o agente decide agir por egoísmo a qualquer custo enquanto na culpa consciente o faz por leviandade por não ter refletido suficientemente28 O fundamental é que o dolo eventual apresente estes dois componentes representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência assumindo o risco de produzilo Enfim como sustenta Wessels29 haverá dolo eventual quando o autor não se deixar dissuadir da realização do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado e sua conduta justifique a assertiva de que em razão do fim pretendido ele se tenha conformado com o risco da produção do resultado ou até concordado com a sua ocorrência ao invés de renunciar à prática da ação Duas teorias fundamentalmente procuram distinguir dolo eventual e culpa consciente teoria da probabilidade e teoria da vontade ou do consentimento Para a primeira diante da dificuldade de demonstrar o elemento volitivo o querer o resultado admite a existência do dolo eventual quando o agente representa o resultado como de muito provável execução e apesar disso atua admitindo a sua produção No entanto se a produção do resultado for menos provável isto é pouco provável haverá culpa consciente Para a segunda isto é para a teoria da vontade é insuficiente que o agente represente o resultado como de provável ocorrência sendo necessário que a probabilidade da produção do resultado seja incapaz de remover a vontade de agir ou seja o valor positivo da ação é mais forte para o agente do que o valor negativo do resultado que por isso assume o risco de produzilo Haveria culpa consciente se ao contrário desistisse da ação estando convencido da probabilidade do resultado No entanto não estando convencido calcula mal e age produzindo o resultado Como se constata a teoria da probabilidade desconhece o elemento volitivo que é fundamental na distinção entre dolo eventual e culpa consciente e que por isso mesmo é melhor delimitado pela teoria do consentimento Por fim a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resumese à aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado Persistindo a dúvida entre um e outra deverseá concluir pela solução menos grave qual seja pela culpa consciente embora equivocadamente não seja essa a orientação adotada na praxis forensis 6 CONCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS Há concorrência de culpas quando dois indivíduos um ignorando a participação do outro concorrem culposamente para a produção de um fato definido como crime Imaginese por exemplo o choque de dois veículos em um cruzamento com lesões recíprocas além de atropelamento de um pedestre no qual os dois condutores estejam igualmente errados um em velocidade excessiva e o outro atravessando o sinal fechado Havendo concorrência de culpas os agentes respondem isoladamente pelo resultado produzido De observarse que nessa hipótese não se pode falar em concurso de pessoas ante a ausência do vínculo subjetivo Na realidade verificase uma das hipóteses da chamada autoria colateral onde não há adesão de um na conduta de outro ignorando os agentes que contribuem reciprocamente na produção de um mesmo resultado Igualmente não se admite compensação de culpa em direito penal ou seja eventual culpa da vítima não exclui a do agente elas não se compensam As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem A teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada pelo nosso Código Penal não autoriza outro entendimento Somente a culpa exclusiva da vítima exclui a do agente para quem nesse caso a ocorrência do evento foi pura infelicitas facti tendo agido sem culpa No entanto à evidência a contribuição da vítima deverá ser valorada na aplicação da penabase na hipótese de culpa concorrente art 59 comportamento da vítima As legislações modernas adotam o princípio da excepcionalidade do crime culposo isto é a regra é de que as infrações penais sejam imputadas a título de dolo e só excepcionalmente a título de culpa e nesse caso quando expressamente prevista a modalidade culposa da figura delituosa art 18 parágrafo único Com a simples análise da norma penal incriminadora constatase este fenômeno quando o Código admite a modalidade culposa há referência expressa a essa figura quando não a admite silencia a respeito da culpa Por isso quando o sujeito pratica o fato culposamente e a figura típica não admite a forma culposa não há crime 7 CRIME PRETERDOLOSO E CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO Além das duas modalidades de crimes dolosa e culposa expressamente reguladas pelo nosso Código Penal doutrina e jurisprudência reconhecem a existência de uma terceira que costumam designar como crime preterdoloso ou crime qualificado pelo resultado Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da intenção do agente isto é a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente porque afinal o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo Em termos bem esquemáticos afirmase simplistamente que há dolo no antecedente e culpa no consequente Têmse utilizado a nosso juízo equivocadamente as expressões crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinônimas No entanto segundo a melhor corrente especialmente na Itália no crime qualificado pelo resultado ao contrário do preterdoloso o resultado ulterior mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa lesa um bem jurídico que por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado Assim enquanto a lesão corporal seguida de morte art 129 3º seria preterintencional o aborto seguido da morte da gestante arts 125 e 126 combinados com o art 127 in fine seria crime qualificado pelo resultado O raciocínio é simples nunca se conseguirá matar alguém sem ofender sua saúde ou integridade corporal lesão corporal seguida de morte crime preterdoloso enquanto para matar alguém não se terá necessariamente de fazêlo abortar aborto com ou sem consentimento da gestante crime qualificado pelo resultado 1 Giulio Battaglini Direito Penal v 1 p 296 2 José Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español v 1 p 279 3 Fabio Roberto DAvila Lineamentos estruturais do crime culposo in Crime e sociedade 4 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal 5ª ed p 294 5 Welzel Culpa e delitos de circulação Revista de Direito Penal n 3 p 38 6 Welzel Derecho Penal alemán p 187 7 Juarez Tavares Direito Penal da negligência p 134 No mesmo sentido Heitor da Costa Junior Teoria dos delitos culposos p 69 8 Muñoz Conde Teoria Geral do Delito p 70 9 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español p 280 10 Cezar Roberto Bitencourt Lições de Direito Penal p 80 11 Heitor da Costa Junior Teoria dos delitos culposos p 66 Wessels Direito Penal Parte Geral p 153 12 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español p 281 Do mesmo autor a nota n 8 na sua tradução do El nuevo sistema de Derecho Penal de Welzel 13 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español p 281 Ver Welzel El nuevo sistema p 467 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 188 14 Hungria Comentários ao Código Penal p 188 15 Edilson Bonfim e Fernando Capez Direito Penal p 402 16 Edilson Bonfim e Fernando Capez Direito Penal p 402 17 Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de Direito Penal Parte Geral v 1 p 91 18 Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal p 756 do mesmo autor Culpa e delitos de circulação Revista de Direito Penal n 3 p 19 19 Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español p 442 Em sentido semelhante Juarez Tavares Direito Penal da negligência p 124 e 151 20 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 203 21 Edilson Bonfim e Fernando Capez Direito Penal p 403 22 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 t 2 p 203 23 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal p 302 24 Juarez Tavares Direito Penal da negligência p 172 25 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 636 n 34 26 Gallas La struttura del concetto di illecito penale Rivista di Diritto e Procedura Penale ano 25 1982 p 463 27 Graf Zu Dohna La estructura de la teoría del delito p 76 28 Paul Logoz Commentaire du Code Pénal Suisse p 66 29 Wessels Direito Penal p 53 CAPÍTULO II EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DA CULPABILIDADE PRIMEIRA SECÇÃO TEORIAS PSICOLÓGICA E PSICOLÓGICO NORMATIVA DA CULPABILIDADE 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS A culpabilidade enquanto categoria sistemática do delito é fruto da evolução da dogmática jurídicopenal produzida na segunda metade do século XIX com a separação entre antijuridicidade e culpabilidade Essa sistematização da teoria do delito ocasionou uma transformação fundamental no estudo dogmático penal e tornouse majoritária a partir da obra de Von Liszt Destacava referido autor que pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade medese o progresso do Direito Penal1 Essa afirmação é absolutamente correta pois enfatiza um dos pontos centrais da ciência jurídicopenal que inegavelmente é a culpabilidade No entanto os avanços produzidos a partir dessa época não lograram um consenso acerca do conceito e da missão da culpabilidade no âmbito da teoria geral do delito discussão que ainda se mantém viva Com efeito um conceito dogmático como o de culpabilidade requer segundo a delicada função que vai realizar fundamentar a punição estatal uma justificativa mais clara possível do porquê e para quê da pena Tradicionalmente a culpabilidade é entendida como um juízo individualizado de atribuição de responsabilidade penal e representa uma garantia para o infrator frente aos possíveis excessos do poder punitivo estatal Essa compreensão provém do princípio de que não há pena sem culpabilidade nulla poena sine culpa Nesse sentido a culpabilidade apresentase como fundamento e limite para a imposição de uma pena justa Por outro lado a culpabilidade também é entendida como um instrumento para a prevenção de crimes e sob essa ótica o juízo de atribuição de responsabilidade penal cumpre com a função de aportar estabilidade ao sistema normativo confirmando a obrigatoriedade do cumprimento das normas Entre uma e outra concepção existe uma série de variantes que condicionam o entendimento da culpabilidade Sendo assim é importante esclarecer o ponto de partida metodológico sobre o qual nos apoiamos para a definição do conceito material de culpabilidade bem como para a configuração da culpabilidade como categoria sistemática do delito A esse respeito vale ressaltar com Hassemer que a moderna dogmática penal procura critérios para precisar o conteúdo e missão da culpabilidade em um campo próximo qual seja nos fins da pena Evidentemente os fins da pena como teorias que indicam a missão que tem a pena pública são um meio adequado para concretizar o juízo de culpabilidade Uma concreção do juízo de culpabilidade sob o ponto de vista dos fins da pena promete além do mais uma harmonização do sistema jurídicopenal um encadeamento material de dois setores fundamentais que são objeto hoje dos mais graves ataques por parte dos críticos do Direito Penal2 Nesses termos a culpabilidade passou a ser vista como uma categoria que conjuga tensões dialéticas entre prevenção e princípios garantistas Como veremos ao longo deste capítulo essa é a mais recente etapa da evolução históricodogmática da categoria da culpabilidade tema que ainda domina as discussões sobre o conceito material de culpabilidade Contudo antes de analisarmos os principais estágios dessa evolução vale a pena antecipar aqui para uma melhor compreensão da matéria alguns dos conceitos manejados pela doutrina quando se refere à culpabilidade Atribuise em direito penal um triplo sentido ao conceito de culpabilidade que precisa ser liminarmente esclarecido Em primeiro lugar a culpabilidade como fundamento da pena referese ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico isto é proibido pela lei penal Para isso exigese a presença de uma série de requisitos capacidade de culpabilidade consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal Em segundo lugar a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena Nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena mas como limite desta impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade aliada é claro a outros fatores como importância do bem jurídico fins preventivos etc E finalmente em terceiro lugar a culpabilidade vista como conceito contrário à responsabilidade objetiva ou seja com o identificador e delimitador da responsabilidade individual e subjetiva Nessa acepção o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva assegurando que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível e se não houver agido pelo menos com dolo ou culpa Vimos no Capítulo I desta obra a importância fundamental do princípio de culpabilidade como limite para o exercício do jus puniendi razão pela qual agora nosso objeto de estudo limitase à culpabilidade como categoria sistemática do delito e à correspondente análise do conceito material de culpabilidade Dessa forma poderemos determinar as condições da atribuição de responsabilidade penal isto é de que forma e em que limites a culpabilidade funciona como fundamento e medida da pena 2 CULPABILIDADE COMO PREDICADO DO CRIME Desde que o pensamento sistemático se consolidou na dogmática jurídicopenal a atribuição de responsabilidade penal é entendida como um processo valorativo escalonado de imputação Ou seja o delito é atribuído imputado ao comportamento humano quando reúne determinadas características Já analisamos os dois primeiros degraus de valoração a tipicidade e a antijuridicidade Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário ainda levar em consideração as características individuais do autor do injusto Isso implica consequentemente acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação qual seja o da culpabilidade Com esse entendimento podemos afirmar que a tipicidade a antijuridicidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo que é a conduta humana definida como crime Não nos convence o entendimento que foi dominante na doutrina brasileira no último quartel do século passado segundo o qual a culpabilidade a partir do finalismo welzeliano deveria ser tratada como mero pressuposto da pena e não mais como integrante da teoria do delito Assumindo essa orientação Damásio de Jesus pioneiramente passou a definir o crime como a ação típica e antijurídica admitindo a culpabilidade somente como mero pressuposto da pena3 A seguinte afirmação de Ariel Dotti teria levado Damásio de Jesus a abandonar seu entendimento anterior sobre a matéria assumindo essa concepção O crime afirmou Ariel Dotti como ação tipicamente antijurídica é causa da resposta penal como efeito A sanção será imposta somente quando for possível e positivo o juízo de reprovação que é uma decisão sobre um comportamento passado ou seja um posterius destacado do fato antecedente4 Essa afirmação de Dotti conduzida a extremos por Damásio de Jesus levanos inevitavelmente a fazer algumas reflexões a Afinal seria possível a imposição de sanção penal a uma ação típica que não fosse antijurídica b Poderseia sancionar uma ação antijurídica que não se adequasse a uma descrição típica c A sanção penal penas e medidas não é uma consequência jurídica do crime Seguindo essa reflexão perguntamos a tipicidade e a antijuridicidade não seriam também pressupostos da pena Ora na medida em que a sanção penal é consequência jurídica do crime este com todos os seus elementos é pressuposto daquela Assim não somente a culpabilidade mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade também são pressupostos da pena que por sua vez é consequên cia do crime5 Aliás nesse sentido Heleno Fragoso depois de afirmar que crime é o conjunto dos pressupostos da pena esclarecia Crime é assim o conjunto de todos os requisitos gerais indispensáveis para que possa ser aplicável a sanção penal A análise revela que tais requisitos são a conduta típica antijurídica e culpável6 Para não deixar dúvida sobre a natureza e localização da culpabilidade invocamos as palavras de Welzel sobre sua concepção de delito O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica tanto de uma ação dolosa quanto de uma não dolosa um novo elemento que é o que a converte em delito7 Em sentido semelhante é a lição de Muñoz Conde que definindo o crime afirma Esta definição tem caráter sequencial isto é o peso da imputação vai aumentando à medida que passa de uma categoria a outra da tipicidade à antijuridicidade da antijuridicidade à culpabilidade etc tendo portanto de se tratar em cada categoria os problemas que lhes são próprios8 Essa construção deixa claro que por exemplo se do exame dos fatos constatarse que a ação não é típica será desnecessário verificar se é antijurídica e muito menos se é culpável Cada uma dessas características contém critérios valorativos próprios com importância e efeitos teóricos e práticos igualmente próprios Ora é de uma clareza meridiana uma ação típica e antijurídica somente se converte em crime com o acréscimo da culpabilidade Finalmente também não impressiona o argumento de que o Código Penal brasileiro admite a punibilidade da receptação mesmo quando desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa grifo acrescentado ao 4º do art 180 E quando argumentam que como a receptação pressupõe que o objeto receptado seja produto de crime o legislador de 1940 estaria admitindo crime sem culpabilidade Convém registrar que em 1942 quando nosso Código entrou em vigor ainda não se haviam propagado no Brasil as ideias do finalismo welzeliano que apenas se iniciava Ao contrário do que imaginam essa política criminal adotada pelo Código de 1940 tem outros fundamentos 1º de um lado representa a adoção dos postulados da teoria da acessoriedade limitada que também foi adotada pelo Direito Penal alemão em 1943 segundo a qual para punir o partícipe é suficiente que a ação praticada pelo autor principal seja típica e antijurídica sendo indiferente a sua culpabilidade podendo assim inclusive ser isento de pena 2º de outro lado representa a consagração da prevenção na medida em que pior que o ladrão é o receptador visto que a ausência deste enfraquece o estímulo daquele 3º finalmente o fato de o nosso Código prever a possibilidade de punição do receptador mesmo que o autor do crime anterior seja isento de pena não quer dizer que esteja referindose ipso facto ao inimputável O agente imputável pode ser isento de pena por inúmeras razões como por exemplo coação moral irresistível erro de proibição erro provocado por terceiro etc Concluímos por fim com a afirmação irrefutável de Cerezo Mir Os diferentes elementos do crime estão numa relação lógica necessária Somente uma ação ou omissão pode ser típica só uma ação ou omissão típica pode ser antijurídica e só uma ação ou omissão antijurídica pode ser culpável9 Essa compreensão da culpabilidade como predicado do crime não é fruto portanto do arbítrio mas resulta de um longo processo de evolução da dogmática jurídicopenal como veremos a seguir 3 ANTECEDENTES DAS MODERNAS TEORIAS DA CULPABILIDADE Os antecedentes da teoria da culpabilidade em sua forma ainda elementar remontam ao direito penal italiano da Baixa Idade Média e à doutrina do direito comum elaborada nos séculos XVI e XVII10 O direito natural do qual Puffendorf 16361694 é reconhecido como autêntico representante apresenta a primeira aproximação à teoria da culpabilidade partindo da ideia de imputação que corresponderia à atribuição da responsabilidade da ação livre ao seu autor ou seja atribuíase a responsabilidade penal àquele que livremente praticasse a ação A essa concepção de imputação com longos intervalos seguiramse outras como a dos hegelianos segundo a qual a imputação subjetiva justificavase porque o indivíduo livremente por sua vontade particular afastavase da vontade geral isto é da lei No entanto a sistematização conceitual da culpabilidade é de data bem mais recente Em meados do século XIX com Adolf Merkel e especialmente com Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneas da culpabilidade11 Na segunda metade desse mesmo século a teoria da liberdade de vontade entra em franco declínio tornando insustentável o conceito de culpabilidade do direito natural abrindo assim o caminho para a evolução da dogmática jurídicopenal através da distinção fundamental entre antijuridicidade e culpabilidade defendida por Von Liszt Essa transformação na sistematização da teoria do delito ocorreu num momento em que o método positivista predominava no âmbito das ciências sociais contribuindo para o surgimento da concepção psicológica da culpabilidade12 4 TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE A teoria psicológica da culpabilidade tem estrita correspondência com o naturalismocausalista fundamentandose ambos no positivismo do século XIX Von Liszt como demonstramos anteriormente reduz a ação a um processo causal originado do impulso da vontade Nesses termos vinculada a essa concepção de Von Liszt culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou13 ou em outras palavras culpabilidade é a relação subjetiva entre o autor e o fato Em termos bem esquemáticos culpabilidade é o vínculo psicológico que une o autor ao resultado produzido por sua ação No mesmo sentido Bellavista definiu a culpabilidade como a relação psicológica entre o agente e a ação que ocasiona um evento querido ou não querido ainda que não previsto mas previsível14 Enfim a culpabilidade era para essa teoria a relação psicológica isto é o vínculo subjetivo que existia entre a conduta e o resultado assim como no plano objetivo a relação física era a causalidade Dentro dessa concepção psicológica o dolo e a culpa não só eram as duas únicas espécies de culpabilidade como também a sua totalidade isto é eram a culpabilidade na medida em que esta não apresentava nenhum outro elemento constitutivo Admitia somente como seu pressuposto a imputabilidade entendida como capacidade de ser culpável Ora essa concepção partia da distinção entre externo e interno ou seja de um lado a parte exterior do fato punível aspecto objetivo