Os Fundamentos do Direito da Guerra e da Paz: Contribuições de Alberico Gentili e Hugo Grócio

vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2519 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DA GUERRA E DA PAZ AS CONTRIBUIÇÕES DE ALBERICO GENTILI E HUGO GRÓCIO Gilmar Antonio Bedin 1 Tamires de Lima de Oliveira 2 Resumo O reconhecimento de uma ordem jurídica internacionalmente válida e que seja capaz de resolver os conflitos emergentes da sociedade internacional através da legitimação de um direito acessível a todas as nações é uma preocupação clássica na história da filosofia do Direito internacional Tal preocupação refletese principalmente na doutrina da guerra justa que tem por expoentes dentre outros os jusfilósofos Hugo Grócio e Alberico Gentili pioneiros no desenvolvimento do conceito de jus gentium ou direito das gentes concepção predecessora da noção de Direito Internacional O presente artigo através do emprego do método hipotéticodedutivo objetiva expor comparativamente as principais contribuições desses autores tomando por base suas mais célebres obras Em um primeiro momento os autores e suas obras são contextualizados no momento histórico em que viveram Após são apresentadas suas teorias a respeito do direito das gentes e da doutrina da guerra justa Por fim conclui se que a maior inovação dos autores está no fato de terem formulado uma noção de direito internacional que retira seu fundamento de validade e legitimação da existência racional humana Palavraschave Direito das Gentes Guerra Justa Alberico Gentili Hugo Grócio 1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC Brasil Professor permanente do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do RS UNIJUÍ Brasil e do Curso de Mestrado e de Doutorado em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões URI Brasil Líder do grupo de pesquisa sobre Direitos Humanos Globalização e Equidade Email gilmarbunijuiedubr 2 Doutoranda em Educação nas Ciências na Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJUÍ Brasil Email oliveiratamireslimagmailcom vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2520 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 INTRODUÇÃO A preocupação com o problema da guerra e o anseio pelo desenvolvimento de um Direito universalmente legítimo e válido capaz de vincular a conduta de todos os atores da sociedade internacional tanto em tempos de guerra quanto em tempos de paz é algo recorrente na história da filosofia jurídica Ao longo dos séculos inúmeros pensadores desenvolveram concepções que convergem para uma ideia geral de que apenas o Direito é capaz de estabelecer a ordem necessária para a estabilização das relações internacionais Atualmente percebese que estas preocupações e anseios não se perderam com o tempo Muito embora nos dias de hoje o termo guerra tenha cedido lugar à expressão conflitos internacionais que amplifica a antiga denominação de modo a abraçar as novas formas de litígios decorrentes da evolução e consequente complexificação das relações internacionais a temática mantêm seu caráter emergente e atual De fato como bem assinala Arno Dal Ri Júnior 2004 esses problemas são de origem antiga mas constantemente se renovam ante a comunidade internacional e desafiam que estudiosos contemporâneos releiam e reatualizem as elaborações de autores que precedentemente se debruçaram sobre temáticas similares para que a compreensão hodierna do direito internacional não se torne refém de interesses exclusivamente econômicos e políticos esvaziando completamente seu conteúdo ético Nesse sentido a vasta literatura dos chamados autores clássicos do direito internacional ainda parece ter muito a ensinar para os internacionalistas contemporâneos Dentre esta literatura destacamse as obras de Alberico Gentili e Hugo Grócio pois fazem parte de um conjunto de autores fundamentais no desenvolvimento do que hoje se entende por direito internacional moderno Isso porque foi através de seus trabalhos que o direito internacional então conhecido como jus gentium direito das gentes e muitas vezes confundido com o direito natural passou a ser fundamentado como um ramo específico do direito Ambos os autores viveram em um período histórico que exigia novas interpretações e bases para a legitimação do Direito Naquele tempo a Europa encontravase em uma crise jurídica e religiosa sem precedentes originada nas novas realidades que emergiam através da conquista violenta de novos territórios e das controvérsias da Reforma Protestante Conforme assinala Antonio Manuel Hespanha 2005 o contato com povos não cristãos estranhos à experiência histórica europeia começava a criar problemas jurídicos relativos à legitimidade dos meios empregados na guerra Isso porque o antigo fundamento da proeminência natural das instituições cristãs já não bastava para legitimar a destruição das instituições políticas e jurídicas nativas era necessário que as novas situações pudessem ser enquadradas em regras de convivência que prescindissem à religião a fim de que fossem oponíveis a quaisquer povos e culturas Estas investigações inseremse em um contexto jurídico e filosófico estava em alta na época qual seja o vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2521 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 estudo da chamada doutrina da guerra justa que se dedicava a analisar quais as causas legitimas da guerra e qual o direito