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Direito Empresarial
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GLADSTON MAMEDE MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL 16ª edição revista e atualizada De acordo com Modernização do ambiente de negócios Lei 141952021 gen atlas MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL gen Grupo Editorial Nacional O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo GLADSTON MAMEDE MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL 16ª edição revista e atualizada gen atlas O autor deste livro e a editora empenharam seus melhores esforços para assegurar que as informações e os procedimentos apresentados no texto estejam em acordo com os padrões aceitos à época da publicação e todos os dados foram atualizados pelo autor até a data de fechamento do livro Entretanto tendo em conta a evolução das ciências as atualizações legislativas as mudanças regulamentares governamentais e o constante fluxo de novas informações sobre os temas que constam do livro recomendamos enfaticamente que os leitores consultem sempre outras fontes fidedignas de modo a se certificarem de que as informações contidas no texto estão corretas e de que não houve alterações nas recomendações ou na legislação regulamentadora Fechamento desta edição 10122021 O Autor e a editora se empenharam para citar adequadamente e dar o devido crédito a todos os detentores de direitos autorais de qualquer material utilizado neste livro dispondose a possíveis acertos posteriores caso inadvertida e involuntariamente a identificação de algum deles tenha sido omitida Atendimento ao cliente 11 50800751 faleconoscogrupogencombr Direitos exclusivos para a língua portuguesa Copyright 2022 by Editora Atlas Ltda Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Al Arapoema 659 sala 05 Tamboré Barueri SP 06460080 wwwgrupogencombr Reservados todos os direitos É proibida a duplicação ou reprodução deste volume no todo ou em parte em quaisquer formas ou por quaisquer meios eletrônico mecânico gravação fotocópia distribuição pela Internet ou outros sem permissão por escrito da Editora Atlas Ltda Capa Aurélio Corrêa CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ Mamede Gladston Manual de direito empresarial Gladston Mamede 16 ed Barueri SP Atlas 2022 Inclui bibliografia e índice ISBN 9786559771981 1 Direito empresarial 2 Direito comercial 3 Sociedades comerciais I Título 2175101 CDU 34772 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 Aos meus pais Antônio e Elma Mamede e aos meus filhos Filipe Roberta e Fernanda Mamede Com os meus pais e os meus filhos aprendi a viver Aprendi que a vida justificase mais pela oportunidade de servir do que de ser servido Deus os abençoe À minha amada esposa Eduarda Cotta Mamede Eu sei que vou te amar Por toda a minha vida eu vou te amar A cada despedida eu vou te amar Desesperadamente eu sei que vou te amar E cada verso meu será Pra te dizer que eu sei que vou te amar Por toda a minha vida Eu sei que vou chorar A cada ausência tua eu vou chorar Mas cada volta tua há de apagar O que essa ausência tua me causou Eu sei que vou sofrer A eterna desventura de viver À espera de viver ao lado teu Por toda a minha vida Vinicius de MoraesTom Jobim Deus nos dê a toda a humanidade paz luz e sabedoria amor felicidade e saúde Está impresso o livro Mais um sonho que se realiza mais um projeto que se concretiza um medo um receio que se descarta Essencialmente trabalho e fé disciplina confiança e para a autocrítica desconfiança e principalmente verdade Afinal a pior mentira que se conta é aquela dita a si mesmo mentir para si é a própria ruína Há alguns dias encontrei algumas palavras que escrevi há muito tempo numa folha amarela empoeirada pelo descaso guardada entre tantas outras nas gavetas daquele arquivo que mantenho lá nos fundos Ali estão coisas que me são queridas e que darão trabalho aos herdeiros que talvez guardem algumas por algum tempo talvez por nenhum tempo possuem valor para mim e quando eu morrer serão fragmentos de uma vida inexistente estarão mortos comigo Estão aqui Sempre que parto acabo ficando Vai um eu fica outro esperando que o tempo venha soterrarlhe Sinto isso forte no caminho de volta Estou ali atrás sozinho preso àquele tempo querendo conter a marcha dos minutos querendo eternizar tudo o que se passou Volta um eu amputado de si Minha vida é sempre assim cindir partir e ficar Estou soterrado em inúmeros lugares onde encontrei a inevitabilidade de partir esperando o tempo voltar Nietzsche pareceume têlo prometido quando cuidou do mito do eterno retorno E nem me falem que tudo isto permanecerá vivo nas lembranças lembranças preservam tanto quanto o formol sem vida Por isto reputo certo quem me exige viver o presente só realmente existe o que é agora e aqui o passado está morto passou é saudade ou alívio ou sofrimento ou qualquer coisa assim opondose ao futuro que ainda não existe quando muito existirá é esperança ou medo ou sonho ou sei lá o quê Sim eu estava mergulhado em saudade e medo um futuro não vivido descartado não é isso o condicional que a gramática portuguesa chama de futuro do pretérito O futuro que seria mas que não foi À frente um futuro que talvez fosse mas desconhecido e temido E eu me perguntava se tinha feito a coisa certa No que é está implícito o que não é hegelianamente Das escolhas que faço restam vidas que não serão vividas Isso recomenda prudência Mas é uma realidade maravilhosa divina Tantas vezes eu tive medo eu duvidei e sofri mas no fim está e estará a Luz Piegas eu sei Mas é preciso vez em quando aceitar a existência de uma beleza cuja descrição é sempre kitsch Está no mesmo texto empoeirado Recordome bem dos meus olhos se ferindo no amarelodourado do capim seco que na estrada via envolver troncos negros porque queimados de árvores marromdesfolhadas retorcidas porque árvores de cerrado Também barracos de tijolos cor escura de laranja com seus telhados precários negroacinzentados de fumaça ilhas de miséria habitadas por pessoas que me olhavam curiosas as peles queimadas pelo trabalho ao sol digno por seu ângulo indigno pelo ângulo de seus exploradores E o amarelo na poeira das estradas laterais das feridas no cerrado amarelo do céu e do sol nos fins de tarde Embora policie muito o estilo alheio não me importo em descambar para o kitsch para a estética fácil do que é popular Confesso por exemplo que já assisti várias vezes Roberto Carlos a 300 quilômetros por hora Mais sempre choro no final O enredo é bobinho e sem qualquer sofisticação eu sei Mas fazer o quê Gosto do filme apesar de alguma culpa estética Roberto Carlos é Lalo mecânico apaixonado pela namorada do patrão Luciana que nem sabe da sua existência O patrão é a grande esperança brasileira para uma corrida internacional mas está com medo de acidentarse Lalo é um ótimo piloto e vê nas pistas um meio de conquistar Luciana no que é ajudado por Pedro Navalha Erasmo Carlos em treinos secretos com o veículo do patrão um bólido vermelho chamado Luciana esse carro usado no filme é um Chrysler de edição limitada preparado por Avalone que aliás foi dublê de Roberto em algumas cenas do filme No fim o patrão desiste de correr e Lalo toma o seu lugar vencendo espetacularmente a corrida Mas não consegue conquistar Luciana Ela o abraça mas prefere ir a Paris encontrarse com o namorado rico hospedado no Plaza Athenée O avião parte e se ouve a única música que Roberto canta no filme De tanto amor Ah eu vim aqui amor só pra me despedir e as últimas palavras desse nosso amor você vai ter que ouvir Me perdi de tanto amor Ah eu enlouqueci Ninguém podia amar assim e eu amei E devo confessar Aí foi que eu errei Vou te olhar mais uma vez Na hora de dizer adeus Vou chorar mais uma vez Quando olhar nos olhos seus A saudade vai chegar E por favor meu bem Me deixe pelo menos só te ver passar Eu nada vou dizer Perdoa se eu chorar E eu choro Lembrome da primeira vez que vi o filme Em Belo Horizonte no bairro de Santa Efigênia menino à frente do Telefunken colorido Eu me perguntava se conseguiria Se mesmo Lalo vencendo a corrida perdeu Luciana o que seria de mim Tolo Hoje quando choro tenho outro motivo sei que o sonho é possível Eduarda está ali mais bela que Luciana Eu não venci qualquer corrida Ela apenas me escolheu como fazem as deusas perfumou a minha vida e explicou o meu sorriso E vou cantar todas as músicas em que eu possa dizer o quanto a amo E permitao Deus viveremos felizes para sempre Com Deus Com Carinho Mamede Bacharel e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Membro do Instituto Histórico e Geográfico de Minas Gerais Diretor do Instituto Pandectas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Livros Jurídicos Manual prático do inquilino Belo Horizonte Edição dos Autores 1994 68 p em coautoria com Renato Barbosa Dias Contrato de locação em shopping center abusos e ilegalidades Belo Horizonte Del Rey 2000 173 p O trabalho acadêmico em direito monografias dissertações e teses Belo Horizonte Mandamentos 2001 192 p IPVA imposto sobre a propriedade de veículos automotores São Paulo Revista dos Tribunais 2002183 p Fundamentos da legislação do advogado para o curso de ética profissional e o exame da OAB São Paulo Atlas 2002 174 p Agências viagens e excursões regras jurídicas problemas e soluções São Paulo Manole 2003 178 p Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 490 p Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo Férias frustradas manual de autoajuda para o turista São Paulo Abril 2003 98 p Direito do turismo legislação específica aplicada 3 ed São Paulo Atlas 2004 176 p Direito do consumidor no turismo São Paulo Atlas 2004 198 p Manual de direito para administração hoteleira incluindo análise dos problemas e dúvidas jurídicas situações estranhas e as soluções previstas no Direito 2 ed São Paulo Atlas 2004 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 200 p Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte São Paulo Atlas 2007 445 p em coautoria com Hugo de Brito Machado Segundo Irene Patrícia Nohara e Sergio Pinto Martins Semiologia do direito tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura 3 ed São Paulo Atlas 2009 280 p Mais de 500 questões de Ética Profissional para passar no Exame de Ordem São Paulo Atlas 2013 377 p Entenda a Sociedade Limitada e enriqueça com seus sócios São Paulo Atlas 2014 167 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Divórcio dissolução e fraude na partilha dos bens simulações empresariais e societárias 4 ed São Paulo Atlas 2014 181 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Empresas familiares o papel do advogado na administração sucessão e prevenção de conflitos entre sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 204 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 324 p Direito empresarial brasileiro teoria geral dos contratos 2 ed São Paulo Atlas 2014 v 5 463 p Blindagem patrimonial e planejamento jurídico 5 ed São Paulo Atlas 2015 176 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Planejamento sucessório introdução à arquitetura estratégica patrimonial e empresarial com vistas à sucessão causa mortis São Paulo Atlas 2015 175 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 5 ed São Paulo Atlas 2019 544 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 11 ed São Paulo Atlas 2019 344 p Direito empresarial brasileiro teoria da empresa e títulos de crédito 13 ed São Paulo Atlas 2021 424 p Direito empresarial brasileiro direito societário 13 ed São Paulo Atlas 2021 544 p Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas 12 ed São Paulo Atlas 2021 488 p 27 28 1 2 3 4 5 6 7 8 1 1 2 Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar 12 ed São Paulo Atlas 2020 240 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Manual de direito empresarial 15 ed São Paulo Atlas 2021 512 p Livros de Ficção Enfim São Paulo Atlas 2014 138 p Eu matei JK São Paulo Longarina 2016 154 p Uísque por favor São Paulo Longarina 2017 285 p Piqueesconde tanto vivo ou morto faz São Paulo Longarina 2017 180 p Ouro de inconfidência São Paulo Longarina 2018 238 p As pessoas lá de fora São Paulo Longarina 2018 165 p Inferno verde 2 ed São Paulo Longarina 2019 131 p Bah crônicas ligeiras ou não de tempos e temas diversos São Paulo Longarina 2019 182 p Outros Memórias de garfo faca de Belo Horizonte ao mundo aventuras na cata de um bom prato de comida Belo Horizonte Instituto Pandectas 2020 Coordenação de obras Responsabilidade civil contemporânea em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa São Paulo Atlas 2011 766 p em conjunto com Otavio Luiz Rodrigues Junior e Maria Vital da Rocha Direito da arte São Paulo Atlas 2015 449 p em conjunto com Otavio Luiz Rodrigues Junior e Marcílio Toscano Franca Filho 1 1 2 3 4 5 6 2 1 2 3 4 5 6 3 1 2 3 EMPRESA Empreender Noções históricas Teoria da empresa Registro Direitos da Liberdade Econômica Empresário rural EMPRESÁRIO Firma individual Capacidade para empresariar Impedimentos Empresário casado Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli Microempresa e empresa de pequeno porte SOCIEDADE Contrato de sociedade Sociedade em comum Sociedade em conta de participação 4 5 6 7 71 4 1 2 3 31 4 5 6 7 5 1 2 3 4 5 6 7 71 8 6 Personificação da sociedade Sociedades simples e empresárias Sócios Sociedade dependente de autorização Autorização para sociedade estrangeira TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS Ato constitutivo Contrato social Nome empresarial Proteção Objeto social Capital Lucros e perdas Alteração contratual FUNCIONAMENTO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS Relações entre os sócios Contribuições sociais Administração Atuação do administrador Responsabilidade civil do administrador Fim da administração Cessão de quotas Sucessão hereditária e separação judicial Penhora de quotas DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO 1 2 21 3 4 5 7 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 8 1 2 3 4 5 6 7 8 Resolução da sociedade em relação a um sócio Ação de dissolução parcial de sociedade Responsabilidade residual Dissolução da sociedade Liquidação Liquidação judicial TIPOS DE SOCIEDADES CONTRATUAIS Sociedade simples Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade limitada Capital social Aumento ou redução de capital Administração Conselho fiscal Deliberações sociais Dissolução total ou parcial SOCIEDADES POR AÇÕES Instituição e estatuto Sociedade anônima Mercado de valores mobiliários Constituição da companhia Integralização do capital social Aumento do capital social Redução do capital social Subsidiária integral 9 1 2 3 4 5 6 10 1 2 3 4 5 6 11 1 11 12 2 21 22 23 24 3 4 TÍTULOS SOCIETÁRIOS DAS COMPANHIAS Ações Espécies classes e tipos de ações Negociação com ações Resgate amortização e reembolso de ações Debêntures Partes beneficiárias e bônus de subscrição O ACIONISTA Acionista Direito de voto Direito de retirada Acionista controlador Alienação do controle acionário Acordo de acionistas ÓRGÃOS DA COMPANHIA Assembleia geral Assembleia geral ordinária Assembleia geral extraordinária Administração Conselho de administração Diretoria Deveres dos administradores Responsabilidade dos administradores Conselho fiscal Dissolução 12 1 2 3 4 5 6 13 1 11 2 3 4 5 6 7 8 9 14 1 2 3 4 5 6 OUTRAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS Sociedade em comandita por ações Sociedades cooperativas Constituição da cooperativa Admissão eliminação e exclusão de cooperados Órgãos sociais das cooperativas Dissolução e liquidação RELAÇÕES E METAMORFOSES SOCIETÁRIAS Coligação Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas Grupo de sociedades Consórcio Transformação Procedimento comum à incorporação fusão e cisão Incorporação Fusão Cisão Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL Escrituração Sigilo da escrituração Livros contábeis Balanço patrimonial e de resultado econômico Sociedades de grande porte Lucro reservas e dividendos 15 1 2 3 4 5 6 7 16 1 2 3 4 5 6 17 1 2 3 4 5 6 18 1 2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Ato físico e ato jurídico Distinção de personalidades Direito privado Direito do trabalho Direito do consumidor Precisão da obrigação e do responsável Incidente de desconsideração da personalidade jurídica ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Conceito Negócios com o estabelecimento Aviamento Clientela freguesia e ponto empresarial Ação renovatória Penhora SHOPPING E FRANCHISING Shopping centers Aspecto imobiliário Aspecto logístico e mercadológico Associação de lojistas Franquia Contratação da franquia PROPRIEDADE INTELECTUAL Ativos intangíveis Patentes 21 22 23 3 4 41 42 5 6 19 1 2 3 4 5 6 20 1 2 21 22 23 3 4 5 6 Obtenção da patente Exploração da patente Topografia de circuitos integrados chips Desenho industrial Marca Registro de marca Uso da marca Disposições gerais sobre a propriedade industrial Software PREPOSTOS Preposição Responsabilidade civil por ato do preposto Gerência Contabilidade Terceirização Representação comercial TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Títulos de crédito Características Cartularidade Literalidade Autonomia Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico Requisitos genéricos dos títulos de crédito Outros elementos qualificadores do crédito Título emitido com partes em branco 7 8 9 21 1 2 3 4 5 6 7 22 1 2 3 4 5 6 23 1 2 3 4 5 6 Vedações genéricas aos títulos de crédito Efeitos da invalidação do título Falsificações CIRCULAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Cambiaridade Título ao portador Título à ordem Título nominativo Endossomandato Endossopenhor Substituição anulação e reivindicação PAGAMENTO E GARANTIA DE PAGAMENTO Aval Efeitos do aval Direito de regresso Pagamento do título Protesto Prescrição do título de crédito LETRA DE CÂMBIO E NOTA PROMISSÓRIA Letra de câmbio Endosso e aval na letra de câmbio Aceite da letra de câmbio Pagamento da letra de câmbio Intervenção na letra de câmbio Vias e cópias de letras de câmbio 7 8 9 24 1 2 3 4 5 6 61 7 25 1 2 3 4 5 6 7 26 1 2 3 Nota promissória Uniformidade de regime com a letra de câmbio Nota promissória rural CHEQUE Requisitos caracterizadores Saque Obrigações oriundas do cheque Endosso Aval Apresentação e pagamento Revogação sustação e cancelamento Execução DUPLICATA Emissão Requisitos Aceite endosso e aval Pagamento Protesto Exigência judicial Duplicata eletrônica NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO Conceito Requisitos Cédula de crédito bancário 27 1 2 3 4 41 5 6 28 1 2 3 4 5 51 52 6 29 1 2 3 4 41 INSOLVÊNCIA EMPRESÁRIA Empresas com problemas Créditos submetidos ao juízo universal Efeitos da constituição do juízo universal Verificação e habilitação de créditos Impugnação de créditos Quadro geral de credores Aspectos penais SUJEITOS DO JUÍZO UNIVERSAL Atores processuais Ministério Público Administrador judicial Assembleia geral de credores Comitê de credores Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Função social da empresa Créditos submetidos Pedido de recuperação judicial Plano de recuperação judicial Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação 5 51 6 7 8 9 30 1 2 3 4 5 31 1 2 3 4 41 5 6 7 judicial Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial Administração da empresa recuperanda Financiamento do devedor durante a recuperação Microempresas e empresas de pequeno porte Convolação da recuperação judicial em falência Recuperação extrajudicial de empresas FALÊNCIA FASE COGNITIVA Falência Execução coletiva Hipóteses de falência Decretação da falência Efeitos sobre as obrigações do devedor FALÊNCIA LIQUIDAÇÃO PATRIMONIAL Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência Habilitação dos créditos Classificação dos créditos Arrecadação e custódia dos bens Pedido de restituição Realização do ativo Pagamento aos credores Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Empreender Sucesso Sucesso é aquilo que se sucedeu que aconteceu Poucos percebem isso assim como poucos percebem que está implícito no sucesso a ideia de suceder uma sequência de eventos que se sucedem até culminar no resultado desejado Quisse algo planejando sua execução e trabalhando corretamente para enfim obterse sucesso Descontados os humores da sorte esse elemento aleatório que impede a matematização da vida está implícita no sucesso a ideia de empreender que não é um simples sinônimo de fazer É mais empreender é esforçarse por realizar por tornar realidade Implica almejar planejar calcular administrar agir eventualmente corrigir refazer insistir sempre tendo em vista a realização Há um tempo do sonho um tempo do trabalho um tempo do sucesso Essa é a base do estudo da empresa e mais do que isso a base do estudo da disciplina que cuida do fenômeno mercantil o Direito Empresarial Uma disciplina que assusta a muitos mas que é responsável por carreiras de sucesso profissionais que trabalham para empresas das menores às grandes corporações e grupos empresariais que lhes dão sustentação e viabilidade jurídica ou seja peças vitais para o sucesso dos e nos negócios e justo por isso merecedoras de remuneração condizente com tal importância Não é uma disciplina difícil mas exige dedicação e empenho de quem pretende se beneficiar de oportunidades que estão disponíveis para os que dominam a tecnologia jusempresarialista e assim oferecem segurança e mais que isso soluções Há muito o ser humano se dedica a empreendimentos diversos buscando sucesso A própria humanidade como a conhecemos é o resultado de um longo empreendimento econômico fruto do trabalho de gerações que se sucedem há milhares de anos Muito cedo porém percebeuse ser necessário definir normas para o comportamento individual evitando que o sucesso de um pudesse representar riscos ou prejuízos para a sociedade Estabeleceramse regras jurídicas normas garantidas pelo Estado que proibiam alguns comportamentos determinavam outros permitindo que entre o que não se pode fazer e o que se deve fazer haja um amplo espaço de liberdade de ação econômica espaço para a livre iniciativa Ao longo dos séculos essas normas foram evoluindo tornandose mais complexas e detalhadas mas se preservou a regra de que é preciso valorizar a livre iniciativa um dos fundamentos do Estado Brasileiro segundo o artigo 1º IV da Constituição e fundamento da ordem econômica e financeira nacional segundo o seu artigo 170 Lembrese ainda do artigo 5º II da Constituição garantindo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei É esse o espaço para a criatividade empresarial de um lado o que não é obrigatório do outro o que não é proibido E há empresários advogados administradores e outros profissionais que fizeram fortuna por exercerem uma criatividade empresarial profícua nesse vasto plano entre o limite negativo e o limite positivo Por isso é preciso dominar tais limites O conhecimento das regras jurídicas aplicáveis à atividade empresarial portanto é um requisito indispensável para o sucesso No planejamento na organização e na condução da atividade empresarial é indispensável saber o que é proibido e o que é obrigatório compreendendo assim o amplo espaço que entre tais limites se define para a atuação mercantil Quem domina essas regras domina um conhecimento de alternativas evita riscos oferece possibilidades e caminhos Quem não domina corre riscos desnecessários 2 constantemente e namora com o fracasso em seus negócios Esse conhecimento é essencial certo que o Direito Empresarial é uma disciplina transformadora são incontáveis os casos de pessoas que saindo de situações difíceis investiram seu dinheiro e seus esforços nessa ou naquela atividade negocial e obtendo sucesso conseguiram mudar a sua situação e a situação de sua família Isso para não falar da importância que as grandes corporações têm na economia responsáveis por grandes atividades em todos os setores alimentos mineração indústria transporte etc Saber Direito Empresarial é conhecer as regras desse caminho de superação e vitória Não se cuida de uma disciplina apenas de ricos e grandes empresas é uma disciplina sobre investimento e trabalho sobre construção e transformação o caminho para o sucesso Muitos dizem e muitos dirão que é difícil e chato Muitos não darão ouvidos e irão se preparar para uma matéria que é fascinante para quem a domina oferecendo instrumentos não apenas para demandas e brigas judiciais mas para a construção criativa de estratégias vencedoras E isso não tem preço A base de tudo é compreender sua lógica específica a lógica da viabilização de negócios corretos seguros e lucrativos O Direito Empresarial mudou minha vida para melhor Fez o mesmo com minha esposa e musa Eduarda Mudou a vida de muitos entre empreendedores advogados economistas contadores administradores etc Sim Pode transformar a sua vida por igual Basta crer basta estudar dominar e colocar em prática Boa sorte Noções históricas As normas jurídicas de controle da propriedade dos empreendimentos e dos negócios são tão antigas quanto o Direito o que a Arqueologia deixa claro Temse notícia hoje de uma reforma jurídica realizada na cidade de Lagash na Suméria hoje Iraque no século XXV aC na qual o soberano ensi local chamado UrUinimEnmgina ou como se disse no passado Urukagina limita a usura e os monopólios A legislação mais antiga conhecida até agora as Leis de UrNammu do século XXI aC vigentes também na Suméria na cidade de Ur já traziam normas que proíbem o cultivo em terras de propriedade alheia limitam juros e tabelam preços O mesmo se verá nas legislações que lhes seguem de países da mesma região as Leis de LiptIshtar do século XX aC as Leis de Eshnunna e as Leis de Hamurábi ambas do século XVIII aC1 Ainda na antiguidade devese reconhecer a importância da atuação e da regulamentação comercial de minoicos micênicos hititas fenícios gregos e romanos havendo notícia de normas e até de institutos jurídicos que então inventados aproveitamse até os nossos dias como a moeda inventada pelos lídios a Lídia ficava onde hoje é o planalto central da Turquia Na Idade Média a atenção social voltouse para o campo onde a divisão da propriedade rural em grandes estruturas políticas caracterizou o Feudalismo As cidades contudo continuaram a existir e o comércio também Para a mútua proteção artesão e comerciantes organizaramse em corporações de ofício e essas por seu turno tomaram para si a função de regulamentar a atividade mercantil o que fizeram por meio de consolidações de costumes também chamadas de consuetudos Essas consolidações marcam o início do Direito Mercantil na medida em que são as primeiras normas integralmente dedicadas ao comércio São exemplos dessas normas o Consulato del Mare Espanha século X as Consuetudines Gênova 1056 o Constitutum usus Pisa 1161 o Liber consuetudinum Milão 1216 as decisões da Rota Genovesa sobre comércio marítimo o Capitulare Nauticum Veneza 1255 a Tabula Amalfitana também chamada de Capitula et Ordinationes Curiae Maritimae Nobilis Civitatis Amalphe Amalfi século XIII Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Consules Civitatis Trani Trani século XIV e Guidon de la Mer Rouen século XVI2 Quando o feudalismo foi superado e o Estado Nacional ganhou renovada importância essas normas foram utilizadas como referência para a constituição dos chamados Códigos Comerciais O mais influente deles foi o Código Comercial francês de 1808 que influenciou a muitas legislações a partir do estabelecimento da Teoria do Ato de Comércio Essa teoria está na raiz da distinção entre o ato civil e o ato de comércio Assim qualquer pessoa que praticasse um ato de comércio estaria submetida ao Direito Comercial e não ao Direito Civil Essa teoria foi repetida no Brasil com a edição do Código Comercial em 1850 quando era Imperador D Pedro II cuidase de uma das normas mais duradouras da história brasileira sua primeira parte dedicada ao comércio em geral esteve em vigor até 11 de janeiro de 2003 quando passou a viger o Código Civil Lei 1040602 Desde cedo surgiram juristas defendendo a reunificação do Direito Privado brasileiro já em 1859 o grande professor baiano Teixeira de Freitas a quem se pediu a elaboração de um projeto de Código Civil afirmava que a distinção entre as duas disciplinas não se sustentava pois o ato civil e o ato comercial mantinham a mesma submissão à Parte Geral do Código Civil ao Direito das Obrigações e dos Contratos A distinção estava limitada aos costumes do comércio que orientavam as práticas mercantis mas não os demais atos civis Não havia uma especialidade que justificasse a coexistência de duas disciplinas jurídicas vez que o respeito aos costumes de cada área social é elemento comum de todas as disciplinas orientando a atuação individual nos espaços em que não se tenha norma expressa Muitas dessas práticas e dos institutos delas decorrentes ademais foram sendo assimiladas por não comerciantes a exemplo da emissão de títulos de crédito Nos alvores do século XXI com a edição da Lei 1040602 em 10 de janeiro de 2002 a unificação foi enfim concretizada Reconheceuse que os atos jurídicos civis e comerciais têm a mesma natureza jurídica estando submetidos à Parte Geral do Código Civil bem como às regras ali dispostas sobre as Obrigações e os Contratos Isso implicou a necessidade de se substituir a antiga teoria do ato de comércio por uma nova referência para as relações negociais A opção escolhida foi a teoria da empresa 3 Atualmente contudo vivese um momento de grande confusão normativa e a coerência do sistema jurídico está sendo perdida dificultando muito a sua compreensão Não só o legislador ordinário na edição de leis mostrase assustadoramente atécnico em algumas oportunidades com texto que mais confundem do que esclarecem além de revelarse casuístico e pouco preocupado com a lógica do ordenamento e a segurança jurídica Como se não bastasse normas regulamentares e mesmo decisões judiciais calçadas em interpretações excessivamente largas acabam por retirar do Direito Empresarial sua virtude essencial para a sociedade e o Estado a segurança jurídica que orientando os atores econômicos permite o desenvolvimento do país Nada que seja estranho à balbúrdia geral que reflete uma sociedade que tristemente testa os limites de uma cultura corrompida Teoria da empresa No regime do Código Comercial de 1850 a marca distintiva do Direito Comercial era o exercício efetivo do comércio artigo 9º isto é fazer da mercancia profissão habitual artigo 4º parte final A conceituação logo causou dúvidas razão pela qual naquele mesmo ano editouse uma norma o Regulamento 737 que embora cuidasse do processo comercial trouxe no artigo 19 uma relação de atos que reputava comerciais a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso as operações de câmbio banco e corretagem as empresas de fábricas de comissões de depósito de expedição consignação e transporte de mercadorias de espetáculos públicos os seguros fretamentos riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e a armação e expedição de navios Assim quem montasse uma pequena birosca à beiramar para vender latinhas de cerveja e lucrar poucas centenas de reais por mês era comerciante e estava submetido ao Direito Comercial compra e venda de efeitos móveis Em contraste uma grande imobiliária que faturasse milhões por mês não era considerada comerciante pois sua atuação não estava incluída na relação do artigo 19 do Regulamento Essa estrutura jurídica mostrouse excessivamente obsoleta ao longo do século XX com o desenvolvimento da economia brasileira Ficou claro que a velha compreensão do ato de comércio mormente engessada pela listagem do artigo 19 do Regulamento 7371850 não era mais adequada pois deixava de fora uma parcela significativa de negócios econômicos enquanto isso um novo fenômeno ganhava importância no mundo a empresa uma nova forma de atuação no mercado suplantando o que antes se tinha por comércio percebendo oportunidades identificando demandas organizando recursos diversos e com isso auferindo vantagens econômicas significativas Essa percepção tornou necessária uma alteração nos parâmetros jurídicos por exemplo em 1976 com a edição da Lei 6404 que dispõe sobre as sociedades por ações previuse no artigo 2º que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações desde que não seja contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes Por fim quando da unificação do Direito Privado a Lei 1040602 referiuse expressamente ao Direito de Empresa O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa O legislador brasileiro não se ocupou minuciosamente disso resumindose a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Do dispositivo todavia extraemse os elementos que permitem a compreensão jurídica da empresa Estrutura organizada não se atenta mais para o ato ato de comércio mas para a estruturação de bens materiais e imateriais organizados para a realização com sucesso do objeto de atuação Esses bens se constituem a partir de um capital que se investe na empresa Atividade profissional não um ou alguns atos mas atividade isto é sucessão contínua de ações para realizar o objeto professado sua profissão o motivo para o qual se constituiu a empresa Patrimônio especificado os bens materiais e imateriais organizados para a realização do objeto e a atividade com eles realizada conjunto de atos jurídicos são específicos da empresa faculdades e obrigações empresariais que deverão experimentar escrituração contabilidade própria Finalidade lucrativa a atividade realizada com a estrutura organizada de bens e procedimentos visa à produção de riquezas apropriáveis mais especificamente de lucro ou seja de uma remuneração para o capital Identidade social quando o legislador usa a expressão considerase empresário remete a um aspecto comunitário da empresa que tem uma existência socialmente reconhecida Falase por exemplo que o Bradesco fez isso ou aquilo deixando perceber que a comunidade compreende a empresa como um ente existente em seu meio Notese todavia que o legislador no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil excluiu dessa definição de empresa aqueles que exercem profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores essa exclusão dáse como regra geral comportando exceção inscrita na própria norma se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Existem diversas formas pela qual o ser humano pode atuar economicamente realizando com sucesso as suas metas Pode trabalhar sozinho ou em grupo em atividades autônomas é o que comumente fazem os profissionais liberais e os artesãos como exemplo sendo remunerados por cada serviço que prestam ou cada bem que vendem Também é possível trabalhar para alguém estabelecendo uma relação de emprego e sendo remunerado por meio de salário Por fim podese estruturar uma empresa para otimizar as relações com o mercado potencializando a concretização de vantagens econômicas é este último o plano específico do Direito Empresarial É preciso redobrado cuidado com a palavra empresário colocada no artigo 966 do Código Civil pois se aplica tanto àquele que individualmente se registra na junta comercial para o exercício de uma empresa quanto à sociedade empresária isto é à pessoa jurídica que foi constituída para o exercício da empresa No primeiro caso é comum falarse em empresário individual expressão redundante que todavia afasta as dúvidas de que resultam do uso coloquial da palavra empresário erroneamente identificado com a figura do sócio quotista ou acionista de uma sociedade O sócio no entanto não é juridicamente um empresário é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica uma ou mais frações ideais do patrimônio social frações essas que são chamadas de quotas nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa e de ações nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações Dona Maria cozinha bem Dona Maria é uma cozinheira de mãocheia imbatível na culinária mineira leitão à pururuca feijão tropeiro frango ao molho pardo frango com quiabo tutu bambá de couve e muito mais Um dia a filha lhe disse Mãe a senhora devia cozinhar pra fora Do jeito que cozinha bem iria fazer um dinheirão Dona Maria deu de ombros achando a ideia despropositada mas aquele pensamento lhe rondou por semanas até que decidiu que iria sim fazer dinheiro com os seus dotes culinários Juridicamente como ela pode fazer isso Trabalho autônomo Na cozinha de sua própria casa Dona Maria passa a cozinhar por encomenda Mandou fazer uns cartões e uns cartazes informando que atendia a pedidos de pratos Os interessados passavam por lá encomendavam o que queriam pagavam uma parte antecipada para comprar os ingredientes e o restante quando viessem apanhar a comida que ia cheirando no carro até suas casas Embora não saiba Dona Maria está trabalhando como autônoma não carecendo de registro seu trabalho é regulado basicamente pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor Se pretende se formalizar Dona Maria pode se registrar como MEI Microempreendedor Individual assim terá acesso ao INSS Receberá um CNPJ poderá emitir nota fiscal entre outros benefícios Relação de emprego Dona Maria empregouse num restaurante de comida típica mineira trabalhando como cozinheira das 18 às 24 horas de segundafeira a sábado Seu trabalho nessa hipótese é regulado pela Consolidação das Leis Trabalhistas CLT devendo ter a Carteira de Trabalho assinada recebendo salário e tendo garantidos os direitos assinalados na Constituição da República e na legislação trabalhista Empresária Dona Maria tomou suas economias R 30 mil e resolveu abrir um restaurante Alugou um imóvel comprou mesas cadeiras um balcão freezer fogão industrial pratos etc Contratou uma ajudante assinando lhe a Carteira de Trabalho e elaborou rotinas diárias de trabalho limpeza e preparação do restaurante compra de verduras elaboração da comida serviço aos clientes limpeza dos pratos e instalações Decidiu que abriria de segunda a sextafeira de 9 às 15 horas elaborando um cardápio para cada dia um prato feito PF com variações ovo frango carne de porco ou de boi Procurou um advogado e o contratou para registrála na Junta Comercial sob a firma Maria da Silva Restauranteira empresa cujo objeto é a produção e a venda de refeições atuando sob o título de estabelecimento Restaurante da Maria Cozinheira e sede no imóvel alugado R 30 mil era o capital da empresa devidamente escriturados por um contador EIRELI Dona Maria poderia constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada Eireli usando da licença inscrita no artigo 980A do Código Civil Ela será titular da totalidade do capital social que não poderá ser inferior a 100 vezes o maior saláriomínimo vigente no País devidamente integralizado Assim o patrimônio pessoal de Dona Maria não responderá pelas obrigações da pessoa jurídica a Eireli desde que não dê motivos para a desconsideração da personalidade jurídica Após a edição da Lei 14139521 ficaram dúvidas sobre a manutenção ou não da Eireli no sistema jurídico brasileiro É um debate em andamento Sociedade empresária Dona Maria propôs a sua filha montarem um restaurante procuraram um advogado que elaborou um contrato social e o levou a registro na Junta Comercial com o registro criouse uma pessoa jurídica Maria Cozinheira Ltda do qual são sócias mãe e filha como a primeira investiu R 30 mil e a segunda apenas R 20 mil no negócio Dona Maria tornouse sócia majoritária com 60 do capital A partir de então organizaram uma estrutura de bens e procedimentos para a atuação habitual e profissional no fornecimento de refeições dando ao estabelecimento o título de Restaurante da Maria Cozinheira Mas nada impede que constituindo uma sociedade limitada Dona Maria titularize todas as quotas da sociedade ou seja que ela seja a única sócia Sim o Direito brasileiro admite a constituição de sociedade limitada que tenha apenas um sócio que assim será titular da totalidade das quotas sociais Atentese para o fato de que os conceitos de 1 empresário e sociedade empresária são distintos do conceito de 2 empresa Em verdade o empresário e a sociedade empresária são sujeitos personalizados de direitos e deveres são pessoas A empresa por seu turno mesmo considerada como um ente autônomo não é um sujeito mas um objeto de relações jurídicas embora não se confunda com o complexo de bens organizados para o seu exercício ou seja embora não se confunda com o estabelecimento O artigo 1142 do Código Civil quando define estabelecimento como o complexo organizado de bens para o exercício da empresa deixando claro que uma coisa é o complexo organizado de bens e outra coisa é a empresa O estabelecimento compreendido como um patrimônio especificado e organizado para o exercício da atividade negocial é apenas a dimensão estática da empresa Quem visita uma loja ou uma fábrica no final de semana quando estão fechados vê o estabelecimento toma contato com essa dimensão estática não vê a empresa que é muito mais do que os bens que a compõem incluindo o conjunto dos atos humanos e mais especificamente das relações jurídicas realizadas utilizando aquele complexo organizado de bens Refirome portanto a uma dimensão dinâmica da empresa que se expressa como atividade como atos e relações continuados Somente unindo as dimensões estática estabelecimento e dinâmica atividade compreende se a empresa A percepção da empresa como um ente autônomo não se faz para proclamála um sujeito de direitos e deveres nem mesmo para darlhe status de pessoa Essa entificação fazse para definirlhe como objeto autônomo de direito objeto esse que não se reduz nem se confunde com o estabelecimento fundo de comércio daí a proclamada autonomia desse ente jurídico A empresa é um bem coletivo apropriável universalidade de fato universitas facti e de direito universitas iuris incluindo contratos e mesmo aspectos intangíveis a exemplo de uma história uma cultura interna rotinas um relacionamento com a comunidade imagem e nome públicos relacionamento interno de seu pessoal etc Justamente por isso desenvolveuse o conceito de aviamento ou seja a forma como os bens e as atividades são organizados na empresa Um excelente aviamento cria uma empresa mais eficaz mais lucrativa e assim seu valor poderá ser superior ao somatório de seus bens Há quem prefira usar a expressão em inglês goodwill of trade ou só goodwill com a mesma finalidade de traduzir a vantagem que se pode apurar na forma como se estruturou certa empresa e atividade empresarial É comum verificar casos em que o valor de mercado de uma empresa é superior ao seu valor patrimonial valor somado de seus bens Por exemplo em 2007 a sociedade empresária norteamericana Nike Incorporation anunciou a aquisição da sociedade empresária britânica Umbro PLC O valor do negócio foi de US 582 milhões 61 superior ao valor de mercado do total das ações da companhia britânica e muito superior ao valor do seu patrimônio Esse valor pago a maior ágio que superava o valor patrimonial da empresa foi justificado pelas perspectivas de lucro que o negócio proporcionaria ou seja o aviamento ou goodwill of trade da Umbro O aviamento é um bem jurídico passível de proteção deverá ser levado em conta nas relações jurídicas que digam respeito à empresa como por exemplo na desapropriação do estabelecimento empresarial ou na definição do valor devido ao sócio que está se retirando da sociedade Mais do que isso os danos sofridos pelo goodwill of trade são indenizáveis Em todos os casos usamse especialistas para avaliar qual é a correspondência da vantagem empresarial matéria que será discutida entre as partes envolvidas e ao final decidida pelo julgador caso não haja um acordo Um exemplo é o julgamento do Recurso Especial 1499772DF pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Os ministros entenderam que para apurar o valor da empresa e assim o valor que seria devido ao sócio que estava se retirando deveriam ser levados em consideração no cálculo da dívida patrimônios não contabilizados previamente como o goodwill termo utilizado para designar valores decorrentes de marca imagem de mercado carteira de clientes knowhow dos funcionários entre outros e que guarda semelhança com os conceitos de fundo de comércio e aviamento Para os julgadores ainda que tais elementos não fossem especificados na decisão judiciária compõem a empresa e devem ser levados em conta na liquidação a apuração do valor devido Impossível falar assim que a liquidação da 4 dívida com inclusão desses valores não contabilizados previamente ultrapassou o comando do título executivo judicial transitado em julgado Registro Uma das obrigações elementares para o exercício da empresa é o registro do empresário pessoa física ou da sociedade empresária pessoa jurídica Esse registro é regulado pelos artigos 967 a 970 do Código Civil e pela Lei 893494 que disciplinam o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais As juntas atuam sob a supervisão orientação e coordenação do Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI Se há dúvidas na interpretação das leis dos regulamentos e de demais normas relacionadas com o registro de empresas serão elas solucionadas pelo DREI que poderá estabelecer normas as instruções normativas sobre o tema O registro tem por finalidade dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas cadastrando aquelas que estejam em funcionamento no país nacionais e estrangeiras e mantendo atualizadas as informações pertinentes Também estão obrigados a se registrarem nas Juntas Comerciais os chamados agentes auxiliares do comércio profissionais cujas atividades estão diretamente ligadas ao meio empresarial como leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais administradores de armazéns gerais e responsáveis por armazéns portuários chamados de trapicheiros Há uma junta comercial em cada Estado e no Distrito Federal com sede na capital que pode ter delegacias regionais para o registro do comércio se assim o autorizar a legislação do Estado Não obstante submetidas tecnicamente ao Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC as Juntas Comerciais são órgãos da Administração Pública Estadual não raro vinculadas à Secretaria da Fazenda ou a uma secretaria que se ocupe do comércio do desenvolvimento ou atividade afim Cada Junta é composta por vogais com investidura de 4 anos permitida apenas uma recondução Os pedidos de registro são examinados por esses vogais Há todo um processo que consta da Lei 893494 Compete às Juntas Comerciais 1 arquivar os atos relativos à constituição alteração dissolução e extinção de empresas de cooperativas das declarações de microempresas e empresas de pequeno porte bem como dos atos relativos a consórcios e grupo de sociedades de que trata a lei de sociedade por ações 2 arquivar os atos concernentes a sociedades mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no País 3 arquivar os atos ou documentos que por determinação legal seja atribuído ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e daqueles que possam interessar ao empresário ou às empresas mercantis 4 autenticar os instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio nos termos de lei própria e 5 emitir certidões dos documentos arquivados qualquer pessoa tem o direito de consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões mediante pagamento do preço devido sem que para isso precise explicar suas razões As Juntas desempenham uma importante função de tornar públicos os atos jurídicos que constam de seu registro assim se eu quero saber quem são os sócios quotistas de uma sociedade limitada qualquer ou quem é o seu administrador basta pedir uma certidão de tal informação Por força do artigo 9º parágrafo único XIII da Lei 961398 com as alterações produzidas pela Lei 1268312 voltada para o combate e 5 prevenção dos chamados crimes de lavagem de dinheiro as juntas comerciais sujeitamse às obrigações ali previstas devendo manter cadastro atualizado nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes sobre operações realizadas incluindo transações cujo valor ultrapasse limite fixado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF atendendo às suas requisições As juntas ainda devem adotar políticas procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações que lhes permitam atender às determinações legais o que inclui o dever de atender ao conteúdo de operações que apresentem sérios indícios dos crimes previstos naquela Lei comunicando ao COAF informações a seu respeito Isso poderá ocorrer em qualquer operação empresarial levada a registro incluindo transformações societárias cisões incorporações fusões alienação de controle societário etc Destaquese ainda haver normas que têm o objetivo de propor ações e normas para simplificar e integrar o processo de registro e legalização de empresários firma individual e de pessoas jurídicas sociedades simples e sociedades empresárias nomeadamente a Lei 1159807 que instituiu a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios Redesim Sua proposta é articular as competências dos órgãos membros buscando em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de registro e de legalização de atividades negociais de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo da perspectiva do usuário vale dizer um processo único cujos fatos se desencadeiem numa sequência linear considerado o ponto de vista do cidadão Isso inclui disponibilização de informações e orientações pela Internet sobre registro ou inscrição alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas abertura efetiva do negócio requisitos de segurança sanitária controle ambiental prevenção contra incêndios etc Direitos da Liberdade Econômica Atentese para as disposições da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Lei 1387419 a estabelecer normas de proteção à livreiniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador nos termos do inciso IV do caput do artigo 1º do parágrafo único do artigo 170 e do caput do artigo 174 todos da Constituição da República normas essas que devem ser observadas na aplicação e na interpretação do direito civil empresarial econômico urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública inclusive sobre exercício das profissões comércio juntas comerciais registros públicos trânsito transporte e proteção ao meio ambiente Obviamente sempre considerando os outros pilares constitucionais que por óbvio têm proteção de igual status normas inscritas na Constituição Brasileira A Lei da Liberdade Econômica frisa a importância do equilíbrio da compreensão equânime dos diversos valores constitucionais aspectos da realidade brasileira que foram contemplados pelo legislador constituinte O Estado brasileiro reconhece a importância da vasta massa de ações de agentes particulares isolada ou coletivamente sociedades como fator essencial para o bem público Não se pretende mais o artífice direto do bem estar social no plano econômico em lugar reconhece que são atores privados que proporcionam o ambiente econômico que enfim beneficia a todos produtos serviços empregos etc Justo por isso o 2º do artigo 1º da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Lei 1387419 estabelece que devem ser interpretados em favor da liberdade econômica da boafé e do respeito aos contratos aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas A baliza oferecida pela compreensão da liberdade econômica nomeadamente das normas inscritas na Declaração constitui norma geral de direito econômico caput e 1º 2º 3º e 4º do artigo 24 da Constituição e deve ser observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica executados pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios obviamente considerando as demais referências dispostas na Lei Fundamental Aliás o legislador ressalvou expressamente o direito tributário e o direito financeiro 3º no que acabou por expressar uma percepção de que não poderia a lei ordinária dar preferência a certo aspecto em detrimento de outros se a Constituição dá a todos a mesma proteção Ademais a Lei 1387419 artigo 3º enuncia uma Declaração de Direitos de Liberdade Econômica como tal compreendidas faculdades jurídicas de toda pessoa natural ou jurídica essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País Essa listagem considera a disposição do parágrafo único do art 170 da Constituição da República desenvolver atividade econômica de baixo risco para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica inciso I3 desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana inclusive feriados sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais observadas a as normas de proteção ao meio ambiente incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público b as restrições advindas de contrato de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico bem como as decorrentes das normas de direito real incluídas as de direito de vizinhança e c a legislação trabalhista inciso II definir livremente em mercados não regulados o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda inciso III contudo tal disposição não se aplica por força do 3º 1 às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior e 2 à legislação de defesa da concorrência aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei federal receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores observado o disposto em regulamento inciso IV gozar de presunção de boafé nos atos praticados no exercício da atividade econômica para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil empresarial econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada exceto se houver expressa disposição legal em contrário inciso V desenvolver executar operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente nos termos estabelecidos em regulamento que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta os procedimentos o momento e as condições dos efeitos inciso VI ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública inciso VIII segundo o 5º essa disposição não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista definidas nos artigos 3º e 4º da Lei nº 13303 de 30 de junho de 2016 ter a garantia de que nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que transcorrido o prazo fixado o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei inciso IX4 esse prazo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento 8º arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direito público inciso X não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico inciso XI entendida como aquela que 1 requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida alínea b5 utilizese do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada alínea c requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica alínea d ou mostrese sem razoabilidade ou desproporcional inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação alínea e6 não ser exigida pela Administração Pública direta ou indireta certidão sem previsão expressa em lei para tais fins é ilegal delimitar prazo de validade de certidão emitida sobre fato imutável inclusive sobre óbito Note ademais que por força do artigo 2º da mesma Lei 1387419 todas essas disposições devem ser interpretadas e aplicadas considerando princípios norteadores específicos quais sejam 1 a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas 2 a boafé do particular perante o poder público 3 a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas e 4 o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado Para que tais balizas jurídicas sejam alcançadas o artigo 4º da Lei 1387419 prevê ser dever da Administração Pública e das demais entidades que se vinculam àquela norma exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei evitar o abuso do poder regulatório de maneira a indevidamente 1 criar reserva de mercado ao favorecer na regulação grupo econômico ou profissional em prejuízo dos demais concorrentes 2 redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado 3 exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado 4 redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias processos ou modelos de negócios ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco 5 aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios 6 criar demanda artificial ou compulsória de produto serviço ou atividade profissional inclusive de uso de cartórios registros ou cadastros 7 introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas 8 restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal e 9 exigir sob o pretexto de inscrição tributária requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar o 6 direito de desenvolver atividade econômica de baixo risco para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica inciso I do caput do art 3º Empresário rural De acordo com o artigo 971 do Código Civil o empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão pode observadas as formalidades de que tratam o art 968 e seus parágrafos requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede caso em que depois de inscrito ficará equiparado para todos os efeitos ao empresário sujeito a registro Fica claro portanto que ao contrário dos demais empresários aqueles que se dediquem à exploração da empresa no meio rural do chamado agronegócio ou ainda agrobusiness não estão obrigados ao registro mercantil excepcionados pela regra geral do artigo 967 que determina a inscrição para o exercício da empresa O artigo 970 por seu turno assegura tratamento favorecido diferenciado e simplificado ao empresário rural o que em boa medida é assegurado pela Lei 817191 que fixa os fundamentos define os objetivos e as competências institucionais prevê os recursos e estabelece as ações e os instrumentos da política agrícola relativamente às atividades agropecuárias agroindustriais e de planejamento das atividades pesqueira e florestal 1 2 3 5 6 7 Conferir ROTH Martha T Law collections from Mesopotamia and Asia Minor 2 ed Georgia USA Scholars 2000 BULGARELLI Waldirio Direito Comercial 16 ed São Paulo Atlas 2001 p 2933 Para tanto esclarece o 1º 1 ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual distrital ou municipal específica 2 na hipótese de ausência de ato do Poder Executivo federal será aplicada resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM independentemente da aderência do ente federativo à Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios Redesim e 3 na hipótese de existência de legislação estadual distrital ou municipal sobre a classificação de atividades de baixo risco o ente federativo que editar ou tiver editado norma específica encaminhará notificação ao Ministério da Economia sobre a edição de sua norma A fiscalização do exercício de direito esclarece o 2º será realizada posteriormente de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente Essa disposição por força do 6º não se aplica quando 1 versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas 2 a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública e 3 houver objeção expressa em tratado em vigor no País Mais do que isso diz o 7º do mesmo artigo 3º a aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando a titularidade da solicitação for de agente público ou de seu cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração pública em que desenvolva suas atividades funcionais A alínea a do inciso XI do artigo 3º da Lei 1387419 foi vetada pela Presidência da República Essa disposição não se aplica aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios prevê o 5º do artigo 1º exceto se 1 o ato público de liberação da atividade econômica for derivado ou delegado por legislação ordinária federal ou 2 o ente federativo ou o órgão responsável pelo ato decidir vincularse ao disposto no inciso IX do caput do artigo 3º desta Lei por meio de instrumento válido e próprio 1 Firma individual O registro é um pressuposto para o desempenho da atividade empresária individualmente ou por meio de uma sociedade empresária nesta última hipótese ademais o registro dos atos constitutivos contrato ou estatuto social é elemento essencial para a criação da pessoa jurídica como se afere do artigo 45 do Código Civil segundo o qual começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro As sociedades serão estudadas no Capítulo 3 cabendo por ora explorar a figura do empresário também chamado de empresa unipessoal empresa individual e mesmo de firma individual ou seja a pessoa natural pessoa física que exerce profissionalmente a atividade econômica organizada nos termos há pouco estudados embora nada impeça que simultaneamente exerça outras atividades ou profissões Friso é a pessoa física que titulariza a empresa não há dupla personalidade ainda que haja multiplicidades de cadastros tributários CPF e CNPJ o que se justifica exclusivamente pelos tratamentos fiscais diversos para as operações mercantis Nesse sentido leiase o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça quando resolveu o Recurso Especial 1682989RS 1 A controvérsia cinge se à responsabilidade patrimonial do empresário individual e as formalidades 1 2 3 4 legais para sua inclusão no polo passivo de execução de débito da firma da qual era titular 2 O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas 3 A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual REsp 1355000SP Rel Ministro Marco Buzzi Quarta Turma julgado em 20102016 DJe 10112016 e de que o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica para os fins de direito inclusive no tange ao patrimônio de ambos AREsp 508190 Rel Min Marco Buzzi Publicação em 452017 O requerimento de inscrição do empresário conterá seu nome nacionalidade domicílio estado civil e se casado o regime de bens a firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital o objeto e a sede da empresa O requerimento à Junta Comercial da inscrição como empresário deverá trazer 1 a qualificação da pessoa natural 2 a firma sob a qual atuará com a respectiva assinatura 3 o capital que será investido na empresa e 4 o objeto e a sede da empresa Essas informações constam do registro e sempre que são alteradas a modificação será também ali averbada A qualificação incluirá o nome civil em sua totalidade a nacionalidade o domicílio e o estado civil do empresário se o empresário for casado deverá informar ainda o seu regime de bens permitindo ao mercado conhecer sua extensão patrimonial A firma por seu turno é o rótulo sobre o qual atuará empresarialmente e a assinatura que corresponde a esse rótulo esse rótulo é um nome empresarial formado a partir de seu nome civil no todo ou em parte podendo haver abreviaturas e mesmo o acréscimo de designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade como autoriza o artigo 1156 do Código Civil A assinatura autógrafa da firma poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade no artigo 968 II do Código Civil já o Microempreendedor Individual MEI está dispensado do uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa ou seja pode atuar com o nome civil O MEI nada mais é do que um empresário individual conceito do Direito Empresarial qualificado como microempresário e que goza de vantagens tributárias e previdenciárias É instituto e ferramenta que parte do Direito Empresarial sem muita coerência conceitual para dispor de regimes favorecidos na Administração Pública Direito Administrativo Previdenciário e Tributário Por exemplo em meados do século XIX uma editora estabeleceuse na Rua do Ouvidor no Rio de Janeiro sendo responsável pela publicação das obras de José de Alencar Gonçalves Dias Joaquim Nabuco entre outras Essa empresa era uma firma individual B L Garnier LivreiroEditor nome empresarial formado a partir do nome civil Baptiste Louis Garnier seu titular um francês que se radicou no Brasil em 1844 e que mudou a história literária nacional bastando citar ter sido o pioneiro na publicação de Machado de Assis A firma poderia ser apenas Baptiste Louis Garnier ou Baptiste Louis Garnier LivreiroEditor Baptiste Garnier LivreiroEditor etc Não só o nome empresarial registrase também a assinatura isto é a forma como será assinado que será usada para firmar os atos que digam respeito à empresa notas promissórias contratos recibos e outros No entanto quando se trata de ato estranho à empresa assinase o nome civil casamento contratos que não tenham a ver com a empresa cheques pessoais etc Fazenda Estadual do Estado de São Paulo Ronaldo A Fazenda Estadual do Estado de São Paulo ajuizou uma execução fiscal contra a firma individual titularizada por Ronaldo uma microempresa O próprio Ronaldo que era advogado embargou a execução mas foi vencido Apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo mas a Corte ignorou seu recurso pois não havia nos autos uma procuração da firma individual para que Ronaldo a defendesse no processo Ora o que se verifica no caso é que a causa não pertine ao advogado subscritor da petição do recurso enquanto pessoa física mas sim a outra pessoa qual seja a pessoa jurídica embargante e ora apelante da qual ele participa Não está o advogado defendendo direito seu mas de outrem que por sua natureza jurídica não tem habilitação legal e assim não ostenta capacidade postulatória Ronaldo interpôs recurso especial 102539SP ao Superior Tribunal de Justiça que lhe deu provimento Não é correto atribuirse ao comerciante individual personalidade jurídica diferente daquela que se reconhece a pessoa física Os termos pessoa jurídica empresa e firma exprimem conceitos que não podem ser confundidos Se o comerciante em nome individual é advogado não necessita de procuração para defender em juízo os interesses da empresa pois estará postulando em causa própria Em seu voto o Ministro Humberto Gomes de Barros diz que o entendimento do Tribunal Paulista gerase no velho engano que leva à confusão de conceitos entre firma individual e pessoa jurídica Ora o termo firma provém do latim firmare assegurar Hoje através de metáfora passou à nossa língua com o significado de assinatura que dá firmeza ao conteúdo de determinado documento No Direito Comercial onde a assinatura revestese de valor fundamental o termo passou a exprimir o nome pelo qual o comerciante se faz conhecer em seus negócios J Silva pode ser a firma do comerciante José Silva A adoção de firma individual não significa tenha o comerciante adotado outra personalidade Ele apenas adotou o que no jargão militar chamase nome de guerra No recorrente o status de advogado confundese com o de empresário comercial comerciante em uma só pessoa É diferente quando alguém é sócio de uma sociedade empresária já que é ela a sociedade e não ele o sócio quem exerce a atividade empresarial Assim disse Barros o Tribunal não poderia exigir a procuração do comerciante outorgando poderes ao advogado já que são ambos a mesma pessoa o que traduziria a figura absurda do contrato consigo mesmo Primeiro porque a empresa individual não é sociedade Por isto não se há de falar em pessoa física do sócio distinta da pessoa jurídica Segundo porque no comércio individual a pessoa física do comerciante titular da firma responde pelas dívidas e obrigações com o seu patrimônio individual Tanto que em caso de quebra o comerciante individual considerase falido Terceiro porque se o advogado o titular da firma e o empresário confundemse em uma só pessoa não há lugar para cogitarse em mandato ou procuração Ao requerer o seu registro o empresário deverá ainda informar qual será o capital investido na empresa vale dizer quanto dinheiro será disponibilizado para a constituição do patrimônio empresarial a empresa em si é um patrimônio especificado permitindo que sua atividade seja realizada esse valor registrado daí se falar em capital registrado constará de sua escrituração contábil sendo utilizado conforme a estratégia do empresário ou do administrador empresarial para aquisição de bens imóveis maquinário instrumental insumos etc pagamento de serviços empregados etc Todos esses bens empregamse numa atividade específica e não aleatoriamente essa atividade é o objeto da empresa que também será registrado a empresa registrada por Baptiste Louis Garnier tinha por objeto a edição e a venda de livros mas poderia ter diversos outros desde que respeitadas as leis os bons costumes e a ordem pública Para complementar temse a exigência do registro da sede empresarial ou seja do endereço onde funcionará e no qual poderá ser encontrada Assim se o veículo de uma empresa tromba no seu basta ir à Junta Comercial e verificar onde está a sede daquela empresa para assim cobrar o ressarcimento Se o empresário instituir uma filial sucursal ou agência deverá averbar esse estabelecimento secundário no Registro Mercantil se tal estabelecimento secundário está localizado em outro Estado também deverá inscrevêlo na respectiva Junta Comercial juntando prova de sua inscrição originária A empresa de Francisco Francisco era empresário Girava seus negócios sob a firma individual Francisco Canindé Cavalcanti ME Um pouco depois da sua morte o Secretário de Tributação do Rio Grande do Norte cancelou sua inscrição estadual fundando o ato na ausência de recolhimento de ICMS Seus filhos contudo não concordaram e impetraram um mandado de segurança no Tribunal de Justiça potiguar O Secretário se defendeu alegou que a firma individual confundese com a pessoa de seu titular de modo que com a morte deste extinguese também o exercício da atividade transferindose aos herdeiros apenas os direitos e obrigações do falecido O Tribunal entendeu que só o inventariante poderia fazer a defesa de direitos do falecido Os filhos de Francisco não se conformaram com a decisão e recorreram ao Superior Tribunal de Justiça alegando que o evento morte faz abrir a sucessão e transfere aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus os bens por ele deixados Nesse sentido argumentaram que nada impede que os herdeiros na pendência do inventário representem o espólio e deem continuidade à atividade comercial da firma individual Por meio do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 15377RN a Primeira Turma conheceu da controvérsia mudando o destino da demanda Para os Ministros a firma individual do de cujus engendra relações jurídicas transmissíveis aos herdeiros pelo direito de saisine inclusive o fundo de comércio Consequentemente a esse direito correspondem as ações que o asseguram inclusive aquela tendente a propiciar a continuação legalizada dos negócios do defunto o que se verifica na prática os herdeiros são partes legítimas para pleitearem direitos transmissíveis pelo de cujus até que inaugurado o inventário um deles assuma a inventariança Ressoa injusto que o direito fique relegado à deriva por força de mera formalidade havendo titulares aos quais correspondem meios judiciais de tutela dos direitos transmissíveis mortis causa É juridicamente possível que o empresário firma individual 2 transformese em sociedade empresária admitindo um sócio Essa transformação se faz observando as regras específicas de constituição da pessoa jurídica Detalhe se o tipo societário escolhido for a sociedade limitada sequer é preciso admitir um sócio certo que o Código Civil com as alterações da Lei 1387419 admite a figura da sociedade limitada de um só sócio Capacidade para empresariar Para registrarse como empresário a pessoa deverá estar no pleno gozo da capacidade civil Noutras palavras ter mais de 18 anos e não estar interditado De outra face é possível que menores de 18 anos desde que estejam emancipados registremse na Junta Comercial como empresários A emancipação do maior de 16 anos pode ser 1 concedida por seus pais 2 deferida pelo Judiciário quando o menor tenha um tutor 3 pelo exercício de emprego público efetivo 4 pela colação de grau em curso superior e 5 pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com 16 anos completos tenha economia própria Como o menor não está autorizado a registrarse o estabelecimento comercial com economia própria apurarseá de fato e não de direito estabelecimento portanto havido na chamada economia informal Com a emancipação o menor poderá registrarse e passar a compor a economia formal Também haverá emancipação pelo casamento mas aqui a partir dos 14 anos de idade desde que haja deferimento judicial de suprimento de idade para se casar Se o empresário já inscrito é interditado ou se um incapaz recebe a empresa por herança ou doação o artigo 974 do Código Civil permitelhe continuar a empresa antes exercida desde que por representante se absolutamente incapaz ou devidamente assistido se relativamente incapaz Essa posição reflete o princípio da preservação da empresa fundado na 3 constatação de sua função social ou seja do benefício econômico de mantê la Para tanto exigese prévia autorização do Judiciário ouvido o Ministério Público devendo ser examinadas as circunstâncias e os riscos da empresa bem como a conveniência em continuála Em se tratando de sucessão será o incapaz inscrito como empresário se há interdição será ela anotada em ambos os casos serão também registrados o representante a quem caberá o uso da firma ou assistente que convalidará os atos do empresário Para evitar prejuízos aos interesses do menor o artigo 974 2º do Código Civil cria um limite de responsabilidade entre o estabelecimento e o patrimônio de seu titular estabelecendo não ficarem sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição desde que estranhos ao acervo da empresa Tais fatos deverão constar do alvará que conceder a autorização para prosseguir com a empresa A qualquer tempo o Judiciário poderá revogar a autorização ouvidos os pais tutores ou representantes legais do menor ou do interdito essa revogação todavia não prejudicará os direitos que tenham sido regularmente adquiridos por terceiros que mantiveram negócios com a empresa Normalmente o representante ou assistente civil do incapaz será quem atuará junto à empresa No entanto como se verá no item seguinte algumas pessoas estão impedidas de empresariar e estando o representante ou assistente em um daqueles casos não poderá atuar junto ao incapaz devendo haver nomeação de um ou mais gerentes com a aprovação judicial aliás a nomeação de um gerente é faculdade do juiz sempre que julgue conveniente mesmo não havendo impedimento do representante ou assistente Tornando se capaz o empresário pela maioridade emancipação ou pela revogação da interdição a administração da empresa lhe será entregue averbandose no Registro Mercantil Impedimentos Nem todos os civilmente capacitados podem empresariar não pode ser empresário quem está impedido a tanto pela legislação sendo que o impedido quando exerce atividade própria de empresário responderá pelas obrigações que contrair O próprio Código Civil em seu artigo 1011 1º lista algumas situações que impedem a inscrição como empresário ou no âmbito das sociedades empresárias impedem que a pessoa seja escolhida como administradora da empresa Em primeiro lugar colocamse diversas situações específicas de condenação em processo penal são elas 1 crimes cuja pena vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos 2 condenados por crime falimentar 3 condenados por crime de prevaricação agentes públicos que indevidamente não praticaram ou demoraram a praticar ato cuja iniciativa lhes competia bem como os agentes que praticaram atos contra lei expressa para satisfazer interesse pessoal ou apenas para satisfazer sentimento próprio como paixão ódio vingança etc 4 condenados por crime de suborno também chamado de peita vale dizer por corrupção ativa oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício 5 condenados por crime de concussão o agente público que exige vantagem indevida para si ou para outra pessoa direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela 6 condenados por peculato que é o crime praticado pelo funcionário público que se apropria de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio 7 condenados por crime contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação Para além desses casos outros há dispostos em legislações específicas sendo relevante citar os seguintes 1 magistrados 2 membros do Ministério Público 3 servidores públicos 4 militares da ativa 5 o 4 falido se não forem declaradas extintas suas obrigações 6 estrangeiros com visto temporário Empresário casado Marido e esposa quando não estão casados pelo regime de separação total de bens não podem praticar alguns atos sem ter a autorização do outro segundo o artigo 1647 do Código Civil 1 alienar vender doar trocar ou gravar de ônus real hipotecar ou dar em anticrese os bens imóveis 2 pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos 3 prestar fiança ou aval 4 fazer doação não sendo remuneratória de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação Tal regra todavia não se aplica ao empresário ou empresária casado já que o artigo 978 do Código Civil permitelhe alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real sem necessidade de autorização conjugal Essa exceção tem por finalidade óbvia permitir a prática das atividades empresariais mas está restrita às relações mantidas com o patrimônio especificado que é a empresa surgido a partir do capital investido e devidamente historiado na respectiva escrituração contábil Justamente em função dos prováveis efeitos das relações empresárias sobre o patrimônio pessoal do titular da empresa demandase o arquivamento e a averbação no Registro Mercantil dos atos e declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade Da mesma forma deverão ser levados ao Registro Público de Empresas Mercantis a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação Sem que haja registro diz o artigo 980 do Código Civil tais situações não podem ser opostas a terceiros Tal regra deve ser interpretada restritivamente evitandose permitir que o cônjuge ou o excônjuge quando de boafé sejam chamados a responder pela inércia do empresário 5 Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli A Lei 1244111 alterou o Código Civil para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada por alguns chamada a partir de sua abreviação Eireli A Lei 1419521 fez uma lambança traz uma norma prevendo a transformação das Eirelis existentes em sociedades limitadas unipessoais mas não revoga os artigos que preveem a existência da própria Eireli A meu ver as normas de existência são principais e a de transformação acessória razão pela qual aquelas devem prevalecer Mas cada um tem uma opinião e ninguém se entende Um Estado incompetente que cria confusão e balbúrida legislativa em lugar de oferecer segurança jurídica Por via das dúvidas vou deixar aqui as considerações sobre esse tipo mercantil E sim reiterar minhas lamúrias merecíamos que os postos de Estado fossem ocupados por pessoas mais capacitadas mais comprometidas mais técnicas Boa parte das dificuldades do Direito Empresarial devese à inabilidade estatal para reger o tema Uma tristeza enorme E com o perdão da cerquilha há quem chame de jogo das velhas prontofalei Segundo o artigo 44 VI do Código Civil cuidase de uma pessoa jurídica de direito privado que aliás seria distinta da sociedade listada no inciso III do mesmo dispositivo Essa distinção é suficiente para que seja listada como uma pessoa jurídica sui generis Não é o que me parece contudo É preciso criar um sistema teórico ordenado evitando casuísmos o que impediria o desenvolvimento de uma teoria jurídica sólida Tenho firme convicção de que as pessoas jurídicas de Direito Privado podem ter três naturezas jurídicas essenciais associações sociedades e fundações Fundações são constituídas a partir de bem ou bens jurídicos associações e sociedades são constituídas por pessoas Distinguemse pois a sociedade permite a apropriação de resultados positivos superávit ou saldo positivo por seus sócios Seguindo esse raciocínio organizações religiosas e partidos políticos têm a natureza jurídica de associações embora com particularidades que justificaram fossem elencadas em apartado nos incisos IV e V do citado artigo 44 Na mesma linha a empresa individual de responsabilidade limitada é uma sociedade unipessoal sociedade de um só sócio particularidade que justificou seu tratamento em separado por meio do inciso VI deixando claro que a ele se submetem os princípios que são próprios das pessoas jurídicas personalidade jurídica distinta da pessoa de seu sócio o empresário patrimônio distinto da pessoa do empresário e existência distinta da pessoa do empresário Essencialmente a empresa individual de responsabilidade limitada é constituída por uma única pessoa que será a titular da totalidade do capital registrado artigo 980A do Código Civil Acredito que essa única pessoa deve ser um ser humano Por força do artigo 980A a empresa individual de responsabilidade limitada terá capital mínimo igual a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País Como se trata de norma federal a exigência deve referirse exclusivamente a valores fixados pela União não sendo impactada pela existência de pisos salariais fixados pelos Estados em conformidade com a Lei Complementar 10300 Os pisos salariais estaduais não são em sentido estrito salários mínimos são apenas pisos com o perdão da reiteração Esse valor mínimo deve ser apurado exclusivamente no momento da instituição da empresa individual de responsabilidade limitada A elevação do salário mínimo não exige elevação do capital social a interpretação contrária atentaria contra o artigo 7º IV da Constituição da República que veda seu uso como fator de indexação monetária Anotese por fim que o artigo 980 A exige que o capital esteja devidamente integralizado no momento da instituição da pessoa jurídica A empresa individual de responsabilidade limitada pode adotar por nome empresarial firma ou denominação mas é obrigatória a identificação de sua natureza jurídica o que se fará pela inclusão da expressão EIRELI artigo 980A 1º do Código Civil Pareceme que se for usada a denominação deve ser aplicado o artigo 1158 2º do Código Civil devendo o nome designar o objeto da empresa Assim empresa constituída por Armindo Castro um bar na hospitaleira Cuiabá pode chamarse Armindo Castro EIRELI firma ou Bar Chips Chopps EIRELI denominação Em Belo Horizonte há diversos estabelecimentos com um mesmo título Loja do Galo Tratase de uma empresa que comercializa bens relativos ao glorioso Clube Atlético Mineiro o galo forte e vingador Cuidase da DTM Materiais Esportivos e Acessórios Eireli EPP ou seja empresa individual de responsabilidade individual que ademais constitui uma empresa de pequeno porte EPP como se estudará na próxima seção Cada pessoa natural só pode constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada artigo 980A 2º embora possa simultaneamente ser sócia de uma ou mais sociedades contratuais ou estatutárias sem limitação de número Também se permite que a empresa individual de responsabilidade limitada resulte da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração artigo 980A 3º A empresa individual de responsabilidade limitada constituída pode atuar em todos os setores da economia produzindo bens vendendoos ou prestando serviços Podese inclusive atribuirlhe a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional artigo 980A 5º Uma empresa individual de responsabilidade limitada Eireli pode mesmo ser uma holding ou seja pode ter por objeto social a 6 participação em outras sociedades inclusive detendo seu controle seja sociedade simples sociedade em comandita simples na condição de comanditária obviamente ou de uma sociedade limitada sendo indiferente em ambos os casos a natureza jurídica societária simples ou empresária além de sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações obviamente não na condição de diretor ou gerente que é própria de pessoas naturais Qualquer dúvida que surja sobre a regência da empresa individual de responsabilidade limitada não encontrando solução nas regras que a Lei 1244111 fez inserir no Código Civil resolvemse pela aplicação das regras previstas para as sociedades limitadas artigo 980A 6º Arrematese lembrando que a Eireli pode ser convertida em sociedade de qualquer tipo bastando seguir as normas para criação do respectivo modelo societário Em se tratando de sociedade limitada sequer é preciso que haja admissão de sócios uma vez que como visto há pouco o Código Civil com as alterações da Lei 1387419 admite a figura da sociedade limitada unipessoal com um só sócio Resta saber se ainda existe ou não Isso o legislador não sabe dizer limitase a fazer lambança em alterações legislativas de péssima qualidade Microempresa e empresa de pequeno porte O artigo 170 IX da Constituição da República garante tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Um pouco adiante o artigo 179 emenda A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurídico diferenciado visando a incentivá las pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei Na sombra de tais dispositivos editouse a Lei Complementar 12306 estabelecendo uma série de normas gerais que alcançam os Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios designadamente no que diz respeito ao Direito Tributário apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluindo um regime único de arrecadação tratamento específico no que toca ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias acesso ao mercado preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos políticas públicas para acesso a crédito e à tecnologia estímulo ao associativismo facilitação do acesso à justiça dentre outras Consideramse microempresa o empresário a sociedade simples e a sociedade empresária que aufiram em cada anocalendário receita bruta igual ou inferior a R 36000000 para empresa de pequeno porte a receita bruta em cada anocalendário deverá ser superior a R 36000001 mas igual ou inferior a R 480000000 No caso de início de atividade no próprio anocalendário esse limite será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade inclusive as frações de meses Se a receita bruta superar R 36000000 mas não R 480000000 a microempresa tornase empresa de pequeno porte Em oposição se a receita bruta de uma empresa de pequeno porte for igual ou inferior a R 36000000 passará no anocalendário seguinte à condição de microempresa Por fim se a receita bruta superar R 480000000 a microempresa ou a empresa de pequeno porte perderá seu enquadramento o que todavia não implica alteração denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados segundo o artigo 3º 3º da Lei Complementar 12306 Não é só A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do anocalendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R 40000000 multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime especial com efeitos retroativos ao início de suas atividades Assim uma sociedade registrada ao final de fevereiro como microempresa poderá ter uma receita bruta máxima neste ano inicial de R 4 milhões R 40000000 multiplicados por 10 meses se em abril ou maio já tenha uma receita bruta de R 41 milhões estará excluída do regime da Lei Complementar 12306 com efeitos retroativos ao início de suas atividades Somente quando o limite máximo não seja vencido ao longo do anocalendário de início de atividade se fará necessário ao fim deste recorrer à operação de multiplicar o número de meses de funcionamento no ano inaugural por R 40000000 para então aferirse se foi vencido o limite proporcional de receita bruta máxima Limite de Faturamento Microempresa Até R 36000000 Empresa de pequeno porte Mínima R 36000001 Máxima R 480000000 O limite de receita bruta não é o único requisito para o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte com efeito não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 12306 a pessoa jurídica 1 de cujo capital participe outra pessoa jurídica 2 que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior 3 de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar 12306 desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 4 cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar 12306 desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 5 cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 6 constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo 7 que participe do capital de outra pessoa jurídica 8 que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar 9 resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anoscalendários anteriores 10 constituída sob a forma de sociedade por ações 11 cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade Notese que as vedações acima listadas sob os números 4 e 7 não se aplicam à participação no capital de cooperativas de crédito bem como as centrais de compras bolsas de subcontratação consórcio simples e associações assemelhadas sociedades de interesse econômico sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações acima será excluída do regime da Lei Complementar 12306 com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva Atentese para o fato de que o artigo 970 do Código Civil se refere à figura do pequeno empresário O artigo 68 da Lei Complementar 12306 dá contorno próprio a tal figura definindoo como o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R 8100000 Este pequeno empresário Microempresário Individual MEI beneficiase da previsão inscrita no artigo 1179 2º do mesmo Código Civil estando dispensado da exigência de seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva e de levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico Especificamente no que se refere ao registro estabelece a Lei Complementar 12306 em seus artigos 4º a 11 que na elaboração de normas de sua competência os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros e buscar em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo da perspectiva do usuário Isso inclui a obrigação de manter à disposição dos usuários de forma presencial e pela Internet informações orientações e instrumentos de forma integrada e consolidada que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição Tais pesquisas prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua alteração deverão bastar a que o usuário seja informado pelos órgãos e entidades competentes 1 da descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade desejada no local escolhido 2 de todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de funcionamento segundo a atividade pretendida o porte o grau de risco e a localização e 3 da possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse as microempresas e as empresas de pequeno porte acrescentarão ao seu nome empresarial firma ou denominação as expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP conforme o caso sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade Registro abertura fechamento e baixa de atividades negociais Unicidade do processo Articulação das competências Compatibilização e integralização de procedimentos Evitar duplicidade de exigências Linearidade do processo Notese que por força do artigo 6º da Lei Complementar 12306 os requisitos de segurança sanitária metrologia controle ambiental e prevenção contra incêndios para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas deverão ser simplificados racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas no âmbito de suas competências Para tanto os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento quando a atividade por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento Na falta de legislação estadual distrital ou municipal específica relativa à definição do grau de risco da atividade aplicarseá resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM A classificação de baixo grau de risco permite ao empresário ou à pessoa jurídica a obtenção do licenciamento de atividade mediante o simples fornecimento de dados e a substituição da comprovação prévia do cumprimento de exigências e restrições por declarações do titular ou responsável Assim excetuados os casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro O processo de abertura registro alteração e baixa da microempresa e empresa de pequeno porte bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento por força do artigo 4º da Lei Complementar 12306 deverão ter trâmite especial e simplificado preferencialmente eletrônico opcional para o empreendedor no qual poderão ser dispensados o uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital requerimentos demais assinaturas informações relativas ao estado civil e regime de bens bem como remessa de documentos na forma estabelecida pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM Será assegurado aos empresários e pessoas jurídicas artigo 8º 1 entrada única de dados e documentos 2 processo de registro e legalização integrado entre os órgãos e entes envolvidos por meio de sistema informatizado que garanta a sequenciamento das seguintes etapas consulta prévia de nome empresarial e de viabilidade de localização registro empresarial inscrições fiscais e licenciamento de atividade e b criação da base nacional cadastral única de empresas 3 identificação nacional cadastral única que corresponderá ao número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ essa identificação nacional cadastral única substituirá para todos os efeitos as demais inscrições sejam elas federais estaduais ou municipais O sistema informatizado de registro e legalização integrado deve garantir aos órgãos e entidades integrados 1 compartilhamento irrestrito dos dados da base nacional única de empresas 2 autonomia na definição das regras para comprovação do cumprimento de exigências nas respectivas etapas do processo Ademais é vedado aos órgãos e entidades integrados a tal sistema integrado o estabelecimento de exigências não previstas em lei Segundo o artigo 9º da Lei Complementar 12306 o registro dos atos constitutivos de suas alterações e extinções baixas referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos três âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem sem prejuízo das responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção O arquivamento nos órgãos de registro dos atos constitutivos de empresários de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências 1 certidão de inexistência de condenação criminal que será substituída por declaração do titular ou administrador firmada sob as penas da lei de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade em virtude de condenação criminal 2 prova de quitação regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza Mais do que isso não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte a exigência de que seus atos constitutivos sejam visados por advogado Também não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos três âmbitos de governo 1 excetuados os casos de autorização prévia quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas 2 documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede filial ou outro estabelecimento salvo para comprovação do endereço indicado e 3 comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe sob qualquer forma como requisito para deferimento de ato de inscrição alteração ou baixa de empresa bem como para autenticação de instrumento de escrituração artigo 10 Está igualmente vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal restritiva ou condicionante que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro alteração ou baixa da empresa artigo 11 Lembrese no entanto que por força do 4º do citado artigo 9º da Lei Complementar 12306 a baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados tributos contribuições e respectivas penalidades decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares sócios ou administradores Mais do que isso diz o 5º a solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários dos titulares dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores Há outras benesses inscritas na Lei Complementar 12306 Assim quando se trate de sociedade simples ou empresária microempresas e empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil o artigo 70 da Lei Complementar 12306 permite que tais reuniões e assembleias sejam substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social exceto caso haja disposição contratual em contrário caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade hipóteses nas quais realizarseá reunião ou assembleia de acordo com a legislação civil Também estão dispensados da publicação de qualquer ato societário Microempresas e empresas de pequeno porte podem se beneficiar do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte chamado de Simples Nacional ou de Super Simples Entretanto será preciso preencher não só os requisitos acima estudados mas igualmente requisitos específicos entre os quais se destacam as vedações inscritas no artigo 17 da Lei Complementar 12306 Como se não bastasse nas licitações públicas beneficiamse de regras próprias como exigência da comprovação de regularidade fiscal e trabalhista apenas para efeito de assinatura do contrato artigo 42 além de lhes ser assegurada como critério de desempate preferência de contratação artigo 44 entendendose por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10 superiores à proposta mais bem classificada Na modalidade de pregão esse percentual é de 5 Destaquese por fim que a Lei prevê uma série de medidas de estímulo ao crédito e à capitalização das microempresas e empresas de pequeno porte incluindo a definição de responsabilidade do Banco Central Há mais as microempresas e empresas de pequeno porte mesmo quando sejam sociedades simples ou empresária pessoas jurídicas são admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas No julgamento do Recurso Especial 1695039RS no qual o Superior Tribunal de Justiça confirmou o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Segundo dita o 1º do artigo 55 da Lei Complementar nº 1232006 será observado o critério da dupla visita para lavratura de autos de infração referente a fiscalizações de ordem trabalhista metrológica sanitária ambiental e de segurança No caso de pequenas empresas hipótese em questão a medida possui natureza prioritariamente orientadora Pela desconstituição do auto de infração Precedentes desta Corte 1 Contrato de sociedade Entre nós vige o princípio da livreiniciativa estamos livres para ações econômicas e jurídicas respeitando os limites entre o que a lei proíbe o que não se deve fazer e o que a lei determina o que se deve fazer Assim cotidianamente estabelecemos relações jurídicas designadamente contratos constituindo vínculos jurídicos para com os quais estamos obrigados Isso é feito mesmo sem a consciência de se estar praticando um ato jurídico compra e venda jornais balas alimentos prestação de serviços transporte O professor que nos dá aula está cumprindo um contrato de trabalho o aluno que assiste à aula está fruindo um contrato de prestação de serviços educacionais Os telefonemas são fruto de contratos com companhias telefônicas o uso da água inserese em contratos com companhias de abastecimento assim como o uso de qualquer aparelho elétrico implica consumo de energia elétrica havida igualmente no âmbito de um contrato embora de trato sucessivo ou seja um contrato que se prolonga continuamente Para celebrar um contrato importa estarem ajustadas as pessoas não sendo necessário assinar qualquer documento Entre os diversos tipos de contrato que podem ser celebrados pelas pessoas está o contrato de sociedade artigos 981 a 985 do Código Civil que é um negócio plurilateral por meio do qual duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas ajustam entre si a constituição de uma sociedade que poderá ou não ter personalidade jurídica De acordo com a definição do próprio Código celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados essa negociação entre as partes duas ou mais pode restringirse à realização de um ou mais negócios determinados Essa contratação deve ser livre e consciente vale dizer deve efetivamente corresponder à vontade das partes nenhuma das quais coagida ou pressionada indevidamente a fazêlo nem enganada Isso não significa contudo que as partes devam ter consciência de que se trata de um instituto jurídico precisam apenas realizar a hipótese legalmente prevista Com a celebração do contrato de sociedade os contratantes estabelecem vínculos jurídicos entre si ficando mutuamente obrigados É o contrário do que se passa com as associações artigo 53 parágrafo único do Código Civil nas quais não há direitos e obrigações recíprocos entre os associados Nas sociedades a reciprocidade é própria da relação jurídica permitindo que cada parte exija da outra ou outras o cumprimento do ajustado e o ajustado lembra bem o dispositivo pode ir da contribuição em bens dinheiro à prestação de serviço embora também sejam contratáveis assuntos diversos como a estrutura da sociedade regras de administração etc 2 O fim econômico é próprio do contrato de sociedade Seu objetivo é produzir vantagens que partilhadas entre os contratantes serão por eles apropriadas Para tanto será desenvolvida uma ou mais atividades específicas lícitas e morais que são o objeto do contrato de sociedade Assim há contrato de sociedade quando na atuação conjunta de músicos dividindo o cachê e mesmo quando colegas organizam uma festa e repartem entre si o saldo positivo do evento Nos exemplos têmse contratos de sociedade com objetos distintos mas todos com a mesma finalidade de produção de uma vantagem econômica que será partilhada e apropriada entre os contratantes Essa contratação pode referirse a um único evento ou a alguns eventos determináveis pode durar por tempo certo ou por tempo indeterminável como acontece habitualmente com os conjuntos musicais duram até que os membros resolvam parar de tocar juntos Portanto os contratos de sociedade podem ou não ter personalidade jurídica É comum ouvir a expressão sociedade de fato para o contrato de sociedade não personificado o que é um erro Temse uma sociedade de fato e de direito mas sem personalidade jurídica artigos 981 e seguintes do Código Civil Sua existência é lícita e produz efeitos jurídicos Tanto é assim que o Código Civil cuida de dois tipos específicos de sociedade não personificada a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação Sociedade em comum A sociedade em comum foi pensada pelo legislador como um momento anterior à personificação da sociedade pois logo no início da norma usa uma oração subordinada adjetiva restritiva enquanto não inscritos os atos constitutivos artigo 986 do Código Civil Portanto a aplicação dos artigos 986 a 990 aos contratos de sociedade que foram ajustados para existirem sem personificação isto é quando os contratantes não têm intenção imediata ou remota de constituírem uma pessoa jurídica exige alguma cautela evitando enganos tratase de interpretação analógica e extensiva fora da situação específica que foi visada pelo legislador A contratação da sociedade antecede o seu registro Desde quando as partes ajustaram entre si que irão constituir uma pessoa jurídica para explorar uma atividade negocial já há um contrato de sociedade a sociedade em comum Os atos desenvolvidos ao longo do processo de constituição da pessoa jurídica e do estabelecimento em que atuará são atos de execução desse contrato Quando enfim redigem e assinam o contrato social levando o ao registro extinguese a sociedade em comum e simultaneamente criase a sociedade ou seja a pessoa jurídica Mas há contrato de sociedade em comum desde quando as partes se ajustaram sendo regido artigos 986 a 990 do Código Civil e supletivamente pelos artigos 997 a 1038 do mesmo Código Contudo são regras que não se aplicam às hipóteses de constituição de sociedades por ações sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações já que há normas específicas para o período de organização de tais companhias dispostas na Lei 640476 Lei das Sociedades por Ações O contrato de sociedade é estabelecido pelo simples acordo entre as partes os sócios Não há forma prescrita em lei ou seja forma obrigatória para que seja válido Contudo a existência de um instrumento de contrato dá maior segurança às relações jurídicas Assim o artigo 987 do Código Civil exige dos sócios que a prova da sociedade nas relações com terceiros seja feita por escrito Não se requer a apresentação de um instrumento de contrato sendo suficiente o começo de prova escrita desde que ateste que o terceiro sabia estar negociando não com uma pessoa o sócio mas com a sociedade em comum Preservamse assim a transparência e a certeza nas relações protegendo terceiros de boafé que negociaram com alguém sem saber que contratava com uma sociedade No entanto a incidência dos artigos 113 e 422 do Código Civil submetendo os negócios à boafé e à probidade pode conduzir a casos especialíssimos nos quais mesmo sem começo de prova escrita não possa o terceiro furtarse à constatação de que tinha pleno conhecimento de que negociava não com uma pessoa mas com uma coletividade sem personalidade jurídica Em oposição para a proteção aos terceiros que mantenham relações jurídicas com a sociedade o artigo 987 garantelhes a faculdade de provar a existência da sociedade de qualquer modo Nas relações entre si os sócios também estão obrigados a provar por escrito a existência da sociedade A interpretação da norma igualmente recomenda cuidado com os parâmetros de boafé e honestidade Por um lado não me parece adequado permitir que a alegação de ausência de prova escrita mesmo de começo de prova escrita permita a um dos contratantes enriquecerse indevidamente à custa do outro ou outros Para alegações assim devese empregar mais flexibilidade na comprovação da existência da relação jurídica entre as partes embora sem jamais descuidar que a dúvida deve beneficiar aquele contra quem se alega sem documentos a existência de sociedade em comum De resto no que tange a cláusulas específicas que fujam aos usos do lugar e do tipo de contratação recomendase respeito estrito à exigência de prova escrita De qualquer sorte fica claro que para o bom andamento das relações entre os sócios bem como a preservação dos interesses legítimos e direitos de todos é recomendável sempre que contratada a sociedade fazêlo por escrito atendendo de forma estrita o comando do artigo 987 do Código Civil Os bens que os membros da sociedade em comum forem adquirindo e as dívidas que façam constituem um patrimônio jurídico especial Não é patrimônio da sociedade pois essa não tem personalidade jurídica não pode portanto ser sujeito ativo ou passivo de relações jurídicas Há uma situação análoga ao do condomínio os membros da sociedade em comum são titulares em conjunto dos bens e havendo créditos e das dívidas artigo 988 do Código Civil A afirmação legal de um patrimônio especial traduz a existência de relações jurídicas destacadas coletivas todos os sócios são igualmente devedores das obrigações constituídas no âmbito da sociedade em comum Obrigações solidárias e ilimitadas aliás Solidárias pois o credor provando a sociedade por qualquer meio pode exigir que qualquer sócio um alguns ou todos pague a dívida sem que o escolhido possa pretender que aquele que contratou pela sociedade seja executado em primeiro lugar Ilimitadas pois o patrimônio pessoal de cada um dos sócios responde pelas dívidas sociais Por outro lado todos os sócios são donos dos bens da sociedade em comum em condomínio são também titulares comuns de seus créditos 3 No âmbito do patrimônio especial da sociedade em comum a regra geral disposta no artigo 989 do Código Civil é que os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios É lícito aos sócios pactuarem solução diversa limitando os poderes para a prática de atos que vinculem o patrimônio comum mas esse pacto somente poderá ser oposto a terceiro se provado que esse conhecia ou deveria conhecer a sua existência Sociedade em conta de participação Também a sociedade em conta de participação é um contrato de sociedade por meio do qual duas ou mais partes obrigamse a contribuir em bens eou serviços além de atuar conjuntamente para a realização de certo objeto definindo a forma de distribuição dos resultados sociais Essa sociedade tem por finalidade estabelecer negócios com terceiros mas sem apresentarse como sociedade Um dos sócios assume uma posição ostensiva e assim negocia com terceiros em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade Os terceiros portanto mantêm relações apenas com o sócio ostensivo No entanto os demais sócios chamados sócios ocultos participam da realização da prestação contratada e partilham os respectivos resultados Dessa maneira a sociedade em conta de participação é assunto exclusivo de seus sócios sendo estranha para os terceiros que estabelecem relações exclusivamente com o sócio ostensivo Imaginese que quatro serralherias estabeleceram uma sociedade em conta de participação para atender uma grande encomenda A Serralheria A assume a condição de sócio ostensiva e assim negocia com o cliente a fabricação de 200 janelas de alumínio Depois como combinado com os sócios ocultos divide com eles a tarefa Assim a relação jurídica do cliente é apenas com o sócio ostensivo Por seu turno os sócios ocultos mantêm relações jurídicas apenas com o sócio ostensivo Para o mercado e a comunidade em geral existe apenas o sócio ostensivo não a sociedade em conta de participação Uma sociedade em conta de participação constituise independentemente de qualquer formalidade por escrito ou não Seus sócios podem provála por qualquer meio lícito incluindo testemunhas Obviamente é mais seguro fazêlo por escrito expressando cláusulas que podem solucionar eventuais conflitos De qualquer sorte só produz efeitos entre os sócios Em hipótese alguma lhe será atribuída personalidade jurídica mesmo se for registrada é da sua natureza jurídica não ter personalidade e ser o ajuste limitado aos contratantes e consequentemente estranho a terceiros Para tanto é fundamental que os sócios ocultos não participem dos negócios sociais Se tomam parte das relações do sócio ostensivo com terceiros estarão vinculados a elas e responderão solidariamente pelas obrigações advindas dos negócios em que participaram Destaco porém que a vedação de participar dos negócios sociais não impede que os sócios ocultos fiscalizem a sua gestão pelo contrário têm esse direito podendo até usar da ação de prestação de contas para tanto A sociedade em conta de participação é regida pelas cláusulas firmadas por seus membros em conformidade com os artigos 991 a 996 do Código Civil além dos dispositivos que regem os atos jurídicos em geral e os contratos em especial Por exemplo o artigo 995 veda ao sócio ostensivo admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais o legislador porém permite seja estipulada cláusula que licencie o sócio ostensivo antecipadamente a admitir novos participantes independentemente do consentimento dos demais Essa previsão é muito útil para alguns negócios nos quais o sócio ostensivo é verdadeiro captador de investidores De qualquer sorte se as cláusulas contratuais e os artigos 991 a 996 forem omissos em relação a algum aspecto aplicamse subsidiariamente as regras que cuidam da sociedade simples artigos 997 a 1038 desde que compatíveis Com a contratação da sociedade em conta de participação formase um patrimônio especial os bens e os créditos da sociedade bem como suas dívidas constituirão um conjunto em separado objeto de uma conta de participação formada considerando a participação de cada sócio nos negócios sociais suas contribuições e sua parte nos resultados econômicos Esse patrimônio especial contudo diz respeito apenas aos participantes não produzindo qualquer efeito em relação a terceiros cujas relações estão limitadas ao sócio ostensivo Morumbi Business Apart Hotel A sociedade em conta de participação tem sido muito utilizada nas incorporações imobiliárias para constituição de aparthotéis Uma empresa de hotelaria assume a posição de sócio ostensivo negociando com fornecedores e com clientes repartindo os resultados econômicos com os proprietários dos apartamentos sócios ocultos do contrato No Recurso Especial 168028SP o Superior Tribunal de Justiça examinou o caso de uma empresa fornecedora de mobiliário Qualitá Indústria e Comércio de Móveis Ltda que forneceu móveis para um aparthotel o Morumbi Business Apart Hotel Como não recebeu do sócio ostensivo o valor contratado emitiu duplicatas contra os proprietários dos apartamentos O Superior Tribunal de Justiça declarou que a duplicata não podia ser exigida pois na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata Portanto tendo a Qualitá contratado com a sócia ostensiva administradora do aparthotel Conceito Assessoria e Hotelaria a duplicata somente poderia ser emitida contra ela e apenas dela cobrada Falindo um sócio oculto o contrato de sociedade em conta de participação ficará sujeito às normas que regulam os efeitos do concurso de credores o que não implica a dissolução da sociedade mas sua resolução em relação ao insolvente sendo apurados seus haveres se há saldo positivo será ele entregue para a massa se há saldo negativo será ele habilitado pelo sócio ostensivo junto à massa Já a falência do sócio ostensivo cria uma situação distinta a sociedade deverá ser dissolvida liquidandose a respectiva conta o saldo favorável aos sócios participantes sócios ocultos isto é a parte que lhes é devida no negócio deverá ser habilitado como crédito quirografário1 no juízo concursal A dissolução da sociedade em conta de participação e a liquidação do 4 patrimônio especial para definir a parte que cabe a cada contratante fazse extrajudicialmente por mútuo acordo ou por meio de ação de prestação de contas ajuizável por qualquer sócio ostensivo ou oculto contra os demais Se há mais de um sócio ostensivo as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo A partir das contas prestadas se definirão os créditos ou débitos de cada contratante permitindo acertar as prestações e assim resolver o ajuste extinguindoo Personificação da sociedade Há muito as coletividades são reconhecidas como entes de existência social distinta da existência de seus membros Por exemplo todo mundo sabe o que é a Máfia mas poucos sabem o nome de um de seus membros A Máfia é uma coletividade que é tratada como um ente social como uma pessoa falase que isso é coisa da Máfia ou ele foi assassinado pela Máfia No âmbito do Direito essa percepção evoluiu para a constituição de um artifício jurídico o reconhecimento das coletividades organizadas como pessoas jurídicas atribuindolhes personalidade distinta da personalidade de seus membros desde que preenchidos certos requisitos definidos em lei Assim o cenário das relações jurídicas compõese por pessoas naturais ou pessoas físicas que são os seres humanos e por pessoas jurídicas ou pessoas morais coletividades de bens ou de pessoas a quem se atribuiu personalidade jurídica De acordo com os artigos 40 a 44 do Código Civil as pessoas jurídicas podem ser de Direito Público interno ou externo bem como podem ser pessoas jurídicas de Direito Privado sociedades associações e fundações No contexto das pessoas jurídicas de Direito Privado o Direito Empresarial ocupase das sociedades Cuidamse de coletividades de pessoas que têm finalidade econômica sendo regidas não só pela lei mas também por seu ato constitutivo contrato social ou estatuto social As sociedades permitem que o saldo positivo da atividade econômica desenvolvida seja distribuído entre seus sócios seguindo critérios definidos em lei e no ato constitutivo Sua existência jurídica principia com o arquivamento de seu contrato ou estatuto social no órgão registrador competente a partir desse registro terá existência personalidade e patrimônio próprios distintos da existência personalidade e patrimônio dos sócios Como são pessoas diversas na frase Sigaud Bianco e Portinari são sócios da Exemplo Ltda há quatro pessoas distintas embora apenas três seres humanos Mas pode ser diferente Na frase Croc Ltda e Roca SA são sócias de VerbiGratia Ltda há três pessoas distintas todas pessoas jurídicas Também na frase Jonatan constituiu uma sociedade limitada são duas pessoas Jonatan e a sociedade limitada Daí estabelecer o artigo 49A do Código Civil incluído pela Lei 1387419 que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios associados instituidores ou administradores Quem está obrigado para com a sociedade não está obrigado para com os sócios Por outro lado o credor do sócio não é credor da sociedade São patrimônios diversos Por fim se todos os sócios morrerem a sociedade não acabará são existências diversas Os herdeiros dos sócios mortos assumirão as quotas ou ações da sociedade que continuará existindo Empresa Capixaba de Turismo SA EMCATUR Otto A Empresa Capixaba de Turismo SA EMCATUR ajuizou uma ação de despejo por infração contratual contra Otto alegando que ele não obstante expressa proibição contratual teria sublocado os imóveis objeto da locação a terceiros O inquilino defendeuse alegando que em momento algum deu a um terceiro em nova locação em todo ou em parte os imóveis de que era locatário ele apenas instalara nos imóveis sociedade empresária de cujo capital social seria quotista A defesa todavia foi rejeitada pelo juiz e pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo Oferecido o Recurso Especial 750572ES a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou tal posição Como bem sabido as pessoas jurídicas possuem existência diversa de seus membros sendo detentoras de personalidade jurídica própria cuja desconsideração somente é reconhecida em situações excepcionais Destarte o fato de ser o recorrente sóciocotista das empresas que estão efetivamente a ocupar os imóveis locados não invalida em princípio salvo expressa autorização da locadora a cláusula contratual que proíbe a sublocação Atenção para o parágrafo único do artigo 49A do Código Civil incluído pela Lei 1387419 ao estabelecer que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos para a geração de empregos tributo renda e inovação em benefício de todos Noutras palavras é lícita a constituição de estruturas jurídicas voltadas ao planejamento jurídico incluindo por meio de sociedades ou outros tipos de 5 pessoas jurídicas ao contrário de tendência que vinha se cristalizando no Direito Brasileiro Sociedades simples e empresárias As sociedades dividemse em simples e empresárias Ambas exercem atividade econômica e tem finalidade econômica Mas as sociedades empresárias exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços nos moldes estudados no Capítulo 1 Já nas sociedades simples não se verifica tal organização de bens materiais e imateriais de procedimentos como meio para a produção ordenada de riqueza pelo contrário há trabalho não organizado quase autônomo sendo desempenhado por cada um dos sócios sem conexão maior com a atuação dos demais É o que se teria por exemplo numa sociedade entre três dentistas cada qual com sua clientela própria não há uma empresa Em alguns casos a distinção entre sociedade simples e empresária é feita pelo próprio legislador considerando o tipo societário ou mesmo a atividade a ser desempenhada Assim por força do artigo 982 parágrafo único as sociedades por ações são sempre empresárias e as sociedades cooperativas são sempre sociedades simples Isso independentemente da atividade negocial existente em concreto Por exemplo é comum ouvir que a Ibituruna é uma das maiores empresas de laticínios de Minas Gerais no entanto não se trata juridicamente de uma empresa mas de uma sociedade simples Cooperativa Agropecuária Vale do Rio Doce Em contraste quando se constitui uma sociedade de advogados aplicamse os dispositivos da Lei 890694 que lhe vedam forma empresária tais sociedades por determinação legal serão sempre sociedades simples organizadas sob a forma de sociedades em nome coletivo com registro nas Seções da Ordem dos Advogados do Brasil2 As sociedades empresárias registramse nas Juntas Comerciais também o são as sociedades cooperativas não obstante serem sociedades simples por força da Lei 893494 As sociedades simples registramse nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas As sociedades de advogados registramse na Ordem dos Advogados do Brasil por determinação da Lei 890694 O Código Civil foi cauteloso em relação ao agronegócio Assim possibilitou o ingresso da atividade rural no âmbito do Direito de Empresa mas não tornou obrigatório esse ingresso Também no que se refere às sociedades que se dedicam à atividade rural essa facultatividade se afirma poderá ser constituída sob a forma de sociedade empresária ou como sociedade simples Na primeira hipótese irá requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede na segunda hipótese o registro será feito no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas 6 Sócios A sociedade é um conjunto de pessoas lembrando que o Direito Brasileiro aceita em alguns casos que seja um conjunto unitário essas pessoas são os seus sócios ou seja investiram na formação de seu capital social e que são titulares de frações partes ideais de seu patrimônio Nas sociedades em que o capital está dividido em quotas falase em sócio quotista ou simplesmente quotista é o que se passa com a sociedade limitada por exemplo além de outras sociedades contratuais Nas sociedades por ações falase em sócio acionista ou meramente acionista As cooperativas também têm seu capital social dividido em quotas mas não é comum referirse a quotistas falase isto sim em sócio cooperado em associado cooperado ou apenas em cooperado mas a sociedade cooperativa constitui uma sociedade bem distinta assentada sobre princípios especialíssimos o trabalho do sócio e não o valor o capital por ele investido é o critério para determinar as vantagens econômicas que ele auferirá Sob o enfoque patrimonial a quota ou ação é um bem jurídico com valor econômico isto é ela vale dinheiro O sócio é o titular de uma fração do patrimônio da sociedade o que lhe dá direito a receber uma parcela do saldo numa eventual dissolução e liquidação além de participar dos lucros como exemplos Aliás a sociedade existe justamente para isso realizar uma atividade negocial produzindo saldos positivos superávit que retirados do patrimônio social são distribuídos aos sócios remunerando o capital que investiram para a constituição da pessoa jurídica Por outro lado a quota e a ação são títulos sociais permitem ao seu titular exercer direitos sobre a sociedade participar das deliberações sociais ser cobrado por deveres relativos à sociedade Essa regra geral todavia conhece variações específicas em cada tipo societário como se estudará ao longo deste livro todavia variações construídas em torno desse eixo comum As quotas ou ações são bens jurídicos que compõem o patrimônio econômico de cada sócio Se a sociedade se dissolve sobrando valores após o pagamento de todos os credores o sócio terá direito a uma fração correspondente à sua participação no capital social se tinha 10 e ao final da liquidação sobraram dez milhões de reais um milhão será seu Excetuam se as sociedades cooperativas por sua natureza jurídica permitem apenas a indenização daquilo que o cooperado investiu com correção monetária e juros se as sobras superam tal valor deverão ser destinadas a uma entidade sem fins lucrativos ou aos cofres públicos Justamente por serem bens jurídicos as quotas ou ações podem ser negociadas comportam cessão embora haja restrições em alguns casos 1 nas cooperativas a quota somente pode ser transferida àquele que preenchendo as condições para ser um cooperado é admitido na sociedade 2 nas sociedades por quotas constituídas em função das pessoas intuitu personae a condição de sócio é fruto de um mútuo reconhecimento e aceitação pela coletividade social nesse caso aquele que adquire as quotas cessionário somente será membro da sociedade se for aceito pelos demais sócios O artigo 977 do Código Civil faculta aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros mas veda a sociedade entre cônjuges quando casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória Portanto temse que 1 é possível ao cônjuge marido ou mulher contratar sociedade com terceiros 2 marido e mulher podem contratar a sociedade entre si quando casados pelo regime da comunhão parcial de bens regime de participação final nos aquestos e regime de separação voluntária de bens 3 é lícito aos cônjuges ainda contratar sociedade ambos com outras pessoas o que é até comum são diversos os casos nos quais o marido assim como a esposa são titulares de ações de uma sociedade anônima no que não há qualquer nulidade O legislador apenas vedou a sociedade constituída apenas pelos cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens a meu ver refletindo uma concepção econômica e social ultrapassada também vedou a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens conferir artigo 1641 do Código Civil Como os incapazes podem ser titulares de bens podem também titularizar quotas ou ações de sociedades simples ou empresárias A Lei 1239911 acrescentou um 3º ao artigo 974 do Código Civil para dispor sobre o registro de contratos e alterações contratuais de sociedade que seja integrada por sócio incapaz De acordo com a norma o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que atendidos de forma conjunta os seguintes pressupostos 1 o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade 2 o capital social deve ser totalmente integralizado 3 o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais Embora o incapaz possa ser sócio isso não implica sua aceitação pela coletividade social É preciso diferenciar a sociedade de pessoas da sociedade de capital São consideradas sociedades de pessoas sociedades intuitu personae aquelas nas quais a condição de sócio resulta de mútuo reconhecimento e aceitação têm um papel predominante a identidade e a atuação pessoal dos sócios Em contraste são sociedades de capital sociedades intuitu pecuniae aquelas nas quais dáse maior atenção ao capital investido na empresa do que à pessoa do sócio importa manter o 7 investimento capital não estando os sócios preocupados com quem seja o titular da quota ou ação Assim nas sociedades intuitu pecuniae a livre circulação dos títulos implica sim a necessidade de aceitação do incapaz Já na sociedade intuitu personae é distinto A incapacidade superveniente do sócio cria uma questão relevante saber se os demais sócios aceitam que o sócio que foi interditado permaneça na sociedade O mesmo se dá com a transferência de quota a incapaz implicando aceitação dos demais sócios Não é necessário a autorização judicial para que o incapaz seja sócio de sociedade em que haja limite de responsabilidade a exemplo da sociedade limitada e da sociedade anônima já que seu patrimônio estará devidamente protegido No entanto quando haja responsabilidade subsidiária a exemplo da sociedade em nome coletivo essa autorização será indispensável e terá um efeito curioso mesmo em se tratando de sociedades nas quais não haja previsão legal ou contratual de responsabilidade limitada esse limite existirá no que diz respeito ao patrimônio do incapaz e às obrigações da sociedade como prevê o artigo 974 2º do Código Civil Aliás a proteção constitucional e legal ao incapaz é de tal ordem que mesmo havendo desconsideração da personalidade jurídica como previsto no artigo 50 do Código Civil ou 28 do Código das Relações de Consumo Lei 807890 não se poderá alcançar o seu patrimônio Nas sociedades de capital não há falar em aceitação pelos demais sócios já que não têm poder de vetar o ingresso de qualquer sócio Nessa hipótese a interdição do sócio ou a transferência das quotas ou ações a incapaz somente desafiará o problema da proteção de seu patrimônio exigindo autorização do Judiciário se o tipo societário implica responsabilidade subsidiária do titular das quotas ou ações O sócio incapaz será representado ou assistido nas reuniões ou assembleias sociais pelos pais genitor sobrevivente tutor ou curador conforme o caso Sociedade dependente de autorização Algumas sociedades em virtude de previsão legal dependem de autorização do Poder Executivo Federal para funcionarem Um exemplo são as instituições financeiras que dependem de autorização do Banco Central para funcionar transferir controle acionário e promover reorganização societária outro exemplo são as sociedades seguradoras que devem ter seu funcionamento autorizado pela Superintendência de Seguros Privados SUSEP autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda Tratase todavia de medida excepcional que não pode ser banalizada A Constituição da República em seus artigos 1º e 170 consagra os princípios da livreiniciativa e livre concorrência estabelecendo um sistema econômico de mercado livre embora regulado nesse sentido lêse o parágrafo único do artigo 170 assegurando a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei O procedimento de autorização para registro eou funcionamento varia em função da nacionalidade da sociedade Notese que não é uma questão de nacionalidade de capital distinção suprimida pela Emenda Constitucional 695 Apenas excepcionalmente há limitação sobre nacionalidade dos sócios ou origem de capital a exemplo de companhias aéreas hipótese na qual ficará arquivada na sede da sociedade uma cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios Assim é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração isso mesmo que seu capital e sócios sejam estrangeiros Será brasileira a sociedade que um iraniano residente em Londres e um chinês naturalizado neozelandês mas residente em Tóquio registrem no Brasil seguindo as leis brasileiras e com sede no país Em contraste será estrangeira uma sociedade que brasileiros constituam com capital brasileiro em país estrangeiro segundo leis estrangeira e com sede no exterior Via de consequência a Toyota do Brasil Ltda é uma sociedade nacional o Banco Itaú Argentina SA é uma sociedade estrangeira O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato assinada por todos os sócios ou tratandose de sociedade anônima de cópia autenticada pelos fundadores dos documentos exigidos pela lei especial Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública bastará juntarse ao requerimento a respectiva certidão As sociedades anônimas nacionais de capital aberto que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar não poderão ter subscrição pública de ações para a formação do capital sem que tenham previamente obtido a respectiva autorização Os fundadores deverão juntar ao requerimento de autorização cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto Obtida a autorização e constituída a sociedade procederseá à inscrição dos seus atos constitutivos Recebendo o pedido de autorização devidamente acompanhado dos instrumentos pedidos o Poder Executivo poderá exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto devendo os sócios ou tratandose de sociedade anônima os fundadores cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos e juntar ao processo prova regular Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização se a sociedade não atender às condições econômicas financeiras ou jurídicas especificadas em lei Expedido o decreto de autorização cumprirá à sociedade publicar os atos de constituição em 30 dias no órgão oficial da União cujo exemplar representará prova para inscrição no registro próprio dos atos constitutivos da sociedade A sociedade promoverá também no órgão oficial da União e no prazo de 30 dias a publicação do termo de inscrição A sociedade deverá 71 entrar em funcionamento nos 12 meses seguintes à respectiva publicação se não o fizer a autorização será considerada caduca Leis específicas para determinados setores bem como atos do poder público podem estipular outros prazos hipótese em que tais prazos específicos prevalecerão sobre o prazo geral de 12 meses Por outro lado ao Poder Executivo é facultado a qualquer tempo cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto Notese porém que não podem ser atos arbitrários do Estado A concessão a negativa de concessão e a cassação de autorização para registro eou funcionamento são atos administrativos que devem atender aos requisitos constitucionais e legais para a sua validade entre os quais devo destacar o direito de petição aos poderes públicos direito de ampla defesa do administrado direito ao devido processo administrativo direito a decisão fundamentada com indicação precisa dos fundamentos fáticos e jurídicos além dos princípios da legalidade e da publicidade Como se não bastasse afirmase acima de todos esses elementos próprios do processo administrativo a regra estampada no artigo 5º XXXV da Constituição da República que garante acesso ao Judiciário para reagir a lesão ou ameaça a Direito inclusive por meio de instrumentos processuais específicos como o mandado de segurança A mudança da nacionalidade de sociedade brasileira exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas Por outro lado dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo salvo se decorrerem de aumento do capital social em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo Autorização para sociedade estrangeira A sociedade estrangeira ou seja a sociedade que seja constituída no exterior onde mantém sua sede seguindo a legislação de país estrangeiro não pode funcionar no País sem autorização do Poder Executivo qualquer que seja o seu objeto e mesmo por estabelecimentos subordinados Nada impede todavia que a sociedade estrangeira seja titular de quotas ou ações de sociedade brasileira ou mesmo que detenha seu controle societário desde que não se trate de sociedade que explore atividade para a qual se exija capital nacional como ocorre com as empresas nacionalísticas Ao requerimento de autorização para funcionar no país a sociedade estrangeira deverá juntar 1 prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país 2 inteiro teor do contrato ou do estatuto 3 relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade com nome nacionalidade profissão domicílio e salvo quanto a ações ao portador o valor da participação de cada um no capital da sociedade 4 cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional 5 prova de nomeação do representante no Brasil com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização e 6 o último balanço Os documentos serão autenticados de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução para o português O Poder Executivo pode estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais como requisito para a concessão da autorização de funcionamento Aceitas as condições expedirá o Poder Executivo decreto de autorização do qual constará o montante de capital destinado às operações no País cabendo à sociedade promover a publicação dos documentos apresentados com o pedido de autorização além do ato concessivo desta Na sequência deverá inscreverse no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer acompanhado de exemplar da publicação acima referida além de documento do depósito em dinheiro em estabelecimento bancário oficial do capital ali mencionado Arquivados esses documentos a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas do qual constarão 1 nome objeto duração e sede da sociedade no estrangeiro 2 lugar da sucursal filial ou agência no País 3 data e número do decreto de autorização 4 capital destinado às operações no País 5 individuação do seu representante permanente O registro será publicado e somente então a sociedade poderá iniciar sua atividade no país A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem podendo acrescentar as palavras do Brasil ou para o Brasil os atos e operações que praticar aqui ficam sujeitos às leis e aos tribunais brasileiros razão pela qual dela se exige um representante permanente no Brasil com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade esse representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo para produzir efeitos no território nacional As publicações que segundo a sua lei nacional a empresa estrangeira seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico bem como aos atos de sua administração deverão ser reproduzidas no Diário Oficial sob pena de lhe ser cassada a autorização deverá igualmente publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais filiais ou agências existentes no País Prevê o artigo 1141 do Código Civil que a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizarse transferindo sua sede para o Brasil desde que tenha autorização brasileira para tanto apresentando requerimento instruído com prova da realização do capital pela forma declarada no contrato ou no estatuto e do ato em que foi deliberada a nacionalização Aqui também se permite ao Poder Executivo impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais Aceitas as condições pelo representante procederseá após a expedição do decreto de autorização à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo A norma é estranha já que bastaria a constituição de sociedade no Brasil segundo as leis brasileiras mesmo com sócios e capital estrangeiro desde que não se esteja diante de objeto que por norma constitucional torne a exploração da atividade privativa de brasileiros e capital brasileiro 1 2 Crédito quirografário é o crédito sem qualquer garantia real penhor hipoteca ou anticrese nem privilégio especial São credores quirografários como exemplo o beneficiário de cheque duplicata etc Conferir MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 1 Ato constitutivo A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição no registro próprio e na forma da lei dos seus atos constitutivos É o mesmo princípio aplicado às associações e às fundações ou seja a todas as pessoas jurídicas de Direito Privado O ato constitutivo lista seus elementos identificadores nome sede etc delimita seu objeto social a atividade negocial que desenvolverá e as regras de seu funcionamento incluindo as normas aplicáveis à sua administração Esse documento será registrado na Junta Comercial em se tratando de sociedade empresária ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas em se tratando de sociedade simples com exceção das cooperativas que são registradas nas Juntas Comerciais como determina a legislação específica Também nesse registro serão averbadas todas as alterações jurídicas a que seja submetido o ato constitutivo Como já vimos anteriormente é lícito ao empresário e também à sociedade empresária instituir filiais ou seja girar seus negócios em estabelecimento principal matriz e em estabelecimentos secundários filial sucursal agência etc Em se tratando de pessoas jurídicas a criação de estabelecimento secundário se faz por meio de alteração contratual que será arquivada no registro mercantil em que está inscrita a sociedade Se por ventura a sucursal filial ou agência for funcionar no território submetido a outra jurisdição território de outra junta comercial será preciso arquivar a alteração em ambas as juntas onde está o registro principal e na junto em cujo território funcionará o estabelecimento secundário Notese que em qualquer hipótese a filial não constitui outra pessoa jurídica ela é parte de uma só sociedade compõe sua estrutura e seu patrimônio Fazenda Nacional Errete A Fazenda Nacional ajuizou uma execução fiscal contra Errete Comércio de Pneus Ltda Microempresa no curso da qual pediu ao juiz o bloqueio eletrônico de depósitos bancários de titularidade da executada A Justiça Federal do Rio Grande do Sul indeferiu o pedido uma vez que a dívida tributária trazia a matriz e seu respectivo número no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ como devedora ao passo que os valores encontrados correspondiam a contas de filiais com os respetivos números diversos de CNPJ A Fazenda Nacional recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região mas a Corte regional manteve a decisão diferenciando matriz e filiais quanto às obrigações e sua execução Por meio do Recurso Especial 1355812RS os ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reformaram tais entendimentos Para os julgadores a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica partilhando dos mesmos sócios contrato social e firma ou denominação da matriz Nessa condição consiste conforme doutrina majoritária em uma universalidade de fato não ostentando personalidade jurídica própria não sendo sujeito de direitos tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária Cuidase de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades Assim entenderam ser perfeitamente possível a penhora de valores depositados em nome das filiais para fazer frente a obrigações da matriz a discriminação do patrimônio da empresa mediante a criação de filiais não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica que na condição de devedora deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas Mais do que isso esclareceram adiante a obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária não afastando a unidade patrimonial da empresa cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz O ato constitutivo será um estatuto social nas chamadas pessoas jurídicas institucionais ou estatutárias associações fundações e no âmbito específico das sociedades as sociedades por ações sociedade anônima e sociedade em comandita por ações e as sociedades cooperativas A grande marca nas sociedades institucionais é o foco instituição e não em seus membros que justamente por isso não estão listados no ato constitutivo listamse apenas aqueles que participaram de sua fundação Não há um reconhecimento e uma aceitação mútuos os membros ingressam e saem sem que haja alteração por tal motivo do ato constitutivo e assim da instituição a pessoa jurídica O ato constitutivo será um contrato social nas chamadas sociedades contratuais ou sociedades por quotas sociedade simples comum sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade limitada indiferentemente de serem elas simples ou empresárias A sociedade surge de um contrato constando os sócios como contratantes que assumem entre si obrigações e faculdades recíprocas Observe um sócio acionista não mantém relação jurídica de reciprocidade com outro acionista ambos têm direitos e deveres apenas para com a sociedade em contraste um sócio quotista mantém relação direta com os demais sócios quotistas todos estão 2 1 2 3 reciprocamente obrigados nos termos do contrato social que assinaram Se um sócio quotista sai da sociedade contratual o contrato social deverá ser alterado retirando o seu nome se um novo sócio ingressa na sociedade contratual haverá também alteração mesmo quando haja mera alteração na participação de cada sócio no capital social sem alteração na pessoa dos sócios será necessário alterar o contrato social Em todos os casos a alteração deverá ser levada a registro Contrato social O contrato social para constituir uma sociedade personificada será escrito em documento particular ou público escritura pública o que é indiferente Desse instrumento constarão as cláusulas que regerão a sociedade devendo preencher os requisitos gerais para todas as pessoas jurídicas de Direito Privado artigo 46 do Código Civil e os requisitos específicos para as sociedades contratuais artigo 997 Tanto as sociedades simples cujo contrato registrase no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas quanto as sociedades contratuais registradas nas Juntas Comerciais Ambas são sociedades contratuais também chamadas de sociedades por quotas já que as frações com que cada sócio participa do capital social são chamadas de quotas Requisitos específicos dos contratos sociais nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas denominação objeto sede e prazo da sociedade capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária 4 5 6 7 8 a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade seus poderes e atribuições a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Essa lista contém o mínimo indispensável Os sócios podem colocar outras cláusulas no contrato social Temse aqui um espaço para o bom profissional aproximar o instrumento de contrato das particularidades de cada caso ouvindo os sócios e traduzindo as particularidades de sua avença Tais ajustes devem constar do instrumento de contrato social sendo levadas a registro sob pena de não terem eficácia perante terceiros Qualquer pacto em separado não registrado é ineficaz em relação a terceiros embora seja válido e eficaz entre as partes signatárias se lícito MODELO BÁSICO DE CONTRATO SOCIAL1 Nome completo nacionalidade estado civil se casado o regime de bens profissão CPF nº documento de identidade e seu órgão expedidor podese usar carteira de identidade certificado de reservista carteira de identidade profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social Carteira Nacional de Habilitação domicílio tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP e repetir a qualificação para cada um dos sócios Ajustam entre si a constituição de uma sociedade natureza simples ou empresária e tipo societário que se regerá pela legislação vigente e pelas cláusulas e condições seguintes Cláusula primeira A sociedade adota o nome Cláusula segunda O objeto social é Cláusula terceira A sociedade tem sede na tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP Cláusula quarta A sociedade terá prazo de vigência indeterminado Cláusula quinta O capital social é de R reais dividido em quotas de valor nominal R reais assim divididas Listar cada um dos sócios o respectivo número de quotas e o valor total da participação social ex Fulano de Tal 300 quotas no valor de R10000 cem reais totalizando R3000000 trinta mil reais Cláusula sexta O capital social será integralizado especificar a forma a vista ou em prazo ou termo certo em dinheiro ou em bens Cláusula sétima A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Cláusula oitava A administração da sociedade cabe a colocar o nome se sócio se não for um sócio qualificar Nome completo nacionalidade estado civil se casado o regime de bens profissão CPF nº documento de identidade e seu órgão expedidor podese usar carteira de identidade certificado de reservista carteira de identidade profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social Carteira Nacional de Habilitação domicílio tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP Cláusula nona O administrador representa a sociedade judicial e extrajudicialmente ativa e passivamente podendo usar o nome empresarial sendo vedado no entanto em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade sem autorização do outro sócio Cláusula décima O administrador receberá prólabore mensal no valor de R reais Cláusula décima primeira O administrador declara sob as penas da lei de que não está impedido de exercer a administração da sociedade por lei especial ou em virtude de condenação criminal ou por se encontrarem sob os efeitos dela a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo fé pública ou a propriedade Cláusula décima segunda O exercício social iniciará em 1º de janeiro e terminará em 31 de dezembro de cada ano quando o administrador deverá proceder ao inventário elaborando o balanço patrimonial e as demonstrações financeiras Cláusula décima terceira Os sócios participarão dos lucros na proporção de suas quotas E por estarem assim justos e contratados os sócios assinam o presente instrumento em vias Local e data Assinatura de cada um dos sócios sobre o respectivo nome Assinatura de duas testemunhas sobre o respectivo nome Assinatura visto de advogado sobre o respectivo nome e número de inscrição na OAB Há uma grande e saudável preocupação com as cláusulas obrigatórias No entanto a excelência jurídica está justamente nas cláusulas facultativas Em