que era representada primeiramente pela antijuridicidade e posteriormente também pela tipicidade e de outro lado sua parte interior isto é seus componentes psíquicos aspecto subjetivo representada pela culpabilidade15 Segundo essa teoria como já destacamos culpabilidade é uma ligação de natureza anímica psíquica entre o agente e o fato criminoso16 contendo somente elementos anímicos puramente subjetivos Assis Toledo advertia no entanto que se deveria ter cuidado para não imaginar que a teoria psicológica da culpabilidade já devidamente elaborada fosse histórica e cronologicamente a primeira construída a respeito da culpabilidade A essa conclusão podese opor a afirmação de que o conceito de dolo entre os romanos não era puramente psicológico ao contrário já se apresentava mais complexo e enriquecido vontade previsão e consciência da ilicitude distinguindo duas espécies de dolo dolus malus e dolus bonus Para a teoria psicológica em sua concepção original a culpabilidade somente poderia ser afastada diante de causas que eliminassem o vínculo psicológico tantas vezes referido Essas causas seriam o erro que eliminaria o elemento intelectual ou a coação que suprimiria o elemento volitivo do dolo o qual para essa teoria repetindo era puramente psicológico vontade e previsão A teoria psicológica foi a dominante durante parte do século XIX e parte do século XX quando foi superada pela teoria normativa ou mais precisamente psicológiconormativa na terminologia que preferimos A necessidade de sistematizar os elementos da construção estrutural do delito determinou o progressivo abandono daquela teoria que teve destacada sua insuficiência conceitualdogmática basicamente diante do crime culposo da omissão e das causas de exculpação 41 Crítica à teoria psicológica A impossibilidade de configurar um conceito superior de culpabilidade que abrangesse as suas duas formas ou espécies dolosa e culposa especialmente a hipótese de culpa inconsciente foi efetivamente a maior dificuldade da teoria psicológica Na sua forma mais elaborada a dolosa a previsão elemento intelectivo deve estar acompanhada da vontade elemento volitivo pois a previsão sem vontade é vazia e a vontade sem previsão é cega17 Como então reunir em um conceito superior duas coisas absolutamente distintas dolo elemento psicológico e culpa elemento normativo particularmente na culpa inconsciente onde não há sequer previsão Logo era absolutamente incoerente visualizar a culpabilidade como algo puramente psicológico quando uma de suas formas de manifestação a culposa não tinha caráter psicológico Como destaca lucidamente Damásio de Jesus Ora como é que um conceito normativo culpa e um conceito psíquico dolo podem ser espécies de um denominador comum18 Na culpa consciente para superar esse impasse tentavase explicar seu caráter psicológico considerando a presunção de conhecimento do perigo onde existiria a previsibilidade que seria um conceito relacionado ao psicológico No entanto a previsibilidade não encerra nenhuma relação psíquica efetiva mas somente uma mera possibilidade Por outro lado tanto a previsibilidade quanto a previsão são insuficientes para caracterizar a culpa sendo indispensável a infringência do dever de cuidado Enfim a culpa não consiste em algo psicológico mas em algo normativo a infração do dever objetivo de cuidado19 Em síntese assim como o injusto era construído sobre a ação enfrentando dificuldades para explicar a omissão o naturalismocausalista constituía a culpabilidade sobre o dolo enfrentando dificuldade igualmente para abranger a culpa levando alguns autores como Kohlrausch a afirmar que a culpa inconsciente não representava culpabilidade afastandoa do direito penal porque nela faltava a relação psíquica do autor com o resultado20 E para justificar esse entendimento Kohlrausch assemelhava a culpa ao dolo negando que fossem formas diferentes de culpabilidade mas constituíam simplesmente contravenções culpáveis de diferentes classes de normas21 Havia também dificuldades para explicar a culpabilidade pela prática de um comportamento omissivo na medida em que a própria omissão não podia ser entendida no plano objetivoexterno como um fenômeno causal Outro grande problema era a dificuldade de explicar satisfatoriamente a gradualidade da culpabilidade isto é a ocorrência de causas que excluíam ou diminuíam a responsabilidade penal como por exemplo estado de necessidade exculpante emoções embriaguez enfim as causas de exculpação onde a presença do dolo é evidente22 Ocorre que nessas circunstâncias isto é na exculpação apesar da existência do nexo psicológico entre o autor e o resultado representado pelo dolo não há culpabilidade Esse aspecto somente poderia ser explicado se se renunciasse à identificação da culpabilidade com o vínculo psicológico entre o autor e o seu ato23 Diante da insuficiência comprovada da teoria psicológica que na verdade não conceitua a culpabilidade mas apenas apresenta um dos seus elementos foi inevitável o surgimento de um conceito integral de culpabilidade que preferimos como alguns denominar psicológico normativo em razão de conservar elementos de natureza psicológica 5 PRECURSORES DA TEORIA PSICOLÓGICONORMATIVA DA CULPABILIDADE O fundador da teoria normativa da culpabilidade também conhecida como psicológiconormativa foi Reinhard Frank concebendoa como reprovabilidade sem no entanto afastarlhe o dolo e a culpa Frank foi o primeiro a advertir que o aspecto psicológico que se exprime no dolo ou na culpa não esgota todo o conteúdo da culpabilidade que também precisa ser censurável Para Frank o estado normal das circunstâncias em que o autor atua é elemento da culpabilidade pois a anormalidade pode exculpar o agente Circunstâncias anormais afastariam a reprovabilidade da conduta Assim a culpabilidade passava a ser ao mesmo tempo uma relação psicológica e um juízo de reprovação Essa proposição Frank foi reelaborando nas sucessivas publicações de seus comentários ao Código Penal alemão de circunstâncias acompanhantes normais passa para motivação normal e por último somente à consideração das causas de exclusão da culpabilidade24 James Goldschmidt 1930 foi ao lado de Frank outro autor determinante na configuração da teoria psicológiconormativa para quem o fundamento do conceito normativo de culpabilidade deve ser buscado na diferença que há entre norma jurídica e norma de dever25 Goldschmidt distinguia norma jurídica e norma de dever sustentando que a norma jurídica relacionase com o injusto sendo de caráter objetivo e geral a norma de dever por sua vez relacionase com a culpabilidade sendo de caráter subjetivo e individual Goldschmidt afasta os elementos fáticos da culpabilidade reduzindoa a juízo de contrariedade ao dever Coubelhe o mérito de haver chamado a atenção para a importância que assume na construção da culpabilidade a vontade contrária ao dever A norma de dever ou de motivação tem existência independente ao lado da norma de ação26 Para Goldschmidt a culpabilidade como modalidade de um fato antijurídico é sua possibilidade de reconduzilo à motivação reprovável valorativamente objetável E acrescentava Pois esta consiste no não se deixar motivar objetável valorativamente da vontade pela representação do dever27 O terceiro autor que contribuiu substancialmente na elaboração da teoria normativa foi Berthold Freudenthal para quem a exigibilidade da conduta era o elemento diferencial necessário entre culpabilidade e inculpabilidade Assim para Freudenthal culpabilidade é a desaprovação do comportamento do autor quando podia e devia comportarse de forma diferente28 Em sentido semelhante questionando o significado de censurável e defendendo a necessidade da exigibilidade mais recentemente manifestase Figueiredo Dias in verbis Mas o que é censurável Um acto no seu puro conteúdo externoobjectivo ou também na sua qualidade de desvalor jurídico Uma certa conformação da vontade do seu autor A perigosidade dele Uma certa condução ou decisão da sua vida uma defeituosa preparação ou formação de sua personalidade Um certo carácter ou uma certa personalidade que no facto se exprimiu E depois o que é censurabilidade O actuarse contra o dever no pressuposto do poder de agir de outra maneira Ou simplesmente um certo sentido objectivo do desvalor jurídico Eis só algumas das perguntas que de forma mais próxima condicionam a relevância ou irrelevância da consciência da ilicitude como problema de culpa e às quais se não pode responder com o simples apelo a uma concepção da culpa como pura normatividade ou censurabilidade29 Com essas questões Figueiredo procura demonstrar a insuficiência do elemento normativo para configurar a culpabilidade justificando a necessidade de outro elemento qual seja a normalidade da motivação ou exigibilidade da conduta adequada ao dever que é uma questão a ser resolvida também em sede de culpabilidade mas que não pode ser respondida somente com a valoração do conhecimento ou cognoscibilidade da ilicitude Finalmente Mezger embora não tenha sido seu criador foi o grande difusor da teoria normativa da culpabilidade Para ele a culpabilidade é tanto um determinado conteúdo como também um juízo de valor sobre esse conteúdo é pois reprovabilidade Enfim a culpabilidade para Mezger é o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam frente ao sujeito a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica A ação aparece por isso como expressão juridicamente desaprovada da personalidade do agente30 Assim seriam componentes da culpabilidade a a imputabilidade que não é seu pressuposto b uma determinada relação psicológica do autor com o fato dolo ou culpa c a ausência de causas especiais de exclusão da culpabilidade enfim as circunstâncias acompanhantes a motivação normal ou a exigibilidade não aparecem positivamente como característica da culpabilidade mas em forma negativa como exclusão dela31 6 TEORIA PSICOLÓGICONORMATIVA DA CULPABILIDADE A elaboração da teoria normativa da culpabilidade produziuse no contexto cultural de superação do positivismonaturalista e sua substituição pela metodologia neokantiana do chamado conceito neoclássico de delito32 Sintetizando em toda a evolução da teoria normativa da culpabilidade ocorre algo semelhante ao que aconteceu com a teoria do injusto No injusto àquela base naturalcausalista acrescentaramse as contribuições da teoria dos valores ou seja ao positivismo do século XIX somouse o método valorativo do neokantismo das primeiras décadas do século XX Na culpabilidade a exemplo do que ocorreu com o injusto a uma base naturalistapsicológica acrescentaramse também os postulados da teoria dos valores primeiro com Frank de forma vaga e difusa posteriormente com maior clareza com os autores já citados Goldschmidt e Freudenthal Com isso se superpõe na culpabilidade um critério de caráter eticizante e de nítido cunho retributivo Enfim a partir dessa teoria normativa psicológiconormativa dolo e culpa deixam de ser considerados como espécies de culpabilidade ou simplesmente como a culpabilidade passando a constituir necessariamente elementos da culpabilidade embora não exclusivos pois esse novo conceito de culpabilidade ao contrário da teoria psicológica necessita de outros elementos para aperfeiçoarse como veremos Em outros termos poderá existir dolo sem que haja culpabilidade como ocorre nas causas de exculpação v g legítima defesa putativa em que a conduta mesmo dolosa não é censurável Essa concepção que preferimos denominar psicológiconormativa vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente isto é não mais como um vínculo entre este e o fato mas como um juízo de valoração a respeito do agente Em vez de o agente ser o portador da culpabilidade de carregar a culpabilidade em si no seu psiquismo ele passa a ser o objeto de um juízo de culpabilidade que é emitido pela ordem jurídica Há então uma reprovação uma censura que recai sobre o sujeito sobre o agente autor de um fato típico e ilícito que se condiciona no entanto à existência de certos elementos o primeiro já existente desde o surgimento da culpabilidade que é I a imputabilidade que aliás na teoria psicológica era vista como um pressuposto da culpabilidade A imputabilidade continua sendo indispensável na teoria psicológiconormativa mas como seu elemento e não mais como seu pressuposto II o dolo ou a culpa que de formas ou espécies da culpabilidade são transformados em um de seus elementos no caso psicológiconormativo E por último aquele elemento que foi incluído no conceito na estrutura da culpabilidade por Freudenthal que é III a exigibilidade de outra conduta o conhecido poder agir de outro modo Enfim sintetizando a culpabilidade psicológiconormativa compõese dos seguintes elementos a imputabilidade b elemento psicológiconormativo dolo ou culpa c exigibilidade de conduta conforme ao Direito Nessa concepção o dolo que era puramente psicológico passa a ser também um dolo normativo o dolus malus constituído de vontade previsão e consciência da ilicitude os dois primeiros elementos psicológicos e o último normativo Dessa forma o dolo passa a constituir se para essa teoria dos seguintes elementos a um elemento intencional volitivo a voluntariedade b um elemento intelectual previsão ou consciência a previsão do fato c um elemento normativo a consciência atual da ilicitude configurando o que se denominou um dolo híbrido isto é psicológico e normativo 61 Crítica à teoria psicológiconormativa Por essa teoria para haver dolo como elemento da culpabilidade fazia se necessário que o agente quisesse praticar um fato típico e ilícito com a consciência da antijuridicidade desse fato isto é sabendo que estava contrariando a ordem jurídica Dessa forma repetindo o dolo deixava de ser puramente psicológico natural passando a ser também normativo isto é reunia os dois aspectos simultaneamente psicológico vontade e previsão e normativo consciência da ilicitude configurando o que se denominou um dolo híbrido isto é psicológiconormativo Com a adoção de um dolo híbrido ao mesmo tempo psicológico e normativo criase um problema para o direito penal prontamente detectado por Mezger a respeito da punibilidade do criminoso habitual ou por tendência Esse criminoso em virtude do seu meio social não tinha consciência da ilicitude necessária à configuração do dolo porque de regra se criava e se desenvolvia em um meio em que determinadas condutas ilícitas eram consideradas normais corretas eram esperadas pelo seu grupo social Ora se essa pessoa não tinha a consciência da ilicitude porque nasceu e se criou em determinado grupo social em que a visão sobre a realidade é diversa e sendo a consciência da ilicitude indispensável à existência do dolo a que conclusão se chegava Somente se podia concluir que tal indivíduo agia sem dolo pois não tinha consciência da ilicitude Agiase sem dolo e sendo esse elemento ou requisito da culpabilidade chegavase a uma segunda conclusão essa pessoa era inculpável isto é agia sem culpabilidade Não se pode reprovar a conduta de alguém sem que na sua ação reúnamse todos os elementos da culpabilidade Logo faltandolhe um elemento no caso a consciência da ilicitude não há culpabilidade Chegase assim a uma situação paradoxal qual seja a de excluir a culpabilidade exatamente daquele indivíduo que apresentava na visão do direito penal clássico o comportamento mais censurável Mezger procurou resolver esse impasse construindo um adendo à culpabilidade normativa ao qual denominou culpabilidade pela condução de vida Considerase como núcleo da culpabilidade segundo essa concepção de Mezger não o fato mas o autor O que importa realmente para a censura é a personalidade do agente o caráter ou a sua conduta social em última análise o que ele é e não o que faz não o como faz Uma concepção dessas voltada exclusivamente para o autor e perdendo de vista o fato em si o seu aspecto objetivo pode levar como de fato levou na Alemanha nazista a um arbítrio estatal desmedido a uma intervenção indevida no modo de ser do indivíduo Nesse sentido punese alguém por ser determinada pessoa porque apresenta determinadas características de personalidade e não porque fez algo em última análise Essa concepção justificaria por exemplo intervenções cada vez mais em desacordo com a proteção de direitos e garantias individuais podendo chegar numa fase mais avançada a um arbítrio sutil modelando inclusive a personalidade do indivíduo Toda vez que perdermos de vista uma certa objetividade ou seja o fato em si e nos detivermos fundamentalmente no autor do fato surge a possibilidade bastante grande de aumentar o arbítrio estatal ocorrendo um enfraquecimento das garantias individuais Por razões dessa natureza essas contribuições de Mezger não prosperaram Por fim impasses que a teoria psicológiconormativa continuava a apresentar foram superados com a teoria normativa pura sustentada pelo finalismo welzeliano Pela sua importância e pelo predomínio que atingiu no continente europeu e na América Latina ainda que por vezes com alguma matização e pela autêntica revolução que provocou no estudo dogmático não só da culpabilidade mas de toda a teoria do delito analisaremos essa teoria em capítulo próprio 1 Franz von Liszt Tratado de Derecho Penal t 2 p 390 2 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal p 290 Claus Roxin La determinación de la pena p 93 e s 3 Damásio de Jesus Direito Penal v 1 p 133 e 396 René Ariel Dotti O incesto p 173 4 Dotti O incesto p 176 5 Cf em sentido semelhante Fernando de Almeida Pedroso Direito Penal p 3756 No mesmo sentido ver o excelente artigo de David Teixeira de Azevedo A culpabilidade e o conceito tripartido de crime Revista Brasileira de Ciências Criminais n 2 p 4655 6 Heleno Fragoso Lições de Direito Penal parte geral p 216 7 Welzel El nuevo sistema p 79 8 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal parte general p 215 Ainda no mesmo sentido Jescheck Tratado de Derecho Penal p 335 Diante do tipo de injusto como conjunto de todos os elementos que fundamentam o conteúdo de injusto típico de uma classe de delito encontrase o tipo de culpabilidade Compreende os elementos que caracterizam o conteúdo de culpabilidade típico de uma forma de delito A união de tipo de injusto e tipo de culpabilidade origina o tipo de delito E Cerezo Mir A tipicidade a antijuridicidade e a culpabilidade são atributos ou predicados de um substantivo que não é outro que a ação ou a omissão cujo conceito deve ser formulado de tal modo que não prejulgue algum dos elementos seguintes do conceito de delito Curso de Derecho Penal español p 290 9 José Cerezo Mir Curso de Derecho Penal español p 267 No mesmo sentido Muñoz Conde Derecho Penal p 215 10 Jescheck Tratado p 577 11 Juan Bustos Ramirez Manual de Derecho Penal p 3101 Zaffaroni Manual de Derecho Penal p 238 e s Luzón Peña Curso de Derecho Penal parte general p 225 12 Jescheck Tratado p 577 Santiago Mir Puig Derecho Penal parte general p 529 13 Franz von Liszt Tratado de Derecho Penal t 2 p 375 14 G Bellavista Il problema della colpevolezza p 133 15 Zaffaroni Manual p 513 A culpabilidade era a relação psicológica que havia entre a conduta e o resultado assim como a relação física era a causalidade O injusto se ocupava pois dessa relação física causação do resultado enquanto à culpabilidade cabia a missão de tratar da relação psíquica Em sentido semelhante Mir Puig Derecho Penal p 467 16 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal p 219 17 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal parte geral v 1 p 1678 18 Damásio de Jesus Direito Penal v 1 p 400 19 Mir Puig Derecho Penal p 530 20 Welzel El nuevo sistema p 82 Zaffaroni Manual p 513 21 Kohlrausch apud Bustos Ramirez Manual p 311 22 Bustos Ramirez Manual p 311 23 Juan Córdoba Roda Una nueva concepción del delito p 29 24 Welzel El nuevo sistema p 83 Zaffaroni Manual p 514 25 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad p 58 José Cirilo de Vargas Instituições de Direito Penal Parte Geral t 1 p 347 26 Everardo da Cunha Luna Estrutura jurídica do crime p 97 27 Apud Bustos Ramirez Manual p 312 28 Apud Bustos Ramirez Manual p 312 29 Jorge de Figueiredo Dias O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal p 143 30 Mezger Tratado p 9 e s 31 Mezger Tratado p 199 edição pirata de 1957 32 Mir Puig Derecho Penal p 531 SEGUNDA SECÇÃO TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE SIGNIFICADO CRISE E EVOLUÇÃO 1 CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS A teoria do delito encontra no finalismo um dos mais importantes pontos da sua evolução Uma das mais caras contribuições da teoria finalista que fora iniciada pelo normativismo neokantiano foi a extração do âmbito da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integravam até então e assim dando origem a uma concepção normativa pura da culpabilidade a primeira construção verdadeiramente normativa no dizer de Maurach Como se sabe o finalismo desloca o dolo e a culpa para o tipo penal retirandoos de sua tradicional localização a culpabilidade com o que a finalidade é levada ao centro do injusto Como consequência na culpabilidade concentramse somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito e o objeto da reprovação repousa no próprio injusto1 As consequências que a teoria finalista da ação trouxe consigo para a culpabilidade são inúmeras Assim a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos o dolo e a culpa não mais considerados como espécies teoria psicológica ou elementos da culpabilidade teoria psicológiconormativa mas como integrantes da ação e do injusto pessoal constituem o exemplo mais significativo de uma nova direção no estudo do direito penal num plano geral e a adoção de um novo conteúdo para a culpabilidade em particular Jiménez de Asúa apesar de sua orientação causalista definiu a culpabilidade do finalismo como a reprovação do processo volitivo nas ações dolosas a reprovabilidade da decisão de cometer o fato na produção não dolosa de resultados a reprovação por não têlos evitado mediante uma atividade regulada de modo finalista2 Se observarmos bem a culpabilidade sob a ótica finalista ou melhor a definição que à mesma se dá constataremos