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Direito ·
Direito Empresarial
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REVISTA DE DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO Journal of Contemporary Private Law N 4 v 13 outdez2017 N 4 Issue 13 OctDec2017 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA PRINÍCIPIO DA BOAFÉ PROIBIÇÃO DO TU QUOQUE Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica PARECER Reversed Disregard of the Legal Entity Principle of Good Faith Tu Quoque Prohibition Procedural Aspects of the Disregard of the Legal Entity Legal Opinion FREDDIE DIDIER JR Pósdoutorado pela Universidade de Lisboa Livredocente em Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUCSP Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia UFBA Membro da Associação Internacional de Direito Processual e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia nos cursos de Graduação Mestrado e Doutorado Advogado freddieterracombr JULIA LIPANI Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Direito Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da UFBA Advogada julialipaniidedsoderroscombr SUMÁRIO 1 Síntese da causa 2 Considerações teóricas 21 Sobre a desconsideração da personalidade jurídica 22 Sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica 23 Sobre o princípio da boafé e a proibição do tu quoque 3 O caso sob consulta 31 Considerações iniciais 32 A início de parte do pedido de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica 33 A improcedência do pedido de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica 34 Argumento eventual a impossibilidade de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica pela incidência do princípio da boafé e a proibição do tu quoque 35 O processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica suscitado 4 Conclusões 5 Referências bibliográficas 1 O presente trabalho resultou de um parecer elaborado para análise de caso concreto direito de propriedade para que se possa compreender corretamente a desconsideração da pessoa jurídica em Teoria Geral do Direito é a sanção aplicada ao ilícito no caso utilização abusiva da personalidade jurídica De acordo com essa premissa é possível concluir que o fundamento principal da desconsideração será o desejo e o desvio de finalidade da pessoa jurídica Conforme observa Osmar Vieira da Silva a separação patrimonial decorrente de personificação da sociedade é um dos meios para consequência dos fins a que a pessoa jurídica se destina determinados e especificados nos contratos sociais Uma vez verificada a deturpação dessa finalidade nada justifica a manutenção dos meios inclusive na superação patrimonial Suzy Elizabeth Cavalcante Koury em que pese reconheça a dificuldade de fora do conceito único aplicável a todas as hipóteses justificadoras da desconsideração entende ser possível afirmar que O direito brasileiro consagrou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica por exemplo no art 50 do Código Civil no art 28 do Código de Defesa do Consumidor no art 4 da Lei n 96081998 nos casos envolvendo a defesa do meio ambiente e no art 34 da Lei n 125292011 nos casos envolvendo infrações da ordem econômica No art 50 do Código Civil serve a generalidade das situações não reguladas por ele especificamente o legislador estabeleceu que a aplicação do instituto pressionou a abuso de direito ou conduta fraudulentas em relação à utilização da personalidade jurídica O STJ firmou entendimento quanto à interpretação do art 50 do Código Civil no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 1306553SC pela Segunda Seção do STJ de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti ocorrido em 10 de dezembro de 2014 no sentido de aplicarse em situações excepcionais quando a pessoa jurídica tenha sido utilizada para fins fraudulentos A utilização da desconsideração inversa em qualquer hipótese tem a mesma finalidade e o mesmo mesmo pressuposto da desconsideração de modo geral ela serve como remédio para a disfunção para o desvio da função da pessoa jurídica e pressupõe assim a prática de ato abusivo ou fraudulento para que seja aplicada O Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisões nesse sentido a exemplo do que ocorreu no julgamento do Recurso Especial n 1236916RS pela Terceira Turma sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi ocorrido no dia 22102013 Eis um trecho do acórdão Conquanto a consequência de sua aplicação seja inversa sua razão de ser mesma da desconsideração da personalidade jurídica programática dita combina a utilização indevida de ente societário por sócios Em suma a desconsideração inversa será aplicada nos casos em que o sócio utilizar a empresa para encobrir os ilícitos que programaram e adentrando esse procedimento o direito da companhia fica em face das partes envolvidas Assim ainda conforme o mencionado autor é preciso que sejam apresentados os fatos geradores da pretensão consistentes no abuso do direito de personalidade ou fraude que originaram o desvirtuamento da pessoa jurídica e que deste maneira dão suporte à pretensão O princípio da boafé resgatado com a Constituição de 1988 e a previsão de valores como a igualdade material a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana originou um novo paradigma na formação e execução das convenções privadas Uma das limitações decorrentes da incidência do princípio da boafé é a vedação ao que a doutrina chama de tu quoque 32 A inepcia de parte do pedido de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica Sobre a aplicacao da sancao de desconsideracao inversa da personalidade juridica requerida para que o patrimonio da sociedade XXXX integra a parte ha que se reconhecer a inepcia do pedido Conforme visto por se tratar do novo pedido apresentado no processo am plano de sua objeto litigioso o requerimento de instauracao do incidente de demonstracao do preenchimento dos pressupostos legais especificos que autorizam a desconsideracao