fato é o contrato social que rege a vida societária e empresarial Quando determinado tema ou situação não está ali contemplado recorrese às regras gerais do Código Civil primeiro normas específicas do tipo societário depois normas societárias de regência suplementar em seguida normas da teoria geral do Direito Societário e das pessoas jurídicas se ainda não há solução o julgador recorrerá às normas de Direito Contratual e Obrigacional e assim por diante em face do Princípio da Indeclinabilidade de Jurisdição a ausência de norma específica não escusa o dever de julgar o conflito Daí a importância de o advogado ouvir as partes pesquisando as particularidades societárias para enfim compor um ato constitutivo à altura de suas necessidades e em harmonia com sua individualidade2 Atenção julgando o Recurso Especial 1368960RJ os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que a assinatura das partes por si ou por seus representantes com poderes suficientes para tanto artigo 116 do Código Civil é elemento essencial dos atos societários contratos estatutos e respectivas alterações não se aceitando sequer convalidação posterior expressa ou tácita Aliás as informações sobre a composição societária devem ser verdadeiras respondendo os sócios pela eventual falsidade civil e criminalmente O instrumento público ou privado de contrato social deverá ser levado ao registro à Junta Comercial em se tratando de sociedade empresária ou sociedade cooperativa ou ao Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas se sociedade simples A partir do registro surge a pessoa jurídica sendo públicos os elementos sob os quais se estrutura O pedido de inscrição deverá ser feito com o original do contrato se algum sócio firmou o contrato por meio de contrato a procuração também acompanhará o pedido por fim nas hipóteses em que é necessário autorização será juntada a prova de que a constituição foi autorizada pela autoridade competente Se o pedido ocorrer nos 30 dias subsequentes à data do contrato os efeitos do registro retroagirão àquela data Vencido esse prazo a inscrição somente produzirá efeito a partir do seu deferimento respondendo o causador da demora por eventuais perdas e danos Para a criação de um estabelecimento secundário sucursal filial ou agência fazse uma alteração no contrato social prevendo sua criação 3 devendo ser igualmente averbada no registro público Nome empresarial A cada pessoa corresponde um nome regra que alcança mesmo as pessoas jurídicas O nome é um direito próprio da personalidade dando identidade e individualidade à pessoa elementos vitais no âmbito do mercado sendo certo serem preferidas as empresas que têm bom nome na praça sendo difícil encontrar quem esteja disposto a negociar com alguém que esteja com o nome sujo O nome de uma sociedade pode ter duas formas 1 firma social também chamada de razão social ou 2 denominação A firma tem por base o nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade daí falarse em razão social pois dá a conhecer ao menos em parte a composição societária É o que ocorre com empresário que deverá adotar firma individual baseada no seu nome civil expressando uma razão empresarial Também a firma social deverá expressar a razão social deve refletir a realidade da composição societária compondose do nome de um ou mais sócios responsáveis pela sociedade no todo ou em parte hipótese em que será obrigatório constar o patronímico sobrenome Tratase do princípio da veracidade Justamente por isso o nome de sócio que vier a falecer for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social Assim sendo sócios José da Silva João Gomes e Joaquim de Souza podese adotar o nome João Gomes Cia mas seria possível que na razão social estivesse o nome José da Silva ou de Joaquim de Souza Seria lícito usar o nome de dois sócios ou mesmo o nome dos três embora neste último caso não se poderia usar e companhia abreviação Cia já que não seria verdadeiro não há outra pessoa além dos três que já constam da razão social Seria possível até usarem somente os sobrenomes Gomes Silva e Souza A firma social ou razão social é de uso obrigatório nas sociedades nas quais os sócios respondam subsidiariamente com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da pessoa jurídica Não é necessário colocar o nome de todos esses sócios basta colocar o nome de um ou alguns e acrescentar a expressão e companhia ou sua abreviatura e Cia ou Cia Na sociedade em comandita simples na qual uma das categorias de sócios não responde subsidiariamente pelas obrigações sociais somente o nome daqueles que respondem pessoal e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade deverá constar da razão social Também a sociedade limitada pode usar firma social embora não haja responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais mas em respeito ao princípio da veracidade será preciso que do nome conste a palavra final limitada ou a sua abreviatura ltda na sua falta os administradores da sociedade e aqueles sócios cujos nomes constam da razão social responderão pelas obrigações sociais A denominação não se submete ao princípio da veracidade é possível usar qualquer palavra ou expressão para o nome empresarial desde que se atenda ao princípio da novidade ou seja desde que não seja igual ao nome de outra sociedade já registrada nem parecido ao ponto de dar margem à confusão É possível utilizaremse por exemplo expressões de fantasia como em MMX Mineração e Metálicas SA Indústria e Comércio de Conservas Alimentícias Predilecta Ltda ou KS Pistões Ltda Não se admite todavia o uso de termos que contrariem a moral pública como palavrões palavras que firam o pudor nomes ou apelidos de pessoas naturais que não tenham expressamente admitido a sua utilização termos ou expressões que possam enganar ou confundir o público nomes empresariais já registrados termos ou expressões protegidos por direito autoral de outra pessoa ou que sejam marca registrada nome de órgãos públicos Vejamos agora como se compõe o nome da sociedade de acordo com o tipo societário Sociedade em nome coletivo usará firma razão social composta pelo nome de um algum ou todos os sócios no todo ou em parte o patronímico Quando os nomes de todos os sócios não estejam presentes empregase a expressão e companhia ou sua abreviação e Cia ou Cia ao final do nome da sociedade Ex João da Silva Cia Sociedade em comandita simples usará firma razão social nos mesmos moldes da sociedade em nome coletivo embora composta apenas pelo nome daquele ou daqueles que respondem pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais sócios comanditados O uso do nome de sócio comanditário implica a sua responsabilização pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais mesmo diante de previsão contrária no ato constitutivo Sociedade limitada pode usar firma ou denominação com acréscimo obrigatório da palavra limitada por extenso ou abreviada ltda Optando pelo uso de firma deverá atender ao princípio da veracidade refletindo a razão social Ex João da Silva Cia Ltda Optando os sócios pela utilização de denominação o nome deverá trazer o objeto social Ex KS Pistões Ltda Sociedade cooperativa denominação com acréscimo obrigatório da palavra cooperativa além da descrição de seu objeto social Não se admite denominação que se assemelhe à razão social nem o uso da palavra banco nas cooperativas de crédito Ex Colulati Cooperativa Sulriograndense de Laticínios Ltda Sociedade anônima denominação Deve designar o tipo societário 1 por meio da expressão sociedade anônima ainda que abreviada SA ou SA colocada em qualquer posição no início no meio ou no fim do nome ou 2 por meio da palavra companhia pode ser abreviada Cia desde que colocada no princípio ou no meio do nome empresarial Exemplo Companhia Siderúrgica Nacional Acesita Companhia de Ações Especiais Itabira Cerâmicas Nacionais Reunidas SA Da denominação pode constar o nome civil do fundador de um acionista ou mesmo de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa desde que ela ou na sua ausência seus familiares concordem com isso É indispensável a designação do objeto social Sociedade em comandita por ações firma razão social ou denominação Se firma será usado apenas o nome daquele ou daqueles acionistas que têm responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais ou seja diretores ou gerentes a presença do nome de quem não esteja em tal situação implica responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais Do nome empresarial ademais deverá constar a expressão comandita por ações Optandose por denominação para além da expressão comandita por ações fazse necessário designar o objeto da sociedade Microempresa e Empresa de Pequeno Porte usarão ao final do nome empresarial a expressão microempresa ou a abreviação ME ou empresa de pequeno porte ou a abreviação EPP É preciso estar atento ao artigo 35A da Lei 893494 incluído pela Lei 1419521 pois prevê que o empresário ou a pessoa jurídica poderá optar por utilizar o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ como nome empresarial seguido da partícula identificadora do tipo societário ou jurídico quando exigida por lei Nesse caso não se trata de firma nem de denominação mas de alternativa extraordinária criada pelo legislador identificação pelo número cadastral Em qualquer caso não se deve confundir o nome empresarial com o título do estabelecimento O nome é a identificação do empresário firma individual ou da sociedade empresária firma social ou denominação Título do estabelecimento é o rótulo que se dá ao estabelecimento mercantil vale dizer o nome que consta da loja Veja por exemplo o restaurante Olympe do chef Claude Troigros no Rio de Janeiro o lugar é conhecido 31 Olympe mas seu nome empresarial é CJBT Produtos Alimentícios Ltda uma denominação portanto Então esteja atento o nome empresarial firma ou denominação é uma coisa o título do estabelecimento é outra e por fim a marca é uma terceira coisa como estudaremos no Capítulo 15 deste livro Podem ter o mesmo conteúdo Sim Veja a sociedade Fiat Automóveis SA nome empresarial adota o título de estabelecimento Fiat e usa a marca registrada Fiat Mas poderiam ser os três diferentes um nome empresarial que não tem nada a ver com o título do estabelecimento que por seu turno é diverso de marcas registradas titularizadas pelo empresário ou sociedade empresária Proteção O nome empresarial identifica o empresário ou sociedade empresária garantindo a concorrência entre os atores mercantis e preservando direitos e interesses de consumidores fornecedores e da praça em geral evitando enganados Por isso deve ser distinto dos já inscritos no mesmo registro princípio da novidade A inscrição do empresário ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas ou as respectivas averbações no registro próprio asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado diz o artigo 1166 do Código Civil Seu parágrafo único prevê a extensão da proteção a todo o território nacional quando registrado na forma da lei especial tal lei especial todavia ainda não existe portanto a proteção ao nome empresarial está marcada pelo princípio da territoriedade salvo nomes notórios Mesmo que um empresário tenha nome civil idêntico ao de outro não poderá haver registro igual o segundo a pedir o registro mercantil deverá acrescentar ao seu nome empresarial elementos distintivos Se já há registro de João da Silva o registro de seu homônimo deverá fazerse com firma distinta com designação mais precisa de sua pessoa alcunha ou atividade J Silva o João da Bia ou João da Silva Padeiro O prejudicado pelo registro posterior de nome igual ou que por ser similar ao seu possa levar confusão ao mercado pode pedir à Junta Comercial a anulação do registro Ademais pode ajuizar ação para anular a inscrição do nome empresarial que desrespeita o princípio da novidade Foi o que ocorreu no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial 16923SP no qual Tirreno Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda ajuizou ação contra Tirreno Veículos Ltda ao fundamento de estar a ré fazendo o uso indevido do nome registrado da autora Contudo a ação foi julgada improcedente certo que o nome empresarial não é apenas a expressão de fantasia mas o conjunto considerado em toda a sua extensão No caso as empresas detinham o direito do uso do nome Tirreno em atividades bem diferentes não havendo confusão possível para o consumidor Diferente foi o que aconteceu quando Real Turismo e Viagens Ltda ajuizou ação contra Real Turismo Ltda Em sua defesa a ré alegou que o adjetivo real é nome privativo de ninguém e ademais havia uma distinção entre as atividades desempenhadas pelas empresas uma era uma agência de turismo a outra uma transportadora turística A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando Recurso Especial 62770RJ julgou a ação procedente considerando que o emprego de nomes capazes de causar dúvida e gerar confusão entre usuários ou consumidores que procurem o produto ou serviço quer pela grafia pronúncia ou qualquer elemento deve ser afastado de imediato O nome empresarial é elemento inerente à personalidade jurídica da sociedade motivo pelo qual não pode ser alienado mesmo se tratando de denominação Quando muito permitese ao adquirente de estabelecimento por ato entre vivos usar o nome do alienante precedido do seu próprio com a qualificação de sucessor se o contrato o permitir artigo 1164 do Código Civil Mas o nome pode ser alterado e mesmo cancelado em função de se ter dado baixa no registro do empresário ou da sociedade Nessa hipótese qualquer interessado poderá requerer esse cancelamento Já o título de estabelecimento pode sim ser transferido com o restante do complexo organizado de bens por fim lembrese que também a marca pode ser cedida a terceiros K9 K9 Confecções Ltda moveu uma ação contra K9 Comercial de Modas Ltda alegando ter sido constituída em 13 de setembro de 1991 usando a expressão de fantasia K9 que ademais registrou como marca perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Todavia a ré arquivara os atos de sua constituição apenas em 12 de fevereiro de 1992 adotando a expressão que reproduz em sua totalidade a denominação o título dos estabelecimentos e a marca registrada Argumentou a autora que a semelhança entre K9 e K9 diferenciadas apenas por um hífen não atendia ao princípio da novidade do nome comercial A ré se defendeu alegando que a constituição de ambas as empresas litigantes se deu em curto espaço de tempo não havendo como ter se aproveitado do sucesso da requerente Ademais a outra movera processo administrativo perante a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais e perdeu Alegou que o fato de a autora ter o registro da marca K9 Sport Wear não prejudicaria o nome empresarial K9 Comercial de Modas Ltda já que marca e nome comercial são conceitos distintos Ao final disse que a expressão K9 é de uso comum e vulgar sendo inspirada no filme K9 um policial bom para cachorro não merecendo a proteção requerida pela autora Arrematou k9 e k9 são sinais distintos A sentença julgou o pedido procedente reconheceu o direito da autora ao uso exclusivo do nome comercial K9 e mandou a ré absterse de utilizálo em sua denominação social e no título de seus estabelecimentos sob pena de multa diária de dois saláriosmínimos A ré apelou ao Tribunal de Alçada de Minas Gerais Apelação Cível 4311633 repetiu os argumentos da contestação e ainda alegou que já utilizava o nome há mais de dez anos trabalhando nos principais shopping centers de Belo Horizonte O Tribunal todavia confirmou a sentença em acórdão assim ementado o direito da autora decorria não só do registro anterior na Junta Comercial mas igualmente do registro anterior da marca junto ao INPI garantindo o direito de uso exclusivo do signo K9 e semelhantes 4 evitando engano e confusão nos consumidores Os julgadores reconheceram que nome empresarial e marca são institutos distintos regulados por diferentes legislações Ainda assim não se pode registrar como nome o mesmo sinal que outro registrou anteriormente como marca quer as letras quer os numerais separados ou combinados ou até a combinação ou associação de ambos mesmo sendo meros sinais gráficos ainda quando de uso comum ou vulgar Aliás os julgadores entenderam que k9 é expressão pouco comum bastante marcante apesar de ser constituída de combinações de letra e número Alfim destacaram que em nada socorria à ré o fato de a autora estar instalada na cidade de Divinópolis e ela ré atuar em Belo Horizonte Ora mesmo que a autora não tivesse registrado a expressão K9 no INPI o direito ao uso do nome comercial surge com a constituição jurídica da sociedade através do registro de seus atos constitutivos no registro do comércio devendo prevalecer o que for feito com anterioridade no caso de firmas com denominação semelhante e objeto social semelhante Objeto social As pessoas jurídicas são seres finalísticos ou seja a personalidade lhes é atribuída para uma finalidade e um objetivo específicos Todas as sociedades têm finalidade econômica assim se distinguindo das demais pessoas jurídicas de Direito Privado associações e das fundações Cada sociedade contudo tem um objeto social próprio a atividade específica que será realizada visando à obtenção de vantagens econômicas Esse objeto social deverá estar especificado no contrato social por exemplo o comércio de gêneros alimentícios prestação de serviços de advocacia fabricação e comércio de peças automotivas etc Não é preciso esclarecer as atividades meios mas apenas as atividades finais O objeto social de uma construtora é a incorporação e construção de imóveis comerciais eou habitacionais se em sua estrutura mantém um restaurante industrial completo para a produção de refeições a serem distribuídas entre os operários essa atividade não será parte do seu objeto no entanto se passar a fornecer refeições também para terceiros será preciso alterar o objeto social para incluir a produção e comércio de refeições Portanto é lícito aos sócios deliberarem atuar em outra atividade e mesmo abandonar a que até então desempenhavam Mas será necessário fazêlo por alteração contratual mudando a cláusula sobre o objeto social devidamente levada ao registro De qualquer sorte o objeto social deve ser verdadeiro e preciso indicando a atividade negocial que efetivamente será desempenhada pela sociedade Afinal os atos que dizem respeito ao objeto social compreendem se como tendo sido praticados pela sociedade em contraste os atos que excedam o objeto social podem ser atribuídos pessoalmente àqueles que os praticaram implicando sua vinculação direta com os resultados respectivos Mais do que isso o objeto social declarado produz efeitos fora da sociedade incluindo administrativos e tributários Bio Care ANS Bio Care Clube de Benefícios SC Ltda foi ao Judiciário contra a Agência Nacional de Saúde ANS Alegou que indevidamente a agência a teria qualificado como uma operadora de plano de assistência médica e feito sua inscrição compulsória nos cadastros da ANS artigo 1º da Lei 965698 submetendoa às suas normas Isso não estaria correto já que a sociedade não teria por objeto absolutamente a exploração de planos de saúde A ANS defendeuse afirmando o anverso a Bio Care seria sim uma sociedade que operaria planos de saúde e destarte deveria estar inscrita na agência O Judiciário resolveu a questão pela interpretação do contrato social atual da autora do qual constava O objeto social da sociedade passa a ser o de exploração das atividades de agenciamento e parcelamento de cirurgias e de procedimentos odontológicos de médio e alto custo e administração de convênios com indústria comércio empresas prestadoras de serviço e profissionais liberais Concluiu o Judiciário Ora pretende senão a autora a utilização dos atrativos da prestação de assistência suplementar à saúde como meio publicitário para captação de clientes esquivandose no entanto da submissão aos rigores da ANS o que por óbvio não se pode admitir sob pena de deixar os consumidores desamparados em área de relevante interesse público qual seja a saúde Por meio do Recurso Especial 986332SC a questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que confirmou tal entendimento 5 Capital O contrato especificará em moeda corrente nacional o capital que os sócios estão investindo na sociedade O valor global do capital social será dividido em partes chamadas de quotas O contrato social definirá o número de quotas e seu valor admitindose quotas de mesmo valor ou de valores distintos devendo o somatório das quotas corresponder ao valor total do capital social Assim se o capital social é de R 100 mil Asdrúbal é responsável por 60 e Teodósio por 40 pode haver duas quotas uma de R 60 mil outra de R 40 mil 50 quotas no valor de R 2 mil 100 quotas no valor de R 1 mil etc O contrato deverá especificar o número e o valor da quota ou quotas de cada sócio É possível alterar o valor do capital social o valor das quotas ou a titularidade dessas devese fazer uma alteração contratual e levála a registro Subscrição ato de assumir certo número de quotas no capital de uma sociedade Integralização ato de transferir dinheiro bens ou créditos para a sociedade no valor correspondente às quotas subscritas O contrato social deverá especificar quantas quotas cada sócio subscreve e ademais como elas deverão ser integralizadas realizadas isto é quando e como deverão transferir para a sociedade o valor das quotas que lhes correspondem A integralização poderá fazerse por meio de 1 pagamento em dinheiro 2 cessão de crédito inclusive endosso de títulos de crédito 3 6 transferência de bens imóveis ou móveis incluindo direitos pessoais com expressividade econômica a exemplo da titularidade de marca ou patente e 4 serviços que devam ser prestados pelo sócio contribuição em serviços hipótese admitida apenas para alguns tipos societários sociedade simples em sentido estrito sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Prevendo contribuição em serviço deverá especificar as prestações a que se obriga o sócio artigo 997 V do Código Civil sendo que não poderá salvo convenção em contrário empregarse em atividade estranha à sociedade sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído artigo 1006 O contrato também estabelecerá o tempo de realização que pode ser no ato de constituição da sociedade ou depois em parcelas devendo ser fixado o respectivo prazo ou termo A integralização do capital será desenvolvida na seção 2 do Capítulo 5 Lucros e perdas No contrato social os sócios estabelecerão a participação de cada um nos lucros e nas perdas resultantes das atividades sociais não sendo possível todavia excluir qualquer um quer dos lucros quer das perdas excetuase o sócio cuja contribuição consiste em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas artigo 1007 do Código Civil O mais comum é verificarse distribuição de lucros e perdas correspondendo à participação de cada sócio no capital social Mas permitese a estipulação de outra regra desde que não haja abuso de direito ou outra ilicitude Assim exemplifico uma sociedade em nome coletivo pode haver participação nos resultados em função da clientela de cada sócio o responsável pelo cliente ficaria com 50 do valor destinando os outros 50 para um fundo comum usado para pagamento de despesas e havendo sobras para a distribuição de lucros O legislador exige no artigo 997 VIII do Código Civil que o contrato social estabeleça se os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais ou não Essa previsão deverá constar de cláusula expressa no ato constitutivo embora somente seja legítima e válida se houver previsão legal do limite de responsabilidade para aquele tipo societário Nos demais casos a previsão no contrato ou estatuto social não será válida por falta de suporte legal As sociedades limitada e anônima são tipos societários nos quais todos os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais Na sociedade simples comum e na sociedade em nome coletivo todos os sócios respondem subsidiariamente por tais obrigações Nas sociedades em comandita simples ou por ações temse um regime misto os sócios comanditários na primeira e os meramente acionistas na segunda têm responsabilidade limitada os sócios comanditados e os diretores respectivamente têm responsabilidade pessoal subsidiária As sociedades cooperativas como se verá podem ter ou não responsabilidade limitada Quando não haja limite de responsabilidade o sócio responderá subsidiariamente pelas obrigações sociais Dizse responsabilidade subsidiária ou obrigação subsidiária pois essa obrigação pessoal dos 7 sócios surge apenas quando o patrimônio da própria sociedade não seja suficiente para fazer frente à dívida Portanto os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Quando ocorra de a sociedade não conseguir adimplir uma obrigação os sócios poderão ser executados manifestandose sua responsabilidade pessoal e ilimitada embora o patrimônio da sociedade e portanto suas dívidas seja distinto do patrimônio dos sócios esses responderão com o seu patrimônio pessoal pelas perdas sociais Todo o patrimônio de cada um dos sócios responde pelas obrigações sociais excetuados os bens impenhoráveis Assim de acordo com o artigo 1023 do Código Civil se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas respondem os sócios pelo saldo na proporção em que participem das perdas sociais salvo cláusula de responsabilidade solidária Nas sociedades em que há limite de responsabilidade em contraste se o patrimônio da sociedade não é suficiente para saldar as suas obrigações entrase em processo de falência se sociedade empresária liquidação extrajudicial se instituição financeira ou insolvência civil se sociedade simples sendo que os credores que não conseguirem receber os valores que lhes são devidos não poderão se voltar contra o patrimônio dos sócios por mais ricos que sejam excetuada a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica como se estudará adiante Alteração contratual O contrato social pode ser alterado pelos sócios Como regra geral demandam o consentimento de todos os sócios unanimidade as alterações nas cláusulas mínimas obrigatórias inscritas no artigo 997 do Código Civil São elas 1 sócios 2 denominação objeto sede e prazo da sociedade 3 capital da sociedade 4 a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála 5 as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços 6 administração da sociedade 7 participação de cada sócio nos lucros e nas perdas 8 existência ou não de responsabilidade subsidiária Para as demais matérias basta maioria absoluta se o contrato social não previr um mínimo superior ou mesmo a necessidade de unanimidade Os votos são contados segundo o valor das quotas de cada sócio assim para formar a maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital Havendo empate a proposta estará rejeitada face à exigência de maioria absoluta não se aplicando as regras de desempate do artigo 1010 2º do Código Civil estipulando prevalecer a decisão sufragada por maior número de sócios e se persistir o empate decisão judicial Tais exigências visam à proteção dos sócios minoritários sendo aplicáveis à sociedade simples comum e às sociedades simples ou empresárias dos tipos sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Na sociedade limitada nas sociedades por ações anônima e em comandita e nas sociedades cooperativas há regras próprias embora nos pontos em que sejam omissas aplicamse as disposições relativas às sociedades contratuais simples agora estudadas É preciso cuidado na aplicação da exigência de unanimidade A alteração da sede quando se trate de uma necessidade p ex despejo do imóvel locado desapropriação do imóvel próprio dispensa a unanimidade Já a alteração do prazo de duração da sociedade quando não se trate de redução do prazo anteriormente estipulado dispensa a unanimidade desde que se garanta aos votos dissidentes o direito de retirada é o que recomenda o princípio da preservação societária reconhecendo o interesse público na manutenção das atividades econômicas Àqueles que pretendam prosseguir no negócio devese garantir tal direito permitindose a resolução do contrato social em relação àqueles insistem no fim da sociedade no prazo ou na data contratados A alteração contratual poderá ser realizada por instrumento particular ou público independentemente da forma adotada na constituição da sociedade e será obrigatoriamente levada a registro se o pedido de registro é feito nos 30 dias subsequentes à data do ato seus efeitos retroagirão àquela data Ultrapassado esse prazo a alteração produzirá efeitos somente a partir do deferimento do pedido para que sejam arquivadas 1 2 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 Parte II Capítulo 8 modelo básico de contrato social É vasto o espaço percorrível pelas cláusulas de um contrato social ou seja há muito que pode ser previsto para regrar a convivência entre os sócios Neste sentido publicamos um repertório de modelos de cláusulas MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de Redação de Contratos Sociais Estatutos e Acordos de Sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 1 Relações entre os sócios A sociedade não se confunde com seus sócios mas eles a compõem A existência e o funcionamento da sociedade resultam das deliberações dos sócios Há direitos e deveres que surgem do contrato social sendo válidos e eficazes a partir da assinatura do instrumento mesmo antes do registro salvo estipulação em sentido contrário Esses direitos e deveres perduram até uma eventual saída do sócio com resolução do contrato social em relação a si dissolução parcial ou extinção da sociedade dissolução total embora haja relações pósexecutórias que se estendam mesmo além Como se trata de um contrato relação jurídica plurilateral as cláusulas ajustadas são exigíveis por cada sócio e de cada sócio contratantes que são Quando digam respeito diretamente a um dos contratantes ele as poderá exigir até judicialmente em nome próprio e para benefício próprio Quando digam respeito à sociedade pessoa jurídica que é com direitos e deveres próprios tais direitos e deveres devem ser exigidos pela sociedade ou da sociedade conforme o caso Essa regra exige atenção e cuidado para impedir que o poder dos controladores da sociedade acabe por prejudicar os direitos e os interesses legítimos da sociedade e dos sócios minoritários1 Eis por que creio é recomendável reconhecer a legitimidade de qualquer sócio por menor que seja a sua participação no capital social para exigir em nome próprio mas a favor da sociedade o cumprimento do contrato social certo que os sócios obrigaramse mutuamente Não se deve aceitar que a maioria exerça seu poder para lesar direitos e interesses legítimos da minoria ou de terceiros Tal posição no entanto não é dominante na jurisprudência A atuação dos sócios é elemento relevante Nas sociedades simples por exemplo o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções por outra pessoa sem que haja o consentimento dos demais sócios de todos os demais expresso em modificação do contrato social artigo 1002 do Código Civil Essa previsão é condizente com a própria natureza societária que recusa a organização própria da empresa para preferir um tipo de atuação pessoal isto é que dá relevo à pessoa de cada sócio como agente da atividade societária em oposição ao que se verifica nas sociedades empresárias Por exemplo numa sociedade de dentistas não pode um deles sem autorização expressa dos demais simplesmente colocar outro profissional no seu consultório trabalhando por si O citado artigo 1002 não o permite Outra obrigação de todos os sócios é a atuação harmônica a bem da realização do objeto social Exigese comprometimento dos sócios Para traduzir essa dimensão da existência societária falase em affectio societatis vale dizer uma afeição societária ou afeição para a sociedade ou afinidade societária Não se trata de relação emocional mas da percepção de que a existência da sociedade pressupõe uma harmonia sem o que não se podem alcançar seus objetivos Em suma é preciso que todos manifestem não apenas na contratação mas durante toda a existência social um ânimo para a atuação societária comum hábil a atingir os fins contratados A compreensão da harmonia societária comporta níveis diversos conforme se trate de 1 sociedade que tem por referência o mútuo reconhecimento e aceitação dos sócios sociedade intuitu personae ou de 2 sociedade constituída que tem por referência primordial a integralização do capital e não a pessoa que o faz sociedade intuitu pecuniae Nas sociedades intuitu personae a necessidade de mútuo reconhecimento e aceitação implica um nível mais rígido de harmonia societária mormente quando se tratar de sociedades simples nas quais a atuação individual de cada membro é marcante sendo usual não apenas a dissolução da sociedade pela quebra do dever de atuação harmônica mas igualmente a exclusão de sócio que atua de forma incompatível com a affectio societatis medida que se justifica pela necessidade de preservação da pessoa jurídica e com ela da atividade negocial desempenhada Já nas sociedades intuitu pecuniae os sócios não precisam manter relações pessoais constantes principalmente nas sociedades empresárias não precisam sequer se conhecer o que é comum nas grandes sociedades por ações Nessas a affectio societatis compreendese não como capacidade de convivência reiterada mas como respeito aos ajustes constitutivos além de disposição para a realização da finalidade e do objetivo societário No entanto em qualquer hipótese afirmase o dever daquele que compõe uma sociedade contratual ou estatutária de agir de forma coerente com a condição de sócio ou seja atuar como um partícipe de um empreendimento comum fundado necessariamente na adesão a um ente comum resultado de uma construção plurilateral Atuação portanto de boafé a favor do sucesso do empreendimento Consequentemente o desrespeito a tal dever pode conduzir à responsabilidade civil pelos danos causados à sociedade ou a qualquer um dos demais sócios 2 Contribuições sociais O patrimônio da sociedade formase a partir de contribuições dos sócios de acordo com o que foi estipulado no contrato social ao qual se obrigaram Essas contribuições caracterizam investimento fazemse visando à obtenção de lucro esperase que as atividades sociais produzam saldos positivos que sejam distribuídos aos sócios No contrato se define o número e o valor das quotas além dos sócios que as subscrevem ou seja que as assumem Ninguém está obrigado a subscrever quotas mas quem as subscreve assinando o contrato social está obrigado a integralizálas realizálas ou seja a entregar à sociedade a prestação a que se obrigou no respectivo tempo e modo É o contrato que especificará o modo pelo qual cada sócio deve integralizar suas quotas podendo adotar prever mais de uma até para um mesmo sócio Assinando o contrato o sócio estará obrigado àquela prestação e só poderá integralizar por outro meio se houver aprovação da alteração contratual Dependendo do que tenham acordado os sócios a integralização das quotas pode fazerse com a transferência de bens imóveis ou bens móveis inclusive direitos patrimoniais com expressão econômica como patentes marcas softwares etc É possível mesmo transferir apenas a posse ou só uso de um bem por tempo estipulado atribuindolhe um valor Mas a transferência deve efetivamente corresponder à realização do capital subscrito devendo o bemestar em condição de compor o acervo empresarial servindo à sociedade assim o sócio responde por vícios redibitórios e mesmo pela evicção artigo 1005 do Código Civil ou seja pela perda judicial da coisa para outra pessoa que tem direito prejudicial sobre ela artigo 447 do Código Civil Na mesma linha se a integralização se fez pela transferência de crédito seja por meio de endosso de títulos de crédito seja por cessão de crédito o sócio responderá pela solvência do devedor garantindo assim que o crédito transferido ingresse efetivamente no capital social De outra face a integralização de quotas por meio de prestação de serviços à sociedade merece redobrada cautela para que não caracterize mascaramento de uma relação de emprego o que conduziria a uma pesada indenização trabalhista O contrato especificará os serviços a serem prestados pressupondose o dever de exclusividade na prestação do trabalho quando não haja previsão em contrário no ato constitutivo O descumprimento desse dever de exclusividade segundo o artigo 1006 do Código Civil conduz à privação do direito à participação nos lucros e até à exclusão da sociedade Está inadimplente aquele que deixa de contribuir para a sociedade na forma e no prazo previstos no contrato social Em se tratando de prestação líquida e certa como o pagamento de certa quantia em dinheiro a sociedade poderá executar o contrato social contra o sócio devedor sócio remisso Poderá ainda notificálo de sua mora assinalandolhe prazo de 30 dias para saldála sem o que responderá pelo dano que a sociedade sofreu pelo inadimplemento Os demais sócios por outro lado poderão preferir à indenização a exclusão do sócio remisso ou mesmo a redução de sua quota ou quotas ao montante já realizado Essa deliberação será tomada pela maioria simples dos demais sócios aplicado o artigo 1004 parágrafo único do Código Civil Sócio remisso sócio que não adimpliu no tempo e modo contratados suas contribuições sociais deixando de integralizar as quotas que subscreveu Nas sociedades em que não há limite de responsabilidade entre as obrigações sociais e o patrimônio dos sócios bem como na sociedade em comandita simples em relação aos comanditados o dever de reposição das perdas sociais resultado da responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais Assim para além da integralização do capital social sempre que se verificarem perdas os sócios deverão contribuir para a sua reposição nos 3 termos do contrato Essa obrigação alcança inclusive o sócio admitido em sociedade já constituída pois o artigo 1025 do Código Civil não o exime das dívidas sociais anteriores à admissão Administração Como a pessoa jurídica é um ente de existência ideal sua atuação pressupõe seres humanos que a representem e executem os atos físicos e jurídicos de sua existência Entre esses destacase o administrador societário a quem cumpre a representação da sociedade e a definição dos atos executórios de seu objeto social Cuidase de uma ou mais pessoas naturais nomeadas no contrato social ou segundo as regras do contrato social em documento apartado Mas o administrador nomeado por instrumento em separado deve averbálo à margem da inscrição da sociedade e pelos atos que praticar antes de requerer a averbação responde pessoal e solidariamente com a sociedade artigo 1012 do Código Civil Não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação artigo 1011 1º O contrato social deverá disciplinar a forma de administração da sociedade incluindo o número de administradores seus poderes e atribuições do administrador estão dispostos no contrato social Temse assim a constituição de uma relação jurídica de representação Consequentemente nos limites da lei e do contrato a atuação física dos administradores sempre que esteja contida nos limites da atribuição de competência e poder que se encontra no contrato social vincula o seu patrimônio societário e não o patrimônio do administrador não é ele quem pratica o ato jurídico mas a sociedade Com o arquivamento do contrato na Junta Comercial essa atribuição de competências e poderes se torna pública e eficaz em relação a terceiros Consultando o registro qualquer pessoa pode saber quem é o administrador e representante da sociedade quais são suas atribuições e poderes Quando por lei ou pelo contrato social competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor das quotas de cada um para formação dessa maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital sendo que prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate independentemente do valor de suas quotas e se este persistir decidirá o juiz artigo 1010 do Código Civil embora seja juridicamente possível preverse o recurso à arbitragem tornando a solução do impasse mais célere O sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participar da deliberação que a aprove graças a seu voto responde por perdas e danos norma que reflete o dever de atuação harmônica e coerente com os fins comuns societários Note que o legislador não proibiu o voto nem disse que seria nulo apenas se previu o dever de indenizar 1 quando o voto reflita um interesse contrário ao societário 2 sendo vitorioso graças ao peso de seu voto na deliberação esse dever de indenizar por seu turno exige a demonstração de que ocorreu um dano e de que esse dano é devido ao comportamento ilícito do sócio que votou em conflito de interesse A administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios administração coletiva ou administração simultânea sendo que cada um pode impugnar operação pretendida por outro cabendo a decisão aos sócios por maioria de votos artigo 1013 A mesma solução aplicase quando a administração competir separadamente a vários administradores mas não à totalidade dos sócios Em qualquer dos casos responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria Em oposição o contrato poderá estabelecer administração conjunta hipótese na qual os atos de administração e representação exigem a participação de todos os administradores sem o que não são válidos artigo 1014 Somente se permite a prática de atos sem a coparticipação de todos os administradores quando se tratar de casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave para a sociedade No entanto responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria regra também aplicável à hipótese de administração coletiva anteriormente examinada É lícito à sociedade ter apenas um administrador o que é comum Na sociedade simples comum e na sociedade em nome coletivo esse administrador deverá ser em virtude do modelo societário qualquer um dos sócios desde que pessoa natural Na sociedade em comandita simples o administrador será obrigatoriamente sócio comanditado se um sócio comanditário for conduzido à posição de administrador de fato ou de direito passará a responder com seu patrimônio pessoal pelas obrigações societárias Por fim na sociedade limitada o administrador poderá ser um dos sócios ou mesmo um terceiro não sócio É mesmo lícito aos sócios nas sociedades contratuais e estatutárias constituírem administradores provisórios atribuindolhes poderes com objetivos específicos eou por tempo específico como para a superação de crises econômicofinanceiras para substituírem administrador impedido ou afastado temporariamente Podese mesmo constituir administrador com poderes específicos para atuar em certa região para ali constituir uma filial como exemplo É uma mera questão de estipular no ato constitutivo cláusulas que definam a abrangência dessa constituição tempo poderes 4 limites etc levando ao registro público a alteração do contrato ou estatuto para que tenha eficácia perante terceiros Atuação do administrador No exercício de suas funções o administrador da sociedade deverá ter o cuidado e a diligência que todo o homem ativo e honesto costuma empregar na administração de seus próprios negócios artigo 1011 do Código Civil O contrato deve estipular a competência e os poderes atribuídos ao administrador Se o contrato não especifica essa competência e poder entendese que o administrador poderá praticar todos os atos comuns ordinários de gestão da sociedade conforme seu objeto sendo que para os assuntos extraordinários cabe decisão pela maioria ou unanimidade dos sócios conforme o caso É o que ocorre por exemplo com a venda de bens imóveis ou a constituição de ônus reais sobre eles sempre que não seja esse o objeto da atividade negocial da sociedade como ocorreria com uma construtora por exemplo Nos limites da lei e do contrato social os atos dos administradores são atos da sociedade já que atuam como meros representantes por isso sua atividade é regulada supletivamente pelas disposições concernentes ao mandato artigos 653 e seguintes do Código Civil Dessa forma os atos que pratiquem nos limites dos poderes que lhe foram atribuídos não vinculam o seu patrimônio pessoal mas apenas o patrimônio societário Em oposição são ineficazes em relação à sociedade os atos que o administrador praticar excedendo os poderes que lhe foram conferidos ato ultra vires ou seja para além dos poderes conferidos expressamente constantes do contrato social ou de alteração devidamente levada a registro O administrador fica pessoalmente obrigado perante a sociedade e terceiros por atos ultra vires embora seja lícito à sociedade ratificar posteriormente o ato Ato ultra vires ato que o administrador pratique excedendo os poderes que lhe foram concedidos pelo ato constitutivo da sociedade Notese que a jurisprudência tem interpretado restritivamente esse parâmetro de ausência de responsabilidade da sociedade por atos praticados pelo administrador com excesso de poderes Esses julgados destacam que a sociedade responde pela escolha do administrador culpa in eligendo bem como pelo dever de fiscalizar e vigiar a sua atuação culpa in vigilando designadamente quando se trate de relações jurídicas que para os terceiros que delas participem tenham aparência de regularidade Daí parecerme que a desvinculação do patrimônio societário dos atos praticados pelo administrador excedendo os seus poderes exige a constatação de que o terceiro que participou do ato conhecia a limitação ou deveria conhecêla a exemplo das instituições financeiras habituadas ao manejo de atos constitutivos para a realização de seus negócios No exercício de suas funções vedase ao administrador fazerse substituir por outra pessoa Quando muito permiteselhe constituir mandatários da sociedade para negócios ou atos específicos desde que tenha poderes para tanto conferidos pelo contrato social ou pelo instrumento de nomeação devidamente averbado no registro público Se o faz deverá tomar o cuidado de especificar no instrumento os atos e as operações que poderão 5 praticar artigo 1018 do Código Civil não se exigindo a averbação desse documento no registro público Exemplo é a constituição de representante comercial como se estudará no Capítulo 16 É preciso cautela com a escolha de tais mandatários já que o administrador responderá pelo dolo ou culpa grave na sua escolha Por seu trabalho o administrador será remunerado Esse pagamento é chamado de pro labore pagamento pelo trabalho sendo fixado no contrato social O pro labore não é salário não há relação de emprego entre a sociedade e seu administrador seu pagamento será contabilizado como despesa social Pro labore valor estipulado pelo contrato social para a remuneração do administrador societário não caracteriza salário Responsabilidade civil do administrador O administrador responde perante a sociedade e os terceiros prejudicados pelos danos resultantes de atos dolosos ato ilícito consciente e culposos ato negligente ou imprudente praticados no desempenho de suas funções havendo mais de um administrador essa responsabilidade é solidária O dever de administrar com honestidade cuidado e operosidade assume uma faceta nova por esse ângulo Essa atuação ética e moral inclui o dever de absterse de participar dos negócios e das deliberações nas quais o interesse do administrador seja contrário ao interesse da sociedade sob pena de responsabilidade civil além da possibilidade de ser afastado motivadamente da função e eventualmente até excluído da sociedade Também responderá perante a sociedade o administrador que sem consentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros em tais hipóteses terá de restituílos à sociedade ou pagar o equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá artigo 1017 do Código Civil Justamente em função dessa responsabilidade e por estar administrando diretamente os direitos e os interesses da sociedade e indiretamente interesses e direitos dos sócios o administrador submetese à fiscalização de seus atos pelos sócios aos quais está obrigado a prestar contas Judicialmente por meio de ação de prestação de contas Extrajudicialmente apresentará anualmente inventário balanço patrimonial e demonstração de resultado econômico demonstrativos contábeis Aos sócios é também facultado a qualquer tempo examinar os livros e os documentos bem como o estado da caixa e da carteira da sociedade embora o contrato social possa estipular época determinada para o exercício de tal faculdade Nesse caso para ter acesso aos livros fora das épocas marcadas será necessário ajuizar ação pedindoos apresentando motivos relevantes para excepcionar a limitação a exemplo de indícios de fraude risco de falência etc CAP Centro de Assessoria em Processamento de Dados Ltda José CAP Centro de Assessoria em Processamento de Dados Ltda ajuizou ação de prestação de contas contra José seu exadministrador alegando que no período de sua gestão restaram várias pendências a serem resolvidas relacionadas com a falta de material e mercadorias em estoque sobre a qual deveria ele prestar contas José defendeuse alegando que a ação de prestação de contas não é adequada para obrigar exadministrador de empresa a dar contas de falta de material ou mercadorias que tivessem ficado sob sua guarda e responsabilidade tal ação serviria apenas para exigir ou dar conta desses valores em dinheiro que tenham estado sob sua administração ou responsabilidade do administrador com demonstrativo em forma mercantil das receitas e despesas com a apuração do respectivo saldo que pode ou não ser favorável ao autor da demanda judicial Por meio do Recurso Especial 327363RS a controvérsia chegou ao conhecimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu A prestação de contas é devida por quantos administram bens de terceiros A ação de prestação de contas não há de referirse sempre e exclusivamente a valores monetários e muito menos a créditos líquidos e certos José administrou bens da sociedade daí advindo a sua inegável obrigação de prestar as contas reclamadas mesmo que digam respeito a coisas O administrador é igualmente responsável pela distribuição regular dos lucros sendo pessoalmente responsável pela distribuição de lucros ilícitos ou fictícios havendo mais de um administrador essa responsabilidade será solidária entre eles artigo 1009 Essa responsabilidade é inicialmente civil no entanto dependendo do contorno assumido pelos fatos poderá caracterizarse a responsabilidade penal do administrador Os sócios somente responderão pela distribuição indevida de lucros se conheciam ou deviam conhecer sua ilegitimidade A meu ver o desconhecimento não afasta a obrigação de restituição pelos sócios do que receberam indevidamente sempre que em prejuízo de terceiros fruto do dever genérico de não se 6 enriquecer indevidamente Fim da administração Os poderes conferidos ao sócio para administração por meio de cláusula no contrato social são irrevogáveis artigo 1019 do Código Civil sendo a destituição judicial o único meio de retirálo do cargo e da função quando não concorde voluntariamente em sair A ação que pede a destituição poderá ser ajuizada por qualquer dos sócios por menor que seja a sua participação no capital societário Tratase de ação ordinária processo de conhecimento podendo ser formulado pedido de antecipação de tutela quando estejam presentes os requisitos para tanto bem como em processo cautelar outras medidas voltadas a garantir a eficácia do provimento final apreensão de livros etc Em oposição são revogáveis a qualquer tempo os poderes de administração que sejam conferidos a 1 sócio por meio de documento em apartado e 2 a não sócio nas sociedades limitadas haja nomeação pelo contrato ou por documento em apartado Basta deliberação pela maioria do capital social sem necessidade de fundamentação a destituição imotivada nesses casos é uma faculdade da maioria do capital social Isso não afasta a possibilidade de o sócio não importa o valor de sua participação societária pedir judicialmente o afastamento do administrador por justa causa a exemplo de gestão ruinosa entre outras motivadoras Se o sócio foi investido na condição de administrador por meio de cláusula expressa do contrato social só poderá ser destituído por deliberação unânime incluindo o seu voto ou por justa causa reconhecida judicialmente O sócio nomeado por meio de documento em apartado e o não sócio nomeado por qualquer meio podem ser destituídos a qualquer tempo 7 bastando decisão da maioria do capital social É um direito do administrador sócio ou não renunciar aos poderes de administração que lhe foram conferidos abandonando a função e seus deveres sem precisar motivar o seu ato A administração não é um ônus de exercício obrigatório e infinito Ademais a administração também terminará com a morte ou interdição do administrador e com dissolução da sociedade Em qualquer hipótese por destituição judicial ou extrajudicial ou por renúncia à função os efeitos jurídicos da mudança de administrador em relação a terceiros estão condicionados ao registro da alteração contratual ou à averbação do documento respectivo Cessão de quotas As quotas são bens jurídicos que podem ser transferidos a terceiros que passam à condição de sócios Essa transferência se faz por meio de cessão de quota aquele que cede transfere é chamado cedente e aquele que recebe é chamado de cessionário A cessão pode ser total ou parcial artigo 1003 do Código Civil ou seja podese transferir a totalidade da participação no capital da sociedade ou apenas uma parte Para tanto é indiferente se a sociedade adota uma quota por sócio no valor total de sua participação no capital p ex uma quota de R 6000000 e uma quota de R 4000000 o que é raro ou se adota quotas fracionadas de mesmo valor p ex 1000 quotas de R 10000 um sócio com 600 quotas outro com 400 quotas Em qualquer caso será preciso alterar o contrato social para refletir a nova participação societária haja saída ou ingresso de sócio haja mera alteração na participação de cada sócio no capital social arquivando a alteração no registro respectivo A cessão total ou parcial de quotas todavia coloca uma questão interessante para a análise a possibilidade ou não de os demais sócios se oporem a ela A regra geral colocada no Código Civil artigos 997 e 999 é da necessidade de aprovação pela totalidade dos sócios ressalvada a sociedade limitada que tem regra própria aprovação por 75 do capital social Presumese portanto que as sociedades são contratadas intuitu personae vale dizer sociedade constituída em função das pessoas sendo o mútuo reconhecimento e aceitação um elemento vital para a convivência social No entanto é lícito aos sócios estabelecerem outro percentual de aprovação menor ou maior e até constituírem uma sociedade totalmente em função do capital intuitu pecuniae ou seja dando menor importância para a identidade do sócio e preferindo atentar para o aporte de capital não fazendo distinção de quem será o sócio desde que o capital seja integralizado e as cláusulas do contrato social sejam respeitadas basta preverem que a cessão de quotas independe da aprovação dos demais sócios A cessão de participação societária exige alteração do contrato social devidamente levada ao registro respectivo para que tenha validade perante terceiros Até dois anos depois de averbada o cedente da quota ou quotas responde solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio artigo 1003 parágrafo único Trata se de responsabilidade objetiva prescindindo da verificação de máfé na transferência a presença de máfé aliás caracterizaria simulação e tornaria nula a transferência permitindo a responsabilização do cedente mesmo após vencido o prazo de dois anos Barber Shop Cabeleireiro Ltda O ano de 2007 dobrouse ao meio julho se foi agosto chegou era o dia 10 quando André cedeu às quotas que tinha na Barber Shop Cabeleireiro Ltda sociedade empresária que exercia suas atividades na cidade maravilhosa do Rio de Janeiro No entanto o instrumento de alteração contratual não foi prontamente levado à Junta Comercial Só em 11 de setembro de 2008 a alteração foi arquivada Repetindo o parágrafo único do artigo 1003 do Código Civil o instrumento de alteração contratual com a cessão das quotas trazia a previsão de que o cedente responderia pelas obrigações sociais pelo prazo de dois anos E foi assim que em 14 de agosto de 2009 a sociedade Barber Shop Cabeleireiro Ltda ajuizou ação de cobrança contra o exsócio ora recorrido postulando o recebimento de R 1158324 relativos a uma dívida trabalhista O juízo de origem julgou procedente o pedido mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento à apelação de André acolhendo a prejudicial de decadência Afinal a cessão de quotas foi assinada em 10ago2007 e a ação de cobrança foi ajuizada em 140809 isto é quatro dias após o prazo decadencial de dois anos previsto no artigo 1003 do Código Civil Inconformada com tal solução Barber Shop Cabeleireiro Ltda interpôs recurso especial que foi examinado em junho de 2016 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 1415543RJ Os ministros pautaram o julgamento pelos artigos 1003 e 1057 do Código Civil Art 1003 A cessão total ou parcial de quota sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios não terá eficácia quanto a estes e à sociedade Parágrafo único Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato responde o cedente solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio Art 1057 Na omissão do contrato o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social Parágrafo único A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros inclusive para os fins do parágrafo único do art 1003 a partir da averbação do respectivo instrumento subscrito pelos sócios anuentes Os ministros destacaram que a disposição do artigo 1003 deixa expressamente estabelecido que o termo inicial do prazo decadencial seria a data da averbação da alteração contratual O Tribunal de origem contudo entendeu que o prazo fluiria a partir da data da assinatura pois desde então o contrato já produziria efeitos entre as partes embora não os produzisse perante terceiros Com isso os efeitos também seriam produzidos contra a sociedade uma vez que a cessão contou com a anuência expressa de todos os sócios É a distinção entre a produção de efeitos nas relações internas e nas externas no âmbito do direito societário já teorizada no século XIX pelo grande jurista Augusto Teixeira de Freitas Os ministros reconheceram que essa distinção é claramente aplicável na relação jurídica entre o cedente e o cessionário de modo que o contrato já produz efeitos entre eles desde a data da assinatura Porém decidiram na hipótese em tela o que se questiona são os efeitos na relação jurídica do cedente com a sociedade não com o cessionário O Tribunal de origem tratou essa relação jurídica como interna talvez porque o instrumento de cessão tenha contado com assinatura de todos os sócios Contudo devese observar que a sociedade não é parte do negócio jurídico de cessão de cotas Ademais mesmo que todos os sócios tenham anuído à cessão não se pode afirmar que a sociedade uma pessoa jurídica autônoma tenha participado do negócio jurídico de modo a estar subordinada ou beneficiada por seus efeitos Mais do que isso afirmou o Superior Tribunal de Justiça que sob outro prisma observase que o legislador dedicou especial atenção ao regime jurídico da cessão de cotas para evitar a prática de fraudes em prejuízo de terceiros e da própria sociedade Assim considerando a distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa dos sócios bem como o objetivo de evitar fraudes a melhor solução para o caso dos autos é interpretar estritamente o disposto nos 71 artigos 1003 e 1057 no sentido de que os efeitos da cessão com relação à sociedade somente se operem depois da efetiva averbação na Junta Comercial Dessa forma consideraram que o prazo decadencial iniciouse em 11 de setembro de 2008 quando a alteração foi arquivada não tento se operado a decadência quando a ação foi ajuizada em 14 de agosto de 2009 Assim André foi condenado ao pagamento dos R 1158324 cobrados pela sociedade Sucessão hereditária e separação judicial A participação societária também pode ser transferida a outrem em virtude da morte do sócio sucessão hereditária ou da partilha de bens resultante de separação judicial Com a morte findamse as relações jurídicas do falecido e seus bens são imediatamente transferidas aos herdeiros artigo 1784 do Código Civil É o que ocorre com as quotas societárias que são bens jurídicos Nas sociedades intuitu pecuniae essa transferência é incondicional os herdeiros recebem as quotas e assim assumem a condição de sócios Já nas sociedades intuitu personae para que os herdeiros assumam a condição de sócio será preciso haver a anuência dos demais sócios no quórum previsto no contrato ou em lei Se os herdeiros não ésão aceitos pelos demais sócios ou se não desejam ingressar na sociedade farseá a liquidação das quotas com a resolução da sociedade em relação à participação do falecido artigo 1028 do Código Civil A resolução do contrato e liquidação das quotas será estudada no Capítulo 6 e seu resultado é entregar ao espólio o valor correspondente à participação do morto no patrimônio societário Preservam se o direito do herdeiro ao valor patrimonial das quotas e o direito dos demais sócios a admitir na sociedade somente quem desejem O contrato social todavia poderá trazer outra disposição como a garantia da sucessão hereditária da condição de sócio Laboratório Simões Ltda O contrato social de Laboratório Simões Ltda previa que a cessão de quotas exigia aprovação pelos demais sócios sociedade intuitu personae Assim quando o sócio Fábio morreu os sócios sobreviventes usando da faculdade legal e contratual preferiram não aceitar a viúva e os herdeiros como sócios notificandoos para o recebimento dos haveres pertinentes às quotas societárias titularizadas pelo sócio falecido tomando por base os balanços patrimoniais realizados 57 dias antes da morte Descontentes com a solução a viúva e os herdeiros ajuizaram uma ação pedindo a apuração de haveres para liquidação das quotas sociais A sentença julgou o pedido procedente determinando devida apuração de haveres na data do óbito A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e por meio do Recurso Especial 282300RJ submetida ao Superior Tribunal de Justiça A Terceira Turma confirmou a decisão a apuração de haveres no caso de dissolução parcial de sociedade de responsabilidade limitada há de ser feita de modo a preservar o valor devido aos herdeiros do sócio que deve ser calculado com justiça evitandose o locupletamento da sociedade ou dos sócios remanescentes Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro ponderou os balanços realizados antes do falecimento do sócio não tinham por objetivo a apuração de haveres e nem poderiam servir de referência para a dissolução da sociedade Também é possível em face da morte de um sócio que os demais prefiram dissolver a sociedade artigo 1028 II do Código Civil liquidando seu patrimônio partilhando os resultados e dando baixa em seu registro Outra possibilidade é estabelecerem um acordo com os herdeiros para a substituição do sócio falecido um herdeiro ou herdeiros em especial ou um terceiro que lhes adquira a quota ou quotas Outro desafio é a separação conjugal do sócio quando as quotas façam parte do patrimônio comum do casal Nesse caso parte da participação na sociedade poderá ser atribuída ao excônjuge na partilha do patrimônio do casal Na sociedade intuitu pecuniae o excônjuge pode assumir a condição de sócio ceder as quotas para terceiros ou pedir a resolução do contrato em relação à participação que recebeu Já na sociedade intuitu personae o ex cônjuge somente se tornará sócio se houver deliberação favorável dos demais no percentual estipulado pelo contrato social ou pela lei Situação similar ocorrerá quando falecer o cônjuge do sócio estando as quotas no patrimônio comum do casal A metade que caberia ao cônjuge falecido será transferida aos seus herdeiros repetindose os parâmetros conforme haja sociedade intuitu pecuniae ou intuitu personae Em ambos os casos não havendo admissão no quadro social o artigo 1027 do Código Civil veda a exigência desde logo da parte que caberia na quota social portanto não é possível simplesmente tomar a quota pelo valor contratual ou mesmo na proporção da participação societária calculada sobre o patrimônio líquido conforme o último balanço social O cônjuge ou os herdeiros do cônjuge falecido deverão pedir a liquidação da quota ou quotas até que esta ocorra terão direito à participação nos lucros da sociedade Curso Promove Ltda Na separação do casal Maria recebeu parte das quotas que seu marido detinha no Curso Promove Ltda os demais sócios não a aceitaram na sociedade Ela pediu a resolução da sociedade em relação às suas quotas com apuração de haveres mas os sócios contestaram o pedido afirmando que aquele pedido só era possível para sócios e não para ela No Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 114708MG o Ministro Waldemar Zveiter concordou com essa tese a exmulher do sócio de sociedade por quotas não é sócia da mesma e ainda que meeira dos bens de seu exmarido não tem legitimidade para propor a ação de dissolução parcial da empresa para obtenção do valor das quotas que houve pela separação uma vez que estranha ao quadro social da firma por isso não podendo interferir na administração dessa empresa Essa posição por ser absurda e insustentável não mereceu a adesão dos demais julgadores Prevaleceu a posição do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito 8 segundo o qual tem o excônjuge legitimidade ativa para apurar os seus haveres não autorizar que tal seja possível ou seja vedar a legitimidade ativa nesses casos significa negar o valor ao bem partilhado gerando consequências lesivas ao patrimônio do cônjuge meeiro Se sócio não é não se lhe pode negar o direito de apurar os seus haveres Concordou o Ministro Eduardo Ribeiro Argumentase que não era sócia e que não poderia adquirir essa qualidade sem o consentimento dos demais E se não é sócia não pode pleitear a apuração de haveres Isso significa como observou o Ministro Menezes Direito que na prática as quotas não teriam valor econômico algum Por não ser sócia não lhe seria dado participar dos lucros Pela mesma razão não pode pedir a apuração de seus haveres Tal solução a meu ver não se compadece com nosso sistema jurídico Considero que nas circunstâncias ou se admite a mulher na sociedade ou se procede à dissolução parcial Privála de qualquer direito é inadmissível Penhora de quotas Como a quota é um bem jurídico e tem valor econômico se uma execução judicial é movida contra o sócio sua quota ou quotas na sociedade podem ser penhoradas e até levadas a leilão O artigo 835 IX do Código de Processo Civil lista ações e quotas de sociedades simples e empresárias como bens sobre o qual a penhora poderá recair O problema são os efeitos da penhora sobre a sociedade Antes de mais nada de acordo com o artigo 799 VII do Código de Processo Civil incumbe ao exequente requerer a intimação da sociedade no caso de penhora de quota social Ademais como anteriormente estudado aquele que arremata a quota ou quotas em se tratando de sociedade constituída privilegiando o capital e não as pessoas dos sócios sociedade intuitu pecuniae assumirá a condição de sócio Mas em se tratando de sociedade constituída privilegiando o mútuo reconhecimento e aceitação entre os sócios sociedade intuitu personae o arrematante só poderá assumir a condição de sócio se os demais sócios o aceitarem todos na sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples ou pelo menos 75 nas sociedades limitadas se outro percentual não estiver estipulado no contrato social Se não aceitam a solução será liquidar as quotas penhoradas e leiloadas entregando ao arrematante o valor apurado em balanço especial Notese porém que o artigo 1026 do Código Civil para proteger a própria sociedade condiciona a penhora sobre as quotas em primeiro lugar à insuficiência de outros bens do devedor Não havendo outros bens livres e desembaraçados a execução deverá fazerse preferencialmente sobre a participação do devedor nos lucros da sociedade e não sobre sua quota Obviamente é preciso que os lucros por distribuir sejam suficientes para satisfazer o crédito executado Somente se outros bens não são suficientes e se os lucros também não o são penhoramse as quotas leiloamnas e assegurase ao arrematante o direito de as liquidar o valor apurado será depositado em dinheiro no juízo da execução até 90 dias após aquela liquidação Procurando solucionar a questão o artigo 861 do Código de Processo Civil estabelece que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária o juiz assinará prazo razoável não superior a três meses para que a sociedade 1 apresente balanço especial na forma da lei 2 ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual 3 não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro Para os fins dessa liquidação o juiz poderá a requerimento do exequente ou da sociedade nomear administrador que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação 3º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações diz o 1º do artigo a sociedade poderá adquirilas sem redução do capital social e com utilização de reservas para manutenção em tesouraria Essa regra não se aplica à sociedade anônima de capital aberto cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores conforme o caso 2º Não é só Embora o caput do citado artigo 861 fale em prazo razoável não superior a três meses o 4º permite ampliação se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas 1 superar o valor do saldo de lucros ou reservas exceto a legal e sem diminuição do capital social ou por doação ou 2 colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária Por fim caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação das quotas ou das ações inciso III seja excessivamente onerosa para a sociedade o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações 5º 1 Para facilitar o trabalho de advogados contadores administradores e outros consultores constituímos um repertório com centenas de cláusulas para contratos sociais incluindo sugestão de disposições que regulam direitos e deveres de sócios e administradores Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 Parte II Capítulo 8 modelo básico de contrato social 1 Resolução da sociedade em relação a um sócio A sociedade pode ser descontrada dissolvendose os vínculos entre os sócios parcial ou totalmente com liquidação do patrimônio A dissolução total implica extinção da pessoa jurídica A dissolução parcial por seu turno traduz uma resolução do contrato em relação a um sócio mantendose o vínculo contratual entre os demais Haverá resolução da sociedade em relação a um sócio dissolução parcial da sociedade quando 1 um sócio morrer e seus herdeiros não forem aceitos na coletividade societária 2 houver partilha das quotas de um sócio em função de separação divórcio ou sucessão causa mortis do cônjuge sem aceitação dos sucessores na coletividade societária 3 a quota ou as quotas de um sócio forem penhoradas e arrematadas em leilão e o arrematante não for admitido na sociedade 4 o sócio pede para retirarse da sociedade e 5 o sócio é excluído da sociedade Qualquer sócio pode retirarse da sociedade já que o vínculo contratual não é indissolúvel Essa retirada poderá ocorrer 1 nos casos previstos na lei ou no contrato 2 se de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias 3 se de prazo determinado provando judicialmente justa causa Examinando o Recurso Especial 1403947MG o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que O direito de retirada imotivada de sócio de sociedade limitada por tempo indeterminado constitui direito potestativo à luz dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de associação Emendou esclarecendo que Quando o direito de retirada é exteriorizado por meio de notificação extrajudicial a apuração de haveres tem como database o recebimento do ato pela empresa devendo respeitar os 60 dias dispostos no artigo 1029 do Código Civil Aliás esclareceram os Ministros o Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente que na retirada imotivada do sócio a data da resolução da sociedade é o sexagésimo dia após o recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante art 605 inciso II Por fim ficou esclarecido que A decisão que decretar a dissolução parcial da sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério de apuração de haveres Quando a sociedade é contratada por prazo certo os sócios estarão obrigados a respeitar o prazo ajustado entre si Obviamente se todos consentirem o sócio poderá retirarse antes de vencido o prazo Se não há esse consentimento o sócio só poderá retirarse antecipadamente por meio de ação judicial fundamentando o seu pedido em uma causa justa como a quebra da affectio societatis inadimplemento de cláusulas pelos demais sócios abuso de direito pela maioria inviabilidade de realização do objeto social ausência de resultados econômicos que justifiquem a manutenção da sociedade motivos de força maior como doença grave etc Se a sociedade foi contratada por prazo indeterminado qualquer sócio tem o direito de retirarse direito de recesso bastando notificar os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias artigo 1029 do Código Civil Essa regra alcança sociedades contratadas por tempo certo mas que por não se lhe providenciar a liquidação foram prorrogadas por tempo indeterminado artigo 1033 I do Código Civil Tratase de faculdade do sócio que sequer precisa fundamentar sua decisão Contudo nos 30 dias subsequentes à notificação podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade artigo 1029 parágrafo único Notese contudo que o sócio que pretenda retirarse motivadamente em face de motivo grave não precisará utilizarse da notificação podendo ajuizar de imediato ação pedindo a resolução do contrato em relação a si e mesmo a antecipação de tutela eou medidas cautelares a bem da preservação dos direitos discutidos O sócio poderá ser excluído da sociedade quando não cumprir com sua obrigação de contribuição mediante deliberação dos demais sócios artigo 1004 do Código Civil Também poderá ser excluído judicialmente mediante iniciativa da maioria dos demais sócios por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou ainda por incapacidade superveniente artigo 1030 Frisese que a lei não exige maioria do capital social mas maioria entre os demais sócios permitindo assim iniciativas contra o sócio majoritário A exclusão por incapacidade civil superveniente pressupõe sentença de interdição Se o sócio já fora incapaz ao tempo de sua admissão na sociedade não há falar em exclusão a aceitação anterior não pode ser arbitrariamente alterada em prejuízo do incapaz De qualquer sorte é preciso atentar ser regra aplicável às sociedades intuitu personae ou seja naquelas sociedades em que o vínculo social se calca no mútuo reconhecimento e na aceitação das 2 pessoas dos sócios Nas sociedades intuitu pecuniae os sócios não têm esse poder certo que o fundamental é o aporte de capital e não a pessoa dos sócios Nessas a sociedade se fundamenta no investimento no capital investido e não no fato de os sócios se reconhecerem e se aceitarem como tais Também se permite a exclusão judicial do sócio que pratica falta grave artigo 1030 A expressão falta grave é e deve ser ampla não comporta uma enumeração de casos mas o exame do caso concreto para aferirse se houve ou não uma falta e se ela é ou não grave No entanto é lícito aos sócios estipularem no contrato alguns casos de falta grave hipótese na qual o Judiciário apenas verificará se a previsão é legal e se o fato previsto efetivamente ocorreu Por fim ainda há duas outras hipóteses de exclusão a liquidação da quota penhorada por credor do sócio além da falência ou insolvência civil do sócio Em ambos os casos a exclusão do sócio é determinada judicialmente embora não seja fruto do pedido dos demais sócios nem exija sentença específica já que resulta de um outro processo pedido de execução no primeiro caso e pedido de falência ou de insolvência civil no segundo Ação de dissolução parcial de sociedade Com a retirada do sócio em qualquer das hipóteses acima listadas faz se necessário liquidar sua quota ou quotas na sociedade Essa liquidação não se faz pelo reembolso do valor das quotas segundo o contrato social nem com base no último balanço social mas com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado salvo disposição contratual em contrário artigo 1031 do Código Civil desde que legitimamente estatuída com efeito é essencial que não haja abusos e que o pagamento se faça pelo valor real da participação societária Caso as partes não entrem em acordo será possível recorrer ao Judiciário caso o contrato social não tenha cláusula de arbitragem Diz o artigo 599 do Código de Processo Civil que a ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto 1 a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso e 2 a apuração dos haveres do sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso ou 3 somente a resolução ou a apuração de haveres A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim emenda o 2º A ação pode ser proposta nos termos do artigo 600 do Código de Processo Civil 1 pelo espólio do sócio falecido quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade 2 pelos sucessores após concluída a partilha do sócio falecido 3 pela sociedade se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade quando esse direito decorrer do contrato social 4 pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso se não tiver sido providenciada pelos demais sócios a alteração contratual consensual formalizando o desligamento depois de transcorridos dez dias do exercício do direito 5 pela sociedade nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial ou 6 pelo sócio excluído Mais do que isso esclarece o parágrafo único do mesmo artigo 600 o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução o juiz a decretará passandose imediatamente à fase de liquidação Nesse caso não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social É o que prevê o artigo 603 do Código de Processo Civil que no entanto ressalva havendo contestação observarseá o procedimento comum mas a liquidação da sentença seguirá o rito previsto nos artigos 604 e seguintes A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado formulando o pedido de dissolução parcial da sociedade Os sócios e a sociedade serão citados sendo que a sociedade não precisará ser citada se todos os sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada artigo 601 A citação se fará para que no prazo de 15 dias os réus concordem com o pedido ou apresentar contestação Atentese para o fato de que o artigo 602 do Código de Processo Civil permite à sociedade formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar Não há limitação contudo se isso se fará na condição de autor do pedido dissolutório ou se réu assim a medida é permitida em ambas as posições Para apuração dos haveres respeitase o artigo 604 do Código de Processo Civil segundo o qual o juiz 1 fixará a data da resolução da sociedade 2 definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social e 3 nomeará o perito O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos 1º O depósito poderá ser desde logo levantando pelo exsócio pelo espólio ou pelos sucessores 2º Detalhe se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa 3º Em caso de omissão do contrato social o juiz definirá como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma artigo 606 Aliás em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz a pedido da parte a qualquer tempo antes do início da perícia artigo 607 Mas se não há motivos para tanto a data da resolução da sociedade será artigo 605 1 no caso de falecimento do sócio a do óbito 2 na retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante 3 no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente 4 na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e 5 na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado O balanço especial para liquidação das quotas se faz pelo levantamento de todos os bens créditos e direitos da sociedade patrimônio ativo bem como de todos os seus deveres que comportem expressão pecuniária patrimônio passivo Esse levantamento não está adstrito à escrituração contábil podendo ser apurado que o valor de determinado bem é superior ou inferior àquele constante dos balanços patrimoniais No patrimônio ativo também se computam as vantagens de mercado atribuindose valor para fatores excepcionais como ponto empresarial logística clientela e outros elementos que compõem o chamado ativo intangível Partese do ativo subtraise o passivo chegando ao patrimônio líquido sobre esse patrimônio líquido calculase a proporção correspondente às quotas do sócio que se retira Até a data da resolução integram o valor devido ao exsócio ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Após a data da resolução o exsócio o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais artigo 608 e seu parágrafo único 21 Uma vez apurados os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social artigo 609 do Código de Processo Civil e no silêncio deste a quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de 90 dias a partir da liquidação salvo acordo ou estipulação contratual em contrário artigo 1031 2º do Código Civil A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 143057SP afirmou que o prazo contratual previsto para o pagamento dos haveres do sócio que se retira da sociedade supõe quantum incontroverso se houver divergência a respeito e só for dirimida em ação judicial cuja tramitação tenha esgotado o aludido prazo o pagamento dos haveres é exigível de imediato O pagamento do valor da quota ou quotas se fará por meio de redução do capital social salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota ou quotas pode haver igualmente ingresso de um terceiro na sociedade assumindo o lugar do sócio remisso Responsabilidade residual A retirada exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos após averbada a resolução da sociedade nem nos dois primeiros casos pelas posteriores e em igual prazo enquanto não se requerer a averbação artigo 1032 A regra merece cautela na interpretação Em primeiro lugar é preciso atentar para a existência ou não de limite de responsabilidade Se há limite de responsabilidade sociedade limitada ou sócio comanditário em sociedade em comandita simples essa responsabilidade se limitará ao valor recebido na liquidação da quota Se não houver limite de responsabilidade afirmase a regra da responsabilidade subsidiária que é ilimitada alcançando todas as obrigações sociais anteriores ao registro da alteração contratual da dissolução parcial Aliás enquanto não se requerer a averbação da alteração contratual a 3 responsabilidade residual estendese não só às obrigações anteriores à liquidação mas igualmente às obrigações sociais posteriores sendo indiferente tratarse de retirada ou exclusão A averbação da alteração tornaa eficaz perante terceiros assim se não houve imediata averbação da alteração contratual a responsabilidade do sócio se estenderá para além da liquidação de suas quotas em função do princípio da aparência já que terceiros examinando o ato constitutivo na Junta Comercial terão elementos para supor que ele ainda compõe o quadro social Se há imediata averbação da alteração contratual não há extensão da responsabilidade residual limitando se às obrigações anteriores à sua saída em prazo decadencial de dois anos1 A ausência de registro não prejudica apenas ao sócio mas igualmente à sociedade Até que a retirada ou exclusão do exsócio seja devidamente disposta no registro peculiar os atos por ele praticados em nome da sociedade ainda que indevidamente são válidos desde que reflitam os poderes outorgados no contrato social Temse aqui também a aplicação dos princípios da aparência e da publicidade reconhecendose a função do registro público de orientar a atuação de terceiros dandolhes a conhecer a situação jurídica da sociedade A sociedade porém poderá processar o ex sócio para dele haver o que indevidamente perdeu Dissolução da sociedade A sociedade pode ser dissolvida resolvendose em relação a todos os sócios conduzindo à liquidação do patrimônio societário e ao final à extinção da pessoa jurídica com baixa no registro São diversas possibilidades que conduzem a essa alternativa Em primeiro lugar temse o vencimento do prazo de duração é lícito aos sócios limitarem no tempo as obrigações sociais e assim delimitar a existência da pessoa jurídica Com o vencimento do prazo de duração a sociedade deve entrar em liquidação se isso não ocorre a sociedade prorrogase por tempo indeterminado artigo 1033 I do Código Civil Qualquer sócio pode oporse à prorrogação garantindose o direito de imediata retirada com liquidação de sua quota ou quotas nos moldes acima estudados Também se dissolve a sociedade por consenso unânime dos sócios isto é quando todos concordam em resolver o contrato de sociedade e assim liquidar o patrimônio comum e extinguir a pessoa jurídica A afirmação dessa vontade unânime permite a dissolução mesmo antes de findarse o prazo determinado originalmente contratado Diferente será a hipótese de deliberação da maioria absoluta Se a sociedade foi contratada por prazo determinado ainda não vencido não tem a maioria o poder de deliberar a dissolução a minoria tem o direito de exigir a manutenção da sociedade pelo período ajustado Se há prazo indeterminado a maioria absoluta dos sócios pode deliberar a dissolução salvo outro quórum específico previsto no contrato social Isso mesmo que o prazo indeterminado seja resultado da não liquidação da sociedade contratada por tempo certo que como visto prorrogase por tempo indeterminado Todavia o princípio da preservação das atividades negociais fundado no interesse público na continuidade de sua atuação econômica recomenda darse à minoria vencida a oportunidade de manter a sociedade resolvendose a sociedade em relação à maioria com liquidação de suas quotas e pagamento de seus haveres Chou Chan Quando faleceu um dos sócios os demais ajuizaram uma ação contra a viúva e seus filhos pedindo a dissolução da sociedade por quebra da affectio societatis Quase concomitantemente a viúva e seus filhos ingressaram com uma ação de dissolução parcial e apuração de haveres da mesma sociedade As ações foram julgadas simultaneamente decidindose pela dissolução parcial da sociedade que permaneceria com os herdeiros do sócio falecido com a exclusão dos demais sócios aos quais se assegurou a apuração de haveres Os sócios majoritários todavia insistiram na dissolução total da sociedade e a questão foi ter no Superior Tribunal de Justiça quando se ofereceu o Recurso Especial 61278SP Sob a relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha a Quarta Turma decidiu a demanda favoravelmente à viúva e a seus filhos Se um dos sócios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende darlhe continuidade como na hipótese mesmo contra a vontade da maioria que busca a sua dissolução total devese prestigiar o princípio da preservação da empresa acolhendose o pedido de sua desconstituição apenas parcial formulado por aquele pois a sua continuidade ajustase ao interesse coletivo por importar em geração de empregos em pagamento de impostos em promoção do desenvolvimento das comunidades em que se integra e em outros benefícios gerais Ainda deverá haver dissolução da sociedade se o seu objeto social se tornar ilícito em face de lei posterior resolvendose por iniciativa dos próprios sócios ou por meio de ação civil pública O mesmo ocorrerá quando lei posterior expressamente determine a dissolução de determinadas sociedades seria a hipótese por exemplo de lei federal que determinasse a dissolução de cooperativas de crédito não obrigatoriamente pela ilicitude do objeto Somese a hipótese de dissolução em face de extinção da autorização para funcionar desde que respeitados os requisitos necessários para tanto mormente os princípios do Direito Administrativo Em todos esses três casos se os próprios administradores não promoverem a liquidação judicial da sociedade o Ministério Público deverá fazêlo na hipótese de perda da autorização ademais a própria autoridade competente poderá nomear um interventor com poderes para requerer a dissolução da sociedade e a administrar até que seja nomeado o liquidante A dissolução também poderá ser judicialmente pedida por meio de ação civil pública sempre que a atuação da sociedade se mostrar nociva ao interesse público seria a hipótese por exemplo de uma sociedade constituída para a importação e exportação de bens mas que se comprovasse atuar no tráfico de substâncias entorpecentes etc Um pouco distinta será a dissolução em face da anulação da constituição e do registro nulidade relativa ou da decretação de sua nulidade nulidade absoluta conforme o defeito de que padeça A sentença que defere a anulação ou que declara a nulidade terá o efeito de ato jurídico de dissolução sendo que sua execução será a liquidação da sociedade concluindose com a extinção de sua personalidade jurídica Se o fim social exauriuse ou se mostra inexequível isto é impossível de ser executado a sociedade deverá ser igualmente dissolvida quer extrajudicialmente por acordo entre os sócios quer judicialmente por meio de ação proposta por qualquer deles Isso pode ocorrer em dois níveis distintos no plano geral sempre que a sociedade se mostre incapaz de produzir vantagens econômicas que possam ser apropriadas pelos sócios não distribuindo dividendos entre esses Não é lícito à maioria pretender que a minoria mantenha seu patrimônio empacado estático produzindo apenas despesas ou lucros insuficientes No plano específico também haverá de se 4 dissolver a sociedade cujo objeto social definido no contrato tenha sido exaurido ou não possa mais ser realizado Imaginese uma sociedade constituída para a compra e venda de veículos peças automotivas e prestação de serviços de mecânica que com o passar do tempo perca as condições necessárias para tanto passando o seu patrimônio a ser empregado em finalidades diversas aluguel dos imóveis etc O mesmo se daria numa sociedade constituída para a prestação de serviços médicos que com o passar do tempo abandonasse essa atividade passando apenas a alugar seu imóvel hospital ou clínica para terceiros Em todos os casos o fundamental é impedir que a desvirtualização da sociedade de sua finalidade de produtora de vantagens econômicas apropriadas pelos sócios no plano geral ou de seu objeto social específico beneficie a maioria societária em desproveito da minoria sujeitada ao alvedrio dos controladores Os sócios podem por meio do contrato social estabelecer outras causas para a dissolução da sociedade a exemplo de fatos futuros e incertos por exemplo podese prever que a sociedade será dissolvida quando se findar determinada concessão comercial ou em se tratando de empresa de mineração quando esgotada ou inviabilizada a exploração de determinada lavra Aqui também facultase àqueles que desejem preservar a atividade negocial a possibilidade de fazêlo desde que viável e sem prejuízo dos que desejam o respeito à previsão contratual de resolução do vínculo contratual Como afirmado pelo artigo 1044 do Código Civil as sociedades também podem ser dissolvidas por meio de procedimentos de execução coletiva vale dizer pela insolvência das sociedades simples ou falência das sociedades empresárias A falência entretanto será estudada mais adiante Liquidação Determinada a dissolução a pessoa jurídica não está de imediato extinta é preciso liquidar o seu patrimônio ou seja apurar os elementos de seu ativo bens e créditos realizálos em dinheiro e efetuar o pagamento do passivo pagando os débitos existentes Somente com a conclusão da liquidação extrajudicial ou judicial temse o término da existência jurídica da pessoa jurídica vale dizer a extinção de sua personalidade De imediato contudo sua gestão está restrita aos negócios inadiáveis sendo vedadas novas operações se novas operações forem realizadas os administradores responderão solidariamente pelo seu adimplemento inclusive com o seu patrimônio pessoal Apenas excepcionalmente e com autorização judicial permitese que a sociedade mantenha durante o procedimento liquidatório atividades negociais Deliberada a dissolução os administradores societários devem providenciar imediatamente a investidura de um liquidante ou seja uma pessoa física encarregada do procedimento de liquidação Se não o fazem qualquer sócio poderá recorrer ao Judiciário para que o procedimento seja devidamente instaurado Se a dissolução é determinada por sentença judicial a liquidação se fará judicialmente como execução desta Se há extinção da autorização para funcionar os administradores poderão iniciar em 30 dias sua liquidação extrajudicial se não o fizerem qualquer sócio poderá requerê la judicialmente Do contrário o Ministério Público a pedirá ao Judiciário tão logo lhe comunique a autoridade competente Se não o faz a autoridade nomeará um interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante segundo o artigo 1037 do Código Civil Agropecuária Macieira SA Quando o Judiciário julgou procedente a ação que oferecera pedindo a dissolução da Agropecuária Macieira SA o sócioacionista Eduardo pretendeu receber a parte que lhe cabia já que o patrimônio ativo da sociedade teria o valor de R 87196600 suas ações representativas de 24 do capital social lhe dariam direito a R 20926900 Os demais sócios não concordaram com a pretensão aquele valor corresponderia apenas ao ativo da sociedade para se chegar à verdadeira participação de Eduardo seria necessário apurarse tanto o ativo quanto o passivo A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu a controvérsia por meio do Recurso Especial 235640MG Decretada a dissolução da sociedade procederseá a sua liquidação e só então se saberá qual a exata importância que caberá a cada um dos sócios Não se justifica seja fixado esse valor no processo em que se postula a dissolução O relator Ministro Eduardo Ribeiro frisou em seu voto não haver razão para se decidir sobre o valor da quota de um dos sócios antes de se proceder à liquidação O máximo que se pode afirmar é que cada um deles tem um percentual sobre o patrimônio líquido Dessa maneira será necessário que o liquidante ultime os negócios da companhia realize o seu ativo pague o seu passivo e partilhe o remanescente entre os sócios Os sócios podem designar no contrato social quem será o liquidante na hipótese de dissolução da sociedade se não o fizerem deverão deliberar quem exercerá a função podendo ser pessoa estranha à sociedade hipótese na qual poderá ser destituída a qualquer tempo por igual deliberação imotivada dos sócios No entanto qualquer sócio por menor que seja sua participação no capital poderá requerer judicialmente a destituição provando a ocorrência de justa causa qualquer que seja a hipótese de nomeação Comumente o liquidante escolhido é o administrador da sociedade se for outra pessoa será investido nas respectivas funções averbandose no registro respectivo a sua nomeação O liquidante representa a sociedade judicial e extrajudicialmente com as obrigações e a responsabilidade análogas às dos administradores da sociedade liquidanda inclusive a submissão à fiscalização de seus atos pelos sócios além do dever de prestar contas Pode praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação excetuase o poder de gravar de ônus reais os móveis e imóveis bem como o de contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis avaliação que poderá ser judicialmente contestada A liquidação poderá seguir a forma disposta no contrato social ou mesmo forma que tenha sido deliberada pelos sócios sendo anotada no instrumento da dissolução desde que não determine danos a qualquer sócio ou a terceiros É lícito aos sócios estabelecer cláusula compromissória no contrato social prevendo que a dissolução da sociedade eou a resolução do pacto social em relação a um ou mais sócios se faça por meio de arbitragem incluindo a definição do rito a ser seguido Nessa hipótese a previsão alcançará mesmo os sucessores do sócio haja sucessão voluntária cessão onerosa ou gratuita de quotas haja sucessão causa mortis Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça como se afere do julgamento do Recurso Especial 1727979MG Se não foi estipulada uma forma específica seguemse as regras do Código Civil para a liquidação extrajudicial cabendo ao liquidante Averbar e publicar a ata sentença ou instrumento de dissolução da sociedade no órgão oficial da União ou do Estado sem a averbação temse dissolução irregular pela qual responderá o liquidante Arrecadar os bens livros e documentos da sociedade onde quer que estejam podendo inclusive requerer judicialmente sua busca e apreensão Pode ainda pedir a exibição total ou parcial de livros contábeis se necessária Proceder nos 15 dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência sempre que possível dos administradores à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo O inventário é a verificação do que existe no patrimônio da empresa ou seja do patrimônio ativo direitos com expressão econômica e do patrimônio negativo dívidas permitindo formar o balanço de liquidação O liquidante finalizará os negócios da sociedade sem estar expressamente autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios o liquidante não pode prosseguir na atividade social mesmo que para facilitar a liquidação se os sócios autorizarem responderão pessoalmente pelo adimplemento dos negócios como visto Os bens do ativo serão alienados vendidos ou cedidos onerosamente e com o valor apurado o passivo será pago todas as dívidas sociais com especial atenção para os direitos dos credores preferenciais as dívidas ainda por vencer serão pagas com desconto somente se o ativo for superior ao passivo poderá o liquidante pagar integralmente as dívidas vencidas sob sua responsabilidade pessoal Havendo sobra de ativo o remanescente será partilhado entre os sócios ou acionistas Depois de pagos os credores mesmo antes de ultimada a liquidação os sócios podem deliberar por maioria de votos que sejam feitos rateios por antecipação da partilha à medida que se apurem os haveres sociais Exigir dos quotistas quando insuficiente o ativo à solução do passivo a integralização de suas quotas e se for o caso as quantias necessárias nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas repartindose entre os sócios solventes e na mesma proporção o que seja devido pelo sócio insolvente ou falido Convocar assembleia dos quotistas a cada seis meses para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação prestando conta dos atos praticados durante o semestre ou sempre que necessário Confessar a falência se sociedade empresária ou insolvência se sociedade simples O Código Civil fala ainda em pedir concordata recuperação da empresa no que comete um deslize já estando deliberada ou decidida a dissolução não há falar em recuperação da empresa Finda a liquidação realizado o ativo pago o passivo e partilhado o remanescente o liquidante convocará a assembleia dos sócios apresentandolhes o relatório da liquidação e as suas contas finais Aprovadas as contas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia O sócio que discordar do relatório ou das contas terá o prazo de 30 dias a contar da publicação da ata devidamente averbada para promover a ação que couber Averbar a ata da reunião ou da assembleia ou o instrumento firmado pelos sócios quando considerar encerrada a liquidação Em todos os atos documentos ou publicações o liquidante empregará a firma ou denominação da sociedade sempre seguida da cláusula em liquidação assinandoos com a declaração da sua qualidade de responsável pela liquidação liquidante O trabalho do liquidante deve ser cuidadoso respondendo pessoalmente pela prática de atos ilícitos dolosos ou culposos 5 que criem danos aos sócios bem como a terceiros embora aqui responda solidariamente com o patrimônio social Uma vez encerrada a liquidação se houver um credor que não tenha sido satisfeito poderá exigir dos sócios individualmente o pagamento do seu crédito até o limite da soma por eles recebida em partilha assim como poderá propor contra o liquidante ação de perdas e danos para verse indenizado pelos prejuízos que tenha sofrido em razão de sua omissão sempre que decorra de ato doloso ou culposo Liquidação judicial Se os sócios não estiverem de acordo sobre o procedimento extrajudicial qualquer um poderá ajuizar ação pedindo para que a liquidação da sociedade se processe judicialmente O início do feito é bem simples e por certo amoldase ao processo comum o interessado na liquidação sociedade sócio Ministério Público ajuizará o pedido de liquidação judicial da sociedade devendo ser citados os demais sócios para querendo contestar a pretensão Em se tratando de dissolução determinada judicialmente o pedido não deve fazer sob forma de ação mas sob a forma de pedido de cumprimento de sentença Em conformidade com a nova dinâmica processual o feito será então submetido à audiência de conciliação ou de mediação na busca da definição de um procedimento de liquidação amigável extrajudicial fixandose no acordo as regras para a sua realização sendo muitos os sócios a audiência poderá ser substituída por uma assembleia realizada em lugar adequado a comportar todas as partes juntandose ao processo a ata respectiva É possível que as regras procedimentais da liquidação estejam previstas no ato constitutivo contrato social ou estatuto social conforme o caso Nessa hipótese aplicandose o artigo 604 II do novo Código de Processo Civil deverá ser seguido o procedimento estabelecido no ato constitutivo obviamente se forem válidos o seu estabelecimento legalidade da manifestação coletiva da vontade e os seus termos Se não houver ajuste prévio sobre o procedimento o juiz decidirá as questões preliminares e nomeará o liquidante responsável pelo procedimento Para escolher o liquidante judicial o juiz verificará em primeiro lugar se há indicação contratual estatutária ou legal de pessoa que deva ocupar a função não havendo tal disposição prévia o juiz consultará os sócios seja por meio de votos entregues em cartório seja por deliberação na própria audiência ou na assembleia de sócios A decisão será tomada por maioria computada pelo capital dos sócios havendo empate ou divergência sobre o capital a votação será decidida pelo número de sócios votantes Deve prevalecer a escolha feita pela maioria do capital social Somente se houver empate por todos os critérios votação pela participação no capital e depois por cabeça o juiz fará a escolha Neste caso acredito devese preferir pessoa estranha à sociedade evitandose uma solução que injustificadamente penda para um dos lados da contenda Note que sendo o liquidante pessoa estranha ao quadro social o juiz deverá arbitrar comissão para remunerar o seu trabalho Obviamente é lícito aos sócios logo após a nomeação do liquidante impugnar a escolha apresentando as razões pelas quais o fazem deliberando o juiz fundamentadamente se acata o pedido nomeando outro liquidante ou se o rejeita decisão da qual caberá agravo de instrumento Não havendo impugnação ou sendo ela rejeitada o nomeado será intimado para se aceitá la assinar o termo de posse em 48 horas A todo momento incorrendo o liquidante em falta grave poderá ser destituído pelo juízo de ofício ou por pedido de qualquer dos sócios devidamente fundamentado É o que ocorreria por exemplo se o liquidante retardar injustificadamente o andamento do processo se praticar atos ilícitos etc A liquidação não atende apenas aos interesses dos sócios mas também de terceiros razão pela qual acredito o primeiro ato do liquidante deva ser a publicidade do que se passa alteração no Registro Público do nome da sociedade razão social ou denominação acrescentando a expressão em liquidação Depois será preciso inventariar as relações jurídicas societárias ou seja levantar um balanço patrimonial aferir os bens e direitos que compõem o seu ativo bem como as obrigações que constem de seu passivo Não há prazo legal para tanto razão pela qual o liquidante deverá concluir o seu trabalho no prazo fixado pelo magistrado O Código de 1939 fixava 15 dias prazo que me parece razoável na maioria das situações Apresentados inventário e balanço os interessados serão intimados para tomar conhecimento podendo apresentar impugnação Não há prazo legal para tanto razão pela qual o juiz deverá definilo quando mandar intimar as partes O Código de 1939 fixava cinco dias prazo que me parece razoável na maioria das situações Se o direito de impugnar for exercido o juiz ouvirá o liquidante e a parte contrária decidindo a questão Passase então à realização do ativo execução ou cobrança dos créditos e sempre precedida de autorização judicial alienação dos bens do ativo principiando pelos bens de fácil deterioração ou de guarda dispendiosa Serão pagas em primeiro lugar as obrigações sociais certas e exigíveis com atenção para a eventualidade de créditos privilegiados além dos encargos da liquidação que contudo podem ser suportados pelos sócios se assim desejarem O liquidante ademais praticará os atos necessários de gestão da massa liquidanda incluindo a representação judicial e extrajudicial ativa e passiva da sociedade até a sua extinção Verificando que o ativo não é suficiente para satisfazer o passivo o liquidante exigirá dos sócios as contribuições que lhes são devidas em se tratando de tipo societário em que não há limitação de responsabilidade sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sócios administradores das sociedades em comandita simples e por ações Em se tratando de sociedade em que haja limite de responsabilidade como nas sociedades limitadas ou não podendo os sócios suportar o passivo aberto oficiará ao Juízo a existência de condição que recomenda a decretação da falência se empresa ou insolvência civil se sociedade simples Se em oposição houver remanescente do patrimônio social o liquidante proporá um plano de partilha sendo os sócios intimados para querendo impugnálo em cinco dias Decidida a partilha o liquidante completará o seu trabalho prestando suas contas 1 Em se tratando de sociedade simples essa responsabilidade respeitará os artigos 1023 e 1024 do Código Civil não se limitando ao valor apurado pela quota ou quotas sociais mas alcançando o restante dos bens do exsócio sendo sociedade limitada essa responsabilidade se limitará ao valor recebido pela quota ou quotas liquidadas não mais MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Sociedade simples Como já visto as sociedades podem ser simples ou empresárias podendo assumir a forma de 1 sociedade em nome coletivo 2 sociedade em comandita simples ou 3 sociedade limitada Não é portanto o tipo societário mas a estrutura da atividade exercida que define a natureza da sociedade seu registro cartório ou junta comercial e seu regime jurídico No entanto artigo 983 do Código Civil quando afirma que a sociedade simples pode ser constituída por qualquer daquelas formas deixa como alternativa a subordinação às normas que lhe são próprias o que nos leva a concluir haver uma sociedade simples comum ou sociedade simples em sentido estrito tipo societário que se estrutura seguindo as regras dos artigos 997 a 1038 do Código Civil que já foram estudadas neste livro É um tipo societário extremamente raro A sociedade simples em sentido estrito surge a partir da inscrição do respectivo contrato instrumento particular ou público no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede Se for instituído estabelecimento secundário filial sucursal ou agência deverá haver averbação no Registro Público das Pessoas Jurídicas se constituída na circunscrição de outro Registro Público para além daquela averbação se fará necessária inscrevêla no Cartório daquela região fazendose acompanhar da prova da inscrição originária A sociedade simples comum é constituída sob a lógica do 2 reconhecimento e aceitação mútua dos sócios intuitu personae ressaltando uma maior pessoalidade na afinidade societária affectio societatis Isso conduz a uma interpretação ainda mais radical do artigo 1002 do Código Civil vedando ao sócio fazerse substituir no exercício das funções a não ser que haja consentimento dos demais sócios isto é da unanimidade do capital social salvo estipulação contratual em contrário Não se esqueça por fim que a sociedade simples não está sujeita à falência mas à insolvência civil regulada pelos Códigos Civil e de Processo Civil Sociedade em nome coletivo A sociedade em nome coletivo simples ou empresária só pode ter pessoas físicas naturais como sócios sendo regida genericamente pelas mesmas normas que regulam as sociedades simples somadas aos artigos 1039 a 1044 do Código Civil Tratase de sociedade intuitu personae que salvo estipulação contratual em contrário demanda o mútuo reconhecimento e aceitação entre os sócios ampliando a importância da afinidade societária affectio societatis entre os membros Sua marca essencial é a composição do nome firma ou razão social composto pelo nome de um algum ou todos os sócios no todo ou em parte se não estão presentes o nome de todos empregase a expressão e companhia ou sua abreviação e Cia ou Cia ao final do nome da sociedade Ex Klabin Irmãos Cia já que Klabin é um sobrenome a família Klabin desembarcou no Brasil no final do século XIX Em 1890 Maurício Freeman Klabin fundou a M F Klabin Irmão e em 1899 junto com primos da família Lafer foi fundada a Klabin Irmãos Cia sociedade que existe até hoje Os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações não satisfeitas pela sociedade artigo 1039 do Código Civil Essa responsabilidade alcança a todos solidariamente entre si vinculando seus patrimônios pessoais É lícito aos sócios estipularem cláusula de limitação de responsabilidade mas com eficácia restrita a si mesmos não alcançando o direito de terceiros à plena satisfação de seus créditos Atentese para o fato de que se trata de obrigação 1 subsidiária em relação à sociedade e 2 solidária entre os sócios As obrigações devem ser exigidas da pessoa jurídica e somente se esta não puder satisfazêlas nascerá para o credor para a satisfação de seu crédito o direito de voltarse contra um ou mais sócios recorrendo ao seu patrimônio pessoal de forma ilimitada Se apenas um ou alguns sócios adimplirem a obrigação haverá direito de regresso 1 contra a sociedade pela totalidade da dívida ou 2 contra os demais até que se reparta entre todos os ônus do pagamento na proporção estatuída para a participação nas perdas sociais Lembrese de que mesmo o sócio admitido na sociedade não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão artigo 1003 parágrafo único do Código Civil No entanto embora não possa impedir que o seu patrimônio responda pela obrigação poderá exigir dos sócios contemporâneos ao fato que lhe reembolsem integralmente o que pagou Quando se trate de sócio que se retirou da sociedade aplicase a regra da responsabilidade residual prevista no mesmo artigo e já estudada neste livro De qualquer sorte se não há pagamento nem com o patrimônio da sociedade nem com o patrimônio dos sócios será necessário pedir a falência se sociedade empresária ou insolvência se sociedade simples da sociedade em nome coletivo o síndico da massa por seu turno pedirá a insolvência dos sócios após realizado o patrimônio social sem satisfação plena dos credores habilitados Somente os sócios podem administrar uma sociedade em nome coletivo podendo ser indicado um alguns ou todos para a função Se há mais de um poderá haver administração coletiva que poderá ser conjunta simultânea ou sucessiva estipulação de administrador e para a sua falta de substituto ou substitutos na forma estudada no Capítulo 5 seção 3 deste livro No silêncio do contrato a administração societária será simultânea ou seja competirá a cada um dos sócios separadamente sendo que cada um tem a faculdade de impugnar a operação pretendida por outro tornando a matéria controversa e assim afeta à decisão por maioria de votos artigo 1013 do Código Civil A definição da competência e dos poderes do administrador serão dispostas no contrato social Todavia sua nomeação poderá ser feita por meio de cláusula do contrato ou por meio de documento apartado levado ao registro da sociedade A contratação iminentemente intuitu personae da sociedade em nome coletivo para além de uma limitação no direito de cessão da quota ou quotas de cada sócio tem efeitos sobre a penhorabilidade dos títulos Assim o credor particular de sócio não pode antes de dissolverse a sociedade pretender a liquidação da quota do devedor podendo fazêlo 1 se a sociedade houver sido prorrogada tacitamente ou 2 quando tendo ocorrido prorrogação contratual for acolhida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de 90 dias contado da publicação do ato dilatório artigo 1043 do Código Civil Não se trata portando de impenhorabilidade apenas não se pode liquidar a quota quando se tenha sociedade contratada por prazo determinado até o seu vencimento desde que não tenha havido prorrogação tácita ou se tendo havido prorrogação expressa por novo prazo certo não tenha havido oposição do credor à mesma no prazo de 90 dias contado da publicação do ato dilatório Assim regramse os direitos do credor embora lhe seja garantido enquanto estiver impedido de liquidar as quotas participar dos lucros sociais no que couber ao devedor artigo 1026 do Código Civil Em se tratando de sociedade com prazo indeterminado originariamente ou em face de prorrogação por tempo indeterminado expressa ou tácita as quotas podem ser penhoradas leiloadas adjudicadas e não havendo aceitação do ingresso do novo titular na sociedade terá ele o direito de pedir 3 a sua liquidação nos termos estudados no Capítulo 5 seção 8 deste livro Sociedade em comandita simples A Klabin SA tem entre os acionistas que compõem o seu bloco de controle outra sociedade muito interessante a George Mark Klabin Cia Sociedade em Comandita É um tipo societário raro mas há outros casos Em 1997 em Curitiba foi criada a D Agostin comandita EPP uma sociedade em comandita simples cujo objeto social é o comércio de pneus Esse é um tipo societário muito interessante apesar de pouco utilizado no Brasil O verbo comanditar traduz a ideia de prover fundos para uma atividade negocial simples ou empresária que será gerida por terceiros A sociedade em comandita simples assim tem dois tipos diversos de sócios Sócio Comanditário provém os fundos para a atividade negocial e não tem responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais responsabilidade limitada Sócio Comanditado administra a sociedade tem responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais responsabilidade ilimitada É um tipo societário raro em nossos dias mas que visa diferenciar sócios investidores e sócios administradores incluindo em face da responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais O grande incentivo dado aos comanditários investidores é não lhes atribuir responsabilidade pelas obrigações da sociedade desde que tenham integralizado suas quotas Em oposição se a sociedade não adimplir suas obrigações os sócios comanditados deverão fazêlo com seu patrimônio pessoal regra que alcança até o sócio ou os sócios comanditados que sejam admitidos na sociedade quando o débito já estava constituído contratual ou extracontratualmente artigo 1025 do Código Civil O contrato deve discriminar com clareza quem são os comanditados e os comanditários Por serem administradores da sociedade os sócios comanditados devem ser obrigatoriamente pessoas físicas naturais Aliás a administração e a representação da sociedade são privativas dos sócios comanditados o que preserva principalmente o direito de terceiros contra fraudes Não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão nem ter o nome na firma social sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado artigo 1047 do Código Civil Contudo os comanditários podem participar das deliberações da sociedade e fiscalizar as operações sociais o que não se interpreta como ato de gestão administração ou representação Também se permite que o comanditário seja constituído procurador da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais o que não implicará a extensão da responsabilidade subsidiária a seu patrimônio pessoal O sócio comanditário não responde subsidiariamente pelas obrigações sociais mesmo os lucros que lhe tenham sido destinados não podem ser exigidos em reposição para a satisfação de dívidas não pagas desde que recebidos de boafé e de acordo com o balanço artigo 1049 No entanto se há diminuição do capital com distribuição de valores aos sócios inclusive os comanditários os credores preexistentes não podem ser prejudicados razão pela qual podem se voltar até contra o comanditário embora apenas no limite do que recebeu a título de reembolso do capital social reduzido e apenas para obrigações preexistentes Essa preexistência é aferida pela averbação da 4 modificação do contrato social no Registro Público a partir do que a alteração produz efeito em relação a terceiros Diferente é a hipótese de diminuição do capital social por perdas supervenientes nesse caso não há falar em ação contra o comanditário No entanto quando haja diminuição do capital social por perdas supervenientes o comanditário não pode receber quaisquer lucros até que o capital registrado seja recomposto artigo 1049 parágrafo único De resto aplicamse à sociedade em comandita simples no que forem compatíveis as regras da sociedade em nome coletivo e da sociedade simples que já foram aqui estudadas sendo que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios daquele tipo societário inclusive as limitações para transferência de quotas O mesmo não ocorre com os sócios comanditários no caso de sua morte a sociedade salvo disposição do contrato continuará com os seus sucessores que designarão quem os represente artigo 1050 Também em relação à dissolução repetemse as causas já estudadas no Capítulo 6 seção 3 às quais se deve acrescentar uma quando por mais de 180 dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio Detalhe se falta sócio comanditado os comanditários para não incorrer em responsabilidade subsidiária nomearão administrador provisório para praticar os atos de administração mesmo sem assumir a condição de sócio artigo 1051 parágrafo único Sociedade limitada A maioria das sociedades brasileiras mais de 90 organizamse sob a forma de sociedade limitada É o tipo mais popular escolhido por sócios de pequenos empreendimentos até grandes empresas como é exemplo a Volkswagen do Brasil Ltda A sociedade limitada pode ser constituída por um ou mais pessoas 1º do artigo 1052 do Código Civil naturais ou jurídicas Alterações produzidas pela Lei 1387419 trouxeram para o Direito Brasileiro essa nova figura de sociedade unipessoal que portanto funcionará como uma espécie de conjunto unitário sociedade de um só sócio um só quotista Na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade é restrita ao valor não integralizado de suas quotas artigo 1052 do Código Civil embora todos sejam solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social assim se um sócio já integralizou suas quotas mas há sócios que ainda não o fizeram todos poderão ser solidariamente demandados por esse valor em aberto Realizado todo o capital findase a possibilidade de se voltar contra os sócios e seu patrimônio para a satisfação de créditos contra a sociedade limitada simples ou empresária salvo a desconsideração da personalidade jurídica que se estudará posteriormente Esse mecanismo é um incentivo jurídico ao investimento em atividade negocial os que aceitam participar da sociedade sabem que agindo licitamente seu patrimônio pessoal estará protegido assim se o negócio não der certo perderão apenas o que investiram o valor de suas quotas não mais A sociedade limitada segue os artigos 1052 a 1087 do Código Civil que lhe são específicos sendo regidas supletivamente pelas normas das demais sociedades contratuais estudadas até aqui Em se tratando de sociedade empresária o contrato social pode prever expressamente que a sociedade se regerá supletivamente pelas normas da sociedade anônima que serão estudadas no Capítulo 8 o que lhe dará uma estrutura jurídica mais 41 adequada aos grandes empreendimentos Mesmo se for uma sociedade limitada unipessoal prevê o 2º do artigo 1052 do Código Civil será necessário haver um contrato social que atenda a todos os requisitos especificados em lei Estáse diante da figura do denominado contrato consigo mesmo já aceito pelo Direito moderno desde o século XX Notese que por se tratar de ato jurídico levado a registro acaba funcionando muito mais como uma declaração pública de direitos e deveres e assim quase um contrato com o restante da sociedade o contrato social obriga o sócio tanto quanto obriga a sociedade perante o restante da comunidade O registro da sociedade limitada se fará no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas se sociedade simples ou na Junta Comercial se sociedade empresária O contrato social atenderá aos requisitos estudados no Capítulo 4 deste livro devendo o nome comercial que poderá ser razão social ou denominação vir acrescido obrigatoriamente da palavra limitada por extenso ou abreviada ltda Capital social O capital da sociedade limitada será dividido em quotas de valor igual ou em valores desiguais cabendo uma ou diversas a cada sócio Assim se da sociedade Three Stooges do Brasil Ltda Moe tem 50 do capital social Larry tem 30 e Shemp tem 20 será possível adotar três quotas de valores desiguais R 5000000 R 3000000 e R 2000000 respectivamente Mas se poderá adotar 100 quotas de R 100000 cada uma atribuindo 50 a Larry 30 a Moe e 20 a Shemp as quotas podem ainda ser 1000 no valor de R 10000 cada uma ou 10000 no valor de R 1000 e assim por diante A quota é indivisível em relação à sociedade salvo se por meio de alteração do contrato social grupando quotas ou desdobrandoas Essa indivisibilidade todavia não impede a criação de um condomínio sobre a quota ou quotas artigo 1056 do Código Civil ou seja que duas ou mais pessoas titularizem uma quota ou grupo de quotas Exemplo é a morte do sócio quando sua participação é titularizada pelos sucessores em condomínio até a partilha Constituído um condomínio sobre quota os direitos inerentes a ela serão exercidos por um condômino representante em se tratando de espólio de sócio falecido o inventariante exercerá os direitos da quota Note que se a quota titularizada em condomínio não estiver integralizada todos os condôminos serão solidariamente responsáveis pelas prestações necessárias à sua integralização independentemente do percentual que detenham Nas sociedades limitadas a exemplo do que ocorre com as sociedades por ações o capital deverá ser integralizado em dinheiro ou bens não se admitindo contribuição que consista em prestação de serviços Quando se estabelecer que a integralização se fará pela transferência de bens para o patrimônio da sociedade os sócios responderão pela exata estimação do valor dos bens tratase de responsabilidade solidária entre os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade artigo 1055 Se um sócio não integraliza sua quota ou quotas como contratado os outros podem deliberar que a participação será transferida para um alguns ou todos os demais sócios ou mesmo para outra pessoa assumindo o pagamento devido Podem também deliberar pela redução da participação do sócio inadimplente sócio remisso ou por sua exclusão devolvendolhe o que houver pago deduzidos os juros da mora as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas artigo 1058 Essa possibilidade não afasta a responsabilidade do sócio inadimplente pelas perdas e danos que causar à sociedade ou aos demais sócios Não se esqueça porém de que o artigo 1004 do Código Civil exige que o sócio seja notificado para que cumpra sua obrigação em 30 dias somente após transcorrido esse prazo poderá perder direito sobre as quotas subscritas eou responder pelos danos emergentes da mora Aliás o capital social é elemento vital para a preservação da sociedade razão pela qual os sócios são obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas a qualquer título ainda que autorizados pelo contrato quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital artigo 1059 do Código Civil Essa regra todavia não impede que o capital da sociedade limitada seja reduzido como se estudará adiante embora se deva atender a requisitos fixados em lei para tanto A sociedade limitada pode ser constituída intuitu personae ou intuitu pecuniae No silêncio do contrato aplicase o Código Civil o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social artigo 1057 mas o contrato pode estipular qualquer outro percentual Mesmo a constituição do condomínio exigirá a aprovação dos sócios no percentual legal ou contratado se a sociedade não foi contratada intuitu pecuniae Em todos os casos a cessão só terá eficácia quanto à sociedade e a terceiros a partir da averbação do respectivo instrumento subscrito pelos sócios anuentes Somente a partir da averbação começa a contar o prazo de dois anos durante o qual o cedente ainda responderá solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio Por fim recordese que o quórum de aprovação não significa impossibilidade de penhora da quota apenas impede a assunção da condição de sócio por que adjudicar ou arrematar as quotas penhoradas salvo havendo aprovação por sócios que representem 75 do capital social se outro percentual não foi contratado Sem tal aprovação o adjudicante ou arrematante deverá pedir a resolução contratual em relação à quota com liquidação e pagamento do valor patrimonial correspondente Em se tratando de sociedade intuitu pecuniae não haverá como impedir que o adjudicante assuma a condição de sócio Central de Álcool Lucélia Ltda Michel Patrícia e Cesar sócios da Central de Álcool Lucélia Ltda notificaram a sociedade acerca da intenção da venda de suas quotas requerendo fossem os demais sócios cientificados a respeito de tal intenção consignando o valor das quotas bem como que a transação deveria abranger a totalidade das quotas e que o pagamento deveria ser à vista Um par de meses depois enviaram correspondências à Empresa requerida solicitando que o Conselho Diretor se manifestasse sobre a destinação das quotas postas à venda Então o diretor presidente da sociedade lhes comunicou de que somente com a indicação do nome dos interessados na aquisição das quotas haveria manifestação do conselho diretor Os sócios discordaram responderam que a exigência do Conselho Diretor não encontrava amparo no contrato social e não sendo exercido o direito de preferência em tempo hábil as quotas poderiam ser livremente negociadas Diante desses fatos Michel Patrícia e Cesar cederam suas quotas para Marcos e Carlos que requereram à sociedade a imediata ratificação da entrada dos novos quotistas e a consequente elaboração da alteração contratual pertinente Foi convocada uma assembleia de quotistas e os demais sócios votaram contra o ingresso de Carlos e Marcos em razão de serem sócios de uma empresa concorrente além deterem adquirido cana do grupo de sócios minoritários intitulados de dissidentes Ainda assim Carlos e Marcos conseguiram que a Junta Comercial de Estado de São Paulo arquivasse o instrumento de cessão das quotas Logo depois requereram a convocação de assembleia para regularização do contrato social fazendo constar sua participação A sociedade não aceitou afinal o ingresso dos dois havia sido recusado por sócios correspondentes a mais de 50 do capital social na forma do contrato social Então os próprios Carlos e Marcos convocaram uma assembleia geral para que o contrato fosse alterado constando sua condição de sócios E nesta assembleia 673165 do capital social foram contrários à inclusão dos dois Assim Marcos e Carlos ajuizaram demanda requerendo a declaração de validade e eficácia dos instrumentos de cessão e transferência das quotas pedindo ao Judiciário para que lhes reconhecesse a faculdade de exercer todos os direitos e deveres inerentes à qualidade de sócio bem como a regularização do contrato social e respectivo registro na junta comercial O Judiciário Paulista em primeira e segunda instância julgou procedente a ação Então a Central de Álcool Lucélia Ltda Interpôs um recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 1309188SP Por maioria de votos quatro favoráveis um vencido os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceram em primeiro lugar que a cessão de quotas sociais em uma sociedade por responsabilidade limitada deve observar regras específicas previstas no artigo 1057 do CC em cujo caput há permissão para que o contrato social franqueie também a terceiros não sócios o livre ingresso na sociedade aproximandose assim das sociedades de capitais ou imponha condições e restrições de toda ordem à admissão do novo sócio priorizando o elemento humano como fator de aglutinação na formação do ente social De uma forma ou de outra a previsão contratual em sentido diverso prevalece sobre o aludido preceito legal Assim prosseguiram os julgadores quando o instrumento de contrato social silenciar total ou parcialmente embora a redação do art 1057 do CC não seja suficientemente clara é possível desmembrando as suas normas conceber a existência de duas regras distintas i a livre cessão aos sócios e ii a possibilidade de cessão a terceiros estranhos ao quadro social desde que não haja a oposição de titulares de mais de 25 do capital social No entanto os julgadores chamaram a atenção para o fato de que no caso a validade do negócio jurídico vêse comprometida pela oposição expressa de cerca de 67 do quadro social sendo certo que o contrato social apresenta omissão quanto aos critérios a serem observados para a implementação da cessão de posição societária limitando se a mencionar a possibilidade dessa operação na hipótese do não exercício do direito de preferência pelos sócios remanescentes Outrossim consta da Cláusula Sétima que a 42 comunicação da intenção de alienação das quotas aos demais sócios farseia acompanhar de outros dados que entender úteis Desse modo causa certa estranheza o fato de os sócios remanescentes terem perquirido aos cedentes a qualificação dos cessionários e eles terem se recusado a fornecer sob a mera alegação de que o contrato não os obrigava a tanto Afinal o pedido de esclarecimento consubstanciado na indicação do interessado na aquisição das quotas sociais conquanto não fosse expressamente previsto no contrato social era medida previsível e salutar cujo escopo precípuo era justamente a preservação da affectio societatis e em última instância da ética transparência e boafé objetiva elementos que devem nortear as relações interpessoais tanto externa quanto interna corporis Com esses fundamentos a ação foi julgada improcedente considerando invalida a transferência das quotas Aumento ou redução de capital O capital social não é imutável pode ser reduzido se superar as necessidades da empresa ou aumentado se faltar ou para que seja feita uma expansão da atividade Se não há regras específicas em lei especial o aumento de capital é bem simples artigo 1081 do Código Civil basta alteração do contrato social aprovada por sócios que representem 75 do capital social e registrada desde que já estejam integralizadas todas as quotas da sociedade Até 30 dias após a deliberação os sócios terão preferência para participar do aumento na proporção das quotas de que sejam titulares Esse direito de preferência pode ser cedido total ou parcialmente a qualquer outro sócio pode também ser cedido a terceiro não sócio desde que não haja oposição de titulares de mais de 25 do capital social Uma vez decorrido o prazo de preferência havendo quotas que não tenham sido subscritas pelos próprios sócios serão oferecidas a terceiros desde que estes contem com a aprovação de titulares de 75 do capital social Subscrita a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato É extremamente comum o aumento de capital sem desembolso por parte dos sócios há mera incorporação de lucros A sociedade registra superávit contábil e os sócios deliberam que em lugar de distribuir dividendos o superávit será incorporado ao capital social aumentandoo Em qualquer hipótese havendo desembolso ou mera incorporação de lucros o aumento de capital pode fazerse tanto pelo aumento do número de quotas conservando se o seu valor original quanto pelo aumento do valor das quotas conservandose o seu número original Nada impede que se adote solução mista aumento no número e no valor das quotas A redução do capital social em oposição é um pouco mais complexa artigo 1082 do Código Civil podendo ser deliberada pelos sócios 1 depois de integralizado o capital se houver perdas irreparáveis e 2 a qualquer momento se verificado que o capital constante do contrato social é excessivo em relação ao objeto da sociedade Em ambos os casos a redução fazse por meio de alteração contratual Se há perdas irreparáveis mas há valores a integralizar devese primeiro realizar a integralidade do capital social para assim avaliar adequadamente a existência ou não de perdas irreparáveis Se o capital foi todo integralizado já há condições para se aferir a existência de perdas irreparáveis ou seja de déficits contábeis que não se resolvem A perda irreparável é uma situação e não um processo é necessário que a sociedade não esteja registrando déficits anuais sucessivos que a possam conduzir à insolvência sociedade simples ou falência sociedade empresária A perda irreparável é um prejuízo acumulado que não aumenta nem é resolvido pelo sobrevalor gerado pela atividade negocial Daí a conveniência de redução que se fará com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas em prejuízo dos sócios A operação se torna efetiva a partir da averbação da deliberação no registro da sociedade civil ou mercantil conforme seja simples ou empresária Diferente será a redução de capital quando verificado que o valor estipulado em contrato é excessivo em relação ao objeto da sociedade em desacordo com as necessidades da empresa ou seja que a empresa conseguiria manter sua atividade e seus resultados econômicos com um capital social menor A redução não exige que a totalidade do capital social esteja integralizado pode ser deliberada mesmo quando ainda faltem parcelas a serem realizadas até para dispensar tal realização Pode igualmente ser deliberada quando o capital social já está realizado restituindose parte do valor das quotas aos sócios Em ambos os casos o efeito é a diminuição proporcional do valor nominal das quotas ou a extinção de quotas na proporção da redução A ata da assembleia que aprovar a redução por excessividade será publicada passando a correr de então um prazo de 90 dias para que o credor quirografário por título líquido anterior a essa data possa oporse à redução deliberada Transcorrido esse prazo sem que haja impugnação ou sendo provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor a redução se tornará eficaz procedendose à averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata que tenha aprovado a redução artigo 1084 Código Civil Creio que tal sistema é caro e ineficaz a publicação e a ausência de impugnação não eximem a sociedade da responsabilidade pela obrigação nem os sócios que receberam valores correspondentes à redução de capital de responderem por eventuais créditos contra a sociedade no limite do valor do reembolso de capital diante do inadimplemento da sociedade Basta aplicar o artigo 158 do Código Civil pedindo a anulação da 43 redução de capital por caracterizar fraude contra credores já que se encaixa no conceito de negócio de transmissão gratuita de bens Administração Embora pessoas jurídicas possam ser sócias de uma sociedade apenas seres humanos pessoas naturais físicas podem administrála já que se fazem necessários não só atos físicos mas igualmente compreensão da realidade e expressão da vontade que se fará em nome da sociedade a quem o administrador representará A sociedade limitada dessa maneira é administrada por uma ou mais pessoas naturais que serão designadas no contrato social ou em ato separado seguindo as regras do contrato Se a nomeação fazse por ato em separado a investidura na administração se fará por meio de termo de posse no livro de atas da administração que deverá ser assinado nos trinta dias seguintes à designação sem o que esta se tornará sem efeito Nos dez dias seguintes ao da investidura ou seja da assinatura do termo de posse o administrador deve requerer a averbação de sua nomeação no registro da sociedade mencionando o seu nome nacionalidade estado civil residência com exibição de documento de identidade o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão artigo 1062 do Código Civil A sociedade limitada poderá eleger como administrador um dos sócios ou pessoa que não seja sócia desde que haja aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado e de 23 dois terços no mínimo após a integralização Podese atribuir a administração a todos os sócios conjunta simultânea ou sucessivamente hipótese na qual o poder de administrar e representar a sociedade não se estenderá de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade tornando necessária uma alteração contratual para estenderlhes o respectivo poder 1060 parágrafo único A eleição do administrador que seja sócio fazse por mais da metade do capital social maioria absoluta já a designação de administrador não sócio exige a unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado e dois terços no mínimo após a integralização artigo 1061 Aliás é possível que a pluralidade de administradores seja composta por sócios e por não sócios num modelo misto implicando quóruns diversos para a escolha de cada categoria nos moldes vistos O administrador não poderá ser pessoa impedida de empresariar Uma vez escolhido o administrador ou administradores o uso da firma ou denominação lhes será privativo nos limites dos poderes que tenham sido conferidos pelo contrato social aplicamse ademais os deveres e os direitos estudados na seção 4 do Capítulo 5 deste livro designadamente o dever de bem administrar a atividade negocial respondendo civilmente pelos prejuízos decorrentes de atos ilícitos dolosos ou culposos que pratique ativa ou omissivamente Somese o dever de proceder à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico ao término de cada exercício social como se estudará adiante Aliás na condição de representante da sociedade sendo responsável pela gestão de direitos e interesses alheios o administrador está obrigado a prestar contas de sua atuação bem como a submeterse à fiscalização dos demais sócios sendo possível ao contrato social estipular épocas específicas para o exame da escrituração societária O administrador poderá delegar funções específicas de gerência a preposto ou prepostos Tratase de relação jurídica de mandato atuando o gerente como um mandatário do administrador nos limites dos poderes que lhe forem outorgados Essa delegação pode fazerse no todo assumindo o gerente as funções de administração por conta e risco do administrador que lhe transfere os poderes numa figura que se interpreta como substabelecimento com reservas necessariamente dos poderes e da competência outorgados pelo contrato social respondendo o administradorsubstabelecente pelos atos ilícitos praticados pelo gerentesubstabelecido1 Há igualmente gerência embora limitada na delegação de poder e competência para negócios específicos como a gerência de determinado estabelecimento ou mesmo de alguma seção da empresa Em todos os casos todavia é necessária particular atenção para 1 os poderes que foram outorgados pela sociedade por meio do contrato social ou documento em apartado devidamente registrado ou de conhecimento das partes envolvidas no negócio e 2 para os poderes que foram transferidos pelo administrador ao gerente a quem delegou a administração ou poderes específicos para determinado negócio Se o administrador foi eleito para exercer a função por tempo determinado os poderes para o exercício do cargo cessam quando completado o prazo ou termo respectivo desde que não haja recondução conforme seja estipulado no contrato social ou em ato em separado artigo 1063 Se o contrato define um mandato certo para o administrador parece me que salvo a ocorrência de justa causa o administrador que seja sócio terá direito ao exercício da administração Já o administrador que não seja sócio não terá esse direito mas a minoria societária terá o direito de exigir sua manutenção no cargo durante o mandato salvo uma vez mais haver justa causa para a destituição Tratase porém de posições que comportam controvérsia embora rara já que a administração por tempo certo é fenômeno raro nas sociedades limitadas brasileiras Não havendo tempo definido o exercício do cargo de administrador cessa pela destituição que pode ser motivada ou imotivada A destituição imotivada do administrador que é sócio exigirá a aprovação de mais da metade do capital social salvo disposição contratual diversa quando sua nomeação foi feita por meio de cláusula no contrato social artigo 1063 1º com redação dada pela Lei nº 13792 de 2019 Se sua nomeação se deu por meio de documento em apartado a destituição poderá ser deliberada pela maioria simples do capital social o mesmo se passará quando o administrador não seja sócio Em todos esses casos a destituição não carece de qualquer fundamentação é faculdade discricionária da maioria Já a 44 destituição motivada do administrador independe de tratarse ou não de sócio bem como da nomeação pelo contrato social ou por documento em apartado Qualquer sócio por menor que seja sua participação societária poderá pedila judicialmente demonstrando e provando sua alegação É lícito ao administrador sócio ou não renunciar à administração ou seja aos poderes que lhe foram outorgados abandonando as competências correspondentes Tratase de ato unilateral e que não precisa ser motivado caracterizando afirmação do princípio da livre iniciativa embora possa caracterizar ilícito contratual conforme as particularidades do caso concreto A renúncia se tornará eficaz em relação à sociedade desde o momento em que toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante A eficácia em relação a terceiros entretanto somente se verificará após a averbação e publicação do ato Aliás a cessação do cargo de administrador seja por destituição término do prazo certo previsto ou mesmo por renúncia deverá ser averbada no registro público correspondente sendo pedida nos dez dias seguintes à sua ocorrência Conselho fiscal Sem prejuízo dos poderes de fiscalização da reunião ou assembleia dos sócios pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes sócios ou não residentes no país artigo 1066 do Código Civil Seus membros não podem pertencer aos demais órgãos da sociedade ou de outra sociedade que seja por ela controlada nem empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau também é vedada a participação daqueles que estão proibidos de comerciar Tratase de figura criada pelo Código Civil mas rara em face do perfil habitual das sociedades limitadas brasileiras Mas sendo criado o conselho assegurase aos sócios minoritários que representarem pelo menos um quinto do capital social o direito de eleger separadamente um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente O membro eleito ou o suplemente é investido nas suas funções assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal no qual se mencionará seu nome nacionalidade estado civil residência e a data da escolha Se o termo não for assinado nos 30 dias seguintes ao da eleição esta se tornará sem efeito A investidura perdurará salvo cessação anterior até a subsequente assembleia anual As funções de conselheiro fiscal são remuneradas em valores fixados anualmente pela assembleia dos sócios que os eleger Competelhes artigo 1069 além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social os seguintes atos que praticam individual ou conjuntamente 1 examinar pelo menos trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira devendo os administradores ou liquidantes prestarlhes as informações solicitadas 2 lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo 3 exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico 4 denunciar os erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade 5 convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 dias a sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes 6 praticar durante o período da liquidação da sociedade os atos a que se refere este artigo tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação As atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores Para assisti lo no exame dos livros dos balanços e das contas o conselho poderá escolher contabilista legalmente habilitado mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios artigo 1070 45 Deliberações sociais Os sócios deliberam sobre a sociedade limitada simples ou empresária em reunião ou em assembleia conforme previsto no contrato social artigo 1072 do Código Civil Se o número de sócios for superior a dez será obrigatório deliberar por meio de assembleia A diferença entre a reunião e a assembleia está no formalismo desta última que é presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes antes da instalação com trabalhos e deliberações lavrados em ata no livro de atas da assembleia com assinatura dos membros da mesa e por sócios participantes da reunião quantos bastem à validade das deliberações mas sem prejuízo dos que queiram assinála Cópia dessa ata autenticada pelos administradores ou pela mesa será apresentada ao Registro Público para arquivamento e averbação nos vinte dias subsequentes à reunião Será entregue cópia autenticada da ata ao sócio que a solicitar artigo 1075 A assembleia de sócios deverá realizarse ao menos uma vez por ano artigo 1079 nos quatro meses seguintes ao término do exercício social com o objetivo de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico sendo que os documentos respectivos devem ser postos por escrito à disposição dos sócios que não exerçam a administração até trinta dias antes da data marcada para a assembleia o que se comprovará por escrito Tais documentos serão lidos e o presidente da assembleia os submeterá a discussão e votação nesta não podendo tomar parte os membros da administração e se houver os do conselho fiscal Havendo aprovação sem reserva do balanço patrimonial e da demonstração de resultado econômico salvo erro dolo ou simulação os membros da administração e se houver os do conselho fiscal estarão exonerados de responsabilidade por seus atos Para as hipóteses de erro dolo ou simulação o direito de anular tal aprovação extinguese em dois anos Nessa assembleia ademais se designarão os administradores quando for o caso além de serem tratados quaisquer outros assuntos devendo estes constar da ordem do dia A reunião dispensa tais formalismos não demandando sequer ata se é decidida alteração contratual bastará que os sócios que detenham o capital mínimo necessário para sua aprovação assinem