que guarda muita semelhança com aquela do normativismo neokantiano qual seja com a teoria psicológiconormativa Na verdade a culpabilidade normativa neokantiana era definida como mero juízo de reprovação pela realização do fato antijurídico quando fosse exigível obrar conforme ao Direito o que não significava que o dolo e a culpa não continuassem sendo considerados na culpabilidade mas que somente deixavam de ser vistos como a culpabilidade como suas espécies para passarem a constituir seus elementos necessários embora não suficientes e exclusivos3 A culpabilidade no finalismo por sua vez pode ser resumida como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez No entanto não se pode negar há notáveis diferenças quanto ao conteúdo que as duas definições dão à culpabilidade Com a aparente semelhança entre os conceitos normativos neokantiano e finalista surge a necessidade de esclarecer em que aspectos não o são isto é onde se localizam as diferenças entre um e outro Com efeito o conteúdo da culpabilidade finalista exibe substanciais diferenças em relação ao modelo normativo neokantiano Digase mais uma vez que enquanto na concepção causalistaneokantiana psicológico normativa o dolo e a culpa eram partes integrantes da culpabilidade no finalismo normativa pura passam a ser elementos não desta mas do injusto E também na corrente finalista se inclui o conhecimento da proibição não mais atual mas apenas potencial na culpabilidade de modo que o dolo é entendido somente como dolo natural puramente psicológico composto apenas de um elemento intelectual previsão e um elemento volitivo vontade e não como no causalismoneokantiano que era considerado como o dolus malus dos romanos vontade previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida4 Em síntese a culpabilidade neokantiana compunhase dos seguintes elementos imputabilidade elemento psicológiconormativo dolo ou culpa e exigibilidade de conduta conforme ao Direito ao passo que na reestruturação proporcionada pelo finalismo a culpabilidade normativa pura resumese a imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme ao Direito Enfim as diferenças radicalizamse na supressão do elemento psicológiconormativo deslocado para o injusto pessoal e na inclusão da potencial consciência da ilicitude que redefinida fora extraída do dolo Tem sido dominante entre os finalistas a ideia de erigir a ação como a base do sistema jurídicopenal tendência que se mantém atualizada Bustos Ramirez explica que ditas proposições têm seus antecedentes no pensamento globalizador e totalizante dos hegelianos para os quais o delito era igual à ação e faziam coincidir em um só problema aspectos objetivos e subjetivos na teoria do delito enquanto a ação apresentava uma estrutura objetivosubjetiva Os hegelianos sem dúvida já trabalhavam um conceito de ação similar ao welzeliano mas que aparecia enfraquecido pela confusão entre ação e culpabilidade ao absorver todo o subjetivo naquele primeiro conceito5 Em todo caso o finalismo pode orgulharse de haver concretizado em seu ideário o conceito final de ação humana naquele estágio da evolução do direito penal Do conceito final de ação se extraem interessantes consequências dizer que ação não é causal mas final implica reconhecer que a finalidade da ação baseiase no fato de que o homem mercê de seu saber causal pode prever dentro de certos limites as possíveis consequências de seu agir podendo por isso mesmo proporse fins diversos e conforme a um plano dirigir sua atividade à obtenção de tais fins6 Por isso com propriedade Welzel afirmava que a finalidade é vidente e a causalidade é cega7 2 DEFINIÇÃO E FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE NORMATIVA PURA A antijuridicidade consiste numa relação entre ação e ordenamento jurídico que expressa a desconformidade da primeira com o segundo isto é a realização da vontade não corresponde objetivamente aos mandamentos da ordem jurídica Em outros termos a conduta realizada pelo agente não se ajusta aos mandamentos jurídicos embora pudesse ter evitado essa ação contrária às exigências do dever ser do Direito A culpabilidade por sua vez não se esgota nessa relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica mas ao contrário a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamentase na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havêla omitido pois dele se espera uma motivação concorde com a norma legal A essência da culpabilidade reside nesse poder em lugar de isto é no poder agir de outro modo do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica e é exatamente aí nessa liberdade de ação nessa possibilidade de agir diferente onde se encontra o fundamento da reprovação pessoal que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito Segundo Welzel culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade Portanto toda culpabilidade é culpabilidade de vontade ou seja somente se pode reprovar ao agente como culpabilidade aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente8 Também para Jescheck embora fundamentandoa com uma teoria social da ação a culpabilidade significa a valoração negativa daqueles motivos que serviram ao autor na conformação de sua vontade e por isso cabe a reprovação de seu ato Sucintamente culpabilidade é a reprovabilidade da formação da vontade9 Para justificar a imposição de uma sanção não é suficiente que o autor tenha obrado típica e antijuridicamente sendo necessário que sua conduta também seja reprovável Mas o juízo de desvalor somente pode ser emitido quando existir a possibilidade de formular uma reprovação ao autor do fato E essa possibilidade só existirá quando no momento do fato o autor puder determinarse de outra maneira isto é pelo dever jurídico Preocupado com questões semânticas pela forma variada com que alguns se referiam à culpabilidade normativa Welzel destacou que muitas vezes se referiam à reprovabilidade ou à censurabilidade como reprovação da culpabilidade ou censura e à culpabilidade como o resultado de um juízo de culpabilidade ou de um juízo de censura Isto não é nocivo prosseguia Welzel se sempre se tiver presente o caráter metafórico dessas expressões e se lembrar que a culpabilidade é uma qualidade negativa da própria ação do autor e não está localizada nas cabeças das outras pessoas que julgam a ação10 Na realidade a expressão juízo de censura empregada com o significado de censura ou então juízo de culpabilidade utilizada como sinônimo de culpabilidade tem conduzido a equívocos justificando inclusive a preocupação de Welzel conforme acabamos de citar É preciso destacar com efeito que censurável é aquela conduta que possa vir a ter uma conotação negativa desvalorada para a ordem jurídica E juízo de censura estritamente falando é a avaliação que se faz da concreta conduta do agente concebendoa como censurável ou incensurável Essa avaliação sim juízo de censura é feita pelo aplicador da lei pelo julgador da ação não com base em critérios pessoais de valoração mas sim a partir de critérios racionais É por isso que consideramos inadequada a crítica de que a culpabilidade está na cabeça do juiz A reprovabilidade do comportamento culpável não é deduzida da opinião pessoal do juiz do seu juízo pessoal de censura mas de critérios jurídicopenais de valoração Por tudo isso devese evitar o uso metafórico de juízo de censura como se fosse a essência da culpabilidade O juízo de censura está para a culpabilidade assim como o juízo de antijuridicidade está para a antijuridicidade mas ninguém afirma que a antijuridicidade está na cabeça do juiz Rosenfeld em sua crítica contundente à teoria normativa afirmou que a culpabilidade de um homem não podia residir na cabeça dos outros11 Mezger respondendo a essa objeção de Rosenfeld reconhece que o juízo pelo qual se afirma que o autor de uma ação típica e antijurídica praticoua culpavelmente referese na verdade a uma determinada situação fática da culpabilidade que existe no sujeito mas valorizase ao mesmo tempo essa situação considerandoa como um processo reprovável ao agente Somente através desse juízo valorativo de quem julga se eleva a realidade de fato psicológica ao conceito de culpabilidade12 Com efeito o juízo de censura não recai somente sobre o agente mas especial e necessariamente sobre a ação por ele praticada Seguindo nessa linha e aceitando a crítica de Rosenfeld e a explicação de Mezger Jiménez de Asúa reconhece que o fato concreto psicológico sobre o qual se inicia o juízo de culpabilidade é do autor e está como disse Rosenfeld na sua cabeça mas a valorização para a reprovação quem a faz é o juiz13 E Manuel Vidaurri Aréchiga adotando o mesmo entendimento conclui que quanto a isso parece não haver dúvida pois o juiz não cria a culpabilidade14 Aliás em não sendo assim cabe perguntar aos opositores onde estarão a imputabilidade a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa elementos constitutivos da culpabilidade normativa Estarão também na cabeça do juiz Ora fora da tese que sustentamos essas indagações são irrespondíveis O conceito de culpabilidade de Welzel ficaria então estruturado da seguinte forma por um lado a culpabilidade estaria composta pelos pressupostos existenciais da reprovabilidade isto é a capacidade de culpabilidade mais conhecida como imputabilidade Por outro lado a culpabilidade estaria composta pelos elementos essenciais da reprovabilidade isto é pela possibilidade de conhecimento da antijuridicidade Uma vez estabelecidos ambos os elementos estaria constituída materialmente a culpabilidade o poder em lugar de Mas como advertiu Welzel esses elementos não eram suficientes para formular a reprovação de culpabilidade pois apesar da imputabilidade e do potencial conhecimento do injusto do autor seria necessário verificar se existiam ou não situações extraordinárias conhecidas como causas de exculpação que diminuíssem a possibilidade de motivação conforme a norma e portanto o grau de culpabilidade15 Dessa forma Welzel diferencia os três elementos que são analisados em sede de culpabilidade para a formulação do juízo de reprovação a a imputabilidade capacidade de culpabilidade b o conhecimento potencial da antijuridicidade ausência de erro de proibição elementos que fundamentam o poder atuar de outro modo e c a inexistência de causas de exculpação como fundamento da exigibilidade de atuação conforme ao Direito Segundo Couso Salas através da distinção entre elementos da culpabilidade que fundamentam o poder atuar de outro modo e as causas de exculpação fundadas na inexigibilidade Welzel adiantou a diferenciação que seria adotada por boa parte da doutrina alemã qual seja aquela que separa as causas de exclusão da culpabilidade das causas de exculpação16 Com essa configuração a culpabilidade resultaria em última instância caracterizada como um juízo acerca do processo de motivação do autor da conduta típica e antijurídica Dentre todas as formulações dos autores que se amoldam ao esquema finalista uma construção particularmente interessante é a sustentada por Maurach segundo o qual a culpabilidade é a reprovabilidade de um fazer ou omitir juridicamente desaprovado é uma reprovação dirigida ao autor17 Nesse sentido parece que Maurach segue também a teoria normativa da culpabilidade mas como veremos distanciase dela em alguns pontos importantíssimos As objeções feitas por Maurach à corrente normativa da culpabilidade atacam principalmente dois aspectos em particular de um lado considera que o conteúdo atribuído à culpabilidade no esquema normativo não consegue provar ou justificar a necessidade de pôr em jogo todos os recursos com que conta o direito penal e de outro lado também não justifica que estejamos em presença de um juízo de reprovação rigorosamente pessoal Os fundamentos em que alicerça suas afirmações concentramse basicamente em dois enunciados gerais a O Direito Penal tem como recurso não somente a pena mas também em determinadas circunstâncias a medida de segurança Isso quer dizer que o julgador pode lançar mão tanto da pena como da medida de segurança a pena para o caso dos imputáveis e a medida de segurança para os inimputáveis ou se for o caso semiimputáveis estes quando não preencham os requisitos da culpabilidade e demonstrem ser portadores de uma perigosidade objetiva no momento de cometer o fato antijurídico Do exposto deduz Maurach que o conceito normativo da culpabilidade revela se insuficiente uma vez que não consegue fundamentar completamente a responsabilidade penal que engloba penas e medidas de segurança Embora convém destacar não apenas esse conceito mas também o psicológico e o psicológiconormativo padeceriam em tese dessa mesma deficiência que não foi destacada por Maurach b O juízo de reprovação estritamente pessoal a que se refere o conceito normativo evita a referência ao atuar do homem médio Em vez disso a fim de estender o juízo de desvalor da culpabilidade importa exclusivamente o poder do agente individualmente Essa afirmação poderia ser comprovada à luz dos elementos que compõem a culpabilidade pois assinala Maurach a imputabilidade e o conhecimento da antijuridicidade são efetivamente suscetíveis de uma análise individualizada Porém o mesmo não ocorre com o outro elemento a exigibilidade de conduta adequada à norma Esse elemento aparece quase sempre em sentido negativo exatamente como uma causa de exclusão da culpabilidade Assim pois naquelas situações que constituem a base da inexigibilidade de outra conduta não há a possibilidade de um processo de individualização18 Para esses pressupostos são conclusivas as medidas das capacidades reconhecidas ao termo médio impessoal estabelecendose assim mesmo na lei e com caráter geral os limites da capacidade de abstenção Nas palavras do próprio Maurach aquilo que a corrente normativa define como juízo unitário não passa de um conceito escalonado que embora possa mostrar a possibilidade de atribuição subjetiva não constitui ainda necessariamente a culpabilidade19 Para Maurach o conceito de responsabilidade suprimidas as considerações brevemente enunciadas vem a ser muito mais amplo que o de culpabilidade Concentrou tal conceito no que ele denominou atribuibilidade entendida como aquela relação juridicamente desaprovada com seu ato típico e antijurídico que oferece a base das distintas possibilidades de reação do juiz penal20 Ainda segundo Maurach dois graus integram a atribuibilidade um chamado responsabilidade pelo fato e outro denominado culpabilidade O primeiro referese à desaprovação que surge da ideia de que o agente se comportou pior de como teriam feito os demais Em outros termos a responsabilidade pelo fato realizado nasce do não cumprimento das exigências dirigidas ao homem médio isto é do proceder do autor não ajustado ao poder do resto dos homens ainda que essa desaprovação não constitua a reprovação em si O segundo grau da atribuibilidade isto é a culpabilidade erigese sobre a responsabilidade pelo fato indagando especificamente se o autor podia pessoalmente atuar de modo distinto o que requer afirmar que se trata de um sujeito imputável com conhecimento potencial da antijuridicidade21 A culpabilidade requer assim uma reprovação contra o autor do qual se espera por sua vez a capacidade de conformar seus atos de acordo com o estabelecido pelo Direito Concluindo somente se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento A definição a que chega Maurach resumese no seguinte a culpabilidade é reprovação que se faz ao autor por ter abusado de sua imputabilidade em relação a um determinado fato punível22 A responsabilidade pelo fato primeiro grau da atribuibilidade é requisito mínimo para a aplicação de medida de segurança enquanto que a aplicação de pena requer a presença indispensável da culpabilidade segundo grau da atribuibilidade 3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NORMATIVA PURA Os elementos que integram a culpabilidade segundo a teoria normativa pura a concepção finalista são a imputabilidade b possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato c exigibilidade de obediência ao Direito Vejamos a seguir em que consiste cada um desses elementos 31 Imputabilidade Imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável embora convém destacar não se confunda com responsabilidade que é o princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações A imputabilidade na orientação finalista como explica Mir Puig23 deixou de ser um pressuposto prévio da culpabilidade e converteuse em condição central da reprovabilidade A razão disso assentase no fato de que o núcleo da culpabilidade já não se centraliza na vontade defeituosa mas nas condições de atribuibilidade do injusto e ditas condições aproximamse da ideia do poder atuar de outro modo conceito sobre o qual Welzel situou a essência da imputabilidade Assim sem a imputabilidade entendese que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportarse de outro modo com o que não é capaz de culpabilidade sendo portanto inculpável Para Welzel a culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico individual e o que se reprova é a resolução de vontade antijurídica em relação ao fato individual24 De certo modo o conteúdo material da culpabilidade finalista tem como base a capacidade de livre autodeterminação de acordo com o sentido do autor ou em outros termos o poder ou faculdade do agente de agir de modo distinto de como atuou Disso depende pois a capacidade de culpabilidade ou imputabilidade Mas como o próprio Welzel reconhece não se pode converter em objeto aquilo que não é suscetível de objetivação como é o caso da subjetividade do indivíduo ou seja a livre autodeterminação Segundo Welzel o juízo de que um homem determinado numa situação determinada é culpável não é um ato teorético mas existencial e por certo comunicativo É o reconhecimento do outro como tu como igual como suscetível de determinação plena de sentido e por isso ao mesmo tempo tão responsável como eu mesmo25 Depois de fazer algumas considerações sobre os problemas na determinação da capacidade de culpabilidade Welzel argumenta que a culpabilidade individual não é mais que a concretização da capacidade de culpabilidade em relação ao ato concreto de tal forma que a reprovabilidade encontra sua base nos mesmos elementos concretos cuja concorrência em caráter geral constituem a capacidade de culpabilidade Isto é o autor tem de conhecer o injusto ou pelo menos tem de poder conhecêlo e tem de poder decidirse por uma conduta conforme ao Direito em virtude deste conhecimento real ou possível A culpabilidade concreta reprovabilidade está pois constituída paralelamente à capacidade geral de culpabilidade por elementos intelectuais e voluntários26 Welzel conclui que a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos um cognoscivo ou intelectual e outro volitivo ou de vontade isto é a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa compreensão acrescentando que somente os dois momentos conjuntamente constituem pois a capacidade de culpabilidade27 Assim a ausência de qualquer dos dois aspectos cognoscivo ou volitivo é suficiente para afastar a capacidade de culpabilidade isto é a imputabilidade penal 32 Possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato Para que uma ação contrária ao Direito possa ser reprovada ao autor será necessário que conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude E como afirma Vidaurri a consciência da ilicitude antijuridicidade baseiase no conhecimento das circunstâncias aludidas Por isso ao conhecimento da realização do tipo devese acrescentar o conhecimento da antijuridicidade28 A corrente tradicional causalista ao situar o dolo na culpabilidade considerava a consciência da antijuridicidade como integrante do dolo No entanto na concepção normativa pura o dolo passa para o injusto como dolo natural psicológico excluindo dessa forma o conhecimento da proibição que na teoria causalista integrava o chamado dolus malus dolo normativo Essa é uma das diferenças mais marcantes que a corrente finalista apresenta em relação à causalista teoria psicológicanormativa O exame deste aspecto refere Mir Puig fica para a culpabilidade porém não como um conteúdo psicológico de conhecimento efetivo mas como possibilidade normativamente determinável de dito conhecimento Do mesmo modo que na imputabilidade perguntase se o sujeito poderia atuar de outro modo Neste ponto se comprova se podia conhecer a proibição do fato enquanto condição de poder adequar a conduta à norma29 Segundo a orientação finalista a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural mas exclui isto sim a culpabilidade caso do erro de proibição invencível Porém se se tratar de um erro de proibição vencível a culpabilidade atenuase sempre e quando não se tratar de um erro grosseiro ou melhor dito de um simulacro de erro30 Nesse sentido vale a pena lembrar a distinção que Welzel fazia entre erro de tipo e erro de proibição o erro de tipo é aquele que se dá sobre uma circunstância objetiva do fato do tipo legal Aqui se exclui o dolo da realização típica dolo do tipo havendo a possibilidade de que o autor seja castigado pelo fato culposo quando para este haja previsão legal Por sua vez o erro de proibição é aquele que se dá sobre a antijuridicidade do fato com pleno conhecimento da realização do tipo Assim pois o autor sabe o que faz mas supõe erroneamente que estaria permitido Não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem interpretaa mal ou supõe equivocadamente que concorre uma causa de justificação Cada um desses erros conclui Welzel exclui a reprovabilidade quando é inevitável ou a atenua quando é evitável31 33 Exigibilidade de obediência ao Direito Seguindo o magistério de Welzel uma vez configuradas a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto fica caracterizada materialmente a culpabilidade o que não quer dizer no entanto que o ordenamento jurídicopenal tenha de fazer a reprovação de culpabilidade Em determinadas circunstâncias poderá renunciar a dita reprovação e por conseguinte exculpar e absolver o agente32 Efetivamente o conhecimento do injusto por si só não é fundamento suficiente