Efetividade do Reajuste e do Reequilíbrio Econômico-Financeiro nos Contratos da Administração Pública

UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ UNOCHAPECÓ ESCOLA DE HUMANIDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO LUIZ FERNANDO WIAMOWISKI EFETIVIDADE DO REAJUSTE E DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE OBRAS CIVIS E DE PAVIMENTAÇÃO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EM QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DOS INSUMOS DESSAS OBRAS NÃO É ACOMPANHADA PELOS REFERÊNCIAS OFICIAIS UTILIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CHAPECÓ 2023 LUIZ FERNANDO WIAMOWISKI EFETIVIDADE DO REAJUSTE E DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE OBRAS CIVIS E DE PAVIMENTAÇÃO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EM QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DOS INSUMOS DESSAS OBRAS NÃO É ACOMPANHADA PELOS REFERÊNCIAS OFICIAIS UTILIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Comunitária da Região de Chapecó UNOCHAPECO como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito sob a orientação do Prof Jauro Sabino Von Gehlen CHAPECÓ 2023 EFETIVIDADE DO REAJUSTE E DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE OBRAS CIVIS E DE PAVIMENTAÇÃO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EM QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DOS INSUMOS DESSAS OBRAS NÃO É ACOMPANHADA PELOS REFERÊNCIAS OFICIAIS UTILIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Luiz Fernando Wiamowiski Esta monografia foi avaliada pela banca examinadora e julgada adequada para obtenção do grau de Bacharel em Direito tendo sido aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade Comunitária da Região de Chapecó Aprovado em Banca examinadora Orientadora Prof Jauro Sabino Von Gehlen Membro Prof DrMeEsp em sigla da Instituição de origem Membro Prof DrMeEsp em sigla da Instituição de origem DEDICATÓRIA Dedico este trabalho àqueles que enfrentaram os desafios da crise gerada pela pandemia de COVID19 e da guerra que impactaram significativamente os contratos administrativos de obras públicas Aos profissionais e cidadãos que viram suas expectativas pactuadas inicialmente em contratos serem afetadas por fatores imprevisíveis Que este trabalho possa servir como uma contribuição para a busca de soluções que garantam relações justas e vantajosas entre o setor público e privado em momentos excepcionais como os que vivenciamos Que inspire reflexões e estudos adicionais sobre como preservar o equilíbrio econômicofinanceiro em contratos públicos em tempos de incerteza AGRADECIMENTOS Gostaria de expressar minha sincera gratidão aos meus pais meus pilares de força e apoio inabaláveis quero expressar minha profunda gratidão Sua confiança e incentivo ao longo de toda a minha trajetória acadêmica foram fundamentais para superar desafios e avançar em direção ao meu objetivo À minha companheira Rananda cujo respeito incentivo amor e carinho me acompanharam ao longo de toda a jornada acadêmica Seu constante apoio foi fundamental para superar os desafios e obstáculos que surgiram durante a busca pelo meu diploma de graduação Aos dedicados professores aos amigos que compartilharam risadas e aprendizado e aos colegas que se tornaram parte importante dessa jornada minha mais sincera gratidão Suas contribuições à minha educação e a camaradagem que compartilhamos ao longo do caminho foram inestimáveis A todos vocês do fundo do meu coração agradeço por fazerem parte da minha jornada acadêmica e tornarem essa experiência memorável e valiosa Cada vez que você compartilha informações coloca um pedaço de si mesmo lá fora Pense bem em como você quer que as pessoas o vejam Arianna Huffington RESUMO DIREITO ADMINISTRATIVO Luiz Fernando Wiamowiski Prof Me Jauro Sabino Von Gehlen ORIENTADOR Universidade Comunitária da Região de Chapecó UNOCHAPECÓ INTRODUÇÃO O campo do Direito Administrativo está sujeito a constantes desafios e mudanças sendo que a pandemia da COVID19 e outros eventos excepcionais têm impactado de maneira significativa os contratos administrativos em especial os relacionados a obras públicas de construção civil e pavimentação Nesse contexto este estudo tem como objetivo explorar as questões relacionadas ao reajuste reequilíbrio e equilíbrio econômicofinanceiro nesses contratos considerando as variações excepcionais de preços nos insumos bem como as peculiaridades da aplicação desses institutos durante e após a pandemia OBJETIVOS O objetivo geral deste trabalho é avaliar a efetividade do reajuste e do reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos da administração pública de obras civis e de pavimentação em situações excepcionais em que a variação dos preços dos insumos não é acompanhada pelos referenciais oficiais e identificar possíveis alternativas para garantir o equilíbrio desses contratos conforme preconizado pela Constituição Federal Os objetivos específicos incluem Compreender a diferença entre reajuste e equilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos Diferenciar ambos os institutos identificando a função de cada um e as peculiaridades da sistemática de aplicação Analisar as principais causas de desequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos de obras civis e de pavimentação especialmente em situações excepcionais como a pandemia da COVID19 e outros eventos econômicos extraordinários Avaliar a efetividade dos institutos do reajuste e do reequilíbrio contratual frente a situações excepcionais de variação de preços de mercado apontando possíveis alternativas para garantir o equilíbrio efetivo EIXO TEMÁTICO Este estudo está inserido no âmbito do Direito Administrativo e aborda as implicações legais e regulatórias dos contratos administrativos em um cenário de variação excepcional de preços de insumos METODOLOGIA A pesquisa baseiase em revisão bibliográfica consulta a legislação análise de jurisprudência documentos oficiais e doutrina relacionados ao Direito Administrativo e aos contratos públicos O método utilizado é dedutivo permitindo a análise e interpretação das informações coletadas CONCLUSÃO Em um contexto de constantes desafios econômicos e eventos excepcionais a compreensão e a efetividade dos institutos do reajuste e do reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos são de extrema importância para a administração pública e para os contratados A pesquisa busca contribuir para o esclarecimento dessas questões e identificar alternativas para assegurar o equilíbrio desses contratos em conformidade com as disposições constitucionais PALAVRASCHAVE Direito Administrativo contratos administrativos reajuste reequilíbrio econômicofinanceiro variação de preços pandemia da COVID19 ABSTRACT ADMINISTRATIVE LAW Luiz Fernando Wiamowiski Prof Me Jauro Sabino Von Gehlen SUPERVISOR Community University of the Chapecó Region UNOCHAPECÓ INTRODUCTION The field of Administrative Law is subject to constant challenges and changes with the COVID19 pandemic and other exceptional events significantly impacting administrative contracts especially those related to public civil construction and pavement works In this context this study aims to explore issues related to price adjustments rebalancing and economicfinancial equilibrium in these contracts considering exceptional price variations in inputs as well as the peculiarities of applying these concepts during and after the pandemic OBJECTIVES The general objective of this work is to evaluate the effectiveness of price adjustments and economicfinancial rebalancing in public administration contracts for civil and pavement works in exceptional situations where input price fluctuations are not aligned with official benchmarks It also aims to identify possible alternatives to ensure the equilibrium of these contracts as mandated by the Federal Constitution Specific objectives include understanding the difference between price adjustments and economicfinancial equilibrium in administrative contracts differentiating both concepts identifying their functions and the peculiarities of their application It also involves analyzing the main causes of economicfinancial imbalance in administrative contracts for civil and pavement works especially in exceptional situations like the COVID19 pandemic and other extraordinary economic events Additionally it aims to assess the effectiveness of price adjustment and contract rebalancing mechanisms in the face of exceptional market price variations pointing out possible alternatives to ensure effective equilibrium THEMATIC AXIS This study falls within the scope of Administrative Law and addresses the legal and regulatory implications of administrative contracts in a scenario of exceptional input price variations METHODOLOGY The research is based on a literature review legislation consultation analysis of jurisprudence official documents and doctrine related to Administrative Law and public contracts The deductive method is employed allowing for the analysis and interpretation of the collected information CONCLUSION In a context of constant economic challenges and exceptional events understanding and effectively implementing price adjustment and economicfinancial rebalancing mechanisms in administrative contracts are of utmost importance for public administration and contractors This research aims to contribute to the clarification of these issues and identify alternatives to ensure contract equilibrium in accordance with constitutional provisions KEYWORDS Administrative Law administrative contracts price adjustment economicfinancial rebalancing price variation COVID19 pandemic LISTA DE ABREVIATURAS Nº número art artigo inc inciso p página c com h horas Pág página LISTA DE SIGLAS EC Emenda Constitucional FGV Fundação Getulio Vargas IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística CP Cimento Portland INCC Índice Nacional de Custo da Construção CHI Cal Hidratada para Argamassas LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias SINAPI Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil SICRO Sistema de Custos Referenciais de Obras CAGED Cadastro Geral de Empregados e Desempregados R Reais moeda brasileira STJ Superior