o respectivo instrumento que será levado ao Registro Havendo qualquer outra deliberação bastará tomála em documento apartado assinado pelo número mínimo de sócios necessários para a sua validade sendo levada a registro quando se deseje a sua publicidade Aliás a reunião ou a assembleia tornase dispensável quando todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas expediente que é comumente utilizado artigo 1072 3º do Código Civil Não há previsão de periodicidade mínima para a realização de reunião dos sócios mas é recomendável convocála anualmente para a aprovação das contas do administrador mormente em face da exoneração de responsabilidade quando haja aprovação Cabe ao administrador ou administradores convocar a reunião ou assembleia artigo 1072 Também poderá convocar a reunião ou a assembleia artigo 1073 1 o sócio quando os administradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias nos casos previstos em lei ou no contrato 2 sócio ou sócios titulares de mais de um quinto do capital quando não atendido no prazo de oito dias pedido de convocação fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas 3 o conselho fiscal se houver se os administradores retardarem sua convocação anual por mais de trinta dias ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes ao menos no órgão oficial da União ou do Estado bem como em jornal de grande circulação sendo que entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia deverá mediar o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação e de cinco dias para as posteriores artigo 1152 3º do Código Civil No entanto quando todos os sócios comparecerem ou se declararem por escrito cientes do local data hora e ordem do dia tal 1 2 3 4 5 6 7 8 procedimento incluindo a publicação será desnecessário artigo 1072 2º A reunião ou assembleia será instalada com a presença em primeira convocação de titulares de no mínimo três quartos do capital social e em segunda com qualquer número sendo que o sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio ou por advogado mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a ata quando se trate de assembleia Dependem da deliberação dos sócios as matérias indicadas em lei e aquelas previstas pelo contrato social No rol dos assuntos legalmente submetidos à assembleia estão as matérias listadas no artigo 1071 do Código Civil a aprovação das contas da administração a designação dos administradores quando feita em ato separado a destituição dos administradores o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato a modificação do contrato social a incorporação a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação a nomeação e a destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas o pedido de recuperação da empresa embora havendo urgência na medida os administradores com autorização de titulares de mais da metade do capital social podem requerêla preventivamente As deliberações que sejam tomadas em conformidade com a lei e o contrato social em reunião ou em assembleia vinculam todos os sócios ainda que ausentes desde que não tenha havido falha na convocação 1 2 3 Vinculam até os sócios que se abstiveram de votar e aqueles que votaram em sentido diverso artigo 1072 5º Interpretamse portanto como deliberação da coletividade social e como tal da sociedade Essa regra obviamente exige que se atinja o mínimo necessário para aprovação qual seja 75 do capital social para a modificação do contrato social e para aprovação de incorporação fusão e dissolução da sociedade bem como da cessação do estado de liquidação os vencidos terão direito de retirarse da sociedade nos 30 dias subsequentes à reunião mais da metade do capital social para designação dos administradores quando feita em ato separado para sua destituição e para a definição do modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato mesma quantidade para aprovar o pedido de recuperação da empresa ou ratificálo quando tenha sido requerida preventivamente pelo administrador em face de urgência da medida pela maioria de votos dos presentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato se este não exigir maioria mais elevada O exercício do direito de voto nas deliberações sociais fazse sempre no interesse da sociedade caracteriza voto abusivo aquele que sobrepõe os interesses individuais ao da coletividade social Isso não importa dirigismo na deliberação o sócio pode votar como quiser desde que tenha por fim específico o bem da sociedade e não o seu bem individual em prejuízo da sociedade Justamente por isso o artigo 1074 2º do Código Civil estabelece que nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente O voto abusivo incluindo aquele que reflete conflito de interesses com a sociedade é ato ilícito que determina o dever de indenizar pelos danos decorrentes Aliás as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a 46 responsabilidade dos que expressamente as aprovaram artigo 1080 Não é preciso que o encontro se realize com todos os sócios no mesmo lugar O artigo 1080A do Código Civil permite que o sócio participe e vote à distância seja em reunião ou assembleia seguidas as regulamentações do DREI Aliás por força do mesmo dispositivo a reunião ou a assembleia poderá ser realizada de forma digital respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos sócios e os demais requisitos regulamentares Dissolução total ou parcial A resolução da sociedade limitada em relação a um ou mais sócios com a consequente dissolução parcial do contrato de sociedade e liquidação das quotas respectivas poderá ocorrer em primeiro lugar pelo acordo mútuo entre todos os sócios para a saída de qualquer deles o que poderá se dar mesmo que a sociedade tenha sido contratada por prazo certo caracterizando mero exercício da liberdade de distratar Já na sociedade por prazo indeterminado qualquer sócio pode retirarse da sociedade imotivadamente bastando notificar os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias sendo que os demais sócios nos 30 dias subsequentes à notificação podem optar pela dissolução total da sociedade artigo 1029 do Código Civil Tem se ademais o direito de retirada por justa causa pedido judicialmente mesmo quando se tenha sociedade por prazo determinado A resolução da sociedade limitada em relação a um sócio também poderá decorrer da sua exclusão fruto da inadimplência com o dever de integralizar as quotas subscritas no tempo e modo a que se obrigou tendo sido devidamente notificado para fazêlo sem que atendesse a tal aviso como visto anteriormente O sócio ainda pode ser excluído por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou incapacidade superveniente mesmo que seja o majoritário Somemse as hipóteses de falência ou insolvência do sócio quando as quotas serão arrecadadas pelo síndico da massa bem como a penhora das quotas sociais com adjudicação ou arrematação por terceiro que não seja aceito como sócio Por fim têmse o excônjuge e os herdeiros do cônjuge falecido quando não sejam admitidos na coletividade social São todas hipóteses já estudadas comuns aos demais tipos de sociedades contratuais O artigo 1085 do Código Civil prevê especificamente para as sociedades limitadas a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários a partir de deliberação favorável da maioria absoluta do capital social ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios sob o fundamento de que o sócio está pondo em risco a continuidade da empresa por meio de atos ou omissões de inegável gravidade Para tanto é necessário que o contrato social preveja a exclusão por justa causa Não se trata de procedimento judicial já que o dispositivo fala em exclusão mediante alteração do contrato social resultante de reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim Ressalvase o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade artigo 1085 parágrafo único com redação dada pela Lei nº 1379219 Anotese porém que a lei fala que o acusado deve ser cientificado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa deixando claro que a deliberação de excluir um sócio minoritário não pode ser arbitrária aplicável subsidiariamente aliás o artigo 57 do Código Civil prevendo que a exclusão justificada pela existência de motivos graves demanda deliberação fundamentada Se o sócio não concorda com sua exclusão poderá exercer seu direito constitucional de recorrer ao Judiciário evitando assim que o arbítrio injustificado da maioria lese os seus direitos 1 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Instituição e estatuto Estudamos anteriormente as sociedades constituídas sobre a lógica do contrato nas quais os sócios ajustam o contrato social entre si relacionando se como partes de um ajuste negocial obrigados reciprocamente com o cumprimento de suas cláusulas Nas sociedades contratuais há relações horizontais entre os sócios e verticais entre os sócios e a sociedade Em oposição há as chamadas sociedades institucionais ou estatutárias na qual não há relações horizontais ou seja os sócios não mantêm entre si direitos e deveres recíprocos Há apenas relações verticais entre os sócios e a sociedade Mesma situação que se passa com as associações nos termos do artigo 53 parágrafo único do Código Civil As sociedades estatutárias ou institucionais são constituídas sobre lógica distinta na qual importa muito pouco o estabelecimento entre os sócios de um ajuste negocial São criadas como instituições ofertando a terceiros a possibilidade de adesão Os sócios portanto não são contratantes entre si mas aderentes a uma proposição que lhes antecede disposta não em um contrato social mas num estatuto Daí falarse tanto em sociedades institucionais quanto em sociedades estatutárias É comum identificarse o surgimento dessas sociedades com o alvorecer da Idade Moderna e do Mercantilismo Os grandes empreendimentos de navegação para a Ásia Índias Orientais ou para a América Índias Ocidentais demandavam grandes somas de dinheiro Para financiar tais empresas os holandeses criaram a Companhia das Índias Ocidentais e depois a Companhia das Índias Orientais organizando o estatuto e a estrutura das sociedades antes de abrirem a oportunidade para que qualquer um querendo investisse na companhia Diversos anônimos isto é pessoas que não eram obrigatoriamente conhecidas dos fundadores aderiram ao empreendimento adquirindo títulos societários que lhes davam direito a participar das deliberações da sociedade e a receber parte dos lucros da empresa tendo por garantia o fato de que uma vez pago o valor do investimento não seriam responsabilizados por eventuais prejuízos registrados com o empreendimento1 O sucesso da iniciativa marcou a economia e o Direito sendo assimilado como uma forma específica de sociedade distinta das sociedades contratuais face ao tipo de relacionamento 1 dos sócios para com a sociedade e 2 dos sócios entre si por alguns chamadas de sociedades por ações por outros de sociedades anônimas Atualmente são três os tipos de sociedades institucionais no Direito Brasileiro as sociedades anônimas as sociedades em comandita por ações e as sociedades cooperativas Vamos começar pelas sociedades anônimas companhias como a Petróleo Brasileiro SA Petrobras 2 Sociedade anônima Na sociedade anônima também chamada de companhia o capital social dividese em ações seus titulares são chamados de sócios acionistas ou simplesmente de acionistas Ao subscrever ações de uma companhia quando de sua criação o sócio assume a obrigação de pagar o preço de emissão seu investimento no capital social da pessoa jurídica a mesma obrigação tem aquele que eventualmente venha a adquirir de terceiro ações cujo preço de emissão ainda não foi totalmente pago No entanto a responsabilidade patrimonial do acionista limitase àquele valor uma vez integralizado o capital social correspondente às suas ações o sócio não responderá subsidiária ou solidariamente pelas obrigações da sociedade É preciso atentar para o fato de que qualquer que seja o objeto social de uma sociedade anônima bem como qualquer que seja a forma de estruturação de suas atividades sempre se tratará de uma empresa regendo se pelas leis e usos do comércio A natureza empresária das sociedades por ações é retirada de sua própria estrutura jurídica via de consequência toda companhia é uma sociedade empresária como aliás expressamente afirmam o artigo 2º da Lei 640476 e o parágrafo único do artigo 982 do Código Civil Sua estrutura de funcionamento estará delineada em seu estatuto social que como se verá é aprovado quando da criação da sociedade sendo levado ao registro mercantil ou seja à Junta Comercial o documento comprobatório de sua aprovação dando início à existência da pessoa jurídica Ao contrário do que se passa com o contrato social o estatuto não traz o nome dos sócios da empresa mas apenas registra aqueles que estavam presentes à sua fundação dispensando alterações quando haja cessão de ações e com ela da condição de sócio essa transferência será feita em livro próprio já que se trata de uma sociedade absolutamente constituída em função do capital intuitu pecuniae não importando para a sua essência quem são as pessoas dos sócios O estatuto portanto está longe de ser um contrato devo reiterar É o regulamento no qual se registra a estrutura de existência e funcionamento da companhia pensada como uma instituição que transcende e muito à pessoa de seus sócios cuja transitoriedade chega a ser pressuposta O estatuto definirá de modo preciso e completo o objeto da companhia que pode ser qualquer empresa de fim lucrativo desde que não seja contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes Esse objeto pode ser inclusive participar de outras sociedades ou seja atuar como uma sociedade ou empresa de participações comumente chamadas de holdings companhias constituídas para titularizarem quotas ou ações de outras sociedades2 Como já visto a sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima expressas por extenso ou abreviadamente Cia e SA respectivamente sendo vedada a utilização do termo companhia ao final evitandose confusão com as sociedades contratuais Para a denominação será escolhido um termo ou expressão de fantasia podendo ser inclusive o nome do fundador de acionista ou de pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa desde que com sua anuência face à necessidade de preservação do direito personalíssimo ao próprio nome São exemplos de companhias que adotam em suas denominações nome de pessoas naturais a Construtora Adolpho Lindenberg SA ou a Fábrica de Tecidos Carlos Renaux SA O nome empresarial deverá ademais atender ao princípio da inovação distinguindose de outros já existentes se a denominação for idêntica ou semelhante à de companhia já existente a prejudicada beneficiandose do 3 fato de terse registrado anteriormente poderá requerer a modificação por via administrativa ou judicial além de demandar as perdas e danos resultantes Por fim o artigo 1158 2º do Código Civil ainda exige que a denominação designe o objeto da sociedade São exemplos SA Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor Manufatura de Brinquedos Estrela SA Mercado de valores mobiliários As ações e outros títulos da sociedade anônima que serão estudados a seguir podem ser negociados mediante oferta pública isto é no chamado mercado de valores mobiliários tanto nos balcões das corretoras de valores chamado de mercado de balcão quanto nas bolsas de valores que são feiras permanentes organizadas pelas corretoras para a negociação de valores mobiliários com autonomia administrativa financeira e patrimonial É o caso da BOVESPA B3 a Bolsa de Valores de São Paulo criada em 1890 Há ainda uma figura mais simples e mais fácil de organizar portanto que a bolsa de valores o chamado mercado de balcão organizado igualmente uma feira aberta à negociação de títulos mobiliários mas de estrutura menos complexa Quando os títulos de uma sociedade anônima estão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários falase em companhia aberta em oposição à companhia fechada que não pode negociar seus títulos na bolsa e nos balcões de corretoras A admissão no mercado aberto é de responsabilidade da Comissão de Valores Mobiliários CVM órgão no qual se registram as companhias abertas nenhuma distribuição pública de valores mobiliários pode ser efetivada no mercado aberto sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários o que protege os investidores em geral Todo o mercado de valores imobiliários no Brasil está submetido à regulamentação e à fiscalização pela Comissão de Valores Mobiliários que pode inclusive classificar as companhias abertas em categorias segundo as espécies e as classes dos valores mobiliários por ela emitidos e negociados no mercado especificando as normas aplicáveis a cada categoria A Comissão dita normas sobre informações que as companhias devem divulgar ao público relatório da administração e demonstrações financeiras padrões de contabilidade relatórios e pareceres de auditores independentes divulgação de fatos relevantes ocorridos nos seus negócios e muito mais Seu poder de fiscalização inclui a faculdade de examinar e extrair cópias de registros contábeis livros ou documentos intimar pessoas para prestar informações como contadores auditores independentes consultores e analistas de valores mobiliários etc bem como apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários3 Tipos de sociedades anônimas companhias Aberta inscrita na Comissão de Valores Mobiliários CVM seus títulos ações e outros têm circulação ampla podendo ser oferecidos ao público em geral sendo negociados na Bolsa de Valores Fechada sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários seus títulos têm circulação restrita não podendo ser objeto de oferta pública não sendo negociados por corretoras nem na Bolsa de Valores Sem registro e autorização da Comissão de Valores Mobiliários portanto não pode haver emissão e negociação pública de títulos societários ou seja não pode a sociedade ou os sócios acionistas utilizaremse de listas boletins de venda ou de subscrição folhetos prospectos anúncios ao público procura de subscritores ou adquirentes por meio de empregados agentes ou corretores e negociação feita em loja escritório ou estabelecimento aberto ao público ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação Somente as companhias abertas devidamente registradas na Comissão de Valores Mobiliários seguindo suas normas e submetendose à sua fiscalização podem usar de quaisquer desses expedientes Assim em 2013 a Comissão de Valores Mobiliários CVM determinou por meio da Deliberação CVM 70213 a imediata suspensão de oferta de contratos de investimento coletivo pela CR7 Reflorestamento Ltda que estavam sendo oferecidos ao público em geral por meio de página na Internet A decisão fundouse no fato de que a CR7 Reflorestamento Ltda não se encontra registrada na CVM como companhia aberta ou emissora de valores mobiliários Além disso a oferta pública também não foi registrada na Comissão configurando desta maneira procedimento irregular Para a hipótese de descumprimento da determinação foi fixada multa cominatória diária no valor de R 5 mil sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas com a imposição das penalidades cabíveis nos termos do artigo 11 da Lei 638576 Assim em janeiro de 2006 a Comissão de Valores Mobiliários CVM editou a Deliberação CVM 497 na qual determinava a suspensão da oferta pública de ações pela Romen Tecnologia SA cujo anúncio fora publicado no Valor Econômico daquele dia já que a companhia 1 não se encontrava registrada na CVM como companhia aberta e 2 a oferta pública anunciada também não fora registrada na Comissão caracterizando um procedimento irregular De acordo com a própria Comissão tal oferta estaria sendo intermediada pela empresa ABC Idea localizada em Areal no Estado do Rio de Janeiro e que se intitulou coordenadora líder e pela RM Rodrigues Mendes Participações SA localizada em Uberlândia Minas Gerais e que além de acionista ofertante se intitulou coordenadora Ambas as empresas todavia não estavam autorizadas pela CVM para o exercício de qualquer atividade como entidade integrante do sistema de distribuição sendo portanto irregular qualquer oferta pública por elas intermediada ou coordenada Assim determinouse a abstenção de ofertar ao público ações ou quaisquer outros valores mobiliários sem os devidos registros sob pena de multa cominatória diária no valor de R 5 mil sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas com a imposição das penalidades cabíveis nos termos do artigo 11 da Lei 638576 Determinou se ainda que os fatos fossem levados ao conhecimento do Ministério Público Federal já que a oferta pública sem registro e a intermediação não autorizada constituem também crimes de acordo com o artigo 7º II da Lei 749276 e o artigo 27E da Lei 638576 A admissão de uma companhia no mercado de valores mobiliários pode darse logo em sua criação ou mesmo posteriormente Falase em ambos os casos em subscrição pública de ações procedimento que se estudará adiante Não se trata porém de situação irreversível assim como se pode abrir o capital de uma companhia podese fechálo cancelando o registro para negociação de ações no mercado A Cremer SA empresa que atua na produção e comercialização de produtos hospitalares médicos e odontológicos teve seu capital fechado em 2004 sua controladora Cremer Participações SA Cremepar formulou oferta pública de aquisição de ações em face da qual passou a titularizar 95 do capital total da Cremer SA fechando o seu capital Em 2007 contudo a companhia resolveu abrir novamente o capital numa operação que envolveu mais de R 551 milhões sendo alienadas 12 novas ações além de 17000 ações pertencentes a seu acionista Cremer Holdigns LCC pessoa jurídica existente e constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware Estados Unidos da América do Norte Falase em oferta primária para as ações novas emitidas para serem distribuídas ao mercado havendo oferta secundária para a venda de ações que já existiam e pertenciam a um ou mais sócios Para fechar o capital a companhia e o sócio ou sócios que a controlam deverão formular Oferta Pública de Aquisição OPA da totalidade das ações em circulação no mercado por preço justo ao menos igual ao valor de avaliação da companhia O preço ofertado todavia pode ser revisto se titulares de no mínimo 10 das ações em circulação no mercado nos 15 dias após a divulgação da oferta pública requererem a convocação de uma assembleia especial dos acionistas titulares de ações em circulação no mercado para deliberar sobre a realização de nova avaliação seguindo o mesmo critério ou outro demonstrando falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação Se a nova avaliação chegar a um valor inferior ou igual ao valor da oferta pública os acionistas que requererem a reavaliação e aqueles que votarem a seu favor deverão ressarcir a companhia pelos custos do recálculo Terminado o prazo da oferta pública o registro para negociação de ações no mercado será cancelado se adquiridas todas as ações em circulação se remanescerem em circulação menos de 5 das ações facultase à assembleia geral deliberar o seu resgate depositando em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários à disposição dos seus titulares o valor da oferta pública Amil Em 2013 a Amil Assistência Médica Internacional 4 SA fechou seu capital deixando de negociar suas ações no mercado aberto Para tanto a controlada da companhia a norteamericana United Health que tinha adquirido o controle no ano anterior por R 10 bilhões promoveu um leilão de recompra de papéis na BMFBovespa Embora fosse necessário que titulares de 667 das ações aceitassem a recompra dos papéis e o fechamento da empresa a adesão foi maior mais de 90 dos acionistas venderam seus papéis 905 milhões de ações num preço médio de R 3180 por ação totalizando R 2878 bilhões Para a manutenção da companhia no mercado aberto será necessário haver volume mínimo de seus títulos mobiliários em circulação permitindo sua cotação segundo normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários se o acionista que controla a companhia eleva sua participação societária a percentual que impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes será obrigado a fazer oferta pública para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado nos termos estudados Constituição da companhia Para a constituição de uma sociedade anônima fazse necessário no mínimo 1 a subscrição pelo menos por duas pessoas de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto 2 o pagamento em dinheiro como entrada de no mínimo 10 se mais não exigir lei especial do preço de emissão das ações subscritas e 3 o depósito no Banco do Brasil SA ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários da parte do capital realizado em dinheiro a ser efetuado pelo fundador no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização que só poderá levantálo após haver adquirido personalidade jurídica Caso a companhia não se constitua em seis meses da data do depósito o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores Requisitos mínimos para constituição de uma sociedade anônima Subscrição todo o capital social deve ser subscrito por pelo menos duas pessoas Entrada pelo menos 10 do valor do capital social deve ser pago em dinheiro pelos subscritores Depósito em cinco dias o fundador deve depositar o valor da entrada no Banco do Brasil ou outro autorizado pela CVM Para além desses requisitos comuns distinguese a constituição entre subscrição pública para companhias abertas e subscrição particular para companhias fechadas A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira Para o registro os fundadores apresentarão um estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento o projeto do estatuto social e o prospecto organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária O prospecto deve mencionar com precisão e clareza Elementos obrigatórios do prospecto 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento como o valor do capital social a ser subscrito o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro a parte do capital a ser formada com bens a discriminação desses bens e o valor a eles atribuído pelos fundadores o número as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital o valor nominal das ações e o preço da emissão das ações a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição as obrigações assumidas pelos fundadores os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula a autorização governamental para constituirse a companhia se necessária as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas a solução prevista para o caso de excesso de subscrição o prazo dentro do qual deverá realizarse a assembleia de constituição da companhia ou a preliminar para avaliação dos bens se for o caso o nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos fundadores ou se pessoa jurídica a firma ou denominação nacionalidade e sede bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito a instituição financeira intermediária do lançamento em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto com os documentos a que fizerem menção para exame de qualquer interessado A Comissão de Valores Mobiliários pode condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto bem como denegálo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão no âmbito das respectivas atribuições pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais Aliás será solidária a responsabilidade dos fundadores por prejuízos resultantes de atos ou operações anteriores à constituição quando decorrente de culpa ou dolo Uma vez encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social os fundadores convocarão a assembleia geral de constituição ou assembleia geral dos subscritores para deliberar sobre os bens oferecidos para integralização de ações o que se estudará no item seguinte bem como sobre a constituição da companhia A convocação se fará por meio de anúncios que mencionarão hora dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição A assembleia de constituição instalarseá em primeira convocação com a presença de subscritores que representem no mínimo metade do capital social e em segunda convocação com qualquer número sendo presidida por um dos fundadores e secretariada por um dos subscritores Ali se discutirá e votará o projeto de estatuto da companhia sendo que cada ação independentemente de sua espécie ou classe dá direito a um voto no entanto a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto só a unanimidade dos votos pode alterálo Aprovado o estatuto o presidente da assembleia verificará se foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social declarará constituída a companhia procedendose a seguir à eleição dos administradores e fiscais A ata da reunião lavrada em duplicata depois de lida e aprovada pela assembleia será assinada por todos os subscritores presentes ou por quantos bastem à validade das deliberações um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro do comércio Até o registro da ata de fundação a companhia em constituição usará em seus atos e publicações a expressão em organização aditada à sua denominação Já a constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública considerandose fundadores todos os subscritores Optando se pela realização de assembleia geral serão seguidos os mesmos procedimentos da subscrição pública entregandose o projeto do estatuto assinado em duplicata por todos os subscritores do capital e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações Se a forma escolhida for a escritura pública bastará aos subscritores comparecerem a Cartório de Notas ali requerendo a elaboração de documento público que contenha 1 a qualificação dos subscritores 2 o estatuto da companhia 3 a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas 4 a transcrição do recibo do depósito das entradas 5 a transcrição do laudo de avaliação dos peritos caso tenha havido subscrição do capital social em bens e 6 a nomeação dos primeiros administradores e quando for o caso dos fiscais Após a constituição por subscrição pública ou particular os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes Será desses os administradores eleitos a responsabilidade de levar a ata da assembleia de constituição ou a escritura pública de constituição a registro momento a partir do qual a companhia passará a existir ou seja ganhará personalidade jurídica Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos Também a criação de sucursais filiais ou agências deverá ser arquivada no registro do comércio Nos dois casos registro principal ou de filial cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei à ordem pública e aos bons costumes podendo inclusive negar o arquivamento hipótese na qual os administradores deverão providenciar para que as irregularidades sejam sanadas segundo as prescrições do artigo 97 da Lei 640476 Arquivados os documentos relativos à constituição da companhia os seus administradores providenciarão nos 30 dias subsequentes sua publicação bem como a de certidão do arquivamento em órgão oficial do local de sua sede levando um exemplar deste para o registro do comércio Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a 5 companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição Em oposição a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição essa regra todavia poderá ser excepcionada se a assembleia geral deliberar em contrário Integralização do capital social O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro Tendo havido subscrição de ações para integralização em bens caberá à assembleia geral de subscritores promover a avaliação dos bens oferecidos aferindo se o seu valor de mercado corresponde ao valor pelo qual o subscritor o ofereceu à sociedade para a realização de suas ações Essa avaliação será feita por três peritos ou por empresa especializada nomeados em assembleia geral dos subscritores convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores instalandose em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade pelo menos do capital social e em segunda convocação com qualquer número Uma vez nomeados os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados Na assembleia em que se conhecer do laudo os responsáveis pela avaliação estarão presentes a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas De qualquer sorte é preciso atentar para a responsabilidade dos avaliadores bem como do próprio subscritor que ofereceu o bem ou bens perante a companhia os acionistas e terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens Se o ato caracterizar crime haverá igual responsabilização penal Em se tratando de bem em condomínio oferecido por seus proprietários para a integralização das ações que subscreveram será solidária a responsabilidade desses para com a companhia os acionistas e terceiros Feita a avaliação o valor apontado pelos peritos deverá ser aprovado pela assembleia e igualmente pelo subscritor que ofereceu os bens que pode fazerse representar por procurador com poderes especiais tal representação é igualmente possível quando se opte na subscrição privada por constituição mediante escritura pública Três hipóteses se colocam 1 se o valor da avaliação for superior ao valor da oferta sendo aprovado pela assembleia o bem será incorporado pelo valor da oferta realizando as ações subscritas Os bens não podem ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor 2 Se o valor da oferta e da avaliação forem iguais sendo aprovado pela assembleia incorporase o bem considerandose integralizadas as ações 3 Se o valor da avaliação for inferior ao valor da oferta e o subscritor o aceitar haverá incorporação do bem ou bens ao patrimônio da sociedade cabendo ao subscritor integralizar em dinheiro a diferença a menor Se a assembleia não aprovar a avaliação ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia Na falta de declaração expressa em contrário os bens transferemse à companhia a título de propriedade nada impede porém que sejam transferidos a outro título o que deverá estar expresso na oferta Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão lembrando que segundo o artigo 89 da Lei 640476 a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública A certidão dos atos constitutivos da companhia passada pelo registro do comércio em que foram arquivados será o documento hábil para a transferência por transcrição no registro público competente dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social segundo o artigo 98 2º da Lei 640476 para tanto a ata da assembleia geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem com precisão se o descrever sumariamente deverá ser suplementada por declaração assinada pelo subscritor contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor Assim havendo qualquer defeito na relação de propriedade ou no bem que se transferiu a companhia poderá voltarse contra o subscritor ou acionista para responsabilizálo pelos prejuízos que experimentou Imaginese por exemplo seja ajuizada contra a companhia uma ação de usucapião do imóvel que se lhe transferiu para integralização final julgada procedente a ação declarandose que o bem já pertencia por usucapião a terceiro quando foi transferido à companhia esta poderá exigir do acionista que lhe indenize pelo valor do bem e ademais pelas despesas que sofreu no processo em que foi vencida O mesmo se diga quando se transferirem créditos para integralização de ações subscritas hipótese na qual o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor Tendo se obrigado a integralizar o pagamento em dinheiro o acionista estará obrigado a realizar nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas Se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento caberá aos órgãos da administração efetuar chamada mediante avisos publicados na imprensa por três vezes no mínimo fixando prazo não inferior a 30 dias para o pagamento Considera se acionista remisso aquele que não paga as prestações devidas nas condições previstas no estatuto ou boletim ou na ausência desses da chamada dos órgãos de administração independentemente de qualquer notificação estando obrigado ao pagamento de juros correção monetária e de multa de até 10 do valor da prestação fixada pelo estatuto A companhia poderá assim mover execução judicial contra o acionista remisso e devedores solidários servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial O artigo 107 da Lei 640476 no entanto faculta lhe mandar vender as ações em bolsa de valores por conta e risco do acionista Essa venda mesmo em se tratando de companhia fechada se fará em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social ou se não houver na mais próxima depois de publicado aviso por três vezes com antecedência mínima de três dias Do produto da venda serão deduzidas as despesas com a operação e se previstos no estatuto os juros correção monetária e multa ficando o saldo à disposição do exacionista na sede da sociedade Aliás é facultado à companhia mesmo após iniciada a cobrança judicial mandar vender a ação em bolsa de valores por outro lado a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista Qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício dessa opção entre execução ou venda das ações será tida como não escrita contudo o subscritor de boafé terá ação contra os responsáveis pela estipulação para haver perdas e danos sofridos sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber Se a companhia não conseguir por qualquer dos meios previstos neste artigo a integralização das ações poderá declarálas caducas e fazer suas as entradas realizadas integralizandoas com lucros ou reservas exceto a reserva legal Se em um ano não tiver lucros e reservas suficientes nem conseguir transferir as ações a terceiros a assembleia geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente A responsabilidade do acionista pela integralização das ações que subscreveu persiste quando negociadas as ações hipótese na qual se estabelecerá uma responsabilidade solidária entre alienante e adquirente pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas Tal responsabilidade cessará em relação a cada alienante no fim de dois 6 anos a contar da data da transferência das ações Aumento do capital social O capital social da companhia pode ser modificado devendose respeitar o que está disposto não apenas em lei mas igualmente no estatuto da sociedade Assim o capital social pode ser aumentado 1 por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração observado o que a respeito dispuser o estatuto nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto 2 por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações 3 por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre a reforma do estatuto social no caso de inexistir autorização de aumento ou de estar a mesma esgotada Com exceção da conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações o conselho fiscal se em funcionamento deverá ser obrigatoriamente ouvido antes da deliberação sobre o aumento de capital O artigo 166 I da Lei 640476 ainda previa o aumento de capital por deliberação da assembleia geral ordinária para correção da expressão monetária do seu valor no entanto a Lei 924995 vedou a correção monetária das demonstrações financeiras afastando essa modalidade de aumento do capital social De resto deliberado o aumento a companhia requererá ao registro do comércio a sua averbação nos 30 dias subsequentes à efetivação do aumento em se tratando de deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social será providenciado o arquivamento da ata da assembleia de reforma do estatuto O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária Esta autorização deverá especificar 1 o limite de aumento em valor do capital ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas 2 o órgão competente para deliberar sobre as emissões que poderá ser a assembleia geral ou o conselho de administração 3 as condições a que estiverem sujeitas as emissões e 4 os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição ou de inexistência desse direito O estatuto pode prever que a companhia dentro do limite de capital autorizado e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle O aumento de capital pode darse por meio da capitalização de lucros ou de reservas Por exemplo em 2013 a assembleia geral da Duratex SA aprovou o aumento do capital social da companhia de R 155024700858 para R 170527170944 com emissão de novas ações No entanto os acionistas não teriam que desembolsar sequer um centavo o aumento se fez por meio de capitalização de lucros Assim cada acionista recebeu uma nova ação para cada grupo de 10 ações que detinha obrigatoriamente em números inteiros sendo possível negociar entre 29 de abril a 28 de maio as frações para posterior agrupamento As frações não negociadas seriam agrupadas pela própria companhia e vendidas por meio da BMF Bovespa transferido o valor apurado para os sócios respectivos No aumento de capital por meio de capitalização de lucros se as ações tiverem valor nominal será preciso 1 alterar o valor nominal ou 2 distribuir novas ações correspondentes ao aumento entre acionistas na proporção do número de ações que possuírem Se as ações não tiverem valor nominal a capitalização de lucros ou de reservas poderá ser efetivada sem modificação do número de ações De qualquer sorte se na atribuição de novas ações na proporção das já existentes sobrarem frações de ação não podendo portanto ser atribuídas por inteiro ao acionista a companhia as venderá em bolsa dividindose o produto da venda proporcionalmente pelos titulares das frações antes da venda a companhia fixará prazo não inferior a 30 trinta dias durante o qual os acionistas poderão transferir as frações de ação Em qualquer hipótese no entanto como as novas ações nada mais são do que frutos das ações até então existentes às ações distribuídas em virtude do aumento de capital por incorporação dos lucros se estenderão o usufruto o fideicomisso a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as ações de que elas forem derivadas salvo cláusula em contrário dos instrumentos que os tenham constituído O estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros amesquinhando a participação societária de cada acionista o artigo 17 5º da Lei 640476 estabelece uma única exceção a tal regra ações com dividendo fixo face ao impacto que sua multiplicação cria nos resultados econômicos da empresa Também pode haver aumento de capital por meio de subscrição de ações Essa hipótese exige que estejam realizados 34 no mínimo do capital social requisito para que a companhia possa aumentálo mediante subscrição pública ou particular de ações Nessa hipótese a companhia fixará o preço de emissão das novas ações sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas ainda que tenham direito de preferência para subscrevê las tendo em vista alternativa ou conjuntamente a perspectiva de rentabilidade da companhia o valor do patrimônio líquido da ação e a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado Aliás a assembleia geral quando for de sua competência deliberar sobre o aumento poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado Em qualquer dos casos a proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado para a fixação do preço de emissão justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha No aumento de capital por subscrição de novas ações é possível a realização em bens que deverá seguir o mesmo procedimento aplicável na constituição da empresa Mas ao contrário do que se passa na subscrição as entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário De resto ao aumento de capital aplicase no que couber o disposto sobre a constituição da companhia portanto sendo subscrição pública o mesmo procedimento examinado sendo subscrição particular o que a respeito for deliberado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração conforme dispuser o estatuto É um direito do acionista manter a sua participação proporcional no capital social da companhia não sendo legítimo que o aumento de capital por subscrição de novas ações represente uma diluição de sua participação societária Justamente por isso na proporção do número de ações que possuírem os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital Aliás os acionistas terão direito de preferência para subscrição das emissões de debêntures conversíveis em ações bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação onerosa mas na conversão desses títulos em ações ou na outorga e no exercício de opção de compra de ações não haverá direito de preferência Esse direito de preferência pode ser cedido gratuita ou onerosamente pelo acionista mas seu exercício deve fazerse no prazo de decadência fixado pelo estatuto ou pela assembleia geral não inferior a 30 dias Se há usufruto ou fideicomisso sobre a ação se o acionista não exerce o direito de preferência até 10 dias antes do vencimento do prazo o usufrutuário ou fideicomissário poderá fazê lo para si próprio No aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição em bens será sempre assegurado aos acionistas o direito de preferência e se for o caso as importâncias por eles pagas serão entregues ao titular do crédito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado Se o capital for dividido em ações de diversas espécies ou classes e o aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou classe cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor no caso de aumento na mesma proporção do número de ações de todas as espécies e classes existentes No entanto se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes mas importarem alteração das respectivas proporções no capital social a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar no capital aumentado a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento Por fim se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes cada acionista exercerá a preferência na proporção do número de ações que possuir sobre ações de todas as espécies e classes do aumento Na companhia aberta o órgão que deliberar sobre a emissão mediante subscrição particular deverá dispor sobre as sobras de valores mobiliários não subscritos podendo mandar vendêlas em bolsa em benefício da companhia ou rateálas na proporção dos valores subscritos entre os acionistas que tiverem pedido no boletim ou lista de subscrição reserva de sobras nesse caso a condição constará dos boletins e listas de subscrição e o saldo não rateado será vendido em bolsa nos termos da alínea anterior Já na companhia fechada será obrigatório o rateio entre os acionistas que tiverem pedido na proporção dos valores subscritos o saldo se houver poderá ser subscrito por terceiros de acordo com os critérios estabelecidos pela assembleia geral ou pelos órgãos da administração Há hipóteses legais de exclusão do direito de preferência O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão sem direito de preferência para os antigos acionistas ou 7 com redução do prazo decadencial para seu exercício de ações e debêntures conversíveis em ações ou bônus de subscrição cuja colocação seja feita mediante venda em bolsa de valores ou subscrição pública bem como permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle Somese a possibilidade de o estatuto da companhia ainda que fechada excluir o direito de preferência para subscrição de ações nos termos de lei especial sobre incentivos fiscais Redução do capital social Em duas hipóteses a assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social 1 se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados ou 2 se julgar que o capital social está excessivo Em ambos os casos a proposta de redução do capital social quando de iniciativa dos administradores não poderá ser submetida à deliberação da assembleia geral sem o parecer do conselho fiscal se em funcionamento Sendo submetida e aprovada a redução a partir da deliberação ficarão suspensos os direitos correspondentes às ações cujos certificados tenham sido emitidos até que sejam apresentados à companhia para substituição Redução de Capital hipóteses se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados capital social excessivo segundo deliberação da assembleia geral Prevendose a redução do capital social com restituição aos acionistas de parte do valor das ações ou pela diminuição do valor destas quando não integralizadas à importância das entradas não poderá ser efetivada se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia sem prévia aprovação pela maioria dos debenturistas reunidos em assembleia especial Também é possível a redução do capital social pelo cancelamento de ações resgatando ações que estão em circulação como se estudará no próximo capítulo ou simplesmente cancelando ações que a companhia mantenha em tesouraria A redução do capital só se tornará efetiva 60 dias após a publicação da ata da assembleia geral que a tiver deliberado prazo durante o qual os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata poderão oporse à redução do capital por meio de notificação de que se dará ciência ao registro do comércio da sede da companhia Vencidos os 60 dias os credores decairão deste direito Essa regra todavia não se aplica a duas hipóteses redução de capital pelo cancelamento das ações do acionista remisso como estudado além do exercício do direito de reembolso como se estudará adiante Findo o prazo de 60 dias sem que tenha havido oposição de qualquer credor ou se tiver havido oposição de algum credor desde que feita a prova do pagamento do seu crédito ou do depósito judicial da importância respectiva a ata da assembleia geral que houver deliberado à redução poderá ser arquivada Banco BMG SA No fim de 2016 os acionistas do Banco BMG SA 8 reuniramse em assembleia extraordinária e aprovaram uma redução de capital no montante de R 400 milhões A companhia tinha vendido para o Itaú Unibanco os 40 que detinha numa sociedade comum joint venture dedicada a crédito consignado por R 128 bilhão Assim o capital societário excedia e muito as necessidades da instituição para tocar suas operações Em fato apesar da redução o banco manteve um índice de capitalização elevado acima do exigido pelo Banco Central do Brasil Subsidiária integral O Direito Brasileiro aceita a figura da subsidiária integral ou seja uma sociedade anônima que tenha um único acionista uma sociedade brasileira A subsidiária integral é constituída mediante escritura pública com todas as ações sendo subscritas pela sociedade que deterá o seu controle acionário integral Também é possível a conversão de uma companhia em subsidiária integral o que se faz por meio da aquisição por sociedade brasileira de todas as suas ações ou ainda por meio da incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral tornandose os acionistas da companhia incorporada sócios da sociedade incorporadora A operação de incorporação da totalidade das ações para conversão de uma companhia em subsidiária integral de outra exige aprovação por assembleias gerais realizadas nas duas companhias mediante protocolo e justificação como se estudará no Capítulo 13 quando se falar sobre incorporação de sociedades A assembleia geral da companhia incorporadora se aprovar a operação deverá autorizar o aumento do capital a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital mas os dissidentes poderão retirarse da companhia com reembolso do valor de suas ações como se estudará adiante A assembleia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade no mínimo das ações com direito a voto e se a aprovar autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora por conta dos seus acionistas também aqui os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia sendo reembolsados pelo valor de suas ações Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia geral da incorporadora efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem A sociedade controladora pode desfazerse de parte das ações desfazendo o status de subsidiária integral da companhia controlada Basta para tanto admitir acionistas na subsidiária Nessa hipótese na proporção das ações que possuírem no capital da companhia os acionistas terão direito de preferência para adquirir ações do capital da subsidiária integral se a companhia decidir alienálas no todo ou em parte Preferência assegura igualmente para que os acionistas subscrevam aumento de capital da subsidiária integral se a companhia decidir admitir outros acionistas Em fevereiro de 2013 o Banco do Brasil SA tinha a União como acionista controladora 5909 do capital votante sendo que 5073 estava sob o poder da Secretaria do Tesouro Nacional No ano anterior a companhia constituiu uma subsidiária integral a BB Seguridade Participações SA 100 do capital social da BB Seguridade Participações SA pertencem ao Banco do Brasil SA Note que a própria BB Seguridade Participações SA é titular de duas subsidiárias integrais a BB Seguros Participações SA e a BB Cor Participações SA esta última tendo por objeto social a corretagem de seguros O fato de ser uma subsidiária integral não limita a atuação da empresa por exemplo a BB Seguros Participações SA é uma das sócias da Brasilprev dentre outras sociedades que não são subsidiárias integrais 1 2 3 Nesse sentido VALVERDE Trajano Miranda Sociedades por ações Rio de Janeiro Forense 1953 v 1 p 1012 Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Holding familiar e suas vantagens 7 ed São Paulo Atlas 2015 Para uma análise cuidadosa da estrutura funcionamento e competência da Comissão de Valores Mobiliários conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Ações O estatuto social fixará em moeda nacional o valor do capital da sociedade anônima bem como o número de ações em que se divide Essa divisão implica por óbvio um resultado matemático se o capital social é de R 50000000 e são 500000 ações cada ação terá o valor de R 100 No entanto é uma faculdade dar ou não um valor nominal às ações ou seja dizer ou não qual é o valor de cada ação registrando em cláusula estatutária o resultado da divisão do capital social pelo número de ações se o fizer o valor nominal será o mesmo para todas as ações da companhia Por outro lado mesmo optando por não dar valor nominal às ações o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal Em qualquer hipótese o número de ações e o valor nominal das ações somente poderão ser alterados nos casos de modificação do valor do capital social de 1 desdobramento ou 2 grupamento ou 3 cancelamento de ações figuras que se estudarão adiante neste capítulo Valor de uma ação Valor contábil divisão do capital social pelo número de ações tanto o capital social quanto o número de ações são fixados pelo estatuto que pode ou não expressar o resultado da divisão Se o faz temse o valor nominal da ação Preço de emissão valor que se cobra por cada ação quando de sua emissão não se confunde com o valor nominal Se há valor nominal o preço de emissão não pode ser inferior a ele Quando preço de emissão é superior ao valor contábil eou ao valor nominal da ação a diferença a maior será contabilizada como uma reserva de capital da companhia Valor de mercado o valor pelo qual o título é habitualmente negociado no mercado um valor médio portanto Valor de cotação valor apurado dia a dia numa determinada bolsa de valores ou em mercado balcão o valor de cotação é suscetível à volatilidade do mercado podendo haver quedas ou elevações substanciais verificadas dia a dia Valor de patrimônio líquido o resultado da divisão do patrimônio da companhia capital reservas e lucros acumulados pelo número de ações A opção por fixar ou não valor nominal tem efeitos práticos por exemplo em se tratando de companhia aberta o valor nominal das ações não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários Por outro lado é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal sob pena de nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos infratores sem prejuízo da ação penal que no caso couber Não é só se o preço de emissão for superior ao valor nominal a diferença constituirá reserva de capital da companhia Em oposição quando há ações sem valor nominal o preço de emissão das ações será fixado na constituição da companhia pelos fundadores e no aumento de capital pela assembleia geral ou pelo conselho de administração podendo incluir uma parcela destinada à formação de reserva de capital Em se tratando de emissão de ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital figura que se estudará na sequência somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poderá ter essa destinação De qualquer sorte a existência ou não de valor nominal não altera os direitos do acionista e a negociabilidade de seus títulos A ação é indivisível em relação à companhia No entanto admitese o condomínio de ação ou grupo conjunto de ações hipótese na qual os direitos conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio A indivisibilidade da ação todavia não traduz imutabilidade por meio de alteração estatutária as ações podem ser agrupadas falase em grupamento de ações ou desdobradas Vanguarda Kroton e Estácio Em 2013 uma assembleia geral extraordinária da Vanguarda Agro SA companhia com ações negociadas na Bolsa de Valores aprovou o grupamento da totalidade das 3486812005 ações ordinárias de sua emissão na proporção de nove para uma Assim a totalidade do capital social da companhia passou a ser representado por 387423556 ações ordinárias sem valor nominal Em sentido oposto naquele mesmo ano uma assembleia geral extraordinária da Estácio Participações SA aprovou o desdobramento das ações na razão de uma ação atualmente existente em três ações da mesma classe e espécie chegando ao montante de 293698314 ações ordinárias O mesmo ocorreu com a Kroton Educacional SA cuja assembleia geral extraordinária aprovou o 2 desdobramento de ações na proporção de duas para cada então existente passando a ter seu capital social dividido em 268703876 ações ordinárias Em ambos os casos não houve alteração do capital social e o desdobramento teve por objetivo reduzir o valor da ação para facilitar sua negociação em bolsa dando mais liquidez aos títulos Espécies classes e tipos de ações As ações conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares são ordinárias preferenciais ou de fruição Essa divisão resulta da percepção de que administrar sociedades não interessa a alguns o interesse específico destes é a vantagem econômica que o empreendimento pode lhes assegurar Assim as ações ordinárias destinamse àqueles que se interessam não só pelos resultados sociais mas igualmente pelos assuntos pertinentes à administração da companhia já as ações preferenciais atendem aos interesses dos meramente investidores garantindolhes acesso preferencial na distribuição de dividendos É comum as companhias utilizaremse da dicotomia entre ações ordinárias e ações preferenciais para opor a participação ordinária nas deliberações sociais direito de voto à participação preferencial nos resultados sociais por outro No entanto o número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito não pode ultrapassar 50 do total das ações emitidas Já com as ações de fruição há um estado social ou estado contábil são ações ordinárias ou preferenciais em estado de fruição As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas em função de 1 conversibilidade em ações preferenciais 2 exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou 3 direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes se não for expressamente prevista e regulada requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas Nas companhias abertas haverá uma única classe de ações ordinárias As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir em 1 prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo 2 prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele ou 3 acumulação dessas duas preferências e vantagens Se a ação preferencial goza de prioridade na distribuição de dividendo fixo há um piso vale dizer um percentual mínimo do lucro líquido do exercício cuja distribuição será obrigatória para os titulares das ações preferenciais o estatuto fixará tal percentual e se for omisso aplicase o artigo 202 da Lei 640476 que se refere a metade do lucro líquido diminuído das importâncias que sejam destinadas à constituição da reserva legal e à formação da reserva para contingências Quando se trate de preferência com direito a dividendo fixo o estatuto definirá um valor ou percentual sobre o valor contábil da ação como vantagem na distribuição de lucros aos acionistas Por exemplo R 007 por ação sempre que haja distribuição de dividendos aos acionistas dessa forma ao se proceder à divisão primeiro se pagará R 007 por cada ação preferencial para depois sobrando valores distribuir dividendos aos titulares de ações ordinárias Um exemplo distinto o estatuto prevê dividendo fixo correspondente a 10 do valor contábil da ação assim se o capital social é de R 50000000 e são 500000 ações cada ação terá o valor de R 100 o dividendo fixo em 1 face do percentual de 10 assegurado pelo estatuto será consequentemente de R 010 por ação Também é possível ao estatuto social na definição das vantagens outorgadas às ações preferenciais deferirlhes o direito de prioridade cumulativa na distribuição de dividendo fixo ou mínimo no entanto essa não é a regra geral se o estatuto não estabelecer disposição em contrário o dividendo prioritário não é cumulativo a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo Os dividendos ainda que fixos ou cumulativos não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social salvo quando em caso de liquidação da companhia essa vantagem tiver sido expressamente assegurada No entanto o artigo 17 6º da Lei 640476 permite que o estatuto confira às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo o direito de recebêlo no exercício em que o lucro for insuficiente à conta das reservas de capital Para a proteção dos investidores há regras específicas para as ações preferenciais de companhias abertas Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens direito de participar do dividendo a ser distribuído correspondente a pelo menos 25 do lucro líquido do exercício correspondendo a 3 no mínimo do valor do patrimônio líquido da ação após o pagamento desse dividendo mínimo prioritário será feita distribuição de lucros para as ações ordinárias até igual valor se ainda houver dividendos a distribuir ações ordinárias e preferenciais os receberão em igualdade 2 3 de condições direito ao recebimento de dividendo por ação preferencial pelo menos 10 dez por cento maior do que o atribuído a cada ação ordinária ou direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias Além dessas deverão constar do estatuto com precisão e minúcia outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto ou com voto restrito De qualquer sorte o estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas e poderá prever o resgate ou a amortização a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias e destas em preferenciais fixando as respectivas condições O artigo 111 1º e 2º da Lei 640476 prevê que as ações preferenciais adquirirão o exercício pleno do direito de voto se a companhia deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus por três exercícios consecutivos se menor prazo não estipular o estatuto Conservarão o direito de voto até a volta do pagamento de dividendos se não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso Enfrentando o Recurso Especial 1152849MG a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça sentenciou que quando da convocação para a assembleia geral ordinária não há necessidade de publicação da aquisição temporária do direito de voto pelas ações preferenciais artigo 111 1º da Leis das Sociedades por Ações voto contingente O detentor da ação preferencial que não recebeu seus dividendos conhece essa situação e deve no próprio interesse exercer o direito que a lei lhe concede Companhias Difusas Já existem no Brasil as chamadas empresas sem dono isto é sociedades anônimas com capital aberto cujas ações todas eram ordinárias com direito a voto e ademais cujos estatutos continham cláusulas voltadas a impedir que um só acionista ou grupo de acionistas assumisse o controle societário Nos Estados Unidos onde são muito comuns essas empresas são chamadas de true companies ou de public companies aqui falase em companhias difusas Tudo começou com a Lojas Renner SA Sua controladora a sociedade norteamericana JCPenney decidiu desfazerse da empresa e assim pulverizou no mercado os 98 que detinha do capital social prevendo no estatuto que não se poderia votar com mais de 5 do capital social Em apenas oito meses suas ações valorizaram 150 na Bovespa A Empresa Brasileira de Aeronáutica SA Embraer que também atribuiu direito de voto a todas as ações e previu no estatuto social que os votos de qualquer acionista estariam limitados a 5 do capital social o número de votos de qualquer acionista mesmo se possuísse mais ações Num único mês as ações valorizaramse 40 As companhias difusas têm uma lógica diversa o conselho de administração atua com mais força e de forma mais presente o acionista por seu turno é mais relevante já que seus votos efetivamente decidem as eleições recomendando redobrada atenção do investidor para os aspectos societários de seus direitos e não apenas para os aspectos patrimoniais para o que se faz mais necessário o auxílio de especialistas designadamente advogados Chamase golden share isto é ação de ouro aquela à que se atribua um tipo de direito especial como a ação ordinária com direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos ação preferencial com vantagens políticas direito de eleger em votação em separado um ou mais membros dos órgãos de administração eou subordinação de certas alterações estatutárias à aprovação em assembleia especial de tais preferencialistas bem como a ação preferencial com poder de veto nas companhias objeto de desestatização ação de titularidade exclusiva do ente desestatizante à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral em determinadas matérias Foi o que ocorreu na privatização da Embraer na qual o governo brasileiro manteve ação de ouro com o direito de veto em sete questões específicas como fornecimento de peças de reposição para aeronaves militares realização de cursos de capitação de mecânicos além de programas militares No que se refere à forma todas as ações serão nominativas isto é o nome do respectivo titular constará do registro da companhia no livro de registro de ações nominativas presumindose a titularidade deste sobre os títulos A Lei 802190 extinguiu as ações ao portador bem como as ações endossáveis Em sua forma única nominativa as ações transferemse por anotação feita no livro de transferência de ações nominativas datada e assinada pelo cedente e pelo cessionário ou por seus legítimos representantes em se tratando de ato judicial herança arrematação adjudicação etc a averbação fazse à vista de documento do juízo que ficará em poder da companhia Nesses livros devem ser anotadas doações constituições de usufruto e outros direitos que digam respeito às ações Se as ações foram adquiridas em bolsa de valores o cessionário será representado nesses atos independentemente de instrumento de procuração pela sociedade corretora ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores Independentemente da anotação no livro de registro de ações nominativas é permitido emitir um certificado de ação desde que já cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia sob pena de nulidade do certificado e responsabilidade dos infratores Se as entradas não consistirem em dinheiro os certificados das ações só poderão ser emitidos depois de cumpridas as formalidades necessárias à transmissão de bens ou de realizados os créditos Os certificados são escritos em português e devem conter os requisitos anotados no artigo 24 da Lei 640476 denominação da sociedade sede prazo de duração valor do capital social nome do acionista etc sendo que a companhia poderá cobrar o custo da substituição dos certificados quando pedida pelo acionista Se ele tem diversas ações pode requerer a emissão de vários certificados cada qual para certa quantidade de ações assim se João tem 10000 ações pode pedir a emissão de dois certificados de 3000 ações cada um e outros dois de 2000 ações cada um A companhia pode contratar a escrituração e a guarda dos livros de registro e transferência de ações e a emissão dos certificados com instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a manter esse serviço A instituição atuará portanto como um agente emissor de certificados sendo que somente ela poderá praticar os atos relativos aos registros e emitir certificados constando o seu nome das publicações e ofertas públicas de valores mobiliários feitas pela companhia O agente emissor de certificados pode emitir título representativo das ações que receber em depósito do qual constarão os elementos anotados no artigo 43 da Lei 640476 denominação Certificado de Depósito de Ações nome da instituição emitente especificação das ações depositadas etc respondendo por sua origem e autenticidade Os certificados de depósito de ações serão nominativos podendo ser mantidos sob o sistema escritural Facultase ao titular requerer o desdobramento do certificado dividindo suas ações pelo número que lhe aprouver de títulos também pode pedir que os certificados sejam agrupados em ambos os casos as despesas correspondentes correrão por sua conta Atentese para o fato de que emitido o certificado de depósito as ações depositadas seus rendimentos o valor de resgate ou de amortização não poderá ser objeto de penhora arresto sequestro busca ou apreensão ou qualquer outro embaraço que impeça sua entrega ao titular do certificado mas este poderá ser objeto de penhora ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular O estatuto da companhia também pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia ou uma ou mais classes delas sejam mantidas em contas de depósito em nome de seus titulares em instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários sem emissão de certificados artigo 34 da Lei 640476 Falase então em ações escriturais Somente as instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários podem manter serviços de escrituração de ações e de outros 3 valores mobiliários redação dada pela Lei 1281013 A propriedade da ação escritural presumese pelo registro na conta de depósito das ações aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária artigo 34 transferência cessão operase pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros débito da conta de ações do alienante e crédito da conta de ações do adquirente à vista de ordem escrita do alienante ou de autorização ou ordem judicial em documento hábil que ficará em poder da instituição o estatuto pode autorizar a instituição depositária a cobrar do acionista o custo do serviço de transferência da propriedade das ações escriturais observados os limites máximos fixados pela Comissão de Valores Mobiliários A instituição depositária fornecerá ao acionista extrato da conta de depósito das ações escriturais sempre que solicitado ao término de todo mês em que for movimentada e ainda que não haja movimentação ao menos uma vez por ano A companhia responde pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades no serviço de ações escriturais sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária Por fim havendo alteração estatutária criando a figura da escrituração de ações a conversão em ação escritural dependerá da apresentação e do cancelamento do respectivo certificado em circulação Negociação com ações Em meados de 2020 as Lojas QueroQuero SA rede de estabelecimentos especializada na venda de produtos para a construção e para a casa requereu à Comissão de Valores Mobiliários a realização de oferta pública inicial de ações o mercado fala em IPO Initial Public Offering Pretendia assim listar seus títulos na Bolsa de Valores de São Paulo B3 onde seriam e são negociados sob o código LJQQ3 Foram oferecidas 22123894 ações ordinárias novas oferta primária além de 121288465 ações já existentes oferta secundária Estimavase que os títulos seriam comprados no leilão inicial realizado em agosto entre R 1130 e R 1400 O valor foi de R 1279 vale dizer a operação totalizou R 194 bilhão Em fato as ações são títulos patrimoniais ou seja são bens jurídicos e assim podem ser negociadas vendidas compradas alugadas doadas empenhadas Quando há grandes lotes de companhias abertas fazemse ofertas públicas mas o comum no dia a dia do mercado de capitais são pequenas operações nas quais alguém vende certo número de ações para alguém recorrendo à bolsa de valores ou ao mercado de balcão ou mesmo entre si diretamente a exemplo do que ocorre nas companhias fechadas Mas há condições preliminares que devem ser respeitadas Por exemplo as ações da companhia aberta somente poderão ser negociadas depois de realizados 30 do preço de emissão sem que tal percentual seja atingido a cessão será nula Superado tal limite a venda é livre embora a companhia possa suspender os serviços de transferência de ações bem como conversão e desdobramento de certificados por períodos que não ultrapassem cada um 15 dias nem o total de 90 noventa dias durante o ano Para tanto deverá comunicar a medida às bolsas de valores em que suas ações forem negociadas além de publicar anúncio nesse sentido No entanto a medida não poderá prejudicar o registro da transferência das ações negociadas em bolsa anteriormente ao início do período de suspensão São medidas excepcionais a serem tomadas em circunstâncias excepcionais como grandes crises Sempre que se trate de companhia fechada a circulação das ações pode sofrer limitações impostas pelo estatuto Tais limitações para serem válidas deverão estar minuciosamente reguladas no estatuto e não podem traduzir impedimento de negociação nem sujeição do acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas O mais comum é a previsão do direito de preferência dos acionistas para a aquisição das ações cumprindo àquele que as quer vender oferecêlas em primeiro lugar e em igualdade de condições à coletividade social A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem mediante pedido de averbação no Livro de Registro de Ações Nominativas A companhia não pode negociar com as próprias ações excetuandose as seguintes hipóteses 1 operações de resgate reembolso ou amortização previstas em lei 2 aquisição de ações para permanência em tesouraria sem direito a voto nem dividendo ou cancelamento desde que para tanto seja utilizado o valor do saldo de lucros ou reservas de capital exceto a legal e sem diminuição do capital social em se tratando de companhia aberta devem ser respeitadas as normas da Comissão de Valores Mobiliários que pode subordinála à prévia autorização em cada caso 3 recebimento de ações que lhe sejam doadas mantendoas em tesouraria igualmente sem direito a voto ou a dividendo 4 alienação das ações mantidas em tesouraria fruto de aquisição ou doação na forma acima e 5 aquisição de ações quando resolvida a redução do capital mediante restituição em dinheiro de parte do valor das ações o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída Tais ações serão retiradas definitivamente de circulação Em junho de 2011 a Vale SA anunciou que iria desembolsar até R 47 bilhões para recomprar até 59 de suas ações que estavam em circulação no mercado aberto pois considerava que os títulos estavam sendo negociados em preço abaixo do valor que considerava justo abaixo do seu valor patrimonial Esse descompasso é fruto das especulações próprias do mercado de ações Para se ter uma ideia em meados de 2013 65 empresas tinham suas ações quotadas abaixo do valor de seu patrimônio O caso mais grave era o da Eletrobras SA considerando o valor do patrimônio suas ações ordinárias deveriam custar no mínimo R 4938 mas estavam sendo comercializadas a R 474 ou seja 94177 aquém do valor patrimonial da companhia Essas distorções são próprias do mercado da oferta e da procura pelos papéis As ações podem ser oferecidas em penhor ou em caução mesmo judicial devendo o ônus ser averbado no livro de registro de ações nominativas Mas não se permite que a companhia receba em garantia suas próprias ações exceto para assegurar a gestão dos seus administradores como se estudará adiante Em se tratando de ação escritural o penhor se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista Em qualquer caso a companhia ou a instituição financeira tem o direito de exigir para seu arquivo um exemplar do instrumento de penhor As ações também podem ser objeto de usufruto fideicomisso alienação fiduciária em garantia entre outras cláusulas ou ônus que serão igualmente averbados no livro de registro de ações nominativas ou sendo escriturais livros da instituição financeira anotados no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista Mesmo a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição podem ser averbados em tais livros o que fará com que sejam oponíveis a terceiros O legislador ainda previu a figura da custódia de ações fungíveis permitindo a instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários receberem ações em custódia isto é para guardálas para o acionista Nesses casos as ações de cada espécie e classe da companhia serão recebidas em depósito como valores fungíveis adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária das ações ou seja embora mera depositária das ações atuará como se fosse seu titular Não existem portanto ações fungíveis mas sim um estado de fungibilidade de ações fruto de uma situação jurídica específica surgida em função dos serviços de custódia prestados pela instituição depositária que recebe do acionista as ações como bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie ações da companhia tal qualidade espécie e classe da ação e quantidade O mesmo pode se passar com os demais valores mobiliários debêntures bônus de subscrição etc que serão estudados na sequência A instituição depositária não pode dispor das ações e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas com as modificações resultantes de alterações no capital social ou no número de ações da companhia emissora independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito Ademais a instituição fica obrigada a comunicar à companhia emissora das ações imediatamente o nome do proprietário efetivo quando houver qualquer evento societário que exija a sua identificação e no prazo de até dez dias a contratação da custódia e a criação de ônus ou gravames sobre as ações A propriedade das ações em custódia fungível será provada pelo contrato firmado entre o proprietário das ações e a instituição depositária sendo que esta assume as obrigações de depositária respondendo perante o acionista e terceiros pelo descumprimento de suas obrigações Em oposição a companhia não responde perante o acionista nem terceiros pelos atos da instituição depositária das ações O depositante pode a qualquer tempo extinguir a custódia e pedir a devolução dos certificados de suas ações Entretanto enquanto viger o contrato a instituição financeira representará perante a companhia os titulares das ações recebidas custodiadas para receber dividendos e ações bonificadas e exercer direito de preferência para a subscrição de ações Sempre que houver distribuição de dividendos ou bonificação de ações e em qualquer caso ao menos uma vez por ano a instituição financeira fornecerá à 4 companhia a lista dos depositantes de ações recebidas nos termos deste artigo assim como a quantidade de ações de cada um A propriedade das ações nominativas presumese pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante na qualidade de proprietária fiduciária das ações Resgate amortização e reembolso de ações O estatuto ou a assembleia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas de capital no resgate ou na amortização de ações determinando as condições e o modo de procederse à operação O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirálas definitivamente de circulação cancelandoas extinguindoas Habitualmente o resgate implica a redução do capital social no montante correspondente às ações canceladas Mas quando se utilizam lucros ou reservas de capital para a operação é possível haver resgate de ação sem que haja alteração no capital social aumentandose o valor contábil de cada ação Nessa hipótese se as ações têm valor nominal o estatuto social será alterado para atribuir novo valor nominal às ações remanescentes A figura do resgaste foi vista no item 3 deste capítulo na oferta pública de aquisição de ações para fechamento do capital da companhia sempre que restem em circulação menos de 5 das ações facultandose à assembleia geral deliberar o seu resgate depositando em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários à disposição dos seus titulares o valor da oferta pública Nas demais hipóteses salvo disposição em contrário do estatuto social o resgate de ações de uma ou mais classes só será efetuado se em assembleia especial convocada para deliberar sobre essa matéria específica for aprovado por acionistas que representem no mínimo a metade das ações das classes atingidas Já a amortização consiste na distribuição aos acionistas a título de antecipação e sem redução do capital social de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia podendo ser integral ou parcial A amortização pode abranger todas as classes de ações ou só uma dessas classes As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição também chamadas ações de gozo com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização em qualquer caso ocorrendo liquidação da companhia as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização corrigido monetariamente O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio se forem sorteadas ações custodiadas nos termos vistos a instituição financeira especificará mediante rateio as resgatadas ou amortizadas se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia Por fim temse o reembolso que é a operação pela qual nos casos previstos em lei que serão estudados na sequência a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações Corresponde portanto a um direito de recesso ou de retirada que nas sociedades por ações é mais reduzido do que nas sociedades contratuais O reembolso é portanto a alternativa aplicável no âmbito das sociedades por ações para o que nas sociedades contratuais é chamado de resolução da sociedade em relação a um sócio implicando uma situação próxima mas não igual à dissolução parcial da sociedade A regra geral para o cálculo do valor de reembolso disposta no artigo 45 1º da Lei 640476 é utilizar o valor de patrimônio líquido da ação constante do último balanço aprovado pela assembleia geral quando ocorrido há menos de 60 dias O estatuto social todavia pode optar pela utilização de outro critério 1 o levantamento de balanço especial ou 2 o valor econômico da companhia a ser apurado em avaliação O levantamento de balanço especial como fora uma dissolução da companhia é igualmente a solução quando o balanço tenha sido aprovado em assembleia realizada há mais de 60 dias ou sempre que se demonstre haver graves distorções no balanço aprovado como reservas ocultas de capital1 Nesse caso a companhia pagará imediatamente 80 do valor de reembolso calculado com base no último balanço e levantado o balanço especial pagará o saldo no prazo de 120 dias a contar da data da deliberação da assembleia geral Alternativamente se o estatuto determinar que o reembolso se faça a partir da avaliação do valor econômico da companhia utilizarseão três peritos ou empresa especializada que deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados respondendo civilmente pelos danos que eventualmente causem por culpa ou dolo na avaliação dos bens se o ato caracterizar crime haverá igual responsabilização penal Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice respectivamente pelo Conselho de Administração ou se não houver pela diretoria e escolhidos pela Assembleia Geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco cabendo a cada ação independentemente de sua espécie ou classe o direito a um voto O valor de reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas exceto a legal e nesse caso as ações reembolsadas ficarão em tesouraria se não há comprometimento do capital social aliás também se poderá deliberar pelo cancelamento das ações aumentandose o valor nominal das ações remanescentes se houver Se assim não ocorrer a companhia terá cento e vinte dias a contar da publicação da ata da assembleia que aprovou o reembolso para substituir os acionistas dissidentes cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social Vencido esse prazo não sendo substituídos os acionistas o capital social se considerará reduzido no montante correspondente cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembleia geral dentro de cinco dias para tomar conhecimento daquela redução 5 Sobrevindo a falência da sociedade antes do pagamento do reembolso os acionistas dissidentes credores pelo reembolso de suas ações serão classificados como credores quirografários em quadro separado e os rateios que lhes couberem serão imputados no pagamento dos créditos constituídos anteriormente à data da publicação da ata da assembleia As quantias assim atribuídas aos créditos mais antigos não se deduzirão dos créditos dos ex acionistas que subsistirão integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa depois de pagos os primeiros No entanto se o reembolso dos ex acionistas já tiver sido efetuado quando ocorrer a falência o tratamento será distinto Se o pagamento se fez em prejuízo do capital social e não houver substituição por outros acionistas caberá ação revocatória para restituição do reembolso sempre que a massa não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo A restituição será havida na mesma proporção de todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas Não caberá ação revocatória se o reembolso se fez utilizandose lucros pendentes ou reservas contábeis sem comprometimento do capital social também não caberá se tendo havido redução do capital as ações tenham sido transferidas a terceiros que as integralizaram Debêntures Em meados de 2016 o Conselho de Administração da Magazine Luíza SA aprovou a emissão de debêntures com o objetivo de captar R 100 milhões Os títulos foram emitidos com valor unitário de R 1000000 com vencimento para meados de 2018 embora prevendo uma amortização em junho de 2017 A emissão previa ademais que os investidores receberiam remuneração trimestral O objetivo da operação seria pagar os credores de outras debêntures emitidas anteriormente além de recompor o caixa da companhia As sociedades anônimas podem emitir debêntures isto é títulos que conferem aos seus titulares direito de crédito contra elas nas condições constantes da escritura de emissão e se houver do respectivo certificado Tratase portanto de uma forma específica para que as sociedades possam se financiar Se a companhia precisa de um investimento de R 100000000 pode emitir 10000 debêntures de R 10000 captando assim os recursos necessitados A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures e cada emissão pode ser dividida em séries contudo as debêntures da mesma série devem ter igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos Para se ter uma ideia só no primeiro bimestre de 2019 foram emitidos R 986 bilhões em debêntures no Brasil É mais barato para as companhias do que recorrer a financiamentos bancários é mais lucrativo para investidores do que fazer aplicações bancárias tradicionais A debênture terá valor nominal expresso em moeda nacional salvo nos casos de obrigação que nos termos da legislação em vigor possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira Somente com a prévia aprovação do Banco Central do Brasil as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior com garantia real ou flutuante de bens situados no País sendo que somente poderão ser remetidos para o exterior o principal e os encargos de debêntures registradas no Banco Central do Brasil Por outro lado a negociação no mercado de capitais do Brasil de debêntures emitidas no estrangeiro depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários Em qualquer caso os credores por obrigações contraídas no Brasil terão preferência sobre os créditos por debêntures emitidas no exterior por companhias estrangeiras autorizadas a funcionar no País salvo se a emissão tiver sido previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil e o seu produto aplicado em estabelecimento situado no território nacional A companhia fará constar da escritura de emissão por instrumento público ou particular os direitos conferidos pelas debêntures como juros fixos ou variáveis participação no lucro da companhia prêmio de reembolso garantias e demais cláusulas ou condições podendo estipular cláusula de correção monetária com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei bem como assegurar ao debenturista a opção de escolher receber o pagamento do principal e acessórios quando do vencimento amortização ou resgate em moeda ou em bens A Comissão de Valores Mobiliários pode aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures destinadas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão e recusar a admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esses padrões A escritura de emissão estabelecerá a maioria necessária que não será inferior à metade das debêntures em circulação para aprovar modificação nas condições das debêntures As debêntures serão nominativas anotadas em livro próprio O certificado de debêntures atenderá aos requisitos do artigo 64 denominação Debênture denominação sede prazo de duração e objeto da companhia nome do debenturista etc sendo lícito ao titular requerer a emissão de certificados de múltiplos de debêntures isto é que suas debêntures sejam representadas em mais de um título assim quem tem 100 debêntures pode requerer dois certificados cada qual com 50 debêntures ou três certificados dois com 30 debêntures um com 40 e assim por diante Ademais nas condições previstas na escritura de emissão com nomeação de agente fiduciário os certificados poderão ser substituídos desdobrados ou grupados Alternativamente as debêntures podem ser objeto de depósito em instituição financeira autorizada a funcionar como agente emissor de certificados nos moldes estudados no item 51 deste capítulo assim como a escritura de emissão pode estabelecer que as debêntures sejam mantidas em contas de custódia em nome de seus titulares na instituição que designar sem emissão de certificados em situação de fungibilidade portanto como estudado anteriormente As espécies de debênture definemse em face da garantia que oferecem para seus titulares credores que são da companhia São elas Espécies de debêntures Debênture com garantia real seu pagamento é garantido por hipoteca ou por penhor sobre bens próprios ou de terceiros a escritura de emissão pode prever a possibilidade de substituição dos bens por outros desde que se preserve a garantia A companhia também pode assumir que não alienará ou onerará bens garantidores o que será oponível a terceiros se houver averbação no registro competente Debênture com privilégio geral ou debênture com garantia flutuante assegura um privilégio geral sobre o ativo da companhia embora não impeça a negociação dos bens que compõem esse ativo se a companhia falir os debenturistas não concorrerão com os credores quirografários tendo acesso preferencial ao produto da massa logo após os créditos privilegiados A garantia flutuante pode ser constituída sobre o ativo de duas ou mais sociedades de um grupo de sociedades É possível criar debêntures que cumulem a garantia real com o privilégio geral Havendo mais de uma emissão de debêntures com garantia flutuante preferemse para o pagamento as anteriores às posteriores dentro da mesma emissão todavia as séries concorrem em igualdade Debênture sem preferência ou debênture quirografária o crédito não tem qualquer garantia especial na hipótese de falência da companhia os debenturistas concorrerão com os demais credores quirografários Debênture subordinada torna o crédito inferior aos quirografários falindo a companhia somente após pagos todos os credores comuns havendo sobras passase ao pagamento dos debenturistas Abaixo deles somente ficarão os acionistas últimos a terem acesso ao acervo da companhia A época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série criar fundos de amortização e reservarse o direito de resgate antecipado parcial ou total dos títulos da mesma série Ademais a companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplência da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia ou de outras condições previstas no título A amortização de debêntures da mesma série deve ser feita mediante rateio Já o resgate parcial de debêntures da mesma série deve ser feito mediante sorteio ou se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao valor nominal por compra no mercado organizado de valores mobiliários observadas as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários Aliás facultase à companhia adquirir debêntures de sua emissão 1 por valor igual ou inferior ao nominal devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras ou 2 por valor superior ao nominal desde que observe as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários artigo 55 da Lei 640476 A debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão que especificará 1 as bases da conversão seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações 2 a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida 3 o prazo ou época para o exercício do direito à conversão e 4 as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita Nessa hipótese os acionistas terão direito de preferência para subscrever a emissão de debêntures permitindo que mantenham suas posições acionárias ou seja a proporção de sua participação no capital social A previsão de conversibilidade todavia cria algumas restrições sociais estabelecidas para a proteção dos debenturistas Assim enquanto puder ser exercido o direito à conversão a alteração do estatuto para mudar o objeto da companhia criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures dependerá de prévia aprovação dos debenturistas em assembleia especial ou de seu agente fiduciário O agente fiduciário dos debenturistas é pessoa a quem se atribui a função de representar os debenturistas perante a companhia emissora protegendo seus direitos e interesses embora sem poderes para acordar modificação das cláusulas e condições da emissão Sua nomeação é obrigatória quando se trata de emissão pública de debêntures Somente podem ser nomeadas para a função as pessoas naturais que satisfaçam aos requisitos para exercício de cargo em órgão de administração da companhia e as instituições financeiras que especialmente autorizadas pelo Banco Central do Brasil tenham por objeto a administração ou a custódia de bens de terceiros De qualquer sorte é facultado à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer que nas emissões de debêntures negociadas no mercado o agente fiduciário ou um dos agentes fiduciários seja necessariamente uma instituição financeira Não podem ser agente fiduciário 1 pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia a menos que autorizado nos termos das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários 2 a instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuíla no mercado e qualquer sociedade por elas controlada 3 o credor por qualquer título da sociedade emissora ou sociedade por ele controlada 4 a instituição financeira cujos administradores tenham interesse na companhia emissora 5 a pessoa que de qualquer outro modo se coloque em situação de conflito de interesses pelo exercício da função Se por circunstâncias posteriores à emissão o agente fiduciário ficar impedido de continuar a exercer a função deverá comunicar imediatamente o fato aos debenturistas e pedir sua substituição artigo 66 da Lei 640476 A escritura de emissão estabelecerá as condições de substituição e remuneração do agente fiduciário observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a quem cabe fiscalizar o exercício da função sempre que haja emissões distribuídas no mercado ou debêntures negociadas em bolsa ou no mercado de balcão O mercado pode até nomear substituto provisório nos casos de vacância e suspender o agente fiduciário de suas funções e darlhe substituto se deixar de cumprir os seus deveres Esses deveres estão listados no artigo 68 da Lei 640476 sendo que para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas o agente fiduciário pode usar de qualquer ação além de 1 declarar observadas as condições da escritura de emissão antecipadamente vencidas as debêntures e cobrar o seu principal e acessórios 2 executar garantias reais receber o produto da cobrança e aplicálo no pagamento integral ou proporcional dos debenturistas 3 requerer a falência da companhia emissora se não existirem garantias reais 4 representar os debenturistas em processos de falência recuperação de empresa intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora salvo deliberação em contrário da assembleia dos debenturistas e 5 tomar qualquer providência necessária para que os debenturistas realizem os seus créditos Se no exercício das suas funções o agente fiduciário causar prejuízos aos debenturistas por culpa ou dolo responderá civilmente por eles prescrevendo em três anos a ação para haver tal reparação a contar da publicação da ata da assembleia geral que tiver tomado conhecimento da violação A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembleia geral que deverá fixar observado o que a esse respeito dispuser o estatuto 1 o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite e a sua divisão em séries se for o caso 2 o número e o valor nominal das debêntures 3 as garantias reais ou a garantia flutuante se houver 4 as condições da correção monetária se houver 5 a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão 6 a época e as condições de vencimento amortização ou resgate 7 a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver 8 o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures A assembleia geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados dentro dos limites por ela fixados Na companhia aberta o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo disposição estatutária em contrário Mais do que isso o estatuto da companhia aberta pode autorizar o conselho de administração a dentro dos limites do capital autorizado deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures em valor do capital social ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas Nesses dois casos a assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições sobre a época e as condições de vencimento amortização ou resgate a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver e o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures artigo 59 da Lei 640476 com redação dada pela Lei 1243111 Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos 1 arquivamento no registro do comércio e publicação da ata da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou sobre a emissão 2 inscrição da escritura de emissão no registro do comércio que para tanto manterá livro especial e 3 constituição das garantias reais se for o caso Os administradores da companhia respondem pelas perdas e danos causados a ela ou a terceiros por desrespeito a tais requisitos De qualquer sorte o agente fiduciário e qualquer debenturista poderão promover os registros requeridos neste artigo e sanar as lacunas e irregularidades porventura existentes nos registros promovidos pelos administradores da companhia neste caso o oficial do registro notificará a administração da companhia para que lhe forneça as indicações e os documentos necessários Também os aditamentos à escritura de emissão requeridos para cada nova série da mesma emissão serão averbados nos mesmos registros Triunfo Participações e Investimentos SA Companhia que se dedica à infraestrutura nomeadamente construção e manutenção de rodovias portos e afins a Triunfo Participações e Investimentos SA convocou para outubro de 2016 uma Assembleia de Debenturistas objetivando um acordo para renegociar juros e amortizações que venceriam naquele mês totalizando R 160 milhões O objetivo seria propor uma prorrogação dos próximos vencimentos de juros e amortizações relativos à terceira e quarta emissões de debentures para que houvesse quitação posterior com um desconto de 10 O estoque desses títulos somava então R 350 milhões As negociações entre as partes companhia e debenturistas giravam em torno de temas diversos como a diferença entre o valor de face dos títulos e seu valor de mercado entre 90 e 95 sobre o valor de face o oferecimento de garantias adicionais bem como dúvidas sobre qual a natureza do capital que a empresa receberia cerca de R 550 milhões participação no capital ações dívida conversível em ações ou simplesmente dívida De qualquer sorte seria preciso muito empenho a aprovação das alterações exigiria voto favorável de pelo menos 75 das debêntures alcançadas ou seja das terceira e quarta emissões Cada debênture dá direito a um voto Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem a qualquer tempo reunirse em assembleia organizada nos moldes das reuniões de acionistas a fim de deliberar sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas correspondendo um voto a cada debênture Podem convocála o agente fiduciário a companhia emissora debenturistas que representem 10 no mínimo dos títulos em circulação e até a Comissão de Valores Mobiliários A assembleia se instalará em primeira convocação com a presença de debenturistas que representem metade no mínimo das debêntures em circulação e em segunda convocação com qualquer número O agente fiduciário deverá comparecer à assembleia e prestar aos debenturistas as informações que lhe forem solicitadas 6 A companhia emissora fará nos livros próprios as anotações referentes à extinção das debêntures e manterá arquivados pelo prazo de cinco anos juntamente com os documentos relativos à extinção os certificados cancelados ou os recibos dos titulares das contas das debêntures escriturais respondendo os administradores da companhia solidariamente entre si por perdas e danos decorrentes do desrespeito a tal norma Ainda assim se a emissão tiver agente fiduciário caberá a este fiscalizar o cancelamento dos certificados Por último lembrese de que as instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil a efetuar esse tipo de operação podem emitir cédulas de debêntures que são títulos que concedem o direito de crédito contra a instituição emitente pelo valor nominal e os juros nela estipulados sendo garantidos por debêntures por ela mantidas em carteira Partes beneficiárias e bônus de subscrição Para além das ações e das debêntures a companhia também poderá emitir partes beneficiárias e bônus de subscrição títulos que agora se estudarão A companhia fechada pode criar a qualquer tempo títulos negociáveis sem valor nominal e estranhos ao capital social denominados partes beneficiárias conferindo aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação nos lucros líquidos anuais em percentual não superior a 10 Ademais é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias bem como conferirlhes qualquer direito privativo de acionista salvo o de fiscalizar os atos dos administradores As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral ou atribuídas a fundadores acionistas ou terceiros como remuneração de serviços prestados à companhia O estatuto fixará o prazo de duração das partes beneficiárias o qual não poderá ultrapassar dez anos se forem atribuídas gratuitamente salvo as destinadas a sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da companhia O estatuto ainda poderá prever o resgate das partes beneficiárias ou a sua conversão em ações em ambos os casos deverá ser criada uma reserva contábil especial para esse fim resgate ou capitalização o valor utilizado para a formação dessa reserva entra no cálculo do percentual máximo de 10 que pode ser destinado às partes beneficiárias No caso de liquidação da companhia solvido o passivo exigível os titulares das partes beneficiárias terão direito de preferência sobre o que restar do ativo até a importância da reserva para resgate ou conversão As partes beneficiárias serão nominativas sendo escrituradas no livro de registro de partes beneficiárias A companhia emitirá certificados das partes beneficiárias que serão elaborados respeitandose as exigências do artigo 49 da Lei 640476 denominação parte beneficiária denominação da companhia sua sede e prazo de duração nome do beneficiário etc As partes beneficiárias podem ser objeto de depósito em instituição autorizada a funcionar como agente emissor de certificados Os direitos conferidos constarão do estatuto que quanto a tal aspecto poderá ser reformado todavia a modificação ou redução das vantagens conferidas às partes beneficiárias só terá eficácia quando aprovada pela metade no mínimo dos seus titulares reunidos em assembleia geral especial na qual cada parte beneficiária dá direito a um voto não podendo a companhia votar com os títulos que possuir em tesouraria Também os bônus de subscrição são títulos negociáveis que podem ser criados e emitidos sempre que o estatuto contenha autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária Os bônus de subscrição conferem aos seus titulares nas condições constantes do certificado direito de subscrever ações do capital social quando do seu aumento e no limite previamente autorizado pelo estatuto para tanto a ser exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações É portanto um título que confere o direito de preferência à subscrição de ações quando forem essas emitidas Sua forma obrigatória é nominativa mantendose registro dos titulares em livro próprio bem como de eventuais transferências A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração A companhia pode alienálos hipótese na qual os acionistas gozarão de preferência para subscrever a emissão de bônus pode ademais atribuílos como vantagem adicional aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures Seus certificados atenderão aos requisitos do artigo 79 da Lei 640476 como a denominação Bônus de Subscrição o nome do titular o número a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas o preço de emissão ou os critérios para sua determinação etc Banco do Brasil SA Na reunião que se realizou em 3 de maio de 1996 o Conselho de Administração do Banco do Brasil SA deliberou que fosse submetida à assembleia geral extraordinária uma proposta para emissão e distribuição gratuita de bônus de subscrição aos acionistas visando incrementar o processo de aumento de capital da companhia A assembleia geral extraordinária realizada em junho daquele ano aprovou por unanimidade a emissão gratuita dos bônus de subscrição sob a forma escritural sem emissão de certificado portanto fixando que o preço de exercício dos bônus R 850 será corrigido pelo Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGPDI da Fundação Getulio Vargas até a data do efetivo exercício Cada acionista recebeu um bônus de subscrição para cada ação de que fosse titular cada bônus destinado a ações ordinárias dava ao seu detentor o direito de subscrever 056067 de ação ordinária entre as preferenciais cada bônus permitiria a subscrição de 043933 de ação preferencial mantendose assim a proporcionalidade do capital social da sociedade No total foram emitidos 711972313080 bônus 5607 conversíveis em ações ordinárias e 4393 conversíveis em ações preferenciais tendo sido creditados na posição acionária de todos os acionistas do Banco do Brasil ainda em junho de 1996 na proporção de um bônus para cada ação possuída naquela data distribuídos em três séries 20 da série A para os quais a datalimite para a conversão em ações seria 30 de junho de 2001 30 da série B conversíveis até 30 de junho de 2006 50 compuseram a série C cujo limite final de exercício do direito de conversão do bônus em ação foi fixado em 30 de junho de 2011 Dois meses depois em 19 de agosto de 1996 foram abertas as negociações com bônus de subscrição nas bolsas de valores No final de fevereiro de 2006 um grupo de fundos de investimento colocou em leilão na Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA 22 milhões desses bônus de subscrição do Banco do Brasil SA Se no lançamento em 1996 tais bônus tinham preço de exercício fixado em R 850 corrigido pelo IGPDI em valores de 1º de fevereiro de 2006 seriam necessários R 2171 para o exercício do direito de subscrever ações contra uma cotação de R 5800 da ação ordinária da companhia assim a cotação dos bônus antes do leilão estava em R 3443 A soma do valor atualizado de subscrição R 2171 com o valor de mercado do título R 3443 totalizava R 5614 inferior portanto ao valor da cotação da ação R 5800 1 Sobre reservas ocultas de capital conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro volume 1 empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 Cap 8 Também Direito empresarial brasileiro volume 2 direito societário Sociedades Simples e Empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 cap 21 1 Acionista Em meados de 2017 a Associação dos Investidores Minoritários Aidmin deu início a um procedimento arbitral contra os controladores da JBS SA alegando que a atuação de Wesley Batista e Joesley Batista à frente da companhia havia causado prejuízos aos acionistas minoritários Argumentou ainda com ocorrência de uso de informações privilegiadas insider trading manipulação de mercado abuso do poder de controle para beneficiar os controladores em prejuízo da companhia Dessa maneira pretendiase que a Câmara de Arbitragem da B3 Bolsa de Valores de São Paulo reconhecesse que os direitos dos acionistas minoritários foram prejudicados Adquirindo a ação subscrevendoa tão logo emitida ou adquirindoa de outrem a pessoa tornase sujeito de direitos e deveres em relação à companhia justamente por isso o acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter no país representante com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com fundamento na legislação das 1 2 sociedades por ações De qualquer sorte o exercício no Brasil de qualquer dos direitos de acionista confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial O primeiro dever do acionista viuse é a realização do capital social ou seja o pagamento do preço de emissão Mas há deveres genéricos de respeito à função social da empresa e ao seu funcionamento Esses deveres devem ser respeitados sendo que a assembleia geral pode suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação Tomando a questão por outro lado a subscrição e a integralização de ações constituem investimento definindo a favor do acionista uma série de direitos que podem ser classificados em patrimoniais aqueles que têm expressividade econômica como participar dos lucros e instrumentais faculdades que tocam à convivência social como o direito de voz nas assembleias gerais Esses direitos podem ser diferentes quando se tenha mais de uma espécie ou classe de ações a exemplo da prerrogativa de eleger em separado um ou mais membros dos órgãos de administração Contudo ações de mesma classe devem conferir iguais direitos aos seus titulares Há um conjunto de direitos que são essenciais não podendo o estatuto nem a assembleia privar o acionista de seu gozo Direitos essenciais do acionista participar dos lucros sociais participar do acervo da companhia em caso de liquidação 3 4 5 2 fiscalizar na forma prevista nesta Lei a gestão dos negócios sociais preferência para a subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição observado o disposto em lei e retirarse da sociedade com reembolso de suas ações nas hipóteses legais Os meios os processos ou as ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia geral no entanto o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários poderão ser solucionadas mediante arbitragem nos termos em que especificar É fundamental no entanto que a previsão de arbitragem seja viabilizadora do exercício de direitos e jamais limitadora desse exercício Não atende aos artigos 187 421 e 422 a previsão que traduz abuso de direito cerceando a faculdade societária Exemplo claro é a eleição de câmara de arbitragem que exige para a instauração de mediação eou arbitragem depósito de valores que superem e muito o razoável considerado inclusive o benefício buscado pelo acionista Em lugar de viabilizar o exercício da faculdade tal situação criará um obstáculo econômico intransponível ou de difícil transposição o que não atende aos princípios jurídicos contemporâneos Direito de voto A cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da assembleia geral mas o estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista Não se pode atribuir voto plural a qualquer classe de ações isto é dar a uma mesma ação dois ou mais votos nas deliberações sociais O estatuto pode deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias inclusive o de voto ou conferilo com restrições desde que tal supressão ou restrição não atinja os direitos essenciais do acionista Ainda que haja supressão ou restrição ao direito de voto as ações preferenciais adquirirão o exercício pleno desse direito se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizer jus direito que conservará até o pagamento se tais dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso O estatuto pode estipular que essa regra só vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia Na hipótese de direitos de terceiros sobre a ação o direito de ação pode sofrer algumas mutações O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto será lícito todavia estabelecer no contrato que o acionista não poderá sem consentimento do credor pignoratício votar em certas deliberações O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto o devedor somente poderá exercêlo nos termos do contrato O direito de voto da ação gravada com usufruto se não for regulado no ato de constituição do gravame somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia Assim o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas ou de obter para si ou para outra pessoa uma vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas é considerado voto abusivo sendo que o acionista responderá pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto ainda que seu voto não haja prevalecido Também é ilícito o voto em conflito de interesses o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia 3 1 geral que puderem beneficiálo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia Isso inclui as deliberações relativas à aprovação de suas contas como administrador bem como relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social nesse último caso se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social poderão aprovar o laudo embora mantendose civilmente responsáveis perante a companhia e terceiros pelos danos que causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens Acresça se que a deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido Direito de retirada Há hipóteses previstas na Lei 640476 que permitem ao acionista retirarse da sociedade sendo reembolsado pelo valor de suas ações Não é uma hipótese comum mas excepcional somente se verificando nas hipóteses previstas expressamente pela lei Pode retirarse da companhia o acionista vencido em deliberação que aprove a criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previsto ou autorizado pelo 2 3 4 5 6 7 8 estatuto aprove a alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida determine a redução do dividendo obrigatório aprove a fusão da companhia ou sua incorporação em outra aprove a participação em grupo de sociedades aprove a mudança do objeto da companhia aprove a cisão da companhia aprove a instituição de cláusula de arbitragem artigo 136A Também haverá direito de retirada recesso com reembolso das ações quando 8 ocorrendo incorporação fusão ou cisão a companhia sucessora não obtiver o respectivo registro na Comissão de Valores Mobiliários e admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de cento e vinte dias contados da data da assembleia geral que aprovou a operação Nas hipóteses 1 e 2 somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas Já para a aprovação de fusão da companhia sua incorporação em outra ou sua participação em grupo de sociedades o direito de retirada e reembolso está diretamente vinculado à efetivação da operação Não terá direito de retirada nessas hipóteses o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado Há liquidez quando a espécie ou classe de ação ou certificado que a represente integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior definido pela Comissão de Valores Mobiliários Há dispersão quando o acionista controlador a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação Já na cisão somente haverá direito de retirada se houver 1 mudança do objeto social salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida 2 redução do dividendo obrigatório ou 3 participação em grupo de sociedades Assim em 2012 A Br Properties SA companhia aberta publicou em jornais de grande circulação um aviso a seus acionistas e ao mercado em geral comunicando que nos termos do parágrafo 2º do artigo 256 da Lei 640476 eventuais acionistas dissidentes da deliberação que aprovar a operação de aquisição de controle da Ventura Brasil Empreendimentos Imobiliários Ltda pela companhia teriam 30 dias para o exercício do direito de retirada se nesse prazo o direito não fosse exercido o acionista dele decairia O reembolso tomaria por base o valor de patrimônio líquido contábil da Companhia o qual correspondia a R 2051 por ação sendo assegurado apenas às ações de que o acionista seja comprovadamente titular em 542012 na forma do artigo 137 da Lei 640476 O pagamento se faria nos 10 dias úteis subsequentes ao término do prazo de 30 dias O direito de retirada e reembolso é inderrogável devendo ser exercido em 30 dias contados da publicação da ata da assembleia geral com a deliberação Beneficia todo acionista que não tenha votado a favor da deliberação mesmo que não tenha comparecido à assembleia desde que a titularidade das ações seja anterior à data da primeira publicação do edital de 4 convocação da assembleia ou à data de comunicação do fato relevante objeto da deliberação se anterior evitandose assim os oportunistas que compram ações apenas para pedir a retirada e assim obter o dinheiro do recesso No entanto diante dos pedidos de retirada todavia facultase à companhia retroceder na deliberação evitando os custos do reembolso das ações Acionista controlador Consideramse acionista ou acionistas controladores os titulares de ações que assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia usando efetivamente esse poder para dirigir as atividades da empresa e orientar seu funcionamento Notese não haver necessidade de um percentual mínimo de ações Em sociedades anônimas de capital aberto com ações espalhadas entre vários acionistas é possível controlar a companhia com pouco mais de 30 de ações ordinárias A importância do acionista controlador nas sociedades por ações é enorme devendo usar seu poder para que a companhia realize seu objeto e cumpra sua função social A lei lhe define deveres e responsabilidades para com os demais acionistas trabalhadores da empresa e a comunidade em que atua independentemente das obrigações próprias do cargo de administrador ou fiscal quando também o exerça Nas companhias abertas essa obrigação é ainda maior devem informar mesmo as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores onde seus títulos são negociados O acionista controlador responde pelos danos causados por abuso de poder São modalidades de exercício abusivo de poder 1 orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional ou levála a favorecer outra sociedade brasileira ou estrangeira em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia ou da economia nacional 2 promover a liquidação de companhia próspera ou a transformação incorporação fusão ou cisão da companhia com o fim de obter para si ou para outrem vantagem indevida em prejuízo dos demais acionistas dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia 3 promover alteração estatutária emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia 4 eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente 5 induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal ou descumprindo seus deveres definidos em lei e no estatuto promover contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembleia geral 6 contratar com a companhia diretamente ou através de outrem ou de sociedade na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não equitativas 7 aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores por favorecimento pessoal ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade e 8 quando se tenha aumento de capital social por meio de emissão de novas ações subscrevêlas com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia Por todos esses atos embora não só por eles friso responderá civilmente pelos danos advindos sendo que na hipótese de indução à prática de ato indevido o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador 5 Alienação do controle acionário O controle acionário das companhias fechadas pode ser alienado de forma livre seguindo as regras comuns de transferência de ações salvo existência de cláusulas especiais no estatuto social que pode impor limitações à circulação das ações desde que devidamente reguladas não podendo impedir a negociação nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos demais acionistas Isso abre margem para o uso de instrumentos jurídicos diversos Um exemplo é a cláusula earnout ajustase que parte do valor da transação está condicionada ao desempenho futuro da empresa Assim se a empresa efetivamente render o que o vendedor diz o valor da alienação é maior havendo o pagamento do sobrepreço Do contrário o valor será menor Como facilmente se percebe é um instrumento que exige maestria dos advogados para regrar os múltiplos aspectos envolvidos alteração nos custos administração padrões contábeis etc Já nas companhias abertas face ao impacto gerado sobre o mercado de valores mobiliários a alienação direta ou indireta1 do controle acionário somente poderá ser contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80 do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle O mercado dá a esse direito o nome de tag along Em meados de 2016 a State Grid International Development Limited empresa chinesa do setor de energia adquiriu a participação 236 da Camargo Correa SA na CPFL Energia SA companhia brasileira do setor de transmissão e distribuição de energia elétrica pelo preço de R 2500 por ação totalizando aproximadamente R 585 bilhões Em obediência aos estatutos da companhia como as ações alienadas compunham o bloco de controle da sociedade a oferta foi estendida para os demais membros do bloco de controle PREVI Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil com participação de 294 no capital social e Bonaire Participações SA 151 bem como a todos os acionistas minoritários por meio de uma oferta pública de aquisição de ações OPA Os estatutos previam o dever de estender o prêmio de controle em 100 e não apenas os 80 permitidos em lei No entanto os minoritários discordaram do valor constante da oferta e assim a questão foi levada para ser decidida pela Comissão de Valores Mobiliários São também compreendidas como operações que implicam alienação de controle obrigando a oferta pública a transferência direta ou indireta de ações do bloco de controle ações vinculadas a acordos de acionistas e mesmo valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade A Comissão de Valores Mobiliários autoriza a alienação de controle desde que verifique que as condições da oferta pública atendem aos requisitos Casino Groupe e Companhia Brasileira de Distribuição Em abril de 2006 a Comissão de Valores Mobiliários CVM decidiu que o Casino Groupe deveria fazer oferta pública para aquisição de ações ordinárias de minoritários da Companhia Brasileira de Distribuição sociedade empresária responsável pelos supermercados Pão de Açúcar e pelos hipermercados Extra A afirmação do direito ao tag along na operação já fora feita pela área técnica da Comissão em 2005 mas houve recurso da companhia para o Colegiado que é a mais alta instância da autarquia O Colegiado confirmou a obrigação do grupo francês de oferecer aos demais ordinaristas o mesmo preço pago aos acionistas do bloco controlador ainda que tenha havido mero compartilhamento de controle ou seja ainda que o Casino Groupe não tenha assumido o controle mas recebido ações para ingressar no bloco de controle da Companhia Brasileira de Distribuição Para a CVM tratavase também de uma forma de transferência de controle considerando que o ajuste estabelecido entre as sociedades previa uma opção de compra e assim mudança no controle para a qual foi estipulado o preço de R 100 Dessa maneira terseia um direito relevante e sem correspondente lógicoeconômico equivalente eis porque concluiuse que não obstante a opção de aquisição do controle acionário poder ser exercida apenas no futuro seus custos já estavam embutidos nos valores das ações já transferidas Para evitar o risco de desembolso de grandes somas permitese ao adquirente do controle acionário de companhia aberta oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle Em se tratando de companhia aberta que dependa de autorização estatal para funcionar a alienação do controle acionário exige prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto A oferta pública de aquisição de controle acionário é uma forma alternativa de assumir uma companhia formulase uma oferta pública de compra de ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia Se o ofertante já for acionista a oferta pode limitarse ao número de ações que falta para assumir o controle o que será provado à Comissão de Valores Mobiliários Também é possível fazer oferta pública de permuta de valores mobiliários com vistas à aquisição do controle acionário da companhia A oferta é irrevogável e em se tratando de companhia aberta somente pode ser feita com a participação de instituição financeira que garanta seu cumprimento Até a publicação da oferta o ofertante a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada respondendo o infrator pelos danos que causar A aceitação da oferta deverá ser feita nas instituições financeiras ou no mercado de valores mobiliários indicadas no instrumento de oferta e os aceitantes deverão firmar ordens irrevogáveis de venda ou permuta nas condições ofertadas Se a adesão de acionistas não estiver correspondendo às expectativas é facultado ao ofertante melhorar as condições de preço ou forma de pagamento todavia só poderá fazêlo uma vez desde que em porcentagem igual ou superior a 5 e até dez dias antes do término do prazo da oferta as novas condições se estenderão aos acionistas que já tiverem aceito a oferta Notese que a existência de oferta pública em curso não impede oferta concorrente desde que essa outra oferta obedeça aos requisitos legais A publicação de oferta concorrente torna nulas as ordens de venda já dadas para a oferta anterior permitindo ao acionista optar pela nova oferta 6 Justamente por isso é facultado ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de sua oferta até fazêlo coincidir com o da oferta concorrente Findo o prazo da oferta a instituição financeira intermediária comunicará o resultado à Comissão de Valores Mobiliários e mediante publicação pela imprensa aos aceitantes Se o número de aceitantes for inferior ao necessário para aquisição do controle o negócio não se realizará se ultrapassar o máximo fixado na oferta será obrigatório o rateio na forma prevista no instrumento da oferta Acordo de acionistas Para além do estatuto os sócios são livres para estabelecer entre si todos ou apenas alguns ajustes que os obrigam entre si Alguns sócios por exemplo podem contratar entre si que se dará preferência na cessão de ações ou que votarão em conjunto nas eleições para cargos da administração Tal ajuste é chamado de acordo de acionista e desde que não desrespeite a lei eou o estatuto é válido podendo inclusive ser executado judicialmente O acordo de acionista mesmo que não permita o exercício do controle societário tem relevância na vida societária razão pela qual diversas regras específicas lhe dizem respeito Por exemplo em se tratando de companhia aberta os órgãos da administração informarão à assembleia geral no relatório anual as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia Quando o acordo tenha por objeto 1 a compra e venda de ações 2 preferência para adquirilas 3 exercício do direito a voto ou 4 exercício do poder de controle da companhia os acionistas poderão requerer sejam arquivados na sede da sociedade com o que deverão ser observados pela companhia Justamente por isso o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado Aliás o não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e no caso de membro do conselho de administração pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada O arquivamento também impede que as ações compreendidas no acordo sejam negociadas na bolsa ou no mercado de balcão enquanto o acordo estiver vigente No ato de arquivamento do acordo será indicado um representante para comunicarse com a companhia prestar ou receber informações solicitadas já que a companhia pode pedir esclarecimento sobre suas cláusulas Mas esse representante não é mandatário para exercício dos direitos relativos às ações vinculadas pelo acordo Será necessário haver outorga de poderes isto é constituição de um mandato para que se possa proferir em assembleia geral ou especial voto contra ou a favor de determinada deliberação aliás quando se tenha estabelecimento de mandato no âmbito de acordo de acionistas não se aplica o limite de um ano para a validade da representação estabelecido para a constituição de procurador para o exercício dos direitos de voto em assembleia geral limite esse que será estudado na sequência O acordo somente é oponível a terceiros depois de averbado no livro de registro e nos certificados das ações se emitidos mas só quando verse sobre 1 a compra e venda de ações 2 preferência para adquirilas 3 exercício do direito a voto ou 4 exercício do poder de controle da companhia Quando verse sobre outra matéria não há vinculação da companhia nem de terceiros mesmo se arquivado por falta de previsão legal Em qualquer caso o acordo não pode ser invocado para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle respondendo pelos abusos que praticar em ambas as situações O acordo de acionistas valerá pelo prazo ajustado ou até a realização da condição estipulada se não há tal estipulação as partes poderão denunciálo bastando notificar os demais participantes Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas Essa execução quando se trate de ajustes que tenham por objeto a compra e venda de ações a preferência para adquirilas o exercício do direito a voto ou do poder de controle devidamente arquivados na companhia fazse no plano da própria sociedade que como visto estará igualmente obrigada a observálos Quando o acordo versar sobre tema estranho a essa lista a execução fazse por meio judicial utilizandose o respectivo instrumento como título executivo extrajudicial a partir do qual se moverá uma ação executória mesmo que de obrigação de fazer Para tanto o ajuste deverá apresentarse líquido e certo sem o quê será preciso recorrer a processo de conhecimento para a formação de um título executivo judicial Os acordos não são válidos se desrespeitam normas constitucionais princípios jurídicos normas legais e mesmo o estatuto social Também não podem ser meio para a prática de voto abusivo ou para descumprimento direto ou indireto de qualquer obrigação social como o correto exame de contas e atos de administração A aprovação das contas não é afirmação da vontade mas uma declaração de verdade sobre fatos postos à deliberação Declarações de vontade podem ser acordadas não se pode acordar sobre a verdade é um dever de cada acionista examinar as contas e votar corretamente por sua aprovação ou rejeição Primera Indústria e Comércio Ltda Petroplastic Indústria de Artefatos Plásticos Ltda A Primera Indústria e Comércio Ltda ajuizou ação ordinária para resolução do acordo de acionistas contra a Petroplastic Indústria de Artefatos Plásticos Ltda e a Petrobrás Química SA Petroquisa argumentando que por ter se rompido a affectio societatis com a exclusão de uma das partes do acordo não poderá este prosseguir pois as partes remanescentes não deterão as percentagens de quorum deliberativo estipuladas na cláusula 10ª itens 102 e 103 Acrescentou ainda ser a liberdade de associação princípio consagrado na Carta Constitucional art 5º inc XX Ao contestar argumentou a Petroplastic com a ilegitimidade ativa ad causam da Primera por não ter sido ela parte no pacto sustentando não ter havido simples alteração de nome de Atochem Dow para Primera Por meio do Recurso Especial 388423RS a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou a controvérsia O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira afastou a alegação de ilegitimidade ativa confirmando a sentença quando firmou a existência de mutações societárias Atochimie firmou o acordo de acionistas e sofreu alterações de denominação para Atochem depois alterou novamente seu nome empresarial para Primera Indústria e Comércio Ltda tudo devidamente registrado na Junta Comercial Primera portanto antes Atochem antes Athochimie é a mesma empresa signatária do Acordo Vencido este aspecto os julgadores afirmaram ser admissível a resolução do acordo de acionistas por inadimplemento das partes ou de inexecução em geral bem como pela quebra da affectio societatis com suporte na teoria geral das obrigações não constituindo impedimento para tal pretensão a possibilidade de execução específica das obrigações constantes do acordo prevista no art 118 3º da Lei 640476 O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira debruçouse especificamente sob o argumento da Petroplastic de que na forma do artigo 118 3º da Lei 640476 podendo a execução realizarse coativamente as soluções nos acordos de acionistas não comportam a rescisão por inadimplemento Afastouo contudo A aplicação dos princípios gerais das obrigações ao acordo de acionistas encontra amplo respaldo na doutrina especializada desautorizando o argumento da recorrente que não vê possibilidade jurídica na postulação de resolução de ajustes dessa natureza E a quebra da affectio societatis outra coisa não significa senão inequívoco inadimplemento da mais básica mais óbvia e mais relevante obrigação contratual É que aqui no contrato plurilateral tal como está no art 1420 C Civil Italiano e que a doutrina enfatiza as prestações dirigemse à obtenção de um fim comum Quando algum dos contraentes põese refratário ao fim comum e chega ao ponto de impedir a atuação dos demais como pretender que não está se inadimplindo ao contrato plurilateral Ora quando se fala em affectio societatis aqui não se supondo o crasso erro de equiparar sempre contrato plurilateral com sociedade o que se desejou exprimir e o foi com todas as letras correspondia ao grave incumprimento contratual por parte da Petroplastic que levara ao óbito da possibilidade de vida em comum Não só os presentes autos mas o número de feitos relativos à mesma questão e são diversos em curso somente neste Tribunal evidenciam com eloquência a ausência de confiança e quebra do dever de cooperação e lealdade entre as partes do acordo de acionistas de que se cuida justificando a solução adotada pelas instâncias ordinárias 1 Há transferência indireta quando a alienação do controle acionário é resultado de uma outra operação por exemplo a transferência das quotas de uma sociedade limitada que é a titular do controle acionário da companhia 1 Assembleia geral Em meados de 2020 a Stone Pagamentos SA fez uma oferta para adquirir e incorporar outra companhia a Linx SA E ofereceu mais de R 6 bilhões Logo apareceu outra empresa também interessada na compra a Totvs SA oferecia ainda mais R 66 bilhões Aceita ou não aceita Deixa se incorporar ou não Stone ou Totvs Quem tem poder para decidir isso é a assembleia de acionistas A diretoria encaminhou as ofertas para o Conselho de Administração da companhia que em outubro manifestouse favoravelmente à operação Foi convocada uma assembleia geral extraordinária para deliberar sobre o assunto em 17 de novembro os acionistas se reuniram para votar as matérias que constavam da pauta não só a incorporação mas também sobre outros assuntos como a dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações da Linx Acionistas representantes de 63 do capital social a companhia só tinha ações ordinárias votaram a favor do negócio R 68 bilhões sendo que 90 desse montante deveria ser pago em dinheiro 1 2 3 4 A assembleia geral tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e ao seu desenvolvimento desde que convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto Algumas matérias lhe são privativas não podendo ser delegadas a qualquer órgão Matérias privativas da assembleia geral reformar o estatuto social eleger ou destituir a qualquer tempo administradores e fiscais da companhia ressalvada competência específica atribuída ao conselho de administração tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas autorizar a emissão de debêntures salvo a faculdade do conselho de administração da companhia aberta deliberar sobre emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo disposição estatutária em contrário bem como a possibilidade de o estatuto da companhia aberta autorizar o conselho de administração a dentro dos limites do capital autorizado deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações 5 6 7 8 9 10 suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social autorizar a emissão de partes beneficiárias deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgar as suas contas autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação judicial embora em caso de urgência a confissão de falência ou o pedido de recuperação judicial possa ser formulado pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver convocandose imediatamente a assembleia geral para manifestar se sobre a matéria deliberar quando se tratar de companhias abertas sobre a celebração de transações com partes relacionadas a alienação ou a contribuição para outra empresa de ativos caso o valor da operação corresponda a mais de 50 cinquenta por cento do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado A convocação da assembleia geral é de competência do conselho de administração se houver ou dos diretores observado o disposto no estatuto A assembleia geral também pode ser convocada 1 pelo conselho fiscal se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês a convocação da assembleia geral ordinária o conselho fiscal pode ainda convocar assembleia geral extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias 2 por qualquer acionista quando os administradores retardarem por mais de 60 dias a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto 3 por acionistas que representem 5 no mínimo do capital social quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação que apresentarem devidamente fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas 4 por acionistas que representem 5 no mínimo do capital votante ou cinco por cento no mínimo dos acionistas sem direito a voto quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal Salvo ocorrência de motivo de força maior a assembleia geral será realizada no edifício onde a companhia tiver a sede quando houver de efetuarse em outro os anúncios indicarão com clareza o lugar da reunião que em nenhum caso poderá realizarse fora da localidade da sede A convocação é ato formal ou seja deve atender aos requisitos especificados em lei sobre onde publicar prazo de antecedência e mesmo conteúdo indispensável É preciso ir à Lei 640476 e em se tratando de companhia aberta os requisitos elencados pela Comissão de Valores Mobiliários A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1152849MG decidiu que da convocação para a assembleia geral ordinária deve constar a ordem do dia com a clara especificação dos assuntos a serem deliberados A votação de matéria não publicada na ordem do dia implica nulidade apenas da deliberação e não de toda a assembleia A inobservância de qualquer requisito essencial da convocação tornaa imprestável e mais que isso caracteriza ato ilícito dando ao acionista direito de haver dos administradores da companhia indenização pelos prejuízos sofridos Entretanto independentemente de tais formalidades será considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os acionistas Na companhia aberta o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 dias e o da segunda convocação de oito dias Quando a assembleia tenha por objeto operações que por sua complexidade exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas qualquer acionista pode pedir à Comissão de Valores Mobiliários o aumento desse prazo A Comissão a seu exclusivo critério mediante decisão fundamentada de seu Colegiado ouvida a companhia pode aumentar o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral de companhia aberta para até 30 dias a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas A comissão ainda pode interromper por até 15 dias o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia geral extraordinária de companhia aberta a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e se for o caso informar à companhia até o término da interrupção as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares As companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral Antes de abrirse a assembleia os acionistas assinarão o Livro de Presença indicando o seu nome nacionalidade e residência bem como a quantidade espécie e classe das ações de que forem titulares Ressalvadas exceções eventualmente previstas em lei a assembleia geral instalase em primeira convocação com a presença de acionistas que representem no mínimo 25 do capital social com direito de voto em segunda convocação instalarseá com qualquer número Nas companhias abertas o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral considerandose presente o acionista que registrar a distância sua presença nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários artigos 121 parágrafo único e 127 parágrafo único da Lei 640476 Os acionistas sem direito de voto via de regra os preferencialistas têm direito a voz ou seja podem comparecer à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação As pessoas presentes à assembleia deverão provar a sua qualidade de acionista os titulares de ações nominativas exibirão se exigido documento hábil de sua identidade já os titulares de ações escriturais ou em custódia além do documento de identidade exibirão ou depositarão na companhia se o estatuto o exigir comprovante expedido pela instituição financeira depositária O acionista pode ser representado na assembleia geral por procurador constituído há menos de um ano que seja acionista administrador da companhia ou advogado Para tanto qualquer acionista detentor de ações com ou sem voto que represente no mínimo 05 do capital social pode solicitar relação de endereços dos acionistas Na companhia aberta o procurador pode ainda ser instituição financeira cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos O artigo 126 2º da Lei 640476 lista os requisitos para o pedido de procuração De resto também têm a qualidade para comparecer à assembleia os representantes legais dos acionistas No início de maio de 2008 realizouse a assembleia geral de criação da companhia BMF Bovespa SA resultado da fusão da BMF com a Bovespa SA Apenas cerca de 340 acionistas estiveram presentes à assembleia mas esse número foi suficiente para que se alcançasse o quórum de instalação dois terços das ações Entre os acionistas presentes estava Dona Elizabeth uma senhora de 72 anos de idade que apesar de ser detentora de pequeno número de ações usou seu direito de acionista pedindo a palavra sempre que julgava necessário dizendo gostar de todos os pingos nos is Como é seu direito questionou a afirmação de se tratar de uma companhia de controle pulverizado já que pelo que estava vendo ali quem controla as bolsas e toma as decisões são os grandes bancos e as corretoras Não foi só Dona Elizabeth perguntou por que o nome da companhia seria BMF Bovespa e não Bovespa BMF já que a Bovespa era mais importante Essa história foi narrada por Ana Paula Ragazzi Adriana Cotias e Raquel Balarin jornalistas do Valor Econômico que para comparecerem à assembleia também compraram ações da companhia e assim puderam votar nas diversas matérias que foram postas para a decisão dos acionistas As deliberações da assembleia geral ressalvadas eventuais exceções 11 legais serão tomadas por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações desde que especifique as matérias No caso de empate se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa a assembleia será convocada com intervalo mínimo de dois meses para votar a deliberação se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro caberá ao Poder Judiciário decidir no interesse da companhia Os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta salvo disposição diversa do estatuto de presidente e secretário escolhidos pelos acionistas presentes Dos trabalhos e deliberações da assembleia será lavrada em livro próprio ata assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes Para validade da ata é suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia A ata poderá ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos inclusive dissidências e protestos e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas desde que os documentos ou propostas submetidos à assembleia assim como as declarações de voto ou dissidência referidos na ata sejam numerados seguidamente autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar e arquivados na companhia também exigese nesse caso que a mesa a pedido de acionista interessado autentique exemplar ou cópia de proposta declaração de voto ou dissidência ou protesto apresentado Se a ata não for lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos poderá ser publicado apenas o seu extrato com o sumário dos fatos ocorridos e a transcrição das deliberações tomadas A assembleia geral da companhia aberta pode autorizar a publicação de ata com omissão das assinaturas dos acionistas Da ata tirarseão certidões ou cópias autênticas para os fins legais Assembleia geral ordinária Anualmente nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social deverá se realizar uma assembleia geral ordinária para 1 tomar as contas dos administradores examinar discutir e votar as