para reprovar a resolução de vontade Isto somente poderá ocorrer quando o autor numa situação concreta puder adotar sua decisão de acordo com esse conhecimento Não se trata aqui afirmava Welzel da capacidade geral de decisão conforme o sentido por conseguinte da imputabilidade que existe independentemente da situação dada mas de possibilidade concreta do autor capaz de culpabilidade de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto33 Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a ser exatamente essa possibilidade concreta que tem o autor de determinarse conforme o sentido em favor da norma jurídica O conteúdo da reprovabilidade como afirma Manuel Vidaurri consiste em o autor dever e poder adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não a resolução de vontade antijurídica34 O Direito exige geralmente do sujeito imputável isto é daquele que pode conhecer a antijuridicidade do seu ato que tome sua resolução de vontade conforme com esse conhecimento possível Porém reconhecia Welzel existem situações extraordinárias que diminuem drasticamente a motivação para atuar conforme a norma de tal forma que não é exigida uma conduta adequada ao Direito ainda que se trate de sujeito imputável e que realize dita conduta com conhecimento da antijuridicidade que lhe é própria35 Nessas circunstâncias ocorre o que se chama de inexigibilidade de outra conduta que afasta o terceiro elemento da culpabilidade eliminandoa consequentemente Como podemos observar com essa configuração não existe espaço para a ponderação de necessidades preventivas no âmbito da culpabilidade De modo que a capacidade individual de atuar de outro modo e o consequente juízo de reprovação esgotariam o conteúdo da culpabilidade Nesses termos a culpabilidade é fundamento e limite da pena cumprindo sua função garantista de limite do ius puniendi estatal e sendo a pena concebida como retribuição da culpabilidade 4 A IMPORTÂNCIA DA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO PARA A TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE Com o surgimento da teoria finalista da ação na ciência do direito penal não só se abriram novas rotas no campo dogmático da teoria do delito como também no plano metodológico sentiramse intensamente os influxos da nova corrente Podese comprovar que o finalismo não poupou esforços na busca de uma construção estritamente normativa da culpabilidade na verdade a primeira elaboração normativa pura Assim boa parte de suas renovadoras intenções a respeito do conceito de culpabilidade dirigiase inequivocamente à separação daquela das características de cunho psicológico que até então a integravam de forma essencial A intenção à evidência era criar um conceito de culpabilidade como juízo de valor Às fileiras da nova sistemática foram se agregando não poucos penalistas de todos os continentes inclusive muitos dos que militavam ardorosamente nas correntes causalistas acolheram alguns com interessantes matizações os postulados da concepção finalista Dos debates e estudos que vários desses penalistas causalistas e finalistas realizaram em torno do conceito de culpabilidade chegouse à consideração mais ou menos unânime entendendo a culpabilidade como aquele juízo de reprovação dirigido ao autor por não haver obrado de acordo com o Direito quando lhe era exigível uma conduta em tal sentido A inegável importância das contribuições oferecidas pela teoria finalista da ação não foi obstáculo para que se convertesse não somente em alvo de sérias objeções mas também de interessantes interpretações ou mesmo de reformulações 5 OS PROBLEMAS DO LIVREARBÍTRIO NA FUNDAMENTAÇÃO DA REPROVAÇÃO DE CULPABILIDADE Segundo Welzel somente aquilo que depende da vontade do homem lhe pode ser reprovado Assim a reprovação de culpabilidade pressupõe que o autor teve a oportunidade de adequar sua resolução de vontade ao Direito e não o fez e isto não em sentido abstrato de que algum homem em lugar do autor mas em sentido concreto de que este homem nesta situação tenha podido adotar sua resolução de vontade de acordo com a norma36 Essa elaboração conceitual em princípio lógica originou algumas interrogações a começar pela seguinte formulada pelo próprio Welzel é possível teoricamente a adoção da resolução de vontade correta em lugar da falsa O livrearbítrio como fundamento da culpabilidade tem sido o grande vilão na construção moderna do conceito de culpabilidade e por isso mesmo é o grande responsável pela sua atual crise Para analisar o livre arbítrio e responder à questão anteriormente formulada Welzel dividiu o tema em três aspectos distintos antropológico caracteorológico e categorial No plano antropológico afirmava Welzel que o homem ao contrário dos animais caracterizase negativamente por uma grande liberdade das formas inatas e instintivas de conduta e positivamente pela capacidade de descobrir e realizar por conta própria a conduta correta através de atos inteligentes A liberdade existencial e desvinculada do orgânico corresponde como uma característica positiva e decisiva do homem à vinculação de seu espírito aos princípios da verdade do sentido e do valor segundo os quais tem de dirigir por si mesmo sua conduta por meio de atos responsáveis O homem é um ser responsável ou mais exatamente um ser com disposição à responsabilidade Este é o critério decisivo que o separa existencialmente como homo phänomenon e não somente normativamente como homo noumenon de todo o mundo animal37 Jescheck acolheu essa preocupação pelos fundamentos antropológicos da culpabilidade e segundo afirma os processos psicológicos nos quais repousa a formação da vontade não obedecem às regras da natureza mas ao contrário seguem leis de determinação próprias Nesse sentido afirma Jescheck a determinabilidade da atuação repousa na capacidade do homem de controlar os impulsos que sobre ele incidem e de dirigir sua decisão segundo conteúdos de sentido valores e normas38 No plano caracteorológico admite a possibilidade de regulação dos impulsos pelo próprio indivíduo Nesse plano afirmava Welzel O retrocesso das formas inatas de conduta e a aparição de um Eu como centro responsável fazem com que a estrutura anímica do homem tenha uma pluralidade de capas Uma capa profunda compreende os impulsos vitais da conservação da espécie e da autoconservação as paixões os desejos as aspirações anímicas mais elevadas as inclinações os interesses etc procedentes dos instintos que afetam o Eu o acolhem o cativam o arrastam e tratam de impulsionálo a uma ação de modo que aparece como uma vítima passiva dos impulsos Sobre estes impulsos da capa profunda se eleva ele mesmo como centro regulador que os dirige conforme ao sentido e valor os atos do pensamento que se apoia em razões lógicoobjetivas e da vontade que se orienta segundo o sentido e valor Não se trata aqui da direção do suceder causal externo por conseguinte da finalidade no sentido que temos falado dela até agora mas da direção dos impulsos anímicos39 Os impulsos afirmava Welzel podem ser dirigidos segundo seu conteúdo de valor e de sentido para uma configuração da vida que vai além do momento atual Não é objeto dessa direção final o suceder causal externo mas os impulsos que incitam a sua realização Nessa direção prevalece o critério não da idoneidade dos meios para obter um fim mas o conteúdo de sentido e de valor desses fins dos impulsos Enfim os atos da função do Eu se desenvolvem no âmbito do sentido e não da força causal os motivos do pensamento e da vontade são as razões objetivas isto é não causais nas quais se apoiam conforme o sentido os atos do pensamento ou da vontade A significação insubstituível da função de direção da vontade concluía Welzel orientada no sentido consiste no entanto em tornar possível uma nova configuração da vida humana de acordo com a verdade o sentido e o valor e permite com isso ao homem o controle de seus impulsos que lhe está confiado de modo responsável depois da desaparição dos instintos biológicos40 Com o deslinde existencial do problema do livrearbítrio Welzel substituiu a pergunta inicial do se pela do como como é possível ao homem o domínio da coação causal por meio de uma direção orientada no sentido em virtude da qual unicamente pode fazerse responsável por haver adotado a decisão falsa em lugar da correta No plano categorial procura responder a essa pergunta Segundo Welzel não se pode falar de indeterminismo tradicional toda vez que este anula o sujeito responsável o que quer dizer que se o ato de vontade realizado por um indivíduo não houver sido determinado por nada o posterior ato de vontade não guardaria nenhuma relação com o anterior nem de modo imediato nem através de um sujeito idêntico e isso em razão de que em outro caso já estaria determinado por algo O estado posterior do sujeito não deve ter consequentemente nada que ver com o anterior isto é com aquele que originou a decisão Com isto o indeterminismo destrói sem embargo precisamente o sujeito idêntico que poderia ser responsável por seus atos pois o autor posterior não deve ter nenhuma relação com o anterior O indeterminismo converte os atos de vontade numa série completamente desconexa de impulsos isolados no tempo41 O determinismo tradicional incorreu no erro de considerar que existe somente uma forma de determinação a denominada monismo causal Devese reconhecer na verdade que são várias as formas de determinação Não é possível sob a perspectiva do monismo causal reprovar ao homem que haja tomado a decisão falsa em vez da correta uma vez que toda decisão falsa ou correta deve estar necessariamente prefixada No campo do acontecer externo vimos que há uma conformação do vínculo causal com o vínculo final No entanto agora se trata de averiguar se é possível a direção dos impulsos anímicos do homem conforme o sentido Tratase na verdade como dizia Welzel da liberdade de vontade e não da liberdade de ação42 A compreensão da estrutura interna de um objeto não se deve dar como resultado de conexões associativas anteriores ou de outros fatores causais isto é como resultado de um processo causal cego mas ao contrário ela mesma se determina de um modo vidente de acordo com o objeto que tem em vista Os elementos do objeto e suas relações objetivas são as razões videntes nas quais o ato do pensamento apoia seus diversos passos Não são as causas cegas como as conexões associativas que determinam os passos do pensamento mas este determina a si mesmo de acordo com o conteúdo lógicoobjetivo do estado de coisas que tem à vista43 Welzel considerava que se o conhecimento pode ser possível o sujeito cognoscente não pode ser unicamente objeto do jogo de seus impulsos mas deve ter a capacidade de compreender o impulso do conhecimento como tarefa plena de sentido que deve ser afirmada frente aos impulsos contrários isto é assumir a responsabilidade pelo ato de conhecimento44 É evidente que não se pode negar a possibilidade de conhecimento dado que tal negativa encerra em si mesma um conhecimento com o que se está diante do argumento mais significativo para o tema do livrearbítrio A liberdade de vontade vem a ser pois a capacidade de poder regerse conforme ao sentido é a liberdade da coação causal cega indiferente ao sentido Não é como crê o indeterminismo a liberdade de poder atuar de outro modo por conseguinte também mal ou de um modo absurdo mas para poder atuar conforme ao sentido A liberdade não é um estado mas um ato o ato de liberação da coação causal dos impulsos para a autodeterminação conforme ao sentido45 E exatamente na falta desse ato de liberação localizamse as bases do fenômeno da culpabilidade que segundo Welzel é constituída pela falta de autodeterminação conforme ao sentido em um sujeito capaz dela46 Finalmente essa análise da liberdade destaca que a culpabilidade não significa livre decisão em favor do mal mas ficar preso pela coação dos impulsos sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme ao sentido Concluindo afirmava Welzel O Direito Penal não parte da tese indeterminista de que a decisão de cometer o delito proceda inteiramente ou parcialmente de uma vontade livre e não do concurso da disposição do mundo circundante Parte do conhecimento antropológico de que o homem como ser determinado à responsabilidade está existencialmente em condições de dirigir finalmente conforme ao sentido a dependência causal dos impulsos A culpabilidade não é um ato de livre autodeterminação mas precisamente a falta de uma decisão conforme ao sentido em um sujeito responsável47 A inegável coerência dos argumentos de Welzel foi no entanto amplamente criticada na medida em que a liberdade de vontade enquanto capacidade de poder atuar conforme ao sentido não pode ser de fato aferida no processo de atribuição de responsabilidade penal mas sim compreendida como uma condição transcendental ou metafísica das relações intersubjetivas isto é das relações humanas no contexto das sociedades liberais modernas48 Por esse motivo a reprovação de culpabilidade deixa paulatinamente de estar fundamentada no poder individual de atuar de outro modo para pautarse no poder geral de atuar de outro modo Com efeito autores como Jescheck ponderam que o juízo de reprovação não pode ser feito indagando sobre a liberdade individual Em lugar disso a reprovação de culpabilidade deve ser dirigida ao indivíduo com base no critério do homem médio isto é indagando se nas circunstâncias em que o sujeito concreto atuou o homem médio poderia ter atuado de outra forma Se o homem médio colocado na situação do autor poderia ter se comportado de acordo com o Direito então passaria a ser exigível o comportamento conforme ao mandamento normativo e como consequência estaria fundamentada a reprovação de culpabilidade49 Essa compreensão conduziu ao incremento da normativização do conceito de culpabilidade através da generalização ou estandardização da exigibilidade Postura que também foi amplamente criticada porque em lugar de oferecer uma solução aos problemas suscitados pelo livrearbítrio criou um novo foco de debilidade para a concepção normativa da culpabilidade qual seja a pretensão de fundamentar uma reprovação ética contra um indivíduo a partir de considerações acerca das capacidades da maioria das pessoas o protótipo do homem médio sem saber se elas concorrem de fato no autor do injusto50 Além disso o critério do homem médio deixa de lado os efeitos condicionantes das relações sociais sobre o indivíduo ignorando que as dimensões políticas e sociais da vida interferem muitas vezes de forma decisiva na atitude do indivíduo frente ao Direito vigente De modo que o fundamento da reprovação de culpabilidade com base no poder médio de atuar de outro modo apresentase em realidade como um conceito meramente formal que deixa de oferecer as verdadeiras razões para punir o sujeito culpável51 6 CRISE DA TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE Apesar da coerência da tese de Welzel e da proposta de estandardização da exigibilidade defendida posteriormente por autores como Jescheck o fundamento do juízo de reprovabilidade do comportamento injusto com base na capacidade do sujeito de atuar de outro modo recebeu muitas críticas sendo determinante da crise do conceito material de culpabilidade estruturado pela dogmática finalista especialmente a partir da crítica formulada por Engisch Esse autor afirmou a impossibilidade de demonstrar empiricamente o livrearbítrio humano como pressuposto do poder atuar de outro modo52 Esse problema não foi resolvido de maneira convincente pelo critério do homem médio além disso criticase a vinculação da teoria normativa pura da culpabilidade com a concepção retributiva da pena Se a culpabilidade é concebida como fundamento e limite da pena e se no marco dessa categoria sistemática do delito não há espaço para considerações políticocriminais de fato é possível deduzir que a teoria normativa pura conduz a uma teoria da pena carente de fins alheia portanto à finalidade preventiva da pena53 Como consequência vem se produzindo um amplo debate na doutrina especializada sobre o conteúdo da culpabilidade com importantes reflexos na sua configuração como categoria sistemática do delito O atual estágio dessa discussão está predominantemente polarizado por dois setores por um lado aqueles que pretendem integrar considerações preventivas na fundamentação do conceito material de culpabilidade a ideia de necessidade de pena por outro lado aqueles que pretendem reforçar o entendimento garantista da culpabilidade que durante muito tempo se manteve através da concepção normativa da culpabilidade Entre esses dois extremos existem propostas ecléticas que procuram conciliar os aspectos positivos de ambos os setores Analisaremos contudo somente aquelas propostas que consideramos de maior repercussão e transcendência no atual estágio da evolução da dogmática penal Tudo isso com o objetivo final de esclarecer se estamos realmente diante de uma crise irreversível da teoria normativa da culpabilidade ou se estamos em realidade testemunhando o momento histórico da sua evolução e aperfeiçoamento 7 O CONCEITO FUNCIONAL DE CULPABILIDADE O conceito funcional de culpabilidade apoiase fundamentalmente na justificação social da pena em outras palavras na integração de considerações políticocriminais sobre os fins preventivos da pena no âmbito da culpabilidade Com esse ponto de partida foram desenvolvidas diferentes propostas dentre as quais as mais destacadas são as de Roxin e Jakobs que passamos a examinar 71 Culpabilidade e prevenção na visão de Roxin Para Roxin a relação entre culpabilidade e prevenção é determinante na modificação da estrutura do delito de modo que o terceiro atributo do delito passa a ser não a culpabilidade mas a categoria sistemática da responsabilidade Esse terceiro atributo do delito abrangeria portanto o juízo de culpabilidade e as considerações acerca da necessidade de pena Nas palavras do autor a responsabilidade depende de dois dados que devem ser acrescentados ao injusto a culpabilidade do sujeito e a necessidade preventiva da sanção penal que devem ser deduzidas da lei O sujeito atua culpavelmente quando realiza um injusto jurídicopenal a despeito de poder alcançar o efeito de chamada de atenção da norma na situação concreta e possuir suficiente capacidade de autocontrole de modo que lhe era psiquicamente acessível uma alternativa de conduta conforme ao Direito54 Essa possibilidade de acesso aos mandados e proibições expressos pelas normas acessibilidade normativa não depende da constatação da existência ou não do livrearbítrio nem do poder atuar de outro modo ao contrário do que sustentava o finalismo welzeliano Em realidade é suficiente a ideia de que o sujeito sobre o qual recai o juízo de culpabilidade possui a capacidade de comportarse conforme a norma Desse modo a atribuição de culpabilidade recai sobre aquele que não adota nenhuma das alternativas de conduta que eram em princípio psiquicamente acessíveis55 Quando exista portanto capacidade de autocontrole e acessibilidade normativa o indivíduo é tratado juridicamente como pessoa livre A consideração a priori do homem como livre constitui na concepção de Roxin uma asserção normativa uma regra social do jogo cujo valor social é independente do problema da teoria do conhecimento e das ciências naturais56 Com efeito não podemos imaginar as relações humanas nas sociedades modernas organizadas em um Estado Democrático de Direito sem pensar antecipadamente na liberdade individual como condição para a comunicação intersubjetiva Sob essa perspectiva é coerente o tradicional aforismo liberdade como pressuposto da atribuição de responsabilidade A culpabilidade para Roxin em suma constitui uma categoria mista empíriconormativa em cujo âmbito é possível empiricamente constatar com apoio na biologia psicologia psiquiatria entre outras ciências a capacidade geral de autocontrole e acessibilidade normativa indagando especificamente pela imputabilidade e possibilidade de conhecimento da ilicitude Com base neste dado empírico ou seja afirmada a imputabilidade do autor do injusto e a ausência ou a vencibilidade do erro de proibição atribuise normativamente a possibilidade da conduta conforme ao Direito Ocorre que com essa concepção a culpabilidade somente fundamenta o dever jurídicopenal de responder pela conduta incorreta sem que esse dado seja suficiente para determinar a necessidade e medida da pena elementos que no entendimento de Roxin devem ser definidos com base nos fins preventivos da pena57 Mas o que isso significa Ora com essa redução do conteúdo material da culpabilidade as causas de exculpação que para os finalistas isentam de pena por falta de exigibilidade deixariam de estar fundamentadas no princípio de culpabilidade Nesses casos segundo Roxin a isenção de pena deixa de estar apoiada na culpabilidade porque existe acessibilidade normativa para fundamentarse no argumento de que decai a responsabilidade por falta de necessidade preventiva de punição58 Por outro lado a medida da pena nos casos em que subsiste a acessibilidade normativa e não incidem causas de isenção de pena ou seja nos casos em que a culpabilidade é completa ou diminuída como ocorre por exemplo no erro de proibição evitável art 21 parágrafo único no excesso punível art 23 parágrafo único nos casos de semiimputabilidade art 26 parágrafo único ou em determinadas circunstâncias atenuantes art 65 também passa a ser determinada com base na necessidade preventiva da pena Relativamente à necessidade preventiva Roxin esclarece que este elemento constitui um pressuposto adicional da punibilidade e significa unicamente uma ulterior proteção ante a intervenção do direito penal enquanto já não se limita o preventivamente admissível somente através do princípio de culpabilidade mas também se restringe a possibilidade de punição da conduta culpável mediante a exigência de que a mesma seja preventivamente imprescindível59 Com essa concepção se produz uma clara fragmentação do tradicional entendimento da culpabilidade O próprio Roxin manifesta expressamente que os conceitos culpabilidade para a fundamentação da pena e culpabilidade para a medição da pena