Vale lembrar conforme ja se mencionou que a desconsideracao da personalidade juridica inclusive inversa tem como pressuposto especifico a ocorrencia de abuso do direito ou fraude na sua utilizacao 33 A improcedência do pedido de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica Sobre a aplicacao da sancao de desconsideracao inversa da personalidade juridica requerida para que os patrimonios das pessoas juridicas XXXX e XXXX integram a parte ha que se reconhecer a improcedência do pedido O mesmo valo prejudicial relativo aos bens da XXXX caso seja rejeitada a inepcia demonstrada no tópico precedente 34 Argumento eventual a impossibilidade de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica pela incidencia do principio do tu quoque Como ja mencionado a cessão de quotas da XXXX para a filha XXXX foi realizada tanto pelo seu genitor quanto pela sua genitora a reconvincao conforme se constata da documentacao relativa a cessão Desse modo ainda que se considere que tal ato fosse ilícito a aplicacao dos efeitos do reconhecimento dessa ilicitude a impostao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica não poderia ser considerada como se incorrer em violação ao tu quoque PINHO Humberto Dalla Bernardina de FONSECA Marina Silva O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código de Processo Civil In DIDIER Jr Freddie Coord MACEDO Lucas Buri de PEIXOTO Ravi FREIRE Alexandre Org Novo CPC da autoria selecionada para a Justiça Podvim 2015 v 1 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica disregarded doctrine Revista dos Tribunais São Paulo Revista dos Tribunais 1969 n 140 RODRIGUES FILHO Otávio Joaquim Desconsideração da personalidade jurídica aspectos de processo de acordo com o Código de Processo Civil de 2015 São Paulo Malheiros 2016 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário São Paulo Malheiros 1998 SCHREIBER Anderson A proibição do ato de administração Rio de Janeiro Renovar 2005 SILVA Osmar Vieira da Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 SOUZA André Pagani de Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais 2 ed São Paulo Saraiva 2011 THEODORO JR Humberto A desconsideração da personalidade jurídica no Direito Processual Civil Brasileiro In YARSHELL Flávio PEREIRA Guilherme Setoguti J Coord Processo Societário São Paulo Quartier Latin 2010 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Freddie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Coord Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2016 WIEACKER Franz El principio general de la buena fe Traducción de Jose Luis Carto Madrid Editorial Civitas 1977 Veja também Doutrina A aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica à luz do conhecimento jurídico brasileiro de Felipe Palhares RDCC 35580 2017215682 A teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica à luz do novo CPC de Cláudia Maria de Almeida Rabello RDCC 34865 201712197226 Veja também Jurisprudência Conteúdo Exclusivo Web JRP12017482493
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REVISTA DE DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO Journal of Contemporary Private Law N 4 v 13 outdez2017 N 4 Issue 13 OctDec2017 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA PRINÍCIPIO DA BOAFÉ PROIBIÇÃO DO TU QUOQUE Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica PARECER Reversed Disregard of the Legal Entity Principle of Good Faith Tu Quoque Prohibition Procedural Aspects of the Disregard of the Legal Entity Legal Opinion FREDDIE DIDIER JR Pósdoutorado pela Universidade de Lisboa Livredocente em Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUCSP Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia UFBA Membro da Associação Internacional de Direito Processual e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia nos cursos de Graduação Mestrado e Doutorado Advogado freddieterracombr JULIA LIPANI Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Direito Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da UFBA Advogada julialipaniidedsoderroscombr SUMÁRIO 1 Síntese da causa 2 Considerações teóricas 21 Sobre a desconsideração da personalidade jurídica 22 Sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica 23 Sobre o princípio da boafé e a proibição do tu quoque 3 O caso sob consulta 31 Considerações iniciais 32 A início de parte do pedido de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica 33 A improcedência do pedido de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica 34 Argumento eventual a impossibilidade de aplicação da sanção de desconsideração da personalidade jurídica pela incidência do princípio da boafé e a proibição do tu quoque 35 O processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica suscitado 4 Conclusões 5 Referências bibliográficas 1 O presente trabalho resultou de um parecer elaborado para análise de caso concreto direito de propriedade para que se possa compreender corretamente a desconsideração da pessoa jurídica em Teoria Geral do Direito é a sanção aplicada ao ilícito no caso utilização abusiva da personalidade jurídica De acordo com essa premissa é possível concluir que o fundamento principal da desconsideração será o desejo e o desvio de finalidade da pessoa jurídica Conforme observa Osmar Vieira da Silva a separação patrimonial decorrente de personificação da sociedade é um dos meios para consequência dos fins a que a pessoa jurídica se destina determinados e especificados nos contratos sociais Uma vez verificada a deturpação dessa finalidade nada justifica a manutenção dos meios inclusive na superação patrimonial Suzy Elizabeth Cavalcante Koury em que pese reconheça a dificuldade de fora do conceito único aplicável a todas as hipóteses justificadoras da desconsideração entende ser possível afirmar que O direito brasileiro consagrou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica por exemplo no art 50 do Código Civil no art 28 do Código de Defesa do Consumidor no