Tribunal de Justiça COVID19 Doença causada pelo Coronavírus 2019 Lei nº 139792020 Lei número 13979 de 2020 Lei nº 14035 de agosto de 2020 Lei número 14035 de agosto de 2020 Lei nº 866693 Lei número 866693 Lei de Licitações AECI Alteração do Equilíbrio EconômicoFinanceiro PPP Parceria PúblicoPrivada LISTA DE SÍMBOLOS Parágrafo Grau º Ordinal Porcentagem i Índice ii Índice Aspas duplas LISTA DE APÊNDICES APÊNDICE A ATESTADO DE AUTENTICAÇÃO DA MONOGRAFIA APÊNDICE B TERMO DE SOLICITAÇÃO DE BANCA CONFERIR PÁGINAS AO FINAL SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 12 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 14 21 AS CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 16 211 Prerrogativas contratuais da Administração 19 2111 Cláusulas exorbitantes 21 2112 A garantia da manutenção do valor contratado ao longo da sua vigência e o equilíbrio econômicofinanceiro 25 3 A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CAUSADA PELA PANDEMIA DA COVID19 NA ECONOMIA E AS IMPLICAÇÕES NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS 30 31 AS VARIAÇÕES DE PREÇOS CAUSADOS PELA PANDEMIA NOS INSUMOS DA PAVIMENTAÇÃO E DA CONSTRUÇÃO CIVIL 35 311 As referências oficiais tabela SINAPI e SICRO e a impossibilidade de acompanhamento das variações de preços na situação excepcional analisada 37 3111 A utilização das tabelas defasadas e o problema causado nas contratações públicas 41 4 OS INSTITUTOS DO REAJUSTE E DO REEQUILÍBRIO DO CONTRATO E SUA EFETIVIDADE EM TEMPOS DE VARIAÇÕES EXCEPCIONAIS DE PREÇOS DE MERCADO 45 41 O TERMO A QUO DA REFERÊNCIA PARA CONCESSÃO DE REEQUILÍBRIO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 45 411 A decisão do TCESC na consulta n 220035881 e as mudanças de paradigma sobre os reequilíbrio de contratos em tempos de volatilidade de preços 46 4111 A aplicação da decisão do TCE aos casos concretos 47 5 CONCLUSÃO 49 12 1 INTRODUÇÃO O mundo passou por um momento de crise em razão da pandemia do COVID19 e da guerra gerando inúmeros malefícios para a sociedade um deles foi nos contratos administrativos de obras públicas que por vários fatores tiveram grande impacto negativo como por exemplo o aumento extraordinário nos preços de insumos utilizados em construções civis e obras de pavimentação por tal motivo à necessidade de recompor o equilíbrio entre os particulares e a administração para que ambos atendam suas expectativas pactuadas inicialmente nos contratos firmados Para ser aprovada uma obra pública civil ou de pavimentação deve ser realizada uma licitação prévia e selecionar a oferta mais vantajosa para efetuar o orçamento são utilizadas duas referências oficiais as tabelas SICRO e SINAPI que apresentam os custos que irão ser utilizados para a construção entretanto estas tabelas não são atualizadas diariamente e até podem demorar mais que um mês para receber atualizações Durante essa crise econômica houve um aumento na inflação impulsionada pelo COVID19 Com ênfase no período de lockdown as fábricas tiveram que suspender suas atividades e respeitar o isolamento ocasionando grande falta de insumos e mesmo após o retorno a produtividade consequentemente sofrem com demanda e falta de trabalhadores não podendo recompor por completo sua produção sendo assim os valores sofriam com a inflação diariamente Os orçamentos de licitações eram elaborados utilizando as referências oficiais e quando a obra iniciava já estava com valor defasado resultando em obras paradas Teorizar e avaliar um recurso para que caso isso ocorra novamente a administração pública esteja preparada e possa continuar seus procedimentos garantido que as relações entre ente público e particular seja justa e vantajosa para ambos Serão analisados os contratos administrativos de obras públicas e de pavimentação aplicados durante o período de crise direcionado especificamente para Santa Catarina pois com a nova lei de licitações Lei 14133 de 2021 abriuse um leque dos sistemas gerando grande relevância para a sociedade brasileira Além disso identificarseá os requisitos de aplicação em casos excepcionais e sua execução O segundo capítulo visa apresentar o impacto causado no equilíbrio econômicofinanceiro as implicações nas obras públicas nos casos excepcionais derivados da crise do COVID19 da guerra da fragilidade nas operações da administração pública da variação de preços dos insumos demonstrar a funcionalidade das tabelas SICRO e SINAPI e os desafios de acompanhar a inflação 13 Por fim os institutos do reajuste e do reequilíbrio econômicofinanceiro e sua efetividade em tempos de variações excepcionais de preço de mercado os requisitos para a conceção de ambos os institutos também o caso real decisão do TCESC nº 220035881 e as mudanças de paradigma sobre o equilíbrio econômicofinanceiro 14 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O direito administrativo é o ramo do direito que possibilita um conjunto de vertentes para o funcionamento do estado e da máquina administrativa teve seu início como ramo autônomo junto com direito constitucional foi estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais não apenas nas relações entre particulares mas também entre estes e o Estado Conforme o clássico conceito de Clóvis Bevilaqua 1934 p 245 contrato é um acordo de vontades para o fim de adquirir resguardar modificar ou extinguir direitos Ou ainda conforme Ulpiano é o mútuo consentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto apud MONTEIRO 2007 p 4 Ademais muito embora os contratos administrativos sejam tratados como ramo próprio e peculiar do direito sendo diferenciado por ser do ramo público ainda se aplica a Teoria Geral dos Contratos Sendo assim a característica fundamental dos contratos seja ele de qualquer ramo é o acordo de vontades opostas diante da celebração deste MUKAI 2009 Para tanto temse que o contrato administrativo não perde seu caráter bilateral e comutativo uma vez que são firmados entre indivíduos que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes NASCIMENTO 2013 p 591 Não obstante no âmbito do princípio da supremacia da ordem pública o contrato administrativo teve como parâmetro a restrição da autônoma privada em face dos interesses da administração pública tendo como preceito os direitos fundamentais como explica Gonçalves GONÇALVES 2007 Dentro do ramo administrativo podemos conceituar duas expressões importantes para o direito administrativo utilizados por a Sr Maria Sylvia Zanella Di Pietro a expressão contratos da Administração é utilizada em sentido amplo para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública seja sob regime de direito público seja sob regime de direito privado E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas públicas ou privadas para a consecução de fins públicos segundo regime jurídico de direito público Os contratos administrativos estão tipificados nas leis nº 86661933 Lei de Licitações e contratos administrativos e lei 141332021 Nova Lei de Licitações e Contratos 15 Administrativos em especial em seu art 2 parágrafo único sendo todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para formação do vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas A saber ainda há divergência da lei quanto a definição dos contratos administrativos já que há a vertente em que a Administração Pública celebra o contrato sob o regime de direito privado bem como aqueles regidos pelo direito público os que aqui nos fazemos Nesse aspecto Meirelles MEIRELLES 2002 p 195 afirma que o contrato administrativo é um ajuste que a Administração Pública faz com um particular ou entidade administrativa a fim de executar um interesse público em condições impostos pela própria Administração Pública tendo em vista o pressuposto mais importante de sua atuação qual seja a supremacia do interesse particular Ainda dentro da dicotomia contratos administrativos e contratos privados da Administração pública podemos dizer que assim como no âmbito privado a manifestação da vontade administrativa pode ser unilateral representada pelos atos administrativos bilateral no caso das contratações ou plurilateral falando de consórcios e convênios A partir disso cabe fazer uma breve distinção entre esses dois institutos Nesse interim como explica Rafael Carvalho Rezende Oliveira os contratos administrativos são aqueles regidos pelo direito público predominantemente para execução de interesse público É nesses contratos que encontraremos as cláusulas exorbitantes já que tal possibilidade decorre exclusivamente da lei Para essa modalidade de contrato temos a presença maior de desequilíbrio contratual em favor da Administração a aplicação supletiva das normas de direito privado conforme previsão do art 54 da Lei n 866693 os contratos de obras públicas são aqui encontrados REZENDE 2022 p 400 Por outro lado nos contratos privados também chamados de contratos semipúblicos são ajustes entre a Administração Pública e o particular que seguem uma relativa igualdade regidos predominantemente pelo direito privado ainda sim que aplicáveis as causas exorbitantes como é o que roga o art 62 3 I da Lei n 866693 Nesse sentido nesses contratos há presença de equilíbrio contratual relativo com a chamada horizontalidade bem como a predominância do direito privado aqui encontramos os contratos de compra e venda de seguro e locação quando envolvida a Administração Pública A principal diferença entre esses dois tipos de contato se encontra na igualdade e desigualdade imperada em cada um deles Quanto ao procedimento legal dos contratos administrativos a formalidade da lei prevê alguns procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos que podem variar 16 dependendo do modelo e incluem medidas como mandatos legislativos avaliações incentivos autorização de autoridades competentes diretivas de recursos orçamentários e licitações A própria Constituição Federal contém uma série de requisitos processuais o artigo 37 XXI exige a licitação de contratos de obras serviços compras e alienações e o artigo 175 exige concessões de serviços públicos A legislação ordinária também possui a mesma exigência entre elas a Lei 866693 e a nova Lei de Licitações porém o assunto será aprofundado em projetos específicos de licitações No que concerne