devem ser separados dado que na sua ótica como acabamos de ver estes elementos da responsabilidade possuem pressupostos distintos Desde logo devemos reconhecer que a proposta de Roxin apresentase de forma coerente amparada por sólidos argumentos que ao mesmo tempo expressam um profundo conhecimento da tradição jurídica do liberalismo europeu continental Basta recordar sua preocupação em especificar em que consistem as necessidades preventivoespeciais e preventivogerais que incidem na categoria da responsabilidade e como aquelas são limitadas pela culpabilidade60 Apesar disso vozes de peso da doutrina especializada com a qual estamos de pleno acordo vêm criticando essa cisão do tradicional entendimento da culpabilidade argumentando que a necessidade preventiva da pena não oferece em verdade um melhor critério para a limitação da pena pois a necessidade de pena é um fenômeno cientificamente incerto61 debilitando a culpabilidade enquanto garantia individual ante a pretensão punitiva estatal62 72 Culpabilidade e prevenção na visão de Jakobs Por meio do pensamento de Jakobs a culpabilidade alcança sua máxima funcionalização às necessidades preventivogerais da pena Referido autor parte do entendimento de que a culpabilidade é um juízo de atribuição da falta de fidelidade ao Direito isto é do déficit de motivação jurídica que deve ser punido para manter a confiança na norma violada63 Nesse sentido a culpabilidade se despe do seu tradicional conteúdo garantista e passa a estar fundamentada na finalidade preventivogeral da pena Nas palavras de Jakobs a pena adequada à culpabilidade é por definição a pena necessária para a estabilização da norma64 Sob essa perspectiva o conceito de culpabilidade se desvincula do seu núcleo duro para buscar apoio no plano teórico em determinadas teses defendidas no âmbito da sociologia jurídica Como esclarece Couso Salas se a confiança normativa é um fenômeno empíricosocial que condiciona a necessidade de pena e por meio desta a necessidade de imputação culpabilística é de grande interesse conhecer quando e em que medida se vê afetada a confiança normativa da coletividade pela prática de um injusto jurídicopenal Em consequência o conteúdo da culpabilidade se vê determinado pela constituição social pela configuração da sociedade dependendo da necessidade de pena e por conseguinte a culpabilidade não do poder atuar de outro modo mas sim daquela configuração daquele modo de ser da sociedade em que se aplica o Direito Penal65 Essa concepção jakobsiana afeta todo o entendimento e interpretação dos elementos que compõem a culpabilidade enquanto categoria sistemática do delito imputabilidade consciência potencial da ilicitude e inexigibilidade de outra conduta de modo que todo o conteúdo do juízo de atribuição de culpabilidade fica à deriva das expectativas sociais para o restabelecimento da confiança normativa Esse esvaziamento do conceito material de culpabilidade com a retirada de referentes valorativos tangíveis e estáveis apresenta como principal aspecto negativo a excessiva formalização do conceito de culpabilidade através do qual é possível reabrir as portas do direito penal escancaradamente à instrumentalização do indivíduo em função das expectativas sociais que são certamente difíceis de controlar e limitar a partir de critérios racionais Não temos a pretensão de especificar aqui a repercussão da tese de Jakobs em cada um dos elementos que compõem a culpabilidade o que estenderia em demasia este tópico e nos conduziria a uma série de considerações teóricas que são certamente interessantes mas que se ajustam melhor ao formato de uma monografia66 Limitamonos portanto a esboçar por que a perspectiva funcional de Jakobs não é a mais adequada para a fundamentação e explicação da culpabilidade pelo menos entre aqueles que continuam acreditando como é o nosso caso que a garantia da autonomia individual precede toda e qualquer perspectiva utilitarista do direito penal 8 A TEORIA DA MOTIVABILIDADE PELAS NORMAS A teoria da motivabilidade foi especialmente desenvolvida por um setor da doutrina espanhola cujos representantes mais significativos são Muñoz Conde e Mir Puig Referidos autores partem de um lado da configuração tradicional da culpabilidade inaugurada pela teoria normativa pura ou seja do entendimento de que a culpabilidade é formada por três elementos capacidade de culpabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de outra conduta e de outro lado da compreensão de que o fundamento da reprovação de culpabilidade não pode mais ser sustentado com base no argumento da possibilidade de atuar de outro modo Em lugar de fundamentar o conceito material de culpabilidade na indemonstrável possibilidade de atuar de outro modo referidos autores apoiamse na função motivadora da norma penal concretamente na relação que se estabelece entre o indivíduo e os mandados e proibições expressos pela norma penal67 Assim nas palavras de Muñoz Conde a norma penal dirigese a indivíduos capazes de ser motivados em seu comportamento pelos mandamentos normativos Importante não é o que o indivíduo possa escolher entre várias possibilidades de comportamento mas que as normas penais com seus mandamentos e proibições motivem o indivíduo a se abster de realizar um dos vários comportamentos possíveis que é precisamente aquele que se proíbe com ameaça de pena A partir de um determinado desenvolvimento mental biológico e cultural do indivíduo esperase que este possa ser motivado pelos mandamentos normativos68 Pois é justamente a partir de um determinado grau de desenvolvimento biológico psíquico e cultural que cabe a possibilidade de atribuir ao indivíduo o fato cometido com a correspondente atribuição de responsabilidade penal O juízo de culpabilidade nesse sentido fundamentase na motivabilidade do indivíduo A motivabilidade a capacidade para reagir frente a exigências normativas é segundo acredito a faculdade humana fundamental que unida a outras inteligência afetividade etc permite a atribuição de uma ação a um sujeito e em consequência a exigência de responsabilidade pela ação por ele cometida Qualquer alteração importante dessa faculdade qualquer que seja a sua origem deverá determinar a exclusão ou se não for tão importante a atenuação da culpabilidade69 Sob essa perspectiva a motivabilidade não se presume a partir de um standard generalizado de comportamento mas em função das condições de participação do indivíduo na vida em sociedade Isto é levando em consideração se o indivíduo sobre o qual recai o juízo de culpabilidade realizou o injusto em condições de igualdade em relação aos demais membros da sociedade ou se ele atuou em circunstâncias que condicionaram de maneira relevante a motivação para atuar em conformidade com o mandamento normativo E isso porque segundo Muñoz Conde não é tarefa do Estado Social e Democrático de Direito punir aqueles que não podem participar em condições de igualdade na configuração da vida social mas cumprir o desiderato constitucional de promover as condições para que a liberdade e a igualdade do indivíduo e dos grupos nos quais se integra sejam reais e efetivas70 Pois numa democracia que aspira ser real e verdadeira é necessário que o conceito de culpabilidade não seja puramente formal mas dotado de um conteúdo material vinculado à missão do Estado Social e Democrático de Direito Dessa forma a culpabilidade enquanto categoria jurídica deve ser entendida e interpretada de acordo com os princípios e valores democráticos Somente assim o direito penal poderá chegar a entender e valorar com certa margem de segurança e legitimidade as razões para atuar de uma determinada forma ou de outra e se as razões aduzidas pelo autor do injusto podem ou não ser aceitas para eximilo de responsabilidade penal Em sentido similar embora com matizes distintos Mir Puig sustenta que o fundamento material da culpabilidade que refere como imputação pessoal para a atribuição de responsabilidade penal é a normalidade da motivação Eis suas próprias palavras Quando não falta toda possibilidade de ser motivado pela norma mas somente a possibilidade de acesso normal à mesma tem sentido dirigir a mensagem normativa ao sujeito que poderá infringir a norma de determinação mas não será legítimo considerarlhe penalmente responsável segunda e última condição da imputação pessoal71 O matiz introduzido por Mir Puig quando se refere à motivabilidade normal em lugar de simplesmente motivabilidade devese ao fato de que no seu entendimento a impossibilidade absoluta de motivação afastaria a caracterização do injusto Pois não teria sentido evitar mediante uma norma proibitiva cuja função é a motivação de uma pessoa como meio de prevenção respeitoso com o indivíduo o que dita pessoa não pode por nenhum outro modo evitar72 Com efeito os fatores ou circunstâncias que eliminam toda a capacidade de motivação humana como ocorre nos casos de ausência de ação voluntária ou que eliminam pelo menos a capacidade de motivação do homem médio nos casos de falta de previsibilidade ex ante do risco proibido afetam a valoração do tipo de injusto Dessa forma somente os fatores que afetam o sujeito em particular condicionando a normalidade do seu processo motivacional deverão ser levados em consideração no âmbito da culpabilidade73 Os argumentos utilizados por Mir Puig são os seguintes O limite máximo do punível num Direito democrático que tenta responder às expectativas do homem normal isto é da coletividade à qual se dirige é o exigível a dito homem normal Por isso não se pune a quem atua numa situação em que o homem normal haveria cedido à motivação delitiva causas de não exigibilidade e não se pune aos inimputáveis porque a extensão da cominação penal nessa situação de incapacidade de resistência normal frente aos impulsos criminais implicaria elevar para os inimputáveis o nível do exigível penalmente em comparação com o que se impõem para o homem normal74 Este critério democrático de valoração da capacidade do homem normal nas causas de inexigibilidade seria similar à proposta de Muñoz Conde corolário do princípio de igualdade real perante a lei E por isso também para Mir Puig as circunstâncias de desigualdade social poderão ser levadas em consideração para atenuar a pena na medida em que representem uma pressão motivacional a favor da prática do delito superior à medida normal Nesses termos ambos os autores buscam alcançar uma via para a realização da exigência constitucional de igualdade material que esteja presente também no processo de atribuição de responsabilidade penal Por meio dessa linha de entendimento o fundamento da reprovação de culpabilidade parece retornar ao rumo certo na medida em que resolve de maneira satisfatória boa parte das críticas dirigidas à teoria normativa pura da culpabilidade sem desembocar nos excessos a que vem conduzindo a radicalização do pensamento funcionalista Com efeito a teoria da motivabilidade pelas normas tem revitalizado o tradicional entendimento de que o juízo de culpabilidade encerra um limite ao exercício do ius puniendis estatal possibilitando como veremos no capítulo seguinte que essa categoria sistemática do delito continue exercendo a missão de individualização da imputação E é por isso que consideramos que através da teoria da motivabilidade pelas normas a culpabilidade pode continuar sendo vista como garantia da autonomia individual e condição de legitimidade da imposição de pena assumindo portanto a missão anteriormente confiada à teoria normativa pura da culpabilidade75 1 Mir Puig Derecho Penal parte general p 470 2 Jiménez de Asúa Tratado de Derecho Penal v 6 p 199 3 Mir Puig Derecho Penal p 469 4 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad en la doctrina jurídicopenal española p 116 5 Bustos Ramirez Manual de Derecho Penal p 167 6 Bustos Ramirez Manual cit p 165 7 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 54 8 Welzel Derecho Penal alemán p 1978 9 Jescheck Tratado de Derecho Penal p 559 e s 10 Hans Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal una introducción a la doctrina de la acción finalista p 80 11 Cf Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad en la doctrina jurídicopenal española p 82 12 Edmund Mezger Tratado de Derecho Penal t 1 p 12 13 Luiz Jiménez de Asúa Tratado de Derecho Penal p 179 e 228 14 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad p 83 15 Jaime Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad historia teoría y metodología p 1257 16 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 1257 17 Maurach Tratado de Derecho Penal p 77 e s 18 Maurach Tratado p 2731 19 Maurach Tratado p 29 20 Maurach Tratado p 34 21 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 1312 22 Maurach Tratado p 36 23 Derecho Penal parte general p 471 24 Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal p 100 25 Welzel Derecho Penal alemán p 215 26 Welzel El nuevo sistema p 1001 27 Welzel Derecho Penal alemán p 216 28 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad p 119 29 Mir Puig Derecho Penal p 471 30 Mir Puig Derecho Penal p 471 31 Welzel Derecho Penal alemán p 232 e s onde aborda amplamente a problemática do erro em suas diferentes representações Sobre esse problema vejase também F Muñoz Conde El error en Derecho Penal 32 Welzel Derecho Penal alemán cit p 248 33 Welzel El nuevo sistema p 125 34 Manuel Vidaurri Aréchiga La culpabilidad p 121 35 Welzel El nuevo sistema p 125 126 e s 36 Welzel El nuevo sistema p 85 37 Welzel El nuevo sistema p 87 38 HansHeinrich Jescheck Tratado de Derecho Penal p 559 39 Welzel El nuevo sistema p 88 e s 40 Welzel El nuevo sistema p 89 41 Welzel El nuevo sistema p 90 42 Welzel El nuevo sistema p 90 43 Welzel El nuevo sistema p 91 44 Welzel El nuevo sistema p 91 45 Welzel El nuevo sistema p 923 46 Welzel El nuevo sistema p 93 47 Welzel El nuevo sistema p 934 48 Winfried Hassemer Persona mundo y responsabilidad Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal p 1102 49 Jescheck Tratado p 565 50 Claus Roxin Derecho Penal Fundamentos La estructura de la teoría del delito t I p 800 Hassemer Persona mundo y responsabilidad p 1012 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 1423 51 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 1456 52 Roxin Derecho Penal p 799 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 136 2969 Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán Derecho Penal Parte General p 3502 53 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 138 54 Roxin Derecho Penal p 792 55 Roxin Derecho Penal p 808 56 Roxin Derecho Penal p 808 57 Roxin Derecho Penal p 8102 58 Roxin Derecho Penal p 815 59 Roxin Derecho Penal p 793 60 Roxin Derecho Penal p 8105 61 Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 228 62 Hassemer é especialmente crítico a respeito Com os interesses preventivos o conceito de culpabilidade acolhe em sua casa o inimigo do qual deveria distanciarse energicamente Persona mundo y responsabilidad p 102 63 Jakobs Derecho Penal Parte General fundamentos y teoría de la imputación p 5668 57984 64 Jakobs Derecho Penal p 589 65 Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 2378 66 Para o aprofundamento desse tema confira entre outros Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad Feijoo Sánchez Retribución y prevención general un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal Silva Sánchez Aproximación al Derecho Penal contemporáneo 67 Muñoz Conde Derecho Penal y control social Jerez Fundación Universitaria de Jerez 1985 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 35560 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed 2010 p 5414 68 Derecho Penal p 355 69 Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 35560 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed p 355 70 Nessa passagem Muñoz Conde faz referência literal ao art 9º 2 da Constituição espanhola Confira Muñoz Conde e García Arán Derecho Penal p 356 71 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed p 541 72 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed p 541 73 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed p 541 74 Mir Puig Derecho Penal 8ª ed p 543 75 Com essa exposição somente enunciamos os principais aspectos da teoria da motivabilidade nas vertentes defendidas por Muñoz Conde e Mir Puig Para um estudo em profundidade dessa teoria e seu mais atual desenvolvimento veja Couso Salas Fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad p 290 e s SEGUNDA PARTE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO CAPÍTULO III LINEAMENTOS DO ERRO DE TIPO E DO ERRO DE PROIBIÇÃO 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS O erro que vicia a vontade isto é aquele que causa uma falsa percepção da realidade tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito erro de tipo quanto sobre a ilicitude da ação erro de proibição Para uma melhor compreensão do atual tratamento do erro jurídicopenal recomendase que se ignorem os velhos conceitos romanísticos de erro de direito e erro de fato Não se trata como pode parecer simplesmente de uma nova linguagem jurídica mas em verdade de institutos diferentes que não guardam necessariamente exata correspondência aos antigos erro de direito e erro de fato O erro de tipo e o erro de proibição não representam uma simples renovação de normas mas uma profunda modificação conceitual São novas concepções com novas e maiores abran gências1 O erro de tipo abrange situações que outrora eram classificadas ora como erro de fato ora como erro de direito Por outro lado o erro de proibição além de incluir situações novas como p ex a existência ou os limites da legítima defesa antes não consideradas abrange uma série de hipóteses antes classificadas como erro de direito Assim o erro jurídicopenal independentemente de recair sobre situações fáticas ou jurídicas quando inevitável será relevante Não há na verdade coincidência entre os velhos e os novos conceitos Mudou toda a sistemática A ultrapassada classificação de erro de direito e erro de fato baseavase na situação jurídica e na situação fática A problemática hoje é diferente enfocase outra questão a tipicidade e a antijuridicidade ilicitude Ou seja o erro pode recair sobre a tipicidade ou sobre a injuridicidade 2 AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DA ILICITUDE E IGNORÂNCIA DA LEI O desconhecimento da ilicitude de um comportamento e o desconhecimento de uma norma legal são coisas completamente distintas A ignorância da lei não pode confundirse com o desconhecimento do injusto ilicitude até porque no dizer de Francisco de Assis Toledo a ilicitude de um fato não está no fato em si nem nas leis vigentes mas entre ambos isto é na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico2 A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que por ficção jurídica se presume conhecida por todos enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade num aspecto inteiramente diverso Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei em função de alguém conhecêla ou desconhecêla A incidência é exatamente esta a relação que existe entre a lei em abstrato e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal E é exatamente nessa relação de um lado a norma em abstrato plenamente eficaz e válida para todos e de outro lado o comportamento em concreto e individualizado que se estabelecerá ou não a consciência da ilicitude que é matéria de culpabilidade e nada tem que ver com os princípios que informam a estabilidade do ordenamento jurídico O saudoso mestre Alcides Munhoz Netto3 em sua excelente monografia A ignorância da antijuridicidade em matéria penal tratando da distinção entre a ignorância da antijuridi cidade e a ignorância da lei afirmava que A diferença reside em que a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao direito Por ignorar a lei pode o autor desconhecer a classificação jurídica a quantidade da pena ou as condições de sua aplicabilidade possuindo contudo representação da ilicitude do comportamento Por ignorar a antijuridicidade faltalhe tal representação As situações são destarte distintas como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto O erro de proibição adotado pela reforma penal de 1984 não tem o condão de abrogar a lei penal em concreto nem a isso se propõe até porque geraria a insegurança jurídica e a instabilidade social A lei continuará a ter validade para todos quer a conheçam quer não Apenas o erro poderá em determinadas circunstâncias ter reflexos na culpabilidade como já os tem em alguns casos Uma coisa é a presunção iuris tantum do conhecimento das leis abstratamente consideradas outra é a aceitação do chamado erro de proibição falta de consciência do injusto e sua escusabilidade em certos casos Assim o erro de proibição cuida da concreta ausência no agente no momento da ação da consciência da ilicitude de uma determinada conduta Binding4 já afirmava que na quase totalidade dos casos a invocação do desconhecimento da norma não passa de uma mentira grosseira e transparente É que continuava Binding o egoísmo nos revela quais são os atos que não precisamos tolerar e via de regra nossa razão conclui acertadamente que tais atos devem estar proibidos quando praticados por outrem em face da nossa pessoa ou por nós em face de outrem Essa suposição da existência de uma proibição que se funda na realidade é absolutamente suficiente para produzir um conhecimento necessário da norma Com a evolução do estudo da culpabilidade não se exige mais a consciência da ilicitude mas sim a potencial consciência Não mais se admitem presunções irracionais iníquas e absurdas Não se trata de uma consciência técnicojurídica formal mas da chamada consciência profana do injusto constituída do conhecimento da antissocialidade da imoralidade ou da lesividade de sua conduta E segundo os penalistas essa consciência provém das normas de cultura dos princípios morais e éticos enfim dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade São conhecimentos que no dizer de Binding5 vêm naturalmente com o ar que a gente respira Porém nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral Não poucas