aplicável para mover a guerra jus ad bellum e durante ela jus in bellum Conforme se mencionará em sequencia estas noções são anteriores aos autores em comento e têm sua origem na tradição religiosa romana No entanto foram pensadores como Grócio e Gentili que deram a essa doutrina a necessária evolução especialmente no que diz respeito ao estabelecimento de novas bases fundamentadoras e legitimadoras ao direito das gentes É com base no jus gentium que tanto Grócio quanto Gentili analisam em seus tratados do direito de guerra a possibilidade de existência de guerras justas trabalhando extensamente na sistematização do que acreditavam serem causas justas para a guerra e expondo as principais condutas que deveriam ser observadas pelos beligerantes Tudo com a finalidade de demonstrar que mesmo em tempos de guerra existem direitos inerentes à condição humana e à sociedade dos seres dotados de razão que necessitam ser respeitados Desta forma parece pertinente a análise dos pontos mais marcantes do legado teórico deixado por estes dois grandes filósofos do Direito uma vez que conforme afirma Mello 1997 p 99 o próprio DI Direito Internacional surge como um direito de guerra Assim a análise desse direito no presente artigo é realizada de forma a dialogar e contrapor as principais percepções obtidas através das duas obras célebres dos pensadores em destaque isto é o livro De jure belli ac pacis de Hugo Grócio e o De iure belli libre três de Alberico Gentili AS ORIGENS DO PENSAMENTO GROCIANO E GENTILIANO O pensamento de Alberico Gentili e de Hugo Grócio reproduzem um determinado momento histórico e uma determinada forma de pensar Assim é indispensável a sua contextualização A apresentação de alguns fatos que transformaram a sociedade de seus tempos e de como estas alterações impulsionaram suas investigações são em seguida indicados Alberico Gentili Alberico Gentili é no âmbito de estudo das origens do Direito Internacional Moderno também conhecido mundialmente pela forma latina de seu nome Albericus Gentilis e é frequentemente mencionado como um autor de leitura imprescindível Pouco antes de Hugo Grócio ele deu importantes passos no desenvolvimento de um conceito moderno de soberania nas relações internacionais tendo dedicado grande parte de seu tempo ao desenvolvimento de uma visão do Direito que pudesse regular as novas relações surgidas entre as nações da Europa no final do século XVI e inicio do século XVII Italiano de nascimento e inglês por adoção Gentili veio ao mundo em 14 de janeiro de 1552 no Castelli di San Ginesio localizado em uma antiga e pequena vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2522 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 comuna italiana chamada Ancona BALCH 1911 Interessante mencionar que mesmo tendo presenciado a guerra entre a Espanha e os Países Baixos e apesar de ser também um protestante e estar exilado como Hugo Grócio Gentili não se aventurou a defender os neerlandeses em sua revolta contra o rei espanhol Filipe II A respeito da liberdade dos mares que estava na época em alta discussão ao contrário de Grócio ele se conteve em emanar um breve argumento em seu De iure belli de que o mar estaria aberto a toda a humanidade e como não havia um senso comum na maneira de usálo não poderia ser proibido a apenas alguns BALCH 1911 Outrossim como jurista e intelectual humanista Gentili não apenas testemunhou quanto presenciou de forma ativa o processo histórico de desenvolvimento do direito internacional direito este que na época nem sequer tinha um nome específico sendo conhecido como jus gentium ou simplesmente confundido com o direito natural Nesta seara sua maior obra é o De iure belli libri tres publicada em 1598 que representa uma das maiores obras clássicas da literatura internacionalista e que logrou a Gentili lugar de destaque entre os autores tidos como fundadores da ciência moderna do direito internacional Esta obra insere o autor em um movimento doutrinal que buscava conceitualizar a disciplina jurídica que regia as relações internacionais através da noção romana de jus gentium PANIZZA 2005 Na obra Direito da Guerra Gentili sistematiza a abordagem do tema em três livros o primeiro livro analisa os fundamentos que precedem e justificam a guerra o segundo trata das regras de conduta que as nações devem seguir durante a guerra o terceiro expõe as formas em que a guerra deve terminar Essa apresentação proposta pelo autor parece ter inspirado a sistematização elaborada por Grócio anos mais tarde em seu De jure belli ac pacis em que o autor expõe seu trabalho também em três livros primeiro tratando das causas justas e injustas da guerra para depois trabalhar a conduta dos beligerante e por fim argumentar sobre o término da guerra e o estabelecimento da paz De fato o próprio Grócio 2005a afirma nos Prolegômenos de sua obra que fez uso da literatura de Gentili mas assegura que entre eles há grandes diferenças especialmente no que se refere ao método à distinção das questões bem como das diversas espécies de direito Hugo Grócio Hugo Grócio ou Hugo Grotius também conhecido como Hugo de Groot nasceu em Delft na Holanda em 10 de abril de 1582 Quase todos os biógrafos costumam afirmar que Grócio descobriu logo em seus primeiros anos grande aptidão para a aquisição de conhecimento e uma memória extraordinária logrando ao longo dos anos reputação de vasta sabedoria política e alta integridade