art 4 da Lei n 96081998 nos casos envolvendo a defesa do meio ambiente e no art 34 da Lei n 125292011 nos casos envolvendo infrações da ordem econômica No art 50 do Código Civil serve a generalidade das situações não reguladas por ele especificamente o legislador estabeleceu que a aplicação do instituto pressionou a abuso de direito ou conduta fraudulentas em relação à utilização da personalidade jurídica O STJ firmou entendimento quanto à interpretação do art 50 do Código Civil no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 1306553SC pela Segunda Seção do STJ de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti ocorrido em 10 de dezembro de 2014 no sentido de aplicarse em situações excepcionais quando a pessoa jurídica tenha sido utilizada para fins fraudulentos A utilização da desconsideração inversa em qualquer hipótese tem a mesma finalidade e o mesmo mesmo pressuposto da desconsideração de modo geral ela serve como remédio para a disfunção para o desvio da função da pessoa jurídica e pressupõe assim a prática de ato abusivo ou fraudulento para que seja aplicada O Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisões nesse sentido a exemplo do que ocorreu no julgamento do Recurso Especial n 1236916RS pela Terceira Turma sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi ocorrido no dia 22102013 Eis um trecho do acórdão Conquanto a consequência de sua aplicação seja inversa sua razão de ser mesma da desconsideração da personalidade jurídica programática dita combina a utilização indevida de ente societário por sócios Em suma a desconsideração inversa será aplicada nos casos em que o sócio utilizar a empresa para encobrir os ilícitos que programaram e adentrando esse procedimento o direito da companhia fica em face das partes envolvidas Assim ainda conforme o mencionado autor é preciso que sejam apresentados os fatos geradores da pretensão consistentes no abuso do direito de personalidade ou fraude que originaram o desvirtuamento da pessoa jurídica e que deste maneira dão suporte à pretensão O princípio da boafé resgatado com a Constituição de 1988 e a previsão de valores como a igualdade material a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana originou um novo paradigma na formação e execução das convenções privadas Uma das limitações decorrentes da incidência do princípio da boafé é a vedação ao que a doutrina chama de tu quoque 32 A inepcia de parte do pedido de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica Sobre a aplicacao da sancao de desconsideracao inversa da personalidade juridica requerida para que o patrimonio da sociedade XXXX integra a parte ha que se reconhecer a inepcia do pedido Conforme visto por se tratar do novo pedido apresentado no processo am plano de sua objeto litigioso o requerimento de instauracao do incidente de demonstracao do preenchimento dos pressupostos legais especificos que autorizam a desconsideracao Vale lembrar conforme ja se mencionou que a desconsideracao da personalidade juridica inclusive inversa tem como pressuposto especifico a ocorrencia de abuso do direito ou fraude na sua utilizacao 33 A improcedência do pedido de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica Sobre a aplicacao da sancao de desconsideracao inversa da personalidade juridica requerida para que os patrimonios das pessoas juridicas XXXX e XXXX integram a parte ha que se reconhecer a improcedência do pedido O mesmo valo prejudicial relativo aos bens da XXXX caso seja rejeitada a inepcia demonstrada no tópico precedente 34 Argumento eventual a impossibilidade de aplicacao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica pela incidencia do principio do tu quoque Como ja mencionado a cessão de quotas da XXXX para a filha XXXX foi realizada tanto pelo seu genitor quanto pela sua genitora a reconvincao conforme se constata da documentacao relativa a cessão Desse modo ainda que se considere que tal ato fosse ilícito a aplicacao dos efeitos do reconhecimento dessa ilicitude a impostao da sancao de desconsideracao da personalidade juridica não poderia ser considerada como se incorrer em violação ao tu quoque PINHO Humberto Dalla Bernardina de FONSECA Marina Silva O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código de Processo Civil In DIDIER Jr Freddie Coord MACEDO Lucas Buri de PEIXOTO Ravi FREIRE Alexandre Org Novo CPC da autoria selecionada para a Justiça Podvim 2015 v 1 REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica disregarded doctrine Revista dos Tribunais São Paulo Revista dos Tribunais 1969 n 140 RODRIGUES FILHO Otávio Joaquim Desconsideração da personalidade jurídica aspectos de processo de acordo com o Código de Processo Civil de 2015 São Paulo Malheiros 2016 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário São Paulo Malheiros 1998 SCHREIBER Anderson A proibição do ato de administração Rio de Janeiro Renovar 2005 SILVA Osmar Vieira da Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais Rio de Janeiro Renovar 2002 SOUZA André Pagani de Desconsideração da personalidade jurídica aspectos processuais 2 ed São Paulo Saraiva 2011 THEODORO JR Humberto A desconsideração da personalidade jurídica no Direito Processual Civil Brasileiro In YARSHELL Flávio PEREIRA Guilherme Setoguti J Coord Processo Societário São Paulo Quartier Latin 2010 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Freddie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Coord Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2016 WIEACKER Franz El principio general de la buena fe Traducción de Jose Luis Carto Madrid Editorial Civitas 1977 Veja também Doutrina A aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica à luz do conhecimento jurídico brasileiro de Felipe Palhares RDCC 35580 2017215682 A teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica à luz do novo CPC de Cláudia Maria de Almeida Rabello RDCC 34865 201712197226 Veja também Jurisprudência Conteúdo Exclusivo Web JRP12017482493