vezes o direito protege situações amorais e até imorais contrastando com a lei moral por razões de política criminal de segurança social etc Assim nem sempre é possível estabelecer a priori que seja o crime uma ação imoral A ação criminosa pode ser eventualmente até moralmente louvável A norma penal pela sua particular força e eficácia induz os detentores do poder político a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades ainda que contrastantes com os interesses gerais do grupo social6 Já no início do século mais precisamente em 1910 Florian7 preocupavase com esse aspecto e advertia Nem todos os crimes são também ações imorais reprovadas pelo sentimento e pelo costume Para aquelas ações que em si mesmas atrocitatem facinoris habent a presunção do conhecimento da proibição legislativa corresponde à realidade Para as ações contudo moralmente inocentes e que são vedadas somente por motivos de segurança social a referida presunção é iníqua Acrescentese que a consciência do ilícito e pois da contrariedade de um fato à norma penal é de grau bastante diverso nas várias classes sociais e que sobre as classes pobres e ignorantes a injustiça daquela presunção pesa muito mais do que sobre as classes ricas e cultas No entanto apesar do grande esforço dogmático para demonstrar a distinção entre a ignorantia legis e o erro de proibição diante da multiplicidade de leis existem casos de difícil solução Como referia graficamente Munhoz Netto8 Nossa legislação não é mais a lei das Doze Tábuas porém um arsenal que todo dia se renova e se aperfeiçoa à medida que se aprimora o senso da necessidade civil Nesse sentido somente para ilustrar de acordo com o nosso Código Civil coisa achada da qual não se saiba quem é o dono deve ser entregue à autoridade policial O Código Penal por sua vez tipifica a omissão dessa atitude como crime equiparada à apropriação indébita art 169 II Uma pessoa por exemplo encontra um objeto e sem saber quem é o dono fica com ele Procurado pela autoridade policial declara olha sempre imaginei que se deveria devolver coisa achada quando se soubesse quem é o dono Quando este é desconhecido sempre tive a convicção de que tal obrigação não existe Estaria alegando apenas o desconhecimento da lei ou erro sobre a ilicitude É bem verdade que a ignorância da lei lhe facilita o erro sobre a ilicitude Quem de nós encontrando uma caneta valiosa ou não procura a autoridade policial para cumprir o mandamento legal A lei diz uma coisa mas esse comando legal não está disseminado na consciência da comunidade Na verdade a pessoa pode alegar erro sobre a ilicitude e não simplesmente desconhecimento da lei Situação semelhante poderá ocorrer com quem encontrar um tesouro enterrado em propriedade alheia ignorando que deve entregar metade do tesouro ao dono do imóvel art 169 do CP Frisese que essas disposições já constavam do Código Civil de 1916 e foram mantidas no de 2002 Como então exigir nesses casos do agente que se motive pelo conhecimento da norma pela antissocialidade ou pela imoralidade de uma conduta que é totalmente neutra ou que encontre em sua consciência profana com algum esforço o que ali nunca esteve9 A falta de respostas a essas indagações levou Welzel a reelaborar o conceito de consciência da ilicitude introduzindolhe um novo elemento o dever de informarse Assim a culpabilidade penal exige não apenas a consciência da ilicitude mas a potencial cons ciência dessa ilicitude Em outros termos não basta simplesmente não ter consciência do injusto para inocentarse É preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal consciência e em havendo se ocorreu negligência em não adquirila ou falta ao dever concreto de procurar esclarecerse sobre a ilicitude da conduta praticada Sendo a culpabilidade normativa estará presente sempre um juízo de valor sobre a ação humana e assim o erro só será justificável e portanto inevitável se não decorrer de censurável desatenção ou falta de um dever cívico de informarse que nas circunstâncias se impõe O legislador brasileiro não descurou desse novo elemento fundamental do novo conceito de consciência da ilicitude introduzido por Welzel o dever de informarse estabelecendo no parágrafo único do art 21 Considerase evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato quando lhe era possível nas circunstâncias ter ou atingir essa consciência Temse aí o pressuposto básico para que o erro de proibição seja considerado relevante justificável a impossibilidade de o agente alcançar o entendimento da ilicitude de seu comportamento Assim na síntese de Assis Toledo10 não aproveita ao agente a falta de consciência da ilicitude quando a teria sido fácil para ele nas circunstâncias obter essa consciência com algum esforço de inteligência e com os conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio b propositadamente ignorantia affectada do Direito Canônico recusase a instruirse para não ter que evitar uma possível conduta proibida c não procura informarse convenientemente mesmo sem má intenção para o exercício de atividades regulamentadas 3 TEORIAS DO DOLO E DA CULPABILIDADE Para uma melhor compreensão da teoria do erro fazse necessária uma revisão ainda que sucinta das teorias do dolo e das teorias da culpabilidade cuja classificação tradicionalmente apresentada é a seguinte teoria extremada ou estrita do dolo teoria limitada do dolo teoria extremada ou estrita da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade A teoria extremada do dolo a mais antiga situa o dolo na culpabilidade e a consciência da ilicitude que deve ser atual no próprio dolo Defende consequentemente a existência de um dolo normativo constituído de vontade previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida a consciência de ser erro de tipo ou erro de proibição exclui sempre o dolo quando inevitável por anular ou o elemento normativo consciência da ilicitude ou o elemento intelectual previsão do dolo Equipara assim as duas espécies de erro quanto aos seus efeitos pois qualquer deles incidirá sempre em um elemento do dolo11 E exatamente nessa equiparação das consequências tanto do erro de tipo quanto do erro de proibição reside a maior deficiência da teoria extremada do dolo É completamente diferente realizar por exemplo imprudentemente um fato por desconhecimento vencível ou invencível de algum elemento pertencente ao tipo legal correspondente erro de tipo e realizálo dolosamente isto é com perfeito conhecimento dos elementos constitutivos do tipo mas acreditando encontrarse autorizado erro de proibição A teoria limitada do dolo foi apresentada como um aperfeiçoamento da extremada e procurando evitar as lacunas de punibilidade que esta possibilitava equiparou ao conhecimento atual da ilicitude a cegueira jurídica ou inimizade ao direito Segundo Welzel12 o aperfeiçoamento da teoria estrita do dolo foi buscado sem sucesso de duas formas criando de um lado um tipo auxiliar de culpa jurídica pela falta de informação jurídica do autor e de outro lado pela relevância da cegueira jurídica ou inimizade ao direito adotadas pelo Projeto de Código Penal de 1936 Para Mezger há casos em que o autor do crime normalmente um delinquente habitual demonstra desprezo ou indiferença tais para com os valores do ordenamento jurídico que mesmo não se podendo provar o conhecimento da antijuridicidade deve ser castigado por crime doloso13 De certa maneira ainda que por via transversa com essa equiparação ou ficção Mezger substituiu na teoria limitada do dolo o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento presumido pelo menos nesses casos Assim Mezger seu grande idealizador introduziu finalmente o polêmico elemento denominado culpabilidade pela condução de vida criando dessa forma a possibilidade de condenação do agente não por aquilo que ele faz mas por aquilo que ele é dando origem ao combatido Direito Penal de Autor No entanto essa proposição de Mezger de presumirse o dolo quando a ignorância da ilicitude decorresse de cegueira jurídica ou de animosidade com o direito isto é de condutas incompatíveis com uma razoável concepção de direito ou de justo não foi aceita diante da incerteza de tais conceitos14 Enfim essa variante da teoria do dolo além da dificuldade de aceitarse a definição de cegueira jurídica ou inimizade ao direito e da incompatibilidade da culpabilidade pela condução de vida com a culpabilidade pelo fato não conseguiu evitar as objeções dirigidas à teoria extremada Com a reforma penal da Alemanha na segunda metade do século XX 1975 que aderiu aos princípios fundamentais das teorias da culpabilidade perderam importância as teorias do dolo extremada e limitada que são lembradas exclusivamente por seu valor histórico A teoria extremada da culpabilidade parte da reelaboração dos conceitos de dolo e culpabilidade empreendida pela doutrina finalista com a qual surgiu cujos representantes maiores foram Welzel Maurach e Kaufmann Essa teoria separa o dolo da consciência da ilicitude Assim o dolo no seu aspecto puramente psicológico dolo natural é transferido para o injusto passando a fazer parte do tipo penal A consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade num puro juízo de valor A culpabilidade passa a ser um pressuposto básico do juízo de censura Dolo e consciência da ilicitude são portanto para a teoria extremada da culpabilidade conceitos completamente distintos e com diferentes funções dogmáticas Como afirma Muñoz Conde15 o conhecimento da antijuridicidade tendo natureza distinta do dolo não requer o mesmo grau de consciência o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual pode ser simplesmente potencial enquanto a consciência do dolo previsão deve necessariamente ser atual Os efeitos do erro agora com essa nova estrutura da conduta punível dependerão do seu objeto Se o erro incidir sobre o elemento intelectual do dolo certamente o excluirá chamandose erro de tipo por recair sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal No entanto se nas circunstâncias o erro incidir sobre a potencial consciência da ilicitude o dolo continuará intacto afastando porém a culpabilidade posto que aquela é elemento constitutivo desta Este erro sobre a ilicitude chamase erro de proibição Essa nova concepção que altera profundamente a estrutura do crime traz consigo importantes consequências nos efeitos jurídicos das duas novas formas de erro Vejamos a No erro de tipo o erro vicia o elemento intelectual do dolo a previsão impedindo que este atinja corretamente todos os elementos essenciais do tipo Daí por que essa forma de erro exclui sempre o dolo que agora está no tipo e não na culpabilidade Porém a exclusão do dolo que é elemento estrutural da ação típica deixa intacta a culpabilidade permitindo a configuração do crime culposo se houver previsão legal b No erro de proibição a consequência é outra Ele anula a consciência da ilicitude que agora está na culpabilidade Logo o erro de proibição quando inevitável exclui a culpabilidade E como não há crime sem culpabilidade o erro de proibição inevitável impede a condenação a qualquer título Se o erro de proibição for evitável atenua a pena mas a condenação se impõe por crime doloso por não ser admissível uma ação dolosaculposa ao mesmo tempo A grande vantagem da teoria extremada da culpabilidade reside no fato de impedir a existência de espaços vazios no sistema fragmentário dos fatos puníveis Era inevitável a impunidade de determinadas condutas praticadas com ignorância vencível da ilicitude por ausência de previsão da modalidade culposa ante a teoria extremada do dolo16 A teoria limitada da culpabilidade17 tem muitos pontos em comum com a teoria extremada da culpabilidade Ambas situam o dolo no tipo e a consciência da ilicitude na culpabilidade adotam o erro de tipo como excludente do dolo e admitem quando for o caso o crime culposo defendem o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade sem possibilidade de punição a qualquer título dolo ou culpa Apresentam contudo profundas divergências quando o erro recai sobre as chamadas causas de justificação Para a teoria extremada todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição com as consequências próprias desse tipo de erro Para a teoria limitada há distinção entre duas espécies de erro uma a que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação a que considera tratarse de erro de tipo permissivo outra a que recai sobre a existência ou a abrangência da causa de justificação a que considera erro de proibição Para a teoria limitada que entende que o erro sobre os pressupostos fáticos constitui um erro de tipo permissivo tem o mesmo efeito do erro de tipo exclui o dolo mas permite a punição como crime culposo se houver previsão legal da modalidade culposa No caso porém de o erro incidir sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação configura o erro de proibição cujas consequências são as já examinadas exclui a culpabilidade se inevitável ou atenua a pena se evitável18 Ao adotarse a teoria limitada da culpabilidade com o erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação excluindo o dolo devese estar consciente das suas consequências Vejamos a Um fato praticado com erro invencível afasta o injusto típico não podendo ser considerado como um fato antijurídico Nessas circunstâncias a vítima do erro terá que suportálo como se se tratasse de um fato lícito sendo inadmissível a legítima defesa b Não seria punível a participação de alguém que mesmo sabendo que o autor principal incorre em erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação contribui de alguma forma na sua execução A punibilidade do partícipe é afastada pelo princípio da acessoriedade limitada da participação que exige que a ação principal seja típica afastada pela eliminação do dolo e antijurídica c A tentativa não seria punível nesses casos pois sua configuração exige a presença de dolo Mesmo que o erro fosse vencível o fato ficaria impune pois os crimes culposos não admitem tentativa Porém se o erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação for considerado erro de proibição permanecerá intacto o dolo não alterando a natureza do delito em questão Em outros termos permitirá à vítima do erro reagir em legítima defesa admitirá a punibilidade do partícipe na medida em que a ação continua típica e ilícita ainda que o autor não seja culpável além da possibilidade da punibilidade da tentativa quando o erro for vencível No entanto alheio às consequências suprarreferidas a reforma penal de 1984 seguindo a tradição do Código Penal de 1940 adotou a teoria limitada da culpabilidade deixando expresso na Exposição de Motivos item 19 que Repete o Projeto as normas do Código de 1940 pertinentes às denominadas descriminantes putativas Ajustase assim o Projeto à teoria limitada da culpabilidade que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva Tal como no Código vigente admite nesta área a figura culposa art 17 1º Heleno Fragoso19 criticando essa posição adotada pela reforma brasileira de 1984 afirmava Parecenos que o erro neste caso é de proibição O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento sabendo perfeitamente que realiza uma conduta típica tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo Para usar uma fórmula da jurisprudência alemã o agente aqui sabe o que faz mas supõe erroneamente que estaria permitido Excluise não a tipicidade mas sim a reprovabilidade da ação Resumindo o grande mérito das teorias do dolo foi sem dúvida terem destacado a necessidade do conhecimento da ilicitude como pressuposto da punibilidade20 enquanto às teorias da culpabilidade creditase o mérito indiscutível de proporem um tratamento penal diferenciado ao erro que incide sobre um elemento do tipo daquele que recai sobre a ilicitude As objeções que se fazem a uma ou outra teoria deverão ao longo do tempo receber o polimento natural das reflexões jurídicodogmáticas de nossos estudiosos 4 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO A teoria dos elementos negativos do tipo teve origem na Alemanha com a finalidade de suprir a omissão do 59 do revogado Código Penal alemão de 1871 que tratava do erro de fato e não fazia qualquer referência ao erro que incidisse sobre as descriminantes putativas21 Para fundamentar a subsunção desse erro naquele dispositivo Merkel e Frank criaram a teoria dos elementos negativos do tipo objetivando o mesmo tratamento dispensado ao erro de fato22 Com essa teoria a partir de Frank e Merkel criouse o tipo total de injusto o qual abrangeria também as causas de justificação como elementos negativos do tipo Nesses termos se o crime é o injusto tipificado toda a circunstância que exclua o injusto faz desaparecer a tipicidade23 Sustentase que referida teoria acaba identificando inadequadamente tipicidade e antijuridicidade Logo se as causas de justificação excluem o injusto passam a assumir a condição de características negativas do tipo Segundo Juarez Tavares24 para referida teoria a tipicidade abrangeria a ilicitude e o tipo penal e esta não são elementos autônomos e interligados mas um todo normativo unitário O dolo nessas circunstâncias deveria abranger não somente os elementos constitutivos do tipo incriminador mas também a ausência de causas justificantes Por isso concluíam não haver dolo quando estiver presente uma causa justificante Enfim o erro nas descriminantes putativas fáticas seria erro de tipo e como tal excluiria o dolo25 É pouco defensável que no momento da ação o agente tenha a representação além dos elementos estruturais do tipo penal também da ausência de legítima defesa estado de necessidade estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito Nesse sentido muito elucidativa a lição de Jescheck26 ao afirmar Se os elementos de justificação fossem elementos negativos do tipo o dolo deveria referirse também à sua ausência Na grande maioria dos casos o autor não pensa nisso nem sequer no sentido de uma vaga consciência concomitante Mitbewusstsein Tampouco pode dizerse que mediante a consciência da justificação desapareça já o desvalor da ação próprio do fato doloso já que o mesmo não desaparece enquanto o autor crê subjetivamente atuar com apoio no Direito senão só quando se unem a consciência da justificação e a situação justificativa Em que pesem as contundentes críticas sofridas pela teoria bem como pelas suas consequências conquistou inúmeros seguidores mantendose até nossos dias Segundo Wessels27 muito bem lembrado por Luiz Flávio Gomes o grande mérito dogmático da teoria dos elementos negativos do tipo foi a descoberta de todos aqueles fundamentos que recomendam um tratamento especial do erro sobre as circunstâncias justi ficantes fáticas ignorado pelo 59 do referido Código Penal alemão revogado 5 ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO Erro de tipo é o que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos dos conceitos ou das normas jurídicas28 Importa isso sim que faça parte da estrutura do tipo penal Por exemplo no crime de calúnia o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime que sinceramente acredita tenha sido praticado Faltalhe o conhecimento da elementar típica falsamente uma condição do tipo Se o agente não sabia que a imputação era falsa não há dolo excluindose a tipicidade caracterizando o erro de tipo Igualmente no crime de desacato o agente desconhece que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público imaginando que se trata de um cidadão particular normal Faltalhe a consciência da elementar do tipo funcionário público desaparecendo o dolo do crime de desacato podendo configurar como forma subsidiária quem sabe o crime de injúria Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios Por exemplo o agente desconhece sua condição de garantidor ou tem dela errada compreensão O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo impróprio O agente não presta socorro podendo fazêlo ignorando que se trata de seu filho que morre afogado Desconhece sua posição de garante Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo impróprio qual seja a sua posição de garantidor Outras vezes o erro pode recair exatamente sobre a relação causal da ação e o resultado isto é a aberratio causae Nos crimes de resultado o tipo compreende a ação o resultado e o nexo causal Pode ocorrer muitas vezes que o autor não perceba não anteveja a possibilidade do acontecer causal da conduta realizada O desvio do curso imaginado pelo agente não exclui o dolo Assim haverá a atipicidade por exclusão do dolo somente quando o erro for inevitável mesmo que haja previsão de modalidade culposa A vencibilidade do erro de tipo por sua vez é determinante da punição por crime culposo mas desde que esta modalidade seja tipificada excepcionalidade do crime culposo Pode acontecer que o erro recaia exatamente sobre a relação causal da ação e o resultado isto é a aberratio causae e que por isso o autor não perceba não anteveja a possibilidade do desvio causal da conduta realizada Recordemos que nos crimes de resultado o tipo compreende a ação o resultado e o nexo causal Por exemplo desejando matar a vítima por afogamento jogaa de uma ponte porém na queda esta vem a morrer de fratura no crânio provocada pelo impacto em uma pedra Responderá por homicídio doloso29 Erro de proibição por sua vez é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento O agente supõe por erro ser lícita a sua conduta O objeto do erro não é pois nem a lei nem o fato mas a ilicitude isto é a contrariedade do fato em relação à lei O agente supõe permitida uma conduta proibida Faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade Walter Coelho falando sobre a incidência do erro de proibição faz a seguinte colocação Há que se lembrar sempre estas três considerações fundamentais a lei o fato e a ilicitude A lei como proibição é entidade moral e abstrata o fato como ação é entidade material e concreta enquanto a ilicitude é relação de contradição entre a norma e o fato Pois bem o discutido erro de proibição incide justamente sobre este último fator ou seja sobre a relação de contradição do fato com a norma30 Bastante elucidativo é o exemplo