pública Participou de grandes eventos da época como a Revolta dos Países Baixos contra o governo do Rei Felipe II da Espanha e a disputa religiosa vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2523 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 entre o Arminianismo e o Gomarismo dois sistemas teológicos dissidentes do Calvinismo tendo sido convocado diversas vezes pelos governos neerlandeses para contribuir através escritos e palestras com a resolução das controvérsias e a legitimação da atuação das Províncias Unidas contra o jugo espanhol Foi neste contexto turbulento mas ao mesmo tempo instigador que ele produziu a maior parte de suas teorias tratando a respeito da soberania estatal da liberdade dos mares e do direito da guerra BUTLER 1826 Dotado de uma genialidade bastante ímpar a erudição dos escritos de Grócio lograramlhe prestígio entre os principais círculos intelectuais europeus Dentre suas publicações mais céleres destacamse a De antique reipublicae Betavae onde Grócio defende a doutrina do direito dos Estados segundo a qual a soberania encontravase não apenas na pessoa do monarca mas também nos Estados provinciais o De jure praedae commentarius do qual é publicado o capitulo doze conhecido como Mare Liberum onde surgem os primeiros delineamentos sobre o problema da guerra justa no contexto da guerra travada pelos Países Baixos contra a Espanha os tratados Meletius sive de iis quae inter Christianus conveniunt epistola e Ordinum Pietas que tratam de tolerância religiosa em relação ao arminianismo e por fim uma de suas mais memoráveis obras a De jure Belli ac Pacis onde o autor dedicase profundamente sobre o tema da guerra e da paz MACEDO 2006 Observese que no De jure praedae commentarius Grócio assim como Gentili se debruça ao problema da liberdade dos mares mas o faz de forma mais abrangente que seu predecessor Grócio defende a liberdade dos mares com base em duas leis primárias da natureza a autodefesa e autopreservação Interpreta que a autopreservação é o direito à aquisição e retenção de qualquer coisa útil para a vida assumindo que Deus havia concedido os bens de sua criação para todos os seres humanos coletivamente e não em particular Afirmava que a propriedade dominium somente poderia ser adquirida através da apreensão física possessio que levava ao uso usus e a transformação através do trabalho humano Por outro lado a autopreservação exprimia o direito de defenderse de ofensas injustas à integridade física e patrimonial Estas duas leis primárias eram no entanto limitadas por dois outros princípios quais sejam o da nãoofensividade e o da abstinência que prescreviam o não prejuízo ao direito alheio e a proibição de apossarse injustamente da propriedade de outrem GROTIUS 1869 Mas dentre todas as publicações mencionadas é a última obra qual seja O Direito da guerra e da paz a responsável por estabeleceram a reputação de Grócio como um dos pais do Direito Internacional Moderno Nesta obra Grócio sistematiza toda sua compreensão acerca do Direito e constrói um verdadeiro tratado das normas aplicáveis à guerra No primeiro livro ele considera quais guerras são justas e distingue guerras públicas e guerras privadas discutindo sobre a natureza e a personificação da soberania No segundo livro discute as causas que dão origem às guerras a natureza da propriedade e os direitos pessoais que fornecem as suas causas bem como as obrigações no que diz respeito à propriedade do inimigo aos direitos garantidos por tratados e à força e interpretação destes No terceiro livro indaga quais as condições de legalização da guerra discorrendo acerca de vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2524 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 convenções militares e de métodos pelos quais a paz pode ser assegurada Impressionado com a maneira cruel em que as guerras eram geralmente realizadas embasadas em leves pretextos e orquestradas com barbárie e injustiça Grócio 2005a acreditava que grande parte desses problemas se devia à falta de princípios e normas que estabelecessem direitos e deveres para nações e indivíduos em estado de guerra Percebia no entanto que o estabelecimento desses direito e deveres deveria estar vinculado a um direito anterior da humanidade um direito observado também em estado de paz Este direito segundo Grócio não poderia ser outro senão o direito da natureza JUS GENTIUM O conceito de direito das gentes tem origem romana remontando à organização tribal da Roma antiga em torno de um sistema denominado gentílico que constituía o direito das gens pessoas que pertenciam a um mesmo clã Nesse contexto era possível distinguir o jus gentilicum que regia as relações entre as classes superiores e as inferiores no âmbito de uma mesma gen que era distinto do jus gentilitatis que abrangia as leis em vigor para a classe superior dos gentis e do jus gentium que adotava um conceito completamente diverso do moderno compreendendo tão somente a regulação das relações entre as diferentes gens constituindose em um direito intragentes e não intergentes Apenas mais tarde com a necessidade de Roma regular as relações com estrangeiros é que esse direito começou a adquirir feições mais universalistas com um processo de formação bastante vinculado ao do costume e não raro confundido com o direito natural Mas é no medievo que começa a surgir a questão da individualidade deste direito MACEDO 2010 Em