Impactos da COVID-19 nas Contratações Públicas e Normas Excepcionais

3 A situação excepcional causada pela pandemia da COVID19 na economia e as implicações nas contratações públicas Com o advento da pandemia em março de 2020 o impacto gerado foi global tanto no quesito financeiro e econômico quanto também social No setor público não poderia ser diferente já que muito embora as contratações públicas possuem um caráter mais estável para atuar não dispostos a todas as regras de liberalidade do setor privado em razão do contrato mais engessado também sofreu os impactos com a pandemia do Covid19 Um dos principais fatores que influenciavam as contratações no contexto das contratações públicas foi quanto a celeridade que a situação excepcional enfrentava principalmente no que tangenciava o setor da saúde As contratações exigem um procedimento licitatório robusto e que ainda em contramão à celeridade de um contrato Então como solução para o embate foram criadas normas especificas para enfrentar a situação excepcional Além disso como objetivo central a excepcionalidade não poderia deixar à distrito do cenário econômico instável que a pandemia criou principalmente pois o caráter da contratação pública deve observar o melhor preço logo a lei temporária também servira para regular tal situação de desequilíbrio A lei n 139792020 incrementou esse momento sendo posteriormente reformada pela lei n 14035 de agosto de 2020 seguido pela Emenda Constitucional n 106 Assim de modo inaugural a Lei n 139792020 trouxe apenas um artigo em seu texto tratando das licitações e contratações públicas de modo geral vejamos Art 4º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei Logo como nos explica Bernardo Lins1 tal possibilidade de dispensar a licitação para adquirir bens destinados ao enfrentamento da situação 1 LINS Bernardo Wildi Regime Especial de Contratações Públicas em tempos de pandemia de Covid19 In OLIVEIRA André Rodrigues de et al org Implicações da Covid19 no Ordenando Jurídico Brasileiro Florianópolis Emais 2021 demonstrou a possibilidade de a rápida de ação de gestação pública de modo que inibir que a falta de celeridade pudesse gerar danos mais graves Não obstante em que pese a dispensa da licitação sempre tivesse prevista no ordenamento jurídico por intermédio da lei n 866693 a previsão expressa ao contexto pandêmico foi de suma importância Essa importância se deu justamente porque a possibilidade de dispensa às licitações em períodos de situação calamitosa de forma ampla poderia dar margem a Administração Pública a realizar contratações com dispensa de licitação sem auferir a real necessidade desta desvirtuando seu significado Em que pese a alteração tenha sido de grande serventia ainda não foi suficiente para suprir todas as necessidades do momento razão pela qual nasceu a lei n 140352020 Essa lei disponha sobre procedimentos para a aquisição ou contratação de bens serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 Assim como uma das inovações da lei houve é que a dispensa passou a ser uma hipótese facultativa à Administração somente por introduzir o termo dispensável Além disso a situação de presunção de emergência prevista no art4B também facilitou o processamento da contratação Sobre o tema ensinou Niebuhr2 ao tratar sobre a presunção de emergência prevista no art 4 B aponta que além da necessidade de o objeto da contratação guardar necessariamente relação lógica com o enfrentamento da situação de emergência a própria emergência em si também poderá casuisticamente ser revista pelos órgãos de controle pois segundo o autor atribuir presunção absoluta à situação emergencial em verdade é medida contrária à ampla sindicalidade do direito administrativo e ao próprio Estado Democrático de Direito em que os agente públicos devem ser responsabilizados pelos seus próprios atos Como veremos com afinco mais a frente a lei deu uma autorização especial aos contratos de serviços de engenharia mas não em obras de engenharia isso ocorreu porque a lei entende que para obras fazse 2 NIEBUHR Joel de Menezes Regime emergencial de contratação pública à pandemia de Covid19 Belo Horizonte Fórum 2021 necessário atender ao melhor interesse público na pandemia o que por si só descaracteriza a possibilidade de dispensa ampla como na situação calamitosa Para tanto em 30 de