demonstrações financeiras 2 deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos 3 eleger os administradores e os membros do conselho fiscal quando for o caso O artigo 132 da Lei 640476 ainda determinava que tal assembleia aprovasse a correção da expressão monetária do capital social mas o artigo 4º parágrafo único da Lei 924995 vedou a correção monetária das demonstrações financeiras afastando assim tal matéria do rol das examináveis pelos acionistas Para que tais deliberações sejam tomadas os administradores devem comunicar até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária por anúncios publicados na forma da lei que se acham à disposição dos acionistas o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo a cópia das demonstrações financeiras o parecer dos auditores independentes se houver o parecer do conselho fiscal inclusive votos dissidentes se houver e demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia Esses anúncios indicarão o local ou locais onde os acionistas poderão obter cópias desses documentos Os acionistas que tenham 5 ou mais do capital social poderão pedir por escrito à companhia com a indicação do endereço completo que uma cópia desses documentos lhes seja remetida esse pedido tem validade de dois anos sendo renovável De qualquer sorte os documentos serão publicados até cinco dias pelo menos antes da data marcada para a realização da assembleia geral excetuados o parecer do conselho fiscal e aqueles que digam respeito a outros assuntos incluídos na pauta do dia Essas formalidades no entanto conhecem duas exceções Em primeiro lugar a assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos neste artigo mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização da assembleia Ademais a publicação dos anúncios é dispensada quando os documentos são publicados até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária A assembleia seguirá o seguinte procedimento a mesa declarará instalada a assembleia e se qualquer acionista o requerer será feita a leitura dos documentos relatório da administração demonstrações financeiras e havendo parecer dos auditores independentes e parecer do conselho fiscal Passase então à sua discussão e votação Para tanto os administradores da companhia ou ao menos um deles e o auditor independente se houver deverão estar presentes para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas No entanto como visto anteriormente os administradores não poderão votar a aprovação de tais documentos na qualidade de acionistas ou até de procuradores excetuamse as sociedades fechadas nas quais os diretores sejam os únicos acionistas Se a assembleia tiver necessidade de outros esclarecimentos poderá adiar a deliberação e ordenar diligências também será adiada a deliberação salvo dispensa dos acionistas presentes na hipótese de não comparecimento de administrador membro do conselho fiscal ou auditor independente A aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais salvo erro dolo fraude ou simulação A ação para anular as deliberações tomadas em assembleia geral ou especial irregularmente convocada ou instalada bem como deliberações violadoras da lei ou do estatuto ou eivadas de erro dolo fraude ou simulação prescreve em dois anos contados da deliberação Lúcia Fazenda Rio Pardo Lúcia acionista da Companhia Agrícola e Pastoril Fazenda Rio Pardo propôs ação de prestação de contas em desfavor de Antônio diretor e administrador da sociedade alegando que as contas foram prestadas e aprovadas pela assembleia geral apesar de seu voto dissidente e devido à sua condição de acionista minoritária não pôde acionar o conselho fiscal Disse possuir suspeitas de gestão fraudulenta da empresa sociedade familiar de capital fechado O juiz indeferiu a petição inicial por considerar a autora parte ilegítima para a propositura da demanda Ela apelou mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a solução Por meio do Recurso Especial 792660SP a questão foi levada ao conhecimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim se manifestou O acionista da sociedade anônima individualmente não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas em face do administrador mormente quando estas foram apresentadas à assembleia geral e por ela aprovadas Em seu voto o Ministro Castro Filho afirmou ser indiscutível que o administrador tem o dever jurídico de prestar contas de sua gestão da sociedade Resta saber se o acionista da sociedade anônima individualmente possui legitimidade para judicialmente exigir essa prestação O artigo 122 inciso II da Lei 640476 estabelece como atribuição privativa da assembleia geral ordinária tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por ela apresentadas Vêse que nos termos da Lei 640476 a legitimidade do sócio é supletiva e subsidiária e se limita à faculdade de convocar a realização da assembleia geral não lhe cabe exigir que as contas lhe sejam prestadas individualmente De outro lado não socorre a pretensão da recorrente o disposto no artigo 1020 do novo Código Civil segundo o qual os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentarlhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico É que esse dispositivo diz respeito à sociedade simples e não impede que a prestação de contas seja disciplinada no estatuto ou contrato social Outrossim o artigo 1089 do Código Civil de 2002 estabelece que a sociedade anônima regese por lei especial aplicandoselhe nos casos omissos as disposições deste Código E a Lei 640476 disciplinou 12 exaustivamente o procedimento para tomada de contas do administrador razão pela qual não é aplicável o regramento do Código Civil Em conclusão o acionista da sociedade anônima individualmente não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas em face do administrador mormente quando estas foram apresentadas à assembleia geral e por ela aprovadas Se a assembleia aprovar as demonstrações financeiras com modificação no montante do lucro do exercício ou no valor das obrigações da companhia os administradores promoverão dentro de 30 dias a republicação das demonstrações com as retificações deliberadas pela assembleia se a destinação dos lucros proposta pelos órgãos de administração não lograr aprovação as modificações introduzidas constarão da ata da assembleia Em qualquer hipótese no entanto a ata da assembleia geral ordinária será arquivada no registro do comércio e publicada na forma da lei Assembleia geral extraordinária Quando a assembleia geral tenha por objeto outras matérias que não as previstas no artigo 132 da Lei 640476 acima listadas considerase extraordinária A lei contudo permite que a assembleia geral ordinária e a assembleia geral extraordinária sejam convocadas cumulativamente e realizadas no mesmo local data e hora e até que sejam instrumentadas em ata única Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembleia geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas na sede da companhia por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral Assim será extraordinária a assembleia geral que tenha por objeto a reforma do estatuto para a qual se exige quorum específico somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 23 no mínimo do capital com direito a voto mas poderá instalarse em segunda convocação com qualquer número Os atos relativos a reformas do estatuto para valerem contra terceiros ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação na forma da lei não podendo todavia a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta pela companhia ou por seus acionistas a terceiros de boafé Uma vez requerido o arquivamento cumprirá ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas incluindo a inexistência de cláusulas contrárias à lei ordem pública e bons costumes podendo negar o arquivamento a exemplo do que se viu na constituição da companhia É necessária a aprovação de acionistas que representem metade no mínimo do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto se maior quórum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão para deliberação sobre 1 criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto 2 alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida 3 redução do dividendo obrigatório 4 fusão da companhia ou sua incorporação em outra 5 participação em grupo de sociedades 6 mudança do objeto da companhia 7 cessação do estado de liquidação da companhia 8 criação de partes beneficiárias 9 cisão da companhia 10 dissolução da companhia Vejase que em condições especiais tratadas pelo artigo 136 da Lei 640476 a Comissão de Valores Mobiliários poder autorizar a redução desse quórum mínimo sempre com estrita atenção aos requisitos listados na lei 2 Também a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social demanda quórum qualificado artigo 136A sendo que os acionistas dissidentes têm o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor de suas ações conforme as regras da Lei 640464 O mesmo direito de retirada alcança a deliberação sobre os temas de número 1 a 4 além de 9 Administração A administração da companhia está a cargo de um conselho de administração e de uma diretoria essa composição dúplice é obrigatória nas companhias abertas e nas de capital autorizado1 sendo lícito ao estatuto nos demais casos optar por atribuir a administração apenas a uma diretoria definindo livremente sua composição e modo de atuação e funcionamento desde que respeitadas as balizas definidas pelo legislador como a vedação de que sejam outorgados a outro órgão criado por lei ou pelo estatuto as atribuições e os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração Também é possível criar por meio do estatuto quaisquer órgãos com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores aplicandose aos seus membros as mesmas regras destinadas aos membros do conselho de administração e diretoria que serão agora estudadas São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos São ainda inelegíveis para tais cargos quando se tratar de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários E quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social A ata da assembleia geral ou da reunião do conselho de administração que eleger administradores deverá conter a qualificação e o prazo de gestão de cada um dos eleitos devendo ser arquivada no registro do comércio e publicada Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administração ou da diretoria conforme o caso se esse termo não for assinado nos 30 dias seguintes à nomeação esta se tornará sem efeito salvo justificação aceita pelo órgão da administração para o qual tiver sido eleito O termo de posse deverá conter sob pena de nulidade a indicação de pelo menos um domicílio no qual o administrador receberá as citações e intimações em processos administrativos e judiciais relativos a atos de sua gestão as quais se reputarão cumpridas mediante entrega no domicílio indicado o qual somente poderá ser alterado mediante comunicação por escrito à companhia O estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado pelo titular ou por terceiro mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia Essa garantia só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores conselheiros e administradores inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação tendo em conta suas responsabilidades o tempo dedicado às suas funções sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25 vinte e cinco por cento ou mais do lucro líquido pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 10 dos lucros prevalecendo o limite que for menor No entanto os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído 21 aos acionistas o dividendo obrigatório No caso de vacância do cargo de conselheiro salvo disposição em contrário do estatuto o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira assembleia geral O substituto eleito para preencher cargo vago completará o prazo de gestão do substituído Se ocorrer vacância da maioria dos cargos a assembleia geral será convocada para proceder a nova eleição No caso de vacância de todos os cargos do conselho de administração compete à diretoria convocar a assembleia geral em oposição havendo vacância de todos os cargos da diretoria se a companhia não tiver conselho de administração compete ao conselho fiscal se em funcionamento ou a qualquer acionista convocar a assembleia geral devendo o representante de maior número de ações praticar até a realização da assembleia os atos urgentes de administração da companhia O prazo de gestão do conselho de administração ou da diretoria se estende até a investidura dos novos administradores eleitos A renúncia do administrador tornase eficaz em relação à companhia desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros de boafé após arquivamento no registro de comércio e publicação que poderão ser promovidos pelo renunciante Conselho de administração Uma das estruturas mais fascinantes das sociedades anônimas é o conselho de administração um órgão que embora compondo a administração da companhia não se ocupa da execução dos atos cotidianos da empresa mas discute a condução da atividade produtiva e negocial deliberando sobre o que é melhor para a corporação Isso é fascinante a diretoria se ocupa dos atos executivos do dia a dia embora contando com o apoio e a orientação de um colegiado cuja função é dar o melhor rumo à sociedade e à empresa Essa função é tão importante que embora seja um órgão que é facultativo nas companhias fechadas há situações em que nos termos da Lei 640476 e das normas regulamentares da Comissão de Valores Mobiliários sua existência é obrigatória nas companhias abertas e nas companhias de capital autorizado artigo 138 3º Aliás a preocupação do Estado com o mercado de valores mobiliários faz com que haja constantes alterações nas normas legais e regulamentares que estabelecem obrigatoriedades e vedações na composição do conselho de administração das companhias abertas Essas regras estão inscritas nos artigos 138 a 142 da Lei 640476 Cinco artigos que se multiplicam em parágrafos incisos e alíneas que se desdobram em casuísmos diversos o que demonstra o casuísmo da regência sempre em atenção às demandas da economia e do mercado2 Composto por pessoas físicas nacionais eou estrangeiras em número mínimo de três o conselho de administração manifestase sempre como um colegiado embora sim seja possível registrar as posições vencidas ou seja os votos da minoria Quem escolhe e destitui os conselheiros é a assembleia geral da companhia respeitadas as regras legais regulamentares e estatutárias nesta ordem Podem ser escolhidos acionistas ou não acionistas a incluir empregados e conselheiros independentes vale dizer pessoas que não estão ligadas a qualquer grupo de sócio mas são escolhidas seu conhecimento3 O conselheiro deve ter reputação ilibada não podendo ser eleito salvo dispensa da assembleia geral aquele que ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado em especial em conselhos consultivos de administração ou fiscal e aquele que tiver interesse conflitante com a sociedade O estatuto da companhia deverá estabelecer 1 o número de conselheiros ou o máximo e mínimo permitidos e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho 2 o modo de substituição dos conselheiros 3 o prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos permitida a reeleição 4 as normas sobre convocação instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações desde que especifique as matérias Figura interessante criada para salvaguardar os interesses de acionistas minoritários é o chamado voto múltiplo previsto no artigo 141 da Lei 640476 na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem no mínimo 10 dez por cento do capital social com direito a voto esteja ou não previsto no estatuto requerer a adoção do processo de voto múltiplo por meio do qual o número de votos de cada ação será multiplicado pelo número de cargos a serem preenchidos reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato ou distribuílos entre vários4 Mas isso não pode criar distorções ou seja não é possível que o uso de mecanismos como o voto múltiplo entre outros retire do acionista ou grupo de acionistas com mais da metade dos votos na assembleia geral o direito de manter esse poder no conselho5 Compete ao conselho de administração 1 fixar a orientação geral dos negócios da companhia 2 eleger e destituir os diretores da companhia e fixarlhes as atribuições observado o que a esse respeito dispuser o estatuto 3 fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e os papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos 4 convocar a assembleia geral ordinária ou quando julgar conveniente extraordinária 5 manifestar se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria 6 manifestar se previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir 7 deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição 8 autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros 9 escolher e destituir os auditores independentes se houver deliberação que poderá ser vetada pelos conselheiros eleitos pelos minoritários que representem pelo menos 15 do 22 23 total das ações com direito a voto e pelos preferencialistas que representem no mínimo 10 do capital social Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros Diretoria A Diretoria será composta por 1 um ou mais membros eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se inexistente pela assembleia geral e o estatuto estabelecerá artigo 143 1 o número de diretores ou o máximo e o mínimo permitidos 2 o modo de sua substituição 3 o prazo de gestão que não será superior a três anos permitida a reeleição 4 as atribuições e os poderes de cada diretor Os membros do conselho de administração até o máximo de 13 um terço poderão ser eleitos para cargos de diretores A representação da companhia é privativa dos diretores No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular mas o estatuto pode estabelecer que determinadas decisões de competência dos diretores sejam tomadas em reunião da diretoria Nos limites de suas atribuições e poderes é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato que no caso de mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado Deveres dos administradores O administrador da companhia membro do conselho de administração ou da diretoria deve empregar no exercício de suas funções o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios Isso implica exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa Mesmo que o administrador seja eleito por grupo ou classe de acionistas ele tem para com a companhia os mesmos deveres que os demais não podendo ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram faltar a esses deveres Nessa linha não se permite aos membros do conselho administrativo e da diretoria praticarem atos de liberalidade à custa da companhia como fazerem doações empréstimos gratuitos etc Notese porém que o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais Não podem ademais tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar bens serviços ou crédito da sociedade em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros somente com autorização prévia da assembleia geral conselheiros ou diretores poderão fazer uso de tais empréstimos bens serviços ou créditos sendo que para os membros da diretoria essa autorização pode ser dada pelo conselho de administração Também é vedado aos administradores receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral qualquer modalidade de vantagem pessoal direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo Se recebem importâncias desrespeitando tal vedação os valores pertencerão à companhia por força do artigo 154 3º da Lei 640476 Somese um dever de lealdade ou seja o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios Via de consequência vedase aos administradores usarem em benefício próprio ou de outrem as oportunidades comerciais de que tenham conhecimento em razão do exercício de seu cargo com ou sem prejuízo para a companhia Também rompe com o dever de lealdade aquele que se omite no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia Por fim temse igualmente por comportamento desleal adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir Quando se trate de companhia aberta cumpre também aos membros do conselho de administração e da diretoria guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários Justamente por isso não poderão valerse da informação para obter para si ou para outrem vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários devendo zelar para que tal violação não ocorra por meio de subordinados ou terceiros de sua confiança A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários diante do desrespeito a esse dever de sigilo tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos a menos que ao contratar já conhecesse a informação Neste contexto é preciso destacar que embora não se possa falar de um dever de lealdade de terceiros para com a companhia podese afirmar um dever de lealdade para com o mercado de valores mobiliários Seguindo essa linha e o princípio jurídico da boafé que deve orientar as relações nos mercados o artigo 155 4º da Lei 640476 veda a utilização de informação relevante ainda não divulgada por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso com a finalidade de auferir vantagem para si ou para outrem no mercado de valores mobiliários Outro aspecto relevante referese a eventuais conflitos de interesses É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia bem como na deliberação que a esse respeito tomarem os demais administradores cumprindolhe cientificá los do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e a extensão do seu interesse Essa cientificação por si apenas não é suficiente o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros Se não o faz o negócio celebrado com a companhia poderá ser anulado e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido Nas companhias abertas face à necessidade de preservação do mercado de valores mobiliários definese ainda um dever de informação a que estão obrigados os membros do conselho de administração e diretores Em primeiro lugar o administrador de companhia aberta deve declarar ao firmar o termo de posse o número de ações os bônus de subscrição as opções de compra de ações e as debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo de que seja titular Ademais sempre que o requeiram acionistas que representem 5 ou mais do capital social o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária 1 o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas ou do mesmo grupo que tiver adquirido ou alienado diretamente ou através de outras pessoas no exercício anterior 2 as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior 3 os benefícios ou vantagens indiretas ou complementares que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas controladas ou do mesmo grupo 4 as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível 5 quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia Tais esclarecimentos uma vez requeridos poderão a pedido de qualquer acionista ser reduzidos a escrito autenticados pela mesa da assembleia e fornecidos por cópia aos solicitantes embora se deva atentar para o fato de que a revelação desses atos ou fatos somente poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem Para além dessas informações que direta ou indiretamente relacionam se a si mesmos os administradores da companhia aberta estão obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar na forma da lei qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia ou fato relevante ocorrido nos negócios da empresa que possa influir de modo ponderável na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia Todavia se entenderem que a revelação dessa informação porá em risco interesse legítimo da companhia os administradores poderão recusarse a divulgála mesmo quando requerida em assembleia Nessa hipótese caberá à Comissão de Valores Mobiliários a pedido dos administradores de qualquer acionista ou por iniciativa própria decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores se for o caso De resto independentemente de serem questionados os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação as modificações em suas posições acionárias na companhia Petrobras Em meados de 2013 a diretoria da Petróleo Brasileiro SA atendendo a seu dever de informação divulgou um fato relevante para o mercado comunicando a reorganização do portfólio de participações petroquímicas da companhia aprovada pelo conselho de administração 24 Assim haveria submissão à assembleia geral de acionistas da proposta de incorporação de suas subsidiárias integrais Comperj Participações SA Comperj Estirênicos SA Comperj MEG SA e a Comperj Poliolefinas SA visando à simplificação da estrutura societária da companhia resultando em redução de custos de gestão maior agilidade e alinhamento nas decisões do negócio racionalização das atividades Responsabilidade dos administradores O ato praticado pelo administrador em nome da companhia quando não exceda os poderes outorgados pelo estatuto nem desrespeite a lei é ato que se interpreta como tendo sido praticado pela própria sociedade O ato físico do administrador é tido como ato jurídico da sociedade sendo dela a responsabilidade decorrente já que há uma relação jurídica de representação Dessa maneira o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão No entanto se o administrador procede com violação da lei ou do estatuto e mesmo se dentro de suas atribuições ou poderes atua com culpa ou dolo responderá civilmente pelos prejuízos que causar devendo indenizá los Destaquese no entanto segundo o artigo 159 6º da Lei 640476 que o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido de que este agiu de boafé e visando ao interesse da companhia Se assim não for havendo quem tenha concorrido para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto com o fim de obter vantagem para si ou para outrem responderá solidariamente com o administrador pelos danos resultantes Em relação aos outros administradores o administrador não é responsável por atos ilícitos por eles praticados exceto 1 se for conivente com eles 2 se negligenciar em descobrilos ou 3 se deixar de agir para impedir a sua prática quando tenha conhecimento do ato ilícito Quando o ato ilícito decorra de deliberação da diretoria ou do conselho de administração o administrador dissidente eximese de responsabilidade se fizer consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou não sendo possível dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração no conselho fiscal se em funcionamento ou à assembleia geral Diferente será a hipótese de se tratar de prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia neste caso como se trata de obrigações legais da administração todos os administradores são solidariamente responsáveis pelos danos ainda que pelo estatuto tais deveres não caibam a todos eles Nas companhias abertas essa responsabilidade está restrita aos administradores que por disposição do estatuto tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres No entanto tornase solidariamente responsável pelos prejuízos alheios o administrador que tendo conhecimento do não cumprimento dos deveres 1 pelo seu antecessor ou 2 pelo administrador competente para o ato deixa de comunicar o fato à assembleia geral O ajuizamento da ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade deverá ser ajuizado pela própria companhia a partir de prévia deliberação da assembleia geral ordinária ou extraordinária neste último caso se expressamente prevista na ordem do dia ou se for consequência direta de assunto nela incluído Na mesma assembleia serão substituídos o administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação já que se tornam impedidos de exercer suas funções a partir da deliberação Se a ação não for proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia geral qualquer acionista poderá ajuizála Se a assembleia deliberar não promover a ação poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5 pelo menos do capital social Se tais acionistas se saírem vencedores os resultados da ação por eles promovida deferemse à companhia mas esta deverá indenizálos até o limite daqueles resultados de todas as despesas em que tiverem incorrido inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados Notese porém que tal ação tem por objetivo a indenização da companhia pelos prejuízos por ela sofridos para além dessa qualquer acionista ou mesmo terceiros provandose diretamente lesados por ato ilícito praticado pelo administrador poderá ajuizar em nome próprio ação para verse ressarcido dos prejuízos que tenha experimentado Banco do Brasil SA e Banco de Investimento SA Banco do Brasil SA e Banco de Investimento SA moveram uma ação de responsabilidade civil contra Cláudio alegando que este quando exercera a função de Diretor de Crédito Geral Captação e Serviços Bancários do Banco do Brasil SA agira irregularmente causando prejuízos que deveriam ser indenizados Cláudio se defendeu alegando que as demonstrações financeiras do período em que foi diretor do Banco do Brasil foram aprovadas sem ressalvas o que o exoneraria de responsabilidade civil tese que foi recusada pelo Juiz de primeiro grau mas acatada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal Com o oferecimento do Recurso Especial 257573DF o caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça onde foi julgado pela Terceira Turma sendo assim decidi do por maioria de votos A aprovação das contas pela assembleia geral implica quitação sem cuja anulação os administradores não podem ser chamados à responsabilidade O posicionamento jurídico vencedor foi conduzido pelo Ministro Ari Pargendler para quem a aprovação das demonstrações financeiras e das contas pela assembleia geral de uma sociedade anônima pode ser simplesmente o termo inicial do prazo de prescrição da ação de responsabilidade civil contra os respectivos administradores e pode também significar para estes a extinção dessa responsabilidade quitus tudo dependendo dos interesses que se quer proteger os da sociedade ou os dos seus gestores Recordou então que a Lei de Sociedades Anônimas espanhola 1989 seguiu o primeiro caminho a legislação portuguesa temperou as posições no entanto desde o regime jurídico anterior o do Decretolei 262740 o Brasil vem seguindo outra trilha a de que a aprovação da gestão constitui ato jurídico perfeito a proteger os interesses dos administradores sem cuja anulação estes não podem ser chamados à responsabilidade É o que fica claro do artigo 134 3º da Lei 640476 nessa linha de entendimento o Tribunal a quo decretou a prescrição da presente ação de responsabilidade civil porque foi proposta quando já decorridos dois anos desde a aprovação das demonstrações financeiras e das contas sem que a deliberação da assembleia geral que as aprovara fosse objeto de anulação judicial Para afirmar tal posição afastouse o argumento de que a ação de responsabilidade civil não estaria subordinada à prévia anulação da deliberação da assembleia geral que aprovou as contas do administrador já que o artigo 159 da Lei 640476 exige tão somente a prévia deliberação da assembleia geral considerando que a regra do artigo 134 3º da Lei 640476 é especial em relação à do artigo 159 circunstância expressamente salientada pela remissão que aquela faz ao artigo 286 de modo que em se tratando de aprovação de contas não basta a prévia deliberação da assembleia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil é preciso que antes ou concomitantemente seja ajuizada a ação de anulação da deliberação da assembleia geral que aprovou as contas Já o prazo do artigo 287 II b 2 nada tem a ver com a aprovação das contas dos administradores o aludido prazo iniciase na data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido e pela razão simples de que não há ação de responsabilidade contra quem pela aprovação de suas contas obteve o quitus No sistema da Lei 640476 balanço está aí por demonstrações financeiras cuja aprovação não se assimila à aprovação de contas Ao final de seu voto o Ministro Ari Pargendler reconhece que a solução pode não ser a melhor Legislações mais modernas v g a espanhola e a portuguesa como visto dão outro tratamento à matéria precisamente porque os acionistas de uma sociedade anônima de porte podem não ter meios de avaliar a gestão dos respectivos administradores no prazo fixado pela lei Tal como dito nas razões do recurso especial a assembleia geral não desce à minudência de cada operação realizada no período do balanço Inexistem condições materiais e humanas para realizar tal tarefa A extinção ou como diz o texto legal a exoneração da responsabilidade dos administradores é nesse contexto precipitada Mas a lei é essa e enquanto não for alterada deve ser aplicada Vencido restou nesse julgamento o Ministro Waldemar Zveiter sustentando que a ação prevista no artigo 286 da Lei 640476 não constituiu condição sine qua non para o ajuizamento da ação de responsabilidade civil intentada contra exadministrador artigo 287 II b 2 A aprovação sem reserva do balanço e das contas somente exonera de responsabilidade os membros da diretoria e do Conselho Fiscal se tais documentos não estiverem viciados por erro dolo fraude ou simulação Tratase de presunção iuris tantum que não representa um salvoconduto para a atuação ilícita do administrador Recusou portanto a tese de que a anulação de ato da assembleia geral que encontra disciplina no artigo 286 da Lei das Sociedades Anônimas é condição para a propositura da ação de responsabilidade prevista no artigo 287 II b 2 da mencionada lei Na realidade não há que se confundir os negócios e atos suscetíveis de anulação como é o caso das deliberações tomadas pela assembleia geral com a responsabilidade civil do exdiretor decorrente da prática de ato ilícito São atos diversos e autônomos Se bem observada a redação do artigo 287 II b 2 da Lei das Sociedades Anônimas o termo a quo do prazo prescricional da ação indenizatória contra o administrador começa a correr da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido Prima facie evidenciase que o legislador fez referência ao vocábulo aprovar no inciso II b 2 do artigo 287 da Lei das Sociedades Anônimas não o fazendo nos incisos anteriores Ora o termo aprovar no inciso II b 2 tem um significado um escopo um objetivo que há de ser interpretado teleologicamente No texto sub examen temos que o vocábulo aprovar a que se refere o mencionado dispositivo não deve ser interpretado isoladamente deve ser contextualizado Se a ação intentada com lastro no artigo 286 fosse mesmo condição de procedibilidade para a ação de responsabilidade civil do administrador uma vez aprovadas as contas e ajuizada a ação com o objetivo de impugnálas duas seriam as possibilidades a obtenção de um resultado negativo desaprovação das contas ou positivo ratificação das contas Como é de se ver a primeira hipótese por si só excluiria a aplicação do artigo 287 II b 2 gerando a eterna impunidade do administrador servindo de verdadeira salvaguarda para os fraudadores Também vencida restou a Ministra Nancy Andrighi que em seu voto destacou a infração ao dever de diligência artigo 153 da Lei das Sociedades Anônimas a autorizar a ação social do artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas esse dispositivo ao disciplinar a ação social pela própria companhia contra o administrador não prescreveu a imprescindibilidade de anulação da assembleia geral que aprovou as demonstrações financeiras e contas do administrador Embora o legislador pátrio ao contrário dos mais recentes diplomas alienígenas sobre o tema e em dissonância com a quase totalidade das leis específicas de outros países tenha optado pela aprovação em único ato de demonstrações financeiras e contas artigo 134 3º da Lei das Sociedades Anônimas o equívoco em se erigir a anulação da assembleia geral ordinária que aprovou ambas demonstrações financeiras e prestação de contas como requisito para a propositura da ação social do artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas não está na literalidade da lei não está na fonte legal mas na interpretação equivocada do intérprete Especificamente sobre a observação do Ministro Ari Pargendler de que a lei é essa e enquanto não for alterada deve ser aplicada a Ministra Nancy Andrighi entendeu que a afirmação não se compatibiliza com os traços norteadores da responsabilidade civil por dano ocasionado à sociedade por ações e seus acionistas até porque a lei específica não prescreve a obrigatoriedade da anulação da assembleia quando se tratar de ação social 3 Este requisito foi posto pelo intérprete legal pela singela correlação do artigo 134 3º com o artigo 286 ambos da Lei das Sociedades Anônimas que digase de passagem é meramente explicativa tanto é assim que o artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas sob a rubrica clara de Ação de Responsabilidade não elencou aludido entrave ao exercício da ação social Entre tais posições pareceme que a minoria tem a razão A anulação da aprovação das contas tem efeito societário e destarte contábil Não afasta o aspecto obrigacional a responsabilidade civil que tem fundamento e regulamento próprio Aliás mesmo que a aprovação não fosse anulada restaria intacta a lesão causada por ato ilícito e assim o direito de indenização da companhia Conselho fiscal A companhia terá obrigatoriamente um conselho fiscal composto de no mínimo três e no máximo cinco membros e suplentes em igual número acionistas ou não eleitos pela assembleia geral Mas cabe ao estatuto dispor se seu funcionamento será permanente ou eventual quero dizer se funcionará apenas nos exercícios sociais em que sua instalação for pedida pelos acionistas O conselho fiscal quando o funcionamento não for permanente poderá ser formulado em qualquer assembleia geral ordinária ou extraordinária ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação bastando que o peçam que representem no mínimo 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto na mesma assembleia seus membros serão eleitos e o conselho instalado funcionando até a primeira assembleia geral seguinte A assembleia geral ainda fixará a remuneração dos membros do conselho fiscal além do reembolso obrigatório das despesas de locomoção e estadia necessárias ao desempenho da função essa remuneração não poderá ser inferior para cada membro em exercício a 10 da que em média for atribuída a cada diretor não computados benefícios verbas de representação e participação nos lucros A função de membro do conselho fiscal é indelegável Para a constituição do conselho fiscal os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito terão direito de eleger em votação em separado um membro e respectivo suplente igual direito terão os acionistas minoritários desde que representem em conjunto 10 ou mais das ações com direito a voto os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual àqueles outros mais um Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais residentes no país diplomadas em curso de nível universitário ou que tenham exercido por prazo mínimo de três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal Nas localidades em que não houver pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação de tais requisitos Atentese para o fato de a reeleição ser legalmente permitida São inelegíveis para os cargos do conselho fiscal a exemplo do que também se passa com os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos Essa lista foi explicada no Capítulo 2 confira São ainda inelegíveis membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo e o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia Compete ao conselho fiscal 1 fiscalizar por qualquer de seus membros os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários 2 opinar sobre o relatório anual da administração fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral 3 opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral relativas a modificação do capital social emissão de debêntures ou bônus de subscrição planos de investimento ou orçamentos de capital distribuição de dividendos transformação incorporação fusão ou cisão 4 denunciar por qualquer de seus membros aos órgãos de administração e se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia à assembleia geral erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia 5 convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias 6 analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia 7 examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar 8 exercer essas atribuições durante a liquidação tendo em vista as disposições especiais que a regulam Realcese que as atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia Para que o conselho fiscal possa cumprir suas atribuições os órgãos de administração são obrigados através de comunicação por escrito a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal dentro de 10 dias cópias das atas de suas reuniões e dentro de 15 dias do seu recebimento cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e quando houver dos relatórios de execução de orçamentos O conselho fiscal a pedido de qualquer dos seus membros tem ainda o poder de requerer aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações desde que relativas à sua função fiscalizadora assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais Não é só os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração se houver ou da diretoria em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar Se a companhia tiver auditores independentes o conselho fiscal a pedido de qualquer de seus membros poderá solicitarlhes esclarecimentos ou informações e a apuração de fatos específicos Em oposição se a companhia não tiver auditores independentes o conselho fiscal poderá para melhor desempenho das suas funções escolher contador ou firma de auditoria e fixarlhes os honorários dentro de níveis razoáveis vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia os quais serão pagos por esta Acresçase que o conselho fiscal poderá para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções formular com justificativa questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique para esse fim no prazo máximo de trinta dias três peritos que podem ser pessoas físicas ou jurídicas de notório conhecimento na área em questão entre os quais o conselho fiscal escolherá um cujos honorários serão pagos pela companhia O conselho fiscal atua a bem da companhia e dos acionistas Assim no âmbito das matérias de sua competência deverá fornecer informações ao acionista ou grupo de acionistas que representem no mínimo 5 do capital social sempre que solicitadas Nas reuniões da assembleia geral os membros do conselho fiscal ou ao menos um deles deverão comparecer e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas Nesse sentido os pareceres e as representações do conselho fiscal ou de qualquer de seus membros poderão ser apresentados e lidos na assembleia geral independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores estudados no último item deste capítulo respondendo pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto A responsabilidade por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral Aliás o membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros salvo se com eles foi conivente ou se concorrer para a prática do ato Devem exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia considerarseá abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia ou aos seus acionistas ou administradores ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia seus acionistas ou administradores Nas companhias abertas os membros do conselho fiscal devem informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários Têxtil Tabacow SA Valter e outro membro do conselho fiscal da Têxtil Tabacow SA impetraram um mandado de segurança contra ato do Juiz de Direito da 24ª Vara Cível de São Paulo afirmando ser ilegal e abusiva a liminar que concedera em medida cautelar inominada suspendendo as reuniões do conselho fiscal a pedido de um terceiro conselheiro 4 representante da minoria acionária enquanto não fossem fornecidos elementos para aprovação ou não das contas da diretoria e sua administração Sustentaram que o terceiro conselheiro individualmente não poderia ter ajuizado a medida cautelar já que essa função é do conselho fiscal O Ministério Público opinou pelo desprovimento do pedido visto que os impetrantes pretendiam apenas impedir o livre exercício da fiscalização por parte do terceiro conselheiro A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu da disputa por meio do Recurso em Mandado de Segurança 3245SP assim decidindo A ordem judicial de apresentação de documentos a um dos integrantes do Conselho Fiscal de uma companhia assim como a suspensão de reuniões do órgão fiscalizador em razão da desinteligência verificada entre seus membros não ofende a direito líquido e certo dos demais conselheiros O Ministro Cláudio Santos relator do feito afirmou ter suas reservas quanto à legitimidade dos impetrantes para postular a garantia constitucional do mandado de segurança já que a ação cautelar na qual foi deferida a medida liminar atacada foi proposta contra a empresa sobre a qual recairão todos os ônus do processo em especial a sucumbência se for o caso Dissolução Dissolvese a companhia 1 de pleno direito 2 por decisão judicial ou 3 por decisão de autoridade administrativa competente nos casos e na forma previstos em lei especial São hipóteses de dissolução de pleno direito 1 o término do prazo de duração 2 a ocorrência de casos previstos no estatuto 3 a deliberação da assembleia geral e 4 pela extinção na forma da lei da autorização para funcionar Também haverá dissolução de pleno direito da companhia se sua composição societária for reduzida à existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte regra que não se aplica obviamente às subsidiárias integrais Por decisão judicial a companhia se dissolve nas seguintes hipóteses segundo o artigo 206 II da Lei 640476 quando anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista quando provado que não pode preencher o seu fim em ação proposta por acionistas que representem 5 ou mais do capital social e em caso de falência na forma prevista na respectiva lei A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção com o fim de proceder à liquidação Essa liquidação poderá darse extrajudicial ou judicialmente Nas hipóteses de dissolução de pleno direito nada dizendo o estatuto compete à assembleia geral determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar durante o período de liquidação Se a companhia tiver conselho de administração poderá mantêlo competindolhe nomear o liquidante o funcionamento do conselho fiscal será permanente ou a pedido de acionistas conforme dispuser o estatuto O liquidante nomeado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração poderá ser destituído a qualquer tempo pelo órgão que o tiver nomeado Além dos casos de dissolução por determinação judicial a liquidação será processada judicialmente a pedido de qualquer acionista se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação ou a ela se opuserem nas hipóteses de dissolução de pleno direito Também haverá liquidação judicial a requerimento do Ministério Público à vista de comunicação da autoridade competente se a companhia nos 30 dias subsequentes à dissolução não iniciar a liquidação ou se após iniciála a interromper por mais de 15 dias no caso de extinção da autorização para funcionar Na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual como estudado no Capítulo 6 item 5 devendo o liquidante ser nomeado pelo Juiz O liquidante deverá 1 arquivar e publicar a ata da assembleia geral ou certidão de sentença que tiver deliberado ou decidido a liquidação 2 arrecadar os bens livros e documentos da companhia onde quer que estejam 3 fazer levantar de imediato em prazo não superior ao fixado pela assembleia geral ou pelo juiz o balanço patrimonial da companhia 4 ultimar os negócios da companhia realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas 5 exigir dos acionistas quando o ativo não bastar para a solução do passivo a integralização de suas ações 6 convocar a assembleia geral nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário 7 confessar a falência da companhia 8 finda a liquidação submeter à assembleia geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais e 9 arquivar e publicar a ata da assembleia geral que houver encerrado a liquidação Ademais compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação Contudo sem expressa autorização da assembleia geral o liquidante não poderá gravar bens e contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir ainda que para facilitar a liquidação na atividade social Destaquese ainda que o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e as responsabilidades dos administradores fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia Em todos os atos ou operações o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras em liquidação Ao longo de seu trabalho a cada seis meses convocará a assembleia geral para prestarlhe contas dos atos e operações praticados no semestre e apresentarlhe o relatório e o balanço do estado da liquidação embora a assembleia geral possa fixar períodos menores ou maiores para essas prestações de contas em qualquer caso contudo esses períodos não serão inferiores a três nem superiores a 12 meses Nessas assembleias gerais promovidas ao longo da liquidação todas as ações gozam de igual direito de voto tornandose ineficazes as restrições ou limitações porventura existentes em relação às ações ordinárias ou preferenciais mas decidindose pelo fim da liquidação com o restabelecimento do funcionamento da companhia restaurase a eficácia das restrições ou limitações relativas ao direito de voto No curso da liquidação judicial as assembleias gerais necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz a quem compete presidilas e resolver sumariamente as dúvidas e os litígios que forem suscitados As atas das assembleias gerais serão por cópias autênticas apensadas ao processo judicial Com os valores que forem apurados com a alienação dos bens da companhia o liquidante respeitados os direitos dos credores preferenciais pagará as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas mas em relação a estas com desconto às taxas bancárias Se o ativo for superior ao passivo o liquidante poderá sob sua responsabilidade pessoal pagar integralmente as dívidas vencidas Nessa hipótese de ativo superior a assembleia geral poderá deliberar que antes de ultimada a liquidação e depois de pagos todos os credores se façam rateios entre os acionistas à proporção que se forem apurando os haveres sociais Aliás facultado à assembleia geral aprovar pelo voto de acionistas que representem no mínimo 90 dos votos conferidos pelas ações com direito a voto depois de pagos ou garantidos os credores condições especiais para a partilha do ativo remanescente com a atribuição de bens aos sócios pelo valor contábil ou outro por ela fixado 1º do artigo 215 da Lei 640476 com redação dada pela Lei 1419521 No entanto provado pelo acionista dissidente que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria em detrimento da parcela que lhe tocaria se inexistissem tais condições será a partilha suspensa se não consumada ou se já consumada os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados Pago o passivo e rateado o ativo remanescente o liquidante convocará a assembleia geral para a prestação final das contas Aprovadas as contas encerrase a liquidação e a companhia se extingue O acionista dissidente que discordar da aprovação das contas tem 30 dias a contar da publicação da ata para promover a ação que lhe couber Encerrada a liquidação sobrando algum credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas individualmente o pagamento de seu crédito até o limite da soma por eles recebida e de propor contra o liquidante se for o caso ação de perdas e danos O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago 1 2 3 4 Nas companhias abertas vedase a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretorpresidente ou de principal executivo da companhia artigo 138 3º Mas é facultado à Comissão de Valores Mobiliários editar ato normativo que excepcione as companhias de menor porte artigos 138 4º e 294B Por exemplo nas companhias abertas a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretorpresidente ou de principal executivo da companhia art 138 3º da Lei 640476 regra que pode ser excepcionada pela Comissão de Valores Mobiliários nas companhias com menor faturamento art 138 4º da Lei 640476 Art 140 1º O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representam 2º Na composição do conselho de administração das companhias abertas é obrigatória a participação de conselheiros independentes nos termos e nos prazos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários Incluído pela Lei nº 14195 de 2021 Eis os detalhes legais do procedimento 1º A faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até 48 quarenta e oito horas antes da assembleia geral cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informar previamente aos acionistas à vista do Livro de Presença o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho 2º Os cargos que em virtude de empate não forem preenchidos serão objeto de nova votação pelo mesmo processo observado o disposto no 1º in fine 3º Sempre que a eleição tiver sido realizada por esse processo a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembleia geral importará destituição dos demais membros procedendose a nova eleição nos demais casos de vaga não havendo suplente a primeira assembleia geral procederá à nova eleição de todo o conselho 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração em votação em separado na assembleia geral excluído o acionista controlador a maioria dos titulares respectivamente I de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto que representem pelo menos 15 quinze por cento do total das ações com direito a voto e Incluído pela Lei nº 10303 de 2001 II de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta que representem no mínimo 10 dez por cento do capital social que não houverem exercido o direito previsto no estatuto em conformidade com o art 18 5º Verificandose que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do 4º serlhesá facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração observandose nessa hipótese o quorum exigido pelo inciso II do 4º 6º Somente poderão exercer o direito previsto no 4º os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária ali exigida durante o período de 3 três meses no mínimo imediatamente 5 anterior à realização da assembléiageral 8º A companhia deverá manter registro com a identificação dos acionistas que exercerem a prerrogativa a que se refere o 4º Art 141 7º Sempre que cumulativamente a eleição do conselho de administração ocorrer pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro será assegurado a acionista ou a grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais de 50 cinquenta por cento do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas mais um independentemente do número de conselheiros que segundo o estatuto componha o órgão Redação dada pela Lei nº 14195 de 2021 1 Sociedade em comandita por ações A companhia a sociedade por ações pode adotar a estrutura de sociedade em comandita por ações tipo societário no qual o capital está igualmente dividido em ações e que se rege pelas normas aplicáveis à sociedade anônima tal como estudadas nos Capítulos 8 e 9 deste livro embora com as particularidades que se verá neste item Tratase de tipo societário bissexto encontrado muito raramente Nesse tipo societário preservase a ideia própria do comanditamento sócios que investem e sócios que administram razão pela qual somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade isto é de ocupar a condição de diretor cuja nomeação se fará no ato constitutivo da sociedade sem limitação de tempo somente havendo destituição por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social O princípio alcança mesmo a gerência social a exigir igualmente nomeação pelo estatuto social e mesmo quorum especial para destituição Igualmente preservase o princípio segundo o qual os comanditários não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais mas os comanditados sim dessa forma diretor eou gerente responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade se houver mais de um diretor serão todos eles solidariamente responsáveis entre si depois de esgotados os bens sociais Mesmo o diretor destituído ou exonerado por força do artigo 1091 do 2 Código Civil continua durante dois anos responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração Justamente por tal perfil não se admite que a assembleia geral sem o consentimento dos diretores mude o objeto essencial da sociedade prorroguelhe o prazo de duração aumente ou diminua o capital social crie debêntures ou partes beneficiárias bem como delibere a participação em grupo de sociedade De resto não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição A sociedade em comandita por ações poderá comerciar sob firma ou razão social da qual só farão parte os nomes dos sóciosdiretores ou gerentes Optandose pela estrutura de firma social deverá haver alteração no nome empresarial a cada alteração da administração ou gerência já que ficam ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais os que por seus nomes figurarem na firma ou razão social De resto a denominação ou a firma deve ser seguida das palavras comandita por ações por extenso ou abreviadamente Sociedades cooperativas As cooperativas são sociedades simples que não obstante tenham finalidade econômica não têm finalidade de lucro Lucro é a remuneração pelo capital investido resultado direto do valor do investimento em quotas ou ações nas cooperativas em oposição as vantagens econômicas auferidas pelo cooperado são resultado direto de sua atuação pessoal e não do seu investimento em dinheiro Regemse pela Lei 576471 e pelos artigos 1093 a 1096 do Código Civil embora nas lacunas de tais normas apliquemse as regras da teoria geral do Direito Societário A sociedade cooperativa é institucional não obstante a Lei 576471 que a regulamenta refirase à celebração do contrato de sociedade cooperativa Tratase de um equívoco a lógica dos contratos não explica a constituição das cooperativas que são instituídas e não contratadas o que fica claro na própria Lei 576471 que se refere à constituição das sociedades cooperativas a partir de deliberação tomada pelos fundadores em assembleia geral Seu ato constitutivo portanto é um estatuto social como aliás reconheceu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 126391SP do qual foi relator o Ministro Waldemar Zveiter No direito cooperativo assentou a doutrina que os estatutos contêm as normas fundamentais sobre a organização a atividade dos órgãos e os direitos e deveres dos associados frente à associação São disposições que valem para todos os partícipes cooperados por isso que de natureza geral e abstrata tal como a constituição reguladora da vida do estado rege o comportamento das sociedades personificadas Tais normas não assumem uma característica contratual mas regulamentar ou institucional O objeto social de uma sociedade cooperativa será um gênero de serviço operação ou atividade prestados diretamente a seus cooperados hipótese em que se qualificarão como sociedades cooperativas singulares Entre tais cooperados podem estar pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou ainda pessoas jurídicas sem fins lucrativos como associações e fundações Três ou mais cooperativas singulares podem constituir uma cooperativa central ou federação de cooperativas com o objetivo de organizar em comum e em maior escala os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas integrando e orientando suas atividades bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços Permitese até a constituição de cooperativa central formada por cooperativas de objetivo e finalidades diversas desde que para a prestação de serviços de interesse comum Por fim três ou mais cooperativas centrais ou federações de cooperativas da mesma modalidade ou não podem constituir uma confederação de cooperativas com o objetivo de orientar e coordenar as atividades das filiadas nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações Também é possível classificar as cooperativas em função do objeto ou natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados 1 agrícola 2 de consumo 3 de crédito 4 educacional 5 especial 6 habitacional 7 de infraestrutura 8 mineral 9 de produção 10 de saúde 11 de trabalho e 12 de turismo e lazer Pode haver ademais cooperativas mistas apresentando mais de um objeto de atividades Coop Cooperativa de Consumo Em meados do século XX eram grandes as dificuldades para a compra de produtos domésticos na Região do ABC na Grande São Paulo Para resolver o problema e criar um supermercado um grupo de empregados da RhodiaSter SA criou a Cooperativa de Consumo dos Empregados das Companhias Rhodia Rhodiaceta e Valisère seguindo o exemplo da Cooperativa de Consumo Popular da Lapa criada pelos funcionários da São Paulo Railway A fundação se deu em 1954 e apesar das dificuldades a iniciativa logo se mostrou vitoriosa Na década de 1970 em face do amplo desejo da comunidade em geral de se beneficiar da atuação da cooperativa uma assembleia geral dos cooperados aprovou a associação de pessoas que não fossem funcionários da RhodiaSter SA o que levou a um aumento significativo do número de associados e ademais das unidades supermercados da então Coop Cooperativa de Consumo com sede em Santo André SP Logo se fez necessário construir um depósito central para abastecer as unidades além de haver inaugurado lojas em São José dos Campos Tatuí Sorocaba e Piracicaba chegando a um total de 22 Trabalhando sem visar ao lucro a cooperativa já tem faturamento anual superior a R 1 bilhão sendo uma das maiores cadeias de supermercado do país As sociedades cooperativas ainda podem ser classificadas em sociedades limitadas nas quais a responsabilidade dos sócios pelos compromissos da sociedade alcança apenas o valor do capital social fundo social a bem da precisão subscrito e ainda não integralizado e sociedades sem limite de responsabilidade nas quais a responsabilidade do sócio pelos compromissos da sociedade é pessoal solidária e não tem limite embora submetida ao benefício de ordem ou seja somente se poderá invocar a responsabilidade do sócio para com terceiros como membro da sociedade depois de judicialmente exigida da cooperativa Destaquese que o cooperativismo é um movimento mundializado seguindo princípios internacionalmente estabelecidos Há portanto regras internacionais que devem ser seguidas sob pena de o Brasil ser excluído do movimento cooperativista internacional que se congrega na ACI Aliança Cooperativa Internacional ICA The International CoOperative Aliance É um movimento internacional portanto que define a qualidade do ato cooperativo o ato praticado 1 entre a cooperativa e seu cooperado 2 entre os cooperados e a cooperativa e 3 entre as cooperativas entre si quando associadas para a consecução dos objetivos sociais É esse movimento internacional com assento inclusive na Organização das Nações Unidas ONU que assegura que o ato cooperativo não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria É ato jurídico de natureza própria distinta dos atos praticados no âmbito das empresas e mesmo das sociedades simples Não é igualmente ato de trabalho autônomo ou relação de emprego O ato cooperativo é ato de natureza jurídica própria caracterizado por cooperação por operação conjunta colaboracional por união de esforços pelo bem comum Em fato a Lei 576471 teve a preocupação com tal dimensão internacionalizada do tipo societário instituindo a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB sociedade civil com sede na Capital Federal que funciona como órgão técnicoconsultivo do Governo e a quem compete a representação do sistema cooperativista nacional junto aos movimentos internacionais Nesse contexto devese ter especial atenção para com as características essenciais do cooperativismo com vigência e validade em todo o mundo Liberdade de adesão sociedades cooperativas têm número ilimitado de cooperados qualquer pessoa que queira aderir à cooperativa pode fazêlo desde que preencha os requisitos necessários para tanto Por outro lado ninguém pode ser obrigado a aderir e todo cooperado tem liberdade para retirarse quando quiser Variabilidade ou dispensa do capital social o elemento essencial é a cooperação a constituição de um fundo social ou capital social para tanto é elemento secundário havendo definição de fundo patrimonial comum será ele variável por definição legal não exigindo deliberação social para aumentar ou reduzir Limitação do número de quotaspartes do capital para cada cooperado1 não se admite que o fundo social da cooperativa esteja concentrado na mão de um único ou de poucos cooperados Nenhum associado pode subscrever mais de 13 do total das quotaspartes salvo naquelas sociedades cooperativas em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados beneficiados ou transformados ou ainda em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração tratase de critério de proporcionalidade Também não estão sujeitas àquele limite as pessoas jurídicas de direito público que participem de cooperativas de eletrificação irrigação e telecomunicações De qualquer sorte não há benefício financeiro direto ou vantagem política em titularizar mais de uma quotaparte As cooperativas não podem distribuir qualquer espécie de benefício às quotaspartes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios financeiros ou não em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuandose os juros até o máximo de 12 doze por cento ao ano que incidirão sobre a parte integralizada Portanto o titular de uma quota e o titular de trinta acabam tendo os mesmos direitos fruto da condição de sócio e a cada sócio corresponde um voto e do trabalho desempenhado Cessão limitada de quota é juridicamente impossível ceder as quotas partes do capital a terceiros estranhos à sociedade ainda que por herança excetuada a hipótese de o terceiro preencher as condições objetivas para se tornar um cooperado e assim ser admitido na sociedade Princípio da administração democrática a cada cooperado corresponde um voto nas assembleias da cooperativa singularidade independentemente do número de quotaspartes que titularize ou do montante de seu movimento na sociedade Quando se tratar de cooperativas centrais federações e confederações de cooperativas com exceção das que exerçam atividade de crédito poderseá optar pelo critério da proporcionalidade Resultados em função das operações os resultados da cooperativa inclusive o retorno das sobras líquidas do exercício o resultado do fechamento da contabilidade observandose ter havido recolhimento a maior do que o custo das operações realizadas não são apurados em função do número de quotas de cada sócio cooperado mas tendo em vista as operações por ele realizadas Indivisibilidade dos fundos as cooperativas estão obrigadas a constituir 1 um fundo de reserva destinado a reparar perdas e a atender ao desenvolvimento de suas atividades formado com 10 pelo menos das sobras líquidas do exercício e 2 um fundo de assistência técnica educacional e social destinado à prestação de assistência aos associados seus familiares e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa constituído de 5 pelo menos das sobras líquidas apuradas no exercício e a assembleia geral ainda pode criar outros Em qualquer hipótese na eventualidade de dissolução da cooperativa tais fundos por princípio não poderão ser divididos pelos sócios o que caracterizaria vantagem econômica não harmônica com os princípios do cooperativismo Neutralidade política religiosa racial e social cooperativas não podem ser constituídas com objetivos sectários nem ter tais referências como base dos critérios de admissão de seus cooperados devem preservar a ideia de universalismo e ampla solidariedade humana 3 Assistência a cooperados e empregados é característica da cooperativa prestar assistência aos associados e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa concretizando os ideais de solidariedade e colaboracionismo Limitação da área de admissão a liberdade de adesão definese em função de uma área de admissão de uma circunscrição geográfica definida em função das possibilidades de efetiva reunião controle operações e prestação de serviços Há portanto uma baliza para aquela liberdade de admissão um limite objetivo não arbitrário e não segregador Admitese que por cláusula estatutária a cooperativa seja dotada de legitimidade extraordinária autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações de mercado da cooperativa Atua assim como um ente de representação coletiva Mas isso reitero desde que haja previsão em seu estatuto e haja de forma expressa autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial Constituição da cooperativa A sociedade cooperativa constituise por deliberação da assembleia geral dos fundadores constante da respectiva ata ou por instrumento público O número mínimo de cooperados é aquele necessário para compor a administração da sociedade conforme estatuto mas nunca inferior a 20 O ato constitutivo deverá conter 1 denominação da entidade na qual deverá constar obrigatoriamente a expressão cooperativa de resto exclusiva deste tipo societário seu objeto social e sua sede 2 nome nacionalidade idade estado civil profissão e residência dos fundadores que assinam o ato de constituição bem como o valor e o número da quotaparte de cada um 3 aprovação do estatuto da sociedade e 4 nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos cooperados eleitos para os órgãos de administração fiscalização e outros Se o estatuto social não estiver transcrito no ato de constituição deverá o respectivo instrumento ser assinado pelos fundadores devendo conter 1 denominação sede prazo de duração área de ação objeto da sociedade fixação do exercício social e da data do levantamento do balanço geral 2 direitos e deveres dos associados natureza de suas responsabilidades e condições de admissão demissão eliminação e exclusão e normas para sua representação nas assembleias gerais 3 capital mínimo valor da quotaparte mínimo de quotaspartes a serem subscritos pelo associado modo de integralização das quotaspartes bem como condições de sua retirada nos casos de demissão eliminação ou exclusão do associado 4 forma de devolução das sobras registradas aos associados ou do rateio das perdas apuradas por insuficiência de contribuição para cobertura das despesas da sociedade 5 modo de administração e fiscalização estabelecendo os respectivos órgãos com definição de suas atribuições poderes e funcionamento a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele o prazo do mandato bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais 6 formalidades de convocação das assembleias gerais e a maioria requerida para a sua instalação e validade de suas deliberações vedado o direito de voto aos que nelas tiverem interesse particular sem priválos da participação nos debates 7 casos de dissolução voluntária da sociedade 8 modo e processo de alienação ou oneração de bens imóveis da sociedade 9 modo de reformar o estatuto 10 número mínimo de associados e se a cooperativa tem poderes para agir como substituta processual de seus associados conforme faculda o artigo 88A da Lei 576419 As sociedades cooperativas também demandam a formação de um patrimônio próprio hábil a permitir a realização de suas atividades O legislador fala em capital social melhor seria dizer fundo social face ao 4 significado técnico do termo capital valor investido para a produção de lucro o que não há no cooperativismo O estatuto pode estipular que o pagamento das quotaspartes para a formação desse fundo social se faça por meio de prestações periódicas independentemente de chamada por meio de contribuições ou outra forma Aceitamse ademais quando não se tratar de cooperativa de crédito cooperativa agrícola mista com seção de crédito e cooperativa habitacional a integralização das quotaspartes e o aumento do fundo social por meio da incorporação de bens avaliados previamente com posterior homologação em assembleia geral bem como mediante retenção de determinada porcentagem do valor do movimento financeiro de cada associado Já nas sociedades cooperativas em que a subscrição de capital seja diretamente proporcional ao movimento ou à expressão econômica de cada associado o estatuto deverá prever sua revisão periódica para ajustamento às condições vigentes Para seu funcionamento a sociedade cooperativa deverá ter um livro de matrícula no qual os associados serão inscritos por ordem cronológica de admissão constando 1 nome idade estado civil nacionalidade profissão e residência do associado 2 data de sua admissão e quando for o caso de sua demissão a pedido eliminação ou exclusão e 3 conta corrente das respectivas quotaspartes do capital social Haverá ainda livro de atas das assembleias gerais livro de atas dos órgãos de administração livro de atas do conselho fiscal livro de presença dos associados nas assembleias gerais isso independentemente de outros livros obrigatórios fiscais e contábeis Admissão eliminação e exclusão de cooperados Desde que preencha as condições estabelecidas no estatuto e aceite os propósitos sociais qualquer pessoa pode ingressar na cooperativa em face do princípio da liberdade de adesão embora limitado sempre que se torne tecnicamente impossível a prestação de serviços a novos cooperados bem como seja possível estipular condições geográficas admitindo pessoas que estejam em sua área de operação A admissão de um cooperado principia com um pedido de ingresso formulado pelo interessado submetido à aprovação pelo órgão de administração complementandose com a subscrição das quotaspartes de capital social e a sua assinatura no Livro de Matrícula Excetuamse as cooperativas de crédito e as agrícolas mistas com seção de crédito regidas por normas especiais já que atuam no Sistema Financeiro Nacional As cooperativas não podem 1 remunerar a quem agencie novos cooperados 2 cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos cooperados ainda a título de compensação das reservas e 3 estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais devendo tratar todos os cooperados isonomicamente No entanto não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade evitandose assim a concorrência predatória em desproveito da coletividade cooperativa Unimed Além Paraíba O Dr Sebastião ingressou com uma ação contra a Unimed Além Paraíba Cooperativa de Trabalho Médico Ltda que lhe recusara o ingresso A Unimed defendeuse alegando que podia limitar o número de associados já que haveria impossibilidade técnica de prestação de serviços ademais a cooperativa já contaria com cooperados suficientes para desempenhar seu objetivo social de forma satisfatória Com a interposição do Recurso Especial 151858MG a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu a disputa a favor do Dr Sebastião Em seu voto o relator Ministro Eduardo Ribeiro destacou que o artigo 29 da Lei 576471 que rege o cooperativismo estabelece a liberdade de ingresso nas cooperativas para quantos desejarem se utilizar de seus serviços sendo possível consoante seu 1º restringirse às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão ou estejam vinculadas a determinada entidade Dessa ressalva não há cogitar na hipótese em julgamento Outra entretanto estabelece a lei reportandose ao contido em seu artigo 4º item I Aí se dispõe que ilimitado o número de associados salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços Pretendeuse que aí se encontrava o amparo para negar a adesão do ora recorrente O magistrado discordou Considero que o motivo declinado para a recusa está em que a cooperativa já contava com número suficiente de associados exercendo a mesma especialidade médica O ingresso de um outro profissional em tais circunstâncias poderá ser inconveniente para os que já compõem o quadro associativo Isso não significa entretanto haja impossibilidade técnica prevista em lei Essa se verificaria por exemplo em uma cooperativa de consumo se o aumento dos associados inviabilizasse seu atendimento A lei não deu realce à simples inconveniência Referiuse à impossibilidade Menos ainda de cogitarse da aplicação do item XI do mesmo artigo 4º pois não se trata aqui de área de admissão de associados Por fim o Ministro Eduardo 5 Ribeiro destacou que a constituição de uma cooperativa tem vantagens que são conhecidas mas impõe certas restrições estabelecidas em lei Outras modalidades permitem que os sócios limitem o ingresso de outros como lhes aprouver Nas cooperativas isso não ocorre havendo normas que devem ser seguidas O sócio se retirará da sociedade quando quiser podendo ademais ser eliminado em virtude de infração legal ou estatutária ou por fato especial previsto no estatuto mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matrícula com os motivos que a determinaram A decisão de eliminação será comunicada ao cooperado em no máximo 30 dias sendo possível o oferecimento de recurso à primeira assembleia geral a quem caberá a palavra final O artigo 35 da Lei 576471 ainda fala em exclusão do cooperado hipótese de cancelamento da matrícula que será feita quando houver 1 dissolução da pessoa jurídica sócia cooperada 2 morte do cooperado 3 incapacidade civil não suprida ou 4 por deixar de atender aos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na cooperativa Notese que quando não se tratar de cooperativa limitada a responsabilidade do cooperado perante terceiros por compromissos da sociedade perdura para os demitidos eliminados ou excluídos até quando aprovadas as contas do exercício em que se deu o desligamento Órgãos sociais das cooperativas A assembleia geral é o órgão supremo da sociedade cooperativa com poderes para decidir sobre os negócios que digam respeito ao objeto de atuação da cooperativa bem como tomar resoluções convenientes ao desenvolvimento e à defesa da sociedade respeitados a legislação e o estatuto Sua convocação se fará por meio de editais afixados em locais apropriados das dependências comumente mais frequentadas pelos associados publicação em jornal e comunicação aos associados por intermédio de circulares com antecedência mínima de dez dias Podem convocála o presidente da cooperativa qualquer dos órgãos de administração conselho fiscal e mesmo por cooperados em pleno gozo dos seus direitos que totalizem 25 do total dos sócios Suas votações que aceitam mesmo votação à distância e realização digital artigo 43A são decididas pela maioria dos cooperados com direito de votar que estejam presentes o que for decidido no entanto vincula a cooperativa e assim a todos os cooperados mesmo os que estavam ausentes os que votaram contra e os que se abstiveram Ressaltese uma vez mais que nas cooperativas singulares a cada cooperado presente caberá um único voto Havendo mais de 3000 cooperados ou filiados residindo a mais de 50 km da sede o estatuto poderá prever a representação por delegados que tenham a qualidade de cooperados no gozo de seus direitos sociais e não exerçam cargos eletivos na sociedade Prescreve em quatro anos a ação para anular as deliberações da assembleia geral viciadas de erro dolo fraude ou simulação ou tomadas com violação da lei ou do estatuto contado o prazo da data em que a assembleia foi realizada As assembleias gerais podem ser ordinárias ou extraordinárias As ordinárias são convocadas anualmente nos três primeiros meses após o término do exercício social deliberando sobre 1 prestação de contas dos órgãos de administração acompanhada de parecer do Conselho Fiscal a aprovação do relatório balanço e contas dos órgãos de administração desonera seus componentes de responsabilidade ressalvados os casos de erro dolo fraude ou simulação bem como de infração da lei ou do estatuto ressalvamse as cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito 2 destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade deduzindose no primeiro caso as parcelas para os fundos obrigatórios 3 eleição dos componentes dos órgãos de administração do conselho fiscal e de outros quando for o caso 4 quando prevista a fixação do valor de honorários gratificações e cédula de presença dos membros do conselho de administração ou da diretoria e do conselho fiscal 5 quaisquer outros assuntos de interesse social desde que não tenham por objeto matéria que seja de competência exclusiva da assembleia geral extraordinária Já a assembleia geral extraordinária será convocada sempre que necessário deliberando sobre qualquer assunto desde que mencionado no edital de convocação são de sua competência exclusiva 1 reforma do estatuto 2 fusão incorporação ou desmembramento 3 mudança do objeto da sociedade 4 dissolução voluntária da sociedade e nomeação de liquidantes e 5 aprovação das contas do liquidante Em todos esses casos são necessários os votos de 23 dos cooperados presentes para tornar válidas as tais deliberações A sociedade cooperativa é administrada por uma diretoria ou um conselho de administração conforme disponha seu estatuto ambos compostos exclusivamente de cooperados eleitos pela assembleia geral sendo que o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa perde o direito de votar e ser votado até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego Também são inelegíveis os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular a fé pública ou a propriedade como se não bastasse não podem compor uma mesma Diretoria ou Conselho de Administração os parentes entre si até segundo grau em linha reta ou colateral O estatuto fixará o mandato dos administradores nunca superior a quatro anos bem como dirá se é lícita ou não a reeleição embora em se tratando de conselho de administração seja legalmente obrigatória a renovação de no mínimo 13 de seus membros Os atos dos administradores eleitos e mesmo dos gerentes técnicos ou comerciais contratados ainda que estranhos ao quadro social se praticados no limite da lei e do estatuto vinculam a cooperativa e não à sua própria pessoa No exercício de suas funções estão obrigados a agir com dedicação e denodo sempre atentos aos interesses primeiros da cooperativa e da coletividade de cooperados respondendo perante a sociedade pelos prejuízos resultantes de desídia dolo ou culpa Se o diretor ou membro do conselho de administração tem interesse oposto ao da sociedade em qualquer operação não pode participar das respectivas deliberações devendo confessar o impedimento A mesma obrigação tem o mero cooperado nas assembleias gerais Aliás os componentes da administração e do conselho fiscal equiparamse aos administradores das sociedades anônimas para efeito de responsabilidade criminal No plano cível a sociedade por seus diretores ou representada pelo associado escolhido em assembleia geral terá direito de ação contra os administradores para promover sua responsabilidade sem prejuízo da ação que cabe ao cooperado por prejuízos individualmente sofridos O conselho fiscal tem a função de fiscalizar a atuação dos administradores sendo composto de três membros efetivos e três suplentes todos cooperados eleitos anualmente pela assembleia geral sendo permitida apenas a reeleição de 13 dos seus componentes não podem compôlo os inelegíveis para a administração ocupantes de órgãos de administração seus parentes até o segundo grau em linha reta ou colateral bem como os parentes entre si até esse grau Mesmo antes do fim do mandato poderá a assembleia geral ordinária ou extraordinária destituir membros dos órgãos de administração ou fiscalização Julgando a assembleia que tal destituição poderá afetar a regularidade da administração ou fiscalização da entidade o parágrafo único daquele mesmo artigo facultalhe designar administradores e conselheiros provisórios até a posse dos novos cuja eleição se efetuará no prazo máximo de 30 dias 6 Dissolução e liquidação As sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito nas seguintes hipóteses 1 deliberação da assembleia geral desde que um mínimo de 20 cooperados nas cooperativas singulares ou três nas cooperativas centrais ou federações de cooperativas não se disponham a assegurar a sua continuidade 2 pelo decurso do prazo de duração 3 pela consecução dos objetivos predeterminados 4 devido à alteração de sua forma jurídica 5 pela redução do número mínimo de cooperados ou do capital social mínimo se até a assembleia geral subsequente realizada em prazo não inferior a seis meses eles não forem restabelecidos 6 pelo cancelamento da autorização para funcionar embora circunscrito àquelas que pelo tipo de atividade a exijam 7 pela paralisação de suas atividades por mais de 120 dias À dissolução seguese o procedimento de liquidação que terminará com a extinção da personalidade e o cancelamento do registro respectivo Essa liquidação será de responsabilidade de um ou mais liquidantes nomeados pela assembleia geral quando esta deliberar a dissolução também será nomeado um conselho fiscal de três membros e três suplentes com a finalidade de acompanhar os atos do liquidante ou liquidantes A qualquer momento a assembleia pode destituir os liquidantes e os membros do Conselho Fiscal designando substitutos Os liquidantes terão todos os poderes normais de administração podendo praticar atos e operações necessários à realização do ativo e pagamento do passivo mas não podem sem autorização da assembleia gravar de ônus os móveis e imóveis contrair empréstimos salvo quando indispensáveis para o pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir embora para facilitar a liquidação na atividade social Durante o procedimento a denominação da cooperativa virá seguida da expressão em liquidação Para a preservação dos interesses da coletividade o liquidante ou liquidantes deverão convocar a assembleia geral a cada seis meses ou sempre que necessário apresentandolhe relatório e balanço do estado da liquidação e prestando contas dos atos praticados durante o período anterior Após levantamento e realização do ativo e o pagamento do passivo havendo sobra de patrimônio superfluum reembolsarão os cooperados do valor de suas quotaspartes a assembleia pode deliberar que se façam rateios por antecipação da partilha à medida em que se apurem os haveres sociais desde que já estejam pagos todos os credores Por fim darão destino a eventual sobra instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes a Fazenda Estadual se entidade de âmbito local ou a Fazenda Nacional se entidade cuja área transcenda os limites de uma Unidade da Federação se o patrimônio ativo realizado não for suficiente para saldar os credores os liquidantes sendo de responsabilidade ilimitada a sociedade cooperativa fornecerão aos credores a relação dos cooperados Finda a liquidação a assembleia geral será convocada para prestação final de contas se aprovadas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue devendo a ata da assembleia ser arquivada na Junta Comercial e publicada extinguindose assim a sociedade Aquele cooperado que presente a tal assembleia discordar da aprovação das contas terá o prazo de 30 dias a contar da publicação da ata para promover a ação que couber Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília Alguns associados da Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília que estava em procedimento de liquidação extrajudicial ajuizaram uma ação de prestação de contas contra o liquidante Alegaram que os cooperados individualmente têm legitimidade ativa para propor ação de prestação de contas contra a cooperativa independentemente da obrigação desta em prestar contas de forma coletiva através de assembleia O Tribunal de Justiça do Distrito Federal negoulhes tal direito decisão que foi confirmada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que conheceu da questão por meio do Recurso Especial 306645DF Segundo o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito a regra geral de ser devida a apresentação de contas por aqueles que administram bens de terceiros é exercida em conformidade com cada legislação específica No caso prestadas as contas relativas ao período questionado pelo liquidante em assembleia geral extraordinária tal e qual previsto na lei especial de regência sendo as mesmas aprovadas não há legitimidade dos cooperados individualmente para o ajuizamento da ação de prestação de contas Destacou o julgador No caso a assembleia geral foi convocada e as contas prestadas sendo fixada a forma de rateio das perdas verificadas no período reclamado pelos autores Se foram prestadas as contas que nas cooperativas em liquidação extrajudicial é obrigação do liquidante não há como exigilas individualmente A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o processo de outros cooperados da mesma Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília que lhe chegou pelo Recurso Especial 306733DF adotou posição diametralmente oposta Os associados têm interesse na prestação de contas do liquidante sobre a situação das contas da entidade em liquidação uma vez que estão sendo cobrados para o pagamento das dívidas sociais Relator do feito o Ministro Ruy Rosado de Aguiar reconheceu que os cooperativados estão sujeitos ao decidido em assembleiageral Ocorre que os associados estão sendo cobrados de R 300000 a serem pagos em 15 parcelas mensais para cobertura de uma despesa que não foi objeto de prestação de contas à Assembleia Geral Também não conhecem eles o montante das despesas ditas gerais e o das despesas operacionais pelas quais alegam somente responderiam os que delas se beneficiaram Como esse esclarecimento não foi prestado pelo liquidante à assembleia geral os associados que estão sendo agora cobrados de mais um rateio para pagamento das despesas da Cooperativa em liquidação têm não apenas interesse mas o direito de receber informação sobre o estado das contas da entidade e esclarecimentos sobre a responsabilidade de cada um sobre o débito ainda existente uma vez que há parcelas com diversa natureza Não vejo de que outro modo poderiam os autores tomar conhecimento das contas sociais e da extensão da responsabilidade de cada um o que deveria ter precedido a cobrança que já está em curso No entanto essa posição não vingou Julgando o Recurso Especial 401692DF a mesma Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que os cooperados individualmente ou em grupos não têm legitimidade ativa para exigir da cooperativa prestação de contas que é feita ao órgão previsto em lei para tomálas no caso a assembleia geral Essa posição seguiu o voto do Ministro Aldir Passarinho que se inspirou em outros precedentes da Corte Assim a mesma Turma no julgamento do Recurso Especial 306789DF cujo relator foi o Ministro Barros Monteiro afirmou que havendo previsão acerca do órgão incumbido de tomar as contas falece interesse e legitimidade aos cooperados para individualmente exigir as contas da entidade Da Terceira Turma há o Recurso Especial 306645DF relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no qual se asseverou que prestadas as contas relativas ao período questionado pelo liquidante em assembleia geral extraordinária tal e qual previsto na lei especial de regência sendo as mesmas aprovadas não há legitimidade dos cooperados individualmente para o ajuizamento da ação de prestação de contas 1 Tais quotas deixam de integrar o patrimônio líquido da cooperativa quando se tornar exigível na forma prevista no estatuto social e na legislação vigente a restituição do capital integralizado pelo associado em razão do seu desligamento por demissão exclusão ou eliminação artigo 24 4º da Lei 576471 incluído pela Lei 1309715 1 Coligação A sociedade em nome coletivo demanda sócios que sejam pessoas naturais nos demais tipos societários admitemse sócios que sejam pessoas jurídicas embora com algumas limitações na sociedade em comandita simples os sócios comanditados devem ser pessoas naturais a exemplo dos sóciosdiretores na sociedade em comandita por ações A possibilidade de haver sócios que sejam pessoas jurídicas nos coloca uma questão relevante a titularidade de quotas ou ações de uma sociedade por outra com efeito uma sociedade pode ter por objeto social apenas a participação em outras sociedades tirando justamente daí uma vantagem econômica é a chamada holding ou sociedade de participações Um exemplo é a Bradespar SA companhia que detém participações relevantes em outras sociedades como a CPFL Energia e a Vale SA O artigo 1097 do Código Civil referese à coligação de sociedades afirmando consideraremse coligadas as sociedades que em suas relações de capital são 1 controladas 2 filiadas ou 3 de simples participação Há portanto três situações específicas que merecem ser estudadas No controle societário uma sociedade sociedade controladora detém o poder de ditar o futuro e a administração de outra esse controle pode ser direto ou indireto É controlada a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores há aí controle societário direto Notese que a maioria dos votos e o poder de eleger a maioria dos administradores não se confundem com maioria absoluta não é necessário que a sociedade controladora tenha 50 mais uma das quotas ou ações É preciso que de fato detenha a maioria suficiente para ditar a administração e as deliberações da sociedade controlada o que em sociedades anônimas abertas com capital disperso no mercado de valores mobiliários pode equivaler a 25 do capital votante como exemplo O controle societário é uma situação de fato quaestio facti apurada caso a caso sua aferição aliás não pode ser eventual uma vitória em deliberação ou eleição por si só não caracteriza controle razão pela qual o artigo 243 2º da Lei 640476 fala em preponderância de modo permanente nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores A compra por companhia aberta do controle de qualquer sociedade mercantil sociedade contratual ou por ações dependerá de deliberação da assembleia geral da compradora especialmente convocada para conhecer da operação sempre que o preço de compra constituir para a compradora investimento relevante isto é se o valor contábil em cada sociedade coligada ou controlada é igual ou superior a 10 do valor do patrimônio líquido da companhia bem como se tal valor contábil no conjunto das sociedades coligadas e controladas é igual ou superior a 15 do valor do patrimônio líquido da companhia Também será necessária aprovação pela assembleia geral da companhia compradora se o preço médio de cada ação ou quota ultrapassar uma vez e meia o maior entre esses três valores 1 a cotação média das ações em bolsa ou no mercado de balcão organizado durante os noventa dias anteriores à data da contratação 2 o valor de patrimônio líquido da ação ou quota avaliado o patrimônio a preços de mercado 3 o valor do lucro líquido da ação ou quota que não poderá ser superior a 15 vezes o lucro líquido anual por ação nos dois últimos exercícios sociais atualizado monetariamente A proposta ou o contrato de compra acompanhado de laudo de avaliação será submetido à prévia autorização da assembleia geral ou à sua ratificação sob pena de responsabilidade dos administradores instruído com todos os elementos necessários à deliberação Se a deliberação de aquisição for aprovada e o preço da aquisição ultrapassar uma vez e meia o maior desses três valores o acionista dissidente da deliberação da assembleia que a aprovar terá o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor de suas ações Há ainda o controle indireto é controlada a sociedade cujo controle como acima posto esteja em poder de outra mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas Assim se a sociedade B decide sobre as deliberações e eleições da sociedade C e a sociedade A decide sobre as deliberações e eleições da sociedade B temse por via de consequência que a sociedade A é considerada controladora indireta da sociedade C mesmo não tendo uma única quota ou ação desta última ISA Impressos de Segurança Associados Ltda A Indústria Gráfica Mauá SA uma sociedade familiar com dez acionistas tinha como único patrimônio metade das quotas do capital de outra empresa a Impressora Santa Margarida Ltda a outra metade pertencia a três irmãos da família Pires A Impressora Santa Margarida Ltda também não desempenhava atividades operacionais resumindose a ser titular de metade das quotas de ISA Impressos de Segurança Associados Ltda sendo a outra metade das quotas titularizada por Formulários Contínuos Continac SA Assim na condição de sócia da empresa Santa Margarida a Mauá era sócia indireta da ISA de onde provém toda a sua receita A gerência da ISA era exercida por quatro administradores dois indicados pela Continac e dois indicados pela Santa Margarida destes dois últimos um era indicado pela Mauá outro pelo grupo dos três irmãos Pires Alegando que o administrador indicado pelos irmãos Pires e os dois indicados pela Continac marginalizaram o seu representante sonegandolhe informações e impedindo a de efetivamente exercer a gerência conjunta a Mauá aforou uma ação contra o representante dos irmãos Pires na ISA pretendendo assim obter esclarecimentos formais sobre a condução dos negócios da ISA A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 125400RJ julgado pela Quarta Turma Segundo o relator Ministro Barros Monteiro as circunstâncias particulares do caso permitiam reputar as partes legítimas ou seja a Mauá poderia sim pedir judicialmente informações sobre a gerência da ISA àquele que os irmãos Pires indicaram para ser um dos dois administradores da Santa Margarida naquela empresa Na verdade o único interesse hoje em dia da Mauá empresa holding pura reside nas atividades exercidas pela ISA Marginalizada que se encontra da administração desta última por motivo de alegada colusão entre os irmãos Pires e a outra sócia Continac não terá ela outra providência senão a de acionar o único gerente que se erigiu como tal Do contrário verseá de mãos atadas eis que no âmbito das relações internas da Santa Margarida não tem como agir contra os irmãos Pires com vistas aos negócios O administrador indicado pelos irmãos Pires para ocupar uma das duas vagas que cabem à Santa Margarida na administração da ISA seria dessa forma devedor das contas exigidas A Mauá a despeito de não ser sócia direta da ISA vêse arredada da sua administração pelos motivos apontados advindo daí o seu interesse na propositura da demanda Em seu voto o Ministro César Asfor Rocha destacou que a questão é de difícil entendimento e por isso parece ser de difícil solução Todavia depois que se consegue perceber quem é sócio de quem fica mais fácil compreender o problema Por seu turno o Ministro Ruy Rosado de Aguiar respondeu ao argumento do réu acentuando a diferença entre as pessoas jurídicas e a inexistência de um laço direto de relação entre a Mauá e o administrador da ISA que fora indicado pelos irmãos Pires Num primeiro momento podese ter a ideia de que realmente havia a ilegitimidade ativa por parte do autor e passiva por parte do réu Ocorre que estamos diante de um fenômeno próprio que é o de grupo de empresas são diversas sociedades reunidas sob o controle de uma delas e quando essa realidade se põe a identidade delas esmaece e é possível então vislumbrar o interesse real econômico e também jurídico de parte do sócio da primeira empresa em relação ao modo pelo qual se está administrando a última da cadeia que é a empresa controlada Dizse sociedade coligada em sentido estrito ou sociedade filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais do capital da outra sem controlála Por fim há simples participação societária quando uma sociedade detenha menos de dez por cento do capital com direito de voto de uma outra sociedade Nesse contexto colocase o problema da participação societária em sentido largo recíproca filiação ou participação simples da sociedade A no capital da sociedade B e simultaneamente filiação ou participação simples da sociedade B no capital da sociedade A A participação recíproca tem por grande problema o enfraquecimento do patrimônio ativo de ambas as sociedades podendo produzir uma descapitalização oculta de ambas as sociedades Veja imaginemse duas sociedades que tenham o mesmo capital social se há participação societária recíproca cada qual detendo 95 do capital social da outra compensandose os direitos de ambas esse ativo simplesmente não existirá Justamente por isso o artigo 1101 do Código Civil prevê que salvo disposição especial de lei uma sociedade não pode participar de outra que seja sua sócia por montante superior ao das próprias reservas excluída a reserva legal segundo o balanço Como a reserva de capital verseá no próximo capítulo é uma sobra de capital com a utilização desse sobrevalor desse superávit seria evitado que diante da compensação dos direitos recíprocos houvesse um enfraquecimento do ativo de ambas as sociedades Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido o limite das reservas de capital a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso as quais devem ser alienadas nos 180 dias seguintes àquela aprovação Em se tratando de sociedade anônima há regra específica disposta no artigo 244 da Lei 640476 que veda a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas excetuada a hipótese em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações como já estudado neste livro embora mesmo nesse caso a sociedade deva alienar dentro de seis meses as ações ou quotas que excederem o valor dos lucros ou reservas sempre que esses sofrerem redução Ainda assim as ações do capital da controladora de propriedade da controlada terão suspenso o direito de voto Em se tratando de companhia aberta deverão ser ainda respeitadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários que poderá inclusive subordinála a prévia autorização em cada caso A participação recíproca quando ocorrer em virtude de incorporação fusão ou cisão operações que se estudarão nos próximos itens deste capítulo ou até quando decorra da aquisição pela companhia do controle de sociedade deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades e será eliminada no prazo máximo de um ano No caso de coligadas salvo acordo em contrário deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou se da mesma data que representem menor porcentagem do capital social A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação a tais disposições importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade equiparandose para efeitos penais à compra ilegal das próprias ações o que o artigo 177 IV do Código Penal considera crime de fraude ou abuso na administração de sociedades por ações com 11 pena de reclusão de um a quatro anos e multa se o fato não constituir crime contra a economia popular Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas Os administradores não podem em prejuízo de uma sociedade favorecer sociedade coligada controladora ou controlada cumprindolhes zelar para que as operações entre as sociedades se houver observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado Resulta o dever de responder perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados em desrespeito a tal obrigação Para além da responsabilidade pessoal dos administradores a própria sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração aos deveres do acionista controlador A ação para haver reparação cabe a acionistas que representem 5 ou mais do capital social cabe igualmente a qualquer acionista desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente A sociedade controladora se condenada além de reparar o dano e arcar com as custas pagará honorários de advogado de 20 e prêmio de 5 ao autor da ação calculados sobre o valor da indenização Usina da Barra SA Açúcar e Álcool Dois acionistas da Usina da Barra SA Açúcar e Álcool ajuizaram ação de indenização contra o administrador da companhia alegando procedimento fraudulento fizera um empréstimo indevido para a Companhia Agrícola Pedro Ometto sociedade que integraria o mesmo conglomerado a que pertence a Usina da Barra o administrador seria ademais o líder de todo o grupo na condição de diretor presidente da Pedro Ometto SA Administração e Participações sociedade controladora da Usina da Barra SA O empréstimo prestigiaria os interesses do administrador em detrimento da sociedade A defesa alegou que os acionistas minoritários não detinham legitimidade para na defesa dos interesses da sociedade demandar o administrador já que não houvera deliberação da assembleia nesse sentido conforme exige o artigo 159 da Lei 640476 Em seu voto o relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que o artigo 159 e seus parágrafos da Lei 640476 é teleologicamente dirigido a evitar que pletora de ações de responsabilidade civil sejam ajuizadas por acionistas minoritários a título até mesmo de chantagem A existência de prévia deliberação da assembleia geral para as chamadas ações sociais derivadas derivative suits exigência inexistente no Decretolei 2627 de 1940 o que costumava gerar algumas perplexidades na jurisprudência explicase em parte pelo modelo adotado da legislação americana Naquele país surpreendeuse uma verdadeira avalanche de ações de responsabilidade civil contra administradores de companhia às vezes inspiradas por intuitos de chantagem as strike suits Algumas legislações estaduais como reação a esse estado de coisas passaram a dificultar a propositura das ações sociais derivadas derivative suits Lei 6404 de 1976 artigo 159 parágrafos 3º e 4º estabelecendo requisitos diversos como a necessidade de o autor da ação provar que já era acionista por ocasião do suposto ato lesivo do administrador contemporaneous chareownership requirement Em alguns estados norte americanos como o de Nova York as ações sociais derivadas foram mesmo simplesmente proibidas durante muito tempo A ação que se examina atentese não diz com prejuízos diretos causados aos acionistas Tem como escopo precípuo resguardar a situação patrimonial da empresa como um todo embora de forma reflexa possa vir a influir caso julgada procedente a pretensão sobre o valor das ações de cada um dos sócios considerados de per se Nesse contexto o julgador chamou a atenção para um aspecto Na espécie somente cerca de 1 das ações com direito a voto e do capital social não pertencem à controladora Indagase nessa circunstância sobre a possibilidade e legitimidade dos acionistas minoritários em promoverem ação de responsabilidade civil contra o administrador e contra a sociedade controladora pleiteando em nome próprio indenização para a controlada Usina da Barra SA Açúcar e Álcool É fato reconhecido pelos próprios recorrentes que a ré Pedro Ometto SA detém 99 do capital social e das ações com direito a voto daí advindo por decorrência lógica a sua condição de controladora Ademais o administrador dessa companhia seria também administrador e acionista majoritário da empresa controladora Destarte despiciendo seria exigir se neste caso a convocação de assembleia geral para deliberar sobre a propositura de processo judicial destinado a apurar responsabilidades do administrador que controla empresa detentora de 99 das ações com direito a voto Tal assembleia in caso além de impregnada por absoluto contrassenso teria resultado certo e induvidoso pelo que sem sentido a sua realização Para além desses fundamentos o acórdão ainda destacou que o legislador ao tratar das sociedades controladoras dedicou artigo específico 245 aos administradores e sua responsabilidade perante a companhia por atos de favorecimento às entidades controladoras antevendo circunstâncias como a que ora se coloca e o que é mais importante reconhecendo que nesses casos é recomendável em razão da influência que a controladora exerce sobre o administrador tratamento diferenciado e apreciação cautelosa de cada caso Não menciona outrossim nenhum procedimento especial para ingresso em juízo nessas hipóteses em que o administrador pratica atos lesivos à companhia por influência da controladora Completa É ainda de considerarse que quanto ao controlador a lei não faz exigência de prévia deliberação de 2 assembleia geral artigo 246 O controlador tem os mesmos deveres e responsabilidades que o administrador Se não se afigura razoável como visto a convocação de assembleia geral para deliberar sobre ajuizamento de medida judicial contrária aos interesses da controladora que por sua maioria de votos irá obstar tal proposta cumpre em raciocínio integrativo fazer prevalecer a diretriz dos artigos 245 e 246 da Lei 640476 sobre a exigência de prévia realização de assembleia constante do artigo 159 do mesmo diploma legal nos casos de favorecimento da controladora pelo administrador Impende em casos tais conferir legitimidade extraordinária concorrente aos sócios minoritários para como substitutos processuais independentemente de assembleia promoverem ação de responsabilidade civil contra o administrador no interesse da companhia controlada de que são sócios Não fosse dessa forma inviabilizarseia o ressarcimento dos danos eventualmente causados pela controladora às controladas porquanto a estas dificilmente seria dada a oportunidade de em nome próprio por deliberação da assembleia propor ação de responsabilidade contra a detentora da maioria do capital votante e contra o administrador que em regra é por ela designado Grupo de sociedades A sociedade controladora e suas controladas podem constituir um grupo de sociedades Para tanto deverão estabelecer uma convenção por meio da 1 2 qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns Para tanto a sociedade controladora ou de comando do grupo deve ser brasileira e exercer direta ou indiretamente e de modo permanente o controle das sociedades filiadas como titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas Destaquese que a companhia que por seu objeto depende de autorização para funcionar somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias Será a convenção do grupo que estabelecerá as relações entre as sociedades a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas Essa convenção aprovada pelas sociedades que componham o grupo deverá conter Elementos obrigatórios da Convenção de Grupo de Sociedades a designação do grupo a indicação da sociedade de comando e das filiadas 3 4 5 6 7 8 as condições de participação das diversas sociedades o prazo de duração se houver e as condições de extinção condições de admissão de outras sociedades e de retirada das que o componham órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham a declaração da nacionalidade do controle do grupo e as condições para alteração da convenção Da denominação do grupo constarão as palavras grupo de sociedades ou grupo expressões que são exclusivas de grupos de sociedades organizados de acordo com a Lei 640476 O grupo de sociedades considerase sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando estiver sob o controle de pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil pessoas jurídicas de direito público interno ou sociedade ou sociedades brasileiras que direta ou indiretamente estejam sob o controle de tais pessoas A formação do grupo não equivale a uma fusão societária cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos A convenção de grupo deve ser aprovada com observância das normas para alteração do contrato social ou do estatuto sendo que os sócios ou acionistas dissidentes da deliberação de se associar a grupo têm direito ao reembolso de suas ações ou quotas Considerase constituído o grupo a partir da data do arquivamento no registro do comércio da sede da sociedade de comando da convenção de constituição do grupo das atas das assembleias gerais ou instrumentos de alteração contratual de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo e da declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada as certidões de arquivamento no registro do comércio serão publicadas Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes deverão ser arquivadas no registro do comércio das respectivas sedes as atas de assembleia ou alterações contratuais que tiverem aprovado a convenção sem prejuízo do registro na sede da sociedade de comando A partir da data do arquivamento a sociedade de comando e as filiadas passarão a usar as respectivas denominações acrescidas da designação do grupo A convenção deve definir a estrutura administrativa do grupo de sociedades podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral sendo que a representação das sociedades perante terceiros salvo disposição expressa na convenção do grupo arquivada no registro do comércio e publicada caberá exclusivamente aos administradores de cada sociedade de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais Os 3 administradores do grupo e os investidos em cargos de mais de uma sociedade poderão ter a sua remuneração rateada entre as diversas sociedades e a gratificação dos administradores se houver poderá ser fixada com base nos resultados apurados nas demonstrações financeiras consolidadas do grupo embora sem ultrapassar a remuneração anual dos administradores nem 10 dos lucros prevalecendo o limite que for menor Aos administradores das sociedades filiadas sem prejuízo de suas atribuições poderes e responsabilidades de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais compete observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pelos administradores do grupo que não importem violação da lei ou da convenção do grupo Consórcio As companhias e quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade A falência de uma consorciada não se estende às demais subsistindo o consórcio com as outras contratantes os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente desse contrato constam 1 designação do consórcio se houver 2 empreendimento que constitua o objeto do consórcio 3 duração endereço e foro 4 definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada e das prestações específicas 5 normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados 6 normas sobre administração do consórcio contabilização representação das sociedades consorciadas e taxa de administração se houver 7 forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum com o número de votos que cabe a cada consorciado e 8 contribuição de cada consorciado para as despesas comuns se houver O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede devendo a certidão do arquivamento ser publicada EquipavPaulistaTalavasso O Presidente da Comissão Especial de Julgamento do Departamento de Estradas e Rodagem DNER considerou inabilitado a participar da segunda fase da concorrência para concessão da Rodovia BR116 que liga o Rio de Janeiro a São Paulo o consórcio EquipavPaulista Talavasso composto pelas sociedades Equipav SA Pavimentação Engenharia e Comércio líder do consórcio Talavassos Construção e Comércio Ltda e outras duas Foi impetrado um mandado de segurança mas o Judiciário extinguiu o processo considerando que o advogado apresentou procuração dada pela Talavassos Construção e Comércio Ltda e não da líder do consórcio Equipav SA 4 Pavimentação Engenharia e Comércio O Recurso em Mandado de Segurança 8340DF levou a controvérsia para o exame da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que confirmou o acórdão recorrido Se no consórcio de empreiteiras elegese líder com exclusividade de representação as outras integrantes do empreendimento conjunto não podem exercer ação em defesa da coletividade O Ministro Humberto Gomes de Barros destacou O contrato de consórcio embora não gere uma pessoa jurídica traduz uma universalidade de interesses cuja defesa é entregue mediante uma cláusula contratual a uma determinada integrante do consórcio Essa cláusula contratual traduz a outorga de procuração Na prática ocorre outorga de procuração àquela chamada empresa líder para que represente os interesses das demais tanto na administração como em juízo Ora na hipótese essa empresa líder não tomou qualquer iniciativa Seria necessário que o representante dessa empresa que iria falar em nome do consórcio tivesse autorização das outras até porque o que se tem na hipótese é que duas empresas consorciadas se conformaram com a desclassificação enquanto uma outra não aceita isso Transformação As sociedades atos jurídicos que são podem sofrer mutações metamorfoses jurídicas de tipos diversos Podem se transformar de um tipo societário em outro podem fundirse com outra ou outras como igualmente podem cindirse em mais de uma as sociedades podem incorporar outras sociedades como em sentido oposto ser incorporadas São mudanças jurídicas na estrutura das sociedades isto é na infraestrutura jurídica que sustenta a sua existência Supermercados Irmãos Guzzi Ltda O Estado de Santa Catarina autuou e depois executou a sociedade Supermercados Irmãos Guzzi Ltda por falta de recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS Em sua defesa estruturada nos embargos à execução fiscal os Supermercados Irmãos Guzzi Ltda alegaram não ter havido qualquer circulação de mercadorias que justificasse o recolhimento do imposto já que ocorrera uma simples cisão parcial da sociedade duas sociedades Irmãos Guzzi Cia Ltda e Supermercados Guzzi Ltda foram parcialmente cindidas criandose das partes que foram separadas a sociedade Guzzi Comércio de Alimentos Ltda o patrimônio cindido de ambas as sociedades era representado por mercadorias que assim não teriam circulado houve simples separação do patrimônio para dar origem a uma nova sociedade A tese da defesa foi recusada pelo Juiz em sentença confirmada pelo Tribunal catarinense Mas o Superior Tribunal de Justiça examinando o Recurso Especial 242721SC julgou a demanda em favor da defesa com três votos favoráveis contra dois contrários Eis a ementa do julgado Transformação incorporação fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto a transformação das sociedades Todos eles são fenômenos de natureza civil envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial O voto condutor da maioria foi proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barros afirmando que as sociedades podem sofrer metamorfoses transformação em sentido estrito incorporação fusão e cisão estes quatro fenômenos constituem várias facetas de um só instituto a transformação das sociedades Todos eles guardam um atributo comum a natureza civil Todos eles se consumam envolvendo as sociedades objeto da metamorfose e os titulares pessoas físicas ou jurídicas das respectivas quotas ou ações Em todo o encadeamento dos negócios não ocorre qualquer operação comercial Os bens permanecem no círculo patrimonial da corporação A grosso modo a pessoa jurídica corporativa diferentemente daquela fundacional pode ser considerada um condomínio de patrimônios Tal como ocorre na propriedade imóvel vários direitos de propriedade acumulamse em um só objeto Em tal situação considerase que cada um dos condôminos é dono de um quinhão cuja identificação é impossível Na impossibilidade de individualizar a fração de um determinado condômino dizemos que este é dono de fração ideal Prossegue Com as pessoas jurídicas corporativas sociedades ocorre algo semelhante diversas pessoas concorrem com bens patrimoniais para um empreendimento comum A confluência de tais bens tal como acontece no condomínio imobiliário transformase em universalidade Vale dizer por efeito de síntese os bens ajuntados perdem individualidade A propriedade que sobre eles incidia deslocase para uma entidade inefável a fração ideal Quando o ajuntamento de bens visa à realização de negócios o condomínio transcende as características da simples universalidade e ganha novo status Transformase em pessoa jurídica inconfundível com os indivíduos que formaram seu patrimônio Em todas as transformações tomadas em sentido largo há a preservação global do patrimônio societário mas alterações corporativas isto é alterações dadas no plano da personalidade jurídica da corporação da universitates personarum ou em sua qualidade jurídica Na transformação de tipo societário a sociedade mantém sua existência mas altera seu ato constitutivo para assumir um novo tipo societário Assim uma sociedade limitada pode tornarse sociedade anônima como exemplo O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse Mas depende do consentimento de todos os sócios quotistas ou acionistas salvo se prevista no ato constitutivo Se não há tal previsão o sócio dissidente poderá retirarse da sociedade com liquidação da quota ou quotas se sociedade contratual ou com reembolso das ações se 5 sociedade por ações Lembrese de que o artigo 221 parágrafo único da Lei 640476 permite aos sócios renunciar no contrato social ao direito de retirada no caso de transformação em companhia regra limitada portanto à transformação de sociedades contratuais em sociedades por ações A transformação não modifica nem prejudica em qualquer caso os direitos dos credores que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia Justamente por isso a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que no tipo anterior a eles estariam sujeitos se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação e somente a estes beneficiará Por fim o Código Civil permite ao empresário admitir sócios na titularidade da empresa Para tanto solicitará ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária observando as regras inscritas nos artigos 1113 a 1115 do mesmo Código Civil agora estudados Os sócios deverão redigir e firmar o ato constitutivo pedindo o seu arquivamento Deferido o arquivamento estará criada a sociedade que passará a titularizar a empresa Procedimento comum à incorporação fusão e cisão A incorporação fusão ou cisão que se estudarão nos itens seguintes podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais Nessas operações sempre que houver criação de sociedade 1 2 3 serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo em se tratando de sociedade anônima os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas fundidas ou cindidas receberão diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem Por outro lado se a incorporação fusão ou cisão envolverem companhia aberta as sociedades que a sucederem serão também abertas devendo obter o respectivo registro e se for o caso promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de 120 dias contados da data da assembleia geral que aprovou a operação observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários Se houver descumprimento a essa regra os acionistas terão o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor das suas ações nos 30 dias seguintes ao término do prazo para a admissão das novas ações à negociação no mercado secundário As condições da incorporação fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas Devem constar do protocolo o número espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão os critérios de avaliação do patrimônio líquido a 4 5 6 7 1 2 data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação o projeto ou projetos de estatuto ou de alterações estatutárias que deverão ser aprovados para efetivar a operação todas as demais condições a que estiver sujeita a operação Os valores que estejam sujeitos a determinação serão indicados por estimativa Ademais as operações de incorporação fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembleia geral das companhias interessadas mediante justificação Devem constar da justificação os motivos ou fins da operação e o interesse da sociedade na sua realização em se tratando de companhia as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a 3 4 modificação dos seus direitos se previstas a composição após a operação do capital das sociedades em se tratando de sociedades por ações a justificação trará espécies e classes das ações das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir e o valor estimado da liquidação das quotas ou reembolso das ações a que terão direito os sócios quotistas ou acionistas dissidentes A função do protocolo e da justificação é orientar a deliberação dos sócios sobre a operação Em sociedades de poucos quotistas ou acionistas os sócios podem dispensálas por unanimidade sem que com isso tornem nula a operação A sua presença todavia dá maior segurança à operação tanto para as sociedades envolvidas quanto para seus sócios quotistas ou acionistas Em fato os princípios jurídicos da veracidade e da não surpresa sãolhes aplicáveis permitindo aos prejudicados recorrerem ao Judiciário para suspender o procedimento ou para anulálo sempre que diante das falhas da justificação tenham incorrido em erro substancial ou tenham sido levados a errar dolo bem como nas hipóteses de prática de ato ilícito o que também permitirá o pedido de indenização pelos danos econômicos e morais sofridos Por seu turno o protocolo uma vez aprovado é ato jurídico que caracteriza promessa ou seja assunção da obrigação de fazer no caso de concluir a negociação desde que respeitadas as bases dispostas nesses documentos preliminares se das avaliações exsurge um cenário contábil completamente distinto estão presentes os elementos justificadores para a rescisão dos ajustes O protocolo somente obriga quando reflita razoavelmente a situação que se apresenta após a avaliação Como já afirmei se os peritos chegarem a valores que se afastem e muito do que constava da justificação e por via de consequência do protocolo assinado é direito da sociedade recusar o negócio o que implica portanto o direito de cada um de seus sócios de votar contra a sua conclusão sem que haja falar em descumprimento contratual e ato ilícito ensejador da obrigação de indenizar Com efeito as operações de incorporação fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas constantes do protocolo e da justificação se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é ao menos igual ao montante do capital a realizar Em se tratando de sociedade anônima que tenha debenturistas a incorporação fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas reunidos em assembleia especialmente convocada com esse fim Será dispensada a aprovação pela assembleia se for assegurado aos debenturistas que o desejarem durante o prazo mínimo de seis meses a contar da data da publicação das atas das assembleias relativas à operação o resgate das debêntures de que forem titulares hipótese na qual a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelo resgate das debêntures Até 60 dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação findo o prazo decairá do direito o credor que não o tiver exercido Em sua defesa a sociedade poderá consignar em pagamento a importância prejudicando a anulação pleiteada desejando contestar a pretensão poderá garantir o juízo com o depósito caução de bens e assim suspender o processo de anulação Por outro lado se naquele mesmo prazo de 60 dias a sociedade incorporadora ou a nova sociedade vier à falência qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas A certidão passada pelo registro do comércio da incorporação fusão ou 6 cisão é documento hábil para a averbação nos registros públicos competentes da sucessão decorrente da operação em bens direitos e obrigações Incorporação Em 2014 a Restoque Comércio e Confecção de Roupas SA empresa responsável pelas grifes Le Lis Blanc Bobo e John John anunciou a incorporação da Dudalina SA companhia também dedicada ao mercado da moda Na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos Os sócios da companhia incorporadora se aprovarem o protocolo da operação deverão autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido e nomear os peritos que o avaliarão A sociedade a ser incorporada submeterá a operação à aprovação de seus sócios quotistas ou acionistas que deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo a mesma reunião ou assembleia de sócios se aprovar a incorporação autorizará os administradores a praticar o necessário à sua concretização inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo O sócio que dissentiu da deliberação terá o direito de retirarse da sociedade nos 30 dias subsequentes à reunião ou assembleia que aprovar a medida se sociedade contratual terá direito à liquidação de sua quota ou quotas se sociedade por ações fará jus ao reembolso nos termos já estudados 7 Aprovados os atos da incorporação a incorporadora declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação no registro próprio Como resultado da incorporação todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada passarão a ser direitos e obrigações da sociedade incorporadora Fusão Em abril de 2016 as assembleias de acionistas da Cetip SA Mercados Organizados e da BMF Bovespa SA Bolsa de Valores Mercadorias e Futuros aprovaram a fusão entre as duas companhias Como resultado dessa operação os acionistas da Cetip passaram a deter pouco mais de 10 do capital da nova companhia criada a partir da fusão A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações extinguindose as sociedades que se uniram Deve ser decidida na forma estabelecida para os respectivos tipos societários pelas sociedades que pretendam unirse Assim em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade deverão ser aprovados o protocolo de fusão o projeto do ato constitutivo da nova sociedade bem como o plano de distribuição do capital social serão então nomeados os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades Apresentados os laudos os administradores convocarão os sócios quotistas ou acionistas das sociedades para uma 8 assembleia geral que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte Constituída a nova companhia incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão Cisão A cisão é a operação pela qual uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes A cisão pode ser total vertendose todo o patrimônio para novas sociedades e extinguindose da sociedade cindida como pode ser igualmente parcial conservandose parte a sociedade cindida com parte de seu patrimônio original Há portanto hipóteses diversas de cisão 1 divisão da sociedade em duas ou mais sociedades que se criam como resultado da operação extinguindose a sociedade cindida 2 cisão parcial da sociedade que se mantém que não se extingue apenas tem seu corpo social reduzido sendo criada uma ou mais novas sociedades 3 cisão parcial da sociedade que se mantém sendo transferida parte de seu corpo social para outra ou outras sociedades preexistentes que destarte incorporam essa parte do patrimônio cindido 4 cisão total da sociedade que se extingue sendo transferido seu corpo social em partes para outras sociedades preexistentes que incorporam tais partes do patrimônio cindido Para cada situação há consequências jurídicas próprias Assim na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova a operação será deliberada pela reunião ou assembleia geral de sócios acionistas ou quotistas à vista de justificação sendo aprovada serão nomeados os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia Pelo contrário a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação Na cisão com extinção da sociedade cindida as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta A sociedade cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida mas nesse caso qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação em relação ao seu crédito desde que notifique a sociedade no prazo de 90 dias a contar da data da publicação dos atos da cisão Efetivada a cisão com extinção da sociedade cindida caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e a publicação dos atos da operação na cisão com versão parcial do patrimônio esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio As quotas e as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da sociedade cindida serão atribuídas a seus titulares em substituição às extintas na proporção das que possuíam a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares inclusive nas companhias das ações sem direito a voto 9 Cyrela Em meados de 2007 os acionistas da Cyrela Brasil Realty SA Empreendimentos e Participações aprovaram a cisão parcial da sociedade A parcela cindida constituiu uma nova sociedade a CCP Cyrela Commercial Properties SA Empreendimentos e Participações A justificativa da cisão era separar as operações residenciais e comerciais Embora a Cyrela Brasil Realty SA Empreendimentos e Participações continuasse responsável pela incorporação e construção de todos os empreendimentos caberia à CCP Cyrela Commercial Properties SA Empreendimentos e Participações cuidar da administração e locação dos empreendimentos comerciais como shoppings centers escritórios de alto padrão lucrando com os locativos A nova sociedade surgiu com um capital social de R 228 milhões os acionistas da sociedade cindida receberam ações da nova companhia Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas As sociedades cooperativas também são passíveis de experimentar metamorfoses societárias Podem por exemplo fundirse uma ou mais cooperativas juntamse confundindose seus patrimônios e corpos sociais num único com nova personalidade jurídica que se absorvem e extinguem no processo de unificação social Uma vez aprovada a fusão pelas assembleias gerais extraordinárias das cooperativas por 23 dos ali presentes cada uma indicará nomes para compor uma comissão mista que procederá aos estudos para constituição da nova sociedade tais como o levantamento patrimonial balanço geral plano de distribuição de quotaspartes destino dos fundos de reserva e outros e o projeto de estatuto Um relatório com todos esses elementos será submetido a uma assembleia geral conjunta que aprovandoo declarará extinta as sociedades originárias e criada a sociedade objeto da fusão sucessora daquelas nos direitos e obrigações levandose a arquivamento na Junta Comercial competente os respectivos documentos em duas vias para aquisição de personalidade jurídica Em se tratando de cooperativas que exerçam atividades de crédito aprovados os relatórios da comissão mista e constituída a nova sociedade em assembleia geral conjunta a operação será submetida ao Banco Central do Brasil Uma sociedade cooperativa pode incorporar outra absorvendolhe o patrimônio e recebendo seus cooperados assim a cooperativa incorporadora assumirá as obrigações da incorporada e se investirá nos seus direitos Para tanto serão obedecidas as mesmas formalidades estabelecidas para a fusão limitadas as avaliações ao patrimônio da sociedade ou sociedades incorporandas Também é possível a uma sociedade cindirse vale dizer desmembrarse em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos cooperados Permitese mesmo o desmembramento para a constituição de uma cooperativa central ou federação de cooperativas e cooperativas singulares a ela vinculadas A proposição de desmembramento será objeto de deliberação por assembleia geral extraordinária devendo ser aprovada por 23 dos presentes A assembleia designará uma comissão para estudar as providências necessárias à efetivação da medida cabendolhe apresentar um relatório acompanhado dos projetos de estatutos das novas cooperativas a ser apreciado em nova assembleia especialmente convocada para esse fim Também do relatório constará um plano de desmembramento com previsão do rateio do ativo e passivo da sociedade desmembrada entre as novas cooperativas atribuindo a cada qual uma parte do capital social da sociedade desmembrada em quota correspondente à participação dos cooperados que passam a integrála Optandose pela constituição de uma cooperativa central ou federação de cooperativas preverseá o montante das quotaspartes que as associadas terão no capital social desta 1 Escrituração O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico A escrituração deverá se concretizar respeitando requisitos extrínsecos e intrínsecos No plano extrínseco é indispensável a autenticação dos instrumentos obrigatórios de escrituração antes de postos em uso na Junta Comercial na qual está registrado o empresário ou a sociedade empresária Também é possível autenticar livros não obrigatórios em qualquer caso desde que o titular da empresa empresário ou sociedade empresária esteja devidamente inscrito na Junta Comercial Evitase por essa via sejam forjados outros instrumentos de escrituração e a partir dessa duplicidade haja fraudes Se a empresa possuir filial em outra unidade federativa os instrumentos de escrituração desse estabelecimento secundário deverão ser requeridos à Junta Comercial onde estiver situado nessa hipótese os dados relativos aos termos de abertura e de encerramento deverão referirse ao ato de abertura da filial na Junta Comercial da unidade federativa onde ela se localizar Os instrumentos de escrituração podem ser 1 livros 2 conjunto de fichas ou folhas soltas 3 conjunto de folhas contínuas e 4 microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador computer output microfilm COM Em qualquer hipótese as folhas serão numeradas sequencialmente numeração tipográfica para livros e conjunto de fichas ou folhas soltas numeração impressa mecânica ou tipograficamente para folhas contínuas Na face da primeira folha ou ficha numerada haverá um termo de abertura 1 o nome empresarial 2 o Número de Identificação do Registro de Empresas NIRE e a data do arquivamento dos atos constitutivos 3 o local da sede ou filial 4 a finalidade a que se destina o instrumento de escrituração empresarial 5 o número de ordem do instrumento de escrituração e a quantidade de folhas 6 o número da inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda No verso da última folha ou ficha haverá um termo de encerramento indicando 1 o nome empresarial 2 o fim a que se destinou o instrumento escriturado 3 o número de ordem do instrumento de escrituração e a quantidade de folhas escrituradas Termos de abertura e de encerramento ambos serão datados e assinados pelo empresário ou pelo administrador da sociedade empresária ou representante legal e por contabilista legalmente habilitado com indicação do número de sua inscrição no Conselho Regional de Contabilidade CRC Se não há um contabilista habilitado na localidade onde se situa a sede da empresa os termos de abertura e de encerramento serão assinados apenas pelo titular de firma mercantil individual administrador de sociedade mercantil ou representante legal É possível utilizar microficha gerada por computador que traga titulação visível a olho nu além de outros elementos para a sua indexação permitindo fácil reprodução dos dados seja para disquetes seja para folhas impressas A Lei 543368 e os Decretos 179996 e 180096 permitem o uso tanto do microfilme convencional quanto o do sistema de processamento eletrônico de imagens e do sistema computer output microfilm COM Em se tratando de sociedades anônimas permitese a utilização das microfichas para a escrituração de todos os livros sociais livro de registro de ações nominativas livro de transferência de ações nominativas livro de registro de partes beneficiárias nominativas livro de transferência de partes beneficiárias nominativas livro de atas das assembleias gerais livro de presença dos acionistas livro de atas das reuniões do conselho de administração livro de atas das reuniões da diretoria livro de atas e pareceres do conselho fiscal Se a companhia tiver capital aberto negociado em bolsas de valores a licença para adoção de registros mecanizados ou eletrônicos alcança apenas os quatro primeiros livros citados devendose observar sobre o tema normas que sejam expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários As microfichas não são alcançadas pela exigência de numeração sequencial ademais quando se tratar de microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador pelo sistema COM a autenticação se dará após efetuada a escrituração No plano dos requisitos intrínsecos ou seja pertinentes à escrituração em si exigese utilização da língua portuguesa e da moeda nacional para os registros contábeis transação em moeda estrangeira será registrada em moeda nacional em valor convertido pela cotação oficial Devese adotar forma contábil motivo pelo qual o próprio Código Civil em seu artigo 1182 exige que a escrituração esteja a cargo de contabilista legalmente habilitado excetuandose a hipótese de não haver nenhum na localidade Podemse usar abreviaturas ícones e códigos numéricos desde que haja livro próprio regularmente autenticado do qual conste sua respectiva significação garantindo uniformidade de escrituração A escrituração será disposta em ordem cronológica de dia mês e ano sem intervalos em branco nem entrelinhas borrões rasuras emendas ou transportes para as margens Havendo erro será corrigido por meio de lançamento de estorno O empresário e a sociedade empresária estão obrigados a guardar e a conservar toda a escrituração já elaborada incluindo a correspondência e demais papéis concernentes à atividade permitindo a sua utilização como meio de prova Essa obrigação perdura até ocorrer a prescrição ou decadência dos atos neles registrados o que varia de caso a caso Com efeito a escrituração que atenda aos requisitos extrínsecos e intrínsecos constitui meio de prova dos atos nela inscritos Prova contra o empresário ou sociedade empresária em qualquer hipótese embora no Código de Processo Civil encontrese a previsão de que os livros empresariais provam contra seu autor sendo lícito ao empresário todavia demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos artigo 417 Esse entendimento harmonizase com o artigo 411 III do mesmo Código segundo o qual se considera autêntico o documento quando não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento De outro ângulo a escrituração prova a favor do empresário desde que sejam mantidos com observância das formalidades legais e que os lançamentos sejam confirmados por outros subsídios embora os lançamentos escriturais possam ser ilididos pela comprovação de falsidade ou inexatidão Nas estipulações do Código de Processo Civil lêse que os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários artigo 419 Afinal de acordo com o artigo 410 do Código de Processo Civil considerase autor do documento 2 particular 1 aquele que o fez e o assinou 2 aquele por conta de quem ele foi feito estando assinado 3 aquele que mandando compôlo não o firmou porque conforme a experiência comum não se costuma assinar como livros empresariais e assentos domésticos Prevê o artigo 418 do Código Civil que os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários A norma é coerente com seu artigo 412 segundo o qual o documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída No entanto é preciso estar atento para o fato de que a escrituração contábil é indivisível e se dos fatos que resultam dos lançamentos uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários ambos serão considerados em conjunto como unidade artigo 419 Mais uma vez norma coerente com a baliza de que o documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível sendo vedado à parte que pretende utilizarse dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse salvo se provar que estes não ocorreram artigo 412 parágrafo único Sigilo da escrituração Como a escrituração conta a história da atividade empresarial seu conhecimento implica acesso a informações sobre as estratégias de cada empresa para o sucesso Justamente por isso a escrituração contábil está protegida por sigilo Assim é impossível o pedido judicial para examinar a contabilidade da empresa mesmo para verificar se o empresário ou sociedade empresária observa as formalidades legais relativas à contabilidade empresarial É ilegal a decisão de exibição dos livros a não ser que haja previsão legal para tanto Assim somente se permite a determinação judicial de exibição integral dos instrumentos de escrituração quando em decisão fundamentada se demonstrar a necessidade da mesma para que se resolvam litígios sucessão de direitos comunhão de direitos ou interesses jurídicos verificação da existência de sociedade inclusive sociedade em conta de participação pretensão de sócios eou acionistas em decisão devidamente fundamentada Nas sociedades contratuais qualquer sócio quotista pode examinar a qualquer tempo a escrituração o estado da caixa e da carteira da sociedade salvo estipulação que determine época própria a recusa permite pedido de exibição judicial somese a ocorrência de situação excepcional a justificar o exame da totalidade da escrituração mesmo que fora do tempo assinalado no contrato social No que se refere às sociedades anônimas a exibição por inteiro dos seus livros pode ser ordenada judicialmente sempre que a requerimento de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia Se o empresário ou sociedade empresária se recusa a apresentar os livros diante da determinação judicial o juiz poderá ordenar a sua apreensão judicial Cooperpeças Na disputa judicial do sócio controlador da Cooperpeças Distribuidora de Peças Ltda com sua ex esposa o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Santo André SP determinou perícia na contabilidade empresarial A sociedade empresária impetrou um mandado de segurança dizendose terceiro prejudicado com a decisão já que teria direito líquido e certo ao sigilo da sua escrituração notadamente tendo em conta a distinção que existe entre as pessoas dos sócios e a própria sociedade personalidade jurídica distinta daqueles A Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem entendendo que a perícia na escrituração da impetrante não lhe causa nenhum prejuízo pois a autora da ação anulatória é também coproprietária das quotas do exmarido um dos sócios da empresa e portanto o sigilo que protege os documentos enfim resta preservado Por meio do Recurso em Mandado de Segurança 19541SP o caso foi submetido à Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que manteve aquele entendimento 1 A jurisprudência admite excepcionalmente a perícia em livros e papéis da escrituração de uma empresa terceiro prejudicado no interesse do requerente ainda que civil e específico quando necessária para o correto deslinde da controvérsia em que se vê inserida 2 Na espécie mais se acentua essa premissa tendo em conta o fato de que os réus participantes do quadro social da empresa na ação anulatória movida pela exmulher de um dos sócios da impetrante por suspeita de infringência à sua meação são além deste último todos seus irmãos pertencentes portanto a uma mesma família e até o término definitivo da sociedade conjugal parentes por afinidade da autora da anulatória vale dizer seus cunhados e cunhadas e ainda pelo menos em tese coproprietários das quotas da sociedade dado que o regime de bens do 3 casamento é o da comunhão universal o que afasta o argumento de quebra de sigilo da escrituração Diz o artigo 420 do Código de Processo Civil que o juiz pode ordenar a requerimento da parte a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo 1 na liquidação de sociedade 2 na sucessão por morte de sócio e 3 quando e como determinar a lei Essa exibição se fará perante o Judiciário a quem os livros deverão ser confiados podendo