sua obra Gentili 2005 p 55 define o jus gentium como uma pequena parte do direito divino que Deus nos deixou depois do pecado A respeito deste direito Gentili afirma que a melhor definição é encontrada em Xenofonte que ensina que o direito da gentes são leis universais não escritas nem dispostas pelos homens porque nem todos puderam se reunir nem falar a mesma língua mas sim por Deus p 58 Este direito não poderia ser aprendido pela simples leitura mas tão somente deduzido pela própria razão natural e consequentemente originado no próprio Direito natural criado por Deus Gentili não negava a origem divina do Direito mas aceitava a subdivisão da lei de Deus em direito divino em sentido estrito e em direito humano Afirmava que o direito divino em sentido estrito seria concernente à relação entre homem e Deus constituindose propriamente em res religionis e sendo assim sua interpretação era encargo de teólogos enquanto o direito humano dizia respeito aos jurisconsultos Deste modo sem desconsiderar a superioridade da lei divina ou tampouco negar a relevância religião o autor conseguia justificar a autoridade do Estado no contexto das relações políticas e ao mesmo tempo afastar a autoridade eclesiástica Percebase ainda vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2525 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 que quando contextualizado no âmbito do regramento da guerra o direito das gentes gentiliano não é definido em razão dos indivíduos ou entidades a que se destina mas sim em razão do objeto que tutela É por isso que em seu tratado Gentili deixa claro que sua pesquisa concerne especificamente ao ius gentium bellicum ou seja não diz respeito a uma ordem jurídica internacional geral mas sim às fontes de direito especificamente destinadas a regulamentar a guerra PANIZZA 2005 De forma diversa Grócio 2005a conceitua o jus gentium como um direito pertencente à classe dos direitos voluntários humanos um direito que recebeu sua força obrigatória da vontade de todas as nações ou de grande número delas e que pode ser provado da mesma maneira que o direito civil não escrito ou seja pelo uso continuado e pelo testemunho daqueles que se conhecem O direito das gentes de Grócio é distinto do direito natural e mesmo sendo um direito voluntário humano também não se confunde com o direito civil Segundo o autor do mesmo modo que as leis de cada Estado dizem respeito à sua utilidade própria assim também certas leis surgiram entre os Estados em virtude de seu consenso tendendo à utilidade não de cada associação de homens em particular mas do vasto conjunto de todas essas associações p 44 Para Macedo 2006 o termo gentes empregado por Grócio não significava simplesmente Estados mas estava mais próxima da noção de povos reunidos sob uma forma de organização política qualquer ou seja não uma coletividade abstrata mas os próprios homens enquanto comunidade internacional Isso implica que o direito das gentes em Grócio constitui um meiotermo entre o direito natural e o direito positivo e se aproxima do direito internacional como este é visto hodiernamente apenas no sentido em que passa a designar mais do que uma realidade extranacional ou seja constituise não só em um direito que ultrapassa as fronteiras do Estado mas que rege as relações entre os povos Em síntese podese afirmar que o jus gentium grociano diferenciase do direito natural em pelo menos dois aspectos basilares com relação à sua origem e no que diz respeito à forma como é provada sua existência Quanto à origem Grócio afirma que tanto o direito natural quanto o direito das gentes fazem parte da compreensão do direito como sinônimo de lex ou seja uma regra obrigatória de conduta Explica que enquanto o jus gentium é um direito da classe dos direitos voluntários humanos o direito natural não seria um fruto da vontade humana ou divina mas um direito autoevidente na natureza do homem e na natureza das coisas surgido no contexto da sociabilidade humana GROTIUS 2005a Nesse aspecto ao localizar no homem o fundamento do direito natural Grócio inicia o rompimento com uma visão que apresentava um tratamento teológico do tema e estabelecia um vínculo entre o direito natural e Deus De acordo com o próprio filósofo a natureza social da humanidade que faz com que os homens busquem voluntariamente cultivar relações de cooperação entre si é a própria mãe do direito natural direito este que é constatado pelo homem através da reta razão da capacidade humana de agir segundo princípios gerais e de vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2526 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 formular juízos que permitam apreciar as coisas determinando seu caráter justo ou injusto Com base neste concepção a teoria grociana afasta a medieval noção de que o direito natural teria sua origem na vontade divina inaugurando a chamada hipótese impiíssima segundo a qual a existência do direito natural independe da existência de Deus Para o autor o direito natural é tão imutável que não pode ser mudado nem pelo próprio Deus GROTIUS 2005a p 81 De acordo com Macedo 2006 Grócio ao trabalhar o Direito como um direito subjetivo se insere no campo do da escola moderna do direito natural Isso porque uma das maiores diferenças entre o jusnaturalismo medieval e o moderno é justamente a noção de direito subjetivo O direito natural medieval representa um ordenamento de deveres de caráter obrigatório