setembro de 2020 uma nova lei incrementou as compras públicas a lei n 140652020 Uma das principais mudanças da lei foi a modificação dos valores mínimos para a dispensa de licitação que conforme Lins3 servem a todas as contratações feitas durante o estado de calamidade pública relacionadas ou não com o enfrentamento da situação calamitosa Nesse sentido poderia ser dispensada quando a contratação não superasse R10000000 cem mil reais para obras e serviços de engenharia e R 5000000 cinquenta mil reais para compras e demais serviços Outro fator importante intimamente ligado à questão econômica e financeira foi quanto a possibilidade de pagamento antecipado Via de regra o pagamento antecipado não era medida possível na Administração Pública conforme nos demonstra o art 63 2 da lei n 432064 a qual servia para evitar que um inadimplemento contratual ou até mesmo a necessidade de reajuste de contrato prejudicasse o pagamento já realizado colacionando a necessidade de devolução de valores Conquanto em razão da pandemia o aumento da demanda de insumos médicos e produtos hospitalares exigia que a Administração Pública pudesse realizar pagamentos adiantados a fim de não ficar em desvantagem com o setor privado Muito evidentemente a possibilidade de antecipar o pagamento faziase necessária o preenchimento de requisitos sendo eles a antecipação de pagamento deveria ser prevista no edital ou instrumento formal de adjudicação direta bem como deveria ser exigida a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto atualizado monetariamente Além disso a situação pandêmica também trouxe a baila uma instabilidade de preços razão pela qual a lei incluiu a possibilidade de 3 LINS Bernardo Wildi Regime Especial de Contratações Públicas em tempos de pandemia de Covid19 In OLIVEIRA André Rodrigues de et al org Implicações da Covid19 no Ordenando Jurídico Brasileiro Florianópolis Emais 2021 p 123148 utilização dos Sistemas de Registros de Preços para as compras diretas Assim o licitante não oferecia preço para todo o quantitativo estimado mas sim para cada unidade individualizada do produto contratado de modo que o vencedor não assinava imediatamente o contrato celebrado porém ata de registro de preços Por fim a EC n 1062020 foi uma das mais significativas alterações sofridas durante a pandemia ao processo licitatório Teve peso em razão do seu caráter hierárquico mas não de forma material já que apenas determinou que durante o estado de calamidade a contratação poderia observar regime regular Nesse sentido podemos identificar que a pandemia do covid19 trouxe uma serie de alterações mesmo que temporárias mas que puderam perdurar no tempo dentro do ordenamento jurídico principalmente porque o impacto na economia e na relação jurídica também perdurou com seu fim O formalismo foi um dos elementos das contratações pública que caiu por terra já que com a flexibilização dos ritos litúrgicos do procedimento percebeuse quão grande era a sua necessidade De forma prática ocorreu uma simplificação do termo de referência e do projeto básico permitindo que os responsáveis pela compra apresentem apenas os elementos considerados essenciais tais como declaração do objeto justificativa simplificada da contratação descrição resumida da solução proposta requisitos da contratação critérios de medição e pagamento e estimativas de preços Essa mudança na previsão implementada durante a pandemia de Covid19 difere do dispositivo correspondente na LGL que exigia vários outros elementos cuja importância é agora questionada Conquanto o maior dos impactos que a pandemia nos deixou além da situação relacionada à saúde foi quanto o quesito econômicofinanceiro Isso porque a variação de preços nesse período padeceu de imensa instabilidade Quanto aos contratos administrativos é cedente dizer que eles padecem de certa proteção contra a instabilidade que pode percorrer os contratos privados Assim tal proteção guarnece a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro ajustado no início do contrato mantido mesmo diante da alteração dos fatos Como bimos na esfera privada a situação da pandemia foi um grande possibilitador de revisões contratuais em vista da nova situação principalmente com relação aos contratos residenciais e contratuais Como explica Meirelles o equilíbrio é uma cláusula imutável em um