o magistrado ordenar que o exame se faça na presença do empresário ou de representante da sociedade empresária a que pertencem ou de pessoas por estes nomeadas Em contraste na exibição parcial dos instrumentos de escrituração preservase o sigilo das informações contábeis como um todo determinando o Judiciário que seja extraída uma suma ou reprodução autenticada apenas das passagens que digam respeito ao litígio O juiz pode de ofício ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos extraindose deles a suma que interessar ao litígio bem como reproduções autenticadas artigo 421 do Código de Processo Civil O sigilo da escrituração todavia não é extensível à fiscalização tributária e previdenciária que no exercício da fiscalização do pagamento de tributos pode examinar os instrumentos de escrituração Livros contábeis É indispensável que o empresário e a sociedade empresária mantenham Livro Diário ou simplesmente Diário que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica todavia a adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico No Livro Diário são lançados dia a dia diretamente ou por reprodução os atos ou operações da atividade empresarial ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do empresário Portanto o Diário é um instrumento para a escrituração de todas as operações relativas ao exercício da empresa que são ali lançadas com individuação clareza e caracterização do documento respectivo Esses lançamentos se fazem seguindo rigorosamente uma ordem cronológica concretizandose por escrita direta ou reprodução Cada lançamento deve esclarecer 1 a data da operação observando rigorosa sucessão de dia mês e ano 2 os títulos das contas de débito e de crédito 3 o valor do débito e do crédito e 4 o histórico vale dizer dados fundamentais sobre a operação registrada número da nota fiscal cheque terceiros envolvidos etc1 Para as hipóteses de contas cujas operações sejam numerosas a exemplo das vendas realizadas por empresas que se dedicam ao varejo ou de operações que sejam realizadas fora da sede do estabelecimento empresarial admitese que a escrituração do Diário se faça de forma resumida ou seja por totalização de cada conta de cada rubrica que são lançadas num livro Diário Geral desde que não se exceda o período de 30 dias recorrese então a livros auxiliares ao Diário Geral nos quais se fará a escrituração minuciosa e especificada dos lançamentos Assim se o volume de pagamentos e recebimento no Caixa é muito grande pode ser instituído um livro Diário Auxiliar de Caixa transferindo para o Diário Geral apenas totalizações dos lançamentos especificados um a um no livro auxiliar Se o volume é ainda maior podese instituir um livro Diário Auxiliar de Recebimentos e um outro Diário Auxiliar de Pagamentos fazendo a transferência das totalizações para o Diário Geral2 Acresçase ser fundamental preservar os documentos a exemplo do talonário de notas fiscais permitindo a verificação da perfeita adequação dos lançamentos realizados Por outro lado quando forem adotadas fichas ou microfichas de lançamento hábito que se amplia face às facilidades oferecidas para a contabilidade o empresário ou sociedade empresária poderá utilizarse de livro de Balancetes Diários e Balanços em substituição ao livro Diário É uma faculdade não uma obrigação Optandose por ela será necessário atender aos requisitos formais para a escrituração contábil como termo de abertura e de encerramento numeração sequencial das páginas etc A escrituração do livro de Balancetes Diários e Balanços deverá incluir o registro da posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis caixa contas a receber contas a pagar clientes etc pelo respectivo saldo em forma de balancetes diários Ao final do exercício como ocorre com o livro Diário e se estudará na sequência registrase o balanço patrimonial e o de resultado econômico Para além do Diário a obrigação de manter outros livros dependerá de cada caso Assim se há emissão de duplicatas tornase obrigatório um livro correspondente que deverá atender aos requisitos extrínsecos e intrínsecos dos instrumentos de escrituração Se não há emissão de duplicatas não é preciso manter um Livro de Registro de Duplicatas Assim para a administração de uma sociedade empresária podese ter 1 Livro de Atas da Administração obrigatório para as sociedades anônimas onde é chamado de Livro de Atas das Reuniões da Diretoria podendo ser complementado por um Livro de Atas do Conselho de Administração se existente tal órgão Nas sociedades limitadas é facultativo exceto se há opção por constituição do administrador por ato em separado 2 Livro de Atas da Assembleia Geral obrigatório para as sociedades anônimas e para as sociedades limitadas que tenham mais de dez sócios é facultativo para as sociedades limitadas com menos de dez sócios As sociedades anônimas ainda terão um livro de presença dos acionistas 3 Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal obrigatório para as sociedades anônimas e para as sociedades limitadas cujos atos constitutivos prevejam um Conselho Fiscal 4 Livro de Registro de Duplicatas obrigatório para quem emita tais títulos de crédito Já as sociedades por ações pela complexidade das operações que mantém devem manter para além desses livros outros que lhe são próprios igualmente submetidos às formalidades legais incluindo requisitos intrínsecos e extrínsecos Tais livros são os seguintes Livro de Registro de Ações Nominativas para inscrição anotação ou averbação 1 do nome do acionista e do número das suas ações 2 das entradas ou prestações de capital realizado 3 das conversões de ações de uma em outra espécie ou classe 4 do resgate reembolso e amortização das ações ou de sua aquisição pela companhia 5 das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações 6 do penhor usufruto fideicomisso da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação Livro de Transferência de Ações Nominativas para lançamento dos termos de transferência que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes Livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Livro de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas se tiverem sido emitidas observandose em ambos no que couber as anotações feitas para os dois primeiros livros Nas companhias abertas os livros Registro de Ações Nominativas Transferência de Ações Nominativas Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas poderão ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários Ademais seja a companhia fechada seja aberta a qualquer pessoa serão dadas certidões dos assentamentos constantes de tais livros desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários Por tais certidões a companhia poderá cobrar o custo do serviço cabendo do indeferimento do pedido por parte da companhia recurso à Comissão de Valores Mobiliários Se a companhia contratar um agente emissor de certificados tais livros poderão ser substituídos pela escrituração do agente mantendo os registros de propriedade das ações partes beneficiárias debêntures e bônus de subscrição mediante sistemas adequados aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários devendo uma vez por ano preparar lista dos seus titulares com o número dos títulos de cada um a qual será encadernada autenticada no registro do comércio e arquivada na companhia Os termos de transferência de ações nominativas perante o agente emissor poderão ser lavrados em folhas soltas à vista do certificado da ação no qual serão averbados a transferência o nome e a qualificação do adquirente essas folhas soltas serão encadernadas em ordem cronológica em livros autenticados no registro do comércio e arquivados no agente emissor A instituição financeira depositária de ações escriturais deverá fornecer à companhia ao menos uma vez por ano cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações que serão encadernadas em livros autenticados no registro do comércio e arquivados na instituição financeira Destaquese nesse contexto caber à companhia ao agente emissor de certificados e à instituição financeira depositária das ações escriturais conforme o caso verificar a regularidade das transferências e da constituição de direitos ou ônus sobre os valores mobiliários de sua emissão No caso de dúvidas suscitadas entre o acionista ou qualquer interessado e a companhia o agente emissor de certificados ou a instituição financeira depositária das ações escriturais a respeito das averbações ordenadas por esta Lei ou sobre anotações lançamentos ou transferências de ações partes beneficiárias debêntures ou bônus de subscrição nos livros de registro ou transferência serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registros públicos excetuadas as questões atinentes à substância do direito A companhia deverá diligenciar para que os atos de emissão e substituição de certificados e de transferências e averbações nos livros sociais sejam praticados no menor prazo possível não excedente do fixado pela Comissão de Valores Mobiliários respondendo perante acionistas e 4 terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos Aliás a companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros Registro de Ações Nominativas Transferência de Ações Nominativas Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas A legislação tributária também traz previsão de livros obrigatórios conforme o caso cabendo citar o Livro Razão Livro Registro de Inventário Livro de Apuração do Lucro Real Lalur ou Livro Registro de Entradas Compras entre outros Não são exigências do Direito Empresarial portanto mas do Direito Tributário Também é possível submeter à autenticação pela Junta Comercial qualquer livro de escrituração que julgue conveniente adotar devendo respeitar quanto a estes os requisitos extrínsecos e intrínsecos já examinados Os exemplos de livros facultativos são muitos Livro de Fabricação ou Livro da Produção Livro das Ordens de Fabricação Livro de Análises Livro de Bancos Livro de Cheques Livro de ContasCorrentes Livro de Despesas Extraordinárias Livro de Despesas Financeiras Livro de Ganhos Livro de Receitas Livro de Mão de obra Livro de Matérias primas Livro de Vendas etc Balanço patrimonial e de resultado econômico No princípio de 2016 a M Dias Branco SA Indústria e Comércio de Alimentos companhia cearense divulgou seu balanço patrimonial seu ativo total ao fim do exercício de 2015 era de R 510043300000 com patrimônio líquido de R 371694500000 Ao longo daquele ano a receita bruta foi de R 560014100000 Após a retirada de contas a pagar impostos provisões diversas fiscais previdenciárias trabalhistas cíveis além da constituição de algumas reservas contábeis de capital de incentivos fiscais de lucros legal estatutária etc chegouse a um montante de R 5969500000 de dividendos a serem distribuídos aos acionistas Note que apesar do valor bruto do ativo e do valor do patrimônio líquido da companhia o mercado estimava que a empresa valia naquela época R 75 bilhões Ao fim de cada exercício deverá ser lançado no livro Diário o Balanço Patrimonial além de demonstração de resultado econômico da empresa que se estudará na sequência O balanço patrimonial deve exprimir de forma fiel e clara a situação real da empresa indicando distintamente o ativo e o passivo conforme regulamento anotado na Lei 640476 em linhas gerais no ativo escrituramse os direitos bens e créditos da sociedade ao passo que no passivo se escrituram seus deveres suas dívidas obrigações Sua validade está ainda vinculada à assinatura por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou representante da sociedade empresária Para que seja possível concretizar o balanço tornase indispensável realizar o inventário ou seja verificar o que existe no patrimônio da empresa e que por consequência deverá ser lançado no balanço patrimonial Na prática do comércio falase em fechar para balanço quando a bem da precisão técnica fechase o estabelecimento para permitir o inventário físico dos bens a partir do qual será feito o balanço patrimonial De qualquer sorte é no dia do término do exercício que se faz a listagem e a contagem dos bens ou seja listamse os bens existentes e especificase a quantidade de cada bem Para efeito do balanço os bens são lançados por seu valor Assim após levantarlhes a existência e a quantidade respectiva por meio do inventário devese atribuirlhes valor correspondente O artigo 1187 do Código Civil lista regras a serem cumpridas que visam garantir que 1 2 3 4 tais atos correspondam à realidade os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição devendo na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso pela ação do tempo ou outros fatores atender se à desvalorização respectiva criandose fundos de amortização para assegurarlhes a substituição ou a conservação do valor os valores mobiliários matériaprima bens destinados à alienação ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação ou pelo preço corrente sempre que este for inferior ao preço de custo e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição ou fabricação e os bens forem avaliados pelo preço corrente a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros nem para as percentagens referentes a fundos de reserva o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição e os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação salvo se houver quanto aos últimos previsão equivalente O artigo 1187 após cuidar desses bens prevê a possibilidade de que outros elementos sejam contabilizados como parte do ativo sujeitando tal escrituração contudo à sua amortização anual Temse aqui o reconhecimento de que determinadas despesas realizadas a bem da sociedade constituem ativos intangíveis passíveis de ser escriturados no patrimônio da empresa mas são vantagens de mercado que se desgastam com o tempo devendo seu valor ser amortizado com os resultados favoráveis da atividade empresarial A cada ano portanto será amortizada uma parte de tais valores Veja um exemplo do capital de R 10000000 da sociedade empresária Exemplo Material Pedagógico Ltda R 1000000 foram gastos com despesas préoperacionais pagamento de advogado para elaboração dos atos constitutivos pagamento de contador etc A sociedade pode lançar esse valor na coluna de ativo no chamado ativo diferido evitando uma correspondente descapitalização Ano a ano irá amortizar essa despesa Uma vez concluída toda a amortização a rubrica relativa às despesas préoperacionais sai do balanço patrimonial A grande vantagem como dito é diluir tais gastos ao longo dos exercícios evitando que a empresa já principiasse a sua atividade com um déficit patrimonial fruto do que se gastou antes do início das atividades Para além do balanço patrimonial empresários e sociedades empresárias devem levantar o resultado econômico da empresa 1 Demonstração do Resultado do Exercício DRE algumas sociedades estão ainda obrigadas a levantar a 2a Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados DLPA ou 2b Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido DMPL e 3 Demonstração dos Fluxos de Caixa DFC e nas companhias abertas 4 a Demonstração do Valor Adicionado DVA Por meio da Demonstração do Resultado do Exercício expressase um resumo ordenado das despesas e receitas da empresa durante o exercício permitindo compreender como se formou o resultado prejuízo ou lucro do exercício Na Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados se discriminará qual era o saldo superávit ou déficit do início do exercício o lucro ou prejuízo registrado no exercício e mesmo se houve constituição ou desconstituição de reservas de capital permite então compreender a sociedade ao longo do tempo evitandose olhar apenas para o lucro do exercício quando pode existir um prejuízo acumulado muito maior A Demonstração das Mutações do Patrimônio 5 Líquido é uma versão mais completa da Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados registrando a evolução de todas as contas do patrimônio líquido da empresa a Comissão de Valores Mobiliários apenas a exige das companhias abertas A Demonstração dos fluxos de caixa indicará as alterações ocorridas durante o exercício no saldo de caixa e equivalentes de caixa segregandose essas alterações em no mínimo 3 três fluxos 1 das operações 2 dos financiamentos e 3 dos investimentos Por fim a demonstração do valor adicionado indicará o valor da riqueza gerada pela companhia a sua distribuição entre os elementos que contribuíram para a geração dessa riqueza tais como empregados financiadores acionistas governo e outros bem como a parcela da riqueza não distribuída Sociedades de grande porte A Lei 1163807 em seu artigo 3º cria a figura da sociedade de grande porte sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tenha no exercício social anterior ativo total superior a duzentos e quarenta milhões de reais ou receita bruta anual superior a trezentos milhões de reais Esses parâmetros financeiros excluem a esmagadora maioria das sociedades brasileiras apontando para um grupo seleto e reduzido de empresas cuja atuação tem elevada repercussão sobre a comunidade nacional e sua economia Essas sociedades ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações estão submetidas às normas inscritas na Lei 640476 sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras incluindo a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários CVM A previsão alcança todos os tipos societários incluindo as sociedades simples ainda que efetivamente na maioria dos casos estejase diante de sociedades empresárias limitadas A disposição alcançará mesmo sociedade simples que na qualidade de sociedades de participação holdings podem sim titularizar ativo total superior a duzentos e quarenta milhões de reais Dessa maneira a obrigação legal dirigese a todo e qualquer tipo societário simples ou empresário incluindo sociedades cooperativas sociedade simples comum sociedade em nome coletivo simples ou empresária sociedade em comandita simples simples ou empresária sociedade limitada simples ou empresária sociedade anônima de capital fechado e sociedade em comandita por ações com capital fechado Essas sociedades de grande porte estão obrigadas ao fim de cada exercício a elaborar o balanço patrimonial além de Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados DMPL Demonstração do Resultado do Exercício DRE Demonstração de Fluxos de Caixa DFC e Demonstração de Valor Agregado DVA Mais do que isso o legislador foi expresso ao exigir que as contas sejam auditadas por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários Em relação a tais aspectos grassa uma unanimidade entre os intérpretes O grande problema está nas implicações que podem decorrer dessa obrigação Duas correntes se definiram a primeira pugnando por uma interpretação restritiva limitada à elaboração e auditoria Nada mais A segunda pugnando por uma interpretação larga reconhecendo que tal obrigação tem implicações maiores a incluir o dever de publicar tais relatórios contábeis Essa última é a minha posição Em fato a expressão as disposições sobre escrituração inscrita na norma aponta para todas as regras que dizem respeito à escrituração contábil ou seja todas as normas que se ocupam da dimensão escritural da companhia o que inclui a publicação de seus relatórios contábeis Ademais a exigência de pareceres de auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários está inscrita no 3º do artigo 177 da Lei 640476 atribuída às companhias abertas entes que sabese estão obrigados à publicação de suas demonstrações financeiras conforme o artigo 176 1º Aliás o auditor não serve exclusivamente à pessoa jurídica a sociedade ou a 6 seus sócios serve ao mercado como um todo serve à comunidade em geral que como se sabe é diretamente impactada pela atividade negocial A norma do artigo 3º da Lei 1163807 interpretase como exigência de que as sociedades de grande porte atendam às normas escriturais aplicáveis às companhias abertas incluindo no que se refere ao atendimento das normas que sobre o tema sejam expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários CVM Lucro reservas e dividendos Do resultado do exercício serão deduzidos antes de qualquer participação os prejuízos acumulados nos exercícios anteriores e a provisão para o Imposto sobre a Renda Se no exercício houver prejuízo será ele obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados nos exercícios anteriores e ainda não distribuídos pelas reservas de lucros e pela reserva legal nessa ordem Havendo previsão de participação dos empregados e dos administradores nos lucros serão elas determinadas sucessivamente e nessa ordem com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a provisão para o Imposto sobre a Renda e a participação anteriormente calculada nas sociedades anônimas em que haja partes beneficiárias seguese a determinação do valor que lhes é devido Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas tais participações Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício a administração da sociedade apresentará à reunião ou assembleia geral ordinária uma proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício Nas sociedades por ações 5 do lucro líquido do exercício serão aplicados antes de qualquer outra destinação na constituição da reserva legal que não excederá 20 do capital social Essa aplicação é obrigatória ainda que existam exceções específicas A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital Os atos constitutivos das sociedades contratuais ou institucionais podem criar outras reservas de capital desde que para cada uma 1 indique de modo preciso e completo a sua finalidade 2 fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição e 3 estabeleça o limite máximo da reserva Para além dessas reservas de capital a reunião ou assembleia geral de sócios quotistas ou acionistas pode por proposta dos administradores destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar em exercício futuro a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável cujo valor possa ser estimado É o que acontece com os chamados fundos a exemplo do fundo de depreciação de ativos parte do superávit é mantida na empresa e não distribuída como dividendo aos sócios para fazer frente a despesas com a manutenção do ativo conserto novas máquinas etc Diga se o mesmo das chamadas provisões que são valores separados para fazer frente a despesas prováveis como créditos de que se duvida que serão pagos provisão para créditos de liquidação duvidosa PCLD ou provisão para devedores duvidosos PDD Também é possível que os sócios deliberem que os lucros no todo ou em parte fiquem retidos para posterior distribuição O saldo das reservas de lucros exceto as para contingências fundos ou provisões e de lucros a realizar reservas de lucros a realizar que se estudará adiante não poderá ultrapassar o capital social atingido esse limite a assembleia deliberará sobre a aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos Tupy No balanço patrimonial de 2005 a Tupy SA sociedade empresária dedicada à fundição e metalurgia com sede em Santa Catarina registrou um prejuízo de R 130 milhões um resultado ruim considerando que a empresa passara por uma reestruturação financeira verificando lucro de R 149 milhões em 2004 Examinando o balanço de 2005 todavia verificase que a sociedade empresária fizera uma provisão de aproximadamente R 164 milhões justificada pela alteração do entendimento jurídico sobre um incentivo fiscal O valor portanto apesar de compor o ativo da empresa fora subtraído do cálculo de seu montante final o que determinou o prejuízo A medida deveuse não apenas à orientação da Comissão de Valores Mobiliários CVM para que as companhias abertas provisionassem o valor de impostos discutidos judicialmente mas também ao fato de que as próprias decisões sobre a matéria tributária não estariam pacíficas As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para 1 absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros 2 resgate reembolso ou compra de ações nas sociedades por ações 3 resgate de partes beneficiárias igualmente em companhias 4 incorporação ao capital social e 5 nas companhias pagamento de dividendo a ações preferenciais quando essa vantagem lhes for assegurada Ademais a reserva constituída com o produto da venda de partes beneficiárias poderá ser destinada ao resgate desses títulos Os dividendos aos sócios quotistas ou acionistas somente podem ser pagos à conta de lucro líquido do exercício de lucros acumulados e de reserva de lucros Nas sociedades por ações por outro lado também se permite o pagamento de dividendos à conta de reserva de capital no caso das ações preferenciais com direito a dividendo fixo A distribuição de dividendos com inobservância dessa regra implica responsabilidade solidária dos administradores e membros do conselho fiscal que deverão repor à caixa social a importância distribuída sem prejuízo da ação penal que no caso couber Notese que os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boafé tenham recebido mas presumese a máfé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste Nas sociedades por ações os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório em cada exercício a parcela dos lucros disposta no estatuto o estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social ou fixar outros critérios para determinálo desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria Se o estatuto for omisso será importância igual à metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido da importância destinada à constituição da reserva legal e da importância destinada à formação da reserva para contingências e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores Esse pagamento poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado ou seja dos valores que efetivamente ingressaram no caixa desde que a diferença valores que por serem devidos foram anotados no ativo mas que ainda não ingressaram no caixa da empresa por terem pagamento futuro seja registrada como reserva de lucros a realizar Quando se realizarem os lucros inscritos nesta ou seja quando os créditos se transformarem em dinheiro entregue à companhia os respectivos valores deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes Se o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterálo para introduzir norma sobre a matéria o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25 vinte e cinco por cento do lucro líquido ajustado nos termos vistos Por outro lado a assembleia geral pode desde que não haja oposição de qualquer acionista presente deliberar sobre a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou sobre a retenção de todo o lucro líquido nas companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações e nas companhias fechadas em qualquer hipótese exceto nas controladas por companhias abertas quando a deliberação estará limitada à captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações Também não será obrigatório o dividendo no exercício social em que for incompatível com a situação financeira da companhia nessa hipótese os lucros serão registrados como reserva especial e se não absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia 1 2 IUDÍCIBUS Sérgio de Org Contabilidade introdutória São Paulo Atlas 1998 p 52 MARION José Carlos Contabilidade básica 6 ed São Paulo Atlas 1998 p 163 1 Ato físico e ato jurídico Aristocles para o velho Fusca Azul ano 1970 no estacionamento à frente da loja de embalagens Janelas fechadas portas trancadas fica claro que é preciso lavar o carro está imundo Dá de ombros mente para si mesmo Vou laválo logo mais e segue até o balcão onde compra 1000 sacolas de plástico branco acertando o pagamento para trinta dias Aristocles pega a caixa já devidamente embrulhada e a nota fiscal De volta ao carro apoia a caixa na perna para abrir a porta sujando a calça nos joelhos Droga Tenho que lavar isso rápido Coloca a caixa no banco de trás bate a mão sobre a marca de poeira sem conseguir melhorar muito o estado da calça talvez um pouco de água Entra e parte Pergunta quem comprou 1000 sacolas de plástico No plano dos atos físicos a resposta é muito simples Aristocles No plano dos atos jurídicos a resposta não é tão simples O comprador pode ser 1 Aristocles pessoa natural para si num ato de consumo 2 Aristocles firma individual empresário para a sua empresa 3 sociedade empresária da qual Aristocles é um representante para a prática daquele ato jurídico Nessa terceira hipótese embora um ser humano tenha ido à loja e praticado o ato físico de comprar o ato jurídico foi praticado por uma pessoa jurídica por meio de um representante administrador ou preposto a quem se deu a competência e o poder para aquele ato Veja Aristocles é o gerente de uma das lojas da Exemplo Produtos Pedagógicos Ltda foi ela a sociedade empresária quem comprou as 1000 sacolas de plástico branco e é ela a devedora do respectivo pagamento não se pode cobrar o pagamento de Aristocles pois agiu em conformidade com os poderes de representação que lhe foram outorgados razão pela qual o ato jurídico praticado não é de sua responsabilidade mas da pessoa representada A pessoa jurídica é um artifício jurídico criado ao longo da evolução jurídica da humanidade com a finalidade de estimular e facilitar a concretização de determinadas empreitadas úteis à comunidade em geral Essa evolução principia pela percepção de que os grupos eram realidades sociais ou sociológicas que superavam o mero somatório de seus membros transcendiamnos Reconheceuse na coletividade um ente distinto de suas unidades Mas a evolução prosseguiu e hoje o Direito Brasileiro já reconhece a figura da EIRELI empresa individual de responsabilidade limitada como estudado anteriormente As pessoas jurídicas são seres finalísticos e escriturais finalísticos por serem constituídos para fins específicos o objeto social razão última do artifício jurídico de atribuir personalidade própria distinta da personalidade de seu membro ou membros Escriturais em virtude de sua existência jurídica ter um lastro documental necessário seus elementos identificadores caracterizadores e seu funcionamento estão obrigatoriamente inscritos num ato constitutivo contrato social ou estatuto social sua existência jurídica principia a partir do registro jurídico válido desse ato de constituição finalmente seus atos são inscritos em registros contábeis próprios Dessa maneira se Aristocles comprou as sacolas para si não precisará fazer mais nada do que pagálas e usálas Se comprou para serem usadas em sua empresa firma individual ou como representante de uma sociedade o ato terá que ser praticado em nome da firma individual ou da sociedade e em acréscimo deverá ser anotado na contabilidade da empresa 2 Distinção de personalidades Já se sabe que a personalidade jurídica da sociedade é distinta da personalidade jurídica de seus sócios Na afirmação A B e C são sócios de D há quatro pessoas distintas A B C e D todas distintas entre si ainda que as três primeiras sejam titulares de quotas ou ações da quarta tendo o poder de deliberar em reunião ou assembleia sobre o seu futuro e seus atos Portanto 1 há personalidade jurídica própria da sociedade distinta da personalidade jurídica de seus sócios 2 há um patrimônio jurídico econômico e moral próprio da sociedade distinto do patrimônio jurídico de seus sócios e 3 há uma existência jurídica própria da sociedade distinta da existência jurídica de seus sócios recordandose de que a pessoa jurídica existe entre o registro e a dissolução incluindo liquidação e baixa no registro independentemente de seus sócios terem deixado de existir antes sócios pessoa jurídica pela dissolução e baixa sócios seres humanos pela morte Muito cedo alguns perceberam que poderiam utilizar a personalidade jurídica de associações sociedades e mesmo fundações para a prática de atos ilícitos contra a lei ou fraudatórios em fraude à lei lesando terceiros em benefício próprio A tentação de fazêlo é ainda maior nas sociedades em que se prevê uma limitação entre as obrigações da sociedade e o patrimônio dos sócios sociedade limitada sociedade anônima além dos sócios comanditários na sociedade em comandita simples e os sócios acionistas não diretores na sociedade em comandita por ações A percepção dessa utilização ilícita ou fraudatória da personalidade jurídica levou ao desenvolvimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica uma hipótese excepcional na qual se permite superar a distinção entre a personalidade da pessoa jurídica e a personalidade de sócios associados ou administradores Assim desconsiderase a personalidade da pessoa jurídica da companhia para identificar o ato daquele ou daqueles que usando daquela 3 personalidade de forma ilícita ou fraudatória determinaram o prejuízo a partir dessa desconsideração será possível responsabilizálos pessoalmente No entanto é preciso redobrado cuidado com a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica Não basta haver uma obrigação não satisfeita pela sociedade para que se possa exigir que o sócio beneficiado pelo limite de responsabilidade ou o administrador responda por ela A desconsideração está diretamente ligada ao mau uso da personalidade jurídica pelo sócio ou pelo administrador não prescindindo do aferimento de dolo abuso de direito fraude dissolução irregular da empresa confusão patrimonial ou desvio de finalidade Para aplicar o instituto portanto o Judiciário atendendo ao comando do artigo 93 IX da Constituição da República deverá obrigatoriamente fundamentar seu ato apontando fatos e provas que demonstrem estar presentes as condições para desconsiderar a personalidade jurídica Nesse sentido citase a manifestação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça quando julgou o Recurso Especial 347524SP A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal Direito privado Segundo o artigo 50 do Código Civil com a redação que lhe deu a Lei 1387419 em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo desconsiderála para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso De acordo com o 1º do artigo 50 do Código Civil desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza Tratase de ato doloso O uso da pessoa jurídica para a prática consciente de atos ilícitos não se amolda à função social do instituto Mas é indispensável dolo A simples prática de ato ilícito pela sociedade não é hipótese de despersonificação Atentese ademais para o 1º do artigo 50 do Código Civil não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica A norma previsão é curiosa A pessoa jurídica é um ser finalístico é constituída para determinada finalidade para certo objeto como se apura em seu ato constitutivo Sua atuação só é regular quando respeita as normas e princípios jurídicos incluindo o ato constitutivo No entanto por força da previsão legal o ato que foge desses parâmetros não caracteriza desvio de finalidade não dá margem à desconsideração da personalidade jurídica Estabelece o 2º do artigo 50 do Código Civil que se entende por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios caracterizada por 1 cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou viceversa 2 transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações exceto os de valor proporcionalmente insignificante e 3 outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial Estejase atento para a previsão anotada no 4º do artigo 50 do Código Civil a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput daquele artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica Se não há confusão entre direitos e obrigações entre créditos e débitos entre os patrimônios das sociedades que compõem o mesmo grupo econômico não pode haver desconsideração da personalidade jurídica para fazer as obrigações de umas ser suportada por outras Na mão contrária é preciso atentar para o fato de que mesmo não havendo grupo econômico havendo confusão patrimonial a desconsideração 4 5 da personalidade jurídica é possível para assim fazer com que as obrigações de uma sociedade sejam suportadas por outra sociedade Direito do trabalho No plano dos créditos oriundos de relações de trabalho a desconsideração da personalidade jurídica tem sido reiteradamente utilizada mas de forma equivocada Partindo da premissa de que os créditos trabalhistas têm natureza alimentar e são privilegiados existem incontáveis julgamentos nos quais se desconsidera a personalidade jurídica da sociedade empregadora independentemente da comprovação de dolo fraude desvio de finalidade ou confusão mas apenas como decorrência da insuficiência do patrimônio societário para fazer frente à condenação trabalhista Exemplifica o o Recurso de Revista 25492000 julgado pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho Como se não bastasse equivocase também o Judiciário Trabalhista quando a partir da desconsideração da personalidade da sociedade autoriza a extensão dos efeitos da obrigação sobre o patrimônio de qualquer dos sócios independentemente de ter sido administrador ou ter responsabilidade direta sobre o dano verificado no patrimônio do empregado o posicionamento é justificado apenas pela afirmação de que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto Direito do consumidor O Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 em seu artigo 28 prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade fornecedora nas seguintes hipóteses abuso de direito excesso de poder ultra vires infração da lei fato ou ato ilícito ou mesmo violação das regras que estejam dispostas no contrato social Ainda de acordo com aquele dispositivo poderá o juiz determinar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de falência ou insolvência ou ainda nas hipóteses de encerramento da pessoa jurídica ou de sua inatividade se provado ter havido má administração Tais regras por óbvio aplicamse somente a créditos oriundos de relações consumeristas as demais relações jurídicas se regerão pelo direito privado A violação das regras que estejam dispostas no contrato social confundese com o desvio de finalidade As demais devem ser melhor estudadas Há abuso de direito quando o exercício de um direito excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes é ato ilícito portanto em função do excesso manifesto inequívoco flagrante Reconhecese assim a necessidade de um equilíbrio fundamental entre o interesse do titular do direito e os interesses dos demais Por seu turno o excesso de poder interpretase como ato que foge à atribuição de competência e poderes para atuar em nome da sociedade a ideia de abuso do poder econômico também é acobertada até por caracterizar no mínimo uma espécie de abuso de direito O ato ilícito segundo a lei infração da lei fato ilícito ou ato ilícito por seu turno interpretase restritivamente ato ilícito na relação de fornecimento lesando o consumidor nesta qualidade O Código de Defesa do Consumidor ainda permite a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de má administração para responsabilizar aquele ou aqueles que sejam eficazmente responsáveis por ação ou por omissão pela desídia ou inabilidade que determinou lesão a direito do consumidor garantindo seu ressarcimento É parâmetro que também alcança as infrações à ordem econômica por força do artigo 34 da Lei 1252911 A desconsideração nessa hipótese parte da percepção de que o fornecedor deve manifestar uma profissionalidade ou seja uma capacidade de bem executar aquele que é ou deveria ser o seu mister já que se apresenta ao mercado oferecendo seus bens ou serviços Finalmente de acordo com o 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor a despersonalização da sociedade também poderá ser determinada sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores A interpretação da norma tem provocado grandes discussões Para alguns tratase de hipótese objetiva sempre que o consumidor não possa ser indenizado pela sociedade fornecedora desconsiderase a personalidade jurídica desta para responsabilizar diretamente seus sócios e administradores Acredito que assim não seja O 5º do artigo 28 não é mais que uma licença genérica para a desconsideração da personalidade jurídica fora das hipóteses de dolo fraude desvio de finalidade confusão patrimonial abuso de direito excesso de poder prática de ato ilícito ou má administração Para que seja aplicado por via de consequência será indispensável em primeiro lugar a demonstração fundamentada pelo decisum judiciário de que o ato ou o fato identificado é motivo suficiente para permitir a desconsideração da personalidade jurídica à míngua de tipificação legal Osasco Plaza Shopping Em 11 de junho de 1996 um grave acidente ocorreu no Osasco Plaza Shopping uma explosão por acúmulo de gás em espaço livre entre o piso e o solo O acidente ocorreu às vésperas do dia dos namorados nas imediações da praça de alimentação bem na hora do almoço 1215 horas O resultado foi terrível 40 mortos mais de 300 feridos danos em dezenas de lojas e locais de circulação Diante do fato o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública contra BSete Participações SA respectivos diretores e conselheiros bem assim contra a Administradora Osasco Plaza Shopping SC Ltda para vê los condenados a reparar os danos morais eou patrimoniais sofridos por todas as vítimas em decorrência do acidente ressarcindo os sobreviventes bem como cônjuges sucessores e dependentes dos falecidos mediante indenização cuja extensão deverá ser apurada em liquidação de sentença a ser promovida pelos interessados e legitimados A sentença julgou procedente o pedido para condenar os réus nos termos do art 95 do Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 a reparar os danos morais e ou patrimoniais sofridos por todas as vítimas em decorrência do acidente ocorrido em 11 de junho de 1996 nas dependências do Osasco Plaza Shopping ressarcindo as vítimas respectivos cônjuges sucessores e ou dependentes indenização cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença de acordo com o art 97 da Lei 807890 Houve apelação para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reformou em parte a sentença para afastar a responsabilidade solidária dos apelantes administradorespessoas físicas que devem responder apenas subsidiariamente pela reparação do dano Segundo os desembargadores entre o Shopping e os frequentadores estava estabelecida autêntica relação de consumo Como sujeito ativo o frequentador credor do serviço ofertado Como sujeito passivo o Shopping devedor da prestação do serviço O objeto dessa relação é a própria prestação do serviço O fato jurídico deflagrador da relação é o ingresso do frequentador no ambiente em que os serviços eram ofertados E o quarto elemento da relação é a garantia consistente no amparo que a ordem jurídica dá à relação Com a ocorrência da explosão brotaram novas e numerosíssimas relações jurídicas agora típicas relações de débito e crédito de natureza patrimonial ligadas ao dever de indenizar com fundamento entre outros nas disposições do Código de Defesa do Consumidor As interpretações dos apelantes segundo as quais não há relação de consumo entre Shopping e consumidor levam data venia a resultado absurdo com grave ofensa ao mínimo de realismo jurídico indispensável a qualquer decisão O evento danoso sofrido por pessoas que foram convidadas a consumir e que ocorreu dentro de um templo de uma Catedral do Consumo seria considerado através de sutis argumentos alheio ao ambiente jurídico de consumo O acórdão relatado pelo Desembargador José Osório ainda afastou a pretensão de responsabilizar terceiros construtora engenheiros e até a fornecedora de gás pelo evento os réus estão sendo demandados em razão de responsabilidade própria Como titulares do shopping em cujas dependências deuse a explosão respondem objetivamente pelos danos independentemente de apurarse ou não a responsabilidade de outros agentes que tenham participado da cadeia de causalidade Contra esses poderão os réus agir regressivamente com ampla oportunidade para produzir prova A produção dessa prova no presente processo é inócua e prejudicial à defesa dos consumidores Recusouse ademais a pretensão de que uma eventual responsabilidade de terceiros fato de terceiros excluiria por si só a responsabilidade dos réus O fato de terceiro só é considerado excludente de responsabilidade quando e porque rompe o nexo de causalidade entre o agente e o dano sofrido pela vítima Por outras palavras é preciso que o fato de terceiro destrua a relação jurídica de consumo É o que aconteceria se o dano proviesse de uma força externa inteiramente desligada das relações e interesses das partes como um bombardeio por forças inimigas um ato do príncipe um terremoto uma força irresistível e desligada do ambiente operacional da empresa O fato de terceiro alegado pelos apelantes prendese diretamente ao funcionamento do shopping A construção já estava finda havia mais de um ano e o gás sempre foi elemento essencial à vida normal do estabelecimento A defesa alegara também que não se poderia pedir a condenação numa ação civil pública mas que cada vítima deveria ajuizar sua própria ação de indenização já que do evento não teria decorrido um impacto de massa O acórdão do Tribunal Paulista recusou o argumento Na verdade não se trata de mera somatória de fatos isolados e de danos individuais Num átimo surgiram mais de 300 trezentas vítimas diretas Quantos mais precisariam morrer ou sofrer ferimentos para haver impacto de massa Para os julgadores a defesa embora utilizando se de expressões como lamentável evento trágica explosão etc só cuidou da análise teórica e asséptica da individualidade e indisponibilidade dos interesses e direitos feridos Ignorou o fator catástrofe que impõe tratamento jurídico diverso para todo o episódio e suas consequências Todas as vítimas passam a formar um grupo definível por um ponto comum ou seja o mesmo fato jurídico lesante Nessas condições muitas vezes até surgem associações dos infelizes Fatos de tal envergadura quando oriundos de ato ou falha humana lesam também uma infinidade de direitos difusos Foi o que se verificou no caso dos autos Serviços hospitalares congestionados serviços de socorro e de transporte com enorme sobrecarga o mesmo se podendo falar dos serviços policiais de trânsito etc Possível portanto que o Ministério Público fizesse o pedido por meio de ação civil pública No que diz respeito à desconsideração da pessoa jurídica e consequente condenação dos diretores e conselheiros o Tribunal de Justiça de São Paulo lembrou que segundo o artigo 28 caput do Código de Defesa do Consumidor o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando não houver abuso de direito excesso de poder ato ilícito etc por parte de seus dirigentes Para demonstrar tais circunstâncias realmente haveria necessidade de dilação probatória Ocorre que o 5º desse mesmo artigo foi além e criou nova hipótese ensejadora da desconsideração ao dizer Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Tratase aqui de circunstância francamente objetiva qualquer forma de obstáculo ao ressarcimento independentemente de atuação culposa por parte dos administradores Compreendemse facilmente as razões de justiça e de equidade que moveram o legislador consciente ou inconscientemente na imposição do preceito supra As graves e nocivas consequências do acaso da fortuna melhor dizendo do azar inocorrentes as excludentes previstas no art 14 não devem ser suportadas por uma só das partes envolvidas no negócio de consumo mas também pelas pessoas dos diretores da empresa fornecedora Mesmo não aparecendo sinal de fraude abuso ou ilicitude essas pessoas se necessário são chamadas a contribuir economicamente para a reparação do dano É um desdobramento a mais imposto pelo direito positivo da velha teoria do risco criado Não há a menor dúvida de que as vítimas também não agiram com culpa Só tiveram má sorte E másorte muito superior à dos administradores os quais quando muito só terão perdas patrimoniais No entanto destacaram os julgadores que se os elementos constantes dos autos são suficientes para a desconsideração da pessoa jurídica não são aptos todavia para que os administradores sejam tidos desde logo como devedores solidários O fundamento da condenação não está na culpa ou na ilicitude de seus atos Está no risco na responsabilidade que independe de culpa consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor Não se pode portanto cogitar nesta demanda de solidariedade de origem legal como por exemplo a do art 1518 do Código Civil de 1916 Nem mesmo a dos artigos 7º parágrafo único e 25 1º do Código de Defesa do Consumidor pois em todas essas hipóteses sempre se tem em conta a existência de mais de um causador efetivo do dano ou cúmplice No caso dos autos como proposta e desenvolvida a demanda as pessoas dos administradores não podem ser vistas como causadoras efetivas do evento São responsáveis pela reparação sob outro fundamento que a mera causalidade ou cumplicidade nos termos do referido 5º do artigo 28 termos esses que não preveem hipótese de solidariedade que não pode ser presumida Entenderam assim que a responsabilidade deveria ser subsidiária caso a Administradora Osasco Plaza Shopping SC Ltda não conseguisse pagar as indenizações a BSete Participações SA respectivos diretores e conselheiros responderiam subsidiariamente por elas Por meio do Recurso Especial 279273SP a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça por três votos a dois confirmou o acórdão paulista Os votos majoritários seguiram a Ministra Nancy Andrighi Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores decorrentes de origem comum A teoria maior da desconsideração regra geral no sistema jurídico brasileiro não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações Exige se aqui para além da prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade teoria subjetiva da desconsideração ou a demonstração de confusão patrimonial teoria objetiva da desconsideração A teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial Para a teoria menor o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica mas pelos sócios eou administradores desta ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba isto é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios eou administradores da pessoa jurídica A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na 6 exegese autônoma do 5º do artigo 28 do CDC porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado mas apenas à prova de causar a mera existência da pessoa jurídica obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Em oposição o Ministro Ari Pargendler acompanhado do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito determinou a exclusão dos sócios administradores porque o artigo 28 5º do Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 só responsabiliza os administradores de pessoas jurídicas nos exatos limites do caput O obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores não depende tão somente da necessidade de ressarcir os prejuízos causados aos consumidores mas está condicionado ao reconhecimento de uma das hipóteses previstas no caput do artigo 28 porque não goza de autonomia e assim não seria correta a assertiva do acórdão estadual de que há nova hipótese ensejadora da desconsideração e nem se trataria de circunstância francamente objetiva independentemente de atuação culposa por parte dos administradores Precisão da obrigação e do responsável A desconsideração da personalidade jurídica não implica o fim da sociedade não é portanto um ato definitivo a significar que a pessoa jurídica foi extinta e que os sócios eou administradores responderão por todas as suas obrigações Excetuada a hipótese de se desconstituir a personalidade jurídica em processo de falência ou insolvência da sociedade sua existência e funcionamento preservamse A decisão judicial de desconsideração deverá precisar qual ou quais obrigações serão beneficiadas pela medida excepcional fundamentando as razões para a aplicação dessa figura excepcional em relação àqueles créditos específicos Não se tem portanto revogação do princípio de separação patrimonial entre sócios e sociedade nem mesmo revogação da limitação da responsabilidade do sócio ao valor do capital não integralizado nas sociedades em que legalmente estabelecida Há suspensão dos efeitos de tais institutos jurídicos para hipótese determinada e sempre em função de razões de fato e de direito que sejam satisfatoriamente demonstradas pelo Judiciário em sua decisão Todas as demais relações jurídicas da sociedade não são afetadas pelo deferimento da desconsideração da personalidade jurídica em relação a uma ou mais obrigações Devese ter muito cuidado com a identificação de quem responderá pela obrigação Além da precisão dos créditos não satisfeitos em relação aos quais será desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade devedora será preciso também determinar aquele ou aqueles sócios ou não que são responsáveis ativa ou omissivamente pelo mau uso da personalidade jurídica da sociedade Serão esses que sofrerão os efeitos da medida não a universalidade dos sócios e dos administradores como se afere do artigo 50 do Código Civil Não devem sofrer os efeitos da despersonalização aqueles que não contribuíram direta ou indiretamente para o ato abusivo praticandoo ou permitindo que fosse praticado e para afirmar o dever de impedir a prática do ato lesivo é fundamental aferir a existência de poder para obstálo o que raramente ocorre com o sócio minoritário Imaginese que diante da prática de ato ilícito por uma grande companhia de capital aberto como a Companhia Energética de Minas Gerais SA CEMIG se pretendesse responsabilizar qualquer de seus acionistas ou em outras palavras todos eles A decisão judicial portanto deverá apontar aquele ou aqueles que suportarão os efeitos da obrigação em face da desconsideração da personalidade jurídica bem como apresentar as razões de fato e de direito que sustentam tal reconhecimento A experiência mais comum de desconsideração da personalidade jurídica é a que estende os efeitos das obrigações sociais a um alguns ou todos os sócios da pessoa jurídica Na esmagadora maioria dos casos tratase justamente daqueles sócios que praticam atos de gestão Julgando o Recurso Especial 1250582MG a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada Sejam eles gerentes administradores ou quotistas minoritários todos serão alcançados pela referida desconsideração Isto porque apurouse que apesar de não exercerem atos de gestão os demais sócios tinham pleno conhecimento do desvio de finalidade perpetrado na empresa razão pela qual a desconsideração da personalidade jurídica os alcançou Mas a desconsideração poderá ter por efeito igualmente a responsabilização do administrador ou administradores da sociedade mesmo que não sejam sócios quando o ato lesivo que justificou a aplicação do instituto seja de sua autoria Também é possível que a desconsideração da personalidade jurídica se faça para a responsabilização de uma empresa coligada tomandose coligação em seu sentido largo a significar tanto as figuras de controle filiação ou coligação em sentido estrito quanto mera participação societária A desconsideração da personalidade jurídica pode darse para estender obrigação ou obrigações determinadas da sociedade para pessoa natural ou jurídica que não mantém relação jurídica aparente As situações são amplas como sociedades que sucederam de fato a outras sociedades diante de manobras que pretendiam evitar a caracterização da sucessão jurídica empresas de fachada constituídas para acobertar outras sociedades pessoas que embora titularizando de fato as quotas ou ações de uma sociedade não as titularizam de direito recorrendo a pessoas interpostas que se apresentam como sócios ou administradores sem efetivamente sêlos merecendo no jargão da rua a alcunha de laranjas Dependerá sempre do caso em concreto nunca prescindindo de fundamentação robusta hábil a justificar a medida de exceção No Recurso Especial 63652SP como exemplo a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que o juiz pode julgar ineficaz a personificação societária sempre que for usada com abuso de direito para fraudar a lei ou prejudicar terceiros No caso o pedido de falência foi apresentado contra a empresa G R S Serviços Motorizados Ltda Verificouse porém que tal sociedade desaparecera assumindo o seu lugar a ora agravante H L Serviços Motorizados SC Ltda Citouse o representante legal de ambas que veio aos autos afirmar não ser mais o representante legal da G R S Serviços Motorizados Ltda Os elementos constantes do feito conduziram o Tribunal de origem à conclusão de que não obstante duas razões sociais tenham sido utilizadas se tratava em verdade de uma só pessoa jurídica Estes dados são significativos a demonstrar que a ora recorrente foi constituída com o escopo de fraudar terceiros De qualquer sorte o valor que se buscará no patrimônio dos sujeitos passivos da consideração não está limitado ao valor do capital social nesse sentido cito o julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 866305MA A jurisprudência desta Corte orienta que a responsabilidade dos sócios alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da sociedade não se limita ao capital integralizado sob pena de frustrar a satisfação do credor lesado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial O valor que resulta da desconsideração será determinado pela decisão que reitero deverá fundamentar as razões que levaram o julgador a fixálo nesse ou naquele montante Recordese por último de que o Código de Defesa do Consumidor 7 estabelece que sociedades empresariais integrantes de um grupo de empresas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações de qualquer delas fruto de direitos consumeristas assim se a sociedade diretamente responsável pelo pagamento não adimplir a obrigação por qualquer motivo poderá o credorconsumidor executar judiciariamente qualquer das empresas de mesmo controle ou ainda a empresa controladora do grupo Acresçase que de acordo com a mesma legislação em se tratando de sociedades consorciadas ou seja de empresas que tenham se unido para a realização de um mesmo empreendimento temse responsabilidade solidária e não meramente subsidiária assim o consumidor poderá escolher se exigirá o pagamento de seu crédito de uma qualquer algumas ou todas as empresas consorciadas ou meramente partícipes da relação de fornecimento Incidente de desconsideração da personalidade jurídica O Código de Processo Civil regulamentou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica procedimento que será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo isso inclui a hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica ou seja hipóteses nas quais a desconsideração se faz para estender à pessoa jurídica os efeitos de obrigação devida por sócio ou administrador Dispensase a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial da ação dirigida contra o devedor hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica artigo 134 2º O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial artigo 134 O pedido de instauração do incidente deverá observar os pressupostos previstos em lei artigo 133 devendo demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica artigo 134 4º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas artigo 134 1º suspendendo o processo principal salvo na hipótese do pedido ser formulado na própria petição inicial da ação dirigida contra o devedor artigo 134 3º Instaurado o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias artigo 135 Havendo necessidade de produção de provas o juiz iniciará a instrução Concluída a instrução o incidente será resolvido por decisão interlocutória artigo 136 se o incidente for instaurado em Tribunal sendo a decisão proferida pelo relator cabe agravo interno Nos termos do artigo 790 VII do Código de Processo Civil são sujeitos à execução os bens do responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica Esse responsável será determinado pela decisão do incidente Estejase atento para o fato de que nos termos do seu artigo 792 V a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução nos casos expressos em lei E o artigo 137 da mesma lei prevê que se o pedido de desconsideração for acolhido a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente Emenda o 3º do artigo 792 esclarecendo que nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a fraude à execução verificase a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar Raimundo e a Padaria Raimundo pediu ao Judiciário de São Paulo a desconsideração da personalidade jurídica da Panificadora e Confeitaria Jessica Ltda ME argumentando que a sociedade teve encerramento irregular de suas atividades sem que houvesse bens suficientes para fazer frente às suas dívidas Chegou a alegar a prática de atos que caracterizariam fraude à execução Seu pleito foi acolhido o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o encerramento irregular da sociedade a não satisfação do crédito e a ausência de bens para garantir a execução caracterizariam em tese abuso da personalidade jurídica por parte da sociedade empresária e demandaria a desconsideração da personalidade jurídica A sociedade e dois de seus membros recorreram ao Superior Tribunal de Justiça que lhes deu razão Agravo Interno no Recurso Especial 1870555SP a jurisprudência nesta Corte Superior firmouse no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional e está subordinada à efetiva comprovação do abuso da personalidade jurídica caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Assim não basta o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica para que se subverta o regime de responsabilidade pelas dívidas contraídas por sociedade de responsabilidade limitada cuja garantia de solvência de suas obrigações está no seu patrimônio e não no patrimônio dos seus sócios 1 Conceito Considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária É o que consta do artigo 1142 do Código Civil Fica claro portanto que 1 estabelecimento e 2 empresa são conceitos distintos que não se confundem O estabelecimento serve ao exercício da empresa já que é o patrimônio conjunto de bens organizado para permitir a concretização das atividades empresárias A empresa aqui é considerada pelos bens coisas e direitos que a compõem Incluemse nesse conceito tanto bens materiais coisas a exemplo dos imóveis empregados na atividade empresarial maquinário instrumental mercadorias destinadas à negociação assim como bens imateriais direitos como marcas e patentes destinados à atividade empresarial Daí dizerse que o estabelecimento define o aspecto estático da empresa e as atividades empresárias seu aviamento definem seu aspecto dinâmico A Lei 1419521 esclareceu que o estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial que poderá ser físico ou virtual Esse local é o ponto empresarial e quando for virtual o endereço informado para fins de registro poderá ser conforme o caso o do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária Em oposição quando o local no qual se exerce a atividade empresarial for físico a fixação do horário de funcionamento competirá ao Município observada a regra geral do inciso II do caput do art 3º da Lei 13874 de 20 de setembro de 2019 Dois aspectos merecem ser destacados em primeiro lugar o estabelecimento não se confunde com o patrimônio do empresário ou sociedade empresária já que nesses podem existir bem ou bens que não estão destinados ao exercício da empresa a exemplo de investimentos diversos imóveis ações títulos do tesouro Em segundo lugar o estabelecimento não é apenas um somatório de bens isolados mas uma organização de bens o que pressupõe a consideração de uma lógica e intenção os bens são definidos e organizados para o exercício da empresa Essa organização por si só já remete ao conceito de aviamento ou seja à percepção de um plus de uma busca por uma vantagem de mercado goodwill of trade Justamente por isso temse o conceito e até a prática do estabelecimento ou seja da consideração dos bens inseridos dentro de um complexo de uma organização permitindo considerálo como objeto unitário de direitos o que se estudará a seguir No entanto também a empresa ou seja o estabelecimento somado às atividades nele desempenhadas incluindo os contratos que permitem a realização de tais atividades pode ser objeto de direitos e mesmo de negócios Seara e Bunge Novembro de 2020 A JBS SA detém o controle societário da Seara Alimentos Ltda Ambas as sociedades contudo teriam o mesmo administrador Wesley Batista Filho No dia 30 cumprindo suas obrigações para com o Mercado de Ações em respeito às normas da Comissão de Valores Mobiliários a JBS SA comunica fato relevante que sua controlada Seara havia concluído a aquisição de três unidades produtivas da Bunge Alimentos SA Localizados em Gaspar SC São Paulo SP e Suape PE esses estabelecimentos fabris dedicavamse à produção de margarinas e maioneses Entre o complexo de bens organizados de tais unidades estavam mesmo as marcas Delícia Primor e Gradina que assim passariam à titularidade da Seara Alimentos Ltda A compra e venda teria valor superior a R 700 milhões O estabelecimento pode ser considerado como um objeto unitário de direitos bem como de negócios jurídicos sejam eles translativos a exemplo da venda ou da doação ou constitutivos a exemplo da alienação fiduciária ou de garantia real desde que sejam compatíveis com sua natureza Mas é igualmente possível tomar cada bem que o compõe por sua unidade estabelecendo uma relação jurídica que tenha por objeto apenas aquela coisa ou direito assim podese vender ou hipotecar o imóvel onde se localiza a fábrica como exemplo alugar uma única máquina ceder a marca ou o direito de exploração de uma patente É muito fácil compreender o estabelecimento em pequenas empresas via de regra toda a empresa está ali encerrada Mas em empresas maiores a identificação do estabelecimento tornase mais interessante já que pode haver vários estabelecimentos Imaginese a sociedade Comercial Antônio M Matozinhos e Cia Ltda dedicada ao comércio de frutas e verduras com mais de 100 lojas Cada uma dessas lojas pode ser tomada como um 2 estabelecimento sendo objeto de negócios jurídicos translativos ou constitutivos próprios Mas 12 lojas atuam sob o mesmo nome como uma rede sob o mesmo título Sacolão do Zito é possível considerar essa rede em sua totalidade como um estabelecimento Veja é possível vender apenas a rede Sacolão do Zito De outra face poderseá tomar como estabelecimento o conjunto das lojas a sua totalidade é uma mera questão de ângulo assim a Comercial Antônio M Matozinhos e Cia Ltda poderá alienar todo o seu estabelecimento para a sociedade empresária Em qualquer das hipóteses observe o conceito de estabelecimento não se confunde obrigatoriamente com o patrimônio total do empresário ou sociedade empresária mas apenas com o complexo de bens organizados para o exercício da empresa Justamente por isso podese tomar o estabelecimento empresarial por uma referência escritural contábil própria permitindo demarcar quais bens estão sendo empregados nas relações jurídicas empresariais Negócios com o estabelecimento Como visto o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza O negócio com o estabelecimento não se confunde com o negócio com a sociedade vender um estabelecimento não é o mesmo que vender quotas de uma sociedade contratual ou mesmo o controle acionário de uma companhia São situações diversas em sua natureza e em seus efeitos embora confundidas nos meios de comunicação Interessanos aqui no entanto não os negócios que tenham por objetivo quotas ou ações de sociedades empresárias mas os que têm por objeto estabelecimentos empresariais por exemplo quando a Sociedade Jota Ltda vende uma cadeia de lojas para a Sociedade Efe Ltda Como dito esses negócios podem ser translativos como a compra e venda ou a doação ou constitutivos como a hipoteca se o estabelecimento inclui bem imóvel ou outro listado no artigo 1473 do Código Civil ou o penhor se não inclui bem imóvel assim como o usufruto O contrato que tenha por objeto a alienação o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicado na imprensa oficial O mesmo se diga do penhor e da hipoteca que ademais exigem inscrição respectivamente no Registro de Notas e no Registro Imobiliário onde o imóvel esteja inscrito O registro e a publicação sabese tem por efeito dar a conhecer aos terceiros da existência do negócio permitindo que seus efeitos alcancem aqueles em sua ausência o negócio será válido entre as partes mas não vinculará terceiros excetuada a hipótese de comprovação de máfé A transferência onerosa a venda do estabelecimento empresarial é juridicamente chamada de trespasse Nesse negócio o empresário ou sociedade empresária que aliena o estabelecimento é chamado de trespassante ao passo que o adquirente é chamado de trespassatário O legislador tem uma grande preocupação com o trespasse já que se trata de transferência do ativo da empresa com o que se enfraqueceria a solvibilidade do passivo Assim para a proteção dos credores o Código Civil prevê que se ao alienante trespassante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo a eficácia da alienação trespasse do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes de modo expresso ou tácito em 30 dias a partir de sua notificação Mais do que isso o adquirente trespassatário do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano a partir quanto aos créditos vencidos da publicação e quanto aos outros da data do vencimento Já no que se refere aos contratos estipulados para exploração do estabelecimento salvo disposição em contrário no contrato de trespasse a transferência importa a subrogação do adquirente nos contratos se não tiverem caráter pessoal podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicação da transferência se ocorrer justa causa ressalvada neste caso a responsabilidade do alienante É o que se passa habitualmente com os contratos de prestação de serviços públicos ao adquirir um estabelecimento de hospedagem uma pousada o trespassatário sucede o trespassante nos contratos de fornecimento de energia elétrica e fornecimento de água e captação de esgoto O mesmo pode se passar com o fornecedor de leite etc Obviamente como houve apenas uma transferência de estabelecimento essa subrogação implica sucessão contratual vale dizer que uma nova pessoa o trespassatário assumirá a contratação Excetuamse da regra os contratos que tenham caráter pessoal ou seja aqueles que tenham sido ajustados tendo por referência a pessoa do trespassante a exemplo do contrato que esse mantinha com um advogado tratase de relação contratual de confiança não sendo alcançada pela previsão de subrogação automática com o trespasse1 Se havia créditos referentes ao estabelecimento transferido a sua cessão ao trespassatário somente produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da publicação da transferência De qualquer sorte o devedor ficará exonerado se de boafé pagar ao cedente hipótese na qual o cessionário adquirente do estabelecimento terá ação contra esse alienante do estabelecimento que ao receber subrogase na condição de devedor do crédito já que recebeu o que não lhe era devido O Código Civil estabelece como regra geral que o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência salvo havendo autorização expressa para o restabelecimento ou seja para que o trespassante se reestabeleça monte outro estabelecimento na mesma área empresarial fazendo concorrência ao 3 trespassatário Se o negócio celebrado entre as partes foi de arrendamento ou usufruto do estabelecimento essa proibição persistirá durante todo o prazo do contrato igualmente se não houver no contrato licença expressa para o restabelecimento Essa regra geral como já expressou o legislador pode ser excepcionada pelas partes que podem contratar prazo menor para o restabelecimento podem igualmente estabelecer prazo maior desde que razoável isto é desde que não caracterize um abuso de direito o que se aferirá segundo as particularidades de cada caso em concreto Atente para o fato de que o legislador fala em fazer concorrência assim somente se veda o restabelecimento que implica concorrência O trespasse de um bar no Rio de Janeiro não impede o restabelecimento no Ceará já que não há concorrência entre as empresas mas o trespasse de uma editora jurídica no Rio Grande do Sul impede o restabelecimento no Acre já que são empresas de atuação nacional Também não há vedação para que o trespassante se estabeleça em outra área que não implique concorrência com o trespassatário Aviamento Como visto há pouco é possível que se ofereça pela empresa por um ou alguns de seus estabelecimentos valor superior ao simples somatório dos bens que o compõem estimando assim a importância que se dá à organização do complexo de bens e a forma como é empregada na realização do intuito de produção de lucros Em fato se dermos a mesma estrutura de bens a empresários ou sociedades empresárias distintas veremos que uma empresa produzirá mais lucros do que outra talvez haja aquela que não consiga negócios suficientes para se manter assim como poderá ocorrer que uma delas se torne um fenômeno com alta lucratividade A capacidade de produzir lucros de bem administrar uma empresa é uma arte técnica Envolve por certo elementos de uma ciência que pode e deve ser estudada como o conhecimento da contabilidade mercadologia marketing custos produção operações administração financeira administração de recursos humanos etc Mas jamais prescindirá da capacidade pessoal de dar à empresa uma conformação hábil a produzir mais e mais vantagens de mercado É comum chamar essa capacidade de decisão e gerenciamento de capital intelectual das organizações representado pela capacidade de seus membros de responderem aos desafios apresentados no âmbito das empresas o capital intelectual é a capacidade de compreender e atender ao mercado gerando lucros maiores para o empresário ou sociedade empresária O Direito Empresarial não desconhece essa realidade Dáse o nome de aviamento a esse algo a mais que marca a organização do complexo de bens utilizados na empresa a esse jeito como as coisas são feitas elemento que merece a proteção jurídica pois é definidor de um benefício ou vantagem de mercado goodwill of trade com reflexos econômicos inequívocos aferíveis em diversas operações havidas no mercado As expressões estabelecimento e fundo de comércio infelizmente não traduzem adequadamente essa importante dimensão humana da empresa traduzindo mais a simples base material os bens utilizados como se não fizesse diferença o aviamento essa arquitetura e engenharia dos bens jurídicos coisas e direitos conceitos e comportamentos necessários para o sucesso O aviamento portanto é o resultado do capital intelectual investido Obviamente o aviamento toma em cada empresa um contorno específico de acordo com suas particularidades Assim sua conformação numa fábrica é bem distinta da que se apresenta numa loja num hotel etc Em 1908 a Ford Motors produzia automóveis como as demais fábricas artesanalmente com todos os trabalhadores atuando na totalidade da produção de um veículo Henry Ford sócio controlador e administrador da empresa teve a ideia de organizar a produção de uma outra forma em linha de produção Os trabalhadores ficavam em posições fixas executando sempre as mesmas funções enquanto os veículos iam de seção em seção recebendo peças e ajustes que também foram padronizados posteriormente 4 dividiu a planta de produção linhas acessórias produziam sistemas mais complexos por exemplo o motor que eram levados para a linha de montagem final Para se ter uma ideia o tempo de montagem do chassi foi reduzido de 12 horas e 28 minutos para 1 hora e 33 minutos2 Essa logística de produção que se revela aviamento da Ford Motors não seria sequer aplicável a uma empresa de comércio de roupas no varejo ou a uma seguradora Também a proteção jurídica ao aviamento variará caso a caso Notese como exemplos que processos industriais não têm proteção jurídica específica razão pela qual todas as fábricas de veículos passaram a adotar a linha de montagem a maneira de produzir e servir lanches desenvolvida pelo McDonalds foi igualmente copiada por lanchonetes em todo o mundo assim como a estrutura de oferecimento dos grandes magazines de roupas Mas há proteção à concorrência desleal aos segredos industriais à identidade empresarial e até precedentes jurisprudenciais reconhecendo o direito à indenização por danos ao aviamento a exemplo de danos à logística de produção armazenamento ou distribuição entre outros Clientela freguesia e ponto empresarial Um dos aspectos relevantes para o sucesso empresarial é a sua relação com o mercado consumidor o que leva à consideração de dois elementos fundamentais do aviamento empresarial a clientela e a freguesia conceitos que embora distintos fundamse na mesma percepção da importância que os consumidores têm para o sucesso da empresa Habitualmente as palavras cliente e freguês são utilizadas como sinônimos Porém cliente é toda pessoa que compõe constante ou eventualmente potencial ou concretamente o universo dos destinatários da atividade empresarial portanto ése cliente de alguém traduzindo uma relação pessoal Já o freguês é o consumidor que se define por uma posição geográfica basta lembrar que em Portugal os bairros são chamados de freguesia Os fregueses portanto são aqueles que passam diante do estabelecimento e assim podem se tornar clientes podem negociar com o empresário ou sociedade empresária3 Justamente em função dessa distinção a proteção jurídica da clientela é distinta da proteção à freguesia A clientela é protegida pelo Direito Concorrencial e seus institutos voltados à garantia da livre concorrência leal entre as empresas o Direito Empresarial por seu turno protege o nome empresarial o título dos estabelecimentos e as marcas como forma de evitar danos à clientela de cada empresa São instrumentos voltados para a preservação da identidade empresária incluindo de estabelecimentos bens e serviços assegurando que o bom trabalho realizado numa empresa preserve junto ao mercado consumidor os resultados de uma clientela cativa que procura por determinada empresa e não é enganada por outro empresário ou sociedade empresária que tenta se beneficiar das vantagens de mercado engendrados por seu concorrente O nome empresarial já foi estudado a propriedade intelectual será estudada no próximo capítulo Já a defesa jurídica da freguesia se faz por meio da proteção jurídica do ponto empresarial ou seja da localização geográfica do estabelecimento e sua relevância no aviamento na vantagem de mercado construída ou adquirida pelo empresário ou sociedade empresária Essa proteção ademais alcança o aviamento não só pelo acesso ao mercado consumidor a contratantes em potencial mas igualmente por outros elementos relevantes no desenvolvimento da atividade empresarial como acesso a fornecedores mão de obra etc É mais do que o simples acesso a compradores portanto São alcançados todos os elementos estratégicos para o bom desenvolvimento das atividades empresariais para um depósito mesmo sem vendas diretas é melhor estar à margem da rodovia por onde se escoam suas mercadorias merecendo consideração e proteção jurídica essa vantagem de mercado A proteção ao ponto empresarial quando se trata de imóvel de propriedade do empresário ou da sociedade empresária se faz não só pelas regras do Direito de Propriedade mas igualmente pela percepção da destinação empresarial dada ao imóvel e o valor que ela agrega ao bem Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgando a Apelação Cível 93030425723SP sob a relatoria do Juiz Theotonio Costa confirmou o valor devido pela desapropriação de um imóvel tal qual apurado pelo perito considerando que o laudo estava apoiado em pesquisas imobiliárias confiáveis realizadas na região do imóvel expropriado localizado em zona industrial e comercial de padrão nobre Assim os julgadores consideraram ser devida a verba a título da desvalorização pela perda de esquina importante fato na escolha de terreno para instalação de ponto comercial como é de notório conhecimento A área remanescente também deve ser indenizada pois face à redução da superfície do terreno seu valor imobiliário tem sensível retração por diminuir a possibilidade da fixação de indústria ou comércio de grande porte Para além da propriedade e seu emprego empresarial protegese também o próprio acesso à freguesia ou seja o trânsito do qual se aproveita o empresário para captar consumidores para o seu estabelecimento Se uma obra atrapalha esse movimento criando prejuízos para o empresário terá esse o direito de ser indenizado pelos danos sofridos Também o empresário que ocupa imóvel locado tem direito à proteção jurídica do seu acesso à freguesia embora não tenha por óbvio garantias específicas do proprietário Em compensação o legislador lhe dá uma proteção peculiar à condição de locatário e de negociante protegendo igualmente o seu trabalho de construção de valor na freguesia em que se estabeleceu Tratase da ação renovatória que se estudará a seguir 5 Antes porém uma observação Nunca se pode esquecer que a criatividade jurídica e econômica é uma das marcas características do Direito Empresarial Aliás é foi e será Vou repetir no campo compreendido entre o que a Constituição e as leis não proíbem e o que não exigem há um amplo espaço para inovar econômica e juridicamente Por isso é preciso estar atento a modelos negociais excepcionais Um exemplo é a chamada loja dentro da loja store in store em lojas de departamento hipermercados e afins as partes podem convencionar que uma parte uma seção divisão etc será explorada por outrem O Hipermercado Exemplo SA pode contratar com Hortifrutos Alguém Ltda que toda a seção de frutas legumes hortaliças e afins será por ela explorada seus estoques seus funcionários etc Quem vai à loja de departamento El Palacio de Hierro na cidade do México ou na Selfridges Co em Londres verá que há boxes para essa ou aquela marca como Pucci Dolce Gabbana entre outras Lojas dentro de lojas São contratos atípicos reitero e seguem as regras estipuladas pelas partes desde que respeitados as normas e os princípios gerais do Direito que por óbvio regem a todos Podese contratar valor fixo pelo metro quadrado eou participação nas vendas entre tantas alternativas conforme a vontade das partes Ação renovatória Mesmo quando o estabelecimento é constituído em imóvel locado o trabalho de formação da freguesia e para a identificação geográfica da clientela não é desconsiderado pelo legislador Pelo contrário muito cedo o Estado percebeu ser necessário equilibrar os interesses do locador e do empresáriolocatário evitando que o direito de propriedade fosse exercido de forma abusiva em prejuízo dos esforços expendidos no desenvolvimento da empresa naquele local Nesse sentido houve uma intervenção estatal no domínio econômico privado para criar a figura da renovação compulsória do contrato de locação limitando as faculdades próprias do direito de propriedade exercíveis pelo locador Assim a Lei 824591 chamada de Lei do Inquilinato dedicou toda uma seção à locação não residencial da qual consta o direito à renovação automática do contrato nas locações de imóveis destinados a estabelecimentos empresariais O direito à renovação compulsória do contrato nesses casos é norma de ordem pública não passível de renúncia antecipada não tem qualquer validade jurídica portanto a cláusula contratual por meio da qual o locatário renuncie à renovação poderá quando muito deixar de exercer o direito não renunciar a ele Para usufruir do direito à renovação compulsória da locação o empresário ou sociedade empresária deverá atender a requisitos estabelecidos em lei 1 é preciso que a locação tenha sido contratada por escrito e por prazo determinado documento que deverá ser juntado com a petição inicial da ação renovatória se a renovatória for pedida por cessionário ou sucessor da locação por título oponível ao proprietário tal prova deverá ser igualmente juntada com a exordial 2 prazo contratual mínimo de cinco anos aceitase a soma de contratos com prazos menores accesio temporis desde que se tenha uma sequência ininterrupta de contratos escritos perfazendo os cinco anos4 3 atividade empresarial constante por três anos ou seja o locatário deverá estar explorando a mesma atividade empresarial no imóvel cuja renovação pretende pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos indicando a formação de uma freguesia e clientela que mereçam a proteção legal 4 ajuizamento da ação renovatória antes de terminar o contrato a ser renovado mais especificamente entre um ano e seis meses da data do término do contrato em vigor O ajuizamento quando faltarem menos de seis meses para o fim da locação é fora de tempo implicando decadência do direito à renovação Ademais o locatário deverá provar ter cumprido as obrigações contratuais como o pagamento de despesas condominiais tarifas de serviços públicos vinculados ao imóvel água luz etc e outras que tenham sido ajustadas a exemplo de seguro do imóvel contra incêndio além de impostos e taxas incidentes sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia A petição inicial deve ser acompanhada de proposta de renovação contratual assinada pelo locatário indicando o valor proposto para o aluguel e podendo incluir outros aspectos como índice de atualização monetária indicará igualmente quem serão os fiadores do contrato renovado com documento por eles assinado comprovando a aceitação da fiança É lícito ao locador impugnar o fiador indicado explicitando suas razões para tanto acolhida a impugnação outro fiador deverá ser apresentado Além do locatário algumas outras pessoas estão legitimadas para o pedido Em primeiro lugar a sociedade da qual aquele é ou era sócio e que se manteve no imóvel por período nunca inferior a três anos Também o cessionário da locação ou seja aquele a quem a locação foi transferida pelo antigo locatário bem como o sublocatário isto é aquele que aluga o imóvel no todo ou em parte do locatário sublocante no primeiro caso portanto há uma transferência do contrato já no segundo há subcontratação Em ambos todavia fazse necessário provar o consentimento por escrito sendo válida a demonstração de que foi notificado para manifestar formalmente a sua oposição em 30 dias sem que o fizesse Por fim também estará legitimado o adquirente do estabelecimento empresarial que tenha sucedido ao antigo titular na locação Uma vez citado para a renovação do locatício o proprietário poderá em primeiro lugar 1 oporse à renovação sob o argumento de que não foram preenchidos os requisitos para o seu exercício 2 oporse às condições oferecidas designadamente em relação ao valor oferecido aquém do valor de mercado apresentando uma contraproposta hipótese na qual o Judiciário fixará um aluguel provisório não superior a 80 do valor proposto pelo locador até que se determine o valor final na sentença O locador também poderá 3 manejar exceção de retomada pedindo o imóvel de volta para a b c d locálo a terceiro que tenha oferecido melhores condições apresentando a proposta formulada com o valor e especificação do ramo empresarial a ser explorado que não poderá ser o mesmo do locatário o documento deverá estar assinado pelo ofertante e duas testemunhas o locatário todavia poderá aceitar as ofertas formuladas pelo terceiro renovandose a locação segundo tais parâmetros para reformálo a mando do Poder Público provando o ato administrativo correspondente ou reformas para melhor utilizálo apresentando relatório pormenorizado ou projeto assinados por engenheiro devidamente habilitado para uso próprio do locador que poderá utilizar o imóvel da forma que bem lhe aprouver desde que não seja para explorar negócio no mesmo ramo empresarial do locatário o que caracterizaria usurpação da freguesia construída por aquele a retomada portanto exige indicação da finalidade que será dada ao imóvel ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador seu cônjuge ascendente ou descendente A exceção de retomada goza de presunção de sinceridade presumese que o fundamento alegado para a retomada é verdadeiro cabendo ao locatário se quiser impugnálo demonstrar eou provar sua insinceridade Se o juiz deferir a retomado o locador terá salvo caso fortuito ou motivo de força maior três meses para dar ao imóvel a finalidade que alegou se não o fizer deverá indenizar o antigo locatário pelos prejuízos e lucros cessantes sofridos com a mudança perda do lugar e desvalorização do estabelecimento Aliás quando se tratar de pedido de retomada para locação a terceiro que apresentou melhor proposta o juiz fixará previamente na sentença o valor da indenização para a hipótese de não ocorrer a contratação nos termos da 6 oferta sendo devida pelo locador e o terceiro proponente solidariamente Se a ação for julgada procedente a sentença fixará o novo valor do aluguel válido para o primeiro mês da renovação as diferenças entre os aluguéis vencidos pagos conforme o contrato anterior ou a estipulação de aluguéis provisórios e os aluguéis fixados serão executadas nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez Julgandose improcedente a ação aforada pelo locatário o juiz fixará um prazo de até seis meses para a desocupação do imóvel a contar do trânsito em julgado da sentença Penhora Coerente com o artigo 1142 do Código Civil que chama atenção para a realidade patrimonial do estabelecimento tomado como complexo de bens organizado para exercício da empresa o Código de Processo Civil trata da possibilidade de que tal patrimônio seja penhorado e utilizado para o pagamento forçado em execução judicial de obrigações de seu titular De qualquer sorte é preciso estar atento para o fato de que a penhora de estabelecimento um algum ou mesmo a totalidade da empresa é medida excepcional que somente será determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito artigo 865 Também é possível haver simplesmente penhora de percentual de faturamento de empresa ou seja em lugar de se penhorar o bem ou a universitas iuris o bem coletivo para ser mais preciso penhoramse os frutos civis os rendimentos advindos de sua exploração Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se tendoos esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa artigo 866 do novo Código de Processo Civil Nessa hipótese o juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial Assim o juiz nomeará administradordepositário o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente entregando em juízo as quantias recebidas com os respectivos balancetes mensais a fim de serem imputadas no pagamento da dívida Ademais na penhora de percentual de faturamento de empresa observarseá no que couber o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel Fazenda Nacional x Valdomiro A Fazenda Nacional moveu uma execução fiscal contra Valdomiro um empresário individual obtendo a penhora do imóvel onde funciona a sede da empresa individual executada que atua no ramo de fabricação de máquinas e equipamentos industriais Resistindo ao ato o empresário argumentou que tratarse de bem absolutamente impenhorável nos termos do Código de Processo Civil que protege livros as máquinas as ferramentas os utensílios os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão E a regra seria aplicável também aos bens imóveis alegou Perguntou Ora se o objeto social da firma individual é a fabricação de máquinas e equipamentos industriais o que não pode ser feito em qualquer local necessitando de um bom espaço para tanto e o devedor não possui mais qualquer imóvel sua residência era alugada como poderia prosseguir com suas atividades sem o local de sua sede Valdomiro perdeu em primeira e segunda instâncias e por meio do Recurso Especial 1114767RS levou seus argumentos para o Superior Tribunal de Justiça Ali foi examinado pela Corte Especial sob a sistemática dos recursos repetitivos De abertura o Tribunal afastou dúvidas sobre ser possível penhorar estabelecimento empresarial ou seja não lhe estendeu a proteção dada à impenhorabilidade dos bens profissionais artigo 883 V do vigente Código de Processo Civil Ainda assim afirmou que o ato deve ser excepcional A penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é excepcionalmente permitida quando inexistentes outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família A Corte reconheceu que tal regra deve ser excepcionada quando se tratar de pequenas empresas empresas de pequeno porte ou firma individual em que o imóvel profissional constitua instrumento necessário ou útil ao desenvolvimento da atividade ainda que se trate de sociedade em observância aos princípios fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa artigo 1º incisos III e IV da CRFB88 e do direito fundamental de propriedade limitado à sua função social artigo 5º incisos XXII e XXIII da CRFB88 somado ao citado artigo 883 V do vigente Código de Processo Civil No entanto como afirmado tanto pelo Juiz quanto pelo Tribunal Regional Valdomiro não conseguiu provar naquele processo que o bem penhorado era indispensável para o desenvolvimento de suas atividades profissionais razão pela qual a penhora foi mantida 1 2 3 4 Conferir MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 MAXIMIANO Antonio César Amaru Teoria Geral da Administração da revolução urbana à revolução digital 3 ed São Paulo Atlas 2002 p 164168 Essa distinção é trabalhada por Oscar Barreto Filho apud REQUIÃO Rubens Curso de Direito Comercial 15 ed São Paulo Saraiva 1985 v 1 p 231 Se a locação que se pretende renovar é fruto de decisão judicial de renovação anterior deverá o locatário apresentar o último contrato escrito havido entre as partes acompanhado da decisão que determinou a sua renovação demonstrando que houve prorrogação do ajuste por força de decisão judicial MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 v 1 Cap 14 1 Shopping centers O avanço das relações negociais implicou o surgimento de novas relações mercantis e contratuais recolocando conceitos antigos entre os quais o de estabelecimento e de aviamento Dois exemplos desses avanços são os shopping centers que agora serão estudados e as franquias que serão estudadas no próximo item Para se ter uma ideia da importância desse fenômeno mercantil a Associação Brasileira de Shopping Centers ABRASCE divulgou que o faturamento total dos shoppings em todo o Brasil ao longo de 2019 foi de R 1988 bilhões com uma média de 502 milhões de visitantes mensais Eram 577 shoppings com uma área bruta locável de 16 milhões de metros quadrados e mais de 105500 lojas sem falar em 2900 salas de cinema e quase 980 mil vagas de estacionamento Criados nos Estados Unidos da América do Norte em meados do século XX os shopping centers constituem uma nova estratégia mercantil um estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais não simplesmente um centro de compras como uma feira ou uma galeria Mas um espaço planejado com aviamento próprio voltado para a atração de grandes massas de consumidores beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias alocados no empreendimento Refazemse assim igualmente os conceitos de clientela e freguesia o shopping center ou mall é em si uma localização geográfica seus clientes são a freguesia de suas lojas O shopping os atrai e fazendoos circular por seus corredores e alas acaba por distribuílos entre os lojistas como os fregueses numa movimentada região comercial da cidade Aliás esse tipo de empreendimento acaba por otimizar o acesso ao mercado consumidor já que transforma o cliente de um lojista em freguês em passante em consumidor potencial dos demais O shopping center é mais do que a edificação onde se estrutura embora não se possa desprezar o prédio em si já que deve apresentar as virtudes necessárias para atrair conservar e bem distribuir os consumidores estimulando negócios Isso se traduz no plano físico em estacionamento fácil segurança praças de alimentação centros de entretenimento infantil juvenil e adulto São elementos que compõem e devem compor o aviamento do empreendimento uma empresa cujos clientes imediatos são outras empresas que o contratam somente mediatamente o shopping tem no consumidor final um cliente É portanto um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de estabelecimentos empresariais atraindoos com a promessa de atrair consumidores São estabelecidos e negociados como uma vantagem de mercado goodwill of trade construída arquitetada para criar demanda e satisfazêla a bem dos lojistas O contrato de shopping center é um negócio sem regulamentação legal específica Considerado como um espaço físico temse um empreendimento imobiliário havendo um empreendedor usualmente um condomínio de investidores responsável por sua construção Sob tal ângulo o contrato mantido com o lojista exibese com as qualidades das contratações locativas como se verá A essa base física locada somase um algo mais Sob tal ângulo a relação entre o shopping e o lojista tem outra lógica Realçase nesse plano não a figura do empreendedor proprietário da edificação mas a do administrador profissional que se compromete a exercer uma capacidade gerencial e mercadológica para assegurar uma vantagem de mercado sendo remunerado por isso por meio de um aluguel percentual que vem a ser uma participação na receita das lojas um percentual sobre o faturamento do lojista Tratase portanto de um prestador de serviço Mas é remunerado como um parceiro isto é já que é pago com uma participação no faturamento do lojista Empreendedor e administrador atuam segundo os ajustes estabelecidos entre si em contrato próprio podendo uma mesma pessoa desempenhar ambas as funções Por fim figuram como contratantes os 2 lojistas ou seja empresários e sociedades empresárias que contratam a locação do espaço físico da loja ou estande bem como os serviços logísticos e mercadológicos específicos que devem ser prestados pelo empreendedor eou administrador a bem do sucesso do empreendimento Aspecto imobiliário Tomado como um empreendimento imobiliário o shopping center é um imóvel no qual se locam espaços para a exploração empresarial lojas cinemas lanchonetes bancos etc Sob tal ângulo há um contrato de locação por meio do qual o empresário ou sociedade empresária contratante falase genericamente em lojista paga um aluguel pelos metros quadrados que locou conforme sua melhor ou pior localização no empreendimento Esse pagamento é chamado de aluguel mínimo que como se pode observar nada mais é que aluguel servindo o adjetivo mínimo apenas para afirmar a existência de uma outra remuneração percentual que todavia não tem lastro na locação do espaço mas sim na utilização do aviamento do empreendimento suas vantagens de mercado os serviços de logística e mercadologia que oferece e pelo qual é remunerado como parceiro com uma participação no faturamento Nesse plano específico da relação jurídica podese falar com acerto num contrato de locação em shopping center negócio que está submetido à Lei 824591 Lei do Inquilinato Tratase de locação empresarial e assim o ponto ocupado por cada lojista merece a mesma proteção dada ao empresário estabelecido fora de um mall O lojista portanto poderá ajuizar ação renovatória do contrato exercendo seu direito à manutenção do ponto empresarial nos moldes estudados no item anterior Por outro lado essa submissão ao regime jurídico do inquilinato pareceme torna estranhas algumas figuras comumente estipuladas nos contratos que os empreendedoresadministradores impõem aos interessados em ocupar lojas no empreendimento Uma dessas figuras é o chamado aluguel dobrado para o mês de dezembro pretensamente para fazer frente aos encargos com o 13º salário dos empregados do empreendimento Tratase contudo de figura que se coloca à margem da lei já que não há dupla utilização do espaço em dezembro Estranha igualmente a figura do chamado aluguel de desempenho uma sobrecobrança semestral via de regra 75 do valor do aluguel que se pretende um mecanismo de aferição do sucesso de cada loja essa taxação extra considerese como participação no sucesso do lojista ou forma de afastar lojistas malsucedidos é nitidamente abusiva não se amoldando aos princípios gerais do ato jurídico e do contrato tal como disposto no Código Civil Em ambos os casos há verbas sem contraprestação específica caracterizando mera transferência de ônus próprios de uma parte para outra o que desequilibra a relação jurídica caracterizando abuso Ainda tomado pelo ângulo do empreendimento imobiliário e das relações jurídicas que daí se extraem registramse dois tipos de negociações preliminares à própria locação Daqueles que pretendem reservar uma loja enquanto o empreendimento ainda está em construção é costumeiro exigir o pagamento pela reserva de localização A vantagem oferecida ao lojista pela qual ele paga é justamente a garantia de que ocupará determinado espaço no empreendimento obrigandose o empreendedor não apenas a entregar o espaço tal como prometido mas também a concluir o empreendimento segundo os moldes da oferta a incluir lojas âncoras instalações etc Há ônus e bônus para os dois lados Quando a edificação já se encontra pronta e em funcionamento é comum exigir o pagamento de luvas iniciais cobradas para remunerar o empreendedor pelo valor agregado do empreendimento ou seja pelo aviamento próprio do shopping center do qual se beneficiará o lojista no momento da adesão ao empreendimento Registrese no entanto haver variações entre os diversos empreendimentos não é comum haver cobrança de luvas iniciais em empreendimentos em funcionamento que não exibem grande sucesso já que não transferem valor agregado algum As despesas com as áreas comuns do shopping a exemplo das despesas condominiais dos edifícios são de responsabilidade dos lojistaslocadores assim tarifas de água energia elétrica arcondicionado limpeza material e 3 pessoal e segurança e afins Mas devese ter particular atenção para evitar a indevida transferência de despesas que sejam próprias do empreendedor a exemplo de obras de reforma na estrutura integral do imóvel ou aquelas que impliquem acréscimos ao imóvel pintura das fachadas empenas poços de aeração e iluminação bem como das esquadrias externas As despesas ratiáveis por seu turno são submetidas comumente a um cálculo coeficiente de rateio de despesas CRD por meio do qual se determina a parcela devida a cada lojista Esse procedimento todavia exige que os cálculos sejam claros com critérios objetivos e que permitam a revisão pelo lojista que de resto poderá aforar ação de prestação de contas para exigir que o administrador demonstre gastos efetuados e a lógica e legitimidade do rateio Há contratos de shopping center estipulando ademais uma taxa de administração que seria devida a um síndico ou administrador das partes comuns Pareceme cobrança abusiva na medida em que há uma duplicação de remunerações pelas mesmas atividades Não há um condomínio para que haja um síndico sob o ponto de vista da propriedade o shopping é uma propriedade una pertencente ao empreendedor ou empreendedores Como se não bastasse veremos a seguir sua administração logística e mercadológica está a cargo de um profissional ou empresa administradora de shopping center que é remunerada por meio de verba própria o aluguel percentual Aspecto logístico e mercadológico Tomado para além da mera locação de espaço o contrato de shopping center mostra a sua especialidade no oferecimento pelo consórcio de empreendedor e administrador de vantagens de mercado aviamento específico ou preferindose goodwill of trade Há assim um serviço específico que não se confunde com a mera locação do imóvel a administração organizacional e mercadológica planejada voltada para exponenciação do consumo de bens e serviços Tecnologia complexa detida por poucos afirmada já na arquitetura do imóvel passando pela definição de públicoalvo padrão de qualidade e estético bem como pela adequada combinação de lojas diversas moda perfumaria farmácia supermercados agência bancária estabelecimentos de entretenimento etc em moldes suficientes para estimular a visitação e o consumo essa boa mistura mercadológica é chamada de tenant mix e é uma vantagem oferecida pelo shopping center aos lojistascontratantes Para remunerar esses serviços mercadológicos o contrato de shopping center dispensa habitualmente a definição de um valor fixo optandose pela constituição de um negócio de parceria por meio do qual a administração é remunerada na proporção do sucesso do empreendimento O aluguel percentual portanto nada mais é do que o resultado de uma remuneração por meio de cláusula de sucesso sendo definido pela incidência de determinado percentual sobre a receita do estabelecimento tenha este lucro ou prejuízo O mais comum é a fixação da remuneração devida ao administrador em montante que corresponda a 5 sobre o faturamento bruto ou venda bruta mensal havendo contratos que preveem um percentual maior de qualquer sorte estipulações abusivas podem ser revistas pelo Judiciário A fidelidade dessa participação é garantida por uma obrigação acessória a submissão do lojista à auditoria de sua contabilidade e de suas atividades permitindo exame de caixas registradoras recibos talões notas fiscais livro de registro de estoque ou venda de mercadorias ou também a qualquer outra forma de controle diretamente ou através de terceiros contratados1 O exercício desse direito no entanto deve ser realizado sem atrapalhar as atividades habituais do estabelecimento bem como respeitando o sigilo da escrituração comercial respondendo a administração pelos danos econômicos e morais advindos de atos culposos ou dolosos que desrespeitem tais direitos 4 Para o gerenciamento da convivência o controle de abusos a manutenção da coerência estética e mercadológica a administração conta com alguns importantes instrumentos jurídicos as normas gerais do empreendimento e o seu regimento interno Nesses documentos podem ser previstas normas regulamentares e disciplinares constituídas de forma razoável que tenham por finalidade o bem de todos e do empreendimento equilibradamente São lícitas dessa forma a estipulação de horários comuns de abertura e o fechamento de lojas regras que organizem o ingresso de estoques de reposição horário para reforma de áreas físicas etc Esse poder de regulamentação contudo não é tão amplo que permita desrespeito às normas do contrato de locação estabelecido com o lojista nem abusos que caracterizem submissão à vontade arbitrária da administração Mais é indispensável tratamento igualitário entre os lojistas sem preferências Associação de lojistas O elemento parceria empresarial está também presente no contrato de shopping center na figura da associação de lojistas aceitando estar no empreendimento o lojista aceita participar de sua estrutura que inclui tal espaço de atuação comum Não está obrigado a associarse desde que não queira fazer parte do shopping se aceita participar do shopping é porque aceita compor a associação já que há uma relação de dependência entre tais situações jurídicas A associação é uma pessoa jurídica com personalidade jurídica própria com estatuto próprio sendo distinta dos lojistas da administração e dos empreendedores distinta também do shopping center que não tem personalidade jurídica embora seu objeto social seja o bom funcionamento do mall atuando como vetor da unidade empresarial e mercadológica do empreendimento congregando seus lojistas O administrador e o empreendedor também podem compôla deixando claro que não tem uma função de reivindicação Essa associação de lojistas é comumente a destinatária das contribuições dos lojistas para um fundo de promoção e propaganda no qual se alocam verbas que serão usadas nas estratégias publicitárias e mercadológicas do empreendimento um dos fatores responsáveis pelo seu sucesso Promoção aliás do empreendimento como um todo e não de cada lojista individualmente já que se trata de objetivos e estratégias distintas o fundo se aplica na promoção do shopping buscando atrair consumidores para o empreendimento e assim beneficiar a todos os lojistas indistintamente A administração do fundo bem como a fiscalização desse emprego compete à associação sem com isso prejudicar o direito de cada lojista fiscalizálo isoladamente já que a associação atua como seu representante estando obrigada à prestação de contas Em alguns empreendimentos verificase que o estatuto da associação de lojistas estruturase de forma iníqua dando poderes extremados para empreendedor administração e lojas âncoras e esvaziando a influência efetiva dos lojistas menores Essas manobras estatutárias explicam o fato de que em alguns empreendimentos empreendedores administradores e alguns 5 lojistas pouco ou nada contribuem mas assumem o poder absoluto na definição de como se aplicará o fundo de promoção e propaganda lesando os pequenos lojistas Tais abusos são ilegais e devem ser decotados pelo Judiciário sempre na busca de critérios objetivos que equilibrem ônus e bônus entre as partes Franquia Como visto o estabelecimento empresarial é um complexo de bens organizado sobre certa lógica para a produção de lucro Há mais do que uma simples reunião de bens local próprio ou locado maquinário instrumental insumos mercadorias marcas patentes estruturamse por meio de procedimentos e rotinas com uma certa lógica cuja ciência ou arte técnica é a logística parte que é da mercadologia Sob a ótica jurídica o aviamento é essa lógica de organização voltada para a determinação de uma vantagem de mercado goodwill of trade Não é por certo uma fórmula fácil de acertar razão pela qual se contabilizam mais fracassos do que sucessos no cotidiano empresarial Pior a excelência empresarial condutora a lucros e sucesso expressivo é ainda mais rara Foi nesse contexto específico que se desenvolveu uma estratégia empresarial e um negócio jurídico específico que recolocou a questão do estabelecimento e do aviamento Mas após a Segunda Grande Guerra concretizouse nos Estados Unidos como evolução de contratos de distribuição que se disseminaram na segunda metade do século XIX uma nova prática empresarial a que se deu o nome de franchising franqueamento ou franquia por meio da qual o titular de um estabelecimento empresarial permitia franqueava a outros empresários ou sociedades empresárias desfrutar da tecnologia mercantil desenvolvida a logística de operação e do bom nome junto à sociedade cedendoos em troca de uma remuneração acordada em valor certo ou por meio de cláusula de sucesso vale dizer participação sobre o faturamento2 No Brasil a franquia empresarial franchising é disciplinada pela Lei 1396619 que a define como o sistema de franquia empresarial pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual3 sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou de sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados ainda que durante o período de treinamento A ligação do instituto com os institutos de propriedade intelectual é forte como se afere do artigo 8º prevendo que a aplicação da lei deve observar o disposto na legislação de propriedade intelectual vigente no País Contudo não se trata de mera cessão de propriedade intelectual marca ou patente nem de mero direito de distribuir bens ou serviços Esses elementos se conjugam num contrato no qual se cede o aviamento empresarial quero dizer o conceito e a lógica do negócio o que pode se dar por duas formas básicas 1 a franquia de marca e produto product and trade name franchising no qual o franqueador permite o uso do nome do estabelecimento eou marca além de fornecedor do produto a ser negociado não mais que isso 2 franquia de negócio formatado business format franchising BFF no qual o franqueador oferece um pacote técnicogerencial e mercadológico mais completo caracterizando um verdadeiro ajuste de cessão do aviamento empresarial4 a partir do qual se organizará o estabelecimento do franqueado São diversas as franquias existentes no Brasil entre lavanderias a exemplo da 5 à séc escolas exemplo Anglo Vestibulares casas de entretenimento como o Chopp Time etc Não obstante o contrato de franquia franqueador e franqueado são pessoas e empresas diversas independentes entre si dessa maneira a falência do franqueado não implica falência do franqueador ou viceversa Há apenas uma relação contratual de parceria com obrigação de empenho para o sucesso mútuo Em alguns contratos a relação jurídica estabelecida completase com a presença de uma outra figura o chamado masterfranqueador determinando uma relação de subfranqueamento uma empresa masterfranqueador concede a franquia a uma outra masterfranqueado para determinada região autorizandoa a constituir nesta subfranquias o masterfranqueado assim será subfranqueador na região que lhe for concedida atuando como representante do masterfranqueador É uma relação mais comum em contratos internacionais uma rede internacional de franquia constitui em determinado país um masterfranqueado autorizandoo a buscar subfranqueados Aqueles que estão na posição de franqueadores masterfranqueador e subfranqueador estão obrigados a fornecer ao franqueado todos os elementos para o seu sucesso incluindo assistência além de deverem aperfeiçoar o aviamento buscando sempre sua valorização somese a cessão do direito de uso de marcas habitualmente o título do estabelecimento de patentes e direitos conexos como os desenhos industriais que se empregam nas mercadorias maquinário embalagens uniformes slogans material publicitário identidade gráfica etc Estas obrigações não se definem apenas tendo por referência cada franqueado considerado isoladamente mas igualmente para com toda a rede de franqueados considerada como um todo um conjunto sendo necessário zelar para que nenhuma das peças do sistema comprometa o seu sucesso O franqueado por seu turno deve remunerar o franqueador um pagamento inicial chamado de entrada taxa de franquia ou initial franchising fee e pagamentos periódicos chamados de taxa periódica de franquia ou royalty conforme assinalado no contrato Esse pagamento periódico pode ser ajustado em quantia determinada ou corresponder a um percentual sobre o faturamento do franqueado Podem ser estipulados outros pagamentos para finalidades específicas desde que não abusivos um exemplo é a contribuição para a publicidade do sistema como um todo mas como tais recolhimentos se fazem para gastos de interesse comum terão os franqueados direito à prestação de contas sobre seu gerenciamento e gasto O franqueado ainda deverá fazer um investimento inicial voltado para a constituição do estabelecimento conforme orientações do franqueador maquinário mercadorias embalagens etc No exercício da franquia deverá agir de boafé buscando manter a identidade da rede franqueada sua qualidade e boa imagem isso implica treinamento regular de seu pessoal respeito a rotinas e procedimentos da rede preservação de segredos empresariais que lhe sejam confiados etc Com efeito o consumidor que em São Paulo Belo Horizonte ou Salvador procura uma lanchonete Habibs espera pelo mesmo serviço e pela mesma qualidade 6 É possível que o contrato de franquia contenha a previsão de contratações laterais ou subcontratações vale dizer que haja contratações acessórias próprias ao sistema a exemplo de fornecedores de bens e de serviços Por exemplo os franqueados McDonalds servem refrigerantes da CocaCola Company além do Guaraná Antarctica da AMBEV Já os franqueados Pizza Hut devem comprar e revender bebidas da AMBEV PepsiCola refrigerantes Antarctica O mesmo pode ocorrer em relação a prestadores de serviços como determinada assessoria de informática Em todos os casos porém não se admitem previsões abusivas voltadas apenas para impor ao franqueado contratações injustificadamente desnecessárias a preços não competitivos etc Contratação da franquia A Lei 1396619 prevê um procedimento obrigatório para a contratação da franquia que tem como momento inicial necessário a emissão pelo franqueador de uma Circular de Oferta de Franquia que deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dez dias antes da assinatura do contrato ou précontrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este salvo no caso de licitação ou préqualificação promovida por órgão ou entidade pública caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção Essa circular deverá ser escrita em linguagem clara e acessível interpretandose eventuais dúvidas em desfavor do franqueador deverá ademais trazer as seguintes informações obrigatórias conforme dispõe o art 2º I II III IV V VI VII VIII a b c IX histórico resumido do negócio franqueado qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado identificandoas com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos 2 dois últimos exercícios indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País nas quais sejam parte o franqueador as empresas controladoras o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior escolaridade e outras características que deve ter obrigatória ou preferencialmente requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição à implantação e à entrada em operação da franquia valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia valor estimado das instalações dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por a b c d X XI a b c XII este indicados detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam indicando especificamente o seguinte remuneração periódica pelo uso do sistema da marca de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou ainda pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado aluguel de equipamentos ou ponto comercial taxa de publicidade ou semelhante seguro mínimo relação completa de todos os franqueados subfranqueados ou subfranqueadores da rede e também dos que se desligaram nos últimos 24 vinte quatro meses com os respectivos nomes endereços e telefones informações relativas à política de atuação territorial devendo ser especificado se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e neste caso sob que condições se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens serviços ou insumos necessários à implantação operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador incluindo relação completa desses fornecedores XIII a b c d e f g h XIV XV a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições no que se refere a suporte supervisão de rede serviços incorporação de inovações tecnológicas às franquias treinamento do franqueado e de seus funcionários especificando duração conteúdo e custos manuais de franquia auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia e leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos memorial descritivo composição e croqui informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador incluindo a caracterização completa com o número do registro ou do pedido protocolizado com a classe e subclasse nos órgãos competentes e no caso de cultivares informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares SNPC situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia em relação a knowhow da tecnologia de produto de processo ou de gestão informações confidenciais e segredos de indústria comércio finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia b XVI XVII XVIII XIX XX XXI XXII XXIII implantação de atividade concorrente à da franquia modelo do contratopadrão e se for o caso também do pré contratopadrão de franquia adotado pelo franqueador com texto completo inclusive dos respectivos anexos condições e prazos de validade indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e caso positivo quais são elas indicação das situações em que são aplicadas penalidades multas ou indenizações e dos respectivos valores estabelecidos no contrato de franquia informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador ou a terceiros por este designados e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador indicação de existência de conselho ou associação de franqueados com as atribuições os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados e entre os franqueados durante a vigência do contrato de franquia e detalhamento da abrangência territorial do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação se houver local dia e hora para recebimento da documentação proposta bem como para início da abertura dos envelopes quando se tratar de órgão ou entidade pública É indispensável que a contratação se faça por escrito correspondendo ao modelopadrão colocado na circular aceitandose tanto o documento particular assinado por duas testemunhas presentes ao ato quanto por escritura pública Havendo transferência de tecnologia deverá ser providenciado o registro junto ao INPI para validade perante terceiros de acordo com o previsto pelo artigo 211 da Lei 927996 Os contratos de franquia devem obedecer às seguintes condições artigo 7º da Lei 1396619 1 os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira 2 os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador e os contratantes poderão optar no contrato pelo foro de um de seus países de domicílio Para os fins da Lei entendese como contrato internacional de franquia aquele que pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução à situação das partes quanto à nacionalidade ou domicílio ou à localização de seu objeto tem liames com mais de um sistema jurídico Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido com poderes para representálas administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Obviamente as partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia 1 2 3 4 Sobre o tema conferir CÂNDIDO Marlúcio A Eficiência da Aplicabilidade do Balanced Scorecard na Gestão da Controladoria um estudo comparativo de casos em shopping centers da modalidade comunitário 2004 Dissertação Mestrado Pedro Leopoldo Fundação Pedro Leopoldo Minas Gerais Conferir GABRICH Frederico de Andrade Contrato de franquia e Direito de informação Rio de Janeiro Forense 2002 p 910 SIMÃO FILHO Adalberto Franchising aspectos jurídicos e contratuais comentários à Lei de Franchising com jurisprudências 4 ed São Paulo Atlas 2000 p 1719 FERNANDES Lina Do contrato de franquia Belo Horizonte Del Rey 2000 p 4349 O franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia ou estar expressamente autorizado pelo titular PAMPLONA Claudia A engenharia do franchising Rio de Janeiro Qualitymark 1999 p 23 12 1 Ativos intangíveis Como se viu um estabelecimento não é composto apenas por coisas materiais ou seja por bens móveis e imóveis Também o compõem bens imateriais como tais compreendidos direitos que podem ser valorados em dinheiro comportam individualização e negociação cessão a exemplo do direito autoral sobre músicas a patente de uma invenção a titularidade de uma marca etc que são regidos de forma análoga a coisa móvel Nem todo direito apresenta tais qualidades o direito à livre concorrência não é um bem passível de quantificação e de cessão como um exemplo apenas um entre tantos Essa imaterialidade a impossibilidade de se tocar tais bens levou à expressão ativo intangível em oposição ao ativo tangível que é material A expressão contudo foi criada no plano das ciências da administração empresarial da contabilidade e do mercado mercadologia razão pela qual é utilizada para compreender um conjunto de vantagens e valores que todavia não tem tradução e proteção jurídica direta como o capital intelectual visto no capítulo anterior procedimentos logísticos boa imagem junto ao público bom nome na praça entre outros Notese todavia haver proteção jurídica indireta aquele que por dolo ou culpa cria danos ao bom nome da empresa ou à sua boa imagem junto ao público está sim obrigado a indenizar Mas observe que se trata de dano moral cuja indenização é arbitrada pelo Judiciário e não de dano econômico cujo valor corresponde à estimação do valor de mercado do bem material ou não Logo se percebeu que a possibilidade de individualização desses direitos pessoais com expressividade patrimonial econômica criava uma situação análoga à das coisas razão pela qual a titularidade dos mesmos poderia ser comparada à propriedade uma verdade parcial por certo já que tais bens imateriais não comportam locação nem tradição entre outros aspectos próprios do direito de propriedade Mas a expressão afirmouse e foi até recepcionada pelo legislador que se refere genericamente à propriedade intelectual vale dizer propriedade de bens criados pelo intelecto pela mente A principal norma reguladora desses direitos é a Lei 927996 que por seu turno prefere a expressão propriedade industrial cuja proteção é ali assegurada em razão de seu interesse social e a bem do desenvolvimento tecnológico e econômico do país Essa proteção efetuase por meio de 1 concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade 2 concessão de registro de desenho industrial 3 concessão de registro de marca 4 repressão às falsas indicações geográficas e 5 repressão à concorrência desleal A Lei também se aplica ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no país por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil igualmente a nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure a brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes Para garantir essa proteção há um órgão específico da Administração Pública Federal o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI como se verá na sequência 2 Patentes Aprosoja x Monsanto No final de 2017 a Associação dos Produtores de Soja e Milho do Mato Grosso AprosojaMT ajuizou uma ação pedindo a anulação da patente que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI concedera à Monsanto uma semente de soja que recebeu o nome de Intacta O argumento da Aprosoja é que não havia atividade inventiva a semente nada mais era do que a combinação de tecnologia já conhecida duas outras sementes que tinham sido patenteadas e cujo direito de exclusividade havia expirado caindo em domínio público a RR1 resistente ao glifosato e outra resistente a lagartas Combinar tecnologias que já caíram em domínio público não dá direito à patente Se vencedores na ação os agricultores economizariam R 13000 por hectare isto é R 26 bilhões em todo o País A invenção é uma criação humana uma descoberta No entanto nem toda criação ou descoberta é patenteável Para receber a proteção legal a invenção deverá atender aos requisitos de 1 novidade 2 atividade inventiva e 3 aplicação industrial Novidade porque nem tudo que se inventa é novo muitos criam ou descobrem o que já é há muito conhecido as feiras de ciências e os laboratórios escolares estão repletos desses eventos Somente a originalidade o ineditismo dá margem à patente Justamente por isso não é patenteável por não haver novidade quando se está no estado da técnica o estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente por descrição escrita ou oral por uso ou qualquer outro meio no Brasil ou no exterior salvo a divulgação nos 12 meses anteriores à data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente 1 pelo inventor 2 pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados ou 3 por terceiros com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados Não é só exigese atividade inventiva Somente é patenteável o que resulta de processo de criação de invenção Não se admite o comportamento oportunista daquele que tomando conhecimento de uma criação alheia que não foi registrada pretenda obter sua patente Ademais somente se considera que uma invenção é dotada de atividade inventiva quando para um técnico no assunto não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica Não há invenção na mera aplicação óbvia ou evidente do que já se sabe Por fim exige a lei que a invenção para ser patenteável tenha aplicação industrial a razão de ser da patente aliás é a concessão de um privilégio na exploração empresarial da criação Muito do que é criado padece justamente desse defeito são descobertas que não se aproveitam ao desenvolvimento de atividades econômicas não justificando assim a proteção que se dá aos bens objeto de propriedade industrial Como se não bastasse tal necessidade também traduz uma especialidade da criação razão pela qual não se considera suscetível de aplicação industrial o que possa ser utilizado ou produzido em qualquer tipo de indústria Já no modelo de utilidade não se tem essa criação absolutamente inovadora um acréscimo à cultura instrumental humana Pelo contrário o modelo de utilidade parte do que é conhecido sobre o que se constrói um acréscimo inovador melhorando a sua utilização ou fabricação Portanto é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação devendo ter aplicação industrial Também o modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica De resto a invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria Invenções e modelos de utilidade São exemplos de invenções patenteadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI o controle biológico da lagartadasoja registro nº PI 0001435 pela Embrapa a semeadora uniflux registro nº PI 86003771 por José Antônio Portella Embrapa a colheitadeira de sementes de capim registro nº PI 96016558 por Edison Morelis Coca o eucalipto transgênico registro nº PI 00039080 por Carlos Alberto Labate Esalq um feijão transgênico registro nº PI 97148873 por Elíbio Leopoldo Rech Filho e Francisco Jose Lima Aragão Embrapa uma máquina de fabricar rapadura registro nº PI 97018279 por Orlando Dias Núnez o disqueamizade registro nº PI 81079664 por Luiz Carlos Xavier Bravo o saldo automático por telefone registro nº PI 83057820 por Odécio Grégio Digilab São exemplos de modelos de utilidade patenteados junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI um pasteurizador de leite registro nº MU 74003038 por Rodrigo Otávio Teixeira Neto um alimentador automático para animais registro nº MU 7100299 por Henri Ernest Strasser uma máquina descorticadora de castanhas de caju registro nº MU 79028454 por Osny Monteiro Júnior Mecol um equipamento de previsão de doenças fúngicas registro nº MU 70029229 por Nilson Villa Nova Esalq e Fábio Valadão Microdesign Não se consideram invenção nem modelo de utilidade 1 descobertas teorias científicas e métodos matemáticos 2 concepções puramente abstratas 3 esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos publicitários de sorteio e de fiscalização 4 obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética 5 programas de computador em si 6 apresentação de informações 7 regras de jogo 8 técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal e 9 o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Também não são patenteáveis 1 o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas 2 as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físicoquímicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes de transformação do núcleo atômico e 3 o todo ou parte dos seres vivos exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial e que não sejam mera descoberta Para efeitos de patente microorganismos transgênicos são organismos exceto o todo ou parte de plantas ou de animais que expressem mediante intervenção humana direta em sua composição genética uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais Nem tudo portanto é patenteável Em sua fábrica de Camaçari BA a Ford Motor Company do Brasil Ltda estabeleceu um novo processo industrial que permitiu que a capacidade máxima de produção fosse elevada de 250 para 912 veículos por dia ou seja um veículo a cada 80 segundos A empresa atraiu fornecedores para dentro da fábrica com seus empregados trabalhando na conclusão de seus conjuntos de peças uma porta de um veículo simples por exemplo formase de cerca de 250 peças em meio à linha de montagem de veículos isso os dispensou de fazer investimentos em plantas próprias barateando os investimentos Assim a maioria dos trabalhadores presentes no chão de fábrica não é formada por empregados da Ford mas dos fornecedores trabalhando na montagem de veículos Apesar de ser uma solução inovadora e criadora esse processo não é passível de patente Qualquer outra indústria pode simplesmente copiar o modelo e usá lo em sua própria linha de produção Mesas e cadeiras dobráveis Antônio criou um novo tipo de mesa dobrável e pediu a patente ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Não era uma invenção já que não há nenhuma novidade em mesas dobráveis mas um modelo de utilidade Antônio ainda criou uma cadeira dobrável registrandoa na Escola de Belas Artes do Rio de Janeiro Passado um tempo descobriu que suas criações estavam sendo fabricadas e comercializadas sem que ele houvesse dado licença para tanto Assim propôs uma ação de indenização contra a Metalúrgica Montefeltro Comércio e Indústria Ltda fundada na indevida utilização de suas criações pedindo que a ré parasse de fabricálas e comercializálas e que o indenizasse pela produção até então realizada A sentença determinou que a metalúrgica se abstivesse de fabricar e comercializar as mesas dobráveis cujo modelo de utilidade fora patenteado por Antônio fixando uma multa diária para o desrespeito a tal determinação Mas indeferiu o pedido em relação às cadeiras dobráveis já que Antônio não as tinha registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI não tendo patente das mesmas requisito essencial para a preferência na exploração econômica da propriedade industrial de nada valendo o registro na Escola de Belas Artes do Rio de Janeiro O juiz também não lhe concedeu reparação por perdas e danos resultantes da confecção sem sua licença das mesas dobráveis entendendo que não houve demonstração de que sofrera 21 prejuízos que devessem ser indenizados Essa sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo Por meio do Recurso Especial 15424SP a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu da controvérsia A Corte reconheceu que Antônio criara um novo sistema de articulações e travas para melhorar a utilização da cadeira dobrável mas como ele não a registrou como modelo de utilidade não teria direito à exclusividade na sua exploração econômica No que diz respeito às mesas dobráveis o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que comprovado que a metalúrgica estava produzindo as mesas com o inovador mecanismo no sistema de articulação e travas protegido pela patente a indenização seria devida já que houve ofensa à Lei de Propriedade Industrial O direito à indenização foi recusado ao autor sob a alegação de que não provara a existência do dano Acontece que a meu juízo o dano decorre do uso indevido do modelo patenteado e esse fato está amplamente reconhecido Reconhecidos os fatos do registro e da utilização do modelo pela ré na fabricação de suas mesas dobráveis tem o titular do registro direito à indenização pois a ofensa ao seu patrimônio constitui no desrespeito ao privilégio Obtenção da patente Não basta inventar ou criar um modelo de utilidade Para que se tenha o direito à exclusividade na exploração econômica é preciso requerer ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI a respectiva patente Salvo prova em contrário presumese que quem requer a patente tem legitimidade para tanto A patente poderá ser requerida em nome próprio sendo que quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos Também podem requerer a patente os herdeiros ou sucessores do autor ou o cessionário isto é aquele que adquiriu do autor o direito à invenção ou modelo de utilidade Sempre que a invenção ou modelo de trabalho decorra de contrato de trabalho ou de prestação de serviços a patente será requerida por aquele a quem a lei ou o contrato estipular como titularidade dos direitos sobre a criação Com efeito a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado O empregado criador do invento ou do modelo de utilidade será remunerado com o salário contratado salvo estipulação em contrário embora seja lícito ao empregador na qualidade de titular da patente que a lei lhe confere conceder ao empregado participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente o que não constitui verba trabalhista Aliás presumese que a invenção ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculo empregatício consideramse desenvolvidos na vigência do contrato de trabalho e assim pertencem ao empregador Notese porém que se a invenção ou o modelo de utilidade são desenvolvidos pelo empregado fora do horário de trabalho e sem utilizar recursos meios dados materiais instalações ou equipamentos do empregador a patente pertencerá exclusivamente ao trabalhador Se o empregado não foi contratado para a pesquisa mas utilizar de recursos dados meios materiais instalações ou equipamentos do empregador ou contar com a contribuição deste será dividida a titularidade da patente em partes iguais salvo expressa disposição contratual em contrário se forem mais de um empregado a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos salvo ajuste em contrário O empregador terá ademais o direito exclusivo de licença de exploração embora deva remunerar adequadamente o empregado Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade de forma independente o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo independentemente das datas de invenção ou criação No entanto a retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior Se o pedido de patente é depositado no exterior em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo É um mecanismo para garantir proteção internacional às patentes mas como visto há procedimentos específicos para o seu exercício Destaquese ser vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional bem como qualquer divulgação do mesmo salvo expressa autorização do órgão competente No requerimento de patente o inventor será nomeado e qualificado mas pode requerer a não divulgação de sua nomeação Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data do recibo Durante seu processamento o pedido de patente poderá ser cedido pelo requerente a um terceiro a cessão da titularidade pode ser total ou parcial mas não se pode dividir o objeto do pedido Assim na cessão parcial há dois titulares do mesmo pedido e não dois pedidos já que o conteúdo é indivisível Uma vez publicado o pedido de patente e até o final do exame os interessados podem apresentar documentos e informações para subsidiarem o exame de forma favorável ou contrária Podese demonstrar por exemplo que o objeto já é de conhecimento público já está no estado da técnica O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado no prazo de 36 meses contados da data do depósito sob pena do arquivamento do pedido mas não se iniciará o exame antes de decorridos 60 dias da publicação Até o requerimento de exame o depositante poderá efetuar alterações no pedido de patente para melhor esclarecêlo ou definilo desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido Quando o parecer for pela não patenteabilidade ou pelo nãoenquadramento do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigência o depositante será intimado para manifestarse no prazo de 90 dias sendo posteriormente arquivado o pedido Deferido o pedido e comprovado o pagamento da retribuição correspondente a patente será concedida expedindose a respectiva carta patente Reputase concedida a patente na data de publicação do respectivo ato A patente de invenção vigora pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 anos contados da data de depósito No entanto o prazo de vigência não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade a contar da data de concessão regra que impede que o titular seja prejudicado por atrasos no procedimento de exame e concessão justamente por isso essa regra não se aplica à hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior A patente que seja concedida sem o respeito às regras legais é nula também é possível que a nulidade não incida sobre todas as reivindicações Para essa nulidade parcial todavia é necessário que as reivindicações subsistentes constituam por si mesmas matéria patenteável Total ou parcial a nulidade da patente pode ser declarada administrativamente pelo próprio INPI ou judicialmente por meio de ação de nulidade A nulidade da patente será declarada administrativamente quando 1 não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais 2 o relatório e as reivindicações não forem redigidos como exige a lei 3 o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado ou 4 no processamento do pedido de patente tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais indispensáveis à concessão O processo administrativo de nulidade poderá ser instaurado de ofício pelo próprio INPI ou a partir de requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de seis meses contados da concessão da patente prosseguindo mesmo se extinta a patente Já a ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse também se admite que a nulidade da patente seja arguida como matéria de defesa em qualquer tempo A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito permitindose ao juiz preventiva ou incidentalmente determinar a suspensão dos efeitos da patente atendidos os requisitos processuais próprios Declarada a nulidade da patente a sentença produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido Tendo havido aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção mesmo que destituído de atividade inventiva o titular da patente poderá requerer certificado de adição para protegêla desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo o mesmo direito se assegura ao depositante do pedido de patente ainda em processamento O pedido de certificado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar o mesmo conceito inventivo hipótese na qual se garante a possibilidade de transformar o pedido de certificado de adição em pedido de patente beneficiandose da data de depósito do pedido de certificado mediante pagamento das retribuições cabíveis Se deferido o certificado de adição é acessório da patente tem a data final de vigência desta e acompanhaa para todos os efeitos legais Mas havendo pedido de nulidade da patente o titular poderá requerer que a matéria contida no certificado de adição seja analisada para se verificar a possibilidade de sua subsistência sem prejuízo do prazo de vigência da patente A patente extinguese 1 pela expiração do prazo de vigência invenção 20 anos modelo de utilidade 15 anos contados da data de depósito 2 pela renúncia de seu titular que só é admitida se não prejudicar direitos de terceiros a exemplo daquele que está produzindo o bem tendo contratado a licença com direito de exclusividade 3 pela caducidade declarada de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos dois anos da concessão da primeira licença compulsória esse prazo não tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso salvo motivos justificáveis1 4 pela falta de pagamento da retribuição anual a que estão sujeitos o depositante do pedido e o titular da patente a partir do início do terceiro ano da data do depósito2 5 quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Extinta a patente o seu objeto cai em domínio público ou seja qualquer pessoa pode explorar economicamente a invenção ou o modelo de utilidade independentemente de licença ou pagamento de royalties Julgando o Recurso Especial 1721711RJ o Superior Tribunal de Justiça destacou que o autor do invento possui tutela legal que lhe garante impedir o uso por terceiros do produto ou processo referente ao requerimento depositado além de indenização por exploração indevida de seu objeto a partir da data da publicação do pedido e não apenas a partir do momento em que a patente é concedida Dessa forma apesar da expedição tardia da cartapatente pelo INPI a invenção do recorrente não esteve em absoluto desprovida de amparo jurídico durante esse lapso temporal 22 Exploração da patente A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos De qualquer sorte a patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos produto objeto de patente ou processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem tais atos Essa proteção ao titular da patente todavia não se aplica às seguintes hipóteses 1 atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente 2 atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas 3 preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais executada por profissional habilitado bem como ao medicamento assim preparado 4 produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento 5 terceiros que no caso de patentes relacionadas com matéria viva utilizem sem finalidade econômica o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos 6 terceiros que no caso de patentes relacionadas com matéria viva utilizem ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa e 7 atos praticados por terceiros não autorizados relacionados à invenção protegida por patente destinados exclusivamente à produção de informações dados e resultados de testes visando à obtenção do registro de comercialização no Brasil ou em outro país para a exploração e comercialização do produto objeto da patente após o término do seu prazo de expiração Afora tais hipóteses se há exploração indevida do objeto da patente o seu titular terá o direito de ser indenizado esse direito de indenização por exploração indevida está limitado ao conteúdo do objeto da patente inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente Contudo à pessoa de boafé que antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores esse direito excepcional que é só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente por alienação ou arrendamento Não se considera terceiro de boafé para tais finalidades aquele que tomou conhecimento do objeto da patente por meio de divulgação feita pelo inventor pelo INPI ou por terceiros com base em informações obtidas do inventor quando o pedido de patente tenha sido depositado no prazo de um ano contado da divulgação A patente pode ser cedida total ou parcialmente lembrandose de que o seu conteúdo é indivisível Assim se há cessão parcial haverá mais de um titular para a patente não se pode dividir o seu objeto A cessão será comunicada ao INPI que fará a anotação do novo titular produzindo efeito em relação a terceiros a partir da data de sua publicação Também se anota e publica para validade perante terceiros limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou a patente a exemplo do penhor ou do usufruto Por fim anotações das alterações de nome sede ou endereço do depositante ou titular Se o titular da patente ou depositante não quiserem ceder o direito a terceiros poderão celebrar contrato de licença para exploração devendo averbálo no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros o que ocorrerá a partir da data de publicação A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente assegurada a indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular No contrato de licenciamento de patente o seu titular é remunerado conforme ajustem as partes sendo comum estipular uma participação no valor dos bens produzidos ao que se chama comumente de royalty O contrato ainda irá dispor se o licenciado será ou não investido em todos os poderes para agir em defesa da patente Se durante o exercício da licença houver um aperfeiçoamento na patente licenciada este pertencerá a quem o fizer o titular da patente ou mesmo o licenciado se a criação lhe pertine Se não for o licenciado mas o titular a lei lhe assegura o direito de preferência para seu licenciamento Para facilitar o licenciamento de patentes é possível ao titular da patente solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins de exploração só não poderá haver oferta pública se já existir licença com caráter de exclusividade Recebendo o requerimento o INPI promoverá a publicação da oferta sendo que nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta A patente em oferta terá sua anuidade reduzida à metade no período compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença a qualquer título O titular da patente pode a qualquer momento antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado desistir da oferta Se aparecer um interessado e aceitar os termos da oferta o licenciamento será feito Mas o titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licenciado não der início à exploração efetiva dentro de um ano da concessão interromper a exploração por prazo superior a um ano ou ainda se não forem obedecidas as condições para a exploração De outra face o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente por decisão administrativa ou judicial se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela praticar comprovadamente abuso de poder econômico Ensejam igualmente licença compulsória quando já decorridos três anos da concessão da patente 1 a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto ou ainda a falta de uso integral do processo patenteado ressalvados os casos de inviabilidade econômica quando será admitida a importação ou 2 a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado Todavia a licença compulsória não será concedida se à data do requerimento o titular 1 justificar o desuso por razões legítimas 2 comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração ou 3 justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal A licença compulsória somente poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente que deverá destinarse predominantemente ao mercado interno No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico ao licenciado que propõe fabricação local será garantido um prazo limitado a um ano para proceder à importação do objeto da licença desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento A licença compulsória será ainda concedida quando cumulativamente se verificarem as seguintes hipóteses 1 ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra considerase patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior 2 o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior e 3 o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior Para aferir a presença dessas condições para a licença compulsória uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo Como se só não bastasse nos casos de emergência nacional ou interesse público declarados em ato do Poder Executivo Federal desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade poderá ser concedida de ofício licença compulsória temporária e não exclusiva para a exploração da patente sem prejuízo dos direitos do respectivo titular O pedido de licença compulsória deverá ser formulado incluindo a indicação das condições oferecidas ao titular da patente que será intimado para manifestarse sobre o requerimento podendo defenderse das alegações em que se fundamenta pode por exemplo provar que há exploração da patente O titular da patente pode igualmente contestar as condições que lhe foram oferecidas no requerimento hipótese na qual o INPI poderá realizar as necessárias diligências bem como designar comissão que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular considerando as circunstâncias de cada caso levandose em conta obrigatoriamente o valor econômico da licença concedida As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem exclusividade não se admitindo o sublicenciamento mas o licenciado fica investido de todos os poderes para agir em defesa da patente Ademais salvo razões legítimas o licenciado deverá iniciar a exploração do objeto da patente no prazo de um ano da concessão da licença admitida a interrupção por igual prazo Após a concessão da licença compulsória somente será admitida a sua cessão quando realizada juntamente com a cessão alienação ou arrendamento da parte do empreendimento que a explore 23 Durante duas décadas o laboratório Pfizer beneficiou se da patente de uma estatina uma substância para o combate do colesterol vendida sob a marca Lípitor Foi o medicamento mais vendido na história da indústria farmacêutica rendendo bilhões de dólares por ano à titular da patente Em 2011 extinguiuse a patente razão pela qual a estatina passou a ser produzida por diversos outros laboratórios e assim seu preço para o consumidor caiu à metade Concomitantemente diversos laboratórios incluindo a própria Pfizer lançaramse à busca frenética por criar e patentear substâncias novas para o combate do colesterol mais vantajosas que as estatinas para ter acesso exclusivo a esse lucrativo mercado e seus lucros bilionários Topografia de circuitos integrados chips A Lei 1148407 estabeleceu as condições de proteção das topografias de circuitos integrados ou seja o desenho de chips eletrônicos como são conhecidos Circuito integrado afirma o legislador significa um produto em forma final ou intermediária com elementos dos quais pelo menos um seja ativo e com algumas ou todas as interconexões integralmente formadas sobre uma peça de material ou em seu interior e cuja finalidade seja desempenhar uma função eletrônica Por seu turno topografia de circuitos integrados significa uma série de imagens relacionadas construídas ou codificadas sob qualquer meio ou forma que represente a configuração tridimensional das camadas que compõem um circuito integrado e na qual cada imagem represente no todo ou em parte a disposição geométrica ou arranjos da superfície do circuito integrado em qualquer estágio de sua concepção ou manufatura artigo 26 Ao criador da topografia de circuito integrado será assegurado o registro que lhe garanta a proteção prevista na Lei 1148407 proteção essa que é assegurada a brasileiros e aos estrangeiros domiciliados no País bem como às pessoas domiciliadas em país que em reciprocidade conceda aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil direitos iguais ou equivalentes artigo 24 Também se aceitam pedidos de registro provenientes do exterior e depositados no País por quem tenha proteção assegurada por tratado em vigor no Brasil artigo 25 Salvo prova em contrário presumese criador o requerente do registro Quando se tratar de topografia criada conjuntamente por 2 duas ou mais pessoas o registro poderá ser requerido por todas ou quaisquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos Ademais a proteção poderá ser requerida em nome próprio pelos herdeiros ou sucessores do criador pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho de prestação de serviços ou de vínculo estatutário determinar que pertença a titularidade dispensada a legalização consular dos documentos pertinentes artigo 27 1º a 3º Não havendo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador contratante de serviços ou entidade geradora de vínculo estatutário os direitos relativos à topografia de circuito integrado desenvolvida durante a vigência de contrato de trabalho de prestação de serviços ou de vínculo estatutário em que a atividade criativa decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos ou quando houver utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais ou de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador contratante de serviços ou entidade geradora do vínculo Aliás nesses casos a compensação do trabalho ou serviço prestado limitarseá à remuneração convencionada ressalvado ajuste em contrário Por outro lado pertencerão exclusivamente ao empregado prestador de serviços ou servidor público os direitos relativos à topografia de circuito integrado desenvolvida sem relação com o contrato de trabalho ou de prestação de serviços e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais ou de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador contratante de serviços ou entidade geradora de vínculo estatutário artigo 28 Essas mesmas balizas aplicamse a bolsistas estagiários e assemelhados A proteção da Lei 1148407 só se aplica à topografia que seja original no sentido de que resulte do esforço intelectual do seu criador ou criadores e que não seja comum ou vulgar para técnicos especialistas ou fabricantes de circuitos integrados no momento de sua criação Uma topografia que resulte de uma combinação de elementos e interconexões comuns ou que incorpore com a devida autorização topografias protegidas de terceiros somente será protegida se a combinação considerada como um todo atender a esse parâmetro de originalidade Mas essa proteção depende do registro que será efetuado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Inpi sendo conferida independentemente da fixação da topografia Frisese que não se confere proteção aos conceitos processos sistemas ou técnicas nas quais a topografia se baseie ou a qualquer informação armazenada pelo emprego da referida proteção artigo 29 O pedido de registro deverá referirse a uma única topografia e atender às condições estipuladas pela Lei 1148407 e regulamentadas pelo Inpi A proteção da topografia será concedida por 10 dez anos contados da data do depósito ou da 1ª primeira exploração o que tiver ocorrido primeiro artigo 35 O registro de topografia de circuito integrado confere ao seu titular o direito exclusivo de explorála sendo vedado a terceiros sem o consentimento do titular 1 reproduzir a topografia no todo ou em parte por qualquer meio inclusive incorporála a um circuito integrado 2 importar vender ou distribuir por outro modo para fins comerciais uma topografia protegida ou um circuito integrado no qual esteja incorporada uma topografia protegida ou 3 importar vender ou distribuir por outro modo para fins comerciais um produto que incorpore um circuito integrado no qual esteja incorporada uma topografia protegida somente na medida em que este continue a conter uma reprodução ilícita de uma topografia A realização de qualquer desses atos por terceiro não autorizado entre a data do início da exploração ou do depósito do pedido de registro e a data de concessão do registro autorizará o titular a obter após a dita concessão a indenização que vier a ser fixada judicialmente artigo 36 O registro extinguese pelo término do prazo de vigência ou pela renúncia do seu titular mediante documento hábil ressalvado o direito de terceiros Extinto o registro o objeto da proteção cai no domínio público artigo 38 Pode acontecer ademais de o registro ser judicialmente declarado nulo por ter sido concedido em desacordo com a legislação A nulidade poderá ser total ou parcial a nulidade parcial só ocorre quando a parte subsistente constitui matéria protegida por si mesma A sentença declaratória produzirá efeitos a partir da data do início de proteção previsto no artigo 35 A arguição de nulidade somente poderá ser formulada durante o prazo de vigência da proteção ou como matéria de defesa a qualquer tempo É competente para as ações de nulidade a Justiça Federal com jurisdição sobre a sede do Instituto Nacional de Propriedade Industrial Inpi o qual será parte necessária no feito artigo 39 Declarado nulo o registro será cancelado o respectivo certificado artigo 40 Os direitos sobre a topografia de circuito integrado poderão ser objeto de cessão total ou parcial em percentual que seja expressamente indicado no respectivo instrumento O titular do registro de topografia de circuito integrado também poderá celebrar contrato de licença para exploração sendo que inexistindo disposição em contrário o licenciado ficará investido de legitimidade para agir em defesa do registro artigo 44 O Inpi averbará os contratos de licença para produzir efeitos em relação a terceiros artigo 45 Poderão ser concedidas licenças compulsórias para assegurar a livre concorrência ou prevenir abusos de direito ou de poder econômico pelo 3 titular do direito inclusive o não atendimento do mercado quanto a preço quantidade ou qualidade artigo 48 Desenho industrial Considerase desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa que possa servir de tipo de fabricação industrial Ao seu criador assegurase o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade também poderão pedir o registro o herdeiro o cessionário e ainda o empregador segundo as mesmas regras estudadas para a patente Para que seja feito o registro é preciso que o desenho industrial seja novo isto é que não esteja compreendido no estado da técnica que é tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido no Brasil ou no exterior por uso ou qualquer outro meio Ademais o desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores embora o resultado visual original possa ser decorrente da combinação de elementos conhecidos De qualquer sorte não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico Os exemplos de desenho industrial são muitos espremedores de frutas telefones mobiliário etc Essencialmente inovações estéticas capazes de distinguir o produto e criar uma atração para o público em geral O formato de um sofá de uma cadeira de um frasco de vidro de uma tampa Observe criandose uma mesa dobrável que disponha de um inovador sistema de travas e articulações temse um modelo industrial se a mesa não apresenta qualquer sistema inovador mas linhas estéticas novas e originais temse um desenho industrial Não se pode registrar como desenho industrial o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração também não se registra a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais O pedido de registro deverá conter 1 requerimento 2 relatório descritivo se for o caso 3 reivindicações se for o caso 4 desenhos ou fotografias 5 campo de aplicação do objeto e 6 comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto permitida uma pluralidade de variações desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante limitado cada pedido ao máximo de 20 variações O desenho deverá representar clara e suficientemente o objeto e suas variações se houver de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data do depósito a da sua apresentação O pedido que não atender aos requisitos legais mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante ao desenho industrial e ao autor poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas em cinco dias sob pena de ser considerado inexistente Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Depositado o pedido de registro de desenho industrial atendidos os requisitos legais será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro expedindose o respectivo certificado O registro vigorará pelo prazo de dez anos contados da data do depósito prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos cada um sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição Se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazêlo nos 180 dias subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional A propriedade do desenho industrial adquirese pelo registro validamente concedido O certificado confere a seu titular o direito de impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos produto que reproduza o desenho industrial poderá ainda impedir que terceiros contribuam para a prática daqueles atos Essa regra contudo não se aplica 1 a atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular do certificado de desenho industrial 2 atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas ou estéticas e 3 produto fabricado de acordo com o certificado de desenho industrial que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento À pessoa que de boafé antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores sendo que esse direito só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte deste que tenha direta relação com a exploração do objeto do registro por alienação ou arrendamento Mas não há boafé para aquele que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação pelo seu autor desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de seis meses contados da divulgação Será nulo o registro concedido em desacordo com as disposições legais nulidade esta que produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido A nulidade do registro poderá ser declarada administrativamente em processo instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de cinco anos contados da concessão do registro Poderá também ser declarada por meio de ação de nulidade nos termos já estudados para a patente no item 21 deste Capítulo De resto o registro extinguese 1 pela expiração do prazo de vigência 2 pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros 3 pela falta de pagamento da retribuição quinquenal devida ao INPI pelo titular do registro ou 4 quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Cesto com Tampa Plasútil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda propôs ação contra Jaguar Indústria e Comércio de Plásticos Ltda pedindo a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais já que detinha propriedade industrial do chamado cesto com tampa de acordo com registro nº DI 55014615 Desenho Industrial e no entanto a ré estava fabricando e comercializando produto quase idêntico sem autorização Assim alegando que tal procedimento se configurava como violação à propriedade industrial e concorrência desleal requereu a a busca e apreensão do molde utilizado pela recorrida para fabricar os cestos expostos à venda b a condenação da recorrida a deixar de produzir os cestos sob pena de multa diária c a condenação da recorrida ao pagamento de indenização por danos materiais a serem apurados e danos morais no valor de 300 saláriosmínimos Em sua contestação a Jaguar Indústria e Comércio de Plásticos Ltda alegou entre outras matérias que a Plasútil não poderia mover a ação contra si já que o registro do desenho industrial do cesto com tampa pertenceria a Marco sócio da sociedade empresária e não a ela própria Essa questão controversa foi ter no Superior Tribunal de Justiça onde a julgou a Terceira Turma sendo relatora a Ministra Nancy Andrighi Aquele que se utiliza licitamente de desenho industrial para fabricar e comercializar produto detém legitimidade para propor ação indenizatória contra o contrafator por violação à propriedade industrial ou por concorrência desleal Em seu voto a relatora destacou que a controvérsia consiste em saber se a sociedade empresária fabricante de um produto cujo registro de desenho industrial foi feito em nome do sócio majoritário detém legitimidade ativa para pleitear indenização por danos materiais e morais contra aquele que imita ilicitamente o modelo registrado Ensinam os doutrinadores que possui legitimidade ativa para a causa o titular do interesse em conflito Logo é legitimado para pleitear reparação por danos materiais e morais o prejudicado pelo ato ilícito Em termos de propriedade industrial a Lei 927996 confere direito de propor ação indenizatória ao prejudicado conceito bem mais amplo do que o de titular do registro ou patente Confiramse os dispositivos legais a respeito Art 207 Independentemente da ação criminal o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil Art 208 A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido Art 209 Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio Assim sendo aos dispositivos citados há de se dar interpretação ampliativa quando é evidente a intenção do legislador de proteger qualquer prejudicado pelos atos ilícitos enumerados na Lei 927996 Desde que o autor da ação indenizatória consiga demonstrar através da narração do pedido e da causa de pedir que foi realmente lesionado pela imitação ou contrafação é de se têlo como parte legítima para ingressar em juízo com o intuito de obter indenização pelos prejuízos sofridos com a prática ilícita No processo em exame a recorrente foi efetivamente prejudicada com os atos ilícitos praticados pela recorrida embora não detivesse o registro do desenho industrial do cesto com tampa Isso porque em seu desfavor ocorreu desvio de clientela e perda do lucro da venda dos cestos que fabrica Vale ressaltar que em princípio é o proprietário do registro do desenho industrial quem sofre com o ato do contrafator mas isso não impede 4 que aquele que se utiliza de forma lícita do desenho também seja prejudicado É o que acontece no presente processo já que se evidencia licitude na conduta da recorrente de se utilizar do modelo industrial cesto com tampa Realmente a recorrente vem fabricando e comercializando há bastante tempo ao menos desde 1995 quando feito o registro no INPI o referido produto registrado em nome do sócio majoritário A ação indenizatória foi ajuizada com a concordância do sócio proprietário do desenho industrial que assinou a procuração ad judicia fl 45 Dessa forma a razão e a lógica autorizam que se considere a recorrente tacitamente autorizada a utilizar o desenho industrial registrado em nome do sócio majoritário A par disso há outro motivo para se afastar a preliminar de ilegitimidade ativa para a causa Lêse da petição inicial que o pedido indenizatório também se fundamenta na prática de concorrência desleal Marca Ninguém desconhece o poder das marcas elas estão em todos os lugares e estimulam milhões de pessoas ao consumo de certos bens eou serviços em desproveito de outros Elas estão em todas as esquinas em todos os estádios e ginásios nos prédios nas vias etc O século XX viu a sua ascensão e consolidação O século XXI é a grande expressão de sua força Basta dizer que em 2012 a Interbrand uma empresa especializada em ativos intangíveis orçou o valor da marca CocaCola ela por si só em US 77839 bilhões No mesmo ano a marca mais valiosa do Brasil foi Banco Itaú 1 2 3 avaliada em R 22237 bilhões Esses valores refletem a capacidade que as marcas têm de diferenciar bens e serviços e assim atrair clientes e facilitar a conclusão de negócios Também a marca é uma propriedade intelectual ou propriedade industrial tendo proteção garantida pela Lei 927996 desde que devidamente registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nas proibições legais Dividem se em marca de produto ou serviço aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa por exemplo Itaú serviços bancários e Bodocó uma cachaça mineira marca de certificação aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada exemplo ISO 9000 e marca coletiva aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade exemplo Associação Mineira dos Produtores de Aguardente de Qualidade AMPAQ Não são registráveis como marca 1 brasão armas medalha bandeira emblema distintivo e monumento oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação 2 letra algarismo e data isoladamente salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva 3 expressão figura desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração 4 designação ou sigla de entidade ou órgão público quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público 5 reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos 6 sinal de caráter genérico necessário comum vulgar ou simplesmente descritivo quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço quanto a natureza nacionalidade peso valor qualidade e época de produção ou de prestação do serviço salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva 7 sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda 8 cores e suas denominações salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo 9 indicação geográfica sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica 10 sinal que induza à falsa indicação quanto a origem procedência natureza qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina 11 reprodução ou imitação de cunho oficial regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza 12 reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro contudo após cinco anos da extinção do registro da marca coletiva ou de certificação seu registro por terceiro é admitido pelo artigo 154 da Lei 927996 13 nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento 14 reprodução ou imitação de título apólice moeda e cédula da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios dos Municípios ou de país 15 nome civil ou sua assinatura nome de família ou patronímico e imagem de terceiros salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores um exemplo é a marca Adolfo Lona registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI pela sociedade empresária Vinhos e Espumantes Adolfo Lona Ltda da qual é sócio o enólogo argentino radicado no Brasil Adolfo Lona 16 pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos nome artístico singular ou coletivo salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores 17 termo técnico usado na indústria na ciência e na arte que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir 18 reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia 19 dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço salvo quando no caso de marcas de mesma natureza se revestirem de suficiente forma distintiva 20 forma necessária comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico 21 objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro e 22 sinal que imite ou reproduza no todo ou em parte marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia No que diz respeito especificamente à indicação geográfica número 9 acima a limitação compreende tanto a indicação de procedência quanto a denominação de origem Considerase indicação de procedência o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço exemplo chocolates de Gramado ou cachaça do Norte de Minas Em 2002 o INPI reconheceu o Vale dos Vinhedos RS como uma indicação de procedência para vinhos Já a denominação de origem é o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos A excelência neste caso se deve não à qualidade das empresas ali estabelecidas mas ao próprio meio geográfico seus elementos naturais e humanos É o que se passa com Bordeaux França e Maipo Chile para a produção de vinhos Champagne França para a produção de vinhos espumantes as Terras Altas High Lands da Escócia para o uísque scotch whisky A proteção jurídica nesses casos estendese à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como à representação geográfica de país cidade região ou localidade de seu território cujo nome seja indicação geográfica No entanto quando o nome geográfico se houver tornado de uso comum designando produto ou serviço não será considerado indicação geográfica é o que se passa no Brasil com a palavra champanhe para designar vinhos espumantes ou conhaque para designar brandies O uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local exigindose ainda em relação às denominações de origem o atendimento de requisitos de qualidade De resto o nome geográfico que não constitua indicação de procedência ou denominação de origem poderá servir de elemento característico de marca para produto ou serviço desde que não induza falsa procedência Chandon Champagne Moët Chandon moveu uma ação contra a Chandon Danceteria e Bar Ltda que funciona em Florianópolis Santa Catarina pretendendo impedila de usar a marca Chandon que é de sua propriedade Pediu ademais para que a ré fosse condenada a pagar indenização pela violação do Direito Marcário No entanto o juiz catarinense assim como o Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou a ação improcedente A empresa francesa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça alegando que a legislação federal que cuida da propriedade intelectual fora violada Por meio do Recurso Especial 1209919SC a Quarta Turma examinou a questão mas concordou com as instâncias ordinárias Os ministros reconheceram que as marcas de alto renome registradas previamente no INPI como tal gozam nos termos do art 125 da Lei 927996 de proteção em todos os ramos de atividade mas a Moët Chandon não tinha tal registro Para eles cuidase de marca notoriamente conhecida que sim goza de proteção internacional independentemente de formalização de registro no Brasil apenas em seu ramo de atividade consoante dispõem os artigos 126 da referida lei e 6º bis 1 da Convenção da União de Paris ratificada pelo Decreto 7557275 Neste último é plenamente aplicável o princípio da especialidade o qual autoriza a coexistência de marcas idênticas desde que os respectivos produtos ou serviços pertençam a ramos de atividades diversos Destacaram os julgadores que esse princípio visa a evitar a confusão no mercado de consumo do produto ou serviço prestado por duas ou mais marcas de modo que para tanto deve ser levado em consideração o consumidor sob a perspectiva do homem médio No caso daquela disputa o uso das duas marcas não é capaz de gerar confusão aos consumidores assim considerando o homem médio mormente em razão da clara distinção entre as atividades realizadas por cada uma delas Não há risco de fato de que o consumidor possa ser levado a pensar que a danceteria seria de propriedade ou franqueada da MOET CHÂNDON francesa proprietária do famoso champanhe Não se trata de marca de alto renome mas de marca notoriamente conhecida e portanto protegida apenas no seu mesmo ramo de atividade A marca é registrada para determinado ramo de atividade Assim o registro da marca Atlas para o mercado editorial não impede o seu registro da marca Atlas para indústria e comércio de eletrodomésticos Todavia à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade Não é só A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade goza de proteção especial independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza 41 ou imite no todo ou em parte marca notoriamente conhecida Atenção para o que foi decidido no julgamento do Recurso Especial 1773224RJ quando o Superior Tribunal de Justiça indeferiu a pretensão da American Airlines Inc contra a America Air Taxi Aereo LtdaME 7 Tratandose de marcas evocativas ou sugestivas aquelas que apresentam baixo grau de distintividade por se constituírem a partir de expressões que remetem à finalidade natureza ou características do produto ou serviço por elas identificado como ocorre no particular este Tribunal tem reconhecido que a exclusividade conferida ao titular do registro comporta mitigação devendo ele suportar o ônus da convivência com outras marcas semelhantes Precedentes É o caso de America um continente em que estão várias empresas ou Air próprio da atividade São fracas as marcas Engeaço para empresa de engenharia com aço ou qualquer marca que se refira a ingrediente como menta entre outras Em se tratando de marcas fracas descritivas ou evocativas afigurase descabida qualquer alegação de anterioridade de registro quando o intuito da parte for o de assegurar o uso exclusivo de expressão dotada de baixo vigor inventivo Precedente É o que está no mesmo julgado Também para garantir proteção internacional às marcas ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos Registro de marca A propriedade da marca adquirese pelo registro validamente expedido conforme as disposições da Lei 927996 sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente declarando no próprio requerimento esta condição sob as penas da lei Já o registro de marca coletiva só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade a qual poderá exercer atividade distinta da de seus membros por se turno o registro da marca de certificação só poderá ser requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado Toda pessoa que de boafé na data da prioridade ou depósito usava no país há pelo menos seis meses marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim terá direito de precedência ao registro que somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa ou parte deste que tenha direta relação com o uso da marca por alienação ou arrendamento O pedido deverá referirse a um único sinal distintivo e nas condições estabelecidas pelo INPI conterá 1 requerimento 2 etiquetas quando for o caso e 3 comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito O requerimento e qualquer documento que o acompanhe deverão ser apresentados em língua portuguesa e quando houver documento em língua estrangeira sua tradução simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos 60 dias subsequentes sob pena de não ser considerado o documento Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação O pedido que não atender formalmente aos requisitos legais mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante sinal marcário e classe poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas pelo depositante em cinco dias sob pena de ser considerado inexistente Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Protocolizado o pedido será publicado para apresentação de oposição no prazo de 60 dias se for apresentada oposição o depositante será intimado para se manifestar sobre ela em 60 dias O certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes esse pagamento e sua comprovação relativos à expedição do certificado de registro e ao primeiro decênio de sua vigência deverão ser efetuados no prazo de 60 dias contados do deferimento Reputa se concedido o certificado de registro na data da publicação do respectivo ato Brilhante Unilever Brasil Ltda ajuizou ação cautelar de busca e apreensão contra Bio Brilho Química Ltda alegando ser titular da marca mista Brilhante que utiliza com determinado design na embalagem de sabão para lavagem de roupas e louças que comercializa Todavia argumentou a ré estaria comercializando o mesmo produto que a autora com o nome Biobrilho sendo que a marca colocada na embalagem desse produto pela cor pela semelhança de letras pelo brilho colocado sobre o i e por outras características consubstanciaria clara imitação da marca criada pelas autoras para o seu sabão cuja marca é registrada pela autora O juiz indeferiu o pedido de apreensão dos produtos Biobrilho e mandou citar a ré A ré contestou a ação argumentando que i a marca Biobrilho foi registrada pela Ré antes de a autora registrar a marca Brilhante e ii não há semelhança entre as duas marcas já que os elementos que caracterizariam a imitação são comuns e estão presentes nas embalagens de qualquer produto de limpeza cor azul vermelha e branca bolhas de espuma e estrelas imitando brilho Deuse vista à autora que rebateu os argumentos da defesa afirmou que a marca Biobrilho registrada anteriormente à Brilhante é meramente nominativa ademais enfatizou a semelhança entre os desenhos A demanda ainda conhecia um tempero extra a autora registrara mais de um logotipo para a marca brilhante à medida que ela se desenvolvia no mercado Assim por ocasião da propositura da ação a marca que se encontrava efetivamente registrada no INPI não era exatamente igual à que vinha sendo utilizada nos produtos linha Brilhante O registro da nova marca todavia já havia sido requerido ao INPI mas ainda não havia sido apreciado por aquele instituto Ademais durante a instrução do feito foi apresentado pela autora laudo produzido pelo perito nomeado em Juízo criminal concluindo pela semelhança entre as embalagens dos produtos da linha brilhante e da linha biobrilho No curso do processo cautelar foi proposta ação de conhecimento visando a coibir a utilização da marca ora discutida Os processos passaram a correr apensados As ações haviam sido inicialmente propostas apenas pela Unilever Brasil Ltda que era titular da marca No curso das discussões porém a Unilever NV sociedade holandesa ingressou no processo já que os direitos sobre a marca Brilhante lhe foram transferidos Assim seu ingresso foi admitido pelo Juízo de Primeiro Grau na qualidade de assistente A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na ação cautelar e na ação principal argumentando que o registro da marca Biobrilho é anterior ao da marca Brilhante em segundo lugar o de que devese levar em conta como age o consumidor médio ou comum e o conjunto gráfico apresentado pela Biobrilho no sabão em pedra azul não gera qualquer confusão notase que a Brilhante tem uma estrela no i já a ré tem o desenho de um brilho no 2º i na embalagem desta há estrelas e daquela são formatos de espumas quanto ao nome ligeiramente inclinado vários produtos o fazem da mesma forma Finalmente em terceiro lugar invocou o fundamento de que o perfil do consumidor comum mudou muito vez que hoje em dia o consumidor verifica a validade do produto não é fiel às marcas procura o melhor preço A autora e sua assistente propuseram apelação para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Antes mesmo do julgamento desta o INPI lhes concedeu o registro da marca Brilhante em sua nova configuração Essa circunstância foi levada a conhecimento do Tribunal antes do julgamento Não obstante a Corte negou provimento à apelação a ré levou a registro sua marca antes mesmo que a autora registrasse sua marca Brilhante tendo sido para ambas deferidas as mesmas especificações dos produtos destinados que são à higiene e limpeza vedado somente o uso pessoal e industrial A alegação de imitação na apresentação dos produtos com subtração dos direitos autorais da autora pela ré não prospera à medida que os mesmos garantem somente certo logotipo e certa forma de apresentação não sendo os outros senão alterações não cobertas pela lei de registro Não há portanto qualquer base para que se ampare o argumento de plágio vez que não há nem anterioridade do registro nem semelhança daquilo que se registrou Recurso improvido No corpo do acórdão lê se Ainda que uma vista dolhos descuidada passe a impressão de que se trata do mesmo produto um olhar menos desatento demonstra que não se trata da mesma coisa pois a fonte utilizada em ambas as marcas é diferente as cores e formas das estrelas são diversas bem como o fundo onde um deles contém mais estrelas e o outro nuvens próximas a bolhas de sabão Por meio do Recurso Especial 698855RJ o litígio foi submetido à Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que reformou as decisões anteriores nos termos do voto da relatora Ministra Nancy Andrighi Em primeiro lugar a magistrada destacou que não se estava a discutir a regularidade de um registro obtido pela ré mas em vez disso a possibilidade de utilização por ela de marca semelhante à das autoras A demanda assim gravitaria em torno ao artigo 129 da Lei 927996 A propriedade da marca adquirese pelo registro validamente expedido conforme as disposições desta Lei sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional Nesse contexto afirmou a julgadora Na hipótese dos autos porém é importante observar que os ora recorrentes ainda não haviam obtido o registro da marca mista Brilhante por ocasião da propositura da ação ou mesmo da prolação da sentença Havia somente o protocolo do pedido A defesa de uma marca independentemente de registro somente poderia ser promovida sob o enfoque do direito concorrencial com fundamento no artigo 21 XVI da Lei nº 888494 ou no âmbito do direito de Propriedade Industrial com fundamento no artigo 130 III da LPI96 Nenhuma dessas duas normas é abordada neste recurso que eliminadas as matérias não prequestionadas restringese à discussão sobre a violação do artigo 129 da LPI96 Assim a proteção pleiteada somente pode ser analisada no que diz respeito ao período posterior ao registro Visto isso passouse ao exame do fundamento nuclear do acórdão recorrido as marcas não seriam distintas mas não obstante parecidas o consumidor atento não seria enganado pela semelhança Esse fundamento foi considerado inadequado em face do artigo 129 da Lei 927996 Em nenhum momento a Lei exige que a semelhança entre as marcas seja grande a ponto de confundir até mesmo o observador atento Para a Lei basta que os produtos sejam parecidos a ponto de gerar confusão Naturalmente uma pessoa atenta percebe a diferença entre duas marcas ainda que sejam quase idênticas Entretanto é necessário que se tenha em mente que não se trata de um jogo de sete erros A Lei se destina não ao consumidor atento mas justamente ao consumidor que por qualquer motivo não se encontra em condições de diferenciar os produtos similares Não se pode descurar o fato de que muitas vezes o consumidor não pode ler a embalagem de um produto ou ao menos tem dificuldade de fazêlo seja por seu grau de instrução por problemas de saúde ocular ou mesmo por pressa Nesses casos tudo o que o consumidor distinguirá será a forma da embalagem as características gerais do produto as cores apresentadas e assim por diante Ora ao observar as fotografias dos produtos com a marca Brilhante e dos produtos com a marca BioBrilho que constam do processo é nítida a possibilidade de confusão Num olhar rápido as embalagens são muito parecidas Assim é imperativo que se reconheça a imitação alegada na petição inicial Assim deuse provimento ao recurso especial nessa parte para conferir aos recorrentes a proteção da marca no período posterior ao deferimento do registro Assim os produtos comercializados com a marca Biobrilho não mais poderiam ser comercializados com as características descritas na petição inicial devendo haver modificação na representação gráfica da marca e nas embalagens de modo a que não possam mais ser confundidos com os produtos da marca Brilhante Quando se tratar de marca coletiva o seu pedido de registro conterá regulamento de utilização dispondo sobre condições e proibições de uso da marca Já o pedido de registro da marca de certificação conterá as características do produto ou serviço objeto de certificação e as medidas de controle que serão adotadas pelo titular Qualquer alteração no regulamento de utilização deverá ser comunicada ao INPI mediante petição protocolizada contendo todas as condições alteradas sob pena de não ser considerada O uso da marca coletiva e da marca de certificação independe de licença bastando sua autorização no regulamento de utilização É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições legais nulidade essa que poderá ser total ou parcial sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável Essa nulidade poderá ser declarada administrativa ou judiciariamente produzindo efeito em ambas as hipóteses a partir da data do depósito do pedido Contudo titular de uma marca registrada em país signatário de convenção internacional de proteção à propriedade industrial a Convenção da União de Paris poderá alternativamente reivindicar através de ação judicial a adjudicação do registro A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedida com infringência do disposto na Lei 927996 podendo o respectivo processo ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 180 dias contados da data da expedição do certificado de registro O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 dias após o que o processo será decidido pelo Presidente do INPI O processo administrativo de nulidade do registro de marca prossegue ainda que extinto o registro Já a ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse sendo que em seus autos o juiz pode determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca atendidos os requisitos processuais próprios A ação de nulidade do registro cujo prazo prescricional é de cinco anos contados da data da concessão do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito O prazo para resposta do réu titular do registro é aqui também de 60 dias excepcionando o Código de Processo Civil O registro da marca extinguese pela expiração do prazo de vigência Com efeito o registro da marca vigorará pelo prazo de dez anos contados da data da concessão do registro prorrogável por períodos iguais e sucessivos sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazêlo nos seis meses subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional Também haverá extinção do registro da marca pela renúncia que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca ou pela caducidade Caducará o registro a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos cinco anos da sua concessão na data do requerimento o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou o uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos ou se no mesmo prazo a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original tal como constante do certificado de registro O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 dias cabendolhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas entre as quais o desuso da marca por razões legítimas Frise se em acréscimo o uso da marca deverá compreender produtos ou serviços constantes do certificado sob pena de caducar parcialmente o registro em relação aos não semelhantes ou afins daqueles para os quais a marca foi comprovadamente usada De qualquer sorte não se conhecerá do 42 requerimento de caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior requerido há menos de cinco anos Também se extinguirá a marca quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representá lo administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Especificamente no que se refere ao registro da marca coletiva e de certificação haverá extinção ainda quando a entidade deixar de existir ou a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização De outra face só será admitida a renúncia ao registro de marca coletiva quando requerida nos termos do contrato social ou estatuto da própria entidade ou ainda conforme o regulamento de utilização A caducidade do registro será declarada se a marca coletiva não for usada por mais de uma pessoa autorizada observadas as regras gerais da caducidade do registro da marca acima vistas De qualquer sorte a marca coletiva e a de certificação que já tenham sido usadas e cujos registros tenham sido extintos não poderão ser registradas em nome de terceiro antes de expirado o prazo de cinco anos contados da extinção do registro Uso da marca Ao titular da marca ou ao depositante é assegurado o direito de ceder seu registro ou pedido de registro licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação Essa proteção abrange o uso da marca em papéis impressos propaganda e documentos relativos à atividade do titular Note que a cessão do pedido de registro ou do registro exige que o cessionário aquele para quem a marca é cedida atenda aos requisitos legais para requerer tal registro A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos em nome do cedente de marcas iguais ou semelhantes relativas a produto ou serviço idêntico semelhante ou afim sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos O titular também pode dar a marca em penhor ou seja oferecêla como garantia do pagamento de dívida sua ou de terceiro assim como constituir sobre ela usufruto entre outros negócios jurídicos Em contraste o titular da marca não pode 1 impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios juntamente com a marca do produto na sua promoção e comercialização 2 impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto desde que obedecidas as práticas leais de concorrência 3 impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno por si ou por outrem com seu consentimento bem como quando o produto é colocado no mercado em razão de licença compulsória de patente como visto anteriormente 4 impedir a citação da marca em discurso obra científica ou literária ou qualquer outra publicação desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo Danone Danaly A Compagnie Gervais Danone empresa francesa fabricante de produtos alimentícios especialmente de laticínios e mais particularmente de iogurtes registrou no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI pelo menos 28 marcas em todas constando o radical Dan de seu próprio nome sendo declarada notória a marca Danone merecendo destaque para o que aqui mais interessa essas outras marcas Danlys Danup e Dany indicativas de alguns de seus produtos Agrovale Cooperativa Mista dos Produtores Rurais do Vale do Parnaíba Ltda lançou no mercado o iogurte com a marca Danaly o que levou a Compagnie Gervais Danone a ingressar com uma ação ordinária postulando a abstenção pela Agrovale de todo e qualquer uso de tal marca em seus produtos bem como modificar a combinação colorida da embalagem de seu produto adotando outra que não se aproxime da apresentação dos seus produtos sob pena de multa diária de R 500000 por dia de atraso Pediu ainda indenização pelos danos materiais e morais que sofrera O Tribunal de Justiça de Goiás acolheu a tese da Agrovale de não haver obstáculo para a utilização do mesmo radical por outras empresas que trabalhem no mesmo ramo haja vista que o prefixo é considerado de uso comum Não havendo semelhanças fonéticas nas marcas confrontadas e nem nos logotipos das respectivas embalagens dos produtos fabricados pelas empresas litigantes não há motivo para impedir a coexistência de ambas pois não há a possibilidade de gerar a confusão de marcas entre o público consumidor Discordando desse entendimento a Compagnie Gervais Danone recorreu ao Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 510885GO sendo essa a decisão da Quarta Turma A violação marcária se dá quando a imitação reflete na formação cognitiva do consumidor que é induzido por erronia a perceber identidade nos dois produtos de fabricações diferentes O uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade O relator Ministro César Asfor Rocha destacou que a marca é o sinal ou expressão destinado a individualizar os produtos ou serviços de uma empresa identificandoos Ainda que se possa ter por verdadeira a assertiva contida no acórdão impugnado que o prefixo Dan é a abreviatura da palavra inglesa Danish Pastry que associado a outras palavras significa a massa de substância pastosa feita de fermento ou germe cultivado que causa fermentação e que constitui a essência de qualquer iogurte o que digase de passagem e com o maior respeito é de aceitação duvidosa nem por isso a utilização desse radical Dan pode ser deflagrada sem freios e sem medidas pois a possibilidade de seu uso não pode ser consentida quando fere o direito de quem tem a titularidade de uma marca devidamente registrada O magistrado destacou que Danone é uma marca vistosa notoriamente conhecida A concessão de tal justa proteção decorre das atividades permanentes e do conceito público de quem a obtém decorrente pelo menos em tese de exitoso e laborioso desempenho ao longo do tempo E um outro produto da mesma espécie iogurte utilizando a marca Danaly conduz o consumidor intuitivamente a imaginar tratarse de um iogurte produzido pela Danone pela confusão mental que as três marcas provocam Dany Danlys e Danaly sendo assim manifesta a capacidade de suscitar imediata associação de ideias com a marca Danone Na hipótese é evidente a semelhança das marcas tendo a recorrida imitado a marca da recorrente por isso mesmo não sendo lícito usála O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca sem prejuízo dos seus próprios direitos O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros o que ocorrerá a terceiros a partir da data de sua publicação Entre as partes o contrato vale tão logo estipulado salvo previsão expressa em contrário não necessitando sequer de registro Anotese ao final que poderão ser apreendidos de ofício ou a requerimento do interessado pelas autoridades alfandegárias no ato de conferência os produtos assinalados com marcas falsificadas alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência Além das diligências preliminares de busca e apreensão o interessado poderá requerer 1 apreensão de marca falsificada alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada antes de utilizada para fins criminosos ou 2 destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem antes de serem distribuídos ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos No entanto tratandose de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados que estejam funcionando publicamente as diligências preliminares limitarseão a vistoria e apreensão dos produtos quando ordenadas pelo juiz não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida Destaquese nesse contexto que aquele que requereu a diligência de busca e apreensão de máfé por extremado espírito de competição mero capricho ou erro grosseiro responderá por perdas e danos 5 Disposições gerais sobre a propriedade industrial Há alguns aspectos da proteção jurídica à propriedade industrial que incidem indistintamente sobre patentes invenções e modelos de utilidade desenhos industriais e marcas Em primeiro lugar das decisões administrativas proferidas pelo INPI a exemplo do indeferimento do pedido de registro de patente desenho industrial ou marca cabe recurso que será interposto no prazo de 60 dias Tais recursos serão recebidos no efeito devolutivo ou seja ensejando uma nova oportunidade para o amplo julgamento da matéria aplicandose todos os dispositivos pertinentes ao primeiro exame no que couber Também serão recebidos no efeito suspensivo ou seja suspendendo os resultados da decisão recorrida No entanto não cabe recurso da decisão que determinar o arquivamento definitivo de pedido de patente ou de registro e da que deferir pedido de patente de certificado de adição ou de registro de marca Os recursos serão decididos pelo Presidente do INPI encerrandose o exame administrativo da matéria o prejudicado todavia poderá recorrer ao Judiciário como lhe garante a Constituição da República Ademais como visto no caso cesto com tampa anteriormente transcrito independentemente da ação criminal o prejudicado com violação aos direitos de propriedade industrial poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil Isso inclui a ação de indenização sendo que a reparação será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido Esse direito de ação não se limita ao titular da propriedade industrial alcançando o licenciado e mesmo o terceiro desde que comprove ter sido prejudicado pelo ato de violação da propriedade industrial Nesse contexto é fundamental destacar o texto do artigo 209 da Lei 927996 pois garante o direito de o prejudicado ser indenizado por prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal tendentes a 6 prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio mesmo quando não tenham previsão expressa na lei Vale dizer independentemente de a lei ter previsto a situação sempre que o juiz aferir a existência de um ato de violação de direitos de propriedade industrial ou de um ato de concorrência desleal deverá condenar o responsável a ressarcir as perdas e danos decorrentes Como se não bastasse poderá o juiz nos autos da própria ação para evitar dano irreparável ou de difícil reparação determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje antes da citação do réu mediante caso julgue necessário caução em dinheiro ou garantia fidejussória fiança Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias produtos objetos embalagens etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada Quando no ressarcimento devido ao prejudicado houver de serem calculados lucros cessantes determinou o legislador que fosse seguido o critério mais favorável ao prejudicado dentre os seguintes 1 os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido ou 2 os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito ou 3 a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem Em qualquer hipótese prescreve em cinco anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial Software A proteção da propriedade intelectual de programas de computador bem como a regulamentação de sua comercialização no país é feita pela Lei 960998 que protege não só aos nacionais mas também aos estrangeiros domiciliados no exterior desde que o país de origem do programa conceda aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil direitos equivalentes A essas normas somamse subsidiariamente a proteção conferida às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos Lei 961098 embora excluídos os chamados direitos morais do autor que não se aplicam em favor dos criadores de programa ressalvada a possibilidade de reivindicar a paternidade do programa de computador bem como o direito de se opor a alterações não autorizadas quando estas impliquem deformação mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação Protegese assim os direitos da personalidade que decorrem da criação intelectual isto é o direito de ser reconhecido como autor do software O direito sobre programa de computador reputase como se fosse um bem móvel independendo de registro Sua proteção é assegurada por 50 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou não havendo publicação do ano subsequente ao da sua criação Se o programa foi desenvolvido por empregado eou pessoa contratada para sua pesquisa e desenvolvimento ou que atue em atividade na qual ou para a qual o programa foi elaborado ou mesmo se sua criação decorra da própria natureza dos encargos do trabalhador pertencerá ao empregador ou contratante A regra vale mesmo para o estagiário Mas se o programa é criado sem relação com o contrato de trabalho prestação de serviços ou outro vínculo e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais e de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador da empresa ou entidade a titularidade do programa e os direitos respectivos pertencem com exclusividade àquele que o desenvolveu A violação dos direitos sobre programa de computador é crime sendo que maior será a pena se a violação consistir na reprodução por qualquer meio de programa de computador no todo ou em parte para fins de comércio sem autorização expressa do autor ou de quem o represente ou ainda vender expor à venda introduzir no país adquirir ocultar ou ter em depósito para fins de comércio original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral No plano cível o prejudicado poderá pedir judicialmente que o infrator pare com a prática ilícita mediante cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito além de pedir indenização pelas perdas e danos decorrentes da infração No entanto não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador 1 a reprodução em um só exemplar de cópia legitimamente adquirida desde que se destine a cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda 2 a citação parcial do programa para fins didáticos desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos 3 a ocorrência de semelhança de programa a outro preexistente quando se der por força das características funcionais de sua aplicação da observância de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão 4 a integração de um programa mantendose suas características essenciais a um sistema aplicativo ou operacional tecnicamente indispensável às necessidades do usuário desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu 1 2 A patente caducará quando na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo não tiver sido iniciada a exploração Lembrese de que no processo de caducidade instaurado a requerimento o INPI poderá prosseguir se houver desistência do requerente O titular será intimado para o processo de caducidade se a decisão for pela caducidade produzirá efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo O pedido de patente e a patente poderão ser restaurados se o depositante ou o titular assim o requerer dentro de três meses contados da notificação do arquivamento do pedido ou da extinção da patente mediante pagamento de retribuição específica 1 Preposição A empresa não se confunde com o empresário com a sociedade empresária nem mesmo com seus sócios A concretização da empresa se faz por meio de pessoas entre administradores gerentes empregados comissionados e terceirizatários Cada uma dessas pessoas com seus atos humanos está tornando concreta a empresa e trabalhando para a realização de seu objeto social Em Direito falase genericamente em preposto palavra que vem do verbo latino praeponere dando a ideia de pôrse à frente Cada uma das pessoas envolvidas com a atividade empresarial com seus atos humanos apresentase no plano da competência e do poder que lhe foi transferido como a empresa Há um plano jurídico específico para as relações entre o preponente empresário ou sociedade empresária e o preposto empregado ou não Assim o preposto deve atuar sempre no âmbito da competência e dos poderes que lhe foram outorgados atuando pessoalmente somente quando autorizado por escrito poderá o preposto fazerse substituir no desempenho da preposição Se o preposto se fez substituir por uma outra pessoa sem aquela autorização expressa do preponente irá responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas Não é só Essa atuação pessoal deve ser exclusiva Assim salvo autorização expressa o preposto não pode negociar por conta própria ou de terceiro nem participar 2 embora indiretamente de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida Se o faz não só responderá por perdas e danos como também deverá remeter ao seu preponente empresário ou sociedade empresária os lucros da operação Considerase perfeita a entrega de papéis bens ou valores ao preposto encarregado pelo preponente se os recebeu sem protesto salvo nos casos em que haja prazo para reclamação Ademais segundo o artigo 242 do Código de Processo Civil a citação será pessoal podendo no entanto ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu do executado ou do interessado emenda o 1º na ausência do citando a citação será feita na pessoa de seu mandatário administrador preposto ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados Responsabilidade civil por ato do preposto Empresário e sociedade empresária são responsáveis pelos atos praticados por seus prepostos sejam eles empregados celetistas trabalhadores contratados pelo regime civil comitentes etc Os pensadores jurídicos justificam essa responsabilidade por três ângulos diversos Em primeiro lugar são responsáveis pela escolha do preposto que praticou o ato culpa in eligendo em segundo lugar são responsáveis em face de um dever de vigiar os seus prepostos culpa in vigilando por fim como a empresa lucra com os atos dos prepostos realizados no âmbito de suas atividades deve igualmente assumir os riscos a ele inerentes Com efeito não obstante tenha sua sede em Atlanta nos Estados Unidos a CocaCola Company ganha com o fato de haver um caminhão de refrigerantes que percorre a estrada entre Itaguara e Crucilândia em Minas Gerais para vender seus produtos um exemplo entre milhares de outras trilhas percorridas por seus prepostos para realizar os atos que ao final determinam os lucros da empresa Se lucra com tais atos deve igualmente assumir os prejuízos correspondentes A responsabilidade do preponente pelos atos do preposto apurase exclusivamente no âmbito das atividades empresárias fora dessas quando o preposto não age pela empresa não há falar em responsabilidade De acordo com o artigo 1178 do Código Civil quando os atos forem praticados fora do estabelecimento somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor obviamente é preciso separar as circunstâncias nas quais o trabalho do preposto seja realizado fora do estabelecimento isto é quando execute atividades externas Daí a importância do exame do caso em concreto para aferirse se a pessoa agia ou não à frente da empresa implicando o seu patrimônio com o resultado de seus atos Se João motorista abalroa um veículo durante o serviço para a sociedade X será esta responsável solidariamente pelos danos determinados se após encerrar o expediente João está retornando para casa dirigindo seu próprio veículo quando abalroa um outro veículo a responsabilidade é apenas sua e a sociedade X nada tem a ver com isso Esse agir pela empresa todavia interpretase sempre em conformidades com as circunstâncias do caso em concreto Alguns prepostos Quando o relógio venceu as 23 horas parecia que o dia 14 de maio de 1993 estava feito era quase passado como tantos outros dias dos quais nunca nos recordaremos No Rio Grande do Norte um Ford Del Rey seguia seu caminho numa estrada escura levando cinco pessoas que não sabiam que aquela última hora lhes seria trágica Nas proximidades do Parque de Vaquejadas do município de Santo Antônio a morte surgiu estúpida o motorista de um caminhão caçamba empregado de uma destilaria da região tinha estacionado o veículo na via sem acostamento e apagado as luzes Ninguém sobreviveu à colisão no Del Rey Processado criminalmente o motorista chamado Antônio foi condenado pelo que fizera homicídio culposo pois é imprudente deixar um veículo parado na estrada sem luzes e sinalização em meio à noite escura Quando seu vulto foi visto já tinha as feições da desgraça da morte cruenta entre as ferragens brindando com dor a vida dos que ficam quatro das vítimas tinham filhos menores Os familiares dos que morreram processaram a destilaria pedindo indenização pelos danos morais decorrentes da dor que lenhara seus corações além de pensões alimentícias para as viúvas e os órfãos permitindolhes sobreviver sem os pais que lhes foram arrancados A destilaria defendeuse alegando que nada fizera e que a culpa era toda dele o Antônio imprudente que não tinha ordens nem autorização para fazer o que fizera Não deu certo o juiz deu 100 saláriosmínimos para cada um dos filhos para indenizarlhes os danos morais mais as pensões no que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça potiguar e também pelo Superior Tribunal de Justiça o empregador responde objetivamente pelos atos ilícitos praticados pelos seus prepostos Recurso Especial 528569RN Veja outro exemplo uma empresa de ônibus do Rio de Janeiro terá que indenizar um idoso em R 5 mil reais pelos danos morais que sofreu quando um motorista da empresa que trafegava irregularmente pela pista central da movimentada Avenida Brasil desembarcou o velhinho ali mesmo em meio ao tráfego movimentado de automóveis fora do ponto de ônibus apesar de sua dificuldade para andar O Superior Tribunal de Justiça concordou com o Judiciário Fluminense o passageiro foi imprudentemente submetido a riscos bem como à angústia de livrarse de um atropelamento provável numa via na qual os carros desenvolvem maior velocidade apenas reduziu a indenização originalmente fixada em R 60 mil já que não houve efetiva lesão física Recurso Especial 710845RJ Sequer é necessário que seja um empregado para que seja considerado um preposto basta haver prestação de serviço sob o comando e no interesse de alguém para que este possa ser condenado a indenizar os danos Foi o que aconteceu em São Paulo Uma conhecida rede de lojas contratou um locutor com carro de som para a carreata da chegada de Papai Noel Tudo ia bem até que o motorista do carro de som ouviu uma senhora que assistia à carreata dizer que aquelas lojas eram uma bela droga O motorista contou o fato para o locutor e esse com o microfone aberto lascou O que é isto minha senhora Só se a senhora deu o calote na firma Pronto Foi o que bastou ofensa à honra por meio de sistema de som em via pública A indenização foi arbitrada em R 45 mil e quem pagará será a rede de 3 lojas Gerência O empresário administra a empresa fazendo uso da firma não há falar em representação já que há uma única personalidade jurídica a pessoa natural que registrada na Junta Comercial pode empresariar e para tanto manterá um patrimônio especificado devidamente escriturado em livros próprios como já estudado Quando se tratar de uma sociedade o contrato social ou o estatuto indicará a administração uma ou mais pessoas regulando sua competência e poderes essas pessoas são chamadas de administradores da sociedade Para além dessas pessoas e suas funções específicas ainda é possível ser constituído um outro nível inferior qual seja a gerência figura incomum nas pequenas empresas via de regra administradas e gerenciadas pelo empresário ou pelo administrador societário o gerente é mais comum nas grandes empresas sendo encontrado também nas empresas nas quais o empresário ou sócios da sociedade empresária incluindose o administrador não se interessam pelo dia a dia da atividade negocial transferindo a sua gestão para um preposto Gerente portanto é um preposto a quem incumbe o exercício permanente ou seja não eventual da empresa na sede desta gerente de toda a empresa ou de alguma área específica gerente de finanças gerente de compras etc ou em sucursal filial ou agência Exceto para as matérias que por lei exijam poderes especiais considerase o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados Assim o gerente de uma loja de eletrodomésticos pode controlar os estoques dar ordem para os empregados eventualmente negociar descontos aprovar vendas a prazo etc Se para uma mesma área ou estabelecimento se constituírem mais de um gerente presumese que lhes foram conferidos poderes solidários ou seja poderes iguais que cada um 4 pode exercer na totalidade isoladamente Mas é possível estipular que os poderes devem ser exercidos conjuntamente exigindo a participação de ambos ou sucessivamente vale dizer que haverá um entre eles a quem os poderes outorgados se dirigem preferencialmente e outro ou outros que somente os exercerão na falta daquele ou sob as suas ordens As limitações contidas na outorga de poderes para serem opostas a terceiros dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente para o mesmo efeito a modificação ou revogação do mandato deve ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis ressalvado aqui também ser conhecida do terceiro Nas circunstâncias em que o gerente atue nos limites dos poderes recebidos tácita ou expressamente inclusive por instrumento levado a registro bem como nas hipóteses em que por aparência juridicamente considerada justificável terceiro de boafé julgou contratar com gerente que estava no exercício de poderes legitimamente outorgados o preponente irá responder com o gerente pelos atos que este praticar em nome daquele assim como pelos atos que pratique em nome próprio mas à conta do preponente De resto o gerente pode estar em juízo em nome do preponente pelas obrigações resultantes do exercício da sua função Contabilidade Em face da obrigação de manter escrituração regular de livros e conservação de documentos correspondentes é indispensável haver prepostos capacitados e qualificados para tanto O Código Civil denominaos genericamente de contabilistas como tal devese interpretar o profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade O responsável pela escrituração é um mandatário do empresário ou sociedade empresária no exercício das funções contábeis da empresa Justamente por isso os assentos lançados nos livros ou fichas do empresário ou sociedade empresária preponente por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração produzem os mesmos efeitos como se o fossem por aquele Eventuais erros e falhas cometidos pelo responsável pela escrituração são juridicamente considerados erros do empresário ou sociedade empresária que por eles responderá civilmente Ressalvase apenas a hipótese de o contador ter agido com máfé ou seja de ter conscientemente agido de forma incorreta para assim prejudicar o preponente No exercício de suas funções os prepostos responsáveis pela escrituração são pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos e perante terceiros solidariamente com o preponente pelos atos dolosos mas apenas perante terceiros O preponente que arcar com as perdas e danos resultantes do ato culposo ou doloso do preposto tem direito de regressar contra este ou seja de cobrarlhe o valor desembolsado para indenizar o terceiro prejudicado tanto quanto tem ação de reparação de danos pelos prejuízos que ele mesmo proponente sofreu em função de ato ilícito praticado pelo preposto Os contabilistas exercem atividade protegida por segredo profissional Esse sigilo encontra suporte em diversas normas jurídicas designadamente o artigo 404 IV do Código de Processo Civil prevê o direito de se recusar a exibir documentos para evitar a divulgação de fatos resguardados por segredo profissional A previsão se reflete no artigo 197 parágrafo único do Código Tributário Nacional O Código de Processo Penal em seu artigo 207 proíbe de depor as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo excetuada a hipótese de serem desobrigadas pela parte interessada e ademais queiram dar o seu testemunho Como se não bastasse o artigo 154 do Código Penal define como crime punido com detenção de três meses a um ano ou multa revelar alguém sem justa causa segredo de que tem ciência em razão de função ministério ofício ou 5 profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Terceirização Como visto não há necessariamente uma relação de emprego entre o empresário ou sociedade empresária e os seus prepostos Essa relação pode ter natureza jurídica diversa sendo regida pelo Direito Civil ou Empresarial a exemplo do que se passa com o representante comercial como se estudará no próximo item Uma dessas alternativas contratuais é a transferência a um terceiro via de regra a outra sociedade simples ou empresária de fases da atividade empresária processo conhecido como terceirização Há quem pretenda ver na terceirização um contrato que está limitado às atividades acessórias da empresa considerandoa irregular quando diga respeito às atividadesfim Essa posição todavia é ultrapassada e não reflete o estágio atual das relações econômicas em que todas as atividades de uma empresa podem ser terceirizadas ou seja que se tenha uma empresa sem nenhum empregado Assim um empresário individual trabalhando sozinho numa sala pode organizar os métodos de produção e movimentar milhões sem empregar uma única pessoa contrata uma empresa especializada para desenvolver seu produto uma fábrica para produzilo um armazém para estocálo uma agência de publicidade para promovêlo representantes comerciais para vendêlo emite as respectivas notas fiscais e contrata uma transportadora para realizar as entregas Essa empresa de um homem só com todas as fases de sua atividade terceirizadas pode faturar milhões de reais Eu bebo sim A Diageo do Brasil Ltda e a Pernod Ricard Brasil Indústria e Comércio Ltda são concorrentes no mercado brasileiro de bebidas alcoólicas A primeira por exemplo é responsável pelas marcas Johnie Walker e Smirnoff a segunda pelas marcas Chivas e Orloff No entanto nos primeiros anos deste século a produção da vodca Smirnoff estava terceirizada pela Diageo à Pernod Ricard que produzia a bebida da concorrente terceirizante em sua unidade de Recife PE Por volta de 2005 a Diageo do Brasil Ltda transferiu parte da produção para outra terceirizatária a VitiVinícola Cereser SA Aliás também a produção do Rum Merino fora terceirizada pela Diageo do Brasil Ltda à VitiVinícola Cereser SA Notese porém que a terceirização estava limitada à produção das bebidas A distribuição e venda dos produtos continuava sendo feita pela Diageo do Brasil Ltda Na terceirização o empresário ou sociedade empresária ocupa a posição jurídica de terceirizante a pessoa natural ou jurídica que é contratada para o desempenho da função por seu turno ocupa a posição contratual de terceirizatário por fim temse a atividade terceirizada que é o objeto da contratação entre as partes Mas é fundamental que não estejam presentes os 6 elementos caracterizadores da relação de emprego sob pena de afirmarse uma fraude jurídica implicando nulidade do contrato civil e o reconhecimento da existência do contrato de trabalho tornando devidas todas as verbas trabalhistas descontados os pagamentos já efetuados Assim como a terceirização de fases do processo produtivo é uma estratégia de administração e compõe o aviamento da empresa podese igualmente optar pelo movimento absolutamente contrário que se pode chamar de verticalização da produção a assunção pelo empresário ou sociedade empresária de todas ou quase todas as atividades por meio das quais se realizam seus objetos sociais Em 2006 era o que se passava com a Companhia de Bebidas das Américas AmBev iniciando a construção de uma fábrica de garrafas no Estado do Rio de Janeiro a sociedade pretendia aumentar sua verticalização realizando pessoalmente quase todas as fases de sua cadeia produtiva partindo da fabricação do malte produção da bebida impressão de rótulos confecção de garrafas e de tampas metálicas engarrafamento da bebida e mesmo sua distribuição aos revendedores O futuro da terceirização parece apontar para a constituição de terceirizatários que sejam sistemistas ou seja que se ocupem de fases inteiras da atividade empresarial podendo até contratar subterceirizatários Falase em integradoras ou seja em empresas terceirizatárias contratadas para se ocupar de fases inteiras da ação negocial da terceirizante Por exemplo numa montadora de veículos uma sistemista ou integradora poderia assumir todo o interior forro carpete bancos painéis etc podendo subterceirizar a colocação do painel eou do forro etc Em tal relação jurídico empresarial a terceirizante de raiz se ocuparia da gestão de toda a operação controlando custos qualidades gerenciando a relação entre as diversas sistemistas etc Representação comercial 1 2 3 Empresários e sociedades empresárias podem contratar fora do regime da Consolidação das Leis do Trabalho isto é sem caracterizar relação de emprego representantes comerciais isto é pessoas naturais ou jurídicas cuja função é mediar de forma não eventual a realização de negócios agenciando propostas ou pedidos e transmitindoos à empresa A representação comercial é regida pela Lei 488665 Tratase de uma hipótese de contrato de agência e distribuição razão pela qual também lhe são aplicáveis os artigos 710 a 721 do Código Civil Salvo estipulação em contrário o representante comercial não está submetido à regra de exclusividade podendo atuar por conta de uma ou mais pessoas Do lado oposto a regra geral é inversa salvo contratação entre as partes o representado não pode constituir mais de um representante 1 ao mesmo tempo 2 com idêntica incumbência 3 para a mesma zona da mesma forma que o representante comercial agente que é não pode assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes ou seja representar ao mesmo tempo e na mesma área produtos bens ou serviços que concorram diretamente entre si Não podem ser representantes comerciais todos os que não podem ser comerciantes falidos não reabilitados condenados por crime infamante falsidade estelionato apropriação indébita contrabando 4 1 2 3 4 roubo furto lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público e aquele que esteja com seu registro comercial cancelado como penalidade Para ser um representante comercial a pessoa natural ou jurídica deverá registrarse no Conselho Regional dos Representantes Comerciais atendendo aos requisitos estipulados pela Lei 488665 Os Conselhos Federal e Regionais de Representantes Comerciais além da representação da categoria policiam a atuação dos inscritos podendo punilos por faltas disciplinares como prejudicar por dolo ou culpa os interesses confiados aos seus cuidados promover ou facilitar negócios ilícitos bem como quaisquer transações que prejudiquem interesses da Fazenda Pública violar o sigilo profissional negar ao representado as competentes prestações de contas recibos de quantias ou documentos que lhe tiverem sido entregues para qualquer fim Elementos que devem constar do contrato de representação comercial condições e requisitos gerais da representação indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação prazo certo ou indeterminado da representação indicação da zona ou zonas em que será exercida a 5 6 7 8 9 10 representação garantia ou não parcial ou total ou por certo prazo da exclusividade de zona ou setor de zona retribuição e época do pagamento pelo exercício da representação dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento ou não pelo representado dos valores respectivos os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade obrigações e responsabilidades das partes contratantes exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado e previsão da indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora das hipóteses legais Destaquese em primeiro lugar que não há contrato de representação comercial se o contratado não estiver inscrito no Conselho Destaquese ainda que a indenização prevista no contrato número 10 no quadro acima não poderá ser inferior a 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação corrigido monetariamente Se o contrato de representação tiver prazo certo essa indenização deverá corresponder a no mínimo importância equivalente à média mensal da retribuição corrigida monetariamente auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual Não são inválidas as contratações verbais nem aquelas que feitas por escrito não contemplem todos os elementos listados pelo legislador As lacunas interpretamse de acordo com os princípios gerais do Direito e as regras dispostas no Código Civil e na Lei 488665 que substituirão a definição contratual das condições e requisitos gerais da representação bem como das obrigações e responsabilidades das partes contratantes Como se não bastasse os fatos habitualmente verificados entre as partes permitirão apuraremse produtos bens ou serviços que seriam objeto da contratação retribuição pelo exercício da representação época do pagamento zona ou zonas de atuação do representante Na ausência de estipulação expressa presumese não haver exclusividade na atuação do representante embora a ela esteja obrigado o representado A indenização rescisória devida ao representante sempre que não haja rescisão motivada do contrato é direito legalmente garantido inclusive no que diz respeito ao seu patamar mínimo de 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação Gonçalves Companhia Gazeta do Povo L Gonçalves Companhia Ltda ajuizou ação de indenização contra Editora Gazeta do Povo Ltda pleiteando receber na qualidade de representante comercial 112 sobre todas as comissões havidas e aviso prévio de acordo com a Lei 488665 com a redação dada pela Lei 842092 A sentença julgou improcedente o pedido Para o Magistrado dandose o rompimento da relação entre as partes porque findo o prazo contratual descabe a pretendida indenização ou mesmo o direito ao aviso prévio O Tribunal de Alçada do Paraná desproveu a apelação Considerou o Tribunal local que a realidade fática leva à conclusão de que não agia a apelada como legítima representante comercial Isto fica mais evidente com a análise dos contratos que as partes celebraram desde 01021977 com prazo de duração de um ano sendo renovados sistematicamente Afirmou o acórdão que o objeto do contrato portanto é a venda de assinaturas Contudo verificase que o requisito essencial do contrato de representação que é a autonomia da atividade do agente não está presente pois a venda de assinaturas de jornal aproximase mais da realização de um trabalho Foram estabelecidas metas sendo que a apelante devia prestar contas das assinaturas vendidas diariamente conforme consta de cláusula contratual Inclusive laborava no próprio endereço da apelada conforme explica em sua apelação fls 1060 o que comprova o nítido caráter de prestação de serviços executados sob a proteção na forma e modo determinados pela apelada L Gonçalves e Companhia Ltda interpôs o Recurso Especial 642728PR sustentando violação dos artigos 1º 2º 5º 27 28 29 e 34 da Lei 488665 com redação dada pela Lei nº 842092 argumentando que o acórdão estava equivocado tendo em vista que ficou devidamente demonstrado que houve uma simulação contratual da recorrida para caracterizar uma relação de prestação de serviços que na verdade representa um contrato de representação comercial A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça não lhe deu razão todavia Ausentes características próprias do contrato de representação comercial nos termos do que dispõe a Lei nº 488665 o contrato para venda de assinaturas de jornal com subordinação a regime de metas e prestação de contas diárias atuando o contratado no próprio endereço da contratante mais bem se enquadra na disciplina legal do contrato de prestação de serviços Em seu voto o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito destacou Dúvida não há sobre o objeto do contrato venda de assinaturas do jornal Gazeta do Povo que foi inicialmente de um ano sendo renovado seguidamente A disciplina legal como reconhece a própria empresa recorrente situa a representação comercial no exercício da atividade de intermediação em caráter não eventual para a realização de negócios mercantis Com todo respeito aos bem lançados argumentos apresentados no especial estou convencido de que de representação comercial não se cuida De fato a leitura dos textos que se encontram nos autos o primeiro de junho de 1982 mostra que houve a contratação para o serviço de venda de assinaturas com prestação de contas diárias ocasião em que deveria ser entregue relação minuciosa dos nomes e endereços completos dos assinantes obtidos No contrato de 1986 por exemplo além de alterar a fixação de meta de assinaturas novas e renovações mantémse igual estrutura de vendas o mesmo ocorrendo nos contratos de 1987 de 1989 de 1990 e de 1995 Não há nos contratos existentes nos autos como bem demonstrado no julgado nenhum dos elementos característicos da representação comercial ou seja a intermediação de negócios mercantis ausente qualquer das cláusulas próprias dos contratos de representação comercial como previsto no art 27 da Lei nº 488665 valendo anotar que o dispositivo menciona a expressão obrigatoriamente ficando muito claro na própria definição legal que se trata de uma atividade empresarial para negócios mercantis com autonomia da atividade do agente o que não se verifica nos contratos assinados entre as partes neste feito Na verdade pelo menos na minha compreensão aqui há venda de assinaturas de jornal com metas estabelecidas e controle diário do trabalho não existindo sinal de que se tratava de intermediação de negócios mercantis O fato de estar a recorrente inscrita no Conselho dos Representantes Comerciais não quer dizer como bem se posicionou o acórdão que o contrato é de representação comercial O representante comercial pode receber poderes apenas para intermediar negócios ou mesmo poderes para a representação civil plena no plano dos negócios intermediados incluindo a conclusão dos contratos bem como sempre por cláusula expressa a representação civil junto ao Judiciário Pode até contratar com outros representantes comerciais a execução dos serviços relacionados com a representação desde que não haja conflitos de interesses com outras empresas No desempenho de suas atividades o representante deve fornecer informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo segundo o contratado ou sempre que solicitadas A representação deverá ser exercida com diligência voltada ao sucesso dos negócios à expansão dos negócios do representado e à promoção de seus produtos concretizandose segundo as instruções recebidas do proponente deve igualmente atentar para as reclamações que digam respeito aos negócios intermediados e as transmitir à empresa representada e inclusive sugerindo as providências que possam ser estudadas ou tomadas para proteger e garantir os interesses daquela Se não está autorizado o represente não pode conceder abatimentos ou descontos nos preços ou pagamentos parcelar o pagamento se o faz sem poderes para tanto deverá indenizar pelos prejuízos causados além de caracterizar justa causa para a rescisão do contrato Por todos os seus atos o representante responde perante o representado segundo as normas do contrato desde que não se verifiquem abusos em suas provisões bem como as normas do Direito Comum Perante terceiros responde segundo as normas de Direito Comum A remuneração devida ao representante comercial é uma comissão em percentual ajustado entre as partes sobre o valor total dos produtos bens ou serviços que tenham sido negociados com a sua intermediação valor bruto consequentemente que consta da respectiva nota fiscal Tratase de verba que remunera atuação custos e vantagens certo que se não houver estipulação em contrário o representante custeia as próprias despesas A redução do percentual devido ao representante pressupõe adendo contratual escrito com adesão expressa do representante comercial desde que não se tenha como resultado uma diminuição na média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência artigo 32 7º da Lei 488665 hipótese na qual a redução contratada não será válida A comissão será devida a partir do momento em que os pedidos ou propostas forem saldados pelos compradores sendo paga até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais Se há previsão de exclusividade para o representante em determinada área ele terá direito a comissão por todos os negócios realizados no território definido ainda que não os tenha intermediado Em qualquer caso não havendo pagamento em tempo incidem juros legais podendo o representante emitir título de crédito para cobrança de comissões Se o comprador não paga ao representado pelos produtos a comissão ficará suspensa até que ele o faça Não se permite todavia estipulação de cláusula que torne o representante comercial responsável pela solvibilidade do comprador Se o negócio for desfeito pelo comprador a comissão também não será devida mas se for o representado que o desfizer a regra é outra se o contrato de representação estipular a possibilidade de recusa das propostas ou pedidos entregues pelo representante comercial o representado poderá fazê lo atendendo aos prazos e aos requisitos previstos Se não há tal previsão a recusa deverá ser comunicada ao representante por escrito e fundamentadamente já que implica desconsideração de trabalho por ele realizado É justificável o cancelamento do negócio com sustação da entrega da mercadoria devido à situação comercial do comprador capaz de comprometer ou tornar duvidoso o pagamento De qualquer sorte para que seja válida a recusa a lei assinala prazos para efetivação quais sejam Prazo para recusa Hipótese 15 dias Comprador e representado domiciliados na mesma praça 30 dias Comprador e representado domiciliados em praças distintas do mesmo Estado da Federação 60 dias Comprador e representado domiciliados em diferentes Estados da Federação 120 dias Comprador domiciliado no estrangeiro Se a recusa do negócio se efetiva fora dos prazos assinalados pela lei sem fundamentação ou fora dos requisitos contratualmente ajustados o representado estará obrigado a creditar a respectiva comissão a favor do representante comercial como se o negócio houvera ocorrido Para a rescisão do contrato sem que haja justa causa a Lei 488665 afirmava ser necessário notificar a parte contrária com antecedência mínima de 30 dias sempre que a contratação tenha vigido por mais de seis meses Alternativamente o representado pode pagar importância igual a 13 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores O artigo 720 do Código Civil ampliou esse prazo para 90 dias a ele acrescentando genericamente a necessidade de que tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente no caso o representante comercial consultado o Judiciário na hipótese de discórdia entre as partes sobre tal prazo Por ser norma posterior aplicase o Código Civil As partes todavia poderão estipular no contrato outra garantia alternativa ao préaviso ou ao pagamento desde que mais rigorosa na proteção dos direitos e interesses do representante comercial O representado ao rescindir o contrato sem justa causa deve pagar imediatamente todos as comissões pendentes incluindo pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento que terão vencimento antecipado para a data da rescisão Se não o fizer o representante tem um prazo de cinco anos para a cobrança Ademais a rescisão imotivada por parte do representado implica um dever de indenização em montante não inferior a 112 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação corrigidos monetariamente se percentual maior não tiver sido contratado Em se tratando de contrato com prazo certo essa indenização deverá corresponder no mínimo a uma importância equivalente à média mensal da retribuição corrigida monetariamente auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual Nessa hipótese ademais será devida indenização por perdas e danos se demonstrada sua ocorrência De acordo com a Lei 488665 o representado poderá rescindir justificadamente o contrato beneficiandose da desnecessidade de indenização baseandose em 1 desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato deixando de se dedicar satisfatoriamente ao sucesso dos negócios intermediados à boa divulgação dos produtos e à busca de expansão da base comercial em sua área de atuação 2 prática de atos que importem em descrédito comercial do representado 3 falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial 4 condenação definitiva por crime considerado infamante e 5 por força maior Não constitui motivo justo para a rescisão do contrato o impedimento temporário do representante comercial quando esteja no gozo do benefício de auxíliodoença concedido pela Previdência Social No caso de falência ou recuperação judicial do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial relacionadas com a representação inclusive comissões vencidas e vincendas indenização e aviso prévio e qualquer outra verba devida ao representante oriunda da relação estabelecida com base nesta Lei serão consideradas créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas para fins de inclusão no pedido de falência ou plano de recuperação judicial como estabelece o artigo 44 da Lei 488665 com a redação que lhe deu a Lei 1419521 A morte do representante é considerada motivo de força maior a justificar a rescisão do contrato Em qualquer dos casos o representado deverá dar ciência ao representante comercial da rescisão motivada do contrato fundamentando os motivos que justificariam sua atitude mas rescisão motivada operase de imediato a partir do recebimento do respectivo aviso sem necessidade de se esperar o prazo de 30 dias Se o representante tiver causado danos ao representado poderá este reter as comissões que lhe são devidas mas responderá ele próprio representado pelos abusos que cometer no exercício deste direito devendo judicialmente as comissões em ação cautelar para que fique à disposição do juízo até a solução da ação principal na qual se apurará a efetiva existência da obrigação de reparar e o seu valor Por seu turno o representante poderá rescindir motivadamente o contrato quando houver redução da esfera de sua atividade em desacordo com as cláusulas do contrato o que caracteriza descumprimento do ajuste podendo pedir ademais indenização se o representado sem ter causa justa para de atender às propostas trazidas pelo representante ou reduz seus negócios a níveis que tornem sua atuação antieconômica inviabilizando a continuidade do contrato Rescisão motivada igualmente na quebra direta ou indireta da exclusividade ou se provado ter havido fixação abusiva de preços em relação à sua zona de atuação com o objetivo de impossibilitarlhe a ação regular Acrescentese o não pagamento regular das comissões nas épocas devidas e a ocorrência de motivo de força maior Afora esta última hipótese na qual não se verifica culpa do representado nas demais será devida a indenização ao representante comercial As ações entre representante e representado terão curso na Justiça Comum no foro do domicílio do representante Tratase de foro previsto em lei reconhecendo o legislador a vulnerabilidade do representante Não comporta assim renúncia no contrato estabelecido entre as partes 1 Títulos de crédito Há muitos séculos estabeleceuse entre os seres humanos o conceito e a prática dos títulos de crédito isto é de documentos que materializavam o direito de exigir bens ou dinheiro José Saraiva clássico no tema identifica versões remotas de títulos de crédito na antiguidade na Índia na Assíria do séc XII aC entre os hebreus entre os gregos Atenas séc V aC e em Roma a partir do fim da República quando circulariam no mercado as missilia tesserae numariae ou annonariae e theatrales1 A vantagem da utilização de tais títulos era óbvia grandes somas em dinheiro ou grandes quantidades de bens como cereais eram substituídos por um pequeno papel a cártula em latim charta é papel chártula seu diminutivo Uma pessoa poderia empreender uma grande viagem levando consigo apenas a cártula esse título do seu crédito exigindo o dinheiro ou os bens no lugar de seu destino Título portanto como documento no qual se inscreve o direito o crédito de alguém a algo tornandoo titular dessa prestação Documentos que comprovem um direito são muitos nem por isso são títulos de crédito em sentido jurídico e estrito O título de crédito como prevê o artigo 887 do Código Civil é um documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produzindo efeitos se preencher os requisitos legais como se estudará com detalhes na sequência Portanto em primeiro lugar só são títulos de crédito aqueles expressamente previstos em lei é o que se chama princípio da tipicidade para dar segurança à sociedade em geral somente se compreendem como títulos de crédito o que o legislador definir expressamente como tal isto é o que for tipificado em lei Em segundo lugar os títulos de crédito não apenas provam um direito eles o representam já que são documentos necessários ao exercício do direito neles anotados Se eu compro uma geladeira para ser entregue em casa o pedido que é preenchido na loja é um documento que prova a aquisição mas não é um título de crédito não só por ausência de tipificação mas também porque posso exigir a entrega da mercadoria mesmo sem apresentálo não é portanto um documento necessário para o exercício do direito Ao contrário se paguei a geladeira com um cheque um título de crédito o banco só entregará o dinheiro à empresa vendedora se esta depositar o título para ser compensado ou o apresentar no caixa Daí falarse que os títulos de crédito são documentos de apresentação ou títulos de apresentação somente à vista da cártula podese exigir o adimplemento do crédito em oposição não é inadimplente o devedor que se recusa a saldar o crédito por não lhe ter sido apresentado o título respectivo Como se não bastasse todos os elementos do crédito do direito estão anotados no título de forma literal isto é com todos os detalhes que o compõem e autônoma vale dizer independentemente de qualquer outra referência Não é o que acontece por exemplo com os ingressos para cinemas e teatros que não obstante sejam títulos de apresentação não trazem expresso o direito literal e autônomo que se poderá exercer o mesmo ocorre com as passagens de ônibus e as passagens aéreas será sempre necessário recorrer a elementos estranhos ao documento para determinarse de forma precisa qual é o direito em questão já que falta literalidade e autonomia a tais títulos Por isso Waldirio Bulgarelli diferencia os 1 títulos de crédito dos 2 comprovantes de legitimação e dos 3 títulos de legitimação2 Os comprovantes de legitimação são apenas prova de um contrato o direito deriva do contrato e não do comprovante é o que se passa com o pedido na compra da geladeira 2 Os títulos de legitimação embora sejam documentos de apresentação obrigatória não traduzem de forma literal e autônoma o crédito o direito exigindo uma investigação do negócio do qual se originou o título é o que se passa com o ingresso para cinema ou teatro passagens de ônibus etc Em bom Direito a condição de título de crédito corresponderia ao atendimento a um conjunto de características mínimas quais sejam 1 a anotação de uma obrigação unilateral atribuível a devedor ali indicado 2 a representação obrigatória no instrumento o papel em que se documenta 3 o caráter de declaração unilateral de uma obrigação que portanto guarda autonomia do ato ou negócio no qual se gerou 4 a limitação do universo de suas obrigações àquelas que estão definidas na lei e àquelas que estão inscritas no instrumento em sua literalidade e 5 atenção a um conjunto de requisitos mínimos a saber a forma prescrita em lei b data e local de emissão c precisão dos direitos conferidos d assinatura Mas é preciso reconhecer que por vezes o próprio legislador trabalha contra tal configuração criando exceções a essa regra geral Características Quando se fala em títulos de crédito é comum usaremse expressões como cambial e Direito Cambiário chamando atenção para uma das principais características desse instrumento jurídico a facilidade com que se pode transferilo de um credor para outro permitindo seu emprego nas relações comerciais Cambiar quer dizer trocar mudar Veja Gilmar recebeu uma nota promissória de Ellen no valor de R 300000 para vencimento em 60 dias Precisando comprar areia e não tendo dinheiro Gilmar usa a nota promissória emitida por Ellen no pagamento transferindoa a Orozimbo ou seja endossandoa àquele como se estudará na sequência Quando vencer o prazo de 60 dias Orozimbo irá com a nota promissória receber o dinheiro de Ellen apresentandolhe a nota promissória 21 Fica claro portanto que a criação do título de crédito com o preenchimento da cártula e a sua emissão quando é posto em circulação são atos jurídicos de efeitos específicos com regência normativa própria composta a bem da segurança não só das partes originárias devedor e credor mas igualmente de todo o mercado por onde o título poderá circular como valor autônomo em operações negociais Essa cambiaridade no entanto só é possível em função do respeito a alguns princípios que devem ser cuidadosamente estudados a cartularidade a literalidade a autonomia a independência e a abstração A base desses princípios é o artigo 887 do Código Civil O título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei Cartularidade A expressão documento necessário disposta no artigo 887 do Código Civil reflete o chamado princípio da cartularidade Com a criação e a emissão do título de crédito a obrigação nele anotada passa a ter seu cumprimento vinculado ao título e somente com a sua apresentação pode ser exigida essa característica tem justamente por finalidade permitir a circulação do crédito dando segurança àquele que recebe o título de que o pagamento não será feito a outro deixandoo desguarnecido Justamente por isso a fotocópia do título mesmo autenticada não tem qualquer validade jurídica Veja se aquele para quem foi entregue originalmente o título credor no negócio fundamental apresentase ao devedor exigindo o pagamento da dívida mas sem apresentar a cártula o devedor tem a obrigação jurídica de recusarse a pagar Afinal o título pode ter sido entregue a outro pode ter circulado sendo outro o seu credor Se o devedor aceita pagar sem exigir a cártula correrá o risco de uma outra pessoa de posse do título exigir o pagamento Se isso acontecer ele estará obrigado a pagar novamente pois como diz um velho ditado quem paga mal paga duas vezes Pagará de novo e depois irá cobrar do primeiro o que ele recebeu indevidamente Roque Koch Transporte Ltda Banco América do Sul SA Roque Koch Transporte Ltda ajuizou uma ação contra o Banco América do Sul SA para anulação de uma duplicata emitida por Schneider Badi Ltda O banco que recebera a duplicata numa operação de desconto exigia o pagamento mas a transportadora alegava que tinha pagado o valor diretamente a Schneider Badi Ltda que lhe deu um recibo de quitação e lhe prometeu enviar o título posteriormente O caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 596RS decidindose que aceita a duplicata e endossada legitimado a receber o pagamento é o endossatário O devedor que paga a quem não é o detentor do título contentandose com simples quitação em documento separado corre o risco de ter de pagar uma segunda vez ao legítimo portador Quem paga mal paga duas vezes O relator Ministro Athos Gusmão Carneiro realçou que o banco tornouse o credor ao receber o título em endosso nesse momento a Schneider Badi Ltda deixou de ser credora O devedor só deveria ter pago à vista do documento se não o entregaram era de se supor que 22 tivesse sido transferido para outra pessoa A regra do artigo 309 do Código Civil considerando válido o pagamento feito de boafé a quem parecia ser o credor não se aplica aos títulos de crédito já que estão submetidos a um regime jurídico próprio Apenas quando o título lhe é apresentado o devedor conhece o seu credor Literalidade No título de crédito temse um direito literal diz ainda o artigo 881 do Código Civil todos os elementos do crédito quando não decorram de norma jurídica expressa podem ser lidos na cártula encontramse ali escritos são literais Literal portanto no sentido de que a obrigação em todo o seu contorno está ali expressada o que não está expresso e não decorre de lei obrigatória não faz parte da relação jurídica representada pelo título de crédito É igualmente uma garantia para terceiros aquele que examina um título para ver se aceita ou não recebêlo como parte de um negócio sabe que todos os elementos do crédito estão e devem estar literalmente expressados na cártula se não tiverem não lhe podem ser opostos pelo devedor São essas as bases do chamado princípio da literalidade O princípio da literalidade no entanto serve para a proteção das partes envolvidas com o título de crédito e principalmente aos terceiros de boafé Não é um princípio absoluto como decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 204626RS No caso avalistas assinaram as notas promissórias dadas em garantia de contrato de compra e venda firmado entre a empresa credora e a devedora principal A credora executou as notas promissórias contra os avalistas que defendendose em embargos do devedor comprovaram que parte do débito fora saldado pela devedora em pagamentos parciais feitos através de cheques A credora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça alegando que o Judiciário não poderia reconhecer a quitação parcial da dívida em face do princípio da literalidade dos títulos de crédito já que não constou nas notas promissórias esse pagamento parcial A Corte decidiu que embora o pagamento do valor da nota promissória se dê em regra com a apresentação do título podendo o devedor exigir seja lançada a quitação na própria cártula não pode o direito aquiescer com o enriquecimento indevido de uma das partes se o avalista apresentar prova inequívoca e literal de que o avalizado pagou parcela da dívida O relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que transferido o título a um terceiro a situação seria distinta já que o Direito Cambiário visa a assegurar a circulação do título motivo pelo qual o devedor não poderia opor ao terceiro que se apresenta como credor defesas que dizem respeito ao negócio de base como o pagamento parcial que não foi anotado no título somente provando que o terceiro conhecia os vícios oriundos do negócio fundamental seria possível alegálos contra si Se o credor é um terceiro que nada sabe o pagamento do valor do título lhe é devido exclusivamente por ser dele portador já que não se poderia obviamente considerar um vínculo jurídico em que não figura Valmir Mário No Mato Grosso do Sul Valmir ajuizou uma execução contra Mário fundada numa nota promissória no valor de R 1400000 Mário opôs embargos à execução de título alegando haver cobrança abusiva de juros bem como que havia pagamento parcial do débito R 500000 que entregara a Valmir para provar esses argumentos Mário pediu ao juiz que ouvisse o depoimento de algumas testemunhas O juiz indeferiulhe o pedido e julgou improcedentes os embargos salientando que o deslinde da questão dependia apenas de prova documental até mesmo porque não haveria como se demonstrar o excesso de juros por testemunhas sendo a prova do pagamento a própria quitação que não foi apresentada Mário apelou para o Tribunal de Justiça mas não conseguiu mudar a decisão Interpôs então um recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça alegando que lhe fora cerceado o direito de defesa A Quarta Turma daquela Alta Corte sob a relatoria do Ministro Jorge Scartezzini não lhe deu razão todavia 1 Por gozarem os títulos de crédito de literalidade eventual quitação destes no caso da nota promissória deve necessariamente constar no próprio contexto da cártula ou eventualmente em documento que inequivocamente possa retirarlhe a exigibilidade liquidez e certeza Outrossim qualquer questão relacionada a sua cobrança indevida deve ser demonstrada por meio documental Sob esse prisma pois descabida a produção de prova testemunhal para comprovar a quitação de parte da dívida ou a cobrança abusiva de juros 2 Assim ausente a quitação da dívida conforme inclusive reconhecido pelas instâncias ordinárias até mesmo porque inexistente qualquer início de prova por escrito e sendo descabida a produção de prova testemunhal dada a literalidade do título executado perfeitamente cabível o julgamento antecipado da lide com a extinção do 23 processo Autonomia Para que o crédito possa circular é preciso que a obrigação representada pelo título seja autônoma isto é que o crédito representado pela cártula não dependa de nada mais do que o documento no qual se escreve literalmente não estando vinculado ao negócio de onde se originou a cártula chamado de negócio fundamental ou negócio de base Dessa maneira quando uma cártula é oferecida a alguém como parte de um contrato por exemplo esse terceiro sabe que não precisa investigar os fatos dos quais o título se originou basta verificar se o documento preenche os requisitos legais de validade Por isso quando apresento um cheque ao caixa de um banco para recebêlo ele me paga sem para tanto precisar ligar para o cliente e perguntar onde e como ele emitiu o título Em função da autonomia aquele a quem se oferece um título de crédito tem a segurança de que não precisa se preocupar com o negócio de base atentando apenas para os elementos que estão e que devem estar presentes na cártula Quando o artigo 887 do Código Civil se refere a direito autônomo contido no título de crédito fala tanto na abstração do título em relação ao negócio fundamental quanto na autonomia de cada obrigação lançada no título seja em relação ao negócio fundamental seja em relação às demais obrigações A autonomia via de consequência está inscrita no dispositivo para traduzir tanto o princípio da autonomia quanto o princípio da abstração abstrair o negócio que deu origem à cártula como forma de garantirlhe a autonomia Há no entanto títulos que não são abstratos mas causais isto é que têm origem obrigatória num negócio jurídico é o que se passa com a duplicata que decorre da venda de mercadorias ou da prestação de serviços sua validade assim está vinculada à assinatura do devedor aceitando a obrigação ou à comprovação de que o negócio de base se concretizou o que se faz apresentando o comprovante de entrega da mercadoria ou comprovante de prestação do serviço Falase ainda em princípio da independência a obrigação inscrita no título independe de qualquer outro documento para ser válida Mas a regra comporta exceções as cédulas de crédito rural industrial ou comercial estão expressamente vinculadas a um orçamento a ela anexo Também não haverá falar em independência ou abstração se uma das partes lançou no título observação que o vincule ao negócio fundamental3 Em qualquer caso porém a aplicação dos princípios não prescinde de boafé aquele que sabendo dos vícios do negócio de origem recebe o título e pretende beneficiarse de sua condição de terceiro para exigir o cumprimento da obrigação não se beneficia dessa autonomia é cúmplice e assim deverá suportar a defesa que alegue os defeitos existentes no negócio fundamental Sabesp Trucofer Comércio de Metais Ltda A Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo Sabesp ajuizou uma execução contra a Trucofer Comércio de Metais Ltda fundada em cheque que não fora pago A executada opôs embargos à execução arguindo entre outras matérias a iliquidez do título executado e que não se provara que a Sabesp lhe teria entregado os bens arrematados em leilão público sucata pagos com o cheque executado afinal o negócio não se consumara já que fora induzida a errar A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinando a controvérsia por meio do Recurso Especial 181000SP recusou a defesa pois em face da abstração e da autonomia do cheque descabe discutir em princípio o negócio do qual ele se originou a não ser que estejam presentes sérios indícios de que a obrigação foi constituída em flagrante desrespeito ao sistema jurídico E no caso não se identificaram tais indícios A autonomia é uma característica que os títulos devem exibir em concreto ou seja em cada caso para o que se faz necessário examinar a cártula na qual pode haver elementos que a descaracterizem Como se não bastasse nas relações jurídicas havidas entre o devedor e o credor originário partes do negócio fundamental em que o título se originou é lícito demonstrar que a cártula não se mostra autônoma Esse entendimento se reflete na Súmula 258 do Superior Tribunal de Justiça A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou Refletese ainda na decisão do Recurso Especial 111961RS julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no qual se decidiu que a nota promissória que contenha no verso expressa vinculação ao contrato subjacente perde a característica de abstração podendo ao endossatário ser oposta a defesa que o devedor teria em razão do contrato Como se só não bastasse aquela mesma Alta Corte já havia permitido ao credor criar uma dependência entre o título de crédito e o contrato do qual se originou como se afere da Súmula 27 Pode a execução fundarse em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio a situação mais comum é o contrato de mútuo sendo executado com uma nota promissória produzindo efeitos práticos relevantes como se afere da Súmula 26 do mesmo Tribunal O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário Criouse assim no Direito Brasileiro uma 3 hipótese de comunhão entre regimes jurídicos diversos fruto da vinculação do contrato à cambial permitindo que elementos estranhos aos títulos de crédito comissão de permanência multa de inadimplemento etc fossem trazidos para a relação cambiária podendo ser exigidos até dos avalistas Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico A criação e principalmente a emissão válida de um título de crédito exigem respeito a requisitos genéricos próprios de todos os atos jurídicos conforme previsão anotada no artigo 104 do Código Civil 1 agente capaz 2 objeto lícito possível determinado ou determinável e 3 forma prescrita ou não defesa em lei É possível a criação de títulos de crédito pelo representante da pessoa natural capaz e da pessoa jurídica procurador com poderes especiais administrador etc A representação deve estar bem clara na cártula sob pena de o representante ser vinculado à sua emissão fruto do princípio da aparência o representante responderá pela dívida anotada no título já que por omissão sua que não deixou claro ter assinado o documento como mero representante levou o terceiro a erro pois encontrava na cártula motivo suficiente para supor ter sido a assinatura lançada em nome próprio e não em nome do representado Assinatura por representante Maria Domitília de Castro Canto e Melo Por procuração de Pedro de Alcântara de Bragança e Burbom Em ambos os casos fica claro tratarse de representação afastando a responsabilidade do representante que assinou a cártula desde que não tenha agido com excesso de poderes respeitando o artigo 116 do Código Civil Nesse sentido temse o artigo 892 do Código Civil estabelecendo que aquele que lança a sua assinatura em título de crédito como mandatário ou representante de outrem sem ter poderes para tanto ou excedendo os que têm fica pessoalmente obrigado a pagar A representação no âmbito do Direito Cambiário todavia conhece limites não se permitindo situações que caracterizem abuso jurídico Assim no julgamento do Recurso Especial 147350ES a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que não tem validade a cambial emitida a partir de mandato outorgado pelo devedor no bojo do contrato de mútuo em favor de empresa integrante do mesmo grupo financeiro do credor Reiterou assim a aplicação da Súmula 60 daquela Corte É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste Por dois ângulos distintos se coloca a necessidade de que o objeto do ato jurídico criação e emissão do título de crédito seja lícito possível e determinável Num primeiro plano somente é possível a criação e emissão de títulos de crédito previstos em lei princípio da tipicidade Não é juridicamente possível inventar um título de crédito e pretender submeter tal documento às regras do Direito Cambiário não há uma licença legal para tanto e ademais tal prática criaria imensa insegurança jurídica já que as pessoas jamais saberiam se determinado documento não tipificado em lei é um título de crédito ou não destacado o regime jurídico especialíssimo das cambias endosso aval etc Ainda nesse plano devese lembrar que as prestações representáveis pelos títulos são também definidas em lei pelo cheque só se pode determinar o pagamento de dinheiro não a entrega de mercadorias como exemplo Num segundo plano essa licitude possibilidade e determinação se apuram em cada título Assim não são válidos 1 títulos cujo objeto contraria lei expressa 2 títulos que contenham prestação impossível e 3 títulos com prestação indeterminada ou indeterminável Quem será o Governador do Ceará Valdízio ajuizou uma ação de execução contra Francisco fundada num cheque Francisco em embargos defendeuse alegando que o cheque fora dado como garantia de uma aposta sobre quem seria eleito Governador do Estado do Ceará O Superior Tribunal de Justiça conheceu da controvérsia por meio do Recurso Especial 3565CE decidindo que o ganhante de aposta intolerável não tem ação de execução contra o perdente fundada em cheque dado em garantia Em seu voto o Ministro Fontes de Alencar confirmou a sentença o ato jurídico deve ter objeto lícito e o Código Civil artigo 814 prevê que as dívidas fruto de jogo ou aposta não obrigam a pagamento motivo pelo qual Valdízio não teria proteção jurídica para executar o cheque que garantia a aposta O Ministro Bueno de Souza lembrou no entanto que esse entendimento é restrito a jogos e apostas não legalizados Quando se tratar de jogos legalizados o título terá objeto lícito e assim será 4 exigível seria o caso de alguém que paga com um cheque o valor de suas apostas na MegaSena Os títulos que tenham por objeto crédito em dinheiro deverão em regra trazer valor expresso em moeda nacional de uso corrente a utilização de moeda estrangeira somente é lícita nos casos previstos pelo Decretolei 8571969 1 contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias 2 contratos de financiamento ou de prestação de garantia relativos às operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior 3 contratos de compra e venda de câmbio em geral 4 empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional 5 contratos que tenham por objeto a cessão transferência delegação assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país Por fim estão os títulos de crédito submetidos a forma prescrita em lei cujo desrespeito implica invalidade do documento Como se verá no item seguinte o legislador foi cuidadoso ao listar requisitos genéricos para os títulos em geral além de estabelecer requisitos específicos para cada tipo de título notese por exemplo haver regulamentações específicas como ocorre com o cheque e as duplicatas que trazem modelos gráficos de como devem ser as cártulas Não é ato válido portanto pretender criar um cheque num pedaço de papel de pão já que há norma específica regulamentando o respectivo talonário Mas se poderia criar uma nota promissória ou uma letra de câmbio numa folha de papel de pão emitindoa validamente A forma prescrita em lei não afasta tal possibilidade como se verá Requisitos genéricos dos títulos de crédito Como se não bastasse a necessidade de atender aos requisitos de validade de qualquer ato jurídico dispostos no artigo 104 do Código Civil a criação e a emissão válida de títulos de crédito ainda está submetida a requisitos próprios do Direito Cambiário aplicáveis genericamente a todos os tipos de cártulas Esse segundo nível de exigência contudo não resolve a questão já que há um terceiro nível os requisitos específicos de cada tipo de cártula que podem constar da respectiva legislação a exemplo da Lei do Cheque 73571985 ou da Lei das Duplicatas 54741968 Segundo o artigo 889 o título de crédito deve conter 1 a data da emissão 2 a indicação precisa dos direitos que confere e 3 a assinatura do emitente São elementos mínimos e sua ausência implicará a invalidação do documento como título de crédito tornarseá uma simples prova do negócio subjacente não se beneficiando do regime específico do Direito Cambiário Waldemar José Waldemar executou uma nota promissória contra José que nos embargos à execução pediu que a execução fosse extinta por ineficácia do título já que lhe faltava a data de emissão requisito essencial segundo a lei Waldemar argumentou que a ausência da data de emissão da nota promissória com vencimento a dia certo não desnaturaria o título porque totalmente desnecessária não se estava questionando a capacidade civil do emitente ou a validade de mandato para emissão por representante bem como não se estipulou vencimento a tempo certo da data de emissão para ele a data em que o título foi emitido seria um mero requisito acidental Por meio do Recurso Especial 401703MG o caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidindo que a ausência da data da emissão na nota promissória descaracterizaa como título executivo Precedentes Os julgadores ressaltaram que o rigor formal é próprio dos títulos de crédito razão pela qual sendo a data de emissão listada pela lei como requisito imprescindível para sua caracterização a ausência implica invalidade do título para a execução Nada impediria que o credor desde que agindo de boafé completasse a lacuna preenchendo a data faltante mas deveria fazêlo até o ajuizamento da execução Como não o fez o título ficou descaracterizado não podendo ser executado O título deverá precisar quais são os direitos que confere ou seja qual é o crédito por ele representado de forma precisa determinada ou determinável quando haja juros correção monetária multa a exemplo das cédulas de crédito Em obediência ao princípio da literalidade todos os elementos deverão estar devidamente expressos na cártula O que não estiver devidamente escrito não será exigível há a propósito um ditado segundo o qual o que não está na cártula não está no mundo quod non est in cambio non est in mundo Arrematese com a assinatura do emitente que poderá ser firmada por 5 meio válido já que a lei não faz vedações Dessa maneira podese assinar com caneta de qualquer tipo esferográfica tinteiro pena hidrocor etc e de qualquer cor bem como a lápis grafite ou de cor embora haja o risco para o credor de ser apagada Para alguns títulos a exemplo do cheque e da duplicata admitese a utilização de chancela mecânica desde que atenda às exigências regulamentares que lhe são próprias A impressão do polegar não supre a assinatura razão pela qual o analfabeto para criar um título de crédito deverá utilizarse de procurador constituído por instrumento público A estipulação de tais requisitos essenciais reforça o princípio da cartularidade ou seja a indispensabilidade da base material do documento necessário para os títulos de crédito o Direito Cambiário assim não é afeto à virtualidade relações creditícias eletrônicas dessa maneira têm regulamentação em outras áreas do Direito seguindo outros princípios Quando muito o artigo 889 3º do Código Civil permite que o título seja emitido a partir de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente desde que respeitados os requisitos mínimos que foram aqui estudados Vale dizer permitese que o título seja impresso a partir de meio eletrônico imagens geradas em computador e a partir dali impressas por aparelho matricial jato de tinta laser etc Outros elementos qualificadores do crédito Observe que os requisitos mínimos examinados cumprem uma função qualificadora do crédito já que o situam no tempo data de emissão definemlhe o objeto os direitos que confere e comprovam a identidade do emitente assinatura No entanto há outros elementos genéricos que igualmente qualificam o crédito 1 vencimento da obrigação e 2 local de emissão e de pagamento Não são requisitos como se verá podendo estar ausente do título salvo determinação em contrário de lei específica Mas 6 cumprem um papel importante na definição da relação cambiária A data de vencimento ao contrário da data de emissão não é um requisito essencial do título podendo ser omitida hipótese que caracteriza vencimento a vista permitindo ao credor exigir de imediato o pagamento do crédito o vencimento a vista pode ser igualmente expresso no título seja colocando data de vencimento igual à data de emissão seja lançando no título a expressão vencimento à vista ou similar Os títulos de crédito no entanto comportam estipulação de vencimento futuro se a lei específica não o vedar como ocorre com os cheques que são por definição ordens de pagamento a vista O vencimento futuro pode ser estipulado em prazo período de tempo ou em termo data certa o vencimento em 30 dias é um exemplo de prazo o vencimento em 8 de julho de 2013 é um exemplo de termo O local de emissão e o local de pagamento são igualmente elementos que os títulos de crédito não precisam apresentar segundo a teoria geral disposta no Código Civil embora seja necessário observar se a legislação específica de um determinado tipo de título torna tal elemento essencial como ocorre com o cheque De acordo com o artigo 889 2º do Código Civil quando não indicado no título o lugar de emissão e de pagamento o crédito poderá ser exigido no domicílio do emitente No Recurso Especial 596077MG do qual foi relator o Ministro Castro Filho a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou tal entendimento A falta de indicação expressa do local para o pagamento da nota promissória pode ser suprida pelo lugar de emissão do título ou do domicílio do emitente Entretanto se a cártula traz indicação expressa do lugar de pagamento somente ali o credor poderá exigir o crédito Título emitido com partes em branco Se o título é emitido com partes em branco cuidemse ou não de requisitos essenciais para a sua validade deverá ser preenchido por seu portador de conformidade com os ajustes realizados esclarecendo a Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal que o preenchimento deverá ocorrer antes da cobrança ou do protesto Tratase portanto de um mandato de previsão legal a favor daquele que está na titularidade da cártula com partes em branco estabelecida a obrigação de se respeitar o que foi ajustado com o emitente Realcese no entanto que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 157392RS afirmou que embora admissível em tese seja o título firmado em branco para preenchimento pelo portador não se deve tolerar imposição do credor que importe ficar com a faculdade de preenchêlo como lhe parecer adequado Banestes SA Posto da Praia Ltda Banestes SA Banco do Estado do Espírito Santo ajuizou a execução de uma nota promissória contra o Posto da Praia Ltda que em embargos à execução alegou que o título não seria válido o banco teria exigido a entrega do título em branco e posteriormente teria preenchido abusivamente as lacunas O banco insistiu na execução afirmando ser lícito ao credor do título de crédito preencher lhe as partes em branco e que no caso a nota promissória fora preenchida em conformidade com o saldo devedor da empresa executada obtido nos termos da planilha apresentada A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 201683ES julgado pela Quarta Turma Foi confirmado o entendimento adotado 7 anteriormente pela sentença e confirmado pelo Tribunal de Justiça capixaba tanto o contrato como a nota promissória foram assinados no mesmo dia acontece que o valor do contrato é um da nota promissória outro da planilha diferente e da execução completamente estranho Embora o devedor possa defenderse daquele que preencheu abusivamente as partes em branco do título alegando tal defeito o parágrafo único do artigo 891 do Código Civil vedalhe alegar essa discrepância contra terceiro de boafé portanto do título Deverá saldar o crédito e depois cobrar judicialmente o que pagou a mais do responsável pelo ato abusivo É um risco que corre aquele que faz a emissão da cambial com lacunas Tratase de norma que reflete o princípio da segurança cambiária visando a garantir sua circulação Se o terceiro todavia age de máfé ao adquirir o título sabendo do preenchimento abusivo não se beneficiará de tal previsão devendo suportar contra si a defesa fundada na discrepância entre o ajustado e o que foi lançado na cártula Vedações genéricas aos títulos de crédito O artigo 890 do Código Civil lista elementos que não devem constar dos títulos de crédito afirmando que se forem dispostos na cártula serão considerados não escritos 1 estipulação de juros 2 proibição de endosso 3 exclusão da responsabilidade pelo pagamento ou 4 por despesas 5 dispensa de observar termos e formalidade legais e 6 exclusão ou restrição de direitos e obrigações para além dos limites fixados em lei Antes de passar ao exame das hipóteses é preciso chamar atenção para o artigo 903 do mesmo Código ressalvando disposição diversa em lei especial Assim não só se permite à lei específica de cada tipo cambiário prever a regularidade da inscrição de tais cláusulas no título como igualmente lhe é permitido criar outras vedações Válida portanto a estipulação de juros na letra de câmbio quando pagável a vista ou a um certo termo de vista por força do artigo 5º do anexo I ao Decreto 5766366 Lei Uniforme de Genebra para Letras de Câmbio e Notas Promissórias lembrandose que o artigo 77 do anexo I do Decreto estende tal previsão às notas promissórias também comportam estipulação de juros as cédulas de crédito são os exemplos mais eloquentes havendo outros Consideramse não escritos no título de crédito 1 estipulação de juros 2 proibição de endosso 3 exclusão da responsabilidade pelo pagamento 4 exclusão da responsabilidade por despesas 5 dispensa de se observarem termos e formalidade legais 6 exclusão ou restrição de direitos e obrigações para além dos limites fixados em lei Obs O artigo 903 do Código Civil ressalva a possibilidade de disposição diversa em lei especial A vedação da cláusula proibitiva de endosso justificase pela própria natureza dos títulos de crédito que surgiram como instrumentos de cambiaridade voltados para a circulação como valores negociais Ainda assim há legislações específicas que permitem lançar no título a cláusula não à ordem que impede o endosso É o que se passa com a letra de câmbio nota promissória e do cheque Já a cláusula excluindo a responsabilidade do devedor pelo pagamento do título desnaturaria a relação jurídica tornando facultativo o adimplemento o que não é permitido pelo legislador A vedação no entanto alcança os demais participantes da relação cambial endossatários e avalistas que também não podem eximirse do pagamento 8 sempre em conformidade com a legislação específica A responsabilidade por despesas não diz respeito à obrigação em si ao crédito mas aos gastos necessários para o seu protesto e execução não se confunde com a cláusula sem despesa ou sem protesto que é válida se lançada na letra de câmbio nota promissória e cheque tendo por efeito específico dispensar o protesto do título Atentese para o fato de que a presença de tais cláusulas no título não significa nulidade da cártula apenas nulidade da cláusula É esse o preciso significado da expressão consideramse não escritas no título constante do artigo 890 A cláusula mesmo tendo existência material não terá existência jurídica Distinta contudo é a dispensa de se observarem termos e formalidade legais quando se reflitam na própria estrutura da cártula se em virtude da dispensa estiver ausente algum requisito essencial o título não será válido Efeitos da invalidação do título Se a cártula não atende às exigências legais estará descaracterizada como título de crédito não servindo para instruir ação de execução como já visto em diversos casos aqui transcritos Essa invalidade todavia limitase à relação de Direito Cambiário ou seja limitase ao título de crédito não alcançando o negócio fundamental ou negócio de base do qual se originou o título O princípio da autonomia mostra aqui seu lado inverso não só o título é autônomo em relação ao negócio de base mas também o negócio de base é autônomo em relação ao título Assim a invalidade do título não impede que o credor busque o exercício de seu crédito embora recorrendo às regras do Direito Obrigacional e Contratual servindo a cártula como mera prova daquele fato jurídico Tomese como exemplo o caso Waldemar X José aqui narrado concluindo o Superior Tribunal de Justiça pela invalidade da nota promissória face à ausência de data de emissão extinguiu a relação 9 cambiária Resta porém a relação obrigacional Waldemar é credor de José e poderá ajuizar uma ação de cobrança do respectivo valor ou mesmo uma ação monitória utilizandose da nota promissória invalidada não como título de crédito mas como mera prova documental do fato jurídico O mesmo acontecerá com o Banestes deverá ajuizar uma ação de cobrança ou uma ação monitória ao longo do processo se estabelecerá 1 se há crédito a seu favor e 2 qual é o seu valor De qualquer sorte há entendimentos no Superior Tribunal de Justiça de que basta preencher os requisitos faltantes e ajuizar uma nova execução Falsificações Infelizmente não se pode afastar a hipótese de o título de crédito ser objeto de falsificação havendo que se reconhecer que não raro o ser humano prefere recusar as regras da sociedade e agir de forma ilícita Resta saber a consequência da falsidade sobre as relações jurídicas derivadas do título falsificado Se a assinatura do emitente é falsa não estará atendido o requisito legal Assim se o emitente é o credor como na duplicata o título será inválido se o emitente é o devedor como na nota promissória ou no cheque o título não poderá ser cobrado dele embora sirva como prova para uma ação de cobrança contra o falsário Aquele que foi vítima direta da falsificação ou seja aquele que se relacionou diretamente com o agente delituoso suportará os efeitos da falsificação não terceiro que sem participar do fato teve a sua assinatura falsificada Se João recebe uma nota promissória de um falsário que forjou a assinatura de José será ele João que suportará o prejuízo José em regra não poderá sofrer efeitos do fato se para ele não contribuiu eficazmente com dolo culpa ou abuso de direito Se José transfere o título para Maria por exemplo ainda assim será ele e não ela quem suportará o prejuízo pelas mesmas razões jurídicas Se o título porta assinatura verdadeira mas foi objeto de falsificação nos demais elementos imaginese um cheque preenchido à mão no valor de um mil reais o falsário transforma Um em Onze fechando o U para tomar a forma de O transformando a parte final do m em nz e acrescentando um e Na parte relativa aos algarismos simplesmente acrescenta o 1 R 1100000 O medo de tal manobra aliás leva muitos a grafarem Hum mil reais nos cheques certos de que erros de ortografia não impedem o pagamento da cártula Falsificações como esta deverão ser suportadas creio pela vítima direta do falsário aquele que dele recebeu o título adulterado O emitente terá sua obrigação limitada ao valor que efetivamente lançou na cártula Excetua se a hipótese de o emitente por ação ou omissão eficaz ter permitido facilitado a falsificação importa que responderá pelos efeitos de seu comportamento 1 2 3 A cambial Rio de Janeiro José Konfino Editor 1947 p 2021 Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 p 8485 Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 p 67 1 Cambiaridade Ao longo da evolução econômica e jurídica da humanidade desenvolveuse um mecanismo mercantil e jurídico muito interessante documentos títulos que representavam o dever de pagar crédito e que podiam ser transferidos Isso permitia usar o crédito em operações mercantis Imagine que o empresário recebeu uma nota promissória com vencimento em 90 dias ele não precisa esperar esse tempo se pode transferir o título para outra pessoa Sim os artigos 286 a 298 do Código Civil já cuidam da cessão de créditos e direitos Mas é um procedimento complicado O Direito Empresarial encontra no endosso um mecanismo simples e eficaz ideal para o mercado e sua demanda por agilidade E isso sustentado nos princípios que já foram estudados cartularidade literalidade autonomia abstração e independência cunhados diante da necessidade de dar segurança a terceiros de boafé aos quais o título poderá ser transferido O segredo está em compreender que o documento o título a cártula representa o título declarando quem deve o que deve e para quando deve Em contraste aceitandose que a condição de credor é cambiável pode mudar com facilidade Só quando o papel o título de crédito é apresentado ao devedor é que ele saberá a quem deve pagar E se paga a quem não tem o título se não confere ali a regularidade da condição de credor pode estar pagando a quem não é devido e assim ser obrigado a pagar novamente Afinal quem paga mal paga duas vezes O funcionamento desse sistema fica claro depende do respeito ao princípio da cartularidade somente estando o crédito vinculado ao título à cártula temse a segurança de não haver duplicidades quem tem a cártula é em regra o credor Assim a transferência do crédito pressupõe a transferência do título entrega da cártula do papel por outro lado com a entrega da cártula se não há ressalva escrita no título pressupõese a transferência de todos os direitos relativos ao crédito Por isso o artigo 223 parágrafo único do Código Civil afirma que a fotocópia não supre a ausência do título de crédito Segundo a mesma lógica o artigo 324 do Código Civil prevê que a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento e o artigo 386 dispõe que a devolução voluntária do título prova desoneração do devedor e seus coobrigados É indiferente cuidarse de crédito em dinheiro ou em mercadoria como deixa claro o artigo 894 garantindo ao portador de título representativo de mercadoria o direito de transferilo de conformidade com as normas que regulam a sua circulação ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades além da entrega do título devidamente quitado Enquanto a cártula estiver em circulação somente se exercem direitos sobre o crédito a partir de sua apresentação ou seja detendoa fisicamente é preciso entregar o papel para dálo em garantia para constituir um procurador para cobrála e até para que se realizem medidas judiciais como a penhora do crédito o arresto ou o sequestro do título etc Aliás o título de crédito justamente por sua cartularidade pela base material necessária pode ser objeto de direitos diversos nesse sentido cabe destacar que o Código Civil permite a constituição de usufruto sobre títulos de crédito hipótese na qual o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas devendo aplicálas de acordo com o parágrafo único de imediato em títulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos 2 Também é possível a dação em pagamento pela entrega do título segundo o artigo 358 do Código Civil Título ao portador Chamase de título ao portador aquele que não traz escrito o nome do beneficiário dessa forma o credor é aquele que está com o título ou seja o seu portador Há títulos como o conhecimento de transporte ferroviário que podem ser emitidos ao portador vale dizer emitidos para circulação sem identificação do credor Mas é uma hipótese rara já que o artigo 907 do Código Civil considera nula a emissão de título ao portador sem autorização de lei especial O mais comum são títulos que se apresentam ao portador o espaço destinado à identificação do beneficiário do credor está em branco podendo ser preenchido com qualquer nome enquanto esse espaço não for preenchido a cártula circulará como título ao portador sendo preenchido passará a ser título à ordem como se estudará na sequência Quando o título não traz a indicação do beneficiário aquele que porta a cártula é presumido como sendo o credor dos direitos nele conferidos bastando apresentar o documento ao devedor no vencimento e exigir o adimplemento A criação de um título ao portador portanto é um ato de risco do emitente o que fica claro da leitura do artigo 905 parágrafo único do Código Civil prevendo que o devedor está obrigado a adimplir a prestação cambiária mesmo quando o título entrado em circulação contra a vontade do emitente Em fato não se pode esquecer a circulação é da essência do Direito Cambiário e via de consequência o emitente não pode se opor à sua transferência salvo autorização expressa em lei especial para algum tipo de título de crédito Então os títulos ao portador são transferidos pela simples tradição isto é pela simples entrega da cártula nada mais é necessário Aquele que recebe a cártula tornase credor do crédito sem que esteja por qualquer forma 3 vinculado ao negócio fundamental a partir do qual foi o título emitido em face do princípio da autonomia é a garantia anotada no artigo 906 do Código Civil o devedor somente pode defenderse da pretensão do portador de exigir o pagamento se alegar 1 questão que o relacione diretamente com o portador direito pessoal incluindo a demonstração de que o portador tem conhecimento dos vícios do negócio subjacente rompendo com o dever de boafé objetiva e afastando a aplicação do princípio da segurança cambiária ou 2 defeito de forma que se apure na própria cártula nulidade de sua obrigação Em Direito dizse da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Arremato lembrando que há meios que permitem àquele que alega ser o legítimo portador de um título responder às situações de perda ou extravio do título bem como de seu desapossamento injusto furto roubo apropriação indébita etc o Direito Processual prevê medidas judiciais como a ação de anulação e substituição de títulos além de medidas de urgência como a imediata notificação ao devedor ou ao sacado do desapossamento injusto perda ou extravio Tais medidas todavia são tomáveis apenas em face do portador de máfé deixando claro o artigo 896 que o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação Título à ordem No título à ordem a cártula traz expresso o nome do beneficiário do crédito mas permitese que a pessoa nomeada transfira o título para outra pessoa o que é chamado de endosso A possibilidade do endosso é afirmada pela expressão à ordem Por exemplo pague por este cheque a quantia de quatro mil e novecentos reais a Joaquim José da Silva Xavier ou à sua ordem Se você verificar seu talão de cheque verá essa expressão ao final da linha destinada ao nome do beneficiário do título indicando que o cheque pode ser endossado pela pessoa nomeada na cártula a uma outra pessoa isto é que o beneficiário pode ordenar que o pagamento se faça a uma outra pessoa indicandoa ou não No endosso há dois sujeitos jurídicos 1 o endossante beneficiário nomeado no título é aquele que endossa que cede o crédito pelo endosso 2 o endossatário aquele para quem o título é endossado O endosso é uma forma simples e ágil para a cessão do crédito anotado no título bastando ao beneficiário lançálo na face anverso ou nas costas verso da cártula usando expressões como endosso em endosso ou qualquer que transmita a mesma ideia e assinando Endosso a Joaquim Silvério dos Reis A legislação não exige que o endosso seja datado mas também não impede o endossante de fazêlo Por outro lado é possível endossar o título sem indicar o endossatário basta lançar a expressão endosso ou similar e assinar facultase mesmo não lançar qualquer expressão a assinatura nas costas do título caracteriza o endosso Se há indicação do nome do endossatário aquele para quem o título é transferido temse o que se chama de endosso em preto se não há tal indicação temse o que se chama endosso em branco sendo lícito a qualquer portador legítimo transformálo em endosso em preto bastando escrever seu nome ou de terceiro sobre a assinatura completando a lacuna Por outro lado o endosso pode ser cancelado bastando rasurálo hipótese em que se considera não escrito A ausência da indicação do endossatário produz uma situação próxima ao do título ao portador já que será credor do título aquele que se apresentar com ele permitindo que a transferência do crédito se faça por mera entrega da cártula Aliás para além da assinatura do endossante mesmo no endosso em preto exigese a entrega do título elemento que completa a transferência do crédito Assim para exigir o crédito o endossatário deverá apresentar o título no qual o endosso deverá estar grafado respeitando assim os princípios da cartularidade e da literalidade simultaneamente Afora exceções dispostas em leis específicas como ocorre com o cheque é faculdade do endossatário exigir o pagamento do título quando vencido ou simplesmente endossálo novamente em branco ou em preto Pode formarse assim uma cadeia de endossos O devedor quando lhe for apresentado o título deverá verificar a regularidade da série de endossos para aferir se o portador é o legítimo possuidor da cártula Não é preciso verificar a autenticidade das assinaturas mas apenas a regularidade da cadeia de endossos ininterrupta se há a assinatura do beneficiário nomeado bem como assinaturas de todos os beneficiários de endossos em preto Se a cadeia sendo regular termina com um endosso em branco presumese que o portador seja quem for é o credor O título pode ser transferido a qualquer momento mesmo após o seu vencimento sendo que o artigo 920 do Código Civil é expresso ao prever que o endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior Esse endosso tardio posterior ao vencimento do título quando o crédito já está em condições de ser exigido é também chamado de endosso póstumo No entanto estejase atento somente os efeitos são da cessão de crédito Não é preciso seguir as solenidades do 1º do artigo 654 do Código Civil incluindo a notificação do devedor Nesse sentido o Recurso Especial 1189028MG julgado pelo Superior Tribunal de Justiça Não se aceita o endosso parcial endossase o título e com ele a totalidade do crédito O endosso parcial salvo autorização em lei específica é nulo e assim não possui qualquer validade corresponde à ausência de endosso Também não se permite o endosso condicional ou seja que se lance na cártula uma cláusula condicionando a transferência do título a evento futuro e incerto A condição para a validade da transferência que seja eventualmente estipulada pelo endossante será considerada não escrita segundo o artigo 912 do Código Civil considerandose o título transferido independentemente da realização ou não do evento a que se pretendeu submeter o endosso O endossante segundo o artigo 914 do Código Civil não tem responsabilidade pelo cumprimento da prestação constante do título salvo se estiver disposto o contrário no endosso lançado na cártula Endosso a Cláudio Manuel da Costa responsabilizandome pelo adimplemento ou expressões similares Notese contudo tratarse de regra geral excepcionada por legislações a exemplo da letra de câmbio e da nota promissória artigos 15 e 47 do anexo I do Decreto 5766366 do cheque artigo 21 da Lei 735785 e da duplicata artigos 13 2º e 18 II da Lei 547468 títulos nos quais o endossante é solidariamente responsável pelo pagamento da cártula nos termos que serão estudados à frente O princípio da autonomia estende suas forças para alcançar e proteger o endossatário sempre que de boafé desconheça as particularidades do negócio de base do qual se originou o título e principalmente seus vícios Justamente por isso diante da apresentação extrajudicial ou judicial do título para o pagamento o devedor somente poderá se opor alegando matérias que digam respeito às relações pessoais que tenha com o portadorendossatário do título bem como exceções relativas à forma do título e ao conteúdo literal da cártula falsidade da própria assinatura a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição e à 4 falta de requisito necessário ao exercício da ação A defesa fundada nas relações mantidas entre o devedor e os portadores precedentes somente poderá ser arguida se o endossatário tiver agido de máfé ao adquirir o título Atenção o título pode ser transferido por meio distinto do endosso todavia em tais hipóteses aplicarseão as regras da cessão de crédito instituto com regime jurídico mais complexo e com mais requisitos de validade Tratase todavia de situação raríssima havendo uma ampla preferência pelo endosso como revela a prática negocial Título nominativo Haverá título nominativo quando o nome do beneficiário do crédito representado pela cártula conste de um registro mantido pelo emitente É o que se passa com os certificados de debêntures já estudadas neste livro cujos titulares constam de registro no livro de registro de debêntures a letra imobiliária é outro exemplo Ao contrário do título à ordem que é nominal isto é que traz o nome do beneficiário o título nominativo pode ou não ser nominal como se afere do artigo 923 do Código Civil quando diz caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário O essencial portanto é o registro peculiar mantido pelo emitente A transferência do título nominativo se faz por meio de termo no registro do emitente assinado pelo cedente e pelo cessionário se a legislação específica do título permitir ao contrário do que se passa com os certificados de debêntures poderá haver transferência por endosso do qual deverá conter o nome do endossatário somente tendo eficácia perante o emitente uma vez feita a competente averbação em seu registro Essa averbação aliás pode seguirse a uma série regular e ininterrupta de endossos De qualquer sorte é direito do emitente exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante na hipótese de série de endossos comprovará a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes O emitente que de boa 5 fé fizer a transferência seguindo tais determinações legais fica desonerado de responsabilidade pelo ato Após a averbação se o título nominativo for nominal isto é se contiver o nome do beneficiário do crédito o endossatário poderá obter do emitente novo título em seu nome devendo a emissão do novo título constar no registro do emitente Se a legislação também o permitir poderá pedir sua transformação em título à ordem ou ao portador pagando as despesas de tal operação Enquanto mantiver a forma nominativa todavia qualquer negócio ou medida judicial que tenha por objeto o título só produzirá efeitos perante o emitente ou terceiros uma vez feita a competente averbação no registro do emitente Endossomandato O credor pode constituir um representante mandatário para o exercício dos direitos conferidos pela cártula no entanto em face do princípio da cartularidade o exercício dos direitos se faz à vista do título razão pela qual o mandato pressupõe sua entrega ao mandatário Como se trata de um título que deve ser apresentado para o exercício dos direitos nele anotados sem a cártula o mandatário nada poderia fazer Falase então em endossomandato a transferência do título sem que haja cessão do crédito mas representação do credor O endosso será lançado no título em branco ou em preto por expressões como Em endossomandato endosso para representação etc O Decreto 5766366 Lei Uniforme de Genebra para Letras de Câmbio e Notas Promissórias se refere ainda às expressões valor a cobrar para cobrança por procuração ou qualquer outra menção similar que traduza uma simples outorga de mandato É importante atentar aqui para o princípio da literalidade todos os elementos da relação entre o endossantemandante e o endossatário mandatário deverão estar dispostos na cártula para que possam vincular terceiros inclusive o devedor Assim a cláusula constitutiva de mandato lançada no endosso confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título se o endossante quer restringir essa outorga de poderes deve expressar a restrição na cártula O mesmo se passará se o endossante mandante apenas assinar o título atrás não identificando seu ato para o devedor e o terceiro salvo conhecimento do que efetivamente se passou ter seá um endosso translatício aquele no qual o crédito é cedido para o endossatário somente nas relações específicas com o endossatário mandatário o endossante poderá provar ter havido apenas um mandato não uma cessão do crédito É o que se passaria com novo endosso com efeito o endossatáriomandatário pode transferir o título para outra pessoa mas apenas para substabelecimento ou seja para ceder a essa pessoa os mesmos poderes que recebeu tornandoa mandatária para a cobrança do título Se não há especificação do mandato não se poderá pretender a devolução do título por terceiro de boafé que o recebeu julgandose endossatário cessionário do crédito Apresentado o título pelo endossatáriomandatário o devedor deverá tratálo como se fosse o endossantemandante pagando ou defendendose da pretensão pela alegação de matérias que digam respeito ao endossante e não ao endossatário pois esse é um mero representante do titular do crédito Não mais Mesmo a morte ou incapacidade superveniente do endossante não constitui motivo para oposição ao pagamento já que por estipulação do artigo 917 2º do Código Civil o endossomandato não perde eficácia diante de tais fatos Cobrança Bancária Uma forma muito comum de endossomandato é a 6 chamada cobrança bancária isto é a entrega do título de crédito para que seja cobrado por instituição financeira A Caixa Econômica Federal por exemplo oferece esse serviço permitindo o pagamento da cártula em suas agências unidades lotéricas correspondentes bancários e máquinas de autoatendimento A entrega do título para cobrança bancária caracteriza endossomandato sendo a instituição financeira a endossatáriamandatária No entanto é preciso cuidado é o título que está sendo cobrado não o boleto bancário que é apenas uma ficha de compensação Assim ao contrário do título o boleto bancário não pode ser protestado ou executado nem instruir pedido de falência1 Endossopenhor O título de crédito pode ser utilizado como garantia de obrigações Fala se em penhor de títulos de crédito ou ainda em caução de títulos de crédito para que a garantia possa ocorrer será preciso transferir as cártulas transferência que não se faz para a cessão do crédito representado pelo título mas para que esse crédito garanta o pagamento de uma outra obrigação Essa transferência se faz por um endossopenhor ou endosso pignoratício Pignoratício é o adjetivo para aquilo que diz respeito a penhor Dessa forma endosso pignoratício é aquele que se faz para transferir o título em penhor e não para a cessão do crédito Veja um exemplo Crasso tem uma nota promissória assinada por Pompeu no valor de R 400000 e contraindo uma dívida de R 300000 com Júlio César entrega a nota promissória como garantia escrevendo atrás Endosso a Júlio César para garantir o pagamento de R 3000 três mil reais em 170344 Há duas relações 1ª 2ª distintas Crasso é portador de uma nota promissória de R 400000 emitida por Pompeu Logo nessa relação jurídica Crasso é o credor e Pompeu é o devedor Crasso deve R 300000 a Júlio César Nessa relação Júlio César é o credor e Crasso é o devedor Como Júlio César exigiu uma garantia Crasso ofereceulhe como caução a nota promissória emitida por Pompeu Para tanto endossoua em penhor Crasso assumiu assim o papel de endossantepignoratício Júlio César o papel de endossatáriopignoratício Em função do princípio da cartularidade o endossopenhor exige a entrega do título ao endossatáriopignoratício a quem se confere o exercício dos direitos inerentes Há portanto uma situação muito próxima do endosso mandato embora em operações jurídicas distintas Tanto é assim que segundo o artigo 918 1º o endossatáriopignoratício só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador ou seja para constituir um endossatáriomandatário Se o título vence o endossatáriopignoratício deverá cobrálo do devedor que deverá tratálo como se fosse o endossante mandante pagará ou se oporá ao pagamento desde que sua defesa diga respeito ao endossante e não ao endossatáriopignoratício pois este apresenta o título como mero representante do titular do crédito O credorpignoratício endossatário do título recebe a obrigação não para si mas para o credor do título seu devedorpignoratício Justamente por isso salvo haver autorização expressa de seu devedor o endossante não poderá reter o valor que corresponde o seu crédito se não está vencido Deverá depositar o valor recebido em sua totalidade mesmo se maior que a dívida garantida aguardando o vencimento de seu crédito Se a dívida garantida já estiver vencida será possível reter da quantia recebida o que lhe 7 é devido restituindo o restante ao devedor Se o título dado em endosso penhor conferia direito sobre coisa por exemplo uma warrant de 200 sacas de café o credorpignoratício deverá executar seu crédito pedindo que o bem ou bens recebidos sejam penhorados como garantia da ação2 Substituição anulação e reivindicação O princípio da cartularidade deixanos alguns problemas por certo o que fazer se o título é danificado se o credor o perde ou se é furtado Existem no entanto soluções para tais casos Comecemos pela hipótese de dano à cártula separando duas situações 1 danos que permitam identificar o título manchas de óleo tinta rasgado etc e 2 danos que destruam completamente o título No primeiro caso o possuidor do título tem o direito de obter do emitente a sua substituição extrajudicialmente bastando restituir o que sobrou da cártula e pagar as despesas que o emitente tenha para substituíla Se o emitente não aceita substituir o título o que poderia fazer o portador O Código de Processo Civil de 1973 ora revogado previa a figura da ação de substituição de título de crédito artigo 912 O novo Código não o faz razão pela qual se deve concluir que o portador deverá mover uma ação comum processo de conhecimento pedindo a substituição ao magistrado Se o título trouxer endosso aceite eou aval tais pessoas também deverão ser rés da ação sendo chamadas para contestar ou voluntariamente lançar suas assinaturas no título substituído Para a hipótese de destruição completa da cártula ou seu extravio bem como para a hipótese de desapossamento injusto furto roubo apropriação indébita havia a ação de anulação e substituição de título artigo 908 do Código de Processo Civil de 1973 Não há mais Mais uma vez o portador deverá ajuizar uma ação comum processo de conhecimento pedindo que o magistrado determine a sua substituição Tratase de medida drástica considerando a possibilidade de o título ter circulado legitimamente ou seja de ter havido endosso regular A meu ver ainda que o novo Código de Processo Civil tenha omitido a figura da ação de anulação e substituição de título tal pedido é juridicamente possível Mais do que isso o pedido de substituição creio pressupõe o pedido de anulação declarandose que o título originário não tem mais eficácia jurídica Justo por isso pareceme indispensável não apenas certeza sobre os fatos como citação por edital de terceiros interessados Nesse sentido é preciso não perder de vista o artigo 259 do Código de Processo Civil segundo o qual serão publicados editais na ação de recuperação ou substituição de título ao portador Convencendose que efetivamente houve destruição extravio ou desapossamento injusto o juiz anulará o título originário e determinará ao emitente que lavre outro em substituição Havendo aceitante avalistas ou outros endossantes também serão intimados a renovar suas declarações e assinaturas no título substituído A responsabilidade pelo pagamento das despesas necessárias para que seja concretizada a substituição do título bem como das custas judiciais correm por conta do credor autor do pedido desde que não tenha havido contestação Se o título foi perdido extraviado ou objeto de desapossamento injusto mas se sabe quem o detém ilegitimamente o portador moverá ação reivindicando a cártula ou seja provará ser o legítimo portador do título demonstrando que o réu o detém ilegitimamente ou seja de máfé O título não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação Imaginese um título ao portador ou nominal com endosso em branco que foi furtado o portador legítimo poderia reivindicálo judicialmente do ladrão No entanto se o ladrão o transfere a um terceiro de boafé o legítimo portador não tem ação contra este 1 2 Conferir FERNANDES Jean Carlos Ilegitimidade do boleto bancário protesto execução e falência Belo Horizonte Del Rey 2003 Conferir MAMEDE Gladston Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 1 Aval Quando o título de crédito tem por objeto o pagamento de quantia em dinheiro permitese que a obrigação seja garantida por terceiros o que se faz por meio de aval Instituto próprio dos títulos de crédito o aval é uma declaração unilateral de garantia por meio da qual o avalista se compromete a saldar o débito anotado na cártula caso o avalizado não o faça Unilateral por não demandar contrapartida nem mesmo exigir aceitação o avalista apenas declara que garante O avalizado pode ser o devedor principal do título a exemplo do emitente do cheque ou da nota promissória mas pode ser um coobrigado como visto o endossante de cheque ou nota promissória ou é solidariamente responsável pelo crédito transferido conforme previsão anotada nas leis que o regem Assim é possível que alguém avalize o endossante o que é distinto do aval dado ao devedor principal emitente do cheque ou da nota promissória O aval é bem distinto da fiança que é a garantia pessoal que se oferece em contratos Ao contrário do aval a fiança 1 comporta benefício de ordem o fiador pode exigir que primeiro se executem os bens afiançados 2 permite benefício de divisão cada fiador assume apenas parte da dívida 3 pode ser limitada inclusive em valor inferior ao da obrigação principal e 4 comporta substituição do fiador insolvente ou incapaz São apenas exemplos de distinções outras há como a possibilidade de o fiador anteciparse ao credor na execução do afiançado quando o credor sem justa causa demorar em fazêlo Cooperativa Central de Crédito de Goiás Ltda Geraldo e outros A Cooperativa Central de Crédito de Goiás Ltda executou uma nota promissória contra o Sr Geraldo e outros diretores da Sociedade Cooperativa de Crédito Rural de Formosa a nota promissória tinha sido emitida pela Cooperativa de Formosa e os diretores a avalizaram Quando foram penhorados bens dos diretores invocaram benefício de ordem para indicar bens da própria cooperativa devedora e assim liberar seus bens pessoais A credora se opôs o fato de serem os avalistas dirigentes da pessoa jurídica não desconstitui o vínculo obrigacional pessoal constituído com o aval obrigação autônoma que permitia à credora ajuizar a ação contra os avalistas e pedir a penhora de bens de seu patrimônio O caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 153687GO a favor da credora O avalista é um obrigado autônomo e não se equipara ao fiador razão pela qual não pode exercer o benefício de ordem Em seu voto o relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar disse que sendo avalistas que prometeram pagar a dívida em lugar da avalizada assumindo obrigação autônoma não há como excluir a sua responsabilidade para fazer incidir a penhora sobre bem de terceiro ainda que este terceiro seja a devedora emitente do título Essa não foi executada e está fora da relação O aval é um ato unilateral e autônomo dele se extrai apenas a declaração de que se o avalizado não pagar o avalista pagará independentemente dos motivos que levaram o terceiro a oferecer a garantia Deve ser igualmente um ato incondicional não se admitindo cláusulas complexas de garantia e total o artigo 897 parágrafo único do Código Civil veda o aval parcial de apenas parte do crédito que via de consequência deve ser considerado não escrito e assim inexistente Atenção é o aval como um todo que deve ser considerado não escrito e não apenas a sua limitação1 Tratase igualmente de uma regra geral que na forma do artigo 903 do Código Civil pode ser excepcionada por normas específicas como ocorre com o cheque em virtude do artigo 29 da respectiva lei O aval pode ser dado na face anverso ou nas costas verso da cártula usando expressões como avalizo em aval bom para aval ou qualquer que transmita a mesma ideia e assinando Mas a assinatura na face do título sem o acompanhamento de qualquer cláusula também caracteriza igualmente aval Portanto a assinatura isolada na face caracteriza aval e nas costas no verso caracteriza endosso foi o que afirmou aliás o Ministro Eduardo Ribeiro quando a Terceira Turma julgou o Recurso Especial 5544GO considerase aval a assinatura lançada no anverso na frente do cheque Com tal valerá também a aposta no verso nas costas desde que acompanhada da expressão por aval ou equivalente A firma constante do verso do cheque sem outras explicações corresponde a endosso Esse entendimento todavia não foi o vitorioso naquela Corte há diversos julgados como o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 468946RJ afirmando que a só assinatura no verso da nota promissória caracteriza o aval Essa posição se fundamenta na concepção de que nos títulos de crédito não há assinaturas inúteis Dessa forma se a assinatura que não acompanha cláusula explicando seu motivo é dada por quem não é beneficiário e assim não seria endossante seria de se presumir tratarse de aval A questão ainda é tormentosa nas Cortes e sim isso causa insegurança jurídica Se o avalista for casado em regime distinto da separação absoluta de bens a prestação do aval exige autorização do outro cônjuge como exige o artigo 1647 III do Código Civil que poderá ser dada no mesmo momento em que o aval é lançado ou mesmo posteriormente Se não há autorização o cônjuge poderá pedir a anulação do aval dado é o meu entendimento Contudo o Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1644334 emitiu posição diversa Aval em nota promissória sem outorga conjugal é válido mas ineficaz com relação ao cônjuge que não o consentiu Julgando o Recurso Especial 1633399SP a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ decidiu que a garantia do aval em cédula de crédito comercial dispensa a outorga do cônjuge prevista no artigo 1647 III do Código Civil de 2002 sob o argumento de que o aval como qualquer obrigação cambiária deve corresponder a ato incondicional não podendo sua eficácia ficar subordinada a evento futuro e incerto porque dificultaria a circulação do título de crédito que é sua função precípua Assim entenderam a regra do artigo 1647 só alcançaria os títulos de crédito inominados Esse julgado e seu entendimento parecemme um grande e lamentável equívoco A regra do artigo 1647 do Código Civil não é norma cambiária mas norma geral de proteção à família refletindo a garantia constitucional inscrita no artigo 226 da Constituição da República É norma prejudicial portanto às normas de Direito Cambiário refletindo um bem que a Constituição e a lei consideram mais fundamental que as relações cambiárias O entendimento esposado se aplicado às demais hipóteses implicaria que a existência de norma estranha ao Código Civil permitiria alienar ou gravar de ônus bens imóveis prestar fiança ou fazer doação sem a autorização do outro cônjuge O que o julgado fez isso sim foi fechar os olhos para a Constituição da República e considerar as relações cambiárias mais importantes que a família Não me passa despercebido ademais que o credor no caso é uma instituição financeira a quem sobejam ou deveriam sobejar as obrigações inerentes ao exercício de seu objeto social Banco Bamerindus do Brasil SA Alba O Banco Bamerindus do Brasil SA moveu uma ação de execução a Sra Alba avalista de uma nota promissória Em embargos à execução Alba defendeuse dizendo que o aval fora dado por procurador que não tinha poderes expressos e especiais para assim comprometêla Em seu socorro o Bamerindus argumentou que o procurador no caso era o filho de Sra Alba a quem ela tinha dado procuração que embora realmente não se referia a poderes expressos e especiais para dar o aval permitialhe gerir os seus negócios e até vender seus bens A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu do caso ao examinar o Recurso Especial 278650PR decidindo a favor da Sra Alba A validade do aval dado em nota promissória exige que o mandatário disponha de poderes expressos para tanto sob pena de nulidade da garantia O Ministro Aldir Passarinho Junior em seu voto afirmou que o aval é ato 2 personalíssimo posto que importa no comprometimento do patrimônio do garantidor a ponto de leválo em certas circunstâncias à insolvência Daí inaceitável admitirse como válido aval dado por procurador que não possuía poderes específicos para tanto mormente em se cuidando de um estabelecimento bancário que não pode alegar desconhecimento das regras aplicáveis aos mútuos por serem operações corriqueiras inerentes a sua atividade social Da mesma forma que o aval pode ser dado pode ser cancelado hipótese em que será considerado como não escrito O cancelamento poderá ser feito pelo portador do título a qualquer momento pelo avalista somente até a entrega do título ao portador não havendo previsão legal de desistência posterior Já para o lançamento da assinatura não há limite de tempo podendo o título ser avalizado antes ou depois do vencimento indiferentemente com iguais efeitos Efeitos do aval O avalista equiparase àquele cujo nome indicar indicando um endossatário equiparase a esse como exemplo Em se tratando de aval em branco sem indicação do avalizado pressupõese ter sido dado a favor do emitente ou devedor final Havendo o inadimplemento do avalizado tornase concreta a obrigação do avalista ocupando o mesmo plano daquele daí falar se que o avalista se equipara ao avalizado Há solidariedade passiva entre ambos que assim ocupam a mesma posição diante do credor que pode livremente escolher se processará o avalizado o avalista independentemente daquele ou ambos é sua faculdade escolher de quem exigirá a dívida inteira O credor pode simplesmente desconhecer o devedor principal e avançar sobre o patrimônio do avalista isoladamente dele exigir e obter a totalidade do pagamento Justamente por isso o avalista pode ter o seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes como o Serasa e o SPC O aval é a seu modo uma declaração unilateral de vontade como o próprio título de crédito o é Justamente por isso o artigo 899 2º do Código Civil prevê que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo se a obrigação por ele garantida for nula exceto quando se trate de vício de forma Portanto o aval é autônomo em relação 1 ao que se passou entre avalista e avalizado 2 ao negócio de base e 3 à própria obrigação avalizada Manuel Vânia Quando Manuel executou a nota promissória contra Vânia que constava do título como avalista ela se defendeu alegando que a assinatura do emitente da nota era falsa O caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça em razão do oferecimento do Recurso Especial 36837MG julgado pela Terceira Turma que assim decidiu a responsabilidade cambiária do avalista tendo em vista os princípios da autonomia e abstração não é afastada pela falsificação ou nulidade de outra assinatura O Ministro Eduardo Ribeiro destacou em seu voto que a obrigação do avalista decorre da simples assinatura na nota promissória razão pela qual não pode alegar se não direito próprio porque não lhe aproveita o vício da obrigação do avalizado Diversamente só se poderia entender se demonstrada a má fé do favorecido Manuel que houvesse enganado o avalista Não é o caso dos autos Tratase de regra que segue o princípio da segurança jurídica justificandose pela necessidade de garantir a circulação do título o avalista somente pode defenderse alegando matérias que se apurem no título face aos princípios da cartularidade e da literalidade como o defeito formal ou matérias que digam respeito a relações entre ele avalista e o credor do título Se o título não circulou já não há falar em aplicação de tais regras pois afastado o contexto que justifica a aplicação do princípio da segurança jurídica Se há um vício no negócio entre emitente devedor principal avalizado e aquele a quem entregou o título avalizado não pode o credor pretender que o avalista não possa trazer a questão a Juízo o que apenas tornaria mais custosa a relação 1º o credor mesmo sem razão cobraria o título do avalista 2º o avalista exercendo o direito de regresso cobraria o valor do avalizado devedor principal 3º em face do defeito do negócio de base o devedor principal tendo pago ao avalista moveria ação contra o credor Portanto se o título não circulou não há falar em autonomia do aval para pretender que o avalista não possa defenderse trazendo ao Judiciário problemas que embora relativos ao negócio fundamental afastariam a exigência do título Banco Noroeste SA Romildo PGM Comércio e Participações Ltda e Alpha Omega Technology Inc essa com sede nos Estados Unidos acordaram a constituição de uma joint venture criando uma empresa para tanto Alpha Omega Technology Industrial do Brasil Ltda Para a importação de equipamentos a serem enviados pela empresa americana a Alpha Omega Technology Industrial do Brasil Ltda contratou com o Banco Noroeste SA a emissão de uma carta de crédito essa negociação foi garantida por uma letra de câmbio avalizada pelo Sr Romildo Desajustes posteriores entre as empresas parceiras levaram ao ajuizamento de uma ação para anular a joint venture além de uma ação cautelar na qual se deferiu a sustação dos efeitos do pacto e da carta de crédito bem como o embarque de quaisquer equipamentos O Banco Noroeste SA ajuizou ação de execução da letra de câmbio contra o seu avalista fundada na autonomia do aval Romildo defendeuse por meio de embargos à execução alegando que a letra de câmbio não seria exigível uma vez que originária de carta de crédito cujos efeitos foram suspensos em ação cautelar Por meio do Recurso Especial 162332SP o caso foi julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim se pronunciou Não pode o avalista opor exceções fundadas em fato que só ao avalizado diga respeito como o de terlhe sido deferida concordata recuperação judicial na vigência da Lei 1110105 Entretanto se o título não circulou serlhe á dado fazêlo quanto ao que se refira à própria existência do débito Se a dívida pertinente à relação que deu causa à criação do título desapareceu ou não chegou a existir poderá o avalizado fundarse nisso para recusar o pagamento O relator Ministro Eduardo Ribeiro destacou que a impossibilidade de o avalista alegar matérias relativas ao negócio fundamental visa a assegurar a circulação do título Transferido esse a um terceiro só poderão ser opostas exceções que digam respeito às relações entre devedor e portador salvo havendo esse conscientemente agido em detrimento daquele Isso aqui não se discute O título não circulou Seu portador é quem originalmente figurou como beneficiário Notese que mesmo se o título houver circulado os defeitos do negócio originário poderão ser trazidos à discussão se provado que o terceiro portador do título age de máfé ou seja que tinha conhecimento dos vícios ao receber a cártula e assim pretende tirar vantagens indevidas da sua condição de endossatário O mesmo acontecerá sempre que houver na cártula elementos que quebrem com o princípio da autonomia vinculando o título a outro documento ou a um determinado negócio como visto no capítulo anterior Aliás nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça esse vínculo também pode afirmarse em desproveito do avalista Com efeito o avalista está a princípio obrigado apenas pelo pagamento anotado no título no entanto aplicandose as Súmulas 26 e 27 daquela Corte temse que 3 o credor poderá executar conjuntamente a cártula e um contrato a ela vinculado hipótese na qual o avalista poderá ser responsabilizado também pelas obrigações pactuadas no contrato se nele constar como devedor solidário Direito de regresso Se o avalista paga o título no todo ou em parte tem 1 o direito de cobrar do avalizado a totalidade do que pagou 2 o direito de cobrar de iguais coobrigados existindo mais de um avalista para o mesmo devedor parte proporcional do que pagou 3 o direito de cobrar a totalidade do que pagou dos coobrigados anteriores Na terceira hipótese a existência de coobrigados anteriores está diretamente ligada à formação de uma cadeia de endossos como estudado no capítulo anterior Imaginese uma nota promissória título no qual o endossante está obrigado ao pagamento do título caso o devedor principal não o faça artigos 15 e 47 do anexo I do Decreto 5766366 e a partir dela vamos criar um exemplo Uma historinha de A a G Alfredo avalizado por Beatriz emitiu uma nota promissória a favor de Carlos Carlos a endossou para Débora Débora avalizada por Edson aval do endossante a endossou para Flávio que a endossou para Gladston ou seja para mim Vencido o título apresenteio a Alfredo que se recusou a pagálo Estou duro cara Legítimo portador do título eu posso cobrálo inclusive judicialmente de qualquer um dos participantes da cadeia do emitente Alfredo dos endossantes Carlos Débora e Flávio e dos avalistas Beatriz avalista do emitente e Edson avalista da segunda endossante Para mim que sou o credor todos são igualmente responsáveis igualmente eu posso escolher se processarei um qualquer um alguns também quaisquer ou todos Entre os coobrigados todavia há obrigações que são anteriores e outras que são posteriores por isso se diz que o endossante ou avalista que saldou o título tem direito de cobrar o que pagou aos coobrigados anteriores Antes de todos está o devedor principal no caso Alfredo que emitiu a nota promissória Depois de todos está o último a se obrigar no caso Flávio último endossante Os avalistas estão logo depois de seus avalizados na historinha usei as letras A B C D E e F para marcar as posições na cadeia de anterioridade Assim se Flávio pagar poderá voltarse contra todos os anteriores contudo se Carlos pagar somente poderá cobrar o pagamento de Alfredo e Beatriz que lhe são anteriores não há ação contra os que lhe são posteriores Débora Edson e Flávio Na segunda hipótese falouse em direito de cobrar de iguais coobrigados parte proporcional do que pagou A regra pressupõe duas pessoas que ocupem a mesma posição na cadeia de anterioridade e assim detenham igual responsabilidade Pensese num cheque emitido por Sófocles avalizado por Ésquilo e Eurípides a favor de Aristófanes Como o cheque não foi pago Aristófanes escolhe executar Eurípides que paga o valor Como 4 suportou sozinho a obrigação Eurípides poderá exercer direito de regresso contra o outro avalista Ésquilo mas apenas por metade do valor também poderá exercer o direito de regresso contra Sófocles o devedor principal exigindolhe a totalidade do que desembolsou Pagamento do título Como as cártulas são títulos de apresentação o devedor cumprirá sua obrigação àquele que lhe trouxer a cártula quando vencida Em se tratando de título à ordem que tenha sido endossado deverá verificar se a cadeia de endossos está completa embora não esteja obrigado a conferir a autenticidade das assinaturas se estiver pagará ao último endossatário Em se tratando de título ao portador ou título à ordem com endosso em branco pagará ao apresentante seja ele quem for Ao fazêlo o devedor fica validamente desonerado mesmo que tenham havido problemas na cadeia de transferência do título para tanto obviamente fazse necessário que o devedor tenha feito o pagamento de boafé o que pressupõe desconhecimento do vício Se age de máfé poderá ser responsabilizado pelo pagamento indevido Pagando o título o devedor deve exigir do credor a entrega da cártula evitando assim que ela seja posta em circulação e assim transferida a terceiro de boafé o que implicaria o dever de pagar novamente face aos princípios da segurança autonomia e cartularidade Ademais é direito e dever do devedor exigir além da entrega do título quitação regular ou seja que o credor lhe dê um recibo do pagamento na cártula ou em documento separado Atenção o recibo em separado embora possa ser oposto àquele que recebeu o pagamento não poderá ser oposto a terceiro de boafé o devedor deve ter o cuidado de exigir o título de volta e ademais o recibo preferencialmente lançado no próprio título beneficiandose do princípio da literalidade Leiase a propósito o caso Roque Koch Transporte 5 Ltda X Banco América do Sul SA narrado no Capítulo 20 O pagamento deve ser feito no vencimento O devedor não pode ser compelido a pagar antes que o título esteja vencido igualmente o credor não está obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título Aliás segundo o artigo 902 do Código Civil aquele que paga o título antes do vencimento fica responsável pela validade do pagamento Uma vez vencido o título o credor não pode recusarse a receber o pagamento nem a dar a respectiva quitação O credor não pode até recusar o pagamento parcial que é um direito do devedor Havendo pagamento parcial o recibo correspondente deverá ser lançado no próprio título o que limitará o direito conferido pela cártula inclusive em relação a terceiros face ao princípio da literalidade Mas é um direito do devedor que paga parcialmente exigir não só o recibo anotado no título mas também outro recibo dado em documento separado Protesto Se alguma obrigação anotada no título de crédito o pagamento ou outra não é devidamente cumprida o portador da cártula poderá procurar o Tabelionato de Protestos e protestar o título O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação Não é um requisito para a execução do devedor principal e seus avalistas embora seja lícito ao credor mesmo nessas hipóteses protestar o título o que é chamado de protesto facultativo Mas é requisito para acionar outros coobrigados como endossantes e seus avalistas bem como para o pedido de falência Nesses casos falase em protesto necessário Recebendo o título o tabelião examinará seus requisitos formais só lhe é lícito apontar defeitos de forma como falta de assinatura do emitente data de emissão etc Verificando a existência de tais defeitos o tabelião devolverá o documento ao apresentante Em oposição se verificado que o título atende a todos os requisitos formais o tabelião providenciará para que o devedor seja intimado do pedido de protesto no endereço fornecido pelo apresentante do título o fornecimento de endereço incorreto de máfé é ilegalidade que implicará dever de indenizar podendo ser penalmente punida Se a pessoa for desconhecida naquele endereço o protesto será feito por edital Da intimação do devedor segundo o artigo 20 da Lei 949297 contase um prazo de três dias úteis vencido esse prazo registrase lavrase o protesto Até essa lavratura o apresentante poderá retirar o título pagando os emolumentos e demais despesas Também é possível ao devedor impedir o protesto pagando o título no cartório valor do principal emolumentos e demais despesas O cartório receberá tais valores do devedor e então colocará o pagamento à disposição do apresentante O protesto pode ser tirado em três hipóteses diferentes 1 protesto por falta de pagamento 2 protesto por falta de aceite e 3 protesto por falta de devolução Esses dois últimos são próprios da letra de câmbio e duplicata títulos que são apresentados ao sacado para que os aceite e assim vinculese à obrigação são temas a serem estudados nos próximos capítulos O protesto por falta de aceite deve ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução o protesto por falta de devolução quando o sacado retiver o título que lhe foi enviado para aceite utilizandose o credor de segunda via da letra de câmbio ou se duplicata optando entre protesto por indicação da duplicata retida ou pela apresentação de triplicata Uma vez registrado o protesto seu cancelamento pode ser requerido ao cartório por qualquer interessado mediante apresentação do documento protestado cuja cópia ficará arquivada aceitandose se impossível apresentálo a declaração de anuência com identificação e firma reconhecida daquele que figurou no registro de protesto como credor Também é possível o cancelamento por determinação judicial KimberlyClark Kenko Super Mini Preço KimberlyClark Kenko Indústria e Comércio Ltda levou a protesto uma duplicata emitida contra Super Mini Preço Supermercado Ltda que não fora saldada no vencimento Passados 24 dias do protesto o título foi pago diretamente ao recorrido Nem a credora nem a devedora entretanto procederam ao cancelamento do protesto e aproximadamente três anos após o ocorrido o supermercado ajuizou ação pedindo a condenação de KimberlyClark Kenko ao pagamento de indenização por danos morais derivados de sua negligência em não proceder ao cancelamento do protesto imediatamente após a quitação do título Com o oferecimento do Recurso Especial 442641PB o caso foi decidido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Não pago o título de crédito no vencimento age em regular exercício de direito o credor que o aponta para protesto Se a relação jurídica existente entre as partes não é de consumo e o protesto foi realizado em exercício regular de direito protesto devido o posterior pagamento do título pelo devedor diretamente ao credor não retira o ônus daquele o devedor em proceder ao cancelamento do registro junto ao cartório competente Segundo a relatora Ministra Nancy Andrighi a Lei 949297 não impõe ao credor o dever de proceder ao cancelamento do registro seu artigo 26apenas indica o rol de legitimados a requerer o cancelamento qualquer interessado Desta norma não se pode concluir com evidência que o credor esteja juridicamente obrigado a promover o cancelamento do protesto E se não há dever jurídico na espécie não se pode inferir por consequência tenha o credor ora recorrido agido com culpa o que afasta a procedência do pedido deduzido pela ora recorrente Essa é inclusive a solução adotada pelo Novo Código Civil ao estatuir em seu art 325 que as despesas com o pagamento e a quitação do débito presumemse a cargo do devedor Quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte o protesto de título por força do artigo 73 da Lei Complementar 12306 é sujeito às seguintes condições 1 sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal carteira de previdência fundo de custeio de atos gratuitos fundos especiais do Tribunal de Justiça bem como de associação de classe criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio condução e publicação de edital para realização da intimação 2 para o pagamento do título em cartório não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário mas feito o pagamento por meio de cheque de emissão de estabelecimento bancário ou não a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque 3 o cancelamento do registro de protesto fundado no pagamento do título será feito independentemente de declaração de anuência do credor salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado Para tanto o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos mediante documento expedido pela Junta Comercial empresário ou sociedade empresária ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas sociedade simples conforme o caso Se o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto pelo prazo de um ano todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto Ademais por força do artigo 73A vedamse cláusulas contratuais que limitem ou busquem limitar a circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte Como o protesto torna pública a inadimplência seu registro indevido pode causar sérios danos ao protestado basta dizer que os fornecem às entidades representativas da indústria e do comércio bem como a serviços de proteção ao crédito Serasa SPC etc a relação diária dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados O protesto indevido portanto cria danos ilegítimos ao protestado pessoa natural ou jurídica pois afeta o seu bom nome e assim prejudicao negocialmente A questão do protesto indevido colocase em dois planos 1 protesto indevido ainda não feito e 2 protesto indevido já realizado No primeiro caso diante da intimação para o protesto a pessoa poderá ajuizar medida cautelar de sustação de protesto pedindo que o mesmo não se realize No segundo caso ajuizará medida cautelar de sustação de protesto pedindo ao juiz que cancele o protesto indevidamente feito A sustação ou o cancelamento cautelar do protesto todavia é medida excepcional justificandose apenas quando haja elementos de fato e de direito robustos a fundamentar a pretensão do devedor Se não existem o pedido deve ser indeferido lembrandose que o protesto quando presentes os elementos que o autorizam é um direito do portador do título de crédito Por outro lado dependendo das circunstâncias havendo risco de prejuízo de difícil reparação para o credor o juiz poderá condicionar o deferimento da sustação ou cancelamento cautelar do protesto à prestação de caução não é medida que se justifique em todo e qualquer pedido cautelar havendo circunstâncias nas quais a exigência pode inviabilizar a prestação jurisdicional valores excessivamente altos por exemplo bem como aquelas em que a tese apresentada pelo devedor mostrase forte e bem comprovada como demonstração clara de que o valor cobrado é muito superior ao devido que a assinatura do devedor é claramente falsa etc Assim o juiz deve ter o bom senso para discernir as situações em que 1 deve deferir o pedido acautelatório independentemente da prestação de caução 2 deve condicionar o deferimento do pedido acautelatório à prestação de caução 3 deve indeferir o pedido acautelatório de sustação ou cancelamento de protesto Seja pelo protesto indevido seja pela indevida denúncia aos órgãos de proteção ao crédito é preciso estar atento para inúmeras decisões que determinam o dever de indenizar os danos morais e materiais sofridos pelo devedor Domício Agroquima Produtos Agropecuários Ltda Quando Domício foi ao Banco do Brasil SA para pegar um talão de cheque o gerente lhe disse que seu nome estava inscrito no Serasa pois seria devedor de duas duplicatas já protestadas emitidas por Agroquima Produtos Agropecuários Ltda Como ele nada tinha comprado da empresa não sendo seu devedor ajuizou ação 6 de indenização por dano moral já que seu bom nome fora indevidamente ofendido causandolhe sérios constrangimentos A Agroquímica Produtos Agropecuários Ltda contestou o pedido alegando que não estava provada a sua culpa nem o dano moral que o autor afirmara ter sofrido A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu o caso quando lhe foi submetido o Recurso Especial 540336TO entendendo que os documentos juntados por Domício comprovavam satisfatoriamente que ele teve títulos emitidos em seu nome protestados embora não tivesse mantido qualquer relação comercial com a empresa ré Elementos suficientes portanto para comprovar a culpa da Agroquima Produtos Agropecuários Ltda bem como o dano moral sofrido inerente à própria negativização do nome de Domício Os danos morais foram arbitrados em R 2485260 corrigidos desde a data do protesto com juros legais e correção pelo IGPM Prescrição do título de crédito Como previsto pelo artigo 189 do Código Civil violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição Em se tratando de títulos de crédito essa violação é o vencimento do título sem o seu pronto pagamento Sempre que não haja em norma específica a previsão de um prazo especial de prescrição a regra geral é aquela anotada no artigo 206 3º VIII do Código Civil três anos O cheque por exemplo tem prazo próprio de prescrição mas as cédulas de crédito rural não têm aplicandose tal regra geral de três anos A prescrição no entanto é apenas do título de crédito ou seja da declaração unilateral O negócio fundamental não é por ela alcançado se o prazo de prescrição do respectivo direito é maior que o prazo de prescrição do título Para tanto pode o credor aforar ação de cobrança ou manejar a ação monitória utilizandose do título prescrito como prova escrita sem valor de título executivo judicial Mas não mais se terá uma relação de Direito Cambiário servindo o título prescrito como mera prova documental do negócio do qual se originou justamente por isso não haverá falar em responsabilidade de avalistas ou endossatários que se extinguem com a prescrição do título 1 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 8 ed São Paulo Atlas 2014 v 3 1 Letra de câmbio A letra de câmbio é um título de crédito no qual 1 alguém declara que 2 alguém irá pagar certa quantia a 3 alguém Fiz questão de reiterar a palavra alguém pois uma mesma pessoa pode ocupar mais de um lugar nesse título Eu posso declarar que eu pagarei certa quantia a João por exemplo Por outro lado posso declarar que João me pagará certa quantia Falase em saque de letra de câmbio para traduzir sua emissão o emitente que faz a declaração unilateral do crédito é chamado de sacador aquele que segundo o título pagará a quantia é chamado de sacado o beneficiário da declaração é chamado de tomador Falase em letra sacada por ordem e conta de terceiro quando sacador sacado e tomador são pessoas diferentes se o sacador é também o tomador temse uma letra à ordem do próprio sacador há ainda a letra sobre o próprio sacador quando sacador e sacado são a mesma pessoa Essa estrutura foi fundamental para a evolução comercial da humanidade o tomador precisando viajar e não querendo levar consigo grande quantidade de moedas procurava um cambista que sacava uma letra de câmbio para que no destino da viagem o sacado entregasse ao tomador a quantia especificada no título Tamanha a sua importância que nos anos de 1930 diversos países inclusive o Brasil aprovaram uma Lei Uniforme que entre nós corresponde ao Decreto 5766366 Supletivamente aplicamse as normas do Decreto 20441908 que não conflitem com o vigente Código Civil ou com Lei Uniforme Para que uma cártula um documento possa ser considerada uma letra de câmbio e assim esteja submetida ao regime dos títulos de crédito deverá atender a alguns requisitos específicos estabelecidos em lei Entre esses requisitos estão os necessários requisitos essenciais e elementos facultativos requisitos não essenciais Listarei em primeiro lugar os requisitos essenciais Identificação do título A palavra letra ou a expressão letra de câmbio deverá estar inserida no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título Se a cártula contiver a frase A Caius Julios Cesar pagar 5 mil reais a Marcus Junius Brutus em 12 de abril de 2006 não é uma letra de câmbio nem um título de crédito mesmo havendo fora do texto o título letra de câmbio o que não satisfaz o requisito jurídico Declaração cambiária O título trará a declaração pura e simples do pagamento pelo sacado Por pura e simples há a declaração que não está submetida a qualquer condição ou encargo a exigibilidade do pagamento pode ser submetida apenas a prazo ou a termo data de vencimento como se verá Cuidase de uma declaração unilateral do sacador O sacado sendo outra pessoa somente estará obrigado ao pagamento do título se o aceitar Quantia certa A declaração de pagamento será de uma quantia certa em moeda nacional corrente A utilização no Brasil de moeda estrangeira está vinculada às hipóteses permitidas em lei como já estudado Havendo indicação da quantia por extenso e em algarismos prevalece a feita por extenso se houver divergência entre uma e outra Se houver mais de uma quantia feita por extenso com valores divergentes prevalecerá a menor essa é uma hipótese muito rara Nome do sacado O emitente sacador indicará o nome daquele que deve pagar que poderá ser o próprio sacador saque contra si mesmo ou uma outra pessoa saque por conta de terceiro Não é necessário haver prova de qualquer relação jurídica entre sacador e sacado como autorização prévia ou delegação de poderes Veja a seguir o caso BDMG SA X EMCOP Ltda O tomador A letra de câmbio é título à ordem que assim deverá trazer expresso o nome do beneficiário o tomador a quem deverá ser paga É lícita a emissão de título à própria ordem no qual o sacador indica a si mesmo como beneficiário da letra de câmbio cabendo ao sacado aceitála ou não Local e data de emissão são requisitos necessários da letra de câmbio A ausência do local de emissão contudo é aceita quando há designação de lugar ao lado do nome do sacador Se não há nem designação ao lado do nome do sacador nem em conjunto com a data de emissão a letra é considerada inválida Assinatura do sacador Por fim o emitente assinará a letra seja ele o próprio sacador seja um representante com poderes para tanto nos termos já estudados anteriormente quem se apresenta como representante do sacador mas age sem poderes ou com excesso de poderes ultra vires responde pessoalmente pela obrigação O sacador é garante tanto da aceitação quanto do pagamento de letra É permitido que o sacador se exonere da garantia da aceitação mas não que se desonere do pagamento razão pela qual toda e qualquer cláusula pela qual ele pretenda exonerarse da garantia do pagamento considerase como não escrita A validade da assinatura do mandatário ainda que com poderes especiais não é ampla havendo que se destacar a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste Tal enunciado veio para proibir uma prática que se tornava comum quando emprestavam dinheiro contrato de mútuo algumas instituições financeiras mutuantes colhiam a assinatura do cliente mutuário aquele que tomou o empréstimo numa procuração Assim diante do inadimplemento a instituição financeira ou empresa a ela vinculada sacava uma letra de câmbio como representante do mutuário o que foi considerado ilícito Notese porém que não se impede que a própria instituição financeira emita como sacadora a nota promissória apresentandose como tomadora e indicando o cliente como sacado se ele recusa a letra haverá protesto por falta de aceite obviamente se houve abuso no saque o cliente sacado terá ação contra a instituição sacadora pedindo a indenização pelos danos morais sofridos BDMG SA EMCOP Ltda BDMG Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais SA sacou uma letra de câmbio contra EMCOP Empresa de Construções e Projetos Ltda declarando no título que a sacada pagaria a ele BDMG determinada importância correspondente ao valor de um financiamento no qual a EMCOP estaria inadimplente A sacada EMCOP ajuizou ação declaratória de inexistência de obrigação e cautelar de cancelamento de protesto de letra de câmbio voltandose contra o fato de o banco ter sido simultaneamente sacador e tomador da cártula que ademais não continha o seu aceite O Juiz de Direito julgou improcedente o pedido da autora pois nenhum óbice existe para que se acumule na mesma pessoa de quem dá a ordem na letra de câmbio sacador a figura do beneficiário da mesma ordem tomador como de resto óbice legal inexiste para que o réu BDMG levasse a protesto a cambial não aceita pela autora EMCOP haja vista que o protesto não se faz contra ninguém mas sim como prova formal do inadimplemento da obrigação assumida A EMCOP apelou ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais mas a decisão foi a mesma Com efeito o brilhante arrazoado caberia na hipótese de inexistência de débito e de impontualidade No caso sub examine a dívida resulta de um contrato de financiamento não honrado por parte da apelante Existindo a obrigação inadimplida cabível é a emissão de letra de câmbio autorizada ou não no contrato de mútuo podendo o sacador designarse como tomador nos termos do art 1º IV in fine do Decreto 20441908 cabendo o protesto para aceite com fins de se caracterizar a impontualidade constituindo o devedor em mora É que após a entrega do numerário contratado o contrato de mútuo se transforma em unilateral subsistindo apenas a obrigação do mutuário de quitar seu débito Lícita pois a emissão guerreada e existente a obrigação cambiária repelida O protesto no caso fezse por falta de aceite reconhecendo os desembargadores mineiros que a falta ou recusa do aceite provase pelo protesto conforme determinação do artigo 13 do Decreto 20441908 Embora esteja o contrato de empréstimo garantido por nota promissória é admissível o saque da letra de câmbio pelo credor na ocorrência de inadimplemento Pacificouse hoje o entendimento de que a letra de câmbio pode ser protestada por falta de aceite ainda quando emitida pelo beneficiário pois o protesto é ato estritamente cambiário consequente à falta de pagamento ou aceite e busca documentar a recusa ou a impontualidade do devedor A rigor o protesto não se faz contra ninguém mas contra a falta de pagamento ou de aceite e tem por fim documentar de modo inequívoco e solene que a obrigação deixou de ser cumprida a tempo e modo A EMCOP interpôs o Recurso Especial 191560MG mas a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça não teve outro entendimento Admissível o saque de letra de câmbio contra o devedor impontual Precedentes Recurso em Mandado de Segurança 26036SP e Recurso Especial 141941MG Ante a negativa de aceite permitido é ao sacador proceder ao protesto Em contraste com os elementos essenciais que devem estar obrigatoriamente presentes no título e se não estiverem a carta não será válida isto é será descaracterizada como letra de câmbio e via de consequência como título de crédito há elementos que podem ser facultativamente anotados no título como a época do pagamento A letra de câmbio pode ser sacada 1 a vista 2 a um certo termo de vista 3 a um certo termo de data e 4 pagável num dia fixado 1 Letra a vista pode ser apresentada de imediato no local do pagamento Será considerada a vista a cártula que não indicar a época do pagamento ou aquela que trouxer expressões como a vista vencimento a vista pagar imediatamente a pagar contra a apresentação ou similar Deverá ser apresentada ao sacado no prazo máximo de um ano a contar da sua data de emissão se outro prazo menor ou maior não for estipulado na cártula pelo sacador esse prazo pode ser encurtado pelos endossantes A Lei Uniforme no artigo 34 permite ao sacador estipular que a letra pagável a vista não seja apresentada a pagamento antes de uma certa data hipótese na qual o prazo para a apresentação contase dessa data 2 Letra a um certo termo de vista o início da contagem do prazo para o vencimento está condicionado à apresentação da cártula ao sacado uma vez aceito o título passa a correr o prazo para o vencimento da obrigação do aceitante Tal estipulação permite ao sacado providenciar o dinheiro para o pagamento Se o sacado recusase a aceitar o título o prazo para vencimento será contado a partir do protesto por falta de aceite Aplicamse aqui as determinações sobre prazo de apresentação vistas no número anterior 3 Letra de câmbio a certo termo de data o vencimento da cártula se dará em determinado prazo assinalado na letra contado da data de sua emissão Ex em 90 dias 4 Letra de câmbio pagável num dia fixado a data de vencimento da letra está assinalada no título Ex 23 de maio de 2045 Quando a letra for pagável a vista ou a um certo termo de vista o sacador poderá estipular a incidência de juros sobre a quantia a ser paga Tratase de exceção válida à regra do artigo 890 do Código Civil A taxa de juros deverá ser indicada na letra obedecendo aos limites legais sua ausência invalida a incidência os juros contamse da data da letra se outra data não for indicada Tratase de um estímulo para a apresentação tardia da letra para pagamento Nos demais casos a estipulação de juros será considerada como não escrita A contagem de prazo e a aferição da data de vencimento é matéria que dá margem a muitas dúvidas razão pela qual existem regras jurídicas para a sua determinação quais sejam Prazo em dias não se conta o dia do começo contase o dia do término Prazo em meses vence no mesmo dia do mês correspondente Se em 11 de fevereiro fixo um prazo de dois meses ele vencerá no dia 11 de abril Se falta o dia no mês subsequente a Lei Uniforme manda considerar o último dia desse mês três meses contados de 31 de novembro venceriam em 28 de fevereiro se o ano não é bissexto O Código Civil todavia prevê o vencimento no dia seguinte no exemplo então seria 1º de março fosse ou não bissexto o ano Meses e meio quando a letra é sacada a um ou mais meses e meio de data ou de vista contamse primeiro os meses inteiros Meio mês contamse 15 dias Termo no princípio de um mês dia 1º Se fixo o termo em princípios de outubro a data será 1º de outubro Termo em meado de um mês dia 15 Meados de agosto é dia 15 de 2 agosto Termo no final fim de um mês o último dia do mês Oito dias ou quinze dias ou trinta dias entendemse não como uma ou duas semanas ou um mês mas como prazo em dias contado dia a dia Calendários diferentes quando uma letra é pagável num dia fixo num lugar em que o calendário é diferente do lugar de emissão a data do vencimento é considerada como fixada segundo o calendário do lugar de pagamento Vencimento em feriado se o vencimento cair em feriado sábado ou no domingo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte1 De qualquer sorte é lícito ao sacador estipular regras distintas desde que constem expressamente e de forma clara compreensível do título Mas não lhe é lícito estipular mais de um vencimento datas diferentes ou sucessivas sendo nulas as letras em que isso for feito Outro elemento facultativo da letra de câmbio é o lugar do pagamento A letra pode ser pagável no domicílio de terceiro quer na localidade onde o sacado tem o seu domicílio quer noutra localidade É faculdade do sacador requisito não essencial indicar o lugar de pagamento sendo que somente lá poderá o tomador exigir o cumprimento da obrigação se não o fizer o pagamento será feito no lugar designado ao lado do nome do sacado presumivelmente o lugar onde operouse o saque No caso de alteração do texto de uma letra os signatários posteriores a esta alteração ficam obrigados nos termos do texto alterado os signatários anteriores são obrigados nos termos do texto original Endosso e aval na letra de câmbio Toda letra de câmbio mesmo que não traga expressa a cláusula à ordem é endossável No entanto é possível ao sacador proibir o endosso incluindo no texto da declaração a expressão não à ordem ou qualquer equivalente não endossável por exemplo a previsão anotada no artigo 11 do anexo I do Decreto 5766366 constitui uma exceção ao artigo 890 do Código Civil Em tal caso o crédito só poderá ser transferido pelo procedimento da cessão de crédito anotado nos artigos 286 e seguintes do Código Civil a implicar igual transferência de todos os acessórios da obrigação não havendo falar em autonomia das declarações cambiárias Na letra de câmbio o endosso poderá ser lançado no próprio título ou numa folha anexa nela colada quando falte espaço na cártula Embora não seja possível a emissão de letra ao portador é permitido o endosso em preto ou em branco isto é sem indicação do endossatário permitindo a circulação por mera entrega da cártula O artigo 12 da Lei Uniforme aceita o endosso até que se lance na cártula a expressão endosso ao portador equivalente ao endosso em branco Em qualquer desses casos o endosso deverá ser puro e simples sem submissão a condições encargos etc não sendo admitido o endosso parcial que será considerado nulo O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior exceto se já houver protesto por falta de pagamento ou se expirado o prazo fixado para se fazer o protesto casos em que produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos De qualquer sorte salvo prova em contrário presume se que um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto Se o endosso for riscado considerase não escrito De resto aplicamse às letras de câmbio as disposições já estudadas sobre inoponibilidade das exceções pessoais sobre endossomandato sobre endossopignoratício e sobre a cadeia de endossos Mas ao contrário da regra geral posta no Código Civil o endossante da letra de câmbio é responsável tanto pelo aceite quanto pelo pagamento exceto se lançar no título cláusula em contrário Endosso a Fulano de Tal sem garantir o aceite ou o 3 pagamento assinatura ou qualquer texto similar Também lhe é possível lançar na letra uma cláusula que proíba novo endosso ela não impedirá novo endosso da cártula mas eximirá o endossante que a lançou da responsabilidade pelo aceite e pelo pagamento do título perante novos endossatários Também as obrigações anotadas na letra sejam elas do sacador do sacado ou de qualquer dos endossatários podem ser garantidas por aval aplicandose de resto as regras estudadas no Capítulo 20 O aval será escrito na própria letra ou numa folha anexa e se não for indicada a pessoa por quem se dá entendese que foi dado a favor do sacador Atentese para o fato de que o artigo 30 da Lei Uniforme excepcionando a regra geral admite o aval parcial permitindo garantia do pagamento no todo ou em parte creio tratarse de regra específica que à luz do artigo 903 do Código Civil afasta a aplicação do artigo 897 do mesmo Código De resto como já se viu o endossatário ou avalista que paga o título subrogase nos direitos do credor e assim pode cobrálo dos coobrigados anteriores Ao final reiterese que se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes assinaturas falsas assinaturas de pessoas fictícias ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra ou em nome das quais ela foi assinada as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas sacador sacado se aceitou a cártula endossantes e avalistas Aceite da letra de câmbio Aquele contra quem se sacou a letra de câmbio o sacado poderá aceitála ou não Aceitandoa obrigase ao pagamento da quantia especificada no título Para tanto a letra deverá ser apresentada ao aceite do sacado no seu domicílio qualquer pessoa mesmo um simples detentor pode fazêlo não sendo lícito ao sacado questionarlhe a legitimidade exceto diante de uma ação de anulação e substituição de títulos A apresentação se dará até o vencimento do título se não houver outra estipulação na letra já que o sacador pode estipular prazo mínimo p ex após 45 dias máximo p ex antes de 45 dias data certa p ex em 19 de julho mínima p ex após 19 de julho ou máxima p ex até 19 de julho Aliás o sacado pode mesmo proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite salvo se 1 letra pagável em domicílio de terceiro 2 letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado ou 3 letra sacada a certo termo de vista nesta última hipótese a letra sacada a certo termo de vista deve ser apresentada a aceite dentro do prazo de um ano da data de emissão se o sacador não estipulou prazo inferior ou superior a esse o que lhe é possível fazer Respeitadas as determinações do sacador todo endossante pode igualmente estipular que a letra deve ser apresentada ao aceite com ou sem fixação de prazo salvo se ela tiver sido declarada não aceitável pelo sacador O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação Garantelhe a lei esse prazo para que possa avaliar adequadamente se aceitará o título ou recusará o aceite mas o portador não está obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite Irá recolhêla e a trará novamente no dia seguinte Se o sacado retiver a letra além do protesto por falta de devolução é possível requerer judicialmente a busca e apreensão do título O aceite é escrito na própria letra usandose palavras como aceite aceito ou similar acompanhada da assinatura Vale como aceite a simples assinatura do sacado lançada na face na frente Se o sacado antes da restituição da letra riscar o aceite que tiver dado tal aceite é considerado como recusado Essa rasura presumese feita antes da restituição da letra mas é lícito ao portador provar o contrário como por exemplo que a rasura se deu na ocasião do pagamento caracterizando ato ilícito do sacado para fugir à sua obrigação O artigo 29 da Lei Uniforme admite que o sacado informe ao portador ou a qualquer outro signatário da letra por escrito que a aceita Essa comunicação o obrigará ao pagamento mesmo que tenha recusado ou rasurado o aceite Não é requisito do aceite como não o é do endosso a expressão da data em que foi passado basta a assinatura do sacado nos termos estudados Diferentes são a 1 letra pagável a certo termo de vista e 2 a letra que deva ser apresentada ao aceite dentro de um prazo determinado por estipulação especial A data nesses casos é essencial e deve ser lançada pelo aceitante podendo o portador exigir que a data seja a da apresentação se o aceite foi dado posteriormente Diante da recusa do sacado em dispor a data correta o portador deverá providenciar imediato protesto do título pela falta de data preservando seus direitos contra os endossantes e contra o sacador Na falta de protesto o aceite não datado entendese apenas no que respeita ao aceitante como tendo sido dado no último dia do prazo para a apresentação ao aceite mas essa regra não alcança a responsabilidade solidária de endossantes e sacador bem como seus avalistas Também o aceite deve ser puro e simples mas o sacado pode limitálo a uma parte da importância sacada numa letra de câmbio no valor de R 10 mil o sacado pode escrever Aceito o saque sobre R 500000 Estará obrigado a pagar no vencimento esse valor o restante o tomador deverá exigir do sacador Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite Se o local de pagamento indicado pelo sacador não for o domicílio do sacado sem designar um terceiro em cujo domicílio o pagamento se deva efetuar o sacado pode designar no ato do aceite a pessoa que deve pagar a letra Se aceitante não indica tal pessoa obrigase ele próprio a efetuar o pagamento no lugar indicado na letra Por fim se a letra é pagável no domicílio do sacado este pode no ato do aceite indicar para ser efetuado o pagamento um outro domicílio no mesmo lugar Com o aceite o sacado obrigase a pagar a letra na data do vencimento Na falta de pagamento o portador mesmo sendo ele o sacador poderá protestar o título por falta de pagamento protesto facultativo além de 4 executar o título judicialmente para o exercício do direito contra os coobrigados endossatários e seus avalistas o protesto é indispensável Na falta de apresentação ao aceite no prazo estipulado pelo sacador o portador perdeu os seus direitos de ação contra sacador endossantes e seus avalistas tanto por falta de pagamento como por falta de aceite a não ser que dos termos da estipulação se conclua que o sacador apenas teve em vista exonerarse da garantia do aceite Se a estipulação de um prazo para a apresentação constar de um endosso somente aproveita ao respectivo endossante Pagamento da letra de câmbio O portador de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve apresentála a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias úteis seguintes A apresentação da letra a uma câmara de compensações quando existente equivale à apresentação para pagamento Também em relação à letra de câmbio o credor não pode ser obrigado a receber o pagamento antes do vencimento e se o sacado paga a letra antes do vencimento fálo sob sua responsabilidade O sacado deve verificar a legitimidade do portador inclusive a sucessão dos endossos havendo mas não a assinatura dos endossantes ficando validamente desobrigado se o título é pago no vencimento salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave Deve exigir a devolução do título com a respectiva quitação O portador por seu turno não pode recusar qualquer pagamento parcial devendo fazer uma menção respectiva na letra além de dar em documento apartado uma quitação ao sacado do valor respectivo Em se tratando de letra em moeda estrangeira nas hipóteses em que é lícita tal emissão o pagamento se fará pelo câmbio oficial do dia do vencimento Se o devedor está em atraso o portador pode a sua escolha pedir que o pagamento da importância da letra seja feito na moeda do país ao câmbio do dia do vencimento ou ao 1 câmbio do dia do pagamento Se a letra não for apresentada a pagamento no dia fixado fim da contagem do prazo ou na data certa nos termos antes estudados ou num dos dois dias úteis seguintes qualquer devedor sacador endossante ou avalista tem a faculdade de depositar a sua importância junto à autoridade competente à custa do portador e sob a responsabilidade deste Se não há pagamento voluntário extrajudicial o legítimo portador da letra poderá executar judicialmente a cártula contra aceitante sacador endossante eou avalistas conforme a relação existente no título O direito de ação surge no vencimento da cártula com a ausência de pagamento Para a comprovação da recusa de pagamento permitindo o exercício de ação contra os coobrigados deve ser providenciado protesto por falta de pagamento o protesto por falta de pagamento de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve ser feito num dos dois dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável O portador perde os seus direitos de ação contra os endossantes contra o sacador e contra os outros coobrigados à exceção do aceitante se perde o prazo 1 para a apresentação de uma letra a vista ou a certo termo de vista 2 para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento e 3 para a apresentação a pagamento no caso da cláusula sem despesas Não se admitem dias de perdão indúcias ou seja tolerância de alguns dias para o pagamento da letra de câmbio se o portador tolera tal atraso perderá o direito de ação contra os demais coobrigados conservandoo apenas contra o devedor principal e seu avalista De outra face são previstas hipóteses nas quais o direito de ação decorrentes da letra de câmbio surgem antes do seu vencimento São as seguintes as hipóteses de vencimento antecipado Recusa total ou parcial de aceite devendo ser providenciado protesto por falta de aceite nos prazos fixados para a apresentação ao aceite se o título foi apresentado no último dia do prazo e houve pedido para 2 3 4 5 nova apresentação no dia posterior pode fazerse ainda o protesto no dia seguinte O protesto por falta de aceite dispensa a apresentação a pagamento e o protesto por falta de pagamento Falência ou insolvência civil do sacador de uma letra não aceitável a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de ação Falência ou insolvência civil do sacado tenha aceitado ou não do título Também aqui o direito exercese à vista da sentença de declaração de falência Suspensão de pagamentos do sacado O portador só pode exercer o seu direito de ação após apresentação da letra para pagamento ao sacado e depois de feito o protesto Quando for promovida execução sem resultado dos bens do sacado sendo necessário também aqui apresentar a letra ao sacado para pagamento e recusandose esse a tanto depois de feito o respectivo protesto O portador deverá avisar da falta de aceite ou de pagamento o seu endossante e o sacador dentro dos quatro dias úteis que se seguirem ao dia do protesto se a letra contém a cláusula sem despesas dispensando o protesto esse prazo se contará da apresentação Havendo uma cadeia de endossos cada um dos endossantes deve por sua vez dentro dos dois dias úteis que se seguirem ao da recepção do aviso precedente informar o seu endossante do aviso que recebeu indicando os nomes e endereços dos que enviaram os avisos precedentes e assim sucessivamente até se chegar ao sacador Quando se avisa um signatário da letra deve avisarse também o seu avalista dentro do mesmo prazo de tempo Cabe àquele que avisa a prova de que respeitou tal prazo bastando para tanto a prova de que a correspondência tenha sido postada dentro do prazo A pessoa que não der o aviso dentro do prazo não perde os seus direitos mas será responsável pelo prejuízo se o houver motivado pela sua negligência sem que a responsabilidade possa exceder a importância da letra O sacador um endossante ou um avalista pode escrevendo na letra sem despesas ou sem protesto ou cláusula equivalente dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento para poder exercer os seus direitos de ação No entanto essa cláusula não dispensa o portador da apresentação da letra dentro do prazo prescrito nem tampouco de dar os avisos acima referidos Se a cláusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relação a todos os signatários da letra se for inserida por um endossante ou por avalista só produz efeito em relação a esse endossante ou avalista Se apesar da cláusula escrita pelo sacador o portador faz o protesto as respectivas despesas serão de conta dele Quando a cláusula emanar de um endossante ou de um avalista as despesas do protesto se for feito podem ser cobradas de todos os signatários da letra O portador pode executar os sacadores aceitantes endossantes ou avalistas de uma letra já que são todos solidariamente responsáveis a ação poderá ser dirigida contra um alguns ou todos sem ter que respeitar a ordem por que elas se obrigaram e nela se reclamará 1 o pagamento da letra não aceita ou não paga com juros se assim foi estipulado 2 os juros à taxa de 6 ao ano desde a data do vencimento e 3 as despesas do protesto as dos avisos dados e as outras Se a ação for interposta antes do vencimento da letra a sua importância será reduzida conforme a taxa bancária de desconto praticada naquele lugar Por seu turno se não foi o devedor principal quem pagou o título aquele que o fez poderá por seu turno voltarse contra os coobrigados anteriores exigindo 1 a soma integral que pagou 2 os juros da dita soma calculados à taxa de 6 ao ano desde a data em que a pagou e 3 as despesas que tiver feito Para o exercício de tal direito quem paga a letra pode exigir que a cártula lhe seja entregue com o protesto e um recibo Ademais qualquer dos endossantes que tenha pagado uma letra pode riscar o 5 seu endosso e os dos endossantes subsequentes No caso de ação intentada depois de um aceite parcial a pessoa que pagar a importância pela qual a letra não foi aceita pode exigir que esse pagamento seja mencionado no título e que dele lhe seja dada quitação O portador deve além disso entregar a essa pessoa uma cópia autenticada da cártula e o protesto de maneira a permitir o exercício de seu direito de ação O ressaque é uma alternativa colocada à disposição daquele que pretende exercer o direito de ação contra um dos coobrigados ou mesmo daquele que pagou e pretende regressar contra os coobrigados anteriores emitir uma nova letra de câmbio a vista sacada sobre um dos coobrigados e pagável no domicílio deste O valor da letra no ressaque inclui a soma integral do que se pagou juros de 6 ao ano despesas o artigo 52 da Lei Uniforme fala ainda em direito de corretagem se o ressaque é sacado pelo portador a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra a vista sacada do lugar onde a primitiva letra era pagável sobre o lugar do domicílio do coobrigado Se o ressaque é sacado por um endossante a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra a vista sacada do lugar onde o sacador do ressaque tem o seu domicílio sobre o lugar do domicílio do coobrigado Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento Já as ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento quando se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado Em todos os casos a interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para quem a interrupção foi feita Intervenção na letra de câmbio A letra pode ser aceita ou paga por uma pessoa que intervenha por um devedor qualquer contra quem exista direito de ação para exigir seu pagamento Esse interveniente pode ser um terceiro ou mesmo o sacado ou uma pessoa já obrigada em virtude da letra exceto o aceitante Esse interveniente pode ser uma pessoa indicada pelo sacador por qualquer dos endossantes ou avalistas para em caso de necessidade aceitar ou pagar o título Mas pode ser igualmente um terceiro que independentemente de indicação apresentese para honrar as obrigações de sacador sacado ou endossante Em qualquer caso o interveniente é obrigado a comunicar no prazo de dois dias úteis a sua intervenção a pessoa por quem interveio se não o faz é responsável pelo prejuízo se o houver resultante da sua negligência sem que as perdas e danos possam exceder a importância da letra O aceite por intervenção pode realizarse em todos os casos em que portador de uma letra aceitável tem direito de ação antes do vencimento Em fato quando na letra se indica uma pessoa para em caso de necessidade a aceitar ou a pagar no lugar do pagamento o portador não pode exercer o seu direito de ação antes do vencimento contra aquele que indicou essa pessoa e contra os signatários subsequentes a não ser que tenha apresentado a letra à pessoa designada e que tendo esta recusado o aceite se tenha feito o protesto Nos outros casos de intervenção o portador pode recusar o aceite por intervenção Se porém o admitir perde o direito de ação antes do vencimento contra aquele por quem a aceitação foi dada e contra os signatários subsequentes Em qualquer hipótese o aceite por intervenção será mencionado na letra e assinado pelo interveniente indicando a favor de quem o fez a intervenção na falta desta indicação presumese que interveio pelo sacador O aceitante por intervenção fica obrigado ao pagamento para com o portador e para com os endossantes posteriores àquele a favor de quem interveio da mesma forma que este Não obstante o aceite por intervenção aquele por honra de quem ele foi feito e os seus garantes podem exigir do portador contra o pagamento da letra juros remuneratórios e moratórios e despesas de protesto a entrega do título do instrumento do protesto e havendo lugar de uma conta com a respectiva quitação O pagamento por intervenção pode realizarse em todos os casos em que o portador de uma letra tem direito de ação na data do vencimento ou antes dessa data devendo abranger a totalidade da importância que teria a pagar àquele a favor de quem a intervenção se realizou sendo que o portador que recusar o pagamento por intervenção perde o seu direito de ação contra aqueles que teriam ficado desonerados O pagamento deve ser feito o mais tardar no dia seguinte ao último em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento constando de recibo passado na letra contendo a indicação da pessoa a favor de quem foi feito sem o quê presumese feito a favor do sacador a letra e o instrumento do protesto se o houve devem ser entregues a pessoa que pagou por intervenção já que ela ficará subrogada nos direitos emergentes da letra O interveniente pode executar a letra não pode todavia endossála novamente Poderá assim voltarse contra aquele a favor de quem pagou e contra os que são obrigados para com este em virtude da letra embora fiquem desonerados os endossantes posteriores ao signatário a favor de quem se interveio Justamente por isso quando se apresentarem várias pessoas para pagar uma letra por intervenção será preferida aquela que desonerar maior número de obrigados Aquele que com conhecimento de causa intervier contrariamente a esta regra perde os seus direitos de ação contra os que teriam sido desonerados Se a letra foi aceita por intervenientes tendo o seu domicílio no lugar do pagamento ou se foram indicadas pessoas tendo o seu domicílio no mesmo lugar para em caso de necessidade pagarem a letra o portador deve apresentála a todas essas pessoas e se houver lugar fazer o protesto por falta de pagamento o mais tardar no dia seguinte e ao último em que era permitido fazer o protesto Na falta de protesto dentro deste prazo aquele que tiver indicado pessoas para pagarem em caso de necessidade ou por conta de 6 quem a letra tiver sido aceita bem como os endossantes posteriores ficam desonerados Vias e cópias de letras de câmbio A letra de câmbio pode ser sacada por várias vias numeradas no próprio texto sem tal numeração cada via será considerada como uma letra distinta O texto também deve indicar quando se tratar de via única se não indica o portador pode exigir o saque de várias vias hipótese na qual todos os endossantes são obrigados a reproduzir os endossos nas novas vias A multiplicação de vias contudo é fenômeno raro Havendo mais de uma via da letra o pagamento de uma delas libera o devedor de sua obrigação mesmo que não esteja estipulado que esse pagamento anula o efeito das outras O pagamento de uma das vias é liberatório mesmo que não esteja estipulado que esse pagamento anula o efeito das outras O sacado fica porém responsável por cada uma das vias que tenham o seu aceite e não lhe tenham sido restituídas O endossante que transferiu vias da mesma letra a várias pessoas e os endossantes subsequentes são responsáveis por todas as vias que contenham as suas assinaturas e que não tenham sido restituídas Aquele que enviar ao aceite uma das vias da letra deve indicar nas outras o nome da pessoa em cujas mãos aquela se encontra Essa pessoa é obrigada a entregar essa via ao portador legítimo doutro exemplar recusandose a fazêlo o portador só pode exercer seu direito de ação depois de ter feito constatar por um protesto 1 que a via enviada ao aceite lhe não foi restituída a seu pedido e 2 que não foi possível conseguir o aceite ou o pagamento de uma outra via Por outro lado a Lei Uniforme de Genebra permite ao portador de uma letra tirar cópia dela A cópia deve reproduzir exatamente o original com os endossos e todas as outras menções que nela figurem Deve ainda haver menção de onde acaba a cópia A cópia pode ser endossada e avalizada da 7 mesma forma e produzindo os mesmos efeitos que o original A cópia deve indicar a pessoa em cuja posse se encontra o título original que está obrigada a remeter o dito título ao portador legítimo da cópia recusandose a fazêlo o portador só pode exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia depois de ter feito constatar por um protesto que o original não lhe foi entregue a seu pedido Se o título original em seguida ao último endosso feito antes de tirada a cópia contiver a cláusula daqui em diante só é válido o endosso na cópia ou qualquer outra fórmula equivalente é nulo qualquer endosso assinado ulteriormente no original Nota promissória A mesma Lei Uniforme anexa ao Decreto 5766366 que regulamenta a letra de câmbio trata igualmente da nota promissória um título de crédito que marca uma relação bipolar na qual o subscritor devedor principal declara que pagará uma quantia determinada a um beneficiário Temse via de consequência uma distinção vital em relação à letra de câmbio na qual se estabelece uma relação triangulada com três posições distintas sacador sacado e tomador embora uma mesma pessoa possa ocupar mais de uma delas Para que um documento possa ser considerado uma nota promissória será preciso preencher alguns requisitos específicos entre os quais elementos necessários requisitos essenciais quais sejam Identificação O documento deverá trazer a denominação Nota Promissória inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação do título a ausência da denominação no próprio texto descaracteriza o título mesmo que esteja presente em outro lugar da cártula Declaração cambiária A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada desmotivada e sem submissão a qualquer condição Quantia certa O valor será certo preciso e expresso em moeda corrente nacional sendo permitido operações com moedas estrangeiras nas hipóteses contempladas pelo Decretolei 85769 Havendo indicação da quantia por extenso e em algarismos prevalece a feita por extenso se houver divergência entre uma e outra Se houver mais de uma quantia feita por extenso com valores divergentes prevalecerá a menor essa é uma hipótese muito rara Nome do beneficiário A nota deverá trazer o nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga não se permite a sua emissão ao portador Se emitida sem a designação do beneficiário o nome desse deverá ser preenchido antes da apresentação ou execução judicial Data de emissão Como já visto a data de emissão é requisito essencial de todos os títulos de crédito perdendo sua executividade quando ausente Assinatura do subscritor É a prova da autoria devendo ser lançada de próprio punho pelo devedor principal ou por representante com poderes especiais para tanto Atentese entretanto para a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste O tema foi estudado no item 1 deste capítulo Bradesco SA José O Banco Bradesco SA executou uma nota promissória contra José que em embargos do devedor alegou ausência do nome do beneficiário ou à ordem de quem a nota promissória deveria ser paga O Banco insistiu na execução argumentando que o título não perdia a executividade ou a cambialidade simplesmente por estar em branco o espaço destinado ao beneficiário A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça quando a Terceira Turma julgou o Recurso Especial 220631MT A ausência do nome do beneficiário importa descaracterização da nota promissória Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro disse que sendo a nota promissória promessa de pagamento assumida pelo subscritor emitente ou sacador impõese conste na cártula expressamente o nome do tomador ou à ordem de quem deve ser paga eis que se trata de título à ordem Tal requisito da essência do título ausente na promissória retiralhe a executividade ou cambialidade De outra face a nota promissória poderá apresentar outros elementos requisitos não essenciais quais sejam Época do pagamento O sacador poderá definir o prazo ou o termo a data para o pagamento a nota promissória em que não se indique a época do pagamento será considerada pagável a vista é possível lançar no título as expressões a vista vencimento a vista pagar imediatamente a pagar contra a apresentação ou similar Lugar de pagamento É faculdade do emitente indicar o lugar em que se efetuará o pagamento prometido fazendoo somente ali o título poderá ser exigido Em sua ausência temse que a obrigação deverá ser saldada no lugar de emissão do título inexistindo esse na localidade que conste ao lado do nome do subscritor se também não há tal indicação no domicílio do subscritor da nota promissória Lugar de emissão Indicase o Município onde o título foi emitido a nota promissória que não contenha indicação do lugar onde foi passada considerase como tendoo sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor Se não existe esta indicação aceitase o lugar do domicílio do subscritor da nota promissória 8 Uniformidade de regime com a letra de câmbio De acordo com o artigo 77 da Lei Uniforme de Genebra são aplicáveis às notas promissórias diversas das disposições relativas às letras câmbio Aplicação obviamente que não prescinde de atenção redobrada para a natureza específica da nota promissória criando uma extensão normativa coerente São essas as matérias listadas pelo legislador Autonomia das obrigações cambiárias As obrigações na nota promissória são igualmente autônomas Se a nota contém assinaturas falsas de pessoas incapazes de pessoas fictícias ou qualquer outro defeito as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas se o portador manifesta boafé Endosso A nota promissória é endossável em branco ou em preto antes ou depois do vencimento mesmo que dela não conste expressamente a cláusula à ordem comporta todavia a cláusula não à ordem por essa expressão ou similar em cuja presença o título só poderá ser transferido por meio de cessão ordinária de créditos São igualmente permitidos o endosso mandato e endossopignoratício anteriormente estudados Também aplicáveis a norma sobre cadeia de endossos incluindo a responsabilidade solidária dos endossantes salvo cláusula expressa em contrário lançada no título Mercantil Factoring Faturação Ltda Unit Construtora e Incorporadora Ltda Na execução por nota promissória que lhe moveu Mercantil Factoring Faturação Ltda Unit Construtora e Incorporadora Ltda opôs embargos do devedor alegando que o título fora emitido em favor de Ortecal Organização Técnica de Concreto Armado Ltda que o endossou em branco argumentou que como não se admite nota promissória ao portador também não poderia haver execução do título com endosso em branco sem constar expressamente o nome do credor ou beneficiário Por meio do Recurso Especial 36293CE o litígio foi submetido à Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim o decidiu Tratandose de endosso em branco prescindível é que o endossatário portador do título aponha o seu nome no verso da cártula antes de ajuizar a execução O relator Ministro Barros Monteiro destacou em seu voto que A Lei Uniforme impõe como requisito formal à validade da nota promissória a indicação da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga Isto em verdade o título objeto da presente execução contém a beneficiária da cártula é a empresa Ortecal Org Téc de Concreto Armado Ltda que a endossou em branco Para o exercício da ação de execução não é de rigor que se faça consignar no verso da cambial o nome do endossatário pois que como dito se cuida na espécie de endosso em branco O magistrado destacou justamente a norma segundo a qual o detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos mesmo se o último for em branco Consequentemente não se tem no caso um título ao portador mas sim um título à ordem Como tal a Lei não exige que o endossatário tenha que apor o seu nome no verso da nota promissória antes de ingressar com a ação de execução Vencimento Também a nota promissória pode ser emitida 1 a vista 2 a um certo termo de vista 3 a um certo termo de data prazo contado da data de emissão e 4 pagável num dia fixado Nas notas promissórias pagáveis a certo termo de vista o prazo para o vencimento começa a contar da data do visto dado pelo subscritor a quem o título deve ser apresentado no prazo fixado na emissão A recusa do subscritor em dar o seu visto é comprovada por um protesto cuja data serve de início ao termo de vista Não se permite porém prazos ou datas diferentes ou sucessivas cuja presença torna nulo o título Também são aplicáveis à nota promissória as hipóteses de vencimento antecipado do título Juros Notas promissórias emitidas a vista ou a um certo termo de vista podem conter a estipulação de juros cuja taxa deverá ser indicada no título forma pela qual se pode estimular a apresentação tardia O Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1396951PR reconheceu serem nulas de pleno direito as estipulações usurárias assim consideradas as que estabeleçam nos contratos civis de mútuo taxas de juros superiores às legalmente permitidas caso em que deverá o juiz se requerido ajustálas à medida legal na forma do artigo 1º caput e inciso I da Medida Provisória 21723201 Assim definiuse pelo aproveitamento do negócio jurídico e da nota promissória mediante a redução dos juros ao patamar legal com o prosseguimento da execução Pagamento O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra O portador da nota promissória pagável em data ou prazo certos deve apresentála a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias úteis seguintes estando o emitente obrigado a verificar a legitimidade do portador inclusive a sucessão dos endossos havendo mas não a assinatura dos endossantes É lícito o pagamento parcial sem que o portador o possa recusar A recusa em pagar será comprovada por protesto que deverá ser feito num dos dois dias úteis seguintes àquele em que a nota é pagável sem o quê perdese o direito de ação contra os endossantes e seus avalistas Também aplicáveis as regras sobre pagamento no domicílio de terceiros ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado bem como a necessidade de o portador avisar da falta de pagamento o seu endossante a falta do aviso todavia não implica perda do direito mas permite a responsabilização pelo prejuízo se o houver motivado pela sua negligência sem que a responsabilidade possa exceder a importância da nota promissória Ação por falta de pagamento A inadimplência permite ao credor o legítimo portador da cártula executar a nota promissória contra o emitente e seus avalistas independentemente do protesto O protesto tempestivo só é indispensável para permitir a execução contra endossantes e seus avalistas Pagamento por intervenção A nota promissória pode ser paga por uma pessoa que intervenha por um devedor qualquer esse interveniente pode ser um terceiro ou pessoa já obrigada em virtude da nota promissória exceto o emitente O pagamento deve ser feito o mais tardar no dia seguinte ao último em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento constando de recibo passado na nota promissória contendo a indicação da pessoa a favor de quem foi feito sem o quê presumese feito a favor do emitente Não se admite o ressaque de nota promissória Cópias Pode ser extraída cópia da nota promissória submetendose às mesmas exigências e às mesmas regras que se atribuem às cópias de letras de câmbio estudadas no capítulo anterior Note não haver autorização para a emissão de mais de uma via de nota promissória Alterações No caso de alteração do texto da nota promissória os signatários posteriores a esta alteração ficam obrigados nos termos do texto 9 alterado os signatários anteriores são obrigados nos termos do texto original Prescrição As ações contra o emitente e seus avalistas relativas à nota promissória prescrevem em três anos a contar do seu vencimento Já as ações contra os endossantes e seus avalistas prescrevem num ano a contar da data do protesto feito em tempo hábil ou da data do vencimento quando se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o emitente prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado Em todos os casos a interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para quem a interrupção foi feita Atenção para a Súmula 504 do Superior Tribunal de Justiça O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte ao vencimento do título Contagem de prazo Veja o item 1 deste capítulo Contudo o emitente pode estipular regras distintas fazendoas constar de forma expressa clara e compreensível do título Nota promissória em branco Como todo título de crédito as lacunas em branco na nota promissória podem ser preenchidas pelo portador em conformidade com os ajustes havidos entre as partes A desconformidade no preenchimento todavia não pode ser alegada contra terceiros de boafé Aval As obrigações anotadas nas notas promissórias de emitente ou endossantes podem ser avalizadas nos termos já estudados por força do artigo 30 da Lei Uniforme o aval na nota promissória poderá ser parcial excepcionandose do regime genérico do artigo 897 do Código Civil que o veda Se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entenderseá ser pelo subscritor da nota promissória Nota promissória rural Criada pelo Decretolei 16767 a nota promissória rural pode ser emitida 1 nas vendas a prazo de bens de natureza agrícola extrativa ou pastoril quando efetuadas diretamente por produtores rurais ou por suas cooperativas constitui promessa de pagamento representativa de adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda 2 nos recebimentos pelas cooperativas de produtos da mesma natureza entregue pelos seus cooperados e 3 nas entregas de bens de produção ou de consumo feitas pelas cooperativas aos seus associados Vêse que a nota promissória rural ao contrário da nota promissória regulada pelo Decreto 5766366 é um título causal ou seja um título que tem origem necessariamente num tipo de negócio não sendo válida quando emitida fora dos contextos legalmente permitidos São requisitos próprios da nota promissória rural e que devem ser lançados no contexto do título 1 denominação Nota Promissória Rural 2 data do pagamento 3 nome da pessoa ou entidade que vende ou entrega os bens e à qual deve ser paga seguido da cláusula à ordem 4 praça do pagamento 5 soma a pagar em dinheiro lançada em algarismos e por extenso que corresponderá ao preço dos produtos adquiridos ou recebidos ou no adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda 6 indicação dos produtos objeto da compra e venda ou da entrega 7 data e lugar da emissão e 8 assinatura do próprio punho do emitente ou representante com poderes especiais podendo ser dada sob forma eletrônica desde que seja inequívoco É nulo o aval dado em nota promissória rural salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente ou por outras pessoas jurídicas Também são nulas quaisquer outras garantias reais ou pessoais salvo quando prestadas pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente por esta ou por outras pessoas jurídicas Tais regras só são excepcionadas na hipótese de transações realizadas entre produtores rurais e entre estes e suas cooperativas Por outro lado dentro do prazo da nota promissória rural poderão ser feitos pagamentos parciais Nesse caso o credor declarará no verso do título sobre sua assinatura a importância recebida e a data do recebimento tornandose exigível apenas o saldo Na hipótese de inadimplemento cabe ação executiva para a cobrança da nota promissória rural Sendo penhorados os bens indicados no título ou em sua vez outros da mesma espécie qualidade e quantidade pertencentes ao emitente a lei estipula assistir ao credor o direito de promover a qualquer tempo contestada ou não a ação a venda daqueles bens respeitandose o Código de Processo Civil 1 Destaque entre os civilistas contemporâneos Sílvio de Salvo Venosa ensina Se o prazo cair em sábado fica igualmente prorrogado de um dia útil de acordo com o artigo 3º da Lei 1408 de 98 51 As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato por força da Lei 4178 de 11121962 que suprimiu o expediente bancário aos sábados Direito Civil parte geral 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 1 p 535 1 Requisitos caracterizadores O cheque é um título de crédito por meio do qual uma pessoa chamada emitente ou sacador dá uma ordem a uma instituição financeira sacado na qual mantém conta bancária para que pague a vista certa quantia a alguém beneficiário ou tomador É um título abstrato que não tem causa obrigatória abstraindose por completo do negócio de base nos moldes já estudados Embora se tenha uma relação jurídica triangular o cheque não admite a figura do aceite a ordem de pagar é incondicional bastando a apresentação do título ao caixa ou à compensação para que havendo fundos a ordem seja cumprida A existência prévia de uma conta bancária é base necessária para o título que se emite sobre cártula impressa disponibilizada pela instituição financeira Portanto ao contrário da letra de câmbio e da nota promissória o cheque tem uma base física juridicamente precisa em tamanho gramatura de papel apresentação de elementos gráficos etc atendendo às determinações do Banco Central do Brasil A Lei 735785 que regula o cheque no Direito Brasileiro define um rol de requisitos caracterizadores do cheque a partir dos quais o Banco Central traçou normas reguladoras complementares Tais requisitos são os seguintes Identificação O título trará a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido Ordem incondicional Por meio do título o sacador ordena que a instituição financeira sacada efetue o pagamento sem condicionálo a nada a tempo futuro à realização de um negócio etc Simplesmente ordena o pagamento imediato pague por este cheque a quantia de tantos reais Se existem cláusulas condicionadoras de pagamento p ex Depositar apenas em 14092020 ou Bom para ou Apresentar apenas quando a mercadoria for entregue etc devem ser consideradas pelo banco sacado como não escritas fugindo assim à relação cambial Quantia certa O título especificará a quantia a ser paga ao beneficiário ou portador do título em algarismos e por extenso Se há divergência entre ambas prevalece a quantia por extenso Se indicada a quantia por extenso ou por algarismos mais de uma vez prevalece a indicação da menor quantia no caso de divergência Indicação do sacado O cheque trará o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar sacado as normas do Banco Central determinam que tal informação venha impressa no cheque no canto inferior esquerdo do talonário Assim só se pode sacar um cheque contra o Banco Rural se o sacador ali tem conta dispondo de um talão de cheque onde estará indicado que os saques se fazem contra aquela instituição financeira Local de pagamento A folha de cheque indicará o lugar onde o tomador poderá apresentálo para receber a importância a vista conforme a ordem do sacador O Banco Central exige a indicação precisa da agência ou posto de atendimento responsável pelo pagamento com o respectivo endereço O tomador deverá se dirigir a tal agência ou posto mesmo que localizado em outra localidade A Lei do Cheque prevê a possibilidade de domiciliação do cheque isto é que o sacador indique uma localidade onde ele será pago desde que ali haja uma agência ou posto bancário para o pagamento em condições de aceitar o título e pagálo O cheque também pode ser pagável no domicílio de terceiro quer na localidade em que o sacado tenha domicílio quer em outra desde que o terceiro seja banco Basta escrever no título Deve ser apresentado para pagamento na agência de Flores da Cunha RS ou similar tratase de figura de pouco uso que ademais implica a anuência da instituição sacada certo que se o tomador se dirige ao local indicado e não consegue receber o pagamento poderá protestar o título e leválo à execução além de cobrar do sacador as despesas com a apresentação infrutífera Lugar de emissão O título deve trazer o Município em que foi emitido elemento que permite determinar o prazo de apresentação como se verá Não indicado o lugar de emissão considerase emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente Não há vedação para utilização de abreviações desde que permitam a compreensão do lugar BHte para Belo Horizonte Ctba para Curitiba etc Data de emissão A data deverá ser escrita por inteiro constando de dia mês e ano O dia e o ano são grafados em algarismos ao passo que o mês é escrito por extenso Rasuras que possam alterar os direitos decorrentes da cártula não podem ser aceitas o grande exemplo é sobrescrever o último algarismo do ano escrevese erroneamente 2004 e sobrescrevese 5 sobre o 4 Como se estudará a seguir não é ilícito lançar data posterior àquela em que efetivamente se dá o preenchimento do cheque isso todavia não obsta a apresentação imediata da cártula e com ela a exigência do pagamento tem 2 por efeito apenas ampliar o prazo de apresentação do cheque que é contado da data escrita no espaço correspondente Assinatura do sacador Por fim o cheque trará a assinatura do emitente sacador ou de seu mandatário com poderes especiais autorizado ao saque junto ao banco Tal assinatura pode ser constituída por chancela mecânica ou processo equivalente que atenda à legislação especial sobre o tema Resolução 88583 do Banco Central É dever do banco sacado conferir a autenticidade das assinaturas lançadas nos cheques O título a que falte qualquer desses requisitos não vale como cheque Ao lado desses requisitos legais o Banco Central erigiu outros regulamentares instituindo um modelopadrão de cheque como o nome do correntista a data de abertura da conta de depósitos mêsano o respectivo CPF ou CNPJ o número o órgão expedidor e a sigla da unidade da federação referentes ao documento de identidade constante da fichaproposta de pessoas físicas etc Lembrese como já estudado nos capítulos anteriores de que se o cheque é entregue com partes em branco temse uma outorga de poderes para que o portador o preencha Se é completado com inobservância do convencionado com o emitente tal fato não pode ser oposto ao portador a não ser que este tenha adquirido o cheque de máfé Saque A emissão de um cheque é também chamada de saque que se faz contra a instituição financeira na qual o sacador possui uma conta ou mesmo depósito eventual para cobrir o pagamento do título O cheque não é emitido para estabelecer um crédito de vencimento futuro mas um crédito de pagamento imediato devido pelo banco sacado considerandose não escrita no cheque para efeitos cambiários ou seja para o seu pagamento qualquer estipulação de prazo data futura ou condição bem como juros O pagamento se faz pelo valor indicado no título e quando de sua apresentação à instituição financeira sacada razão pela qual o emitente deve ter no momento da apresentação fundos disponíveis em poder do sacado e deve estar autorizado a sobre eles emitir cheque em virtude de contrato expresso ou tácito Esses fundos disponíveis compõemse de 1 créditos constantes de conta corrente bancária que não estejam subordinados a termo 2 saldo exigível de conta corrente contratual e 3 soma proveniente de abertura de crédito No entanto se a emissão do cheque se faz sem haver fundos disponíveis ou mesmo sem que haja um contrato entre o emitente e o banco a validade do título como cheque não será prejudicada o banco recusará o pagamento mas o beneficiário poderá executar judicialmente o emitente exigindo o pagamento do valor do saque Assim se João emite um cheque de R 400000 contra o Unibanco sem que tenha fundos o sacado recusará o pagamento mas o cheque ainda assim será válido como título de crédito permitindo nova apresentação ou execução judicial Mesmo se a conta bancária de João já estiver encerrada ou seja mesmo que não haja mais contrato entre ele e o Unibanco o cheque não perderá sua validade o banco recusará o pagamento e o portador poderá levar o título a protesto e executálo judicialmente exigindo o seu pagamento O cheque não admite aceite considerandose não escrita qualquer declaração com esse sentido assim a apresentação ao banco sacado fazse exclusivamente para o pagamento embora possa esse recusarse a pagar devendo lançar no título o motivo de sua recusa Mas é possível apresentar o cheque para ser visado vale dizer o emitente do cheque ou mesmo o beneficiário nomeado na cártula o cheque tem que apresentar o nome do beneficiário pode pedir ao banco sacado para que lance no verso do cheque um certificado ou uma declaração equivalente de que a quantia indicada no título está reservada datandoa e assinandoa para tanto o banco debitará a quantia indicada no cheque da conta do emitente e a reservará em benefício do portador legitimado durante o prazo de apresentação É o chamado cheque visado figura muito apreciada pelo mercado face à segurança que traduz já que nele se vê a afirmação não apenas de que o saldo existe mas também de que está separado para fazer frente àquela ordem de pagamento ou seja para saldar aquele cheque Vencido o prazo de apresentação sem que o cheque seja apresentado o visto perde sua validade retornando o valor para a conta do correntista o mesmo ocorrerá se o cheque for entregue ao banco sacado para inutilização O saque será feito contra o banco e a favor de um beneficiário que poderá ser nomeado ou não O cheque pode ser emitido ao portador valem como cheque ao portador o que não contém indicação do beneficiário e o emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula ou ao portador ou expressão equivalente Em função da Lei 802190 se a emissão se der sem a nomeação do beneficiário o nome desse deverá ser preenchido antes da apresentação permitindo sua identificação para fins de fiscalização tributária Diante da cláusula ao portador igualmente deverá haver a indicação do beneficiário Em contraste o emitente pode estipular que o seu pagamento seja feito a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem a emissão pode indicar o próprio sacador como beneficiário caso em que não havendo endosso temse uma operação de retirada de dinheiro da conta bancária Pelas normas do Banco Central do Brasil o título já traz expressa a cláusula ou à sua ordem que como já visto permite ao beneficiário nomeado no cheque endossálo a uma outra pessoa É igualmente possível emitir o título a pessoa nomeada com a cláusula não à ordem ou outra equivalente nesse caso retirase o cheque do regime de transferência por mero endosso Como a cláusula à ordem já está impressa nos talonários brasileiros em razão da norma regulamentar do Banco Central que conduz à impressão nos formulários de cheque da expressão ou à sua ordem o emitente ou o terceiro deverá cortar o texto impresso e escrever em seu lugar não à ordem ou equivalente para assim impedir o endosso A Lei do Cheque aceita ainda a figura do cheque por conta de terceiro o sacador emitente emite cheque para ser pago utilizandose os fundos disponíveis na conta de um terceiro expressase pela fórmula pague por este cheque por conta de Fulano de Tal a quantia de tantos reais ou expressão equivalente É uma figura muito rara que exige obviamente prévio ajuste com o banco sacado que deverá ter um exemplar da assinatura do sacador para conferila1 Mais comum é a figura do cheque bancário também chamado de cheque de caixa cheque de direção cheque comprado ou ainda de cheque administrativo Nomes diversos para uma mesma situação a emissão do cheque pelo próprio banco sacador contra si mesmo tal emissão tem por finalidade dar segurança às transações pressupondo o mercado que como o cheque é emitido pelo próprio banco sacando contra o seu próprio caixa são menores as chances de inadimplência O legislador exigiu que o cheque bancário traga obrigatoriamente o nome do beneficiário não pode ser emitido ao portador Todavia é lícito trazer a cláusula à ordem comportando endosso O emitente ou o portador podem cruzar o cheque mediante a aposição de dois traços paralelos na face do título Temse assim a figura do cheque cruzado O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação banco ou outra equivalente O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco O cruzamento geral pode ser convertido em especial o oposto não é possível o cruzamento especial não pode converterse em geral Também não é possível inutilizar o cruzamento ou o nome do banco a tentativa de inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é reputada como não existente O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado mediante crédito em conta O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado ou se este for o sacado a cliente seu mediante crédito em conta Pode entretanto o banco designado incumbir outro da cobrança Não é só Um banco só pode adquirir cheque cruzado de cliente seu ou de um outro banco também só pode cobrálo por conta de tais pessoas Se o cheque traz vários cruzamentos especiais o banco sacado só o pode pagar no caso de dois cruzamentos um dos quais para cobrança por câmara de compensação isso porque viuse o banco sacado pode incumbir outro da cobrança do título Se qualquer uma dessas regras não for observada pelo banco sacado ou pelo banco portador respondem estes pelo dano até a concorrência do montante do cheque Também é possível ao emitente ou ao portador proibir que o cheque seja pago em dinheiro mediante a inscrição transversal na face do título da cláusula para ser creditado em conta ou outra equivalente Nesse caso o sacado só pode proceder a lançamento contábil crédito em conta transferência ou compensação que vale como pagamento O depósito do cheque em conta de seu beneficiário dispensa o respectivo endosso Também aqui a inutilização da cláusula é considerada como não existente bem como há a responsabilidade civil do banco sacado pelo dano decorrente do desrespeito de tais disposições até a concorrência do montante do cheque Excetuando o cheque ao portador o artigo 56 da Lei 735785 permite que qualquer cheque emitido em um país e pagável em outro possa ser feito em vários exemplares idênticos que devem ser numerados no próprio texto do título sob pena de cada exemplar ser considerado cheque distinto O pagamento feito contra a apresentação de um exemplar é liberatório ainda que não estipulado que o pagamento torna sem efeito os outros exemplares De outra face o endossante que transferir os exemplares a diferentes pessoas e os endossantes posteriores respondem por todos os exemplares que 3 assinarem e que não forem restituídos Obrigações oriundas do cheque As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes repetindo o princípio geral dos títulos de crédito Justamente por isso a assinatura de pessoa capaz cria obrigações para o signatário mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigar por cheque ou assinaturas falsas ou assinaturas de pessoas fictícias ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque ou em nome das quais ele foi assinado Assim se Gislane avaliza um cheque que traz assinatura falsa de Rejane embora o banco sacado não vá pagar o cheque em razão da falsidade nem se possa em regra responsabilizar Rejane pelo crédito a obrigação de Gislane mantémse válida salvo situação excepcional como o dolo do portador que sabendo da falsidade induziu a avalista a errar As obrigações contraídas no cheque são igualmente abstratas desconsiderandose o negócio subjacente assim não é possível a investigação sobre a causa debendi Excetuamse as controvérsias estabelecidas diretamente entre o emitente e o portador por relações pessoais havidas entre si bem como em relação ao terceiro quando tenha recebido o título de máfé ou seja tendo conhecimento de defeito existente no negócio fundamental No entanto se o título circulou sendo transferido a um terceiro de boafé que não participou do negócio fundamental nem tem conhecimento dos vícios ali verificados quem for demandado por obrigação resultante do cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente ou com os portadores anteriores salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor Aquele que assina o cheque como representante ou mandatário se o faz nos limites dos poderes que lhe foram conferidos para tal e identificando sua condição não responde pessoalmente pelo seu pagamento No entanto se não 4 tem poderes suficientes para a prática do ato se excedeu os poderes que lhe foram conferidos ou se não se identificou como mero representante ou mandatário obrigase pessoalmente ao assinar o cheque Se em virtude desta responsabilidade ele paga o cheque passará a ter contra eventuais obrigados anteriores os mesmos direitos daquele em cujo nome assinou Se o texto do cheque originalmente preenchido sofre alterações prevê o artigo 58 da Lei 735785 que os signatários posteriores à alteração respondem nos termos do texto alterado e os signatários anteriores nos do texto original Não sendo possível determinar se a firma foi aposta no título antes ou depois de sua alteração presumese que a tenha sido antes A regra deve ser vista com cautela principalmente diante da possibilidade da declaração de nulidade quando se tenha adulteração fraudulenta Mas vejase que havendo adulteração elevando o valor da cártula e surgindo avalista para esse valor a maior ainda que o banco sacado recuse o pagamento em face da fraude no valor o avalista estará obrigado a honrar a garantia dada ao maior valor Endosso O cheque pagável a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem é transmissível por via de endosso que poderá ser feito até o protesto do título ou declaração equivalente ou à expiração do prazo de apresentação o endosso posterior a tais eventos produz apenas os efeitos de cessão de crédito Salvo prova em contrário o endosso sem data presumese anterior ao protesto ou declaração equivalente ou à expiração do prazo de apresentação O endosso se completa com a entrega da cártula sendo que o endossante aquele que transferiu o título garante o pagamento do crédito salvo estipulação em contrário Pode o endossante proibir novo endosso esta previsão todavia não impede efetivamente o endosso posterior mas apenas tem o condão de afastar a sua responsabilidade sobre o pagamento a favor de quem seja o cheque posteriormente endossado O detentor de cheque à ordem é considerado portador legitimado se provar seu direito por uma série ininterrupta de endossos mesmo que o último seja em branco Para esse efeito os endossos cancelados são considerados não escritos Em contraste o cheque pagável a pessoa nomeada com a cláusula não à ordem ou outra equivalente só é transmissível pela forma e com os efeitos de cessão Por fim se o cheque não traz preenchido o nome do beneficiário cheque ao portador sua transferência se faz pela mera entrega do título embora nada impeça que o antigo portador endosse o título ao novo portador lançando sua assinatura no anverso ou se acompanhada da expressão endosso ou equivalente em qualquer parte do título O endosso num cheque passado ao portador torna o endossante responsável nos termos das disposições que regulam o direito de ação mas nem por isso converte o título num cheque à ordem O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento e assinado pelo endossante ou seu mandatário com poderes especiais a assinatura do endossante ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída na forma de legislação específica por chancela mecânica ou processo equivalente O endosso deve ser puro e simples ou seja deve traduzir a transferência total e incondicional do crédito representado pelo cheque Reputase não escrita qualquer condição a que o endosso seja subordinado ao passo que o endosso parcial é nulo O portador pode endossar ao próprio emitente ou mesmo a outro obrigado que por seu turno podem endossar novamente o cheque Somente não se admite o endosso do banco sacado que é nulo Em ambas as hipóteses a nulidade do endosso traduzse por invalidade da transferência preservandose a titularidade do antigo portador o endossante sobre o crédito nele inscrito De resto o endosso ao sacado vale apenas como quitação salvo no caso de o sacado ter vários estabelecimentos e o endosso ser feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido O endosso pode designar ou não o endossatário Consistindo apenas na assinatura do endossante endosso em branco só é válido quando lançado no verso do cheque ou na folha de alongamento Vale como em branco o endosso ao portador Quando um endosso em branco for seguido de outro entendese que o signatário deste adquiriu o cheque pelo endosso em branco O endosso viuse transmite todos os direitos resultantes do cheque Se o endosso é em branco o portador pode 1 completálo com o seu nome ou com o de outra pessoa tornando o endosso em preto 2 endossar novamente o cheque em branco ou a outra pessoa ou 3 transferir o cheque a um terceiro sem completar o endosso e sem endossar Notese porém que diante da Lei 802190 aquele que apresenta o cheque deverá ser identificado na cártula o que implica a transformação do endosso em preto para o pagamento do título Citese ademais a figura do endossorecolhimento que é a entrega do título ao banco feita por seu beneficiário apresentandose a cártula ao caixa ou à câmara de compensação O banco recebe a cártula e entrega o dinheiro ou transfere o crédito da conta do sacador para a conta no mesmo ou noutro banco do beneficiário nomeado na cártula ou do endossatário Esse endosso do cheque nominativo pago pelo banco contra o qual foi sacado prova o recebimento da respectiva importância pela pessoa a favor da qual foi emitido e pelos endossantes subsequentes Ademais se o cheque indica a nota fatura conta cambial imposto lançado ou declaração a cujo pagamento se destina ou outra causa da sua emissão o endosso pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam a extinção da obrigação indicada Serão observadas nos casos de perda extravio furto roubo ou apropriação indébita do cheque as disposições legais relativas à anulação e substituição de títulos ao portador no que for aplicável Todavia se alguém é desapossado de um cheque em virtude de qualquer evento o novo portador legitimado não está obrigado a restituílo se não o adquiriu de máfé conforme prevê o artigo 24 da Lei 735785 O banco sacado que paga cheque à ordem é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes Assim se o cheque traz a nomeação do favorecido deve a instituição sacada verificar se há no verso assinatura que ao menos formalmente apresenta indícios de ter sido passada pelo beneficiário Se a assinatura é legível deve verificar se corresponde ao nome do beneficiário em se tratando de empresa se foi lançada sobre carimbo ou outro indicativo de que o seu representante legal o tenha cedido àquele que o apresenta para saque ou depósito A mesma obrigação de verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes incumbe ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação obrigação igual à que no caso tem o banco sacado que ademais deverá verificar se a assinatura do correntista é verdadeira Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda Banco Itaú SA O cheque foi emitido a favor de Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda mas um gerente se apropriou do título endossouo para si mesmo irregularmente e o depositou em sua própria conta O Banco Itaú SA aceitou a compensação do cheque razão pela qual Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda ajuizou contra si uma ação de indenização que chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 280285SP ao final decidido pela Segunda Seção em face da interposição de embargos de divergência A decisão foi assim ementada O banco apresentante do cheque à câmara de compensação tem o dever de verificar a regularidade da sucessão dos endossos Deve pois tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante como por exemplo cópia do contrato social da empresa quando o título for nominal a pessoa jurídica Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro destacou que o banco não está obrigado a verificar a autenticidade da assinatura dos endossos mas deve averiguar se a pessoa que endossou em nome da pessoa jurídica tem poderes para representála exigindo por exemplo cópia do contrato social da empresa Em não o fazendo responsabilizase pelos danos daí advindos O dever de verificar a regularidade dos endossos é imposição legal ao passo que a análise da autenticidade das assinaturas é ônus que a lei não impôs à instituição financeira No caso o depositante não tinha legitimidade para endossar o cheque pois não se lhe haviam conferido poderes para tanto Ora se ao banco embargante não cabia conferir se o depositante poderia endossar em nome do embargado em que sentido então se diz que a instituição financeira deve conferir a regularidade dos endossos Não foi outra a posição do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira o banco ao aceitar cheques endossados deve tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante como por exemplo cópia do contrato social da empresa quando nominal a pessoa jurídica Se assim não se entender estarseá a permitir que terceiros possam endossar em seu próprio favor como ocorreu na espécie em manifesto locupletamento indevido No caso houve a meu ver culpa profissional do banco que recebeu o cheque para crédito em conta do falsário pela ausência das precauções elementares na verificação da autenticidade do endosso da companhia tomadora do título A Ministra Nancy Andrighi ficou vencida no julgamento para ela a lei não destacou nas operações de compensação bancária qualquer ônus de conferência seja de autenticidade seja de legitimidade do último endosso pelo banco sacado ou pelo banco apresentante Concluise pois que nem o banco sacado nem o apresentante respondem por qualquer pagamento de cheque transferido mediante endosso falso e da mesma forma mediante endosso irregular de quem não detenha poderes de representação da pessoa jurídica indicada nominalmente como beneficiária Se o endosso falso não gera obrigação de indenizar da instituição financeira o endosso irregular ou defeituoso que é um minus em relação ao endosso falso 5 não transfere idêntica responsabilidade Lembrese ao final de que também o cheque comporta endosso mandato Assim quando o endosso contiver a cláusula valor em cobrança para cobrança por procuração ou qualquer outra que implique apenas mandato o portador pode exercer todos os direitos resultantes do cheque mas só pode lançar no cheque endossomandato Neste caso os obrigados somente podem invocar contra o portador as exceções oponíveis ao endossante Notese ademais que o mandato contido no endosso não se extingue por morte do endossante ou por superveniência de sua incapacidade Aval Também o pagamento do cheque pode ser garantido no todo ou em parte por aval prestado por terceiro ou mesmo por signatário do título como um endossante só não se admite o aval dado pelo sacado Frisese que o cheque comporta o aval parcial ou seja garantia apenas de parte do valor do cheque mas há submissão à regra geral no que diz respeito à necessidade de que o aval seja incondicional Assim se Veríssimo emite um cheque no valor de R 2000000 contra o Banco ABNAmro Real Robson pode garantir o pagamento de apenas R 1000000 O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento Exprimese pelas palavras por aval ou fórmula equivalente avalizo garanto o pagamento etc com a assinatura do avalista Considerase como resultante da simples assinatura do avalista aposta na face do cheque seu anverso salvo quando se tratar da assinatura do emitente O aval deve indicar quem é a pessoa avalizada na falta dessa indicação considerase avalizado o emitente De qualquer sorte o avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado havendo portanto solidariedade entre ambos no pagamento da obrigação No entanto a obrigação do avalista subsiste ainda que nula seja a 6 obrigação por ele garantida salvo se a nulidade resultar de vício de forma O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque Apresentação e pagamento Com o saque a emissão do cheque o emitente dá a ordem para que o valor do cheque seja pago ao seu legítimo portador que tem direito àquele valor bastando para tanto apresentálo ao caixa ou depositálo em sua conta Mesmo que o emitente morra ou se torne civilmente incapaz após a emissão do cheque e antes de sua apresentação o pagamento será devido a morte e a incapacidade civil supervenientes não invalidam os efeitos do cheque A emissão se completa no momento do preenchimento assinatura e colocação do cheque em circulação O emitente garante o pagamento mesmo que o banco sacado recusese a fazêlo Qualquer declaração pela qual o emitente se exima dessa garantia será considerada não escrita Não é só A emissão de cheque sobre conta que não possui adequada provisão de fundos para fazer frente à ordem de pagar é assim como a indevida frustração do pagamento de um cheque sustação indevida considerada crime de estelionato de acordo com o artigo 171 2º VI do Código Penal desde que comprovado haver intenção de obter para si ou para outrem vantagem ilícita em prejuízo alheio utilizandose do cheque ardilosamente O cheque por definição legal é pagável a vista sendo que qualquer menção em contrário considerase para efeitos cambiários não escrita assim se o cheque é apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação O chamado cheque pré datado2 portanto pode ser apresentado antes da data indicada e o banco deverá pagálo se houver fundos ou recusar o pagamento por falta de fundos A indicação de data futura e mesmo indicações como bom para ou depositar em não impedem o pronto depósito do título Os tribunais entendem todavia que essa estipulação embora não tenha validade como negócio cambiário isto é sob a perspectiva das normas que regulam os títulos de crédito vale como negócio civil as partes ajustaram uma apresentação posterior e o beneficiário deve respeitála Se desrespeita apresentando antes o cheque o valor deverá ser pago ou o título será devolvido por falta de fundos mas o apresentante responderá pelas perdas e danos que causar fruto do ilícito civil desrespeito ao ajuste de apresentação posterior O cheque deve ser apresentado para pagamento no prazo de 30 dias a contar do dia da emissão quando emitido no lugar onde houver de ser pago É o que ocorrerá se alguém emitir um cheque em Parintins AM para ser apresentado a um banco da mesma cidade Se o cheque for emitido em outro lugar do país ou no exterior o prazo para apresentação é de 60 dias exemplo alguém emite um cheque em Dourados MS para pagamento em Campo Grande MS ou Brasília DF Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes considerase como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento tratase porém de hipótese rara aplicável a emissão em país diferente Não é preciso porém apresentálo ao caixa do banco sacado a apresentação do cheque à câmara de compensação por meio de depósito na conta do beneficiário equivale à apresentação a pagamento Existindo saldo e não havendo qualquer empecilho o banco sacado efetuará o pagamento providenciando o débito do mesmo na conta do sacador Se o cheque foi emitido em moeda estrangeira estando o emitente autorizado a tanto na forma da legislação pertinente deverá ser pago no prazo de apresentação em moeda nacional ao câmbio do dia do pagamento obedecida a legislação especial Se o cheque não for pago no ato da apresentação pode o portador optar entre o câmbio do dia da apresentação e o do dia do pagamento para efeito de conversão em moeda nacional O 61 pagamento se fará à medida em que forem apresentados os cheques e se dois ou mais forem apresentados simultaneamente sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos terão preferência os de emissão mais antiga e se da mesma data os de número inferior O banco sacado ao pagar o cheque pode exigir do portador legítimo que o título lhe seja entregue quitado bem como que o assine no verso caracterizando assim o endosso recolhimento há pouco referido A Lei também permite à instituição sacada efetuar pagamento parcial que não poderá ser recusado pelo portador fazendoo constar do cheque caso em que o portador dará ao sacado a respectiva quitação tanto no cheque quanto em documento à parte O cheque ficará com o beneficiário para que possa fazer valer seu direito sobre a parte inadimplida e o banco conservará o recibo para fazer prova do adimplemento parcial Havendo algum empecilho como falsidade ou não existindo fundo o banco sacado devolverá o cheque indicando no verso do título qual o motivo da sua recusa em acatar a ordem de pagamento Revogação sustação e cancelamento O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogálo por meio de uma contraordem dada por carta aviso epistolar ou por notificação judicial ou extrajudicial com as razões motivadoras do ato Falase em revogação ou contraordem justamente por se ter um comando em sentido contrário ao original o cheque viuse é uma ordem de pagamento temse em oposição uma revogação da ordem ou seja uma contraordem que só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação impedindo que o cheque seja pago após o seu decurso Se o emitente não a promove o banco sacado pode pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição que como se verá adiante é de seis meses contados da expiração do prazo de apresentação A revogação ou contraordem impede o pagamento do cheque pelo sacado após 7 o prazo de apresentação mas não lhe retira a qualidade de título de crédito permitindo ao legítimo portador exigir o pagamento do emitente extrajudicial ou judicialmente bem como dos demais coobrigados Diferente é a sustação também chamada de oposição Podese sustar o pagamento do cheque a qualquer tempo mesmo durante o seu prazo de apresentação desde que não tenha havido ainda o pagamento Tanto o emitente quanto o legítimo portador podem sustar o cheque manifestando a oposição fundada em relevante razão de direito por escrito à instituição financeira sacada São exemplos de relevante razão de direito o roubo o furto o extravio a falência do credor exigindo que o pagamento se faça ao concurso de credores etc Mas não cabe à instituição sacada julgar da relevância da razão invocada pelo oponente devendo apenas acatála A discussão sobre essa relevância se fará judicialmente em demanda envolvendo o oponente seja ele o emitente ou o legítimo portador e aquele que pretende o recebimento do valor do título A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente sendo a sustação ou oposição prejudicial ao pedido de revogação ou contraordem já que aquela opõese ao pagamento a qualquer tempo do cheque ao passo que essa somente após expirado o prazo de apresentação O Banco Central por meio de resolução criou a figura do cancelamento do talonário de cheque que é ato por meio do qual o correntista bloqueia a utilização de uma ou mais folhas de cheque impressas pelo banco sacado mas que não foram preenchidas e assinadas O cancelamento portanto serve para quando o correntista não emitiu cheques mas perdeu ou teve subtraída uma folha ou mais de seu talonário Impede assim que o impresso seja utilizado para fraudes Execução O portador do cheque pode mover ação de execução contra o emitente eou seu avalista Pode também dirigila contra os endossantes eou seus avalistas No entanto para executar endossantes e seus avalistas é indispensável que o cheque seja apresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento seja comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado escrita e datada sobre o cheque com indicação do dia de apresentação ou ainda por declaração escrita e datada por câmara de compensação Tais declarações do banco sacado ou da câmara de compensação dispensam o protesto e produzem os mesmos efeitos deste justamente por isso as instituições signatárias das declarações respondem pelos danos causados por declarações inexatas A execução independe do protesto ou das declarações mesmo para operarse contra os endossantes e seus avalistas se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o banco sacado ter sido submetido a intervenção liquidação extrajudicial ou falência Não sendo esse o caso o protesto ou as declarações que o substituem devem fazerse no primeiro dia útil seguinte é possível aos devedores efetuarem o pagamento do título em cartório e assim evitarem o protesto Destaquese que a apresentação do cheque o protesto ou a declaração equivalente só podem ser feitos ou exigidos em dia útil durante o expediente dos estabelecimentos de crédito câmaras de compensação e cartórios de protestos Uma vez protestado o cheque seu pagamento posterior implica o cancelamento do protesto a pedido de qualquer interessado mediante arquivamento de cópia autenticada de quitação que contenha perfeita identificação do título O portador deve dar aviso da falta de pagamento a seu endossante e ao emitente nos quatro dias úteis seguintes ao do protesto ou das declarações cada endossante por seu turno deve nos dois dias úteis seguintes ao do recebimento do aviso comunicar seu teor ao endossante precedente indicando os nomes e endereços dos que deram os avisos anteriores3 e assim por diante até o emitente contandose os prazos do recebimento do aviso precedente O aviso dado a um obrigado deve estenderse no mesmo prazo a seu avalista O aviso pode ser dado por qualquer forma até pela simples devolução do cheque sendo que aquele que estiver obrigado a aviso deverá provar que o deu no prazo estipulado considerandose observado o prazo se dentro dele houver sido posta no correio a carta de aviso A prova da inobservância do prazo incumbe a quem alega Notese todavia que não decai do direito de regresso aquele que deixa de dar o aviso no prazo estabelecido apenas responde pelo dano causado por sua negligência sem que a indenização exceda o valor do cheque Quando disposição legal ou caso de força maior impedir a apresentação do cheque o protesto ou a declaração equivalente nos prazos estabelecidos consideramse estes prorrogados devendo o portador dar aviso imediato da ocorrência de força maior a seu endossante Não constituem casos de força maior os fatos puramente pessoais relativos ao portador ou à pessoa por ele incumbida da apresentação do cheque do protesto ou da obtenção da declaração equivalente O portador fará menção do aviso dado mediante declaração datada e assinada por ele no cheque ou folha de alongamento Cessado o impedimento deve o portador imediatamente apresentar o cheque para pagamento e se couber promover protesto ou declaração equivalente Se o impedimento durar por mais de 15 dias contados do dia em que o portador mesmo antes de findo o prazo de apresentação comunicou a ocorrência de força maior a seu endossante poderá ser promovida a execução sem necessidade da apresentação do protesto ou declaração equivalente Frisese que o protesto ou a declaração que o substitui são dispensáveis para a execução do próprio emitente e de seu avalista contudo o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma acima estudada perde o direito de execução contra o emitente se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter em razão de fato que não lhe seja imputável a exemplo do congelamento dos valores disponíveis na conta fruto de intervenção do Banco Central ou outra medida O emitente o endossante e o avalista podem pela cláusula sem despesa sem protesto ou outra equivalente lançada no título e assinada dispensar o portador para promover a execução do título do protesto ou da declaração equivalente A cláusula lançada pelo emitente produz efeito em relação a todos os obrigados a lançada por endossante ou por avalista produz efeito somente em relação ao que lançar A cláusula não impede o protesto mas se o portador apesar dela promove o protesto as despesas correspondentes correm por sua conta se quem a lançou foi o emitente Se a cláusula é lançada por endossante ou avalista as despesas do protesto são devidas por todos os obrigados A cláusula sem despesas não dispensa o portador da apresentação do cheque no prazo estabelecido nem dos avisos cujo prazo se contará da apresentação Atendidos os requisitos ora estudados todos os obrigados respondem solidariamente para com o portador do cheque que assim tem o direito de demandar a todos individual ou coletivamente sem estar sujeito a observar a ordem em que se obrigaram O mesmo direito cabe ao obrigado que pagar o cheque Não é só a ação contra um dos obrigados não impede sejam os outros demandados mesmo que se tenham obrigado posteriormente àquele Em qualquer caso as relações entre obrigados do mesmo grau regemse pelas normas das obrigações solidárias O portador escolhendo contra quem dirigirá a ação poderá exigir a importância do cheque não pago acrescida dos juros legais desde o dia da apresentação de correção monetária e das despesas que fez O obrigado contra o qual se promova execução ou que a esta esteja sujeito pode exigir contra pagamento a entrega do cheque com o instrumento de protesto ou da declaração equivalente e a conta de juros e despesas quitadas sendo um endossante quem pagou o cheque poderá cancelar seu endosso e os dos endossantes posteriores Ele terá o direito de exigir dos coobrigados anteriores ou do emitente a importância integral que pagou acrescida de juros legais a contar do dia do pagamento de correção monetária e das despesas que fez Como já visto a ação para executar o cheque prescreve em seis meses contados da expiração do prazo de apresentação Se o cheque foi pago por um coobrigado a ação de regresso contra um obrigado anterior prescreve em iguais seis meses contados do dia em que pagou o cheque ou do dia em que foi demandado A interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em relação ao qual foi promovido o ato interruptivo Se transcorrido o prazo de prescrição o título perderá sua validade mas o seu legítimo portador ainda poderá ajuizar uma ação de cobrança rito ordinário ou ação monitória fundada no enriquecimento indevido do devedor ou outros obrigados que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque Atenção para a Súmula 504 do Superior Tribunal de Justiça O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula 1 2 3 MARTINS Fran Títulos de crédito 13 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v 2 p 41 A bem da precisão tratase de cheque pósdatado ou seja cheque que traz data posterior àquela em que efetivamente foi emitido Se o endossante não houver indicado seu endereço ou o tiver feito de forma ilegível basta o aviso ao endossante que o preceder 1 Emissão Nos negócios mercantis compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços que sejam celebrados entre partes domiciliadas no território brasileiro e com pagamento no todo ou em parte ajustado para prazo não inferior a 30 dias contado da data da entrega ou despacho das mercadorias ou da prestação dos serviços o empresário extrairá uma fatura para ser apresentada ao contratante na qual discriminará as mercadorias vendidas ou serviços prestados a fatura também poderá simplesmente indicar os números e os valores de notas parciais expedidas por ocasião das vendas despachos ou entregas das mercadorias bem como de prestação de serviços A fatura é portanto uma conta como coloquialmente se diz indicando o valor a ser pago e o prazo para pagamento não se confunde com a nota fiscal podendo uma fatura indicar números e valores de várias notas fiscais conforme se viu Mas é uma prática corriqueira a emissão de um documento híbrido a nota fiscalfatura que cumpre ambas as finalidades Para representar seu crédito sobre o valor devido pelas mercadorias ou pelo serviço é possível emitirse uma duplicata da fatura Falase então em duplicata mercantil ou duplicata de prestação de serviços sendo comum usarse apenas a palavra duplicata É o que faz o artigo 2º da Lei 547468 norma que define as regras aplicáveis a esse título de crédito No ato da emissão da fatura dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação com efeito comercial não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador A duplicata portanto é um título causal emitido pelo próprio credor declarando existir a seu favor um crédito de determinado valor em moeda corrente fruto obrigatoriamente de um negócio empresarial subjacente de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços cujo pagamento é devido em determinada data termo O emitente poderá usar a duplicata para exigir o pagamento extrajudicial ou judicial execução de seu crédito assim como pode negociála com terceiros endossandoa Se a venda é realizada por consignatários ou comissários sendo as faturas emitidas em nome e por conta do consignante ou comitente caberá àqueles cumprir os requisitos legais relativos à duplicata Quando a mercadoria for vendida por conta do consignatário este é obrigado na ocasião de expedir a fatura e a duplicata a comunicar a venda ao consignante Por sua vez o consignante expedirá fatura e duplicata correspondente à mesma venda a fim de ser esta assinada pelo consignatário mencionandose o prazo estipulado para a liquidação do saldo da conta todavia fica o consignatário dispensado de emitir duplicata quando nessa comunicação declarar que o produto líquido apurado está à disposição do consignante Também poderão emitir duplicatas os profissionais liberais e os que prestam serviço de natureza eventual embora não se lhes exija a manutenção de escrituração de Livro de Registro de Duplicatas devidamente autenticada na Junta Comercial O profissional liberal ou prestador eventual enviará ao contratante uma fatura ou conta mencionando a natureza da prestação que foi executada e os valores correspondentes data e local do pagamento bem como o vínculo contratual estabelecido e que deu origem aos serviços executados A fatura poderá ser substituída por nota fiscalfatura caso o prestador de serviço possua tal talonário do qual via de regra consta espaço 2 reservado para a declaração assinada do recebimento dos serviços discriminados Requisitos A duplicata conterá 1 a denominação duplicata a data de sua emissão e o número de ordem 2 o número da fatura 3 a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata a vista 4 o nome e domicílio do vendedor e do comprador 5 a importância a pagar em algarismos e por extenso 6 a praça de pagamento 7 a cláusula à ordem 8 a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagála a ser assinada pelo comprador como aceite e 9 a assinatura do emitente Atentese para que uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura Para além desses elementos é possível constarem outras indicações desde que não alterem sua feição característica Esses títulos merecem uma padronização por parte do Conselho Monetário Nacional que definiu três modelos todos com altura mínima de 148 mm e máxima de 152 mm sendo a largura mínima de 203 mm e máxima de 210 mm Há modelos 1 para operações liquidáveis em um só pagamento valor da duplicata idêntico ao da fatura 2 correspondentes às operações com pagamento parcelado mediante emissão de uma duplicata para cada parcela e 3 correspondentes às operações com pagamento parcelado mediante emissão de uma só duplicata discriminando as diversas parcelas e respectivos vencimentos Veja a seguir o modelo para operações liquidáveis em um só pagamento Cada duplicata traz um número de ordem que corresponderá à sua posição na sequência anotada num Livro de Registro de Duplicatas que é obrigatório para os empresários que adotem o regime de vendas ou prestação de serviços com extração de fatura e a emissão de duplicatas devendo atender aos requisitos extrínsecos e intrínsecos dos instrumentos de escrituração incluindo autenticação na Junta Comercial Nesse livro se escrituram cronologicamente todas as duplicatas emitidas com o número de ordem data e valor das faturas originárias e data de sua expedição nome e domicílio do comprador anotações das reformas prorrogações e outras circunstâncias necessárias A falsificação ou adulteração da escrituração do Livro de Registro de Duplicatas são punidas com detenção de dois a quatro anos e multa por força do artigo 172 parágrafo único do Código Penal A duplicata indicará sempre o valor total da fatura mesmo se o comprador tenha direito a qualquer abatimento pelo pagamento antecipado ou 3 qualquer outra vantagem similar O vendedor indicará ademais o valor líquido que o comprador deverá reconhecer como obrigação de pagar havendo um espaço específico para esclarecer o valor ou percentual do desconto data até a qual é válido bem como um espaço para condições especiais Não se incluirão no valor total da duplicata os abatimentos de preços das mercadorias ou serviços feitos até o ato do faturamento estes descontos constarão da fatura e o valor total será indicado na duplicata Já nos casos de venda para pagamento em parcelas poderá ser emitida duplicata única em que se discriminarão todas as prestações e seus vencimentos ou série de duplicatas uma para cada prestação distinguindose a numeração pelo acréscimo de letra do alfabeto em sequência Veja um exemplo desse segundo caso a Catalão Veículos Ltda emitiu uma fatura no valor de R 4400000 com pagamento ajustado para 30 e 60 dias Para representar seu crédito pode 1 emitir uma duplicata exemplo número 78600 nela indicando o valor total de R 4400000 e todas as prestações valor e data de vencimento Por outro lado pode emitir duas duplicatas 78600A e 78600 B cada uma trará o valor total da fatura R 4400000 especificando o valor da parcela a que corresponde R 2200000 e a respectiva data de vencimento Embora não seja obrigatório emitir fatura para venda ou prestação de serviço com pagamento 1 a vista 2 contraentrega ou 3 em prazo inferior a 30 dias se não houve pronto pagamento é possível fazêlo emitindose duplicata que trará a declaração de que o pagamento se fará nessas condições Aceite endosso e aval Emitida a duplicata deverá o título ser apresentado ao devedor na praça ou no lugar de seu domicílio pelo próprio emitente ou por intermédio de representante instituição financeira procurador ou mesmo correspondente Tratase da remessa para aceite cujo prazo é de 30 dias contado da data de sua emissão Se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições financeiras procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dias contados da data de seu recebimento na praça de pagamento Essa remessa tem por intuito não o pagamento mas a assinatura pelo sacado o devedor que reconhecendo a existência do débito nos contornos em que lançados na duplicata aceitará o título Caso discorde do constante da cártula o devedor poderá recusar o aceite fazendoo por declaração escrita e devidamente assinada A recusa poderá ter por fundamento 1 avaria ou não recebimento das mercadorias quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco ou não correspondência da fatura com os serviços efetivamente contratados 2 vícios defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias ou vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados em ambos os casos devidamente comprovados 3 divergência nos prazos ou nos preços ajustados Em qualquer das duas hipóteses aceita a duplicata ou não o título deve ser devolvido ao credor em dez dias contados da data de apresentação se o vencimento não for a vista Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento desde que comunique por escrito à apresentante o aceite e a retenção essa comunicação substituirá quando necessário no ato do protesto ou na execução judicial a duplicata a que se refere Assim o credor poderá protestar a duplicata ou executála apresentando apenas aquela comunicação O endosso da duplicata submetese ao regime geral do Código Civil já estudado neste livro inclusive quanto à vedação de endosso parcial ou condicional Também a duplicata pode ser transferida por endossomandato que confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título da mesma forma que é possível haver endossopenhor com os contornos jurídicos já estudados Ao contrário do regime geral disposto no artigo 914 do Código Civil a regra específica para a duplicata é de que o endossante 4 responde pelo cumprimento da prestação constante do título sendo devedor solidário da cártula pagandoa tem ação de regresso contra os coobrigados anteriores A duplicata também pode ser avalizada ou seja garantida por um terceiro ao sacado ou ao endossante o primeiro dos quais é o próprio emitente equiparandose o avalista àquele que indicar O aval pode ser prestado a qualquer momento até o pagamento mesmo após o vencimento do título produzindo os mesmos efeitos que os prestados anteriormente àquela ocorrência A duplicata no entanto não comporta aval parcial O aval se dá por texto avalizo Fulano em aval de Beltrano ou similar e assinatura na face anverso ou no verso do título a assinatura solitária no verso caracteriza por si o aval Não havendo indicação do beneficiário da garantia será considerado como dado a favor daquele abaixo de cuja firma o avalista lançar a sua não havendo tal disposição no título o aval considerase dado a favor do devedor principal ou seja o comprador se aceito o título De resto aplicamse as regras gerais do aval inclusive a necessidade de autorização do cônjuge se o avalista for casado em regime distinto da separação absoluta de bens Pagamento É lícito ao sacado o comprador ou aquele a quem se prestou serviços resgatar a duplicata antes de aceitála ou antes da data do vencimento A prova do pagamento é o recibo passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais no verso do próprio título ou em documento em separado com referência expressa à duplicata Constituirá igualmente prova de pagamento total ou parcial da duplicata a liquidação de cheque a favor do estabelecimento endossatário no qual conste no verso que seu valor se destina a amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada É fundamental que o pagamento se faça à vista do título e que o devedor exija do portador que a duplicata lhe seja entregue face ao princípio da cartularidade já estudado Centro Educacional Algodão Doce Ltda Banco Bandeirantes SA O administrador do Centro Educacional Algodão Doce Ltda surpreendeuse quando o Oficial de Justiça trouxe a citação da ação que lhe movia o Banco Bandeirantes SA exigindo o pagamento de uma duplicata O Centro Educacional Algodão Doce Ltda defendeuse afirmando que não mantinha qualquer relação com o Banco Bandeirantes SA sendo que a dívida já fora paga ao próprio credor o emitente da duplicata conforme recibo por ele emitido O Tribunal de Justiça do Amazonas no entanto julgou procedente a ação mandando pagar o valor da duplicata o pagamento feito sem a devolução do título não pode ser oposto ao portador legítimo e de boafé da duplicata se o devedor pagou sem exigir a devolução do título endossada a cártula e não provada a máfé do terceiro seu portador não vale tal pagamento Por meio do Recurso Especial 13949AM o Centro Educacional Algodão Doce Ltda levou a questão para o exame da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça mas a decisão foi a mesma o pagamento feito pelo devedor de título à ordem sem que o mesmo lhe seja devolvido não pode ser oposto ao endossatário portador legítimo e de boa fé Quem paga mal paga duas vezes O relator Ministro Athos Carneiro esmiuçou a questão em seu voto quem efetua pagamento de título à ordem sem exigir a restituição do mesmo sujeitase a que a cambial já tenha circulado assumindo o risco de estar pagando a quem não mais seja o legítimo credor e pois de pagar duas vezes Realmente o artigo 9º 1º da Lei de Duplicatas prevê o recibo no verso do título ou em documento em separado com referência expressa à duplicata mas a validade da quitação está sempre sob o pressuposto de haver sido passada pelo legítimo credor não pelo endossante já privado da posse e da titularidade da duplicata Permitese ao devedor quando do pagamento da duplicata deduzir créditos resultantes de devolução de mercadorias diferenças de preço enganos verificados pagamentos por conta e outros motivos assemelhados desde que devidamente autorizados A regra anotada no artigo 10 da Lei 547468 pressupõe por necessário que o pagamento se faça diretamente ao emitente da duplicata a seu favor já que somente a esse o devedor pode opor tais exceções que são pessoais próprias do negócio subjacente o endossatário é pessoa estranha a tais matérias 5 Um instituto jurídico próprio da duplicata é a reforma ou prorrogação ou seja a faculdade do credor de prorrogar o prazo de vencimento do título que se faz por meio de declaração em separado ou nela escrita assinada pelo emitente ou endossatário ou por representante com poderes especiais Para manter a coobrigação dos demais intervenientes por endosso ou aval a reforma ou prorrogação requer a anuência expressa destes Protesto A duplicata é protestável por falta de 1 aceite 2 devolução ou 3 pagamento O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título por falta de aceite ou de devolução não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título devendo o credor apresentar a cártula respectiva se a detém se por acaso a duplicata se perdeu ou se por acaso o devedor a reteve o que é comum quando se trata de protesto por falta de devolução do título poderá o credor providenciar a emissão de uma triplicata Não havendo emissão de triplicata fazse o protesto por indicação ou seja sem título mas com comunicação da qual constem os elementos que compõem a duplicata que o credor não mais possui O portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do prazo de 30 dias contado da data de seu vencimento perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas O fato de a duplicata ser emitida pelo próprio credor que declara a existência de um crédito a seu favor cria por certo a possibilidade de fraudes quero dizer da emissão de duplicata simulada sem que haja um negócio subjacente Tamanha é a gravidade de tal comportamento que o artigo 172 do Código Penal define como crime emitir fatura duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado sendo punido com detenção de dois a quatro anos e multa Ainda assim não são poucos os casos de simulação duplicatas frias simuladas que são emitidas e negociadas com endossatários Na esmagadora maioria dos casos tais situações envolvem instituições financeiras ou empresas de faturização factoring que recebem tais duplicatas em endosso pagando seu valor ao emitenteendossante descontado um percentual que remunera a antecipação do crédito Quando tais duplicatas são levadas a protesto eou quando aqueles que são indevidamente indicados como devedores são denunciados a cadastro de devedores inadimplentes como o Serviço de Proteção ao Crédito SPC há uma ofensa ao seu bom nome à sua credibilidade na praça o que caracteriza dano moral passível de indenização em valor a ser arbitrado pelo Judiciário Também são indenizáveis os danos econômicos devidamente comprovados como os lucros cessantes Organizações J Bonfim Ltda Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda Numa operação de faturização factoring Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda recebeu uma duplicata emitida contra Organizações J Bonfim Ltda Como não houve pagamento do título no vencimento o título foi levado a protesto e o nome da devedora foi inscrito no Serviço de Proteção ao Crédito SPC Inconformada com a negativação de seu nome empresarial Organizações J Bonfim Ltda ajuizou ação indenizatória por danos morais contra Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda alegando que o protesto e a inscrição em cadastro negativo SPC foram indevidos já que se tratava de duplicata sem aceite e sem lastro comercial duplicata fria Em sua defesa a empresa Maximo alegou que sendo endossatária da cártula apenas resguardou seus direitos levando o título a protesto tese que foi acolhida pela sentença O Tribunal de Alçada de Minas Gerais no entanto deu provimento à apelação das Organizações J Bonfim Ltda Por meio do Recurso Especial 592939MG o litígio foi levado ao julgamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que confirmou a condenação de Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda na indenização dos danos morais sofridos por Organizações J Bonfim Ltda O endossatário de duplicata sem aceite e sem lastro comercial assume o risco de ser demandado por eventuais intempéries relacionadas ao título devendo responder por danos morais O relator Ministro Cesar Asfor Rocha destacou que o Tribunal mineiro considerou tratarse de duplicatas sem aceite e sem comprovante de entrega das mercadorias nas quais se percebe a ausência de assinatura no campo destinado à aposição do recibo dos serviços nelas constantes motivo pelo qual é possível questionar até mesmo a existência de boafé da parte da apelada no tocante a esses títulos Nesse contexto concluiu o Ministro o endossatário assume o risco de ser demandado em decorrência de eventuais intempéries relacionadas ao título Foram citados precedentes do mesmo Superior Tribunal de Justiça como o Recurso Especial 174818MG O endossatário que leva a protesto duplicata não aceita ainda que isso seja necessário para assegurar direito de regresso assume o risco de colocarse como réu em ação movida pelo sacado devendo se vencido arcar com o pagamento de custas e honorários Também foi transcrita a ementa do Recurso Especial 389879MG Consoante entendimento da Corte o banco endossatário que leva a protesto duplicata desprovida de causa ou não aceita responde pelos danos decorrentes do protesto indevido O protesto indevido de duplicata enseja indenização por danos morais sendo dispensável a prova do prejuízo Finalmente a transcrição da decisão do Recurso Especial 331359MG Deve ser reconhecida a responsabilidade da instituição bancária que recebe para desconto duplicata sem causa e a leva a protesto contra a pessoa que nenhuma relação tem com a sacadora Quem assim age sem verificar suficientemente a legitimidade da operação corre o risco da sua atividade e deve reparar o prejuízo que causa a terceiros A alegação de que são milhares as operações realizadas diariamente não exime o banco pois o dano à pessoa atingida continua existindo a informação no entanto serve para mostrar a quantidade de ofensas que são assim praticadas diariamente a maioria impune Também não prevalece a escusa de que tinha o banco a necessidade de resguardar seus direitos porquanto isso não pode se dar à conta e às custas de terceiro que não participa da relação ele apenas deve ter ressalvados esses direitos contra o 6 endossante Exigência judicial A exigência judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais segundo o Código de Processo Civil quando se tratar de duplicata ou triplicata aceita protestada ou não quando a execução se dirija contra o sacadoaceitante A ação poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados sem observância da ordem em que figurem no título afinal os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento O foro competente para a exigência judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de pagamento constante do título ou outro de domicílio do comprador e no caso de ação regressiva o dos sacadores dos endossantes e respectivos avalistas Pretendendose executar os demais coobrigados o protesto se fará necessário Em se tratando de duplicata ou triplicata não aceita a possibilidade de execução exige que 1 haja sido protestada 2 esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou conclusão do serviço e o sacado não tenha comprovadamente recusado o aceite no prazo nas condições e pelos motivos já estudados Processarseá também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título De outra face contra o sacador os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto A pretensão à execução da duplicata prescreve 1 contra o sacado e respectivos avalistas em três anos contados da data do vencimento do título 2 contra endossante e seus avalistas em um ano contado da data do 7 protesto 3 de qualquer dos coobrigados contra os demais em um ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título Se a duplicata ou triplicata não preenche os requisitos legais para a execução pode o seu credor recorrer ao procedimento ordinário ou seja ao processo de conhecimento aforando uma ação de cobrança A mesma alternativa processual socorre o credor na hipótese de prescrição do título De qualquer sorte há ainda a possibilidade de manejo da ação monitória instrumento de previsão mais recente no Direito Brasileiro Duplicata eletrônica A desmaterialização dos títulos de crédito é uma tendência que começou a ganhar corpo no último quarto do século XX com o avanço da eletrônica e meios de comunicação O avanço e a modernização dos registros eletrônicos ditos virtuais vão colocando em cheque a figura do papel e via de consequência da cártula A duplicata eletrônica assim passou a ser uma tendência muito forte o que culminou com a edição da Lei 1377518 dispondo sobre a emissão de duplicata sob a forma escritural Todas as dúvidas judiciárias e doutrinárias assim foram afastadas a duplicata de que trata a Lei nº 547468 pode ser emitida sob a forma escritural para circulação como efeito comercial observadas as disposições da Lei 1377518 Aliás por força do artigo 10 da Lei 1377518 são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que vedam limitam ou oneram de forma direta ou indireta a emissão ou a circulação de duplicatas emitidas sob a forma cartular ou escritural A emissão de duplicata sob a forma escritural duplicata eletrônica não é tão simples como a duplicata em papel Sua escrituração não se faz no âmbito do próprio sacador A emissão fazse mediante lançamento em sistema eletrônico de escrituração gerido por quaisquer das entidades que exerçam a atividade de escrituração de duplicatas escriturais artigo 3º Portanto não se trata de escrituração do próprio empresário mas de escrituração de terceiro entidade que atua por meio de autorização de órgão ou entidade da administração federal direta ou indireta a exercer a atividade de escrituração de duplicatas Aliás os lançamentos no sistema eletrônico previsto na Lei 1377518 por força do seu artigo 9º substituem o Livro de Registro de Duplicatas previsto no artigo 19 da Lei de Duplicatas A Lei referese expressamente à Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos esclarecendo que a escrituração do título cabe ao oficial de registro do domicílio do emissor da duplicata prestigiando a estrutura notarial existente no país No entanto se o oficial de registro não estiver integrado ao sistema central a competência será transferida para a Capital da respectiva entidade federativa artigo 3º 2º e 3º A emissão eletrônica se fará por meio do recolhimento dos respectivos emolumentos cobrados pela central nacional Esse valor será fixado pelos Estados e pelo Distrito Federal observado o valor máximo de R 100 um real por duplicata limitação inscrita no 4º do mesmo artigo 3º Segundo a previsão do artigo 4º da Lei 1377518 a emissão da duplicata virtual deverá se fazer lançando no sistema eletrônico no mínimo os seguintes aspectos 1 apresentação aceite devolução e formalização da prova do pagamento 2 controle e transferência da titularidade 3 prática de atos cambiais sob a forma escritural tais como endosso e aval 4 inclusão de indicações informações ou de declarações referentes à operação com base na qual a duplicata foi emitida ou ao próprio título e 5 inclusão de informações a respeito de ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas Como tais elementos estão lançados no sistema eletrônico de escrituração cabe ao seu gestor realizar as comunicações ao devedor e aos demais interessados dos atos respectivos quando praticados a exemplo do endosso ou do aval Obviamente a prática de tais atos incluindo a previsão de comunicação aos interessados são aspectos que desafiam a segurança das relações creditícias envolvidas Essencialmente importa observar os efeitos que venham a ser produzido sobre os patrimônios envolvidos ou que venham a ser envolvidos terceiros O legislador procurou resolver isso remetendo diversas questões para normas regulamentares Assim segundo o 2º do artigo 4º a Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos ou outro órgão a quem se dê igual autorização eventualmente poderá definir a forma e os procedimentos que deverão ser observados para a realização das referidas comunicações Mais do que isso o 3º prevê que o sistema eletrônico de escrituração deve dispor de mecanismos que permitam ao sacador e ao sacado comprovarem por quaisquer meios de prova admitidos em direito a entrega e o recebimento das mercadorias ou a prestação do serviço devendo a apresentação das provas ser efetuada em meio eletrônico A redundância do comprovarem por quaisquer meios de prova está na lei Adiante o artigo 11 prevê a possibilidade da Administração Pública Federal regulamentar outros aspectos o que aliás é óbvio para isso servem os decretos destacando um aspecto a forma e periodicidade do compartilhamento de registros à fiscalização da atividade de escrituração de duplicatas escriturais aos requisitos de funcionamento do sistema eletrônico de escrituração e às condições de emissão de negociação de liquidação e de escrituração da duplicata emitida sob a forma escritural A apresentação da duplicata escritural será efetuada por meio eletrônico em dois dias úteis contados de sua emissão se não houver estipulação casuística de outro prazo em norma regulamentar por força do artigo 12 1º da Lei 1377518 A obrigação de fornecer endereço eletrônico confiável para tanto é do credor que solicita a emissão do título Recebendo o título o devedor poderá por meio eletrônico recusar no prazo nas condições e pelos motivos previstos na Lei de Duplicatas a duplicata escritural apresentada ou no mesmo prazo acrescido de sua metade aceitála 2º Para fins de protesto a praça de pagamento das duplicatas escriturais deverá coincidir com o domicílio do devedor segundo a regra geral do 1º do artigo 75 e do artigo 327 do Código Civil salvo convenção expressa entre as partes que demonstre a concordância inequívoca do devedor artigo 12 3º da Lei 1377518 Prevê o artigo 5º que constituirá prova de pagamento total ou parcial da duplicata emitida sob a forma escritural a liquidação do pagamento em favor do legítimo credor utilizandose qualquer meio de pagamento existente no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro Essa prova de pagamento deverá ser informada no sistema eletrônico de escrituração com referência expressa à duplicata amortizada ou liquidada A lei não afirma de quem é tal obrigação mas resulta claro ser do credor antes de mais nada por que a obrigação do devedor é saldar seu débito e ao pagar ele o fez Ademais a estrutura de escrituração eletrônica serve ao credor ele é o emissor do título ou seja ele remete a relação creditícia para o sistema eletrônico de escrituração e pagamento Embora seja uma obrigação do credor pareceme que como não há impedimento legal nada impede que o devedor informe o pagamento apresentando a prova respectiva Os gestores dos sistemas eletrônicos de escrituração ou os depositários centrais na hipótese de a duplicata emitida sob a forma escritural ter sido depositada de acordo com a Lei nº 1281013 expedirão a pedido de qualquer solicitante extrato do registro eletrônico da duplicata artigo 6º Desse extrato deverá constar no mínimo 1 a data da emissão e as informações referentes ao sistema eletrônico de escrituração no âmbito do qual a duplicata foi emitida 2 os elementos necessários à identificação da duplicata nos termos do art 2º da Lei nº 547468 3 a cláusula de inegociabilidade se houver e as informações acerca dos ônus e gravames se existirem Também constarão do extrato por força do artigo 4º 4º os endossantes e avalistas indicados pelo apresentante ou credor como garantidores do cumprimento da obrigação Esse extrato pode ser emitido em forma eletrônica observados requisitos de segurança que garantam a autenticidade do documento 2º do artigo 6º De qualquer sorte o sistema eletrônico de escrituração deverá manter em seus arquivos cópia eletrônica dos extratos emitidos Por fim anotese a previsão constante no parágrafo 4º de que será gratuita a qualquer solicitante a informação prestada por meio da rede mundial de computadores de inadimplementos registrados em relação a determinado devedor A duplicata emitida sob a forma escritural e o extrato de que trata o art 6º da Lei 1377518 são títulos executivos extrajudiciais devendose observar para sua cobrança judicial o disposto na Lei de Duplicatas conforme previsão do artigo 7º Ademais às duplicatas escriturais aplicam se de forma subsidiária as disposições da Lei nº 547468 segundo previsão do artigo 12 da Lei 1377518 1 Conceito Cédulas e notas de crédito são títulos representativos de operações de financiamento tendo por negócio de base empréstimos concedidos por instituições financeiras ou entidade a essas equiparadas Portanto são títulos de crédito causais que surgem de negócio jurídico necessário e que têm ambiente negocial próprio o sistema financeiro Em boa técnica a diferença essencial entre cédulas de crédito e notas de crédito seria a existência nas primeiras de garantia real indicada na própria cártula As notas não gozariam de garantia real Então teríamos 1 cédula hipotecária quando a garantia é a hipoteca constituída sobre um imóvel 2 cédula pignoratícia quando a garantia é o penhor sobre determinados bens móveis 3 cédula fiduciária quando a garantia é a alienação fiduciária de bens adquiridos com o financiamento ou mesmo bens do próprio patrimônio do devedor O legislador no entanto acabou embolando tudo Os títulos também podem ser classificados pela finalidade da operação de financiamento rural industrial comercial de exportação bancária e imobiliária A emissão de cédulas e notas de crédito fazse por escrito em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem sendo assinadas pelo emitente e pelo terceiro garantidor se houver ou por seus respectivos mandatários Detalhe apresentam estrutura formal de contratos bancários sendo compostas por cláusulas São contratos com natureza jurídica de títulos 2 1 2 3 4 de crédito por expressa disposição legal combinando princípios e regras do Direito Contratual e do Direito Cambial Assim apesar de serem inequivocamente títulos executivos comportam revisão judiciária mormente por serem suas cláusulas previamente elaboradas pela instituição bancária caracterizando um contrato de adesão Não se exigem assinaturas de testemunhas e mesmo a assinatura do credor é considerada despicienda pois o título por si e por seu registro na respectiva contabilidade prova a vinculação da instituição financeira ao documento elaborado por seus prepostos Em acréscimo manifestando uma vez mais sua característica contratual a cédula e a nota de crédito podem ser aditadas retificadas ou ratificadas mediante documento escrito datado e assinado pelo devedor pelo terceiro garantidor se houver ou por seus respectivos mandatários devendo cada parte receber uma via Requisitos Não obstante a cédula e a nota de crédito encontrem variações nas diversas normas que se encarregaram de prevêlas bem como de definirlhes o regime específico há um conjunto de elementos comuns que definem requisitos mínimos que devem ser apresentados em todos os títulos requisitos facultativos e finalmente requisitos que sejam próprios de determinados títulos Há requisitos comuns obrigatórios ou facultativos deixando para o tratamento específico dos títulos os requisitos que lhe sejam exclusivos denominação promessa de adimplemento forma de pagamento indicação do credor 5 6 7 8 9 10 valor do crédito finalidade do financiamento definição da garantia real encargos financeiros praça de pagamento data local e assinatura Entre esses elementos há os que se aplicam a todos e outros que não bem como elementos necessários e outros alternativos o que determina a necessidade de estudo cuidadoso de cada um De qualquer sorte é fundamental ter em mente que as cédulas e as notas de crédito por se apresentarem e se estruturarem como contratos comportam a estipulação de outras cláusulas desde que essas não desrespeitem os requisitos mínimos estipulados em lei não desnaturem a caracterização jurídica do instituto nem desrespeitem normas e princípios de Direito A denominação do título disposta na cártula de forma visível é requisito elementar para o Direito Cambiário que tem por finalidade garantir que o emitente não se engane sobre a natureza de seu ato ao firmar o instrumento está criando um título ao entregálo ao credor está emitindoo Serve aos princípios da literalidade da aparência e da segurança elementares para que a relação jurídica obrigacional seja retirada do âmbito genérico do Direito Comum e adequadamente disposta no âmbito do regime específico do Direito dos Títulos de Crédito é mecanismo que evita o risco de erros e enganos e por tal via que o devedor se veja surpreendido no universo cambial Cédulas e notas de crédito constituem promessa de pagamento ou entrega de coisa certa no caso específico da cédula de produto rural Na criação o devedor emitente promete adimplir pagar o valor ou entregar os bens o crédito conforme estipulado no título Essa promessa não se dá de forma pura e simples vez que as cédulas e as notas trazem um conjunto de cláusulas que definem os contornos da obrigação por ela representada E o que é devido pode demandar cálculos aritméticos respeitados os encargos financeiros contratados As cédulas e as notas de crédito são títulos que comportam cláusula de juros remuneratórios Como se não bastasse são lícitas as estipulações de outras verbas que igualmente incidirão sobre o valor financiado conforme autorização do Banco Central Não há falar em limitação legal de juros em face da disciplina da Lei 459564 embora seja lícito ao judiciário examinar eventual abusividade nos juros cobrados superando a taxa média de mercado Ainda assim liquidez e certeza são requisitos indispensáveis para a execução do título O valor total do débito deve ser apurável de forma simples por meros cálculos aritméticos Não se esqueça por fim que as cédulas de crédito comportam anatocismo isto é contagem de juros sobre juros também chamada de capitalização mensal de juros Também as formas e as condições de pagamento deverão estar expressas de forma clara e inequívoca no instrumento Não se exige nas cédulas e nas notas de crédito um pagamento único feito em data precisa É lícito estipular pagamento em prestações periódicas e até prorrogações de vencimento Ademais deverão indicar o nome do credor que é a instituição financiadora da operação Em se tratando de cédulas temáticas rural industrial comercial e de exportação deverá ser indicada a razão do financiamento a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização A regra não se aplica à Cédula de Crédito Bancário já que seu objeto é amplo não se aproveitando a fim específico Também não se aplica à Cédula de Produto Rural pois se presume nessas que o valor será empregado justamente na produção dos bens que ao final deverão ser entregues ao credor Havendo garantia deverá ser especificada por igual Em se tratando de penhor deverão ser descritos os bens empenhados indicandolhes espécie qualidade quantidade marca ou período de produção se for o caso dispensase qualquer alusão à data à forma e às condições de aquisição dos bens apenhados Em se tratando de alienação fiduciária em garantia igualmente se indicarão espécie qualidade quantidade e marca se houver Em ambos os casos serão indicados o local ou o depósito em que esses bens se encontrarem No caso de hipoteca serão indicados situação dimensões confrontações benfeitorias título e data de aquisição do imóvel e anotações número livro e folha do registro imobiliário A descrição dos bens vinculados à garantia poderá ser feita em documento à parte em duas vias assinadas pelo emitente e autenticadas pelo credor fazendose na cédula menção a essa circunstância As cédulas de crédito industrial comercial à exportação bem como as cédulas de crédito bancário e as cédulas de produto rural comportam garantia por meio de alienação fiduciária Assim para garantir o cumprimento da obrigação transferese ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta de uma coisa que pode ser algo que já pertence ao patrimônio do devedor bem como coisa que foi adquirida usando o capital objeto do financiamento cuja obrigação incorporouse à cédula Propriedade resolúvel friso extinguese em favor do alienante fiduciário dador da garantia quando haja o adimplemento da obrigação garantida Essa transferência prescinde de tradição efetiva do bem ficando o alienante ou o devedor na condição de possuidor direto e ademais de depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal No caso de inadimplemento da obrigação garantida o proprietário fiduciário poderá vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança entregando ao devedor o saldo porventura apurado se houver Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e as despesas o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado De outra face entendese por nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no seu 3 vencimento Cédula de crédito bancário A cédula de crédito bancário é título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada representando promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito de qualquer modalidade segundo a definição do artigo 26 da Lei 1093104 Portanto é um título causal emitido para representar um financiamento bancário podendo ter ou não garantia real ou fidejussória a exemplo de hipoteca ou aval essa garantia segue as regras da própria Lei 1093104 e subsidiariamente da legislação comum É um título que pode ser emitido em papel ou sob forma escritural lançada em sistema eletrônico mantido pela instituição financeira a partir de autorização e controle do Banco Central do Brasil Seu aspecto externo foge àquele dos títulos de crédito próprios não é simplificado mas apresentase como um contrato em que os ajustes da operação bancária estão explicitados em diversas cláusulas Sua assinatura pode ser física ou eletrônica desde que garantida a identificação inequívoca de seu signatário Sua validade e eficácia não dependem de registro mas as garantias reais por ela constituídas ficam sujeitas para valer contra terceiros aos registros ou averbações previstos na legislação Por ser um título que se insere no plano das operações que compõem o Sistema Financeiro a Lei 1093104 nos artigos 27 a 29 traz inúmeras disposições que assumem o aspecto de uma verdadeira regulamentação bancária fugindo também aqui à simplicidade corriqueira dos títulos de crédito próprios que como visto são documentos de percepção fácil quase intuitiva resultado de uma evolução que se estendeu ao longo dos séculos A norma principia por listar as funções do Banco Central em tais operações passando pelas instituições responsáveis pelo sistema eletrônico de escrituração avançando mesmo sobre as cláusulas facultativas que o documento pode ter definição de elementos mínimos que são poucos e de amplas possibilidades de pactos acessórios que no fim das contas resultam em contratos de algumas laudas Não se engane contudo Como deixa claro o artigo 28 da Lei 1093104 apesar de seu aspecto contratual a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro certa líquida e exigível embora o valor não seja de imediata visualização senão resulta de um cálculo o saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo ou nos extratos da contacorrente sempre respeitados os requisitos da norma que reitero desdobrase em detalhes como os regulamentos e circulares bancárias Essencialmente atribuise ao credor a função de listar o conjunto das operações havidas entre banco e clientedevedor deixando claro como se chegou ao valor final que é executado Por exemplo valor principal o que foi emprestado ao cliente juros e outros encargos correção monetária multas despesas etc Se há cobrança judicial de valor em desacordo com o título o credor fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior que poderá ser compensado na própria ação sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos artigo 28 3º Título de crédito que é a cédula de crédito bancário pode ser endossada em preto artigo 29 1º permitindo ao cessionário exercer todos os direitos por ela conferidos inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na cédula O endossatário do certificado ainda que não seja instituição financeira ou entidade a ela equiparada fará jus a todos os direitos nele previstos incluídos a cobrança de juros e os demais encargos artigo 43 6º De resto aplicase às cédulas de crédito bancário no que não contrariar o disposto na Lei 1093104 a legislação cambial dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes seus avalistas e terceiros garantidores 1 Empresas com problemas Investir numa empresa não é a certeza de lucros pela eternidade Empresas enfrentam crises podendo registrar prejuízos em lugar de lucros Esses prejuízos podem conduzir a uma situação de insolvência ou seja a um quadro de incapacidade patrimonial de pagar solver todas as suas obrigações Obviamente não só empresas experimentam crises econômico financeiras Outros entes também podem se tornar insolventes trabalhadores associações fundações sociedades simples etc A insolvência do empresário ou da sociedade empresária contudo tem particularidades Antes de mais nada a atuação no mercado enfrentando os riscos a ele inerentes torna essas crises mais comuns há uma potencialização das relações de crédito e de débito Por estar no mercado o empresário ou sociedade empresária mantém relações jurídicas com muitas pessoas é maior o número de credores e de devedores Como se só não bastasse a função social da empresa recomenda um tratamento específico para tais crises a Lei 1110105 Lei 1110105 Falência e recuperação judicial são procedimentos aplicáveis especificamente aos empresários firma individual e sociedades empresárias Não se aplicam às pessoas naturais não registradas como empresários às sociedades simples inclusive cooperativas associações ou fundações a essas pessoas aplicase o procedimento da insolvência civil Como se só não bastasse no âmbito específico das sociedades empresárias há aquelas às quais não se aplica a Lei 1110105 1 empresa pública e 2 sociedade de economia mista que junto com as demais pessoas jurídicas de direito público estão submetidas ao Direito Administrativo 3 instituição financeira pública ou privada 4 cooperativa de crédito 5 consórcio 6 entidades de previdência complementar que estão sujeitas ao controle do Banco Central do Brasil que lhes pode determinar a intervenção ou liquidação extrajudicial 7 sociedade operadora de plano de assistência à saúde que está submetida à Agência Nacional de Saúde Complementar 8 sociedade seguradora e 9 sociedades de capitalização que estão submetidas à Superintendência de Seguros Privados SUSEP finalmente outras entidades legalmente equiparadas às anteriores Afora tais casos é faculdade do Poder Judiciário homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do empresário sociedade empresária ou de filial de empresa que tenha sede fora do Brasil A competência para tanto é do juízo da localidade onde se encontra o principal estabelecimento do empresário ou sociedade empresária Notese que o legislador não se referiu ao domicílio do empresário firma 2 individual ou à sede da sociedade empresária mas ao principal estabelecimento Assim evitamse fraudes ou distorções Portanto a competência não é definida pela sede nem pelo maior estabelecimento nem pelo local da administração ou da produção É preciso identificar o estabelecimento no qual haja predominância das atividades da empresa com um maior volume de relações jurídicas facilitando a participação dos credores Havendo mais de uma vara no âmbito do juízo em que se localiza o principal estabelecimento estará preventa aquela para a qual for distribuído primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial Qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência relativo ao mesmo devedor deverá ser distribuído por dependência para aquele juízo Garantese assim uniformidade no exame da crise empresária Créditos submetidos ao juízo universal Falência e recuperação judicial de empresas são chamadas de procedimentos concursais ou ações concursais já que são feitos para os quais concorrem o empresário devedor ou sociedade empresária devedora de um lado e a totalidade de seus credores de outro concurso de credores Essa totalidade de credores aliás justifica serem falência e recuperação judicial de empresas denominados como juízos universais ou juízos concursais Essa força ou poder de atração das ações de falência e recuperação de empresas é fator essencial de sua eficácia permitindo efetivamente harmonizar o interesse do devedor falido ou em recuperação e de seus credores Não é cada um por si Não é salvese quem puder ou farinha pouca meu pirão primeiro Todos são trazidos para um único feito judiciário e a crise resolvese ali seguindo as regras especificadas para tanto Essa regra geral de submissão ao juízo universal conhece no entanto exceções Dois grandes grupos 1 obrigações que não são exigíveis do devedor na hipótese de recuperação judicial ou de falência e 2 obrigações que não são atraídas pelo juízo universal No primeiro grupo listamse as despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial ou na falência salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor além das obrigações a título gratuito como tal compreendidas as prestações às quais não correspondam direta e reciprocamente contraprestações a exemplo da doação de coisas ou cessão gratuita de direitos além da prestação gratuita de serviços Excetuamse as custas judiciais decorrentes de litígio com o empresário ou sociedade empresária Para além das obrigações que não são atraídas para o juízo universal há dois outros tipos de obrigações Em primeiro lugar o artigo 187 do Código Tributário Nacional com a redação que lhe deu a Lei Complementar 11805 estabelece que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores excluindo portanto sua submissão ao juízo da falência e da recuperação judicial de empresas Em segundo lugar não estão sujeitos aqueles titulares de obrigações inseridas em relações jurídicas nas quais ocupam a posição de proprietários de bem jurídico Veja a relação no quadro a seguir Não se submete aos efeitos da recuperação judicial o credor titular da posição de 1 2 3 4 3 proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias proprietário em contrato de venda com reserva de domínio De acordo com o artigo 49 3º da Lei 1110105 tais créditos não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva Apenas não se permite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial durante o prazo de suspensão das ações contra o empresário ou sociedade empresária que teve deferido o processamento do pedido de recuperação judicial Esse prazo é de 180 dias Efeitos da constituição do juízo universal A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica i suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime da Lei 1110105 ii suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência e iii proibição de qualquer forma de retenção arresto penhora sequestro busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitemse à recuperação judicial ou à falência artigo 6º Excepcionamse execuções fiscais além de algumas relações jurídicas específicas credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio Há regras específicas para que sejam resolvidos tais direitos em relação à massa Essas medidas têm por objetivo garantir a eficácia da intervenção judicial na empresa seja para garantir a sua efetiva recuperação seja para na falência garantir que todos os credores tenham igual acesso aos bens do empresário ou da sociedade empresária evitando que alguns por estarem com processos mais adiantados ou por terem demandas tramitando de forma mais célere possam satisfazerse plenamente em seus créditos deixando menos patrimônio para os que chegam depois Com a suspensão tornase viável a elaboração de um quadro geral de credores identificando cada crédito sua natureza seus elementos essenciais e acessórios e disciplinando o pagamento ou não das obrigações afinal a intervenção judicial para processar a recuperação da empresa ou para cuidar do procedimento de execução coletiva de todos os seus créditos implica a constituição de um juízo universal ou seja de um juízo único Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida ou seja ações nas quais se discute a existência ou não de um direito ou crédito contra o devedor bem como aquelas em que se busca dar liquidez a esse direito ou crédito ou seja em que se busca definir a sua exata extensão sua qualidade e quantidade É o que se dá com uma ação pedindo indenização por acidente de trânsito se julgada procedente o autor habilitará o seu crédito reconhecido pela sentença no juízo universal da falência ou da recuperação judicial mas até então a ação terá curso no seu respectivo juízo O mesmo se diga das reclamatórias trabalhistas que preservarão seu curso na Justiça do Trabalho De outra face na recuperação judicial tal suspensão em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial Esses 180 dias constituem prazo material e não processual razão pela qual se contam dias corridos e não dias úteis como prevê o Código de Processo Civil Se um plano de recuperação não for aprovado nesse prazo mas um plano alternativo for apresentado pelos credores em 30 dias prorrogamse as suspensões e proibições por mais 180 dias artigo 6º 4º e 4ºA O juiz competente para as ações em que se demandam quantias ilíquidas seja na Justiça Comum seja em Justiça Federal exemplo uma ação de indenização contra o devedor por ter abalroado um veículo da União seja na Justiça do Trabalho poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência e uma vez reconhecido líquido o direito será o crédito incluído na classe própria Apesar da suspensão é permitido pleitear perante o administrador 4 judicial habilitação exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho mas não ações de natureza trabalhista inclusive nas impugnações aos créditos que pretenderam sua habilitação no juízo universal Essas pretensões serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença respeitandose assim a divisão de competências judiciárias inscrita na Constituição da República A regra do pleito perante o administrador judicial aplicase à recuperação judicial durante o período de suspensão 180 dias corridos das ações e execuções contra o devedor mas após o fim da suspensão as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro geral de credores Por fim atentese para o fato de que mesmo havendo pretensão de desconsideração da personalidade jurídica em qualquer feito a competência para o seu conhecimento processamento e julgamento também é do juízo universal Afinal diz o artigo 82A que é vedada a extensão da falência ou de seus efeitos no todo ou em parte aos sócios de responsabilidade limitada aos controladores e aos administradores da sociedade falida admitida contudo a desconsideração da personalidade jurídica Assim a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida para fins de responsabilização de terceiros grupo sócio ou administrador por obrigação desta somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art 50 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil e dos arts 133 a 137 da Lei 13105 de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil não aplicada a suspensão de que trata o 3º do art 134 da Lei 13105 de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil Verificação e habilitação de créditos Com a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial formase um juízo universal de credores todas as diversas pretensões de receber créditos contra o devedor empresário ou sociedade empresária estarão submetidas a um único juízo e neste a um único processo A adesão a este procedimento comum fazse por um procedimento chamado habilitação de crédito que agora se estudará Sem habilitar o seu crédito no procedimento coletivo o credor não poderá exercer os direitos respectivos Essa habilitação pressupõe a verificação da adequação do crédito para o procedimento sendo descartadas as pretensões que não atendam aos requisitos legais Tratase de um procedimento de vital importância mas que pode ser extremamente complexo dependendo da empresa por exemplo na falência das Fazendas Reunidas Boi Gordo decretada em abril de 2004 chegouse a cerca de 35 mil credores compondo um passivo estimado em R 100000000000 A verificação de créditos é ato realizado pelo administrador judicial podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas tomando por base os livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e os documentos que lhe forem apresentados pelos credores bem como a relação de credores apresentada pelo devedor Essa relação constará do edital que dá publicidade à constituição do juízo universal ou seja que noticia que o processamento do pedido de recuperação judicial foi deferido artigo 52 caput da Lei 1110105 ou que a falência foi decretada artigo 99 da Lei 1110105 Publicado tal edital os credores podem apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados Não observado esse prazo as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias Na recuperação judicial os titulares de créditos retardatários excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores O mesmo se dará na falência salvo se na data da realização da assembleia geral já houver sido homologado o quadro geral de credores contendo o crédito retardatário 1 2 3 4 5 Ademais também na falência os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados embora o credor possa requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito e ficarão sujeitos ao pagamento de custas não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação De acordo com o artigo 9º da Lei 1110105 a habilitação de crédito deverá ser instruída com os seguintes documentos Requisitos do Pedido de Habilitação de Crédito o nome o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo o valor do crédito atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial sua origem e classificação os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo a indicação da garantia prestada pelo devedor se houver e o respectivo instrumento a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor O administrador judicial com base nas verificações e habilitações de crédito completará ou alterará a relação de credores e créditos devendo publicála por edital em 45 dias contados do fim do prazo para habilitação de crédito ou divergências Nesse edital além da nova relação de credores serão indicados o local o horário e o prazo comum em que o comitê de credores qualquer credor o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação A partir da publicação dessa relação de créditos verificados e habilitados abrese um prazo de 10 dias para eventual apresentação de impugnação ou impugnações aos créditos listados Caso não haja impugnações o juiz homologará como quadro geral de credores a relação dos credores constante do edital anterior relação de créditos verificados e habilitados dispensada nova publicação As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processarseão de acordo com esses mesmos procedimentos 41 Impugnação de créditos No prazo de 10 dias contado da publicação da relação de créditos verificados e habilitados o comitê qualquer credor o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestandose contra a legitimidade importância ou classificação de crédito relacionado As impugnações serão dirigidas ao juiz por meio de petição instruída com os documentos que tiver o impugnante o qual indicará as provas consideradas necessárias Cada impugnação será autuada em separado com os documentos a ela relativos mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação no prazo de cinco dias juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias Transcorrido esse prazo haja ou não apresentação da contestação o juiz mandará intimar o devedor empresário ou administrador de sociedade empresária e o comitê de credores se houver para que no prazo comum de cinco dias manifestem se sobre a impugnação e a defesa Findo esse prazo vindo ou não as manifestações aos autos o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de cinco dias devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada se for o caso e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito constantes ou não da relação de credores objeto da impugnação Os autos serão então conclusos ao juiz que 1 determinará a inclusão no quadro geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas no valor constante da relação de créditos verificados e habilitados 2 julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes mencionando de cada crédito o valor e a classificação 3 fixará em cada uma das restantes impugnações os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes e 4 determinará as provas a serem produzidas designando audiência de instrução e julgamento se necessário Para fins de rateio na falência deverá ser formado quadro geral de credores composto pelos créditos não impugnados pelo julgamento de todas as impugnações apresentadas no prazo legal e pelo julgamento realizado até então das habilitações de crédito recebidas como retardatárias As habilitações retardatárias não julgadas acarretarão a reserva do valor controvertido mas não impedirão o pagamento da parte incontroversa Ainda que o quadrogeral de credores não esteja formado o rateio de pagamentos na falência poderá ser realizado desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas artigo 16 5 Por previsão do artigo 17 da Lei 1110105 da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo O recurso deverá ser dirigido diretamente ao tribunal competente através de petição na qual serão expostos os fatos e o direito as razões do pedido de reforma da decisão e o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo No que diz respeito ao instrumento parecenos que deverá ser formado com cópia de todas as peças isto é todas as folhas dos autos excetuadas eventualmente repetições indevidas devidamente certificadas pela serventia judiciária Recebido o agravo de instrumento no tribunal será distribuído incontinenti sendo que o relator conforme se lê do parágrafo único do artigo 17 da Lei 1110105 poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro geral de credores para fins de exercício de direito de voto em assembleia geral Quadro geral de credores O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro geral de credores a ser homologado pelo juiz tomando por base a relação dos credores conforme verificações e habilitações fazendo as alterações que forem determinadas nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas O quadro geral assinado pelo juiz e pelo administrador judicial mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência será juntado aos autos e publicado no órgão oficial no prazo de cinco dias contado da data da sentença que houver julgado as impugnações Essa previsão anotada no artigo 18 parágrafo único da Lei 1110105 é no mínimo estranha pois fala em sentença quando antes se falou em decisão e mais em agravo de instrumento Parecenos assim que essa publicação se fará após as decisões que derem julgamento antecipado às impugnações que o juiz entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes O prazo para habilitação de créditos viuse é de 15 dias contados da publicação do edital que abre o juízo universal e convoca os credores para tanto após o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial ou após a decretação da falência Os credores que percam tal prazo e não apresentem tempestivamente seu pedido todavia não perdem o direito à habilitação nem ao recebimento de seus créditos Há procedimentos específicos para cuidar da habilitação retardatária de créditos As habilitações de crédito retardatárias se apresentadas antes da homologação do quadro geral de credores serão recebidas como impugnação e processadas como tal Após a homologação do quadro geral de credores aqueles que não habilitaram seu crédito poderão observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito Temse portanto uma ação que segue o processo de conhecimento na qual o autor alegandose credor pedirá ao juiz sentença que 1 declare a existência de seu crédito ou 2 condene o devedor em importância que destarte constituirá crédito a habilitar a ação terá como pedido subsidiário o requerimento de retificação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito Por fim destaquese que por previsão do artigo 19 da Lei 1110105 o administrador judicial o comitê de credores qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá até o encerramento da 6 recuperação judicial ou da falência observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil pedir a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores Essa norma é absurda por desconhecer a distinção entre 1 créditos reconhecidos por sentença e 2 créditos não reconhecidos por sentença ou seja aqueles cujo pedido de habilitação não foi impugnado e destarte não foram objeto de sentença judicial transitada em julgado Se o crédito foi reconhecido por sentença respeitando o artigo 5º XXXVI da Constituição da República a forma técnica de a enfrentar é por meio de ação rescisória Se o crédito de que se pede exclusão outra classificação ou a retificação não foi objeto de sentença judicial transitada em julgado tornase possível aplicar a solução simplificada inscrita no artigo 19 da mesma lei ação pelo rito ordinário previsto no Código de Processo Civil vale dizer ação de conhecimento tendo por fundamento necessário a descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época da inclusão no quadro geral de credores e tendo por pedido necessário a exclusão outra classificação ou a retificação do crédito Proposta ação pedindo a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores o pagamento ao titular do crédito atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado Aspectos penais A partir da sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial abrese a oportunidade para investigar se o empresário sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial praticaram atos definidos como crime pela Lei de Falências Realcese que tal sentença é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas naquela Lei são elas Fraude a Credores praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa A pena aumenta se de um sexto a um terço se o agente 1 elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos 2 omite na escrituração contábil ou no balanço lançamento que deles deveria constar ou altera escrituração ou balanço verdadeiros 3 destrói apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado 4 simula a composição do capital social 5 destrói oculta ou inutiliza total ou parcialmente os documentos de escrituração contábil obrigatórios Contabilidade paralela e distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial A pena é aumentada de 13 um terço até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação inclusive na hipótese de violação do disposto no art 6ºA da Lei 1110105 distribuindo lucros ou dividendos no período em que é defeso fazêlo Violação de sigilo empresarial violar explorar ou divulgar sem justa causa sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira Pena de dois a quatro anos e multa Divulgação de informações falsas divulgar ou propalar por qualquer meio informação falsa sobre devedor em recuperação judicial com o fim de leválo à falência ou de obter vantagem Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Indução a erro sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial com o fim de induzir a erro o juiz o Ministério Público os credores a assembleia geral de credores o comitê ou o administrador judicial Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Favorecimento de credores Praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Nas mesmas penas incorre o credor que em conluio possa beneficiarse de tal ato Desvio ocultação ou apropriação de bens apropriarse desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Aquisição recebimento ou uso ilegal de bens adquirir receber usar ilicitamente bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro de boafé o adquira receba ou use Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Habilitação ilegal de crédito apresentar em falência recuperação judicial ou recuperação extrajudicial relação de créditos habilitação de créditos ou reclamação falsas ou juntar a elas título falso ou simulado Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Exercício ilegal de atividade exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial nos termos da Lei de Falências Pena reclusão de um a quatro anos e multa Violação de impedimento adquirir o juiz o representante do Ministério Público o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro por si ou por interposta pessoa bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou em relação a estes entrar em alguma especulação de lucro quando tenham atuado nos respectivos processos Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Omissão dos documentos contábeis obrigatórios deixar de elaborar escriturar ou autenticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial os documentos de escrituração contábil obrigatórios Pena detenção de um a dois anos e multa se o fato não constitui crime mais grave Nos casos de fraude a credores os contadores técnicos contábeis auditores e outros profissionais que de qualquer modo concorrerem para as condutas criminosas incidirão nas mesmas penas na medida de sua culpabilidade Tratandose de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de um terço a dois terços ou substituíla por penas 1 restritivas de direitos 2 de perda de bens e valores ou 3 de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas São efeitos da condenação por crime previsto na Lei de Falências 1 a inabilitação para o exercício de atividade empresarial 2 o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei 3 a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio Tais efeitos não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença e perdurarão até cinco anos após a extinção da punibilidade podendo contudo cessar antes pela reabilitação penal Transitada em julgado a sentença penal condenatória será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados No que diz respeito à prescrição aplicamse as regras gerais inscritas no Código Penal começando a correr do dia da decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial 1 Atores processuais O juízo universal falência ou recuperação judicial de empresa é constituído como qualquer ação a partir de um pedido formulado por parte legítima como se estudará na sequência A relação processual que se constitui terá em seu comando presidência o juiz competente merecendo ademais a intervenção do Ministério Público nas hipóteses contempladas pela Lei 1110105 Seja na falência seja na recuperação judicial as partes envolvidas na demanda são de um lado o devedor empresário ou sociedade empresária e de outro os credores cujos créditos sejam alcançados pelo juízo universal eou por ele exigíveis Ademais para auxiliálo no desenvolvimento de todos os atos próprios do processo de falência ou de recuperação judicial o juízo contará com três órgãos auxiliares específicos quais sejam 1 o administrador judicial pessoa de sua confiança que conduz os atos não jurisdicionais do processo 2 a assembleia de credores órgão que congrega a totalidade dos titulares de créditos submetidos ao juízo universal e por ele exigíveis e 3 o comitê de credores ente que atua no dia a dia do processo na proteção dos interesses da assembleia de credores e portanto a coletividade dos credores Tanto a assembleia de credores quanto o comitê de credores têm seus poderes definidos em lei não caracterizando em sentido estrito representação civil de cada um dos credores Neste grupo estão listados sujeitos distintos a exemplo do órgão do Poder Judiciário juízo a quem cabe não só a presidência do feito mas igualmente o poder de decisão poder jurisdicional ou o Ministério Público que é órgão a quem cumpre a defesa da lei dos direitos e interesses públicos eou difusos O administrador judicial é órgão de condução eou supervisão dos atos executórios do processo de falência ou de recuperação judicial Partes do processo de falência ou de recuperação em sentido estrito são duas Tomados isoladamente os credores defendem seus próprios interesses A Lei 1110105 todavia obrigouos a se manifestarem por meio de voto numa assembleia de credores Nessa assembleia o voto é exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem artigo 39 6º Como a sua reunião é custosa por envolver múltiplas pessoas foi criado um comitê 2 3 de credores que tem por finalidade fazer o acompanhamento mais cotidiano do processo Estudaremos nos próximos itens os órgãos especiais do juízo universal quais sejam o administrador judicial a assembleia de credores e o comitê de credores Ministério Público Entre os sujeitos que participam do juízo universal está o Ministério Público por seus representantes Sempre houve uma discussão sobre a indispensabilidade dessa presença e dessa atuação Duas correntes se colocavam sua presença seria obrigatória em todos os atos ou seria facultativa não advindo nulidade de eventual omissão neste ou naquele ato A dúvida não era meramente doutrinária nos processos em concreto era comum ver representantes do órgão ora alegar indispensabilidade ora alegar ser atuação meramente facultativa criando grande confusão prática A Lei 1110105 com alterações posteriores adotou uma solução interessante lista em normas positivadas dispostas ao longo do diploma em quais oportunidades o representante do Ministério Público deve ser intimado A indispensabilidade está limitada a esses casos Mas fica claro que em todos os outros atos e momentos processuais sua participação é possível embora meramente facultativa Se quiser intervir peticionar recorrer o Promotor de Justiça poderá fazêlo No entanto em tais casos não haverá falar em nulidade por não ter sido intimado pessoalmente do ato Administrador judicial A falência e a recuperação judicial de empresa não são apenas procedimentos judiciais nos quais se antagonizam as pretensões jurídicas do devedor empresário ou sociedade empresária e seus credores exigindo do juiz que sejam tomadas decisões diversas Para além dessa atuação decisória é necessária a prática de incontáveis atos como levantamento de documentos elaboração de cálculos planilhas a exemplo do quadro geral de credores no qual se lista cada uma das dívidas seu valor sua natureza seu titular etc É um trabalho muito custoso para o qual o juiz nomeará um administrador judicial na sentença que decretar a falência ou na decisão que deferir o processamento do pedido de recuperação judicial O administrador é escolhido livremente pelo juiz mas deverá ser profissional idôneo preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador embora também se aceite a figura da pessoa jurídica especializada O nomeado será intimado pessoalmente para em 48 horas assinar na sede do juízo o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes Se a nomeação do administrador judicial desobedeceu aos parâmetros legais o empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a sua substituição como facultado pelo artigo 30 2º da Lei 1110105 Recebendo o requerimento o juiz o decidirá fundamentadamente no prazo de 24 horas Pedido Substituição do administrador judicial Fundamento Desatenção aos requisitos legais para nomeação Legitimidade O empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público Momento A lei não define prazo para o pedido de substituição Decisão Deverá ser proferida em 24 horas excetuase a hipótese de ser pedida a produção de provas por cognição sumária sumario cognitio Forma A nomeação não exige fundamentação a decisão à impugnação exige pois resolve questão controversa Ademais durante o desempenho da administração judicial o juiz poderá de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado determinar a destituição do administrador judicial bastando para tanto verificar desobediência aos preceitos da Lei de Falência e Recuperação de Empresas descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Pedido Destituição do administrador judicial Fundamento Desobediência aos preceitos da Lei de Falência e Recuperação de Empresas descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Legitimidade O empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público Momento A qualquer tempo Decisão Não há prazo para que o juiz decida o pedido Forma A destituição exige decisão fundamentada principalmente pelos efeitos que provoca sobre o administrador Havendo substituição ou destituição do administrador judicial no mesmo ato o juiz nomeará um novo administrador judicial A decisão que indefere o pedido de substituição ou de destituição poderá ser objeto de agravo pelo devedor empresário ou sociedade empresária por qualquer credor ou pelo Ministério Público Não poderão todavia recorrer da decisão que defere o pedido já que ninguém tem legitimidade para pedir a manutenção do administrador judicial que é e deve ser pessoa da confiança do juiz Nem o administrador judicial substituído ou destituído poderá recorrer dessa decisão para pedir a sua manutenção na função No entanto o substituído ou destituído poderá eventualmente impetrar mandado de segurança contra os fundamentos da substituição ou destituição uma vez que o artigo 30 da Lei 1110105 veda o exercício das funções de administrador judicial a quem nos últimos cinco anos no exercício do cargo foi destituído deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada O mandado de segurança terá por pedido apenas o afastamento da peja da fundamentação desabonadora tornando a destituição imotivada e assim afastando a limitação para nomeações em outros processos Se a destituição se deu em processo de falência o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 dias Essas contas serão prestadas como se o processo houvesse sido concluído Para se ter uma ideia do trabalho que deve ser desempenhado pelo administrador judicial é da sua competência na recuperação judicial e na falência 1 enviar correspondência aos credores listados pelo devedor comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência a natureza o valor e a classificação dada ao crédito 2 fornecer com presteza todas as informações pedidas pelos credores interessados 3 dar extratos dos livros do devedor que merecerão fé de ofício a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos 4 exigir dos credores do devedor ou seus administradores quaisquer informações sendo que se recusarem requererá ao juiz que os intime para comparecerem à sede do juízo sob pena de desobediência para serem interrogados na presença do administrador judicial tomando seus depoimentos por escrito 5 elaborar a relação de credores 6 consolidar o quadro geral de credores 7 requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores 8 contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para quando necessário auxiliálo no exercício de suas funções cujas remunerações serão fixadas pelo juiz considerando a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes e 9 manifestarse sobre o andamento do processo e sobre questões incidentais A Lei 1411220 acresceu quatro outras obrigações a esse rol 10 estimular sempre que possível a conciliação a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência respeitados os direitos de terceiros na forma do Código de Processo Civil 11 manter endereço eletrônico na internet com informações atualizadas sobre os processos de falência e de recuperação judicial com a opção de consulta às peças principais do processo salvo decisão judicial em sentido contrário 12 manter endereço eletrônico específico para o recebimento de pedidos de habilitação ou a apresentação de divergências ambos em âmbito administrativo com modelos que poderão ser utilizados pelos credores salvo decisão judicial em sentido contrário e 13 providenciar no prazo máximo de 15 quinze dias as respostas aos ofícios e às solicitações enviadas por outros juízos e órgãos públicos sem necessidade de prévia deliberação do juízo Especificamente nos casos de recuperação judicial é de competência do administrador judicial 1 fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial 2 requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação 3 apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor e 4 apresentar relatório sobre a execução do plano de recuperação Aqui também houve acréscimos pela Lei 1411220 5 fiscalizar o decurso das tratativas e a regularidade das negociações entre devedor e credores 6 assegurar que devedor e credores não adotem expedientes dilatórios inúteis ou em geral prejudiciais ao regular andamento das negociações 7 assegurar que as negociações realizadas entre devedor e credores sejam regidas pelos termos convencionados entre os interessados ou na falta de acordo pelas regras propostas pelo administrador judicial e homologadas pelo juiz observado o princípio da boafé para solução construtiva de consensos que acarretem maior efetividade econômicofinanceira e proveito social para os agentes econômicos envolvidos e por fim 8 apresentar para juntada aos autos e publicar no endereço eletrônico específico relatório mensal das atividades do devedor e relatório sobre o plano de recuperação judicial no prazo de até 15 dias contado da apresentação do plano fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor além de informar eventual ocorrência das condutas previstas no art 64 da Lei 1110105 Também há competências do administrador judicial que são específicas da falência quais sejam 1 avisar pelo órgão oficial o lugar e hora em que diariamente os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido 2 examinar a escrituração do devedor 3 relacionar os processos e assumir a representação judicial e extrajudicial incluídos os processos arbitrais da massa falida 4 receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa 5 apresentar no prazo de 40 dias contado da assinatura do termo de compromisso relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos esse prazo é prorrogável por igual período se o relatório apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor 6 arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação 7 avaliar os bens arrecadados 8 contratar avaliadores de preferência oficiais mediante autorização judicial para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa 9 praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores 10 proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias contado da data da juntada do auto de arrecadação sob pena de destituição salvo por impossibilidade fundamentada reconhecida por decisão judicial 11 praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação 12 remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhados penhorados ou legalmente retidos 13 representar a massa falida em juízo contratando se necessário advogado cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo comitê de credores 14 requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da Lei de Falências a proteção da massa ou a eficiência da administração 15 apresentar ao juiz para juntada aos autos até o 10º décimo dia do mês seguinte ao vencido conta demonstrativa da administração que especifique com clareza a receita e a despesa 16 entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder sob pena de responsabilidade 17 prestar contas ao final do processo quando for substituído destituído ou renunciar ao cargo e 18 arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte oriundos de penhoras de bloqueios de apreensões de leilões de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial1 A simples leitura desta relação deixa claro o amplo leque das responsabilidades do administrador judicial bem como o papel fundamental que desempenha nos processos de falência e de recuperação judicial da empresa Na recuperação judicial da empresa embora ele não assuma a frente do processo é dele a responsabilidade de garantir a lisura do processo fiscalizando não só o cumprimento do plano de recuperação mas também a própria atuação do recuperando relatando ao juiz o que se passa Na falência por seu turno o administrador judicial toma a frente da massa falida ou seja do conjunto que tem de um lado os bens e créditos do falido e de outro as suas dívidas Será ele que organizará as contas reunirá bens avaliará quanto se pode obter por eles e cuidará de sua alienação cuidará das ações movidas em nome da massa falida e contra ela representandoa É um trabalho complexo sem dúvida Na falência da Encol SA Engenharia Comércio e Indústria então a maior incorporadora e construtora do Brasil o administrador judicial se viu à volta com mais de 40000 famílias prejudicadas com a insolvência da empresa Segundo a revista Isto é Dinheiro em julho de 2002 o administrador judicial da falência contratou por R 120000000 a agência internacional de investigações Kroll cujos especialistas pesquisaram durante dois anos quatro galpões repletos de documentos buscando comprovar ou não as alegações de desvio de R 250000000000 naquela que foi chamada de a falência da maior empresa não bancária da América do Sul Em fevereiro de 2003 a revista Veja on line noticiou que o administrador entregara ao juiz da falência com curso em Goiânia GO um relatório com cerca de 5000 páginas elaborado a partir de tais investigações esse relatório foi juntado ao processo de falência que já contava com aproximadamente 75000 folhas colocadas lado a lado essas folhas produziriam uma linha de 22 quilômetros de papel Seus poderes obviamente não são ilimitados trabalhando sob as ordens do juiz e sob a fiscalização do devedor e dos credores Por exemplo na falência o administrador judicial não pode sem autorização judicial após ouvidos o comitê de credores e o devedor transigir sobre obrigações e direitos da massa falida nem conceder abatimento de dívidas ainda que sejam consideradas de difícil recebimento Não é só O administrador judicial que não apresentar no prazo estabelecido suas contas ou qualquer dos relatórios previstos na Lei de Falências será intimado pessoalmente a fazêlo no prazo de cinco dias sob pena de desobediência Se não atende a esse prazo o juiz o destituirá e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas explicitando as responsabilidades de seu antecessor O trabalho realizado pelo administrador será remunerado cabendo ao juiz fixar o valor e a forma de pagamento dessa remuneração observados a capacidade de pagamento do devedor o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes não podendo exceder 5 do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência 4 artigo 24 da Lei 1110105 No caso de microempresas e empresas de pequeno porte além de pequeno produtor rural a remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2 por força do 5º do artigo 24 da Lei 1110105 Do montante devido ao administrador judicial 40 será reservado para pagamento após a apresentação e julgamento de suas contas bem como do relatório final Em se tratando de recuperação de empresa caberá ao devedor arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliálo na falência a massa falida arcará com tais pagamentos O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado No entanto o artigo 24 3º da Lei 1110105 cria ressalvas a esse direito à remuneração proporcional se o administrador judicial renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia culpa dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na Lei de Falência e Recuperação de Empresas hipóteses em que não terá direito à remuneração Também não terá direito à remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas Assembleia geral de credores Os credores do falido ou da empresa em recuperação judicial se reunirão em assembleia geral Na recuperação judicial essa assembleia tem por atribuições deliberar sobre 1 aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor 2 a constituição de um comitê de credores a escolha de seus membros e sua substituição 3 o pedido de desistência do pedido de recuperação judicial formulado pelo devedor quando o processamento da recuperação já houver sido deferido pelo juiz 4 o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor 5 qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores e 6 alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor não prevista no plano de recuperação judicial Na falência a assembleia geral de credores deliberará sobre 1 a constituição do comitê de credores a escolha de seus membros e sua substituição 2 as modalidades de realização do ativo e 3 qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Veja que as deliberações da assembleia geral não precisam resultar de reuniões presenciais O 4º do artigo 39 aceita que sejam substituídas com idênticos efeitos por 1 termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação específico 2 votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto da assembleiageral de credores ou 3 outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz Essencialmente importa a convenção a tomada de votos não a presença física simultânea Claro é preciso que seja um procedimento regular e para tanto o 5º determina que tais deliberações sejam fiscalizadas pelo administrador judicial que emitirá parecer sobre sua regularidade previamente à sua homologação judicial independentemente da concessão ou não da recuperação judicial A convocação da assembleia geral poderá ser feita pelo juiz de ofício ou a requerimento do administrador judicial artigo 22 I g daquela mesma lei do comitê de credores artigo 27 I e da mesma lei ou por credores que representem no mínimo 25 do valor total dos créditos de uma determinada classe artigo 36 2º da mesma lei Deferido o processamento da recuperação judicial qualquer credor poderá requerer a qualquer tempo a convocação de assembleia geral para a constituição do comitê de credores segundo o artigo 52 2º da Lei 1110105 De outra face a própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê hipóteses em que é obrigatória a convocação da assembleia de credores quais sejam 1 na recuperação judicial de empresa segundo o artigo 56 da Lei 1110105 havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial sendo convocada a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano proposto 2 na recuperação judicial de empresa ex vi do artigo 65 caput da Lei 1110105 quando do afastamento do empresário ou do administrador societário das atividades nas hipóteses previstas no artigo 64 da Lei 1110105 convocandose a assembleia geral para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor 3 ainda na recuperação por força do 2º do mesmo artigo 65 citado no caso anterior quando o gestor indicado pela assembleia geral de credores recusar ou estiver impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor sendo nova assembleia geral chamada para escolher outro gestor e 4 na falência pela sentença que a decretar atendendo ao artigo 99 XII da Lei 1110105 para a constituição de comitê de credores podendo ainda autorizar a manutenção do comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência A assembleia instalarseá em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe computados pelo valor e em segunda convocação com qualquer número sendo presidida segundo determina o artigo 37 da Lei 1110105 pelo administrador judicial que designará um secretário dentre os credores presentes No entanto em se tratando de deliberação sobre o afastamento do administrador judicial ou noutras em que haja incompatibilidade deste a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito A rigor a assembleia deverá se realizar na sede da empresa Situações diversas podem alterar essa localização a principiar da mais simples falta de espaço a recomendar que se recorra a um auditório salão ou espaço afim ainda que na mesma localidade Excepcionalmente se indispensável podese recorrer a espaço em outra localidade conforme decisão do juiz passível de agravo Também é lícito recorrer a meios eletrônicos incluindo a outorga de procuração a quem presente no local represente os votos comandando a distância internet telefone etc Do ocorrido na assembleia lavrarseá ata que conterá o nome dos presentes e as assinaturas do presidente do devedor e de membros de cada uma das classes votantes e que será entregue ao juiz juntamente com a lista de presença no prazo de 48 horas Atenção para participar da assembleia cada credor deverá assinar a lista de presença que será encerrada no momento da instalação artigo 37 3º da Lei 1110105 Os retardatários podem assistir a assembleia mas não têm direito de voz ou de voto O credor poderá ser representado na assembleia geral por mandatário ou representante legal diz o artigo 37 4º da Lei 1110105 desde que entregue ao administrador judicial até 24 horas antes da data prevista no aviso de convocação documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem pessoalmente ou por procurador à assembleia Para exercer essa prerrogativa inscrita no artigo 37 5º da Lei 1110105 o sindicato deverá apresentar ao administrador judicial até 10 dias antes da assembleia a relação dos associados que pretende representar e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer até 24 horas antes da assembleia qual sindicato o representa sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles Diferente é a situação em que haja cessão do crédito habilitado na qual o cessionário vota como credor Aliás a cessão ou a promessa de cessão do crédito habilitado deve ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação judicial artigo 39 7º Na assembleia geral o voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem artigo 39 6º incluído pela Lei 1411220 O voto de cada credor será proporcional ao valor de seu crédito Assim se os créditos dos credores quirografários totalizam hipotéticos R 10000000 o credor de R 2000000 vota com peso 20 e o credor de R 50000 vota com peso 05 Esses valores são definidos conforme o estado do juízo universal naquele momento o que se tem conforme os elementos e os cálculos até então possíveis por 1 valor total do passivo 2 valor total dos créditos em cada categoria e 3 valor de cada crédito específico O artigo 38 parágrafo único da Lei 1110105 prevê que na recuperação judicial o crédito em moeda estrangeira para fins exclusivos de votação em assembleia geral será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia via de consequência conforme o câmbio daquele dia o respectivo credor terá voto com peso maior ou menor nas deliberações Note se porém que na assembleia geral que discute a aprovação ou não do plano de recuperação da empresa os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho bem como os titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte votam por cabeça independentemente do valor de seu crédito artigo 45 2º da Lei 1110105 com redação dada pela Lei Complementar 14714 Terão direito a voto na assembleia geral de credores pelo que estabelece o artigo 39 da Lei 1110105 as pessoas arroladas 1 no quadro geral de credores ou na sua falta 2 na relação de credores apresentada pelo administrador judicial formulada com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor nos documentos e informações que lhe forem apresentados pelos credores se essa ainda não existir 3 as pessoas constantes da relação apresentada pelo próprio devedor a na petição inicial de recuperação judicial artigo 51 III e IV da Lei 1110105 b na relação nominal de credores apresentada pelo devedor em atenção à determinação constante da sentença que decretar a sua falência artigo 99 III da Lei 1110105 ou c na relação nominal de credores apresentada pelo devedor em crise econômicofinanceira acompanhando o pedido de autofalência artigo 105 II da Lei 1110105 Nas três hipóteses esse rol será acrescido também por determinação do já citado artigo 39 das pessoas que estejam habilitadas na data da realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias em virtude de pedidos retardatários de habilitação de créditos observados os 1º e 2º do artigo 10 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas Com efeito segundo tais parágrafos na recuperação judicial aplicado o artigo 10 da Lei 1110105 os titulares de créditos retardatários excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores regra que também se aplica ao processo de falência salvo se na data da realização da assembleia geral já houver sido homologado o quadro geral de credores contendo o crédito retardatário Prevê o artigo 40 da Lei 1110105 que não será deferido provimento liminar de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela para a suspensão ou adiamento da assembleia geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência da quantificação ou da classificação de créditos Ademais o artigo 39 2º da Lei 1110105 estabelece que as deliberações da assembleia geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência quantificação ou classificação de créditos A assembleia geral será composta por quatro classes de credores segundo estipulação do artigo 41 da Lei 1110105 1 titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho 2 titulares de créditos com garantia real 3 titulares de créditos quirografários com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados e 4 titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte Incluído pela Lei Complementar nº 147 de 2014 Atentese para o fato de que os titulares de créditos com garantia real votam com essa classe número 2 até o limite do valor do bem gravado se o seu crédito supera o valor do bem gravado votarão com a classe dos quirografários pelo restante do valor de seu crédito Nas deliberações da assembleia geral será considerada aprovada a que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral segundo estipulação do artigo 42 da Lei 1110105 Excepcionamse dessa regra 1 a composição do comitê de credores pois por força do artigo 44 daquela lei na escolha dos representantes de cada classe no comitê de credores somente os respectivos membros poderão votar vencerá quem obtiver a maioria dos votos 2 a deliberação sobre forma alternativa de realização do ativo como permite o artigo 145 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas cuja aprovação dependerá do voto favorável de credores que representem 23 dos créditos presentes à assembleia e 3 a aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor no qual todas as classes de credores deverão aprovar a proposta Essa exigência está escrita no artigo 45 da Lei 1110105 estatuindo que nas classes de credores quirografários e de credores com garantia real em cada uma a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Na classe dos créditos advindos da legislação do trabalho e de acidentes do trabalho a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito De qualquer sorte por força do 3º do artigo 45 da Lei 1110105 o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito Poderão participar da assembleia geral de credores sem ter direito a voto e não sendo considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação 1 os sócios da sociedade empresária devedora 2 representantes das sociedades coligadas controladoras controladas por tais entes 3 representantes das sociedades que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social da sociedade empresária devedora 4 representantes das sociedades em que a sociedade empresária devedora ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social 5 cônjuge ou parente consanguíneo ou afim colateral até o 2º grau ascendente ou descendente do empresário devedor do administrador societário do sócio controlador de membro dos conselhos consultivo fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções Aprovação de matérias na assembleia geral de credores Hipótese Quórum de aprovação Eleição de membro do comitê de credores Votação em separado em cada classe vencendo aquele que obtiver a maioria dos créditos presentes à assembleia geral Deliberação sobre forma alternativa de realização do ativo artigo 145 Voto favorável de credores que representem 23 dos créditos presentes à assembleia Aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial Votação em separado em cada classe Nas classes de credores quirografários e de credores com garantia real em cada uma a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Na classe dos créditos advindos da legislação do trabalho e de acidentes do trabalho a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Demais hipóteses regra geral Maioria simples dos créditos presentes à assembleia geral A Lei 1411220 acrescentou o artigo 45A a estabelecer que as deliberações da assembleia geral de credores poderão ser substituídas pela comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do 5 valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial observadas as exceções legais Mesmo as deliberações sobre o plano de recuperação judicial poderão ser substituídas por documento que comprove o cumprimento dos requisitos respectivos O mesmo pode ocorrer com as deliberações sobre a constituição do Comitê de Credores e sobre forma alternativa de realização do ativo na falência artigo 145 em todos os casos com a fiscalização do administrador judicial que emitirá parecer sobre sua regularidade com oitiva do Ministério Público previamente à sua homologação judicial Comitê de credores O comitê de credores é composto artigo 26 da Lei 1110105 por um representante indicado pela classe de credores trabalhistas um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais bem como um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte Incluído pela Lei Complementar 147 de 2014 Em cada uma das classes cada representante terá dois suplentes tendo um presidente escolhido por seus três membros titulares entre si A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do comitê que poderá funcionar com número inferior a esse Todavia mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe independentemente da realização de assembleia o juiz determinará 1 a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no comitê ou 2 a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe Uma vez nomeados para o comitê os representantes serão intimados pessoalmente para em 48 horas assinar na sede do juízo o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele 51 a b c d e f 52 a b c inerentes conforme estipulação anotada no artigo 33 da Lei 1110105 Os membros do comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida mas as despesas com a realização de ato previsto na Lei de Falências se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa As atribuições do comitê de credores estão definidas pelo artigo 27 da Lei 1110105 divididas em dois grandes grupos atribuições na recuperação judicial e na falência e atribuições específicas na recuperação judicial Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei comunicar ao juiz caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores manifestarse nas hipóteses previstas na Lei 1110105 Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial fiscalizar a administração das atividades do devedor apresentando a cada 30 dias relatório de sua situação fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial submeter à autorização do juiz quando ocorrer o afastamento do 6 devedor nas hipóteses previstas na Lei de Falências a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e outras garantias bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial As decisões do comitê tomadas por maioria serão consignadas em livro de atas rubricado pelo juízo que ficará à disposição do administrador judicial dos credores e do devedor Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do comitê o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou na incompatibilidade deste pelo juiz Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores Há disposições inscritas nos artigos 30 a 33 da Lei 1110105 que são comuns ao administrador judicial e aos membros do comitê de credores definição dos impedimentos não poderá integrar o comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem nos últimos cinco anos no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do comitê em falência ou recuperação judicial anterior foi destituído deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada Ficará também impedido de integrar o comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor seus administradores controladores ou representantes legais ou deles for amigo inimigo ou dependente O devedor qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do comitê nomeados em desobediência a tais preceitos devendo o juiz decidir sobre esse requerimento no prazo de 24 horas Outra regra comum ao administrador judicial e ao comitê de credores é a faculdade outorgada ao juiz pelo artigo 31 da Lei 1110105 de destituí los nomeando novo administrador judicial ou convocando os suplentes para recompor o comitê de credores Em se tratando de falência o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 dias O administrador judicial e os membros do comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa devendo o dissidente em deliberação do comitê consignar sua discordância em ata para se eximir da responsabilidade 1 Ressalvase o disposto nas Leis 9703 de 17 de novembro de 1998 e 12099 de 27 de novembro de 2009 e na Lei Complementar 151 de 5 de agosto de 2015 1 Função social da empresa A intervenção do Judiciário para permitir a recuperação da empresa evitando sua falência se possível fazse em reconhecimento da função social que as empresas desempenham São instituições voltadas para o exercício de atividade econômica organizada atuando para a produção e circulação de riqueza pela produção e circulação de bens eou pela prestação de serviços Essa riqueza por certo beneficia o empresário e os sócios da sociedade empresária por meio da distribuição dos lucros Mas beneficia igualmente todos aqueles que estão direta e indiretamente envolvidos não só os empregados mas os fornecedores e seus empregados que têm trabalho os clientes outras empresas ou consumidores que têm bens e serviços à sua disposição o próprio mercado que ganha com a concorrência entre as diversas empresas bem como com a complexidade dos produtos bens e serviços que o compõem o Estado com os impostos a região em que a empresa atua com os benefícios decorrentes da circulação de valores etc O princípio da função social da empresa refletese por certo no princípio da preservação da empresa que dele é decorrente tal princípio compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido sempre que possível reconhecendo em oposição os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais que não só prejudica o empresário ou sociedade empresária prejudica todos os demais trabalhadores fornecedores consumidores parceiros negociais e o Estado O exemplo da Riachuelo é apenas um entre vários São incontáveis os casos de empresas que passando por dificuldades graves recorrem ao Judiciário para conseguirem se recuperar algumas são grandes conglomerados internacionais a exemplo da Parmalat empresa italiana de laticínios e da Enron empresa norteamericana de energia Justamente por isso o legislador estabeleceu na Lei de Falências um procedimento especial para a recuperação da empresa De acordo com o artigo 47 da Lei 1110105 a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica A previsão mais do que norma meramente programática é norma principiológica pois não só valora os interesses postos em conflito em primeiro lugar a manutenção da fonte produtora ou seja a preservação da empresa em segundo lugar a manutenção do emprego dos trabalhadores e em terceiro lugar a preservação dos interesses dos credores Notese porém que se fala em preservação da empresa por sua função social falase igualmente em preservação da fonte produtora Não se fala em preservação do empresário ou sociedade empresária nem em proteção aos interesses econômicos desses A recuperação judicial portanto não é a institucionalização da moratória ou como preferem alguns do calote o seu resultado pode sim ser contrário aos interesses econômicos do empresário ou sociedade empresária enfim do devedor que assim não tem no procedimento nenhum tipo de salvoconduto para suas dívidas Poderá requerer recuperação judicial o devedor que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente 1 não ser falido e se o foi estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado as responsabilidades daí decorrentes 2 não ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial ou há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para microempresas ou empresas de pequeno porte redação dada pela Lei Complementar nº 14714 e 3 não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei 1110105 A Lei 1411220 entre as alterações produzidas na Lei 1110105 procurou facilitar a recuperação judicial pelo produtor rural Assim no caso 2 de exercício de atividade rural por pessoa jurídica admitese a comprovação do prazo de dois anos no exercício empresarial por meio da Escrituração Contábil Fiscal ECF ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF entregue tempestivamente Já o cálculo do período de exercício de atividade rural por pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do Produtor Rural LCDPR ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física DIRPF e balanço patrimonial todos entregues tempestivamente Detalhe no que diz respeito ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR admitese a entrega do livrocaixa utilizado para a elaboração da DIRPF Por fim as informações contábeis relativas a receitas a bens a despesas a custos e a dívidas devem estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço patrimonial por contador habilitado Na hipótese de morte do empresário a recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente herdeiros do devedor ou inventariante se morreu o sócio majoritário poderá requerêla o sócio remanescente artigo 48 1º da Lei 1110105 Mas será necessário que estejam presentes os requisitos citados em relação ao empresário ou sócio falecido por exemplo as atividades empresárias deverão estar sendo regularmente desempenhadas há dois anos deverá haver ausência de concessão de recuperação judicial nos prazos examinados etc Créditos submetidos Sujeitamse à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos Com o deferimento do processamento da recuperação judicial o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor são suspensos embora tenham prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida Assim instalado o procedimento de recuperação da empresa não se poderão exigir do devedor obrigações fora do processo judicial assim como não se podem exigir obrigações a título gratuito e as despesas feitas pelos credores para tomar parte no feito Essa suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor tem por objetivo garantir a eficácia da intervenção judicial na empresa tornando viável a formação de um juízo universal um juízo único ao qual estão submetidos todos os credores salvo alguns casos especiais que serão estudados na sequência As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei inclusive no que diz respeito aos encargos salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial Assim se o devedor estava em atraso com uma obrigação sobre a qual incidiram por previsão contratual encargos como multa e juros moratórios o valor do crédito a ser considerado para a recuperação é o somatório do principal mais aqueles acessórios o legislador porém permitiu que o plano de recuperação judicial como se estudará logo a seguir dispusesse de forma contrária Nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial Como dito há pouco existem créditos que não são alcançados pelo procedimento da recuperação judicial É o caso do credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis a alienação fiduciária em garantia é figura comum em contratos de consórcio ficando o alienante com a propriedade fiduciária transferindo a posse do bem ao devedor Também excluído está o arrendador mercantil ou seja aquele que entregou o bem em arrendamento mercantil leasing ao devedor bem como o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos 3 contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio O crédito de todos eles não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva não se permitindo contudo durante o prazo de suspensão da prescrição e das ações e execuções a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial Também não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial a importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente tais valores serão restituídos em dinheiro ao respectivo credor Tratandose de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito direitos creditórios aplicações financeiras ou valores mobiliários poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e enquanto não renovadas ou substituídas o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão da prescrição bem como das ações e execuções contra o devedor Por força do artigo 11 da Lei 8929 não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os créditos e as garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural CPR com liquidação física em caso de antecipação parcial ou integral do preço ou ainda representativa de operação de troca por insumos barter subsistindo ao credor o direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou de qualquer terceiro salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto Pedido de recuperação judicial 1 2 a b c d e 3 4 A petição inicial da ação requerendo a recuperação judicial atenderá aos requisitos genéricos de toda petição inicial segundo disposição constante do artigo 319 do novo Código de Processo Civil como o juízo a que é dirigida o nome do autor do pedido empresário ou da sociedade empresária e sua qualificação o fato a alegação de que a empresa enfrenta uma crise econômicofinanceira o pedido de concessão da recuperação judicial e o valor da causa Ademais por determinação do artigo 51 da Lei 1110105 com os seguintes documentos a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial na hipótese de o ajuizamento da recuperação judicial ocorrer antes da data final de entrega do balanço correspondente ao exercício anterior o devedor apresentará balanço prévio e juntará o balanço definitivo no prazo da lei societária aplicável demonstração de resultados acumulados vale dizer a demonstração do resultado do exercício DRE relatório contábil que está disciplinado no artigo 187 da Lei 640476 demonstração do resultado desde o último exercício social uma demonstração parcial do resultado do exercício relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção descrição das sociedades de grupo societário de fato ou de direito a relação nominal completa dos credores sujeitos ou não à recuperação judicial inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar com a indicação do endereço físico e eletrônico de cada um a natureza conforme estabelecido nos arts 83 e 84 da Lei e o valor atualizado do crédito com a discriminação de sua origem e o regime dos vencimentos a relação integral dos empregados em que constem as respectivas 5 6 7 8 9 10 11 funções salários indenizações e outras parcelas a que têm direito com o correspondente mês de competência e a discriminação dos valores pendentes de pagamento certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas no ato constitutivo atualizado e nas atas de nomeação dos atuais administradores a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores emitidos pelas respectivas instituições financeiras certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial a relação subscrita pelo devedor de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte inclusive as de natureza trabalhista com a estimativa dos respectivos valores demandados o relatório detalhado do passivo fiscal e a relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os credores titulares de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio 1 Se a petição inicial e os documentos que a instruem corresponderem à exigência legal nos termos já examinados o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial Após a distribuição do pedido de recuperação judicial se o juiz reputar necessário pode nomear profissional de sua confiança com capacidade técnica e idoneidade para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial artigo 51A Em cinco dias ele apresentará laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade documental Note que tal constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos A constatação prévia consistirá objetivamente na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor Mas caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial o juiz poderá indeferir a petição inicial sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial ou que determinar a emenda da petição inicial e poderá impugnála mediante interposição do recurso cabível Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo o juiz deverá determinar a remessa dos autos com urgência ao juízo competente Se defere o processamento da recuperação o juiz no mesmo ato nomeará o administrador judicial que será um profissional idôneo 2 3 4 5 preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador ou pessoa jurídica especializada determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades deverá para tanto observar o disposto no 3º do art 195 da Constituição Federal e no art 69 da Lei 1110105 ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário embora possam ter prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida essa suspensão em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 dias corridos e não úteis contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial durante esse período os respectivos autos permanecerão no juízo onde se processam cabe ao devedor comunicar a suspensão das ações e execuções aos juízos competentes segundo o artigo 52 3º da Lei 1110105 determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial sob pena de destituição de seus administradores ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento a fim de que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor para divulgação aos demais interessados Ademais o juiz ordenará a expedição de edital para publicação no órgão oficial que conterá 1 2 3 4 o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial a relação nominal de credores em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos bem como para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor Uma vez deferido o processamento da recuperação judicial os credores poderão a qualquer tempo requerer a convocação de assembleia geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros Não é só Também a partir do deferimento o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial sem que para tanto logre aprovação da desistência pela assembleia geral de credores Plano de recuperação judicial O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial sob pena de convolação em falência e deverá conter 1 discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados e seu resumo 2 demonstração de sua viabilidade econômica e 3 laudo econômicofinanceiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada 1 2 3 Quando o artigo 53 da Lei 1110105 exige a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação remete para o seu artigo 50 em que são apresentadas diversas sugestões para tanto Sugestões destaco já que o dispositivo diz que as medidas listadas em seus incisos constituem meios de recuperação judicial dentre outros Portanto observada a legislação pertinente a cada caso podemse adotar estratégias as mais diversas para a recuperação da empresa inclusive Meios sugeridos pelo artigo 50 da Lei 1110105 para recuperação da empresa concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente alteração do controle societário 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar aumento de capital social trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados redução salarial compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro constituição de sociedade de credores venda parcial dos bens equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica usufruto da empresa 14 15 16 17 18 administração compartilhada emissão de valores mobiliários constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor conversão de dívida em capital social venda integral da devedora desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições no mínimo equivalentes àquelas que teriam na falência hipótese em que será para todos os fins considerada unidade produtiva isolada Não haverá sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza a terceiro credor investidor ou novo administrador em decorrência respectivamente da mera conversão de dívida em capital de aporte de novos recursos na devedora ou de substituição dos administradores desta artigo 50 3º O mesmo acontecerá se houver alienação o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza incluídas mas não exclusivamente as de natureza ambiental regulatória administrativa penal anticorrupção tributária e trabalhista observado o disposto no 1º do artigo 141 da Lei 1110105 Há todavia algumas limitações ao plano de recuperação judicial 1 na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia 2 nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de 41 recuperação judicial 3 o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial 4 O plano não poderá ainda prever prazo superior a 30 trinta dias para o pagamento até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial Recebendo o plano de recuperação judicial o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre tal recebimento e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções como se estudará no próximo item Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação judicial O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo de 30 dias para a manifestação de eventuais objeções Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação prevê o artigo 56 da Lei 1110105 Até cinco dias antes da data de realização da assembleia geral de credores convocada para deliberar sobre o plano o devedor poderá comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão observado o quórum legal artigo 45 e requerer a sua homologação judicial artigo 56 A Importa é o acordo de vontades que atende ao mínimo de votos favoráveis estabelecido em lei e não a presença física simultânea dos atores processuais Justo por isso a assembleia geral será imediatamente dispensada e o juiz intimará os credores para apresentarem eventuais oposições no prazo de dez dias esse prazo substitui o prazo inicialmente estipulado nos termos do artigo 55 e tais oposições somente poderão versar sobre 1 não preenchimento do quórum legal de aprovação 2 descumprimento do procedimento disciplinado na Lei 3 irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação ou 4 irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação Outras matérias simplesmente não serão conhecidas pelo juiz Na assembleia geral de credores o plano será submetido a votações em separado em cada classe de credores devendo em cada uma delas obter a maioria dos votos Na classe dos credores com garantia real e na classe dos credores quirografários e com privilégios gerais a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Já na classe de credores trabalhistas a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Notese que o plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes Na hipótese de suspensão da assembleia geral de credores convocada para fins de votação do plano de recuperação judicial a assembleia deverá ser encerrada no prazo de até 90 dias contado da data de sua instalação artigo 56 9º Aprovado o plano de recuperação judicial sem alterações ou com alterações a recuperação será concedida pelo Judiciário Atentese para o fato de ser lícito ao juiz ou ao Tribunal em grau de recurso reconhecer a existência de inconstitucionalidade ou ilegalidade inclusive por abuso de direito no conteúdo aprovado julgando inválido o plano e devolvendo a questão para a assembleia de credores Se o plano for rejeitado o administrador judicial submeterá à votação da assembleia geral de credores no ato a concessão de prazo de 30 trinta dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores medida que deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade dos créditos presentes à assembleiageral artigo 56 4º e 5º Esse plano poderá prever a capitalização dos créditos inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor1 A alternativa para a não aprovação de qualquer plano de recuperação judicial o original eou dos credores é a convolação da recuperação judicial em falência artigo 56 8º O artigo 58 1º da Lei 1110105 no entanto permite ao juiz conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação desde que na mesma assembleia tenha sido obtido de forma cumulativa 1 o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes 2 a aprovação de três das classes de credores ou caso haja somente três classes com credores votantes a aprovação de pelo menos duas das classes ou caso haja somente duas classes com credores votantes a aprovação de pelo menos uma delas sempre nos termos do art 45 da Lei 1110105 e 3 na classe que o houver rejeitado o voto favorável de mais de um terço dos credores considerado o valor dos créditos presentes e a maioria simples dos credores presentes em se tratando da classe de credores com garantia real ou da classe de credores quirografários e com privilégios gerais ou em se tratando de credores trabalhistas considerados os credores presentes independentemente do valor de seu crédito No entanto a concessão por essa via exige que o plano não implique tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo sem objeção de credores o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts 151 205 206 do Código Tributário Nacional O juiz então concederá a recuperação judicial do devedor Da decisão que conceder a recuperação judicial serão intimados eletronicamente o Ministério Público e as Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento O juiz poderá determinar a manutenção do 5 devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até no máximo dois anos depois da concessão da recuperação judicial independentemente do eventual período de carência Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial A decisão concessiva da recuperação judicial constitui uma situação jurídica nova em conformidade com o que constou do plano de recuperação que foi aprovado pela assembleia geral de credores Justamente por isso diz o artigo 59 da Lei 1110105 o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos lembrandose que na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia O título representativo dessa novação é a decisão judicial que concede a recuperação judicial que constitui título executivo judicial Não é só A partir da concessão da recuperação judicial em todos os atos contratos e documentos firmados pelo empresário ou sociedade empresária merecedora da benesse o nome empresarial virá acrescido ao final da expressão em Recuperação Judicial por determinação do artigo 69 caput da Lei 1110105 Ademais o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor será feita por uma das seguintes modalidade 1 leilão eletrônico presencial ou híbrido 2 processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada cujo procedimento deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de realização do ativo ou ao plano de recuperação judicial conforme o caso 3 qualquer outra modalidade desde que aprovada nos termos da Lei 51 artigo 142 A unidade produtiva isolada poderá abranger bens direitos ou ativos de qualquer natureza tangíveis ou intangíveis isolados ou em conjunto incluídas participações dos sócios sendo que objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária Essa regra no entanto não se aplica quando o arrematante for 1 sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido 2 parente em linha reta ou colateral até o 4º grau consanguíneo ou afim do falido ou de sócio da sociedade falida ou aquele que atue como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão Após a distribuição do pedido de recuperação judicial prevê o artigo 66 da Lei 1110105 o devedor não poderá distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas salvo se o plano de recuperação vier a prevêlo Também não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante inclusive para pagamento de créditos extraconcursais salvo autorização do juiz depois de ouvido o Comitê de Credores se houver com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial Com efeito os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo serão considerados extraconcursais em caso de decretação de falência A alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boafé desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor Administração da empresa recuperanda Durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial sob fiscalização do comitê se houver e do administrador judicial salvo se qualquer deles 1 houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente 2 houver indícios veementes de ter cometido crime previsto na Lei de Falência 3 houver agido com dolo simulação ou fraude contra os interesses de seus credores 4 houver praticado qualquer das seguintes condutas a efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial b efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto em relação ao capital ou gênero do negócio ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas c descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular e d simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de credores sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial 5 negarse a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê de credores e 6 tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial Verificada qualquer uma dessas hipóteses o juiz destituirá o administrador que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial Ademais quando do afastamento do devedor nesses casos o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor aplicandoselhe no que couber todas as normas sobre deveres impedimentos e remuneração do administrador judicial Enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha desse gestor o administrador judicial exercerá as funções deste Na hipótese de o gestor indicado pela assembleia geral de credores recusar ou estiver impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor o juiz convocará no prazo de 72 horas contado da recusa ou da declaração do impedimento nos autos nova assembleia geral para escolher uma outra pessoa para o cargo mantendose o administrador no exercício provisório da função Avestruz Master A Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda ajuizou um pedido de recuperação judicial no Judiciário de Goiânia GO Tinha mais de 50 mil credores em sua esmagadora maioria pessoas naturais e jurídicas que investiram na criação de avestruzes pela empresa atraídos por uma perspectiva de ganhos acima de 10 ao mês Em meados de janeiro de 2006 o Judiciário de Goiás divulgou uma lista com 53308 credores da sociedade Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda como parte do processamento de seu pedido de recuperação judicial A dívida total relacionada era de R 119 bilhão de reais distribuída entre credores individuais de valores diversos alguns chegando a R 3 milhões Iniciouse então o prazo para os pedidos de alteração ou inclusão de créditos Ao final de fevereiro de 2006 o juiz responsável pelo processo de recuperação judicial da Avestruz Master afastou os sócios da administração da empresa sob o fundamento de haver indício veemente de prática de crime falimentar baseandose para tanto em relatório elaborado pela Polícia Federal apontando entre outras irregularidades elementos que mostravam um possível desvio de R 103 milhões bem como de distribuição de lucros simulados no valor de R 69 milhões Segundo a decisão a permanência dos administradores societários significaria para os credores uma possibilidade a mais de nada receberem pois não seria crível que alguém que vendeu milhares de avestruzes sem de fato os ter simulando lucros para efeito de distribuição e inadimplindo milhares de contratos agora viabilizaria o negócio Para manter as atividades da empresa foram nomeados gestores pelo juiz Logo depois foi apresentado um plano de recuperação judicial que propunha a conversão dos créditos contra a sociedade empresária em 75 das ações de uma sociedade anônima a ser criada sem qualquer passivo ficando os 25 restantes com os sócios da Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda garantindose aos credoresacionistas controle efetivo da companhia cujo objeto social ainda seria a criação e comércio de aves O plano ainda previu que os sócios da Avestruz Master mesmo na qualidade de acionistas da nova companhia não poderiam votar sobre algumas matérias a exemplo da eleição do diretor financeiro A demonstração da viabilidade econômica do plano de recuperação exigida pelo artigo 53 II da Lei 1110105 procurou demonstrar que em cinco anos essa nova companhia apresentaria lucro líquido de R 780 milhões amenizando perdas entre R 13 bilhão e R 17 bilhão de mais de 50 mil investidores Propôsse ademais que a metade do lucro líquido dos três primeiros anos fosse destinada à constituição de um fundo com o objetivo de recomprar as ações dos que investiram até R 15 mil na empresa o que corresponderia a aproximadamente 70 dos credores No embate muitos credores preferiam simplesmente a decretação da falência da empresa o problema é que o patrimônio da sociedade falida representaria não mais do que 3 do valor total de seu passivo Para além da criação da sociedade anônima outras alternativas estavam sendo estudadas O problema é que durante tal discussão a empresa foi deixada de lado sendo noticiada a morte de aves forçando o juiz a liberar recursos das contas bloqueadas da sociedade para que se desse o cuidado devido aos avestruzes evitando que o prejuízo da massa aumentasse De qualquer sorte as críticas feitas pelos credores levaram à alteração do plano de recuperação judicial o que se fez em meados de abril ainda antes da realização da assembleia geral de credores a proposta de participação do controlador na nova sociedade foi reduzida de 25 para 125 embora houvesse quem defendesse que ele não teria qualquer participação societária foi retirada a previsão de que o excontrolador teria assento garantido na diretoria da nova companhia Como se não bastasse contratouse a Fundação Getulio Vargas para a elaboração de uma análise de viabilidade econômica da recuperação da empresa incluindo a indicação de alternativas para tanto esse estudo resultou em alterações no plano de recuperação incluindo a previsão de que se a sociedade anônima criada 6 não desse lucro e viesse a falir em cinco anos todo o passivo voltaria à sociedade anterior A assembleia geral de credores foi realizada em 28 de abril de 2006 iniciouse às 10 horas com a apresentação do plano pelo advogado da devedora e a manifestação do administrador judicial algumas associações de credores pediram a palavra algumas para defender o plano outras para rechaçálo A partir das 12 horas iniciouse a votação eram 16 horas quando o resultado foi anunciado 76 dos credores presentes aprovaram o plano que transformava R 14 bilhão em créditos em 875 das ações de uma nova companhia de capital fechado cabendo 125 aos sócios da sociedade empresária em recuperação O plano previu ademais que os primeiros lucros experimentados pela companhia seriam destinados à recompra de ações de pequenos investidores até R 5 mil no primeiro ano até R 10 mil no segundo e até R 15 mil no terceiro sem afetar o direito de serem vendidas as ações embora garantido o direito de preferência dos acionistas Financiamento do devedor durante a recuperação A Lei 1411220 alterou o parágrafo único do artigo 67 esclarecendo que o plano de recuperação judicial pode prever tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provêlos normalmente após o pedido de recuperação judicial desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura Outra novidade foi a regulamentação do financiamento do devedor e do grupo devedor durante a recuperação judicial que passou a ser tratada pelos artigos 69A a 69F Durante a recuperação judicial o juiz poderá depois de ouvido o Comitê de Credores autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos seus ou de terceiros pertencentes ao ativo não circulante para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos o que se fará em conformidade com as disposições anotadas nos artigos 66 e 67 da Lei 1110105 como diz o artigo 69A Não se trata de norma que tenha por destinatário apenas os integrantes do Sistema Financeiro Nacional Tal financiamento pode ser realizado por qualquer pessoa inclusive credores sujeitos ou não à recuperação judicial familiares sócios e integrantes do grupo do devedor artigo 69E Aliás a regra não está restrita à pessoa que financia mas alcança mesmo a garantia que a operação terá esclarece o artigo 69F qualquer pessoa ou entidade pode garantir o financiamento de que trata esta Seção mediante a oneração ou a alienação fiduciária de bens e direitos inclusive o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo estejam ou não em recuperação judicial Ainda no que se refere à garantia permitese mesmo ao magistrado autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial dispensando a anuência do detentor da garantia original artigo 69C isso quer dizer que a garantia que se dará àquele que financia o recuperando está limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original 1º Alienase o bem dado em garantia e com o produto da venda pagase primeiro ao detentor da garantia original e havendo sobra pagase ao detentor da garantia subordinada Justo por isso essa regra não se aplica a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária 2º já que submetidas à regência de suas próprias normas 7 Dessa autorização cabe agravo de instrumento Contudo o acórdão que reforma a decisão não pode alterar a natureza extraconcursal nos termos do artigo 84 da Lei 1110105 dos valores já transferidos para financiamento ou das garantias outorgadas pelo devedor em favor do financiador de boafé artigo 69B obviamente a regra só se aplica quando o desembolso dos recursos já tenha sido efetivado imbróglio que pode ser evitado se o tribunal considerando provável a modificação concede efeito suspensivo para o agravo interposto Outra situação relevante é a recuperação judicial ser convolada em falência se nenhum valor foi entregue o contrato será considerado automaticamente rescindido Se houve entrega em parte também será considerado automaticamente rescindido embora preservando a natureza extraconcursal dos valores aportados e mesmo das respectivas garantias artigo 69D se houve aporte integral do valor do financiamento o contrato foi completado merecendo a proteção integral acima estudada Noutras palavras como diz o parágrafo único deste artigo 69D as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência Microempresas e empresas de pequeno porte Há um conjunto de normas específicas os artigos 70 e 72 da Lei de Falências para a recuperação judicial de empresários e sociedades empresárias qualificados como microempresas ou empresas de pequeno porte Tais devedores poderão apresentar plano especial de recuperação judicial desde que afirmem sua intenção de fazêlo na petição inicial sendo que os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial mas irá se limitar às seguintes condições 1 abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais os fiscais e os previstos nos 3º e 4º do artigo 49 de que tratarei abaixo 2 preverá parcelamento em até 36 trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas números 1 e 2 com redação dada pela Lei Complementar 14714 ao artigo 71 3 preverá o pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 dias dias corridos já que é prazo material e não processual não havendo falar em aplicação do artigo 219 do Código de Processo Civil contado da distribuição do pedido de recuperação judicial e 4 estabelecerá a necessidade de autorização do juiz após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados No alusivo à exceção anotada no número 1 quais sejam os créditos previstos nos 3º e 4º do artigo 49 estarão excluídos em razão da disposição os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais e os credores titulares de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio afinal tais créditos não se submetem aos efeitos da recuperação judicial prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva também serão excetuados os credores de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente já que a eles se garante o 8 direito à restituição dos valores não se sujeitando portanto aos efeitos da recuperação judicial O pedido de recuperação judicial com base em plano especial formulado por microempresa ou empresa de pequeno porte não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano Não é a única particularidade Também não será convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências da Lei de Falências No entanto o juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos que estão previstas no artigo 83 computados os votos em conformidade com o artigo 45 sempre da Lei 1110105 É o que prevê o artigo 72 parágrafo único com redação dada pela Lei Complementar 14714 Convolação da recuperação judicial em falência O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial nas seguintes hipóteses 1 por deliberação da assembleia geral de credores em deliberação que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral 2 pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação no prazo de 60 dias contado da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial prazo esse que é improrrogável 3 quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembleia geral de credores seja o apresentado pelo devedor seja o plano alternativo pelos credores 4 por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação 5 por descumprimento de parcelamentos tributária ou transação fiscal 6 quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa em prejuízo de credores não sujeitos à 9 recuperação judicial inclusive as Fazendas Públicas Como se só não bastasse ainda é possível a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial assim como por prática de atos indicativos do estado de falibilidade como se estudará Tratase é preciso frisar de hipóteses de convolação da recuperação em falência Nada impede que durante a recuperação judicial da empresa sua falência seja decretada por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial aplicadas as regras genéricas para o pedido de falência que serão estudadas adiante Na convolação da recuperação em falência os atos de administração endividamento oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumemse válidos desde que realizados na forma desta Lei Ademais por força do artigo 80 da Lei 1110105 considerarseão habilitados na falência todos os créditos remanescentes da recuperação judicial quando definitivamente incluídos no quadro geral de credores tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso No entanto lembrese de que na hipótese de convolação da recuperação judicial em falência os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial Recuperação extrajudicial de empresas O empresário ou sociedade empresária que preencha os requisitos para o pedido de recuperação judicial da empresa poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial Estão sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido exceto os de natureza tributária o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis arrendador mercantil bem como o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio A sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional O plano de recuperação extrajudicial da empresa não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos Atendidos tais requisitos o devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições com as assinaturas dos credores que a ele aderiram sendo que após a distribuição do pedido de homologação os credores não poderão desistir da adesão ao plano salvo com a anuência expressa dos demais signatários O devedor poderá também requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga todos os credores por ele abrangidos desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial devendo para tanto juntar ao seu pedido além dos documentos já referidos 1 exposição de sua situação patrimonial 2 demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido e 3 os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir relação nominal completa dos credores com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente Tal plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies dos seguintes créditos 1 créditos com garantia real hipoteca ou penhor 2 créditos com privilégio especial 3 créditos com privilégio geral 4 créditos quirografários e 5 créditos subordinados conforme se estudará no Capítulo 31 Poderá também abranger grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento e uma vez homologado obriga todos os credores das espécies por ele abrangidas exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação De qualquer sorte não são considerados para fins de apuração do percentual de três quintos os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas Aliás para fins exclusivos de apuração desse percentual 1 o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano a variação cambial só será afastada se o respectivo credor aprovar expressamente tal previsão e 2 não serão computados os créditos detidos pelos sócios do devedor bem como pelas sociedades coligadas controladoras controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenha participação superior a 10 do capital social Se o plano previr a alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição tais medidas somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial da empresa não será possível se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos Notese que o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos ações ou execuções nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial Mas no que diz respeito aos que aderiram ao plano a sentença que o homologa constituirá título executivo judicial O pedido poderá ser apresentado com comprovação da anuência de credores que representem pelo menos um terço de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos e com o compromisso de no prazo improrrogável de 90 dias contado da data do pedido atingir o quórum previsto no caput do artigo 163 por meio de adesão expressa facultada a conversão do procedimento em recuperação judicial a pedido do devedor Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial o juiz ordenará a publicação de edital convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano No prazo do edital deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano domiciliados ou sediados no país informando a distribuição do pedido as condições do plano e prazo para impugnação Os credores terão prazo de 30 dias contado da publicação do edital para impugnarem o plano juntando a prova de seu crédito Para oporse em sua manifestação à homologação do plano os credores somente poderão alegar 1 não preenchimento do percentual mínimo de três quintos 2 prática de qualquer dos atos que fazem pressupor a falência como se estudará no Capítulo 31 ou descumprimento de requisito previsto na Lei de Falências 3 descumprimento de qualquer outra exigência legal Sendo apresentada impugnação será aberto prazo de cinco dias para que o devedor sobre ela se manifeste depois do que os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá no prazo de cinco dias acerca do plano de recuperação extrajudicial homologandoo por sentença se entender que não implica prática de atos cujo objetivo é prejudicar credores bem como verificando não haver outras irregularidades que recomendem sua rejeição Igualmente será indeferida a homologação havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano Da sentença que defere ou não o pedido de homologação cabe apelação sem efeito suspensivo De qualquer sorte na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá cumpridas as formalidades apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial É lícito contudo que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários hipótese na qual caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz devolvese aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais deduzidos os valores efetivamente pagos Acrescentese que se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização observando no que couber as regras para a realização do ativo na falência a serem estudadas na sequência Destaquese alfim que a figura da recuperação extrajudicial de empresas não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores 1 Art 56 6º O plano de recuperação judicial proposto pelos credores somente será posto em votação caso satisfeitas cumulativamente as seguintes condições I não preenchimento dos requisitos previstos no 1º do art 58 desta Lei II preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I II e III do caput do art 53 desta Lei III apoio por escrito de credores que representem alternativamente a mais de 25 vinte e cinco por cento dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou b mais de 35 trinta e cinco por cento dos créditos dos credores presentes à assembleiageral a que se refere o 4º deste artigo IV não imputação de obrigações novas não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados aos sócios do devedor V previsão de isenção das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados e que sejam de titularidade dos credores mencionados no inciso III deste parágrafo ou daqueles que votarem favoravelmente ao plano de recuperação judicial apresentado pelos credores não permitidas ressalvas de voto e VI não imposição ao devedor ou aos seus sócios de sacrifício maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência 1 Falência Quando não é possível manter a empresa pois o seu passivo as suas dívidas supera e muito normalmente o seu ativo os seus bens e créditos colocase um problema com o pouco que se tem em contraste com o volume do que se deve o que fazer Para se ter uma ideia quando da decretação da falência da Encol SA Engenharia Comércio e Indústria da qual já falei há pouco estimouse que o ativo da empresa perfazia um total de R 20000000000 e que o seu passivo girasse em torno de R 189500000000 ou seja quase dez vezes mais Como se não bastasse o problema de haver mais dívidas do que dinheiro para pagar outros desafios específicos decorrem dessa desproporção Não se poderia permitir que os que fossem mais ágeis na cobrança recebessem tudo e os que fossem mais lentos não recebessem nada se assim fosse quem tem créditos vencidos levaria vantagem sobre quem tem créditos por vencer ou que ainda precisa ver seus direitos reconhecidos pelo Judiciário Por outro lado questionase se todos os credores têm igual direito ao pouco de dinheiro que existe disponível Por exemplo há o trabalhador que num acidente na empresa ficou tetraplégico e ao qual o Judiciário reconheceu o direito de receber uma pensão mensal para assim garantir sua sobrevivência Esse crédito deve ser pago com preferência aos demais já que é dinheiro essencial para garantir a sobrevivência de pessoa cujo estado foi causado pela própria atividade empresarial 2 A falência é o procedimento atual para enfrentar todas esses desafios Em primeiro lugar com a decretação da falência todas as relações jurídicas do devedor são reunidas num único feito judicial impedindo diferenças no curso das ações julgamentos distintos etc Formase o que se chama de juízo universal competente para examinar todas as pretensões de crédito contra o devedor Não mais se vendem os empresários ou sócios de sociedades empresárias como escravos assim como não são mortos e esquartejados há alguns séculos Não com a autorização da lei é claro A falência resolvese pelo afastamento do devedor de suas atividades permitindo ao Judiciário decidir como seguindo a lei irá aproveitar os bens que existem para satisfazer o quanto for possível e da melhor forma as dívidas existentes Não é mais o falido quem responde com seu corpo vida e liberdade pelas dívidas é o seu patrimônio Execução coletiva Com a decretação da falência formase um juízo universal indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvandose as causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas na Lei 1110105 em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo por exemplo ação de nunciação de obra nova etc Todas as ações inclusive essas que foram excetuadas terão prosseguimento com o administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo Por assim ser as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência No entanto a falência no Brasil não é um mero ato de vender bens e pagar no que for possível os credores Embora mantenha a ideia de execução coletiva ou seja de execução unificada de todos os credores sobre o devedor implicando a realização do patrimônio deste para buscar satisfazer o passivo ainda que apenas em parte a Lei de Falências compreende o procedimento como uma oportunidade para promover o afastamento do devedor de suas atividades visando a 1 preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens dos ativos e dos recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa 2 permitir a liquidação célere das empresas inviáveis com vistas à realocação eficiente de recursos na economia e 3 fomentar o empreendedorismo inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica Fica claro portanto que ao Judiciário não cumpre apenas compreender a empresa falida como uma massa de bens incapaz de fazer frente às obrigações correspondentes ou seja uma mera massa falida Pelo contrário é preciso estar atento à função social da empresa compreendida como um todo de seus estabelecimentos suas partes de seus bens A comunidade em geral deve sair menos prejudicada possível da falência Por exemplo no final do século XX a Cia Americana Industrial de Ônibus CAIO empresa de destaque no mercado brasileiro de construção de carrocerias de ônibus teve sua falência decretada após passar anos em crise financeira O efeito foi nefasto para a comunidade em geral o mercado ficou privado de um dos maiores fornecedores de carrocerias do país centenas de trabalhadores ficaram desempregados 3 fornecedores perderam seu mercado e um amplo leque de consumidores ficou sem o produto Foi então que em 2001 o juízo da falência decidiu admitir em lugar de simplesmente desmontar a empresa e ir vendendo seus bens aos poucos arrendar a massa falida à Induscar do Grupo Ruas mantendose a marca Caio a Induscar para tanto comprometeuse a honrar todos os contratos pendentes manter os 600 empregados além de gerar novos empregos para tanto investiu aproximadamente R 1000000000 na empresa Em 2004 após três anos a Induscar conseguiu cumprir todos os ajustes lançar novos produtos registrar um forte crescimento em suas vendas ao ponto de ocupar o segundo lugar entre as encarroçadoras de ônibus no país Justamente por isso na condução do processo de falência o juiz deverá atender aos princípios da celeridade e da economia processual sem prejuízo do contraditório da ampla defesa e dos demais princípios processuais sempre atento ao princípio de que a falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia Os pedidos de falência estão sujeitos à distribuição obrigatória respeitada a ordem de apresentação sendo que as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas à distribuição por dependência Em fato com a decretação da falência formase um juízo universal isto porque o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvadas as causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo No entanto em todas as ações mesmo nessas exceções o administrador judicial deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo Hipóteses de falência Exceto na hipótese em que o próprio devedor ou seja o empresário ou a sociedade empresária peça a decretação da falência a questão de saber quem está falido ou não é tormentosa Em fato não há como saber a exata situação financeira de uma empresa já que a escrituração empresarial está protegida por sigilo medida que tem por finalidade evitar a concorrência predatória entre as empresas protegendo suas estratégias mercantis lícitas O pedido de falência portanto não exige a demonstração inequívoca de que o devedor não tem condições de pagