Fundamentos da Pena e Justificativas na Constituição

PENA E CONSTITUIÇÃO RAZÃO DE PUNIR FUNDAMENTOS DA PENA A pena começa como uma vingança Um ato de guerra O mal era retribuído com o mal Guerras entre tribos Essa reação penal não se estruturava em qualquer noção de equidade ou de justiça vejase que essa reação tem que ser legítima Código de Hamurabi olho por olho dente por dente tentativa de proporcionalidade A pena se igualando ao delito Foi uma grande evolução Tinha por endereço o autor do fato individualmente Os anos se sucederam e foise buscando razões que justificassem a pena a punição Daí surgiram as Teorias Justificadoras da pena Divididas em Retribucionistas e Prevencionistas Prevenção Geral e Especial O QUE SERIA A PENA Gimbernat Ordeig A pena constitui u recurso elementar com que conta o Estado e ao qual recorre quando necessário para tornar possível a convivência dos homens TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA DA PENA A pena justificase ao estilo clássico séc XVIII castigar o delinquente Fundamento da pena Livrearbítrio QUESTIONAMENTOS Ao mal do crime é preciso retribuir o mal da pena Considerase justo devolver o mal pelo mal Guarda um paralelo com a lei de talião A pena é concebida como a retribuição à perturbação da ordem contida nas leis Há um pouco da questão do pecado Falar da Juíza KANT A lei é um imperativo categórico Não representa outro fim Nesse sentido a pena deve ser imposta ao indivíduo em razão da simples violação da lei A pena não deve ser aplicada para alcançar um bem ela deve ser imposta pela simples razão de o indivíduo ter delinquido Jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro homem O homem não é uma coisa suscetível de instrumentalização em que pese acabar com a prevenção geral ao menos ele não dá margem para decisões judiciais exemplares caso dos Ciclistas Nardoni e Tenente Medida da PENA Lei de Talião HEGEL A pena é a negação da negação do Direito serve para restabelecer a vontade geral simbolizada na ordem jurídica É uma fundamentação mais jurídica Medida da pena Retribuição ao mal praticado De acordo com o quantum ou intensidade da negação do direito Tb será o quantum ou intensidade da nova negação que a PENA ESPÉCIE DE PROPORCIONALIDADE em que pese aplicar como base o princípio talional A pena restabelece a ordem jurídica lesada Ela não serve como uma ameaça O homem não é um cachorro CRITICAS À RETRIBUIÇÃO É a legitimação da vingança Um Estado Democrático pluralista e laico não pode se arvorar em entidade sancionadora do mal e do pecado Tem que se limitar em proteger os BENS JURÍDICOS A pena como retribuição atende aos interesses dos regimes totalitários Confere um cheque em branco para o legislador criminalizar as condutas que quiser A pena como retribuição legitimaria a pena de morte O nosso sistema Constitucional admitiria isso Art 1º CF Fundamentos da República Dignidade da pessoa humana Art 3º CF Objetivos da Repúblca Sociedade justa promover o bem de todos Art 4º CF A República regese em suas relações internacionais Prevalência dos Dtos Humanos Art 5º CF Inviolabilidade do dto à vida XLVII não haverá pena de morte perpétua assegurado respeito a integridade física e moral dos presos TEORIA PREVENTIVA PREVENÇÃO GERAL Tem como fim prevenir a prática do ato delitivo A pena é um mal necessário mas apenas no sentido de inibir o crime Ela INTIMIDA os cidadãos de um modo geral a não cometerem crimes Feuerbach Teoria da COAÇÃO PSICOLÓGICA A pena é uma ameaça e a sua aplicação é a demonstração da disposição em aplicála O homem racional veria que não vale a pena cometer delitos Portanto a pena é um mecanismo inibitório Juan Bustos Ramírez o impulso sensual será eliminado enquanto cada um saiba que inevitavelmente seu ato seguirá um mal que é maior que um desagradar de um impulso não satisfeito CRITICAS À PREVENÇÃO GERAL Não há certeza do conhecimento da norma pelo seu destinatário Não leva em conta a motivação do destinatário das norma esquece dos fatores que impulsionam o crime Não se conhece a idoneidade dos meios preventivos Roxim acha difícil que possa ser justo impor um mal à alguém para que OUTROS se omitam de cometer um mal Penas muito elevadas Superam a culpabilidade do delito ferindo a proporcionalidade É um desvio de foco Não seria mais fácil Educar O Estado não educa e depois pune para educar As pessoas confiam em não serem pegas pelo sistema O que adianta pena alta sem fiscalização Pardais e Caetano dão certo pela fiscalização e não pela pena PREVENÇÃO ESPECIAL Procura evitar a prática do delito mas dirigese unicamente para o delinquente objetivando que ELE não volte a delinquir O delito é um dano social O delinquente é um perigoso social Busca a ressocialização CRÍTICAS À PREVENÇÃO ESPECIAL O delinquente é a única razão do crime E a sociedade A ressocialização só poderia ser um dto do indivíduo O cárcere não possibilita a ressocialização O Estado não educa antes e agora que educar dentro do cárcere O delinquente é perigoso per si e não circunstancialmente A cadeia nos dizeres de Zaffaroni é uma gaiola um aparelho uma máquina de fixar os comportamentos desviados das pessoas e agraválos Só serve para isso De acordo com as estatísticas a troca das penas privativas de liberdade prisão pelas restritivas de direitos alternativas tornouse sinônimo de economia e resultado A começar pela recuperação dos infratores os números impressionam No Brasil o percentual médio de reincidência no sistema carcerário tradicional que tem na privação da liberdade do condenado o seu modelo milenar chega a robustos 65 Veja bem de cada 100 presos apenas 35 não voltam para a prisão Quando a pena aplicada é alternativa o percentual de reincidência despenca para enxutos 5 Mesmo levandose em conta grau de periculosidade perfil dos criminosos tipo e modo do crime cometido e outros pressupostos que determinam a aplicação da pena tradicional ou da alternativa pela Lei brasileira esta só pode ser aplicada a determinados crimes sem violência ou grave ameaça e com condenação de até 4 anos as diferenças numéricas entre uma e outra ainda assim são expressivas As comparações tornamse ainda mais significativas quando o assunto é dinheiro público Para manter um só preso na cadeia o Estado brasileiro gasta em média entre R 700 e R 1 mil por mês Por outro lado estimase que o monitoramento de um sentenciado a pena alternativa custa em torno de R 70 mensais Ou seja o preço de uma punição tradicional pode ser até 15 vezes maior do que o valor gasto na execução de uma pena alternativa Um dado extra onera a pena de prisão cada vaga em presídio segundo os dados do Ministério da Justiça custa R 15 mil Inglaterra cerca de 50 dos condenados Penas alternativas Em outros países chega a 70 Finlândia Apenas 10 dos casos de furto são punidos com prisão