ou seja uma limitação externa da liberdade do homem já o direito natural moderno confere ao homem um determinado poder em face da sociedade poder este que não se origina na lei mas na existência do próprio homem Ademais na teoria grociana os desdobramentos do poder conferido pelo direito natural ao sujeito de direitos é um dos mais amplos englobando as categorias de liberdade poderes de comando direitos reais de toda a sorte e direitos pessoais É interessante observar nesse sentido que os desdobramentos da noção grociana de direito natural abrange também a sua teoria política Dizse isso porque através de sua teoria da imutabilidade do direito natural Grócio intentava assegurar que esse direito revestissese de universalidade sendo capaz de abranger toda a coletividade das nações pelo simples fundamento da razão humana Assim é possível perceber por sua argumentação que entendia que o poder soberano seria deferido pela vontade do povo que estaria autorizado a limitar este poder e em determinadas circunstancias até mesmo destituílo Isso visava assegurar caso o soberano praticasse injustiças o povo detentor do poder poderia resguardar o direito do que decorre que na para Grócio o soberano exerce um poder limitado seja pelo direito civil instituído para a utilidade da própria nação seja pelo direito das gentes ou pelo direito natural O Estado desta forma se constitui através de um desígnio da razão humana na lógica que a própria sociedade é fruto da reta razão GROTIUS 200a Estas particularidades do direito das gentes grociano são vistas por muitos comentaristas como o passo inicial para as primeiras percepções de existência de uma sociedade internacional em que os Estados relacionam se de acordo com seus interesses mas estes interesses são limitados pelo Direito até mesmo em tempos de guerra Grócio pretendia estabelecer os princípios de um Direito das gentes que pudesse ser aplicado para todos os tipos de Estados um sistema universal capaz de incluir tanto países absolutistas quanto liberais um meio termo para a paz MACEDO 2006 Outrossim embora a teoria gentiliana não apresente o tratamento por assim dizer laicizado do Direito natural tal qual se observa na obra de Grócio não se pode olvidar que o filósofo italiano também primava pela legitimação do Direito enquanto ciência autônoma da teologia De fato em seu tratado do direito de guerra vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2527 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 Gentili demonstra expressamente sua indignação com as interferências teológicas no campo jurídico A esse respeito inclusive uma frase do filósofo se tornou célebre qual seja Silete theologi in munere alieno O sentido do silete é de que os teólogos não possuiriam os instrumentos adequados para interpretar a norma jurídica ou os fenômenos políticos Assim mesmo admitindo o primado orientador da lei divina Gentili sustentava que a sua interpretação e aplicação fática era trabalho dos juristas Esse posicionamento do autor refletese posteriormente de forma relevante e inédita na sua teoria da guerra sob a forma da chamada teoria geral da tolerância segundo a qual diferenças religiosas não constituem causas justas para a guerra PANIZZA 2005 A DOUTRINA DA GUERRA JUSTA O estudo da justiça da guerra remonta à tradição cristã Desde a Antiguidade autores cristãos preocupamse com a noção de guerra justa como é o caso de Santo Ambrósio que na sua obra De officiis ensinava que há justiça na guerra empregada na defesa da nação e do lar contra agressores Do mesmo modo Santo Agostinho nas obras De civitate dei e Contra Faustum argumenta que a guerra é justa quando ordenada por Deus para punir iniquidades bastando para legitimar a guerra que essa seja justa e declarada por quem tenha o poder de fazêla sendo justa na medida em que tenha por causa a reparação de uma injustiça e guarde o fim único da paz Mas é com Santo Thomas de Aquino que a doutrina da guerra justa ganha caráter definitivo Na Suma Theológica Santo Thomas estabelece que para a guerra ser justa precisa atender a três condições a ser declarada pelo poder do príncipe b ter uma causa justa e c objetivar promover o bem ou evitar o mal Essas três condições se tornaram a base para a elaboração das várias teorias da guerra justa surgidas em sequência MELLO 1997 De acordo com Celso D de Albuquerque Mello 1997 a definição de guerra justa no direito internacional ainda hoje não é consensual Em termos simples a palavra guerra é aplicada para designar a existência de combates violentos vinculados a determinado objetivo Segundo o autor no século XVI com Alberico Gentili é que vai surgir o conceito de guerra no sentido moderno como a luta justa das armas públicas e no século XVII Hugo Grotius vai ser o precursor da doutrina do estado de guerra definindoa como o status dos que lutam pela força De fato embasado pela filosofia grega e romana Gentili 2005 p 65 afirmou que guerra é a justa contenda de armas públicas Para ele apenas as guerras movidas por soberanos com emprego de armas públicas de ambas as partes poderiam ser consideradas propriamente guerras justas Este conceito gentiliano não abrange portanto as guerras privadas ou mistas aceitas por Grócio como passíveis de serem justas e nesse sentido o conceito de guerra elaborado por Grócio parece ser mais amplo Em sua obra O Direito da Guerra e da paz o vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2528 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 jurista afirma que a guerra é tida como um estado no qual os indivíduos considerados como tais resolvem suas controvérsias pela força Além disso o jurista holandês aceita a existência de três espécies de guerra a guerra privada a guerra pública e a guerra mista Em termos simples a guerra pública seria aquela que se faz pela autoridade de um poder civil enquanto que a guerra privada a que se faz de outro modo que não pelo poder civil e a guerra mista seria aquela que guarda características de pública de uma parte e privada de outra Nesta classificação tem maior importância a diferenciação entre guerras públicas e privadas A guerra pública assim como no entendimento de Gentili é conceituada por Grócio como sendo aquela realizada pela autoridade de um poder soberano podendo ser solene quando emana da própria autoridade ou não solene quando se promovida por ente público que não detém a soberania como por exemplo pelo poder de magistrados GROTIUS 2005b Com relação às guerras privadas Grócio 2005b ensina que essas são legítimas na medida em que pelo direito de natureza servem para rechaçar uma injúria sofrida No entanto ressalva o autor que após a instituição dos tribunais as guerras privadas são lícitas apenas nos casos em que a via judicial esteja indisponível momentaneamente ou de modo absoluto Explica que a via judicial pode ser considerada momentaneamente indisponível quando não se pode esperar o socorro do juiz sem se expor a um perigo certo ou a um prejuízo já o fechamento absoluto das vias judiciais ocorre de duas formas a de direito quando o individuo se encontra em locais em que não existem autoridades mar deserto ilhas desabitadas lugar aonde não houver cidade b de fato quando a submissão ao juiz não é obrigatória ou este se recusa a apreciar a causa Agora no que diz respeito ao método de abordagem da temática percebese que os autores também divergem em alguns aspectos Nos três livros do De iure belli Gentili trabalha o direito da guerra tomando por base a teoria das quatro causas aristotélicas quais sejam a causa eficiente a causa material a causa formal e a causa final Nesse sentido no Direito de Guerra a causa eficiente designava à classificação e definição das partes envolvidas na guerra a causa material relacionavase com a sistemática das causas justas para promover a guerra a causa formal designava as limitações impostas pelo direito à condução da guerra e a causa final dizia respeito à conclusão da guerra com o alcance da paz PANIZZA 2005 Segundo Panizza 2005 esta abordagem gentiliana das causas da guerra é conduzida com emprego de um método tópicodialético ou seja direcionando a análise sobre questões tópicas e fundamentandoas com argumentos prós e contra o que se chama na ciência da argumentação de argumento de autoridade através do qual o autor buscava encontrar um consenso entre os maiores pensadores do tema seguindo portanto a tradição prémoderna que acreditava que no consenso como fundamento de legitimação e veracidade do argumento A partir desta sistemática Gentili aponta que as causas da guerra são de três ordens divinas quando movidas no interesse da religião naturais quando objetivam a aquisição de bens úteis ou indispensáveis à vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2529 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 sobrevivência e humanas em todos os outros casos em que pela violação de algum direito humano seja necessária a beligerância Especialmente com relação às causas divinas fundamentadas em motivos religiosos Gentili acreditava não haver nelas licitude Isso porque as questões religiosas não diriam respeito propriamente à relação entre os homens de modo que a diversidade de fé não poderia configurar ofensa ao direito de ninguém A religião afirmava Gentili 2005 p 100 é para com Deus é razão divina não é razão humana isto é liame do homem com o homem ninguém portanto poderá sentirse ofendido pelo fato de que alguém siga religião diversa da sua Esse posicionamento encerra a teoria geral da tolerância gentiliana já oportunamente mencionada segundo a qual motivos religiosos não constituem causa justa para a guerra Já na abordagem de Grócio o uso de exemplos e do argumento da autoridade têm apenas a finalidade de demonstrar que a dedução decorrente dos princípios ou premissas aduzidos é correta Isso demonstra que mesmo escrevendo com diferença de um curto espaço de tempo Grócio e Gentili organizam os suas teorias de acordo com cânones de raciocínio bastante diversos Gentili apesar das inovações dadas à sua teoria no sentido de distanciála da moral e da teologia em pleno medievo ainda permanecia aquém da revolução científica proporcionada pela escola moderna de direito natural uma vez que esta conseguia envolver o direito também nas questões das ciências morais sem com isso priválo de sua legitimidade autônoma PANIZZA 2005 De modo diverso Grócio 2005b no De Iure Belli ac Pacis emprega o método dedutivo em que a solução dos problemas subsidiários advém de um pequeno número de princípios primeiros baseados na natureza humana Para provar que o direito de natureza não é contrário à guerra e que a guerra pode ser justa Grócio trabalha seu fundamento sob dois grupos de princípios retirados de Cícero os princípios primitivos ou primeiros por natureza e os princípios superiores De acordo com ele sempre que o objetivo da guerra seja assegurar a conservação da vida e da propriedade útil à existência esta estará em perfeita harmonia com os princípios primeiros da natureza Quanto aos princípios superiores Grócio os identifica como a reta razão humana e a natureza da sociedade que segundo ele não vetam de todo o emprego da força mas somente as vias de fato que se opõem a vida social atentando contra o direito de outrem No mesmo sentido aponta que até mesmo o jus gentium não se opõe à guerra mas estabelece certas formalidades legais expressas em acordos e tratados entre as nações para que a guerra possa ser empregada Disso decorre que as causas justas da guerra em Grócio 2005b são basicamente quatro a a guerra é justa quando se objetiva a defesa da vida tanto quando esta está sendo ameaçada bem como na iminência de uma ameaça ou seja de modo preventivo b podese também por meio das armas recuperar um bem que foi injustamente expropriado c a ação bélica serve também para se buscar o que é devido ou seja para verse cumpridos determinadas convenções ou acordos e d a guerra pode licitamente ser um modo de se aplicar uma punição vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2530 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 Nesse sentido é importante observar que a teoria gentiliana também faz uso da lei natural para demonstrar que em face do Direito a guerra pode ser justa Baseandose em Cícero tal qual Grócio Gentili considerava que sob certo aspecto a guerra parece ser contrária à razão humana segundo a qual os homens devem viver em sociabilidade pacífica No entanto observa que essa mesma razão humana prescreve que aqueles que se afastam do consórcio humano e violam os direitos de outrem sejam punidos para que se vejam obrigados à observância dos direitos da sociedade GENTILI 2005 Por fim Grócio e Gentili fazem uso do terceiro livro de seus respectivos tratados sobre o direito de guerra para dedicaremse à análise da paz que em ambos os autores é o objetivo principal da guerra Assim trabalhando a respeito dos meios diplomáticos de pôr fim à guerra e da conduta dos vencedores para com os vencidos Grócio 2005b no seu De jure belli ac pacis exprime algumas exortações que segundo ele deveriam ser seguidas durante a guerra e depois dela principalmente para inspirar o cuidado pela boafé e pela paz A primeira exortação referese à boafé expressa no respeito ao que for acordado a fim de garantir a manutenção do acordo ou tratado de paz Já a segunda exortação embasada nas palavras de Agostinho de que não se deve procurar a paz para se preparar para a guerra mas fazer a guerra para ter a paz p1474 expressa a necessidade de que mesmo em estado de guerra não se pode perder de vista o objetivo maior da paz Gentili na mesma lógica afirma que o fim último da guerra é a paz a qual somente o direito pode conquistar sem que se tenha de apelar às armas Nesse sentido tece também no último livro de seu tratado importantes considerações acerca da atitude do vencedor no que diz respeito aos saques e aos prisioneiros bem como argumenta acerca dos tratados e leis de paz estabelecidos entre os beligerantes Ademais assim como Grócio o fez posteriormente em sua obra Gentili 2005 expressa o conteúdo moral envolvido na guerra argumentando que se as guerras fossem realizadas sem considerar o objetivo final da paz os homens poderiam ser considerados nada menos que animais ferozes uma vez que nenhum vício é contra a natureza de tal modo que apague até os últimos vestígios da própria natureza p 435 CONSIDERAÇÕES FINAIS Podese afirmar que Alberico Gentili e Hugo Grócio fazem jus ao lugar a eles atribuído entre os fundadores do direito internacional moderno Verificouse em breves linhas que embora suas compreensões acerca da origem do Direito mostremse distintas ambos parecem concordar pela necessidade de legitimação autônoma para o Direito Essa visão dos autores parece ter direta influência do contexto histórico em que viveram Do singelo relato histórico da vida e principais feitos dos autores percebese que aqueles eram tempos em que a sociedade internacional necessitava encontrar novos fundamentos legitimadores ao Direito que já não mais se vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2531 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 sustentava nas questionáveis bases da argumentação religiosa Era necessário fazer com que sua compreensão tanto enquanto direito natural bem como enquanto direito das gentes recaísse em um fundamento que independesse das diferenças entre seus destinatários Gentili defende esta ideia com base no fundamento de que o Direito ou melhor a lei natural mesmo que seja criação divina é campo de estudo do jurista e não do teólogo uma vez que se encontra intimamente ligada à sociedade humana Disso decorre que o jus gentium como manifestação coletiva e consensual deste direito natural é um direito que embora imutável pode ser adaptado e interpretado pela razão natural razão esta que é inerente à condição humana Dessa noção gentiliana resultou a chamada teoria geral da tolerância que conforme mencionado inovou de forma bastante significativa no contexto filosófico em que o autor se inseria Em pleno medievo numa época em que as disputas religiosas entre o cristianismo e o protestantismo se acirravam e as conquistas violentas de novos territórios se embasavam ainda no frágil argumento religioso das Cruzadas Gentili teve a motivação e a coragem necessárias para afirmar que a guerra entre povos por motivos religiosos não era uma guerra justa defendendo que as diferenças religiosas não são um argumento válido para a beligerância uma vez que a multivariedade de fé não constitui ofensa ao direito de ninguém Em Grócio observouse também esse esforço de conferir legitimidade própria ao Direito O jurista holandês empenhouse em apresentar em sua obra De jure belli ac pacis um Direito que por estar fundamentado na própria existência humana pudesse tornarse obrigatório e cogente para toda a humanidade Direito este que não estaria adstrito ao ordenamento jurídico de determinada nação ou sequer ligado a regras divinas mas que poderia ser constatado pela simples razão humana na vida cotidiana e na história Por este motivo toda a obra de Grócio exprime uma noção mais humanista e cosmopolita do direito internacional inserindo o autor no contexto da escola clássica do direito internacional em que o direito natural é interpretado em seu sentido subjetivo ou seja necessariamente relacionado com os destinatários da norma Nesse sentido tanto o Direito natural quanto o jus gentium grociano encontram sua fundamentação na natureza do homem enquanto ser social fundamento este capaz de tornálo universal e obrigatório independentemente das diferenças culturais ideológicas e religiosas dos povos do mundo Por fim observouse que os tratados do direito de guerra dos filósofos não se limitaram a formar um arcabouço regulamentador do jus ad bellum ou do jus in bellum De fato demonstrando uma visão bastante humanista Gentili e Grócio afirmaram com veemência que a verdadeira guerra justa é aquela empregada como último recurso para a manutenção da paz Asseveram que esta paz deve ser evidenciada não apenas na ratificação de um tratado mas deve estar presente mesmo ainda na vigência da contenda expressa sobretudo através da observância do direito das gentes direito este que na filosofia dos autores parece carregar em si um forte conteúdo vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2532 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 ético ultrapassando os abstratos e rígidos limites de nossa evoluída noção de direito internacional e que sem dúvida merece ser relido na sociedade internacional contemporânea THE FUNDAMENTS OF THE LAW OF WAR AND PEACE THE CONTRIBUTIONS OF ALBERICUS GENTILIS AND HUGO GROTIUS Abstract The recognition of an internationally order valid and capable of resolving disputes arising from the international society through the legitimization of an accessible right for all nations is a classic preoccupation in the history of the philosophy of international law This preoccupation is reflected mainly in the doctrine of just war which has for exponents among others the jusphilosopher Hugo Grotius and Albericus Gentilis pioneers in the development of the concept of jus gentium or law of nations the predecessor concept of the notion of international law This paper through the use the hypotheticaldeductive method objective expose comparatively the main contributions of these authors based on his most famous works In a first moment the authors and their works are contextualized in the historical moment in which lived After his theories about the law of nations and the doctrine of just war are presented Finally it is concluded that the greatest innovation of the authors is in the fact that they had conceived a notion of international law which withdraws your fundament of validity and legitimacy of rational human existence Keywords Law of Nations Just War Albericus Gentilis Hugo Grotius REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BALCH Thomas Willing Albericus Gentilis The American Journal of International Law Washington v 5 pp 665679 1911 Disponível em httpsarchiveorgdetailsjstor2186366 Acesso em jun 2014 BUTLER Charles The Life of Hugo Grotius Londres J Murray 1826 Disponível em httpsarchiveorgdetailsthelifeofhugogro14037gut Acesso em mai 2014 vol11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 2533 Quaestio Iuris vol 11 nº 04 Rio de Janeiro 2018 pp 25192533 DOI 1012957rqi201833134 DAL RI JÚNIOR Arno Hugo Grotius entre o Jusnaturalismo e a Guerra Justa pelo resgate do conteúdo ético do Direito Internacional In MENEZES W org O Direito Internacional e o Direito Brasileiro Ijuí Unijuí 2004 HESPANHA Antônio Manuel Introdução In GROTIUS H O direito da guerra e da paz De jure belli ac pacis 2 ed v1 Ijuí Unijuí 2005a GENTILI Alberico O direito da guerra De iure belli libre tres Ijuí UNIJUÍ 2004 GRÓCIO Hugo O direito da guerra e da paz De jure belli ac pacis 2 ed v1 Ijuí UNIJUÍ 2005a O direito da guerra e da paz De jure belli ac pacis 2 ed v2 Ijuí UNIJUÍ 2005b Le droit de prise De jure praedae Paris Ernest Thorin 1869 Disponível em httpsarchiveorgdetailsledroitdeprised01hamagoog Acesso em jun 2014 MACEDO Paulo Emílio Vauthier Borges de Hugo Grócio e o direito o jurista da guerra e da paz Rio de Janeiro Lúmen Júris 2006 A genealogia da noção de direito internacional Revista da Faculdade de Direito da UERJ Rio de Janeiro V 1 n 18 2010 Disponível em httpwwwe publicacoesuerjbríndexphprfduerjarticleview1349 Acesso em jan 2014 MELLO Celso de Albuquerque Direito humanos e conflitos armados Rio de Janeiro Renovar 1997 PANIZZA Diego Introdução In GENTILI A O direito da guerra Ijuí UNIJUÍ 2005 Trabalho enviado em 11 de março de 2018 Aceito em 10 de junho de 2018