aos contratos de obras podemos inicialmente tratar do disposto nos Artigos 58 da Lei nº 866693 e a nova Lei de Licitações Art 104 O regime jurídico dos contratos instituído por estas Leis confere à administração prerrogativa para modificalos para atender o interesse público fiscalizar sua execução podendo extinguilos desde que por motivo previsto em lei em caso de inexecução total ou parcial pode se aplicar sanção ainda referente às cláusulas econômicofinanceiras não podem ser alteradas sem consentimento do contratado nas hipóteses do inciso I do art 104 da lei 1413321 as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual isto posto pode se analisar que por vários fatores se asseguram à Administração uma série de vantagens e assim a coloca em situação de supremacia sobre os particulares 21 As características do contrato administrativo A luz da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua 35 obra direito administrativo podemos apontar as principais características dos contratos administrativos são considerados contratos administrativos no sentido próprio e restrito que exclui os contratos privados firmados no âmbito do Poder Público podese definilos como os acordos de que a Administração Pública é parte sob regime jurídico publicístico derrogatório e exorbitante do direito comum DI PIETRO 2021 p 296 Conforme nos ensina Meirelles O contrato administrativo é sempre consensual e em regra formal oneroso comutativo e realizado intuitu personae É consensual porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais é oneroso porque remunerado na forma convencionada é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado vedadas em princípio a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste 1 1 MEIRELLES Hely Lopes BURLE FILHO José Emmanuel Direito administrativo brasileiro 42 ed São Paulo Malheiros 2016 p 240 17 Assim como vimos que em sua predominância os contratos administrativos são regidos pelas normas de direito público bem como que a importância da atividade administrativa desempenhada revela a necessidade de sua aplicação esses contratos vão possuir caraterísticas especificas Podemos colacionar suas caraterísticas que serão amplamente discorridas e debatidas ao longo desse trabalho o formalismo moderado bilateralidade comutatividade personalíssimo desequilíbrio e instabilidade No que concerne ao formalismo moderado dizse tal característica em razão da necessidade de que haja maiores formalidades na gestão da coisa pública assim a formalização e celebração do contrato é provida de maiores formalidades Um caráter importante é a disposição do art 60 pú da Lei n 86661993 a qual determina a exigência de forma prescrita para a elaboração dos contratos com exceção aos contratos que envolvem pequenas compras de até R 800000 oito mil reais e pronto pagamento Não obstante conforme explica Marças Justen Filho Marcos Jurena Villela Souto Todavia os referidos dispositivos legais devem ser interpretados em conformidade com os princípios gerais do Direito pois a interpretação literal levaria à conclusão de que os contratos verbais que não são de pequenas compras ou de serviços como admitido na nova Lei de Licitações não seriam considerados válidos e não produziriam efeitos inclusive o efeito do pagamento Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boafé que forneceu o bem ou prestou o serviço e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração Por esta razão a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal em homenagem aos princípios da boafé e da vedação do enriquecimento sem causa STJ 2ª Turma REsp 317463SP Rel Min João Otávio de Noronha DJ 03052004 p 126 TJRJ 15ª Câmara Cível Ap 200000110525 Des Jose Pimentel Marques j 07022001 JUSTEN FILHO Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos 9 ed São Paulo Dialética 2002 p 243 SOUTO Marcos Juruena Villela Direito administrativo contratual Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 391394 A bilateralidade por sua vez produz seus efeitos quando das obrigações reciprocas para as partes sendo que as cláusulas regulamentes ou de serviço são inseridas no contrato havendo liberalidade para a manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicos Em complemento Álvaro do Canto Capagio explica2 gera direito e obrigações para ambas as partes havendo relativa equivalência entre as prestações anteriormente conhecidas certas e determinadas Na mesma dinâmica as obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas isso é bastante exemplificado ao dizer que a equação financeira inicial do contrato estabelecida a partir da proposta vencedora na licitação deve ser 2 18 preservada durante toda a vigência do contrato É um princípio constitucional equilíbrio econômicofinanceiro previsto no art 37 XXI da CRFB REZENDE 2022 p 407 Cumpre salientar que somente fatos extraordinários autorizariam a revisão das obrigações pactuadas na existência de instrumentos legais que auxiliam na efetivação de tal princípio Ato seguinte a característica intuitu personae destacando que o contrato deve ser exclusivamente executado pelo licitante que apresentou melhor proposta sendo que executado de modo diverso estaríamos diante da burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade Em sentido contrário à tese defendida pela doutrina majoritária Marçal Justen Filho sustenta a inexistência de personalismo nos contratos administrativos Em suas palavras Ao ver deste autor o personalismo do contrato administrativo apenas pode verificarse quando tiver ocorrido escolha discricionária do sujeito a ser contratado pela Administração Pública Com a prática da licitação eliminase essa discricionariedade e com ela também se exclui o personalismo da contratação Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos FCGP Belo Horizonte ano 4 n 41 p 5435 maio 2005 É ela divergência encontrada que não se pode emprestar caráter absoluta a tal exigência admitindose a alteração subjetiva do contrato nos termos do art 72 e 78 VI da Lei n 866693 e o art 122 da Lei n141332021 O desequilíbrio contratual também é algo presente como característica desses contratos já que ao contrário do que ocorre nos contratos privados as partes contratantes na espécie de contrato administrativo estão em posição de desigualdade haja vista a presença de cláusulas exorbitantes como previsto no art 58 da Lei n 866693 como exemplo a alteração unilateral a rescisão unilateral fiscalização e aplicação de sanções A saber definemse como cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares por conferirem prerrogativas a uma das partes a Administração em relação à outra elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado Um dos traços característicos do contrato administrativo é a sua mutabilidade que segundo muitos doutrinadores decorre de determinadas cláusulas exorbitantes ou seja das que conferem à Administração o poder de unilateralmente alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido por motivo de interesse público Como explica Rafael Carvalho Rezende a imutabilidade natural do interesse público 19 em razão da alteração da realidade social política e econômica acarreta tal instabilidade nesses contratos já que nos contratos privados o pacta sunt servanda afasta tal instabilidade Como garantia desses contratos também podemos destacar a finalidade pública presente em todos os atos e contratos da Administração Pública ainda que regidos pelo direito privado às vezes pode ocorrer que a utilidade direta seja usufruída apenas pelo particular como ocorre na concessão de uso de sepultura mas indiretamente é sempre o interesse público que a Administração tem que ter em vista sob pena de desvio de poder No exemplo citado o sepultamento adequado nos termos da lei é do interesse de todos e por isso mesmo colocado sob tutela do Poder Público Os contratos são regidos por duas leis primeiro na lei 866693 em seu artigo 3 nos apresenta os objetivos da licitação junto com princípios constitucionais isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade da impessoalidade da moralidade da igualdade da publicidade da probidade administrativa da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatosBRASIL 1993 211 Prerrogativas contratuais da Administração A força do contrato administrativo é uma das características mais importantes do contrato administrativo Segundo a terminologia vigente no direito administrativo brasileiro tratase das chamadas cláusulas exorbitantes Ao contrário do que acontece nos contratos privados que respeitam o princípio da igualdade entre as partes de onde decorre a regra da invariância dos contratos nos contratos administrativos a igualdade é substituída pelo princípio da desigualdade e do predomínio da vontade administrativa sobre o contratante Devido a essas características os legisladores têm concedido certos privilégios à administração pública a fim de assegurar a realização do interesse público e esses privilégios são chamados de cláusulas exorbitantes A cláusula exorbitante está prevista no artigo 58 da Lei nº 8666 de 1993 e atualmente está prevista no artigo 104 da nova lei de licitações Podem ser definidas como disposições que extrapolam a lei comum para estabelecer privilégio em favor de um dos contratantes com o objetivo de atender ao interesse público nos contratos da administração pública essas prerrogativas são 20 conferidas à administração pública o que a eleva a uma posição superior em relação ao contratante Nos termos da Lei n 141332021 os poderes são os seguintes alteração unilateral extinção unilateral fiscalização aplicação de sanção e ocupação provisória vamos tratar cada uma delas Em relação às alterações unilaterais genericamente apresentado no artigo 58 I da Lei nº 8666 e no artigo 104 I da Lei nº 14133 a nova Lei de Licitações estabelecem a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos a quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos b quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto nos limites permitidos por esta Lei A redação das entidades permite falar de dois tipos de mudanças unilaterais a primeira é qualitativa Porque emerge quando há necessidade de alterar o próprio projeto ou os prérequisitos do projeto A segunda é