de Welzel Quem subtrai coisa que erroneamente supõe ser sua encontrase em erro de tipo não sabe que subtrai coisa alheia porém quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia v g o credor frente ao devedor insolvente encontrase em erro sobre a antijuridicidade31 Para Maurach erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencentes ao tipo legal com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos jurídicos ou fáticos Erro de proibição é todo o erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor32 A jurisprudência alemã mais uma vez empresta sua valiosa contribuição através da célebre sentença de 18 de março de 1952 declarando que a errônea suposição de que não concorre um elemento do fato origina o erro de tipo O sujeito crê que seu atuar é permitido em virtude de não saber o que faz sua vontade não está dirigida à realização do tipo Pelo contrário o erro sobre a antijuridicidade concerne à proibição da conduta O sujeito sabe o que faz mas supõe erroneamente que sua ação é permitida33 Damásio de Jesus nessa mema linha mostranos bem a distinção entre os dois institutos no seguinte exemplo Se o sujeito tem cocaína em casa supondo tratarse de outra substância inócua tratase de erro de tipo art 20 se a tem supondo que o depósito não é proibido o tema é de erro de proibição CP art 2134 Culpa é reprovação Só é culpável o que é reprovável Hoje sendo inexigível que todos conheçam todas as leis temse que admitir que a falta de consciência da ilicitude se inevitável exclua a culpabilidade Como pontificava Munhoz Netto35 se a norma fosse obrigatória mesmo para os que não a conhecem não existiria qualquer razão de não aplicála ao mentalmente incapaz No moderno Direito Penal da culpa não há mais lugar para a culpa presumida que nada mais é do que a responsabilidade objetiva Porém quem age sem consciência da ilicitude quando podia e devia ter essa consciência age com culpa O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo permitindo quando for o caso a punição pelo crime culposo pois a culpabilidade permanece intacta O erro de tipo inevitável exclui portanto a tipicidade não por falta do tipo objetivo mas por carência do tipo subjetivo36 Assim haverá atipicidade por exclusão do dolo somente quando o erro for inevitável mesmo que haja previsão de modalidade culposa O erro de proibição por sua vez quando inevitável exclui a culpabilidade impedindo a punição a qualquer título em razão de não haver crime sem culpabilidade Se o erro de proibição for evitável a punição se impõe porém sempre por crime doloso ou melhor sem alterar a natureza do crime dolosa ou culposa mas com pena reduzida pois como afirma Cerezo Mir a culpabilidade reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica é sempre menor no erro de proibição evitável37 51 Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude Cumpre destacar desde logo que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal estes embora integrem a descrição do crime referemse à ilicitude e assim sendo constituem elementos sui generis do fato típico na medida em que são ao mesmo tempo caracterizadores da ilicitude Esses elementos normativos especiais da ilicitude normalmente são representados por expressões como indevidamente injustamente sem justa causa sem licença da autoridade etc Aqueles os elementos normativos do tipo são constituídos por expressões como alheio honesta etc Há grande polêmica em relação ao erro que incidir sobre esses elementos para alguns constitui erro de tipo porque nele se localiza devendo ser abrangido pelo dolo para outros constitui erro de proibição porque afinal aqueles elementos tratam exatamente da antijuridicidade da conduta Para Claus Roxin nem sempre constitui um erro de tipo nem sempre um erro de proibição como se aceita em geral senão que pode ser ora um ora outro segundo se refira a circunstâncias deter minantes do injusto ou somente à antijuridicidade da ação38 Em sentido semelhante para Jescheck tratase de elementos de valo ração global do fato39 que devem pois ser decompostos de um lado naquelas partes integrantes dos mesmos descritivos e normativos que afetam as bases do juízo de valor e de outro naqueles que afetam o próprio juízo de valor Os primeiros pertencem ao tipo os últimos à antijuridicidade O procedimento para essa decomposição sugerida por Jescheck deve ser semelhante ao utilizado pela teoria limitada da culpabilidade para resolver o erro incidente sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação A realização dessa distinção no entanto pode ser muito difícil especialmente naqueles casos em que a constatação dos fatos já implique simultaneamente a sua valoração jurídica40 Welzel41 a seu tempo defendendo uma corrente minoritária por sua vez sustentava que os elementos em exame embora constantes do tipo penal são elementos do dever jurídico e por conseguinte da ilicitude Por isso qualquer erro sobre eles deve ser tratado como erro de proibição Essa tese de Welzel é inaceitável na medida em que implica admitir a violação do caráter fechado da tipicidade que deve abranger todos os elementos da conduta tipificada O melhor entendimento a nosso juízo em relação à natureza do erro sobre esses elementos é sustentado por Muñoz Conde que admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição afirma O caráter sequencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição42 logo deve ser tratado como erro de tipo Em síntese como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica e se as características especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta a nosso juízo o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo Para ilustrar as dificuldades que a praxis forensis pode apresentar lembramos aqui dois exemplos sempre citados em suas aulas magistrais pelo professor Alberto Rufino43 o nosso Código Penal no art 158 define o crime de extorsão assim Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica a fazer tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa A rigor se analisarmos bem verificaremos que o pensamento que se exprime com a palavra indevida nesse tipo penal aparece aqui referindose a duas situações diferentes Por exemplo o constrangimento no crime de extorsão será ilegal quando for praticado através de violência ou grave ameaça Imaginemos que mediante arroubos pedidos persistentes súplicas insistentes o agente solicita de alguém um determinado valor E esse alguém recebe essa situação diante da insistência do pedido como uma ameaça velada quando na verdade o agente está apenas sendo enjoado insistente Mas a vítima por qualquer razão digamos porque sabe que o agente conhece uma situação que lhe pode ser comprometedora toma aquilo como uma ameaça e cede a seu pedido Esse erro do agente será quanto ao caráter indevido da ação constrangedora Aqui na verdade trata se de erro sobre a ilicitude O agente não percebe que está praticando uma conduta indevida portanto ilícita Agora ao contrário se pensa que a vantagem que está procurando alcançar com o emprego de violência ou grave amea ça é devida erra portanto sobre o segundo aspecto da expressão indevida constante do enunciado da lei Aí o erro será sobre elemento do tipo Na verdade no primeiro sentido a expressão indevida referese a uma característica geral do fato diante do direito no segundo referese especificamente a uma condição do tipo penal gerando aqui erro de tipo O art 154 por sua vez que protege a revelação de segredo pro fis sional diz Revelar alguém sem justa causa segredo de que tem ciência em razão de função ministério ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Se o profissional médico por exemplo revela segredo do pa ciente mas sinceramente acreditando que não lhe causará nenhum dano pelo contrário até lhe trará algum benefício ou se numa reunião científica em um congresso de medicina revela a doença de que o paciente é portador esperando obter benefício dessa revelação não imaginando que isso possa de algum modo por alguma circunstância que ele desconhece trazer prejuízo para o paciente nesse caso o erro referese a uma condição do tipo Se ao contrário imaginar que a divulgação que faz realiza com justa causa então o erro será sobre a ilicitude descaracterizadora da culpabilidade Por exemplo o médico está pleiteando o pagamento de honorários que o paciente está recusandolhe e imagina que para fundamentar esse pagamento tem de explicitar o tipo de tratamento que realizou e o tipo de enfermidade do paciente Por isso nem pensa que está quebrando o sigilo com justa causa Aqui não seria na realidade um erro sobre a constituição do tipo sem justa causa mas sobre a ilicitude da conduta 6 ERRO SOBRE PRESSUPOSTO OBJETIVO DA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO Quando o objeto do erro for pressuposto objetivo de uma causa de justificação44 afirmase que segundo os postulados da teoria limitada da culpabilidade ocorre erro de tipo permissivo o que segundo os efeitos da teoria dos elementos negativos do tipo sobre a teoria do erro pode ser entendido como erro de tipo negativo enquanto que para a teoria extremada da culpabilidade tratase de um erro de proibição indireto45 Essa modalidade de erro causa de calorosos debates apresenta uma verdadeira vexata quaestio seria erro de tipo ou seria erro de proibição ou quem sabe uma terceira modalidade de erro Com efeito há efetivamente um misto de erro de tipo e erro de proibição indireto podendose afirmar que se trata de um erro eclético46 com estrutura parecida com o erro de tipo mas com conse quência semelhante ao erro de proibição É interessante registrar por oportuno que nem o Código Penal alemão em vigor nem o Código Penal espanhol com suas últimas reformas regularam expressamente essa modalidade de erro deixando à doutrina e à jurisprudência sua definição Contrariamente os Códigos austríaco português e brasileiro definiram a modalidade desse erro Enfim concepções diversas procuram definir o tratamento adequado para essa espécie de erro Vejamos a A teoria dos elementos negativos do tipo como já demonstramos considera as causas de justificação como integrantes do tipo e consequentemente seus pressupostos como características negativas do tipo Assim qualquer erro sobre elas constitui erro de tipo Jescheck47 aduz como crítica que nesses casos se forem elementos negativos do tipo o dolo deveria referirse também à sua ausência b A teoria extremada da culpabilidade como exaustivamente examinado trata o erro sobre os pressupostos fáticos das causas descriminantes como erro de proibição ao contrário da limitada que o divide em duas subespécies uma que recai sobre os pressupostos fáticos erro de tipo permissivo e outra que recai sobre a existência ou os limites das causas justificantes erro de proibição c A doutrina e a jurisprudência alemãs majoritariamente48 adotam a teoria limitada da culpabilidade que propõe um resultado semelhante às consequências da teoria dos elementos negativos do tipo embora com outro fundamento o erro evitável sobre os pressupostos de uma causa de justificação não se considera erro de tipo mas em razão de sua similitude com este por sua justificada analogia aplicaselhe o mesmo tratamento Como esse erro exclui o dolo impede também a possibilidade da ocorrência de participação em sentido estrito Para evitar equívocos convém destacar que ao contrário do que comumente se afirma no Brasil essa não é a posição adotada por Jescheck49 d A teoria do erro orientada às consequências preceitua que no erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação embora o autor tenha cometido um crime doloso deve sofrer as conse quências de um crime culposo Assim essa teoria da culpabilidade que remete à consequência jurídica equipara segundo Jescheck que adota esse entendimento esse erro ao erro de tipo somente quanto às consequências jurídicas Esse tratamento privilegiado comparado ao erro de proibição indireto fundamentase de um lado na diminuição do desvalor da ação porque o autor que age com erro sobre o verdadeiro pressuposto fático quer algo que a lei permite sendo em si fiel ao direito o que já não ocorre com quem erra sobre a existência ou os limites da causa de justificação por outro lado o conteúdo da culpabilidade do autor do fato é consideravelmente menor a motivação que orientou a formação do dolo não se baseia numa falta de atitude jurídica mas em um exame descuidado da situação50 Essa é a teoria adotada por Jescheck Na verdade embora não haja o afastamento do dolo no erro de tipo permissivo porque o autor conhece o tipo e a sua função e até merecesse um tratamento mais rigoroso segundo esta concepção a reprovação que se deve dirigir ao autor afeta somente a sua falta de atenção e isso corresponde quanto ao conteúdo da culpabilidade a uma reprovação de crime culposo O erro de tipo permissivo enfim diferenciase do erro de permissão erro de proibição indireto por não se relacionar somente com a antijuridicidade da conduta mas por estar sempre ligado à falsa representação sobre o conteúdo de seu significado jurídicopenal51 Exemplificando na hipótese de estado de necessidade por exemplo quais são os seus pressupostos Que é necessário afinal para que exista estado de necessidade É preciso que haja uma situa ção de perigo e que esse perigo seja inevitável de outro modo É necessário que se preserve o bem de maior valor Resumindo é preciso ter consciência dos valores dos bens em conflito Ora se o erro incidir sobre qualquer um desses pressupostos como por exemplo sobre o exato valor dos bens o agente acredita erroneamente que os bens são de valores iguais Logo errará sobre um elemento constitutivo do tipo permissivo Ou então poderá errar sobre a evitabilidade do perigo achando que não há outra forma de evitálo que não seja sacrificando o interesse alheio quando na verdade existe outra maneira só que ele não a vê Esse erro sobre a evitabilidade ou inevitabilidade do perigo é um erro sobre um elemento do tipo permissivo sobre um pressuposto da descriminante A situação é de estado de necessidade putativo À evidência o autor age dolosamente conhece o tipo penal sabe o que faz houvese apenas com desatenção descuidadamente na avaliação da situação concreta Situações como essa serão resolvidas no nosso direito com base no art 20 1º do CP como erro de tipo permissivo se for escusável isentará de pena se for inescusável permanecerá a punibilidade por crime culposo desde que haja previsão da respectiva modalidade 61 Um erro sui generis considerações críticas A regulação do erro que incide sobre os pressupostos objetivos das causas de justificação é uma questão amplamente discutida no direito brasileiro na medida em que recebeu tratamento diferenciado do erro de proibição art 20 1º do CP No nosso entendimento a discussão de estarmos diante de erro de tipo ou erro de proibição deve estar prioritariamente orientada em função das consequências que tal modalidade de erro produz Afetará o dolo e consequentemente a tipicidade como o erro de tipo permissivo ou afetará a culpabilidade como o erro de proibição indireto A resposta a essa interrogação será encontrada na comparação das consequências a que conduz cada uma dessas possibilidades O art 20 caput do Código Penal determina expressamente que o erro sobre o tipo incriminador exclui o dolo enquanto o seu 1º que trata do erro que incide sobre os pressupostos fáticos das descriminantes putativas isenta de pena Como se percebe o nosso Código Penal ao regular o erro de tipo permissivo art 20 1º não estabelece que a sua consequência é a exclusão do dolo como faz em relação ao erro de tipo incriminador prevendo simplesmente a isenção de pena E como é sabido de todos no direito brasileiro excluir o dolo e isentar de pena não significam a mesma coisa A expressão isentar de pena é concebida tradicionalmente pela doutrina brasileira como referente à culpabilidade e não à tipicidade ou à ilicitude Basileu Garcia lembrava que segundo esclarecimento de Hungria para apontar a presença de dirimentes de culpabilidade o Código Penal usa as locuções não é punível não é passível de pena está isento de pena e outras semelhantes v g arts 20 1º 1ª parte 21 26 28 1º 181 etc52 Aliás quando regula o erro de proibição inevitável como excludente da culpabilidade a Reforma Penal de 1984 utiliza exatamente essa mesma expressão isenta de pena art 21 caput 1ª parte do CP Na realidade não seria exagero afirmar que o erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação constitui uma terceira espécie de erro Seria um misto de erro de tipo e erro de proibição indireto O próprio Jescheck53 sustenta que a similitude com o erro de tipo reside na sua estrutura na medida em que também se refere a elementos normativos e descritivos de uma proposição jurídica ao passo que a semelhança com o erro de proibição indireto situase na sua consequência o conhecimento do tipo não sofre nenhum prejuízo O erro se constitui somente na crença do autor de que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma proposição permissiva A conclusão inarredável a que se chega a essa altura é que o erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação não exclui o dolo do tipo que permanece íntegro Apenas afasta a culpabilidade dolosa se for evitável e igualmente a culposa se for inevitável Como se constata o erro de tipo incriminador e o erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação não têm a mesma natureza e não geram as mesmas consequências Enfim o fato de serem previstos no mesmo dispositivo penal um na cabeça do artigo e o outro em um parágrafo não os torna iguais pelo contrário demonstra que são distintos a despeito de guardarem alguma semelhança Nesse sentido destaca com muita propriedade Luiz Flávio Gomes se o erro de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo incriminador com as mesmas consequências jurídicas concluirseia pela desnecessidade do parágrafo primeiro bastaria o caput54 62 Erro culposo não se confunde com crime culposo Em consonância com o que defendemos no tópico anterior o erro evitável sobre os pressupostos fáticos das descriminantes não modifica a natureza típica do injusto isto é não produz crime culposo Utilizando a terminologia adotada por um determinado setor da doutrina nacional o erro de tipo permissivo evitável não se confunde com crime culposo como veremos adiante Admitir a existência de culpa no erro de tipo permissivo ven cível onde o agente prevê e quer o resultado produzido constitui uma violência traumática à estrutura e aos conceitos dogmáticos da teoria do delito Não se pode esquecer que erro culposo e crime culposo são conceitos completamente distintos Como enfatizava Alcides Munhoz Netto no erro culposo a vontade dirigese à realização de algo proibido cuja antijuridicidade poderia ser captada com maior atenção no crime culposo a vontade orientase para um fim lícito ou até louvável sendo defeituosa apenas a respectiva execução A diversidade de situações concerne à intencionalidade do resultado já que na hipótese de descriminante putativa com erro vencível o resultado é querido quem mata para defenderse de uma agressão que apressadamente imaginou quer a morte do suposto agressor enquanto que no crime culposo o resultado nunca é querido decorrendo de mera imprevisão de sua superveniência culpa inconsciente ou de sua inevitabilidade culpa consciente55 A escusabilidade ou inescusabilidade do erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação não afeta a natureza do crime O erro culposo podia ter sido evitado no caso de erro sobre a ilicitude mas o crime permanece íntegro na sua natureza dolosa se foi doloso não se altera em absoluto Somente se diminui a pena Gallas já se indignava com a confusão que se fazia em relação ao erro incidente nas descriminantes putativas e sustentando tratarse de crime doloso com a presença dos requisitos objetivos e subjetivos afirmava Quem mata uma pessoa crendo erroneamente que seria agredido injustamente por ela sabe que mata mas acredita que na situação representada isso fosse lícito56 Nas hipóteses de erro culposo ou de excesso culposo não se está criando nenhuma culpa própria ou imprópria mas simplesmente como afirma Jescheck57 adotando uma cominação penal do tipo imprudente Muito esclarecedora nesse sentido é a lição de Alcides Munhoz Netto A própria lei reconhece esta diferença pois se o erro vencível configurasse culpa em sentido estrito não haveria necessidade de dispositivo especial para declararlhe a punibilidade a tal título a incidência da pena decorreria da regra genérica acerca dos crimes culposos58 Na verdade antes da ação isto é durante a elaboração do processo psicológico o agente valora mal uma situação ou os meios a utilizar laborando em erro culposamente pela falta de cautela na avaliação já no momento subsequente na ação propriamente age dolosamente finalisticamente objetivando o resultado produzido embora calcado em erro culposo Nesse sentido Luiz Flávio Gomes invocando a autoridade de Gallas afirma Afigurase em suma conciliável a simbiose erro culposo no momento antecedente e crime doloso no momento subsequente o que aliás não é novidade no Direito Penal que em seu seio abriga o chamado crime preterdoloso que nada mais é que a soma de dolo e culpa num mesmo contexto fático complexo Pois bem assim como o dolo precedente no crime preterdoloso não transforma o todo em crime doloso também não pode a culpa precedente na formação do erro vencível transformar o todo em crime culposo Em síntese não há crime culposo em nenhuma hipótese nas descriminantes putativas a denominada culpa imprópria nada mais é que um crime doloso59 Concluindo o erro de tipo incriminador inevitável impede a configuração do fato típico doloso enquanto o erro de tipo permissivo inevitável impede a configuração da culpabilidade dolosa E quem sabe que mata por exemplo porém crê erroneamente que pode fazêlo mata dolosamente e não simplesmente por culpa60 Circunstân cias especialíssimas no entanto imaginadas pelo agente reduzem a censurabilidade da sua conduta porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade que a desobediência consciente da lei E entre a impossibilidade de isentálo de pena e a injustiça da grave censura dolosa optase por uma censura mais branda no caso por uma culpabilidade culposa embora o delito praticado permaneça doloso 7 MODALIDADES DE ERRO SOBRE A ILICITUDE O erro sobre a ilicitude do comportamento pode apresentarse sob três modalidades erro de proibição direto erro de mandamento e erro de proibição indireto erro de permissão Qualquer das hipóteses de erro sobre a ilicitude pode ser escusável ou não dependendo das circunstâncias Inescusável evitável é o erro que o agente pode evitar pode não errar pode enfim ter consciência da ilicitude Só que o grau de reprovação sobre quem age sem saber apenas podendo saber e sobre quem age efetivamente sabendo consciente da ilicitude da sua conduta não pode ser o mesmo Manifestase Jescheck61 admitindo uma diferença material entre o atuar conscientemente contra o direito e a sua infração inconsciente consequente de erro vencível Não se pode reprovar quem não sabia mas apenas podia saber igualmente a quem efetivamente sabia isto é a quem tinha a real consciência da ilicitude Sem dúvida alguma a conduta de quem tinha real consciência da ilicitude é muito mais censurável E é em virtude dessa diferença no grau de reprovação que embora punindose quem age com consciência potencial diminuise a pena aplicável proporcionalmente ao menor juízo de reprovação Diminuise a pena aplicável mas não se afasta a culpabilidade que nas circunstâncias é reconhecidamente diminuída Enfim consciência real punição normal consciência potencial punição reduzida ausência de potencial consciência absolvição 71 Erro de proibição direto No erro de proibição direto o agente enganase a respeito da norma proibitiva Portanto o crime que pratica é um crime de ação comissivo porque ou desconhece a norma proibitiva ou a conhece mal É indiferente porque afinal tanto o erro como a ignorância da norma para todos os efeitos são erro Essa modalidade já foi analisada suficientemente no item 5 deste Capítulo Cumpre destacar finalmente que o erro de proibição também pode ocorrer nos crimes culposos e não somente nos dolosos como pode parecer à primeira vista inclusive quando o erro de proibição for evitável62 A regulamentação do erro de proibição constante do art 21 do nosso Código Penal tem caráter geral não admitindo qualquer restrição Nada impede por exemplo que o agente equivoquese sobre qual é o dever objetivo de cuidado A evitabilidade do erro de proibição tem o condão de reduzir a punibilidade da infração penal sem contudo afetar a sua natureza dolosa ou culposa 72 Erro mandamental O erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos próprios ou impróprios O erro recai sobre uma norma mandamental sobre uma norma imperativa sobre uma norma que manda fazer que está implícita evidentemente nos tipos omissivos Pode haver erro de mandamento em qualquer crime omissivo próprio ou impróprio Se alguém deixar de prestar socorro por exemplo porque acredita erroneamente que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco pessoal isto é se se engana sobre a existência desse risco se pensa que há tal risco quando este não existe enganase na verdade sobre um elemento do tipo incriminador e comete um erro de tipo Agora se esse mesmo alguém embora consciente da ausência de risco pessoal consciente da situação de perigo e da necessidade de prestar socorro deixar de prestálo porque acredita que não está obrigado porque não tem nenhum vínculo com a vítima porque não concorreu para o perigo ou porque imagina que esse dever pertence somente aos demais incorre em erro de proibição Esse erro recai sobre a norma mandamental o agente erra portanto sobre a ilicitude do fato Também pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omissão Se alguém se engana sobre a existência de perigo sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de proteger sobre a existência dos meios sobre a sua capacidade de utilizálos tudo isso constitui erro de tipo Mas se erra sobre a existência do dever sabendo da situação de perigo sabendo que a pessoa é aquela a que está obrigada a proteger sabendo que tem os meios e que pode usálos mas acha que não precisa que não deve porque por exemplo crê que o seu dever não envolve necessariamente risco pessoal ou então no caso de um plantão por exemplo cujo horário de saída seja às dezessete horas imagina que a partir daí não é mais responsável afinal azar do outro que se atrasou Errado continua responsável Erra a respeito dos limites do dever erra sobre a norma manda mental sobre o dever em si e não sobre a situação fática do dever ou sobre os seus pressupostos mas sobre o dever propriamente Esses são erros de mandamento erros sobre a ilicitude na hipótese de crimes omissivos A solução consequentemente será dada pelo art 21 e não pelo art 20 Se tais erros forem inescusáveis portanto evitáveis quem abandona alguém nessas situações por exemplo e vindo a ocorrer o dano que deveria evitar será autor de um resultado doloso 73 Erro de proibição indireto Essa modalidade de erro é denominada por Jescheck erro de permissão63 porque o autor não crê que o fato seja lícito simplesmente senão que desconhece a ilicitude no caso concreto em razão da su posição errônea da existência de uma proposição permissiva Para analisarmos esse erro temos que ter presentes os postulados das teorias da culpabilidade extremada e limitada que como já demonstramos apresentam enfoques diferentes dentro da teoria normativa Para a teoria extremada o erro sobre as descriminantes será sempre erro sobre a ilicitude Toda vez que alguém agir na convicção de que está amparado numa causa de justificação não importa por que tem essa convicção isto é não importa qual é o objeto do erro se os pressupostos fáticos a existência ou os limites da justificação será um erro de proibição O agente acredita estar em legítima defesa por exemplo Por que acredita por que erra sobre a injustiça da agressão por que erra sobre a existência da norma por que erra sobre a situação fática é indiferente ele acredita que está em legítima defesa e isso é o que conta Incorre segundo a teoria extremada em erro de proibição Na teoria limitada a visão é diferente quando o objeto do erro forem os pressupostos fáticos teremos o erro de tipo permissivo quando tiver por objeto a existência ou os limites da norma permissiva o erro será de proibição indireto O erro de tipo permissivo previsto no art 20 1º tem solução semelhante à do erro de tipo incriminador Aliás é a mesma embora as consequências sejam diferentes o erro de tipo incriminador exclui o dolo enquanto o erro de tipo permissivo isenta de pena ambos permitindo a punibilidade residual pela forma culposa Quando se tratar no entanto de erro sobre as descriminantes e não incidir sobre os pressupostos fáticos mas sobre a norma permissiva ou seja sobre a sua existência sobre a sua natureza sobre a sua abrangência ou sobre os seus requisitos o erro incidirá sobre a própria norma O erro nessa hipótese incide sobre a norma e não sobre as circunstâncias que configuram a descriminante e a condicionam Logo tratase de erro de proibição ou melhor como prefere Jescheck erro de permissão A pessoa pode ter consciência perfeita das condições do fato de que os bens em conflito são de valor desigual em outros termos não errando sobre os pressupostos do estado de necessidade Mas pode apesar de todo esse conhecimento acreditar que ainda assim tem o direito de sacrificar o interesse alheio mesmo para salvar bem de menor valor porque este lhe pertence e porque o perigo não foi criado por ela por exemplo Então por que deveria sacrificar um interesse seu Afinal essa é uma visão errônea da norma ou das circunstâncias que cercam o fato Evidentemente é uma visão errônea da norma é uma interpretação equivocada do seu conteúdo Esse é um erro sobre a ilicitude é um erro de proibição indireto ou como preferem alguns um erro de permissão e como tal adequase ao art 21 do CP Por essa razão o 1º do art 20 disciplina somente o erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação O erro sobre excludentes da culpabilidade não é tratado pela lei brasileira Podese no entanto buscar a solução através da analogia A alternativa efetivamente correta será a inexigibilidade de outra conduta 8 A DISCUTÍVEL ESCUSABILIDADE DE DETERMINADOS ERROS Em que pese a distinção dogmática entre ignorantia legis e erro de proibição nem sempre essa dessemelhança apresentase de forma insofismável como já demonstramos anteriormente Existem segundo Assis Toledo64 quatro espécies de erro que não poderão ser consideradas escusáveis com raríssimas exceções pois se equivalem a autênticas ignorantia legis porque incidem sobre a lei e não sobre a ilicitude São os erros de a eficácia o agente não admite a legitimidade de determinado preceito legal supondo que ele contraria outro de nível superior ou uma norma constitucional b vigência o agente ignora a existência de um preceito legal ou ainda não teve tempo de conhecer uma lei recentemente publicada c subsunção enganase quanto ao enquadramento legal da conduta supondo por erro que sua ação não se ajusta ao tipo legal Isso não interfere na ilicitude d punibilidade o agente sabe ou podia saber que faz algo proibido mas imagina que não há punição criminal para essa conduta ignorando a punibilidade do fato No entanto Welzel65 sustentava que o erro de validez ou de vigência constitui uma variante do erro de proibição que deve receber o mesmo tratamento embora o próprio Welzel admitisse que em razão de reduzida capacidade de avaliação alguém que acredita que pode infringir uma proibição por considerar erroneamente que carece de validade sua culpabilidade não consiste no resultado da avaliação equivocada mas no fato de têla levado adiante Nesse caso rege sustentava Welzel o princípio geral da Ética Profissional segundo a qual não está livre de culpabilidade quem assume uma tarefa para a qual não está capacitado O autor não pode ignorar que infringe conscientemente uma norma jurídica por considerar que não é válida cuja conduta é proibida contrariamente do que ele pensa Diante da possibilidade da antijuridicidade da conduta quem mesmo assim age atua com consciência potencial da ilicitude e não com erro de proibição escusável Quanto ao erro de subsunção Welzel66 fazia a seguinte distinção a erro que afeta somente a punibilidade de uma conduta cuja antijuridicidade conhece ou pode conhecer o autor é completamente irrelevante b erro que atinge não só a punibilidade mas também a proibição da conduta impedindo o autor de conhecer sua antiju ridicidade Esse erro pode ocorrer especialmente nas normas proi bitivas que contêm características normativas do tipo complicadas Nesse caso será erro de proibição Portanto não está infenso a críticas afirmar simplesmente que nas modalidades ora analisadas não se poderá alegar escusabilidade por constituírem erro de direito e corresponderem à primeira parte do art 21 do CP que diz que o desconhecimento da lei é inescusável erro sobre a lei Aqui mais do que nunca merece acolhida a tese sustentada por Muñoz Conde e Hassemer67 de uma teoria do erro orientada às consequências preocupada com os efeitos empíricos mais que normativos da aplicação da norma no quotidiano quando o que realmente importa é a relevância ou não do erro independentemente da sua conceituação Também há casos em que embora não se enquadrando nessas quatro hipóteses e constituindo erro sobre a ilicitude o agente não poderá alegar a sua escusabilidade Ocorre que especificamente em virtude da sua condição para ele esse erro será sempre inescusável São aquelas situações em que o agente tem o especial dever de informarse Nessas circunstâncias não pode invocar em seu favor o descumprimento desse dever Em razão da sua atividade da sua condição o agente está obrigado a antes da realização de determinadas condutas informarse a respeito da sua licitude ou ilicitude Se não o fizer se deixar de informarse não poderá alegar posteriormente que não sabia e buscar a escusabilidade desse desconhecimento porque descumpriu o dever prévio de informarse Essas hipóteses abrangem por exemplo aqueles que praticam uma infração política que não têm uma correspondência social de conduta negativa mas que em virtude da sua especial condição têm a obrigação de informarse Não poderão argumentar que não há nenhuma aparência nenhuma semelhança nenhuma característica de ilicitude que nunca poderiam desconfiar de seu caráter ilícito que se trata de um fato tão normal e que todo mundo acha comum Essa escusabilidade não lhes aproveita porque descumpriram um dever prévio de informarse No entanto não se pode ignorar que a responsabilidade decorrente do descuido em conhecer a lei não é a mesma nem tem o mesmo grau da responsabilidade de uma consciente desobediência à lei conhecida68 Mas essa diferença de graduação da maior ou menor censurabilidade será objeto da medição da pena nos termos do art 59 do CP Esse ônus se impõe não apenas aos administradores públicos mas também àquelas pessoas que exercem determinadas atividades ou profissões que são especialmente regulamentadas nas quais se não forem seguidas as normas regulamentares a conduta poderá tornarse ilícita Às vezes a mera omissão de uma formalidade por exemplo pode configurar um comportamento proibido Não poderão alegar que não sabiam que deviam agir dessa e não daquela forma Assim quanto às atividades especialmente regulamentadas antes de serem executadas precisam os agentes informarse sobre o modo ou a forma de realizálas 1 Alcides Munhoz Netto A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 10 2 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal p 66 3 A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 20 4 Apud Armin Kaufmann Teoría de las normas p 345 5 Apud Armin Kaufmann Teoría de las normas p 35 6 Marcello Gallo Il concetto unitario di colpevolezza p 74 Biaggio Petrocelli La colpevolezza p 124 7 Eugenio Florian Trattato di Diritto Penale p 308 8 Alcides Munhoz Netto A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 61 Jorge de Figueiredo Dias Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei in O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal p 53 9 Assis Toledo Princípios básicos de Direito Penal p 260 10 RT 517255 11 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 26 e 31 Para maior aprofundamento das teorias do dolo e da culpabilidade cf Jorge de Figueiredo Dias O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal p 150 12 Hans Welzel El nuevo sistema del Derecho Penal una introducción a la doctrina de la acción finalista p 106 13 Mezger em edições posteriores explicou que a hostilidade ao direito é equiparável ao dolo em suas consequências jurídicas e não no seu conceito como entenderam alguns Derecho Penal parte general p 251 14 Mezger fez essa sugestão em 1952 segundo Juan Córdoba Roda El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito p 62 15 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 33 Para maiores detalhes cf Welzel El nuevo sistema p 112 e s 16 Quando no estado de necessidade o agente cometer erro vencível sobre o valor dos bens em conflito tratandose somente de bens patrimoniais por exemplo O dano que pratica fica impune porque em se tratando de um erro sobre pressupostos do estado de necessidade e sendo erro inescusável ele só poderia ser punido por culpa mas como não há crime de dano culposo fica isento de pena 17 Essa é a teoria majoritária na doutrina e jurisprudência alemãs Cf Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 79 nota 38 Stratenwerth Derecho Penal parte general p 159 Johannes Wessels Derecho Penal p 135 18 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 38 19 Heleno Fragoso Lições de Direito Penal p 216 20 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 26 21 Munhoz Netto A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 87 22 Welzel El nuevo sistema p 57 Graf Zu Dohna La estructura de la teoría del delito p 79 Alcides Munhoz Netto A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 87 Heleno Fragoso Conduta punível p 150 Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição p 64 23 Munhoz Netto A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 88 24 Juarez Tavares Teorias do delito p 45 25 Luiz Flávio Gomez Erro de tipo e erro de proibição p 70 26 Tratado de Derecho Penal p 6345 27 Johannes Wessels Direito Penal parte geral p 32 Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição p 67 28 Reinhart Maurach Tratado de Derecho Penal p 336 29 Assis Toledo refere que há discussão sobre o tema Falase também em aberratio causae na hipótese de erro sucessivo ou dolus generalis quando o fato consumase em dois atos distintos Exemplo depois de estrangular a vítima acreditando que esta está morta o agente enforcaa para simular suicídio quando na verdade ocorre efetivamente a morte Responde somente por um homicídio doloso consumado O erro no Direito Penal p 61 30 O Direito Penal e o novo Código Penal brasileiro p 100 31 Hans Welzel Derecho Penal alemán p 233 32 Tratado p II142 33 Juan Córdoba Roda El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito p 37 34 Damásio Direito Penal p 265 35 A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 63 36 Luiz Luisi O tipo penal a teoria finalista e a nova legislação penal 37 José Cerezo Mir O tratamento do erro de proibição no Código Penal espanhol RT 643400 38 Claus Roxin Teoría del tipo penal p 217 39 Tratado p 337 40 Santiago Mir Puig Adiciones al Tratado de Jescheck p 345 41 Welzel Derecho Penal alemán p 234 42 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 60 Primeiro haveria que se comprovar portanto se o erro de tipo foi vencível pois somente neste caso poderá questionarse a tipicidade pelo correspondente tipo de homicídio ou lesões culposas Se o erro de tipo foi de todo invencível e a morte ou as lesões produziramse fortuitamente nem sequer haverá que se questionar o problema do erro de proibição 43 Alberto Rufino Rodrigues de Souza Conferência proferida no curso de pósgraduação da Escola Superior do Ministério Público em 2 de outubro de 1993 inédita 44 A questão a ser discutida nessa epígrafe é o objeto do erro quando ele se projeta sobre os pressupostos objetivos de uma causa de justificação terminologia que se ajusta a mais moderna dogmática jurídicopenal Deixamos de utilizar a expressão erro de tipo permissivo para identificar a priori o objeto de estudo dessa epígrafe porque essa terminologia é adotada pelos defensores da teoria limitada da culpabilidade Aliás essa foi a teoria adotada pela Reforma Penal de 1984 como consta expressamente em sua Exposição de Motivos 45 O debate em torno dessa modalidade de erro é certamente muito mais complexo e abrange uma grande variedade de posturas que não serão referidas aqui pois nos limitaremos a uma exposição resumida e esquemática do tema Para aprofundarse no estudo da questão confira María A Trapero Barreales El error en las causas de justificación Valencia Tirant lo Blanch 2004 p 43 e s 46 Wessels chama de erro de espécie própria Direito Penal p 105 47 Tratado p 634 48 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 79 nota 38 Stratenwerth Derecho Penal p 159 Wessels Direito Penal p 135 na tradução portuguesa p 107 Jescheck Tratado p 635 49 Jescheck Tratado p 635 50 Jescheck Tratado p 6356 51 Wessels Direito Penal p 105 52 Basileu Garcia Instituições de Direito Penal p 317 53 Jescheck Tratado p 6334 54 Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição p 142 55 A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 117 56 Gallas La struttura del concetto di illecito penale Rivista di Diritto e Procedura Penale p 463 No mesmo sentido manifestavase Graf Zu Dohna quem sabe que mata porém crê que pode fazêlo mata dolosamente e não só por culpa La estructura p 76 57 Tratado p 636 n 34 58 A ignorância da antijuridicidade em matéria penal p 117 59 Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição p 145 No mesmo sentido Gallas a origem culposa da decisão do fato e a sua execução orientada finalisticamente em função do evento morte não são incompatíveis entre si La struttura del concetto di illecito penale Rivista di Diritto e Procedura Penale ano 25 1982 p 466 60 Jescheck Tratado p 635 O fato praticado sob a suposição errônea de uma causa de justificação continua pois sendo um fato doloso No mesmo sentido Luiz Flávio Gomes Erro de tipo e erro de proibição p 128 61 Jescheck Tratado p 628 Jescheck cita Binding na nota n19 o fundador da teoria do dolo que admitia a distinção existente entre a oposição consciente ao Direito e à lei moral e a desatenção inconsciente daquele ou desta 62 A Zugaldía Espinar El tratamiento jurídicopenal del error en el art 20 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal español de 1980 Cuadernos de Política Criminal n 15 p 514 José Cerezo Mir O tratamento do erro de proibição no Código Penal espanhol RT 643403 63 Tratado p 632 64 Francisco de Assis Toledo O erro no Direito Penal p 100 e s Do mesmo autor Princípios básicos de Direito Penal p 271 65 Welzel El nuevo sistema p 120 66 El nuevo sistema p 123 No mesmo sentido Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 68 67 Muñoz Conde El error en Derecho Penal p 124 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal p 35 68 Biaggio Petrocelli La colpevolezza p 126 BIBLIOGRAFIA ANDREUCCI Ricardo Antunes Coação irresistível por violência São Paulo Bushatsky 1973 ANTOLISEI F Manual de Derecho Penal Buenos Aires UTCHA 1960 ARAÚJO JUNIOR João Marcello Os grandes movimentos da política criminal de nosso tempo aspectos In Sistema penal para o terceiro milênio Rio de Janeiro Forense 1993 ASSIS TOLEDO Francisco de Princípios básicos de Direito Penal 4ª ed São Paulo Saraiva 1991 5ª ed 2002 Culpabilidade e a problemática do erro jurídicopenal São Paulo Revista dos Tribunais 1978 O erro no Direito Penal São Paulo Saraiva 1977 AZEVEDO David Teixeira de A culpabilidade e o conceito tripartido de crime Revista Brasileira de Ciências Criminais n 2 1993 BACIGALUPO Enrique Delitos impropios de omisión 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