contrato administrativa o que significa dizer que a o objeto do contrato e sua remuneração é números absolutos conservada durante toda a execução do contrato É importante destacar que a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro não se limita apenas à modificação e ajuste de preços e remuneração estabelecidos em contrato Esse equilíbrio também depende de outros elementos como prazos formas de pagamento e condições de prestação de serviços que afetam os encargos custos e compensações percebidas pelas partes envolvidas No contexto brasileiro não é exigido que essa adequação seja feita de forma matematicamente precisa uma vez que os contratos são baseados na autonomia das vontades das partes não havendo um sistema de tabelamento de preços supostamente justos para cada atividade No que se refere aos contratos de serviço público é necessário observar um maior equilíbrio dado a longa duração do contrato além de ser a atividade fim do Estado É o que nos diz Marques Neto 4 Nessa linha algumas formas de reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos principalmente no momento pandêmico puderam ser suscitadas Uma delas é justamente a revisão do contrato em decorrência dos novos fatos e eventuais visando reestabelecer a relação originalmente firmada Aqui antes de iniciarmos cabe salientar que essas hipóteses se valem tão somente para as contratações já realizadas antes mesmo do início da pandemia afinal não teria como dizer que a pandemia seria um fato novo e 4 MARQUES NETO Floriano de Azevedo Breves considerações sobre o equilíbrio econômicofinanceiro nas concessões Revista de Informação Legislativa Brasília v 159 p 193194 julhosetembro 2003 eventual uma situação extraordinária em um contrato que já nasceu sob sua ótica Como nos explica Justen Filho A revisão de preços envolve a análise ampla e minuciosa da situação do particular e abrange várias etapas A primeira consiste na verificação de todos os custos originalmente previstos pelo contratado para a formulação de sua proposta A segunda etapa é a investigação dos custos que efetivamente oneraram o particular ao longo da execução do contrato A terceira etapa é a comprovação da ocorrência de algum evento imprevisível e superveniente apto a produzir o desequilíbrio entre os custos estimados e os efetivamente existentes A quarta etapa reside na adoção de providência destinada a reduzir os encargos ou a ampliar as vantagens de modo a assegurar a manutenção da relação original 5 A revisão extraordinária é devida quando os preços contratados deixam de ser adequados para garantir a execução saudável do serviço público e o equilíbrio contratual devido a eventos e circunstâncias que não podem ser atribuídos à concessionária Esse processo pode ser realizado tanto por meio do sistema judicial como por meio de um aditamento ao contrato de concessão A Administração deve reconhecer e apresentar a causa legítima que justifica a revisão do contrato original Caso essa revisão não seja feita o contratante privado mantém o direito a uma indenização a qual pode ser exigida após a entrega do objeto contratado desde que seja reclamada durante a execução do serviço Essa forma de revisão encontra respaldo no artigo 65 da Lei 86661993 e no parágrafo 4 do artigo 9 da Lei 89871995 Além disso outro possível mecanismo de reposição de equilíbrio econômicofinanceiro é o aporto de recursos públicos tratandose de uma forma de intervenção externa ao contrário para a situação pandêmica demonstra uma atitude arriscada já que toda a atividade que não tivesse diretamente relacionada como ferramenta para tirar o país da situação de calamidade pública não mereceria seu investimento para continuar funcionando Mesmo com toda a tentativa de conter as perdas financeiras da pandemia suas sequelas foram inevitáveis porém diante de um viés normativo a contratação pública possui poucas saídas para se livrar de tal desequilíbrio 5 JUSTEN FILHO Marçal Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas Disponível em httpjboxjustencombrsYnd6jfdCnWFwX32pdfviewer Acesso em 21 de junho de 2023 31 As variações de preços causados pela Pandemia nos insumos da pavimentação e da construção civil O Índice Nacional de Custo da Construção INCC o qual tem a finalidade precipita de aferir a evolução dos custos de construção habitacional tendo como parâmetros de definição do percentual de reajuste os valores pagos pelas construtoras em materiais de construções mão de obra e equipamentos de modo que são corrigidos mensalmente durante toda a construção por pesquisa em 7 capitais do Brasil Em comparação do INCC de 2020 com o de 2021 ou seja o primeiro ano pandêmico com o segundo é possível perceber a alta em insumos para a construção civil E isso seu por diversos fatores dentre eles a redução de insumo em decorrência da diminuição das atividades no ano corrente de 2020 já que as diretivas dissipavam o isolamento a alta no preço de commodites matériasprimas de diversos materiais empregados na construção civil como o ferro cobre petróleo resina e alumínio aumento de lançamento de imóveis além de uma taxa de juros para financiamento muito menor do que o comum que levou as pessoas a compraram o imóvel pronto ao invés de construílo Vejamos a tabela que mostra essa oscilação Fonte INCCM FGV IBGE 2021 Adiante será possível notar que até o mês de maio de 2020 o percentual acumulou para 1778 sendo maior taxa desde o Plano Real Assim Fonte INCCM FGV IBRE 2020 Nesse ponto o aumento dos custos pode afetar principalmente os contratos e licitações momento em que se gera o desequilíbrio econômicofinanceiro Não obstante por esse motivo alguns estados provaram normas que regulamentassem esse aumento de preço a fim de que a variação não fosse tão alta como é ocaso do Decreto n 409392020 no Distrito Federal Em um estudo prático realizado por Maria Paulo Maia Victória Torres e Isabela Batista para o ForScience6 em 2022 no Estado de Minas Gerais as autoras verificaram o seguinte resultado quanto á variação dos preços dos principais insumos utilizados na construção civil O preço da Cal Hidratada CHI para Argamassas em 2010 era R 044 e em 2022 passou a ser R 079 observase um aumento acumulado de 7955Ao analisar a Figura 1 também se observa que de 2020 ano de início da pandemia para 2022 ocorreu um aumento de 2344 no preço do material O preço da Cal Hidratada para Pintura em 2010 era R 066 e em 2022 passou a ser R 132 Notase então que houve um aumento de mais de 100 6 MAIA M P TORRES V BATISTA I FImpacto da pandemia nos custos dos principais insumos da construção civil no estado de Minas Gerais ForScience Formiga v 10 n 2 e01148 juldez 2022 DOI 1029069forscience 2022v10n2e1148 Conforme a Figura 1a de 2020 ano de início da pandemia para 2022 ocorreu um aumento de 2453 no custo desse insumo visto que em 2020 o preço era R 106 já em 2022 passou a ser R 132 sendo que este é o maior preço desse produto nos últimos doze anos Já o menor valor foi em 2011 quando a Cal Hidratada para Pintura custava R 065 Para os demais aglomerantes analisados o comportamento foi similar ao já apresentado Destaque para cal vigem comum esse insumo apresentou um aumento acumulado de 15770 Figura 1a em2020 ano em que se iniciou o surto pandêmico e em 2022 houve uma diminuição de 822 no valor desse material haja vista que em 2020 ele custava R 073 e em 2022 passou a custar R 067 O preço do Cimento Portland Composto CP II32 em 2010 era R 041 e em 2022passou a ser R065 Notase então que ocorreu um aumento acumulado de 5854 Além do mais ao analisar a Figura 1notaseque de 2020 ano de início da pandemia para 2022 houve um aumento de 6667 no custo desse insumo visto que em 2020 o seu preço era de R 039 já em 2022 passou a ser R 065 sendo que este é o maior preço desse produto nos últimos doze anos Já o menor valor foi em 2017 2018 e 2019quando a Cimento Portland Composto CP II32 custava um valor abaixo R 037 Os agregados menores Figura1b tiveram os seguintes aumentos acumulados areia fina 3987 areia média 3987 areia grossa 3846 O maior aumento registrado entre 20202022 foi da areia grossa houve um aumento de 2995 no custo desse insumo visto que em 2020 o seu preço era R 6334 já em 2022passou a ser R8231 sendo esse o maior preço desse insumo nos últimos doze anos Já o menor preço desse insumo foi em 2010 sendo eledeR5945 Para os agregados maiores o aumento acumulado entre 20202022 é brita N0 1794 brita N2 3042 e brita N3 2320 Nesse sentido é possível identificar que a variação do período teve um grande impacto principalmente nas obras de pavimentação e construção civil as quais afetaram o demasiadamente os contratos públicos tanto na modalidade de licitação quanto nas concessionárias que ofereciam a manutenção da pista de modo a convergir em um desequilíbrio econômicofinanceiro 311 As referências oficiais tabela SINAPI e SICRO e a impossibilidade de acompanhamento das variações de preços na situação excepcional analisada O SINAPI Sistema Nacional de índices da Construção Civil reserva os dados de preços de serviços e insumos utilizados na Construção Civil o qual é mantido pela Caixa Econômica Federal assim determinados pela LDO o SINAPI deve ser utilizado como referência para a razoabilidade de preços de obras públicas executadas com recursos da Administração Pública diretamente ligada às licitações Nesse sentido entre janeiro e junho de 2020 primeiro ano de pandemia as altas não acumularam mais de 03 Contudo a partir do mês de junho o aumento foi bem maior chegando a 049 encerrando com 182 no período Em 2021 em janeiro o aumento foi em 246 em relação aos meses anteriores vejamos Fonte SINAPI 2022 Não obstante ainda em 2021 o valor médio de projeto estava em R 21805m² totalizando um acréscimo de 2888 do ano anterior Ocorre que a partir de então o aumento foi exponencial não se podendo garantir qualquer estabilidade nos preços auferidos A SICRO por sua vez é o Sistema de Custos Referenciais de Obra servindo de referencial de custos e composições de serviços e materiais utilizado em obras ligados ao DNIT Muito embora os custos da obra sejam variáveis de acordo com o local a tabela tenta dar um panorama geral Os custos dos materiais e dos equipamentos são obtidos por meio de pesquisas de preços de mercado realizadas em todas as unidades da federação Já os custos da mão de obra são definidos em função do tratamento da base do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED do Ministério do Trabalho e Emprego DNIT 2017 Nesse índice é possível observar os desempenhos nos setores de terraplanagem pavimentação drenagem pavimentos de concreto conservação rodoviária ligantes betuminosos vergalhões e arames de aço asfalto diluído cimento asfáltico emulsões e administração local Vejamos Fonte DNIT 2022 Em 2020 os índices pouco se alteração contudo a partir do ano de 2021 o reflexo do ano anterior foi demonstrado pelo aumento expressivo Assim insumos derivados do petróleo matéria prima do piche essencial para a realização da pavimentação pelas concessionárias de serviços públicos teve um aumento de 30 com relação ao ano anterior Vejamos a tabela que representa esse aumento de 2020 a 2021 para cada setorização Fonte DNIT 2022 O panorama anterior tinha como foco todo o Brasil contudo à nossa análise cabe nos trazer dados relativos exclusivamente ao Estado de Santa Catarina Nesse sentido a instabilidade no estado começou em maio de 2020 sofrendo um aumento de 373 e outubro de 2020 Vejamos Fonte SINAPI 2022 Os custos com materiais também aumentaram e foram alvo de instabilidade conforme Fonte SINAPI 2022 Durante a pandemia a indústria da construção em Santa Catarina enfrentou um aumento significativo nos preços do aço que dobraram assim como nos custos dos materiais como areia média blocos de concreto cabos de cobre 6 mm² gasolina comum e diesel de acordo com os valores de referência do SICRO Com isso os padrões de referencial de preço tornaramse uma forma inviável diante dessa situação excepcional gerada pela COVID19 3111 A utilização das tabelas defasadas e o problema causado nas contratações públicas A Tabela SINAPI é obrigatória nas contratações públicas sendo ela a responsável por definir os serviços necessários e a os insumos Não obstante essas variações de custos no ano de 2020 e 2021 resultou na paralisação de obras e contratações pública o que demonstra uma ameaça ao prazo de concessão ou duração de um contrato público Além disso isso geraria a necessidade de reequilibrar os valores dos insumos contratos o que também representaria uma quebra aos padrões de higidez dos contratos administrativos Conforme destacado por Petian 2022 é importante ressaltar a necessidade de reequilíbrio econômicofinanceiro nos contratos administrativos tanto para os fornecedores quanto para o próprio poder público Embora o poder público seja obrigado a cumprir o estabelecido na Lei 86661993 em relação aos contratos nem sempre tem a opção de simplesmente rescindir o contrato e iniciar um novo Nesse sentido a equação econômicofinanceira do contrato administrativo deve ser abrangente de modo a permitir que o reequilíbrio compense integralmente os danos sofridos pelas partes contratantes em caso de incidente que interrompa a relação contratual Assim com a variação desenfreada do custo dos insumos gerouse a necessidade de alterações administrativas tendo uma consequência muito grave nos contratos administrativos Isso pois muito embora de um lado operasse a rigidez dos contratos administrativos de outro a empresa privada contratada constituía a proposta inicial da equação econômicofinanceira e que com a alteração dos custos pela pandemia desmantelavam tal equação ocasionando o desequilíbrio levando o poder público a ferrada de reajuste Para isso a Lei 86661993 previu 3 tipos de reequilíbrio ao contrato administrativo sendo o primeiro deles um reajuste em razão da perda inflacionária sendo que a cada 12 meses concedase um reajuste para que a inflação não altero o valor do contrato Um segundo se dá com a recomposição ou revisão do contrato e o último é uma repactuação de modo que o valor é repactuado incluindo especificações do contrato De tal modo não era proibido às contratadas que rescindissem o contrato em razão da onerosidade excessiva como prevê a lei já que estávamos diante de uma situação extraordinária e imprevisível Conquanto decidindo pela manutenção do contrato era imprescindível que se reajuste o preço do contrato a fim de não a tornar onerosa ao contratado Como reflexo disso a lei de licitações foi alterada visando prever essas situações excepcionais como a ora enfrentada porém ainda não preparada para uma situação tão variável como tal Dessa forma é de suma importância compreender os conceitos e limitações das concessões de serviços públicos para estabelecer um plano de ação eficaz na prevenção de perdas e na busca de respostas adequadas Além disso os métodos de recomposição do equilíbrio contratual nesses casos são suficientes para cobrir as perdas até certo ponto No entanto esses métodos têm uma fraqueza relacionada às generalidades uma vez que contratos de concessão envolvem uma infinidade de questões que podem desequilibrálos Além disso a forma genérica como certas disposições como a cláusula de força maior é apresentada gera discordâncias desnecessárias no meio jurídico o que poderia ser reduzido com uma legislação mais abrangente Por outro lado a ampla gama de normas e jurisprudências contribui para uma coerência jurídica razoável embora ainda exija esforços significativos para enfrentar a atual crise com o mínimo de consequências negativas REFERÊNCIAS LINS Bernardo Wildi Regime Especial de Contratações Públicas em tempos de pandemia de Covid19 In OLIVEIRA André Rodrigues de et al org Implicações da Covid19 no Ordenando Jurídico Brasileiro Florianópolis Emais 2021 p 123148 NIEBUHR Joel de Menezes Regime emergencial de contratação pública à pandemia de Covid19 Belo Horizonte Fórum 2021 JUSTEN FILHO Marçal Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas Disponível em httpjboxjustencombrsYnd6jfdCnWFwX32pdfviewer Acesso em 21 de junho de 2023 MARQUES NETO Floriano de Azevedo Breves considerações sobre o equilíbrio econômicofinanceiro nas concessões Revista de Informação Legislativa Brasília v 159 p 193194 julhosetembro 2003 FGV IBRE Índice nacional de custo da construção Disponível em httpsportalibrefgvbrincc Acesso em 21 de junho de 2023 MAIA M P TORRES V BATISTA I FImpacto da pandemia nos custos dos principais insumos da construção civil no estado de Minas Gerais ForScience Formiga v 10 n 2 e01148 juldez 2022 DOI 1029069forscience 2022v10n2e1148 IBGE SINAPI Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil Métodos de Cálculo Rio de Janeiro 2017 Disponível em httpsbibliotecaibgegovbrindexphpbibliotecacatalogoviewdetalhesid2100059 Acesso em 21 de junho de 2023 DNIT Preço de asfalto Disponível emhttpswwwgovbrdnitptbrassuntosplanejamentoepesquisacustosepagament oscustosepagamentosdnitsistemasdecustosprecodeasfalto2022Acesso em 21 de junho de 2023 DNIT Sul Disponível em httpswwwgovbrdnitptbrassuntosplanejamentoepesquisacustosepagamentosc ustosepagamentosdnitsistemasdecustossicrosulsul Acesso em 21 de junho de 2023 PETIAN Angélica et al Princípios básicos para o reequilíbrio contratual Brasília DF Câmara Brasileira da Indústria da ConstruçãoCBIC Fevereiro de 2022