quantitativa porque envolve aumento ou diminuição quantitativa de um objeto os contratos administrativos são caracterizados pela presença de normas proibitivas de direito consuetudinário Eles são chamados assim porque estão fora do domínio da lei comum ex orbita e seu objetivo é garantir a supremacia administrativa em certos assuntos Bem como cláusulas garantindo o direito de alteração unilateral do contrato rescisão unilateral antecipada do contrato imposição de penalidades administrativas e muitos outros pontos analisados a seguir Rescisão ou extinção unilateral a Lei nº 866693 fala em rescisão prevista no artigo 58 II II rescindilos unilateralmente nos casos especificados no inciso I do art 79 desta Lei estes mesmos são numerados no artigo 78 incisos I a XII e XVII desta mesma lei e são eles I o não cumprimento de cláusulas contratuais especificações projetos ou prazos XII razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato XVII a ocorrência de caso fortuito ou de força maior regularmente comprovada impeditiva da execução do contrato Enquanto a Lei nº 1413321 fala na extinção do contrato A Lei 14133 também inclui as prerrogativas do Poder Executivo típicas do ordenamento jurídico instituído por esta lei o poder de rescindir unilateralmente os contratos nos casos nela mencionados não mais especificando quais são essas hipóteses como no artigo 79 inciso I do Lei nº 8666 No artigo 137 é levantada a presunção de rescisão exigindose o cumprimento de suficiente defesa do 21 contraditório Em seu artigo 138 inciso I estabelece que a extinção poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta Vale a pena notar que a rescisão unilateral é possível em quase todos os casos sob a Seção 137 a menos que a violação seja da própria administração ou atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação a desocupação ou a servidão administrativa ou impossibilidade de liberação dessas áreas art 137 inciso VII já no art 138 2º da Lei nº 14133 se a extinção for imputável exclusivamente à autoridade competente o contratante receberá uma prova periódica dos danos sofridos e terá direito I devolução da garantia II pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção III pagamento do custo da desmobilização Fiscalização essa é uma prerrogativa do poder público prevista no 3º do art 58 da lei nº 8666 mais especificamente no art 67 que deve ser acompanhada e fiscalizada por representantes do poder executivo na celebração dos contratos Terceiros contratados designados podem ajudar e fornecer informações sobre esta propriedade Caberá a este responsável pela obra registar em arquivo próprio todos os fatos relativos à execução da empreitada determinando o que for necessário para regularizar as faltas ou defeitos constatados ou caso as decisões ultrapassassem a sua competência solicitálas à sua hierarquia Na Lei de Licitações nº 14133 as mesmas especificações constam dos artigos 104 III e 117 Uma inovação final do método é permitir a contratação de terceiros para auxiliar e subsidiar os fiscais de contrato no fornecimento de informações relacionadas a essa propriedade O 4 do artigo 117 estipula que a contratação de terceiros deve obedecer às seguintes disposições I a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato II a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato nos limites das informações recebidas do terceiro contratado 2111 Cláusulas exorbitantes Tais cláusulas conferem à Administração Pública privilégios com relação ao particular já que prevalece e existe justamente em razão da predominância do interesse público Como explica Marinela elas são assim chamadas pois extrapolam excedem e ultrapassam o padrão 22 comum dosa contratos em geral a fim de colocar a Administração Pública em vantagem MARINELA 2012 p 462 Essas cláusulas são um conjunto de prerrogativas que são conferidas à Administração Pública permitindo que ela exerça poderes e direitos que não estão disponíveis em uma relação jurídica de direito privado Como já visto anteriormente é ela que traz o desiquilíbrio no contrato justamente pela operação da desigualdade jurídica entre as partes quebrando a horizontalidade presente nos contratos administrativos NASCIMENTO 2013 No mesmo interim colacionamos o entendimento do doutrinador Di Pietro 2006 p 239 a fim de melhor compreender o teor dessas cláusulas quando a Administração celebra contratos administrativos as cláusulas exorbitantes existem implicitamente ainda que não expressamente previstas elas são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do poder público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular Quando a Administração celebra contratos de direito privado normalmente ela não necessita dessa supremacia e a sua posição pode nivelarse à do particular excepcionalmente algumas cláusulas exorbitantes podem constar mas elas não resultam implicitamente do contrato elas têm que ser expressamente previstas com base em lei que derrogue o direito comum O art 58 da Lei de Licitações se encarrega de nos mostrar as cláusulas exorbitantes as quais autorizam a Administração utilizar seu poder de império são elas possibilidade de rescisão ou modificação unilateral do contrato a fiscalização a aplicação de sanções administrativas e a requisição para ocupação de bens e serviços em caso de emergência ou calamidade pública Quanto à possibilidade de alteração unilateral ao contrário do que ocorre nos contratos privados a Administração Pública pode fazer alterações unilaterais para melhor efetivação do interesse público desde que sejam respeitados os limites legais REZENDE 2022 p 421 No mais há duas espécies de alteração unilateral a alteração qualitativa prevista no art 65 I a da Lei n 86661993 em que prevê a alteração do projeto ou das especificações para melhoria e adequação da técnica aos seus objetivos bem como a alteração unilateral quantitativa prevista no art 65 I b do mesmo diploma legal em que prevê a alteração da quantidade do objeto contratual nos limites da lei Nesse sentido é fundamental que os requisitos para tal exercício da cláusula exorbitando sendo a necessidade de motivação relativo a fato superveniente à contratação Nesse ponto ressalta Rezende que É evidente que constatado o equívoco do agente na definição do objeto licitado e a necessidade de alteração deve ser permitida a alteração 23 contratual para se atender o interesse público sem prejuízo da devida apuração da responsabilidade do agente REZENDE 2022 p 421 Ainda exigese a impossibilidade de descaracterização do objeto contratual assim alterase o contrato mas o seu objeto finalisco não pode ser alterado Muito embora seja de difícil efetividade fazse necessário manter o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato já que se da alteração gerar um desiquilíbrio ao particular contrato é dever da Administração Pública revisar o contrato para reequilibrar sua equação econômica Neste ponto cumpre fazermos o esclarecimento de que as cláusulas regulamentares ou de serviço podem ser alteradas unilateralmente mas não as cláusulas econômicas financeiras ou monetárias como prevê o art 58 1 da Lei 866693 Para tanto é de punho entender que a Administração pública deve promover alterações contratuais sempre que o interesse público assim exigir já que vige a supremacia de seu interesse NASCIMENTO 2013 Quanto à possibilidade de rescisão unilateral do contrato custase a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo sem que haja intervenção judicial nos termos do art 58 II do diploma legal retro citado Acerca do assunto ensina Meirelles que O desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito MEIRELLES 2008 p 247 Contudo há taxatividade na lei quanto às suas hipóteses de cabimento elencadas nos incisos I a XII e XVII do art 78 vejamos Art 78 Constituem motivo para rescisão do contrato I o não cumprimento de cláusulas contratuais especificações projetos ou prazos II o cumprimento irregular de cláusulas contratuais especificações projetos e prazos III a lentidão do seu cumprimento levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra do serviço ou do fornecimento nos prazos estipulados IV o atraso injustificado no início da obra serviço ou fornecimento V a paralisação da obra do serviço ou do fornecimento sem justa causa e prévia comunicação à Administração VI a subcontratação total ou parcial do seu objeto a associação do contratado com outrem a cessão ou transferência total ou parcial bem como a fusão cisão ou incorporação não admitidas no edital e no contrato VII o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução assim como as de seus superiores VIII o cometimento reiterado de faltas na sua execução anotadas na forma do 1o do art 67 desta Lei IX a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil 24 X a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado XI a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato XII razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato XVII a ocorrência de caso fortuito ou de força maior regularmente comprovada impeditiva da execução do contrato Desse modo a cláusula permite que a Administração Pública rescinda o contrato de forma unilateral sem que ao menos precise do consentimento do particular Para tanto elas podem ser dívidas em dois grandes grupos como explica Rezende rescisão com culpa do particular quando não houver o cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais a rescisão sem culpa do particular em caso fortuito ou força maior REZENDE 2022 p 425 No caso de inadimplemento contratual pela contratada é importante informar que a Administração nada tem a pagar gerando o dever de indenizar por parte da contratada já que deu culpa a rescisão CARVALHO FILHO 2014 NASCIMENTO 2013 A Administração pública também tem o dever de fiscalização conforme o que prega o art 58 III da lei n 86661993 uma vez que a lei é expressa ao apontar que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração advindo disso a cláusula exorbitante referente a fiscalização Contudo conforme nos ensina Rezende é possível estabelecer limitações para o exercício de tal cláusula de modo que limita certas pessoas de a fazerem conforme os princípios da razoabilidade moralidade e eficiência Além disso é responsabilidade do agente destinado para a fiscalização para que anote em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato de modo que se determine e pontue faltas ou defeitos observados A aplicação de sanções administrativas também é uma das cláusulas exorbitantes que está presente nos contratos administrativos de modo que a administração possui prerrogativa de aplicálas no caso de inexecução total ou parcial do ajuste pactuado sempre respeitando o direito ao contraditório e a ampla defesa conforme a melhor disciplina do art 58 IV da lei 866693 Essas sanções podem ser de natureza pecuniária como multas e indenizações ou de natureza administrativa como a suspensão ou declaração de inidoneidade para contratar com 25 a Administração Pública As sanções administrativas têm por objetivo garantir a efetividade das obrigações contratuais e manter a regularidade do serviço público Por fim a ocupação provisória é medida imperada no caso dos serviços essenciais autorizando o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis bem como a utilização dessas dos mesmos quando houver necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais REZENDE 2022 p 427 É importante destacar que a utilização de tais cláusulas devem ser feita com cautela e observância aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública A utilização indevida dessas cláusulas pode gerar abuso de poder ou desvio de finalidade por parte da Administração o que pode prejudicar os particulares e comprometer a lisura do serviço público Por isso é fundamental que as cláusulas exorbitantes sejam aplicadas de forma justa e equilibrada respeitando sempre os direitos dos particulares e os interesses públicos envolvidos 2112 A garantia da manutenção do valor contratado ao longo da sua vigência e o equilíbrio econômicofinanceiro A administração pode exigir uma garantia do empreiteiro como condição para a execução do contrato É uma faculdade isto é um exercício de discrição Por outro lado geralmente cabe ao empresário escolher um dos seguintes tipos de garantia i caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública ii segurogarantia iii fiança bancária emitida por instituição financeira autorizada a operar no País pelo Banco Central Sua faculdade de exigir garantia nos contratos de obras serviços e compras tem sua previsão no artigo 96 da Lei nº 1413321 e 56 1º da Lei nº 866693 Podendo conter as modalidades do artigo 96 1º da lei 1413321 Contudo cumpre destacar que a garantia pode ser exigida desde que não seja superior a 5 do valor do contrato salvo na hipótese de contratações de grande porte com alta complexidade técnica e riscos financeiros podendo assim a garantia chegar a 10 do valor do contrato REZENDE 2022 p 409 A disciplina das garantias contratuais é regulamentada com mais detalhes na Lei nº n 141332021 em relação à anterior Assim existem várias novas disposições legais como o prazo mínimo de 1 mês desde a data de aprovação da licitação até a assinatura do contrato para que o contratante preste caução caso opte por seguro garantia Aliás há disciplina de pontualidade nesse sentido inclusive em relação ao que a apólice deve conter Uma novidade 26 relacionada diz respeito à possibilidade de solicitar no âmbito das obras e serviços contratados caução em regime de segurogarantia desde que em caso de incumprimento dos contratantes a seguradora assuma a responsabilidade pela execução e concretização do negócio Se tratando da lei 866693 permite que a exigência de garantia seja feita já na licitação em seu disposto no artigo 31 2 para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado quando ocorrer este caso terá que ser aplicado aos licitantes que não venceram a nova Lei de Licitações no art 58 Poderá ser exigida no momento da apresentação da proposta a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta como requisito de préhabilitação esta garantia deverá ser devolvida em dez dias úteis a partir da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação 2º Referente a modalidade de garantia a escolha cabe ao contratado não sendo permitido que ultrapasse 5 do valor do contrato é a regra a exceção é em caso de ajuste que importam entrega do bem pela Administração os quais o particular ficará à guarda de um depósito e valor da garantia deverá ser acrescido o valor dos bens art 56 5º da Lei 8666 Lei nº 14133 estabelece os seguintes limites no caso de contratação de obras serviços e fornecimentos 5 do valor inicial do contrato podendo ser acrescido de até 10 desde que justificado pela análise do complexidade técnica e Risco Cláusula 98 de acordo com o parágrafo único desta cláusula nos contratos com prazo superior a um ano e suas prorrogações o valor anual do contrato será utilizado para definir e aplicar o percentual previsto em a contratação de grandes obras e prestação de serviços pode exigir uma caução com cláusula de cobrança nos termos do artigo 102 numa percentagem até 30 do valor inicial da empreitada artigo 99 nos contratos de entrega de bens pela Administração o Empreiteiro agirá como o depositário o valor desses bens deve ser adicionado ao valor da garantia artigo 101 A nova lei de licitações no artigo 102 permitindo que nos contratos de engenharia e prestação de serviços de engenharia o edital exija a prestação de garantia sob a forma de seguro garantia e estipule as obrigações da seguradora em caso de descumprimento do contrato por parte da seguradora O contratante que assume a execução do contrato e cumpre os objetivos do contrato I a seguradora deverá firmar o contrato como interveniente podendo ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal acompanhar a execução do contrato principal ter acesso a auditoria técnica e contábil requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento II emissão de 27 empenho em nome da seguradora ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato desde que demonstrada sua regularidade fiscal e III a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato total ou parcialmente Se a seguradora executar e concluir o objeto do contrato estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice se não assumir a execução Do parágrafo 2º do artigo 145 da Lei nº 14133 estabelece que quando ocorrer a assunção dos mesmos equipamentos referidos no artigo 1º ou seja quando tal expectativa resultar em economia substancial poderá ser solicitada garantia adicional como condição para o adiantamento de recursos ou representantes Condições indispensáveis à aquisição de bens ou à prestação de serviços presunção que deve ter sido previamente justificada durante o processo licitatório e claramente estipulada no edital ou no documento oficial da contratação direta Nos contratos de PPP concessão de patrocínio e concessão administrativa a prestação da garantia deixa de ser de responsabilidade exclusiva dos contratantes passando a ser prestada também ao parceiro público perdendo assim o caráter exorbitante Ainda que não se opere a garantia um aspecto importante a ser deflagrado no presente referese ao equilíbrio econômicofinanceiro A saber de acordo com a definição de Justen Filho é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes pelas partes do contrato administrativo estabelecidas por ocasião da contratação e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato JUSTEN FILHO 2010 p 517 No mesmo sentido Mello acrescenta que o equilíbrio econômicofinanceiro é a relação de igualdade formada pelas obrigações assumidas pelos contratantes levando em conta a compensação econômica que lhe restará MELLO 2009 P 635 É claro que como em qualquer contrato no mundo jurídico os contratos administrativos também podem sofrer com os imprevistos e caso fortuitos supervenientes que possam levar ao ajuste contratual conforme regula o art 57 1 da Lei n 866693 Recordando o que já estudamos nas cláusulas exorbitantes em especial a possibilidade de alteração contratual unilateral pela administração pública é de suma importância ressaltar que tal alteração deve levar em conta a manutenção da equação financeira originalmente estabelecida cabendo os reajustes econômicos estabelecidos É a ótica da lei ao deflagrar os arts 9 2 e 4 da lei n 898795 Neste ponto ainda a própria Constituição Federal assegura em seu art 37 XXI que as condições efetivas da proposta devem ser mantidas enquanto perdurar o vínculo contratual e a modificação unilateral do contrato jamais pode se operar sobre cláusulas financeiras já que estas devem ser mantidas até o término do contrato NASCIMENTO 2013 p 619 28 Explica Mello É evidente que para serem mantidas as efetivas condições das propostas constantes da oferta vencedora do certame licitatório que precede o contrato a Administração terá de manter íntegra a equação econômicofinanceira inicial Ficará pois defendida tanto os ônus que o contratado sofra em decorrência de alterações unilaterais ou comportamentos faltosos da Administração quanto contra elevações de preços que tornem mais onerosos as prestações a que esteja obrigado como ainda contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda provocado por inflação em todos os contratos que se perlongam no tempo MELLO 2009 p 619620 Ainda seguindo o pensamento do jurista Justen Filho a alteração das condições contratuais obriga à modificação concomitante das cláusulas relacionadas à remuneração do contratado JUSTEN FILHO 2010 p 517 Os tribunais pátrios têm aplicado de forma ampla a tese da garantia da manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos administrativos sempre que presentes os requisitos legais Vejamos o julgamento do STJ ADMINISTRATIVO CONTRATO ADMINISTRATIVO EXTENSÃO DO PRAZO ENTRE A LICITAÇÃO OUTORGA DE RADIODIFUSÃO E A CONTRATAÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA PREVISÃO NO EDITAL ART 40 DA LEI Nº 866693 MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO DO CONTRATO RECURSO ESPECIAL PROVIDO 1 É certo que na oportunidade da celebração do contrato de adesão de permissão até a data da efetiva contratação inseriramse cláusulas prevendo mecanismos de manutenção de seu equilíbrio econômicofinanceiro como o reajuste monetário conforme autorizado pela legislação pertinente 2 Está consolidado o posicionamento deste Tribunal no sentido de que a correção monetária não constitui um plus sendo somente a reposição do valor real da moeda devendo portanto ser aplicada integralmente sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes 3 Recurso especial provido Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº REsp 1062672RS Relator Ministro Mauro Campbell Marques 14 de março de 2009 Portanto a fim de garantir o equilíbrio econômicofinanceiro e o mantimento do contrato juntamente com seu equilíbrio econômico conforme nos ensina Nascimento três são as modalidades que a Administração utiliza a atualização ou correção monetária o reajuste de preços e a revisão Vejamos A atualização ou correção monetária é o mecanismo automático de ajuste que visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda frente às perdas inflacionárias ocorridas entre o momento do adimplemento da parcela e a data do efetivo pagamento do contratado O reajuste de preços é o instrumento utilizado para readequar o valor da proposta ao momento em que venha a ser efetivamente cumprida É que entre o período da apresentação da proposta e a efetiva prestação do serviço ou fornecimento do bem decorre certo lapso temporal O reajuste visa justamente à alteração automática dos valores devidos ao contratado a fim de que este não sofra sozinho os custos adicionais da matériaprima A revisão contratual ou recomposição ocorre quando houver brusca alteração da equação econômicofinanceira inicial decorrente de a alteração unilateral das cláusulas de execução do contrato e b ocorrência de evento extraordinário mesmo que externo ao contrato que interfira sobremodo nos custos de sua execução teoria da imprevisão NASCIMENTO 2013 p 619 29 O reajuste contratual principalmente no que diz respeito aos preços e tarifas é uma medida pactuada entre as partes para que se evite a desvalorização da moeda em razão das elevações do mercado sendo fundamental que para operar esteja devidamente expresso no contrato CARVALHO FILHO 2014 A repactuação por sua vez é medida que tem como base a variação de custos de insumos previstos em planilha da qual se originou o preço Ai neste ponto é importante que façamos a diferenciação dos institutos de repactuação e reajuste já que estes sãos espécies do gênero reajustamento O reajuste como pontuado é cláusula necessário dos contratos administrativos sendo que seu objetivo principal é o de preservar o valor do contrato pela inflação conforme o art 55 III e 40 XI da Lei n 86661993 Portanto elegese um índice que será atualizado automaticamente Já a revisão referemse a fatos supervenientes e imprevisíveis como o caso fortuito ou força maior que geram total desequilíbrio a equação econômica gerando até a impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio e cumprimento do contrato Logo a revisão representa um direito do contratado e um dever do Estado que é observado independente da previsão contratual de modo que também incidirão nas cláusulas regulamentares diferente do reajuste que só incide no preço Temse assim que tais hipóteses visam aperfeiçoar o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato administrativo já que evitam a ocorrência de que uma das partes sofra pelo decurso do tempo do contrato com a mudança do cenário atualmente contratado sem que tenha dado causa 30 3 A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CAUSADA PELA PANDEMIA DA COVID19 NA ECONOMIA E AS IMPLICAÇÕES NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Com o advento da pandemia em março de 2020 o impacto gerado foi global tanto no quesito financeiro e econômico quanto também social No setor público não poderia ser diferente já que muito embora as contratações públicas possuem um caráter mais estável para atuar não dispostos a todas as regras de liberalidade do setor privado em razão do contrato mais engessado também sofreu os impactos com a pandemia do Covid19 Um dos principais fatores que influenciavam as contratações no contexto das contratações públicas foi quanto a celeridade que a situação excepcional enfrentava principalmente no que tangenciava o setor da saúde As contratações exigem um procedimento licitatório robusto e que ainda em contramão à celeridade de um contrato Então como solução para o embate foram criadas normas especificas para enfrentar a situação excepcional Além disso como objetivo central a excepcionalidade não poderia deixar à distrito do cenário econômico instável que a pandemia criou principalmente pois o caráter da contratação pública deve observar o melhor preço logo a lei temporária também servira para regular tal situação de desequilíbrio A lei n 139792020 incrementou esse momento sendo posteriormente reformada pela lei n 14035 de agosto de 2020 seguido pela Emenda Constitucional n 106 Assim de modo inaugural a Lei n 139792020 trouxe apenas um artigo em seu texto tratando das licitações e contratações públicas de modo geral vejamos Art 4º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei Logo como nos explica Bernardo Lins3 tal possibilidade de dispensar a licitação para adquirir bens destinados ao enfrentamento da situação demonstrou a possibilidade de a rápida de ação de gestação pública de modo que inibir que a falta de celeridade pudesse gerar danos mais graves Não obstante em que pese a dispensa da licitação sempre tivesse prevista no ordenamento jurídico por intermédio da lei n 866693 a previsão expressa ao contexto pandêmico foi de suma importância 3 LINS Bernardo Wildi Regime Especial de Contratações Públicas em tempos de pandemia de Covid19 In OLIVEIRA André Rodrigues de et al org Implicações da Covid19 no Ordenando Jurídico Brasileiro Florianópolis Emais 2021 31 Essa importância se deu justamente porque a possibilidade de dispensa às licitações em períodos de situação calamitosa de forma ampla poderia dar margem a Administração Pública a realizar contratações com dispensa de licitação sem auferir a real necessidade desta desvirtuando seu significado Em que pese a alteração tenha sido de grande serventia ainda não foi suficiente para suprir todas as necessidades do momento razão pela qual nasceu a lei n 140352020 Essa lei disponha sobre procedimentos para a aquisição ou contratação de bens serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 Assim como uma das inovações da lei houve é que a dispensa passou a ser uma hipótese facultativa à Administração somente por introduzir o termo dispensável Além disso a situação de presunção de emergência prevista no art4B também facilitou o processamento da contratação Sobre o tema ensinou Niebuhr4 ao tratar sobre a presunção de emergência prevista no art 4 B aponta que além da necessidade de o objeto da contratação guardar necessariamente relação lógica com o enfrentamento da situação de emergência a própria emergência em si também poderá casuisticamente ser revista pelos órgãos de controle pois segundo o autor atribuir presunção absoluta à situação emergencial em verdade é medida contrária à ampla sindicalidade do direito administrativo e ao próprio Estado Democrático de Direito em que os agente públicos devem ser responsabilizados pelos seus próprios atos Como veremos com afinco mais a frente a lei deu uma autorização especial aos contratos de serviços de engenharia mas não em obras de engenharia isso ocorreu porque a lei entende que para obras fazse necessário atender ao melhor interesse público na pandemia o que por si só descaracteriza a possibilidade de dispensa ampla como na situação calamitosa Para tanto em 30 de setembro de 2020 uma nova lei incrementou as compras públicas a lei n 140652020 Uma das principais mudanças da lei foi a modificação dos valores mínimos para a dispensa de licitação que conforme Lins5 servem a todas as contratações feitas durante o estado de calamidade pública relacionadas ou não com o enfrentamento da situação calamitosa 5 LINS Bernardo Wildi Regime Especial de Contratações Públicas em tempos de pandemia de Covid19 In OLIVEIRA André Rodrigues de et al org Implicações da Covid19 no Ordenando Jurídico Brasileiro Florianópolis Emais 2021 p 123148 4 NIEBUHR Joel de Menezes Regime emergencial de contratação pública à pandemia de Covid19 Belo Horizonte Fórum 2021 32 Nesse sentido poderia ser dispensada quando a contratação não superasse R10000000 cem mil reais para obras e serviços de engenharia e R 5000000 cinquenta mil reais para compras e demais serviços Outro fator importante intimamente ligado à questão econômica e financeira foi quanto a possibilidade de pagamento antecipado Via de regra o pagamento antecipado não era medida possível na Administração Pública conforme nos demonstra o art 63 2 da lei n 432064 a qual servia para evitar que um inadimplemento contratual ou até mesmo a necessidade de reajuste de contrato prejudicasse o pagamento já realizado colacionando a necessidade de devolução de valores Conquanto em razão da pandemia o aumento da demanda de insumos médicos e produtos hospitalares exigia que a Administração Pública pudesse realizar pagamentos adiantados a fim de não ficar em desvantagem com o setor privado Muito evidentemente a possibilidade de antecipar o pagamento faziase necessária o preenchimento de requisitos sendo eles a antecipação de pagamento deveria ser prevista no edital ou instrumento formal de adjudicação direta bem como deveria ser exigida a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto atualizado monetariamente Além disso a situação pandêmica também trouxe a baila uma instabilidade de preços razão pela qual a lei incluiu a possibilidade de utilização dos Sistemas de Registros de Preços para as compras diretas Assim o licitante não oferecia preço para todo o quantitativo estimado mas sim para cada unidade individualizada do produto contratado de modo que o vencedor não assinava imediatamente o contrato celebrado porém ata de registro de preços Por fim a EC n 1062020 foi uma das mais significativas alterações sofridas durante a pandemia ao processo licitatório Teve peso em razão do seu caráter hierárquico mas não de forma material já que apenas determinou que durante o estado de calamidade a contratação poderia observar regime regular Nesse sentido podemos identificar que a pandemia do covid19 trouxe uma serie de alterações mesmo que temporárias mas que puderam perdurar no tempo dentro do ordenamento jurídico principalmente porque o impacto na economia e na relação jurídica também perdurou com seu fim O formalismo foi um dos elementos das contratações pública que caiu por terra já que com a flexibilização dos ritos litúrgicos do procedimento percebeuse quão grande era a sua necessidade De forma prática ocorreu uma simplificação do termo de referência e do projeto básico permitindo que os responsáveis pela compra apresentem apenas os elementos 33 considerados essenciais tais como declaração do objeto justificativa simplificada da contratação descrição resumida da solução proposta requisitos da contratação critérios de medição e pagamento e estimativas de preços Essa mudança na previsão implementada durante a pandemia de Covid19 difere do dispositivo correspondente na LGL que exigia vários outros elementos cuja importância é agora questionada Conquanto o maior dos impactos que a pandemia nos deixou além da situação relacionada à saúde foi quanto o quesito econômicofinanceiro Isso porque a variação de preços nesse período padeceu de imensa instabilidade Quanto aos contratos administrativos é cedente dizer que eles padecem de certa proteção contra a instabilidade que pode percorrer os contratos privados Assim tal proteção guarnece a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro ajustado no início do contrato mantido mesmo diante da alteração dos fatos Como bimos na esfera privada a situação da pandemia foi um grande possibilitador de revisões contratuais em vista da nova situação principalmente com relação aos contratos residenciais e contratuais Como explica Meirelles o equilíbrio é uma cláusula imutável em um contrato administrativa o que significa dizer que a o objeto do contrato e sua remuneração é números absolutos conservada durante toda a execução do contrato É importante destacar que a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro não se limita apenas à modificação e ajuste de preços e remuneração estabelecidos em contrato Esse equilíbrio também depende de outros elementos como prazos formas de pagamento e condições de prestação de serviços que afetam os encargos custos e compensações percebidas pelas partes envolvidas No contexto brasileiro não é exigido que essa adequação seja feita de forma matematicamente precisa uma vez que os contratos são baseados na autonomia das vontades das partes não havendo um sistema de tabelamento de preços supostamente justos para cada atividade No que se refere aos contratos de serviço público é necessário observar um maior equilíbrio dado a longa duração do contrato além de ser a atividade fim do Estado É o que nos diz Marques Neto6 Nessa linha algumas formas de reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos principalmente no momento pandêmico puderam ser suscitadas Uma delas é 6 MARQUES NETO Floriano de Azevedo Breves considerações sobre o equilíbrio econômicofinanceiro nas concessões Revista de Informação Legislativa Brasília v 159 p 193194 julhosetembro 2003 34 justamente a revisão do contrato em decorrência dos novos fatos e eventuais visando restabelecer a relação originalmente firmada Aqui antes de iniciarmos cabe salientar que essas hipóteses se valem tão somente para as contratações já realizadas antes mesmo do início da pandemia afinal não teria como dizer que a pandemia seria um fato novo e eventual uma situação extraordinária em um contrato que já nasceu sob sua ótica Como nos explica Justen Filho A revisão de preços envolve a análise ampla e minuciosa da situação do particular e abrange várias etapas A primeira consiste na verificação de todos os custos originalmente previstos pelo contratado para a formulação de sua proposta A segunda etapa é a investigação dos custos que efetivamente oneraram o particular ao longo da execução do contrato A terceira etapa é a comprovação da ocorrência de algum evento imprevisível e superveniente apto a produzir o desequilíbrio entre os custos estimados e os efetivamente existentes A quarta etapa reside na adoção de providência destinada a reduzir os encargos ou a ampliar as vantagens de modo a assegurar a manutenção da relação original7 A revisão extraordinária é devida quando os preços contratados deixam de ser adequados para garantir a execução saudável do serviço público e o equilíbrio contratual devido a eventos e circunstâncias que não podem ser atribuídos à concessionária Esse processo pode ser realizado tanto por meio do sistema judicial como por meio de um aditamento ao contrato de concessão A Administração deve reconhecer e apresentar a causa legítima que justifica a revisão do contrato original Caso essa revisão não seja feita o contratante privado mantém o direito a uma indenização a qual pode ser exigida após a entrega do objeto contratado desde que seja reclamada durante a execução do serviço Essa forma de revisão encontra respaldo no artigo 65 da Lei 86661993 e no parágrafo 4 do artigo 9 da Lei 89871995 Além disso outro possível mecanismo de reposição de equilíbrio econômicofinanceiro é o aporto de recursos públicos tratandose de uma forma de intervenção externa ao contrário para a situação pandêmica demonstra uma atitude arriscada já que toda a atividade que não tivesse diretamente relacionada como ferramenta para tirar o país da situação de calamidade pública não mereceria seu investimento para continuar funcionando Mesmo com toda a tentativa de conter as perdas financeiras da pandemia suas sequelas foram inevitáveis porém diante de um viés normativo a contratação pública possui poucas saídas para se livrar de tal desequilíbrio 7 JUSTEN FILHO Marçal Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas Disponível em httpjboxjustencombrsYnd6jfdCnWFwX32pdfviewer Acesso em 21 de junho de 2023 35 31 As variações de preços causados pela Pandemia nos insumos da pavimentação e da construção civil O Índice Nacional de Custo da Construção INCC o qual tem a finalidade precipita de aferir a evolução dos custos de construção habitacional tendo como parâmetros de definição do percentual de reajuste os valores pagos pelas construtoras em materiais de construções mão de obra e equipamentos de modo que são corrigidos mensalmente durante toda a construção por pesquisa em 7 capitais do Brasil Em comparação do INCC de 2020 com o de 2021 ou seja o primeiro ano pandêmico com o segundo é possível perceber a alta em insumos para a construção civil E isso seu por diversos fatores dentre eles a redução de insumo em decorrência da diminuição das atividades no ano corrente de 2020 já que as diretivas dissipavam o isolamento a alta no preço de commodites matériasprimas de diversos materiais empregados na construção civil como o ferro cobre petróleo resina e alumínio aumento de lançamento de imóveis além de uma taxa de juros para financiamento muito menor do que o comum que levou as pessoas a comprarem o imóvel pronto ao invés de construílo Vejamos a tabela que mostra essa oscilação Fonte INCCM FGV IBGE 2021 Adiante será possível notar que até o mês de maio de 2020 o percentual acumulou para 1778 sendo maior taxa desde o Plano Real Assim 36 Fonte INCCM FGV IBRE 2020 Nesse ponto o aumento dos custos pode afetar principalmente os contratos e licitações momento em que se gera o desequilíbrio econômicofinanceiro Não obstante por esse motivo alguns estados provaram normas que regulamentassem esse aumento de preço a fim de que a variação não fosse tão alta como é ocaso do Decreto n 409392020 no Distrito Federal Em um estudo prático realizado por Maria Paulo Maia Victória Torres e Isabela Batista para o ForScience8 em 2022 no Estado de Minas Gerais as autoras verificaram o seguinte resultado quanto á variação dos preços dos principais insumos utilizados na construção civil O preço da Cal Hidratada CHI para Argamassas em 2010 era R 044 e em 2022 passou a ser R 079 observase um aumento acumulado de 7955Ao analisar a Figura 1 também se observa que de 2020 ano de início da pandemia para 2022 ocorreu um aumento de 2344 no preço do material O preço da Cal Hidratada para Pintura em 2010 era R 066 e em 2022 passou a ser R 132 Notase então que houve um aumento de mais de 100 Conforme a Figura 1a de 2020 ano de início da pandemia para 2022 ocorreu um aumento de 2453 no custo desse insumo visto que em 2020 o preço era R 106 já em 2022 passou a ser R 132 sendo que este é o maior preço desse produto nos últimos doze anos Já o menor valor foi em 2011 quando a Cal Hidratada para Pintura custava R 065 Para os demais aglomerantes analisados o comportamento foi similar ao já apresentado Destaque para cal vigem comum esse insumo apresentou um aumento acumulado de 15770 Figura 1a em2020 ano em que se iniciou o surto 8 MAIA M P TORRES V BATISTA I FImpacto da pandemia nos custos dos principais insumos da construção civil no estado de Minas Gerais ForScience Formiga v 10 n 2 e01148 juldez 2022 DOI 1029069forscience 2022v10n2e1148 37 pandêmico e em 2022 houve uma diminuição de 822 no valor desse material haja vista que em 2020 ele custava R 073 e em 2022 passou a custar R 067 O preço do Cimento Portland Composto CP II32 em 2010 era R 041 e em 2022passou a ser R065 Notase então que ocorreu um aumento acumulado de 5854 Além do mais ao analisar a Figura 1notaseque de 2020 ano de início da pandemia para 2022 houve um aumento de 6667 no custo desse insumo visto que em 2020 o seu preço era de R 039 já em 2022 passou a ser R 065 sendo que este é o maior preço desse produto nos últimos doze anos Já o menor valor foi em 2017 2018 e 2019quando a Cimento Portland Composto CP II32 custava um valor abaixo R 037 Os agregados menores Figura1b tiveram os seguintes aumentos acumulados areia fina 3987 areia média 3987 areia grossa 3846 O maior aumento registrado entre 20202022 foi da areia grossa houve um aumento de 2995 no custo desse insumo visto que em 2020 o seu preço era R 6334 já em 2022passou a ser R8231 sendo esse o maior preço desse insumo nos últimos doze anos Já o menor preço desse insumo foi em 2010 sendo eledeR5945 Para os agregados maiores o aumento acumulado entre 20202022 é brita N0 1794 brita N2 3042 e brita N3 2320 Nesse sentido é possível identificar que a variação do período teve um grande impacto principalmente nas obras de pavimentação e construção civil as quais afetaram o demasiadamente os contratos públicos tanto na modalidade de licitação quanto nas concessionárias que ofereciam a manutenção da pista de modo a convergir em um desequilíbrio econômicofinanceiro 311 As referências oficiais tabela SINAPI e SICRO e a impossibilidade de acompanhamento das variações de preços na situação excepcional analisada O SINAPI Sistema Nacional de índices da Construção Civil reserva os dados de preços de serviços e insumos utilizados na Construção Civil o qual é mantido pela Caixa 38 Econômica Federal assim determinados pela LDO o SINAPI deve ser utilizado como referência para a razoabilidade de preços de obras públicas executadas com recursos da Administração Pública diretamente ligada às licitações Nesse sentido entre janeiro e junho de 2020 primeiro ano de pandemia as altas não acumularam mais de 03 Contudo a partir do mês de junho o aumento foi bem maior chegando a 049 encerrando com 182 no período Em 2021 em janeiro o aumento foi em 246 em relação aos meses anteriores vejamos Fonte SINAPI 2022 Não obstante ainda em 2021 o valor médio de projeto estava em R 21805m² totalizando um acréscimo de 2888 do ano anterior Ocorre que a partir de então o aumento foi exponencial não se podendo garantir qualquer estabilidade nos preços auferidos 39 A SICRO por sua vez é o Sistema de Custos Referenciais de Obra servindo de referencial de custos e composições de serviços e materiais utilizado em obras ligados ao DNIT Muito embora os custos da obra sejam variáveis de acordo com o local a tabela tenta dar um panorama geral Os custos dos materiais e dos equipamentos são obtidos por meio de pesquisas de preços de mercado realizadas em todas as unidades da federação Já os custos da mão de obra são definidos em função do tratamento da base do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED do Ministério do Trabalho e Emprego DNIT 2017 Nesse índice é possível observar os desempenhos nos setores de terraplanagem pavimentação drenagem pavimentos de concreto conservação rodoviária ligantes betuminosos vergalhões e arames de aço asfalto diluído cimento asfáltico emulsões e administração local Vejamos Fonte DNIT 2022 Em 2020 os índices pouco se alteração contudo a partir do ano de 2021 o reflexo do ano anterior foi demonstrado pelo aumento expressivo Assim insumos derivados do petróleo matéria prima do piche essencial para a realização da pavimentação pelas concessionárias de serviços públicos teve um aumento de 30 com relação ao ano anterior Vejamos a tabela que representa esse aumento de 2020 a 2021 para cada setorização 40 Fonte DNIT 2022 O panorama anterior tinha como foco todo o Brasil contudo à nossa análise cabe nos trazer dados relativos exclusivamente ao Estado de Santa Catarina Nesse sentido a instabilidade no estado começou em maio de 2020 sofrendo um aumento de 373 e outubro de 2020 Vejamos Fonte SINAPI 2022 Os custos com materiais também aumentaram e foram alvo de instabilidade conforme 41 Fonte SINAPI 2022 Durante a pandemia a indústria da construção em Santa Catarina enfrentou um aumento significativo nos preços do aço que dobraram assim como nos custos dos materiais como areia média blocos de concreto cabos de cobre 6 mm² gasolina comum e diesel de acordo com os valores de referência do SICRO Com isso os padrões de referencial de preço tornaramse uma forma inviável diante dessa situação excepcional gerada pela COVID19 3111 A utilização das tabelas defasadas e o problema causado nas contratações públicas A Tabela SINAPI é obrigatória nas contratações públicas sendo ela a responsável por definir os serviços necessários e os insumos Não obstante essas variações de custos no ano de 2020 e 2021 resultaram na paralisação de obras e contratações públicas o que demonstra uma ameaça ao prazo de concessão ou duração de um contrato público Além disso isso geraria a necessidade de reequilibrar os valores dos insumos contratados o que também representaria uma quebra aos padrões de higidez dos contratos administrativos Conforme destacado por Petian 2022 é importante ressaltar a necessidade de reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos tanto para os fornecedores quanto para o próprio poder público Embora o poder público seja obrigado a cumprir o 42 estabelecido na Lei 86661993 em relação aos contratos nem sempre tem a opção de simplesmente rescindir o contrato e iniciar um novo Nesse sentido a equação econômicofinanceira do contrato administrativo deve ser abrangente de modo a permitir que o reequilíbrio compense integralmente os danos sofridos pelas partes contratantes em caso de incidente que interrompa a relação contratual Assim com a variação desenfreada do custo dos insumos gerouse a necessidade de alterações administrativas tendo uma consequência muito grave nos contratos administrativos Isso pois muito embora de um lado operasse a rigidez dos contratos administrativos de outro a empresa privada contratada constituía a proposta inicial da equação econômicofinanceira e que com a alteração dos custos pela pandemia desmantelaram tal equação ocasionando o desequilíbrio levando o poder público a ferroada de reajuste Para isso a Lei 86661993 previu 3 tipos de reequilíbrio ao contrato administrativo sendo o primeiro deles um reajuste em razão da perda inflacionária sendo que a cada 12 meses concedase um reajuste para que a inflação não altere o valor do contrato Um segundo se dá com a recomposição ou revisão do contrato e o último é uma repactuação de modo que o valor é repactuado incluindo especificações do contrato De tal modo não era proibido às contratadas que rescindissem o contrato em razão da onerosidade excessiva como prevê a lei já que estávamos diante de uma situação extraordinária e imprevisível Conquanto decidindo pela manutenção do contrato era imprescindível que se reajuste o preço do contrato a fim de não a tornar onerosa ao contratado Como reflexo disso a lei de licitações foi alterada visando prever essas situações excepcionais como a ora enfrentada porém ainda não preparada para uma situação tão variável como tal Dessa forma é de suma importância compreender os conceitos e limitações das concessões de serviços públicos para estabelecer um plano de ação eficaz na prevenção de perdas e na busca de respostas adequadas Além disso os métodos de recomposição do equilíbrio contratual nesses casos são suficientes para cobrir as perdas até certo ponto No entanto esses métodos têm uma fraqueza relacionada às generalidades uma vez que contratos de concessão envolvem uma infinidade de questões que podem desequilibrálos Além disso a forma genérica como certas disposições como a cláusula de força maior é apresentada gera 43 discordâncias desnecessárias no meio jurídico o que poderia ser reduzido com uma legislação mais abrangente Por outro lado a ampla gama de normas e jurisprudências contribui para uma coerência jurídica razoável embora ainda exija esforços significativos para enfrentar a atual crise com o mínimo de consequências negativas Diante da análise dos desafios apresentados pela defasagem nas tabelas SICRO e SINAPI durante a pandemia é imperativo reconhecer a necessidade premente de aprimorar os mecanismos de atualização e adaptação das referências de preços utilizadas nas contratações públicas Como destacado no ARTIGO A adequação do SICRO para a estruturação de concessões pelo especialista em engenharia de custos André Barufi a atualização trimestral das tabelas do SICRO já representava uma defasagem considerável que se agravou durante a crise sanitária Tal cenário exige uma reflexão profunda sobre as medidas a serem tomadas para mitigar os impactos negativos dessa defasagem nos contratos públicos Nesse contexto as palavras de Petian 2022 ressaltam a importância de compreender a necessidade de reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos tanto para os fornecedores quanto para o próprio poder público O autor destaca que a equação econômicofinanceira do contrato administrativo deve ser abrangente de modo a permitir que o reequilíbrio compense integralmente os danos sofridos pelas partes contratantes em caso de incidente que interrompa a relação contratual Portanto para enfrentar de maneira efetiva os impactos da defasagem nas tabelas SICRO e SINAPI é fundamental adotar uma abordagem abrangente que não apenas considere a atualização dessas referências mas também aprimore a qualidade dos projetos a expertise das equipes envolvidas e a capacidade de defesa técnica dos preços garantindo assim a sustentabilidade e a eficiência das contratações públicas em um ambiente de constante transformação econômica Nesse sentido tornase essencial que os órgãos responsáveis pelas contratações públicas revisitem suas políticas e prazos de atualização das tabelas SICRO e SINAPI levando em consideração a dinâmica do mercado e a necessidade de adaptarse rapidamente a cenários imprevisíveis como o enfrentado durante a pandemia Essas ações podem contribuir 44 significativamente para a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos e consequentemente para a efetiva prestação de serviços públicos de qualidade à sociedade 45 4 OS INSTITUTOS DO REAJUSTE E DO REEQUILÍBRIO DO CONTRATO E SUA EFETIVIDADE EM TEMPOS DE VARIAÇÕES EXCEPCIONAIS DE PREÇOS DE MERCADO 41 O termo a quo da referência para concessão de reequilíbrio de contratos administrativos 46 411 A decisão do TCESC na consulta n 220035881 e as mudanças de paradigma sobre os reequilíbrio de contratos em tempos de volatilidade de preços 47 4111 A aplicação da decisão do TCE aos casos concretos 5 CONCLUSÃO 50 REFERÊNCIAS Lei nº 10406 de 10 janeiro de 2002 Institui o Código Civil BrasíliaDF Presidência da República 2002 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leis2002l10406compiladahtm Acessado em 09 outubro 2022 Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 Lei de Licitações e Contratos Administrativos BrasíliaDF Presidência da República 2021 Disponível emhttpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8666conshtm Acessado em 03 outubro 2022 Lei nº 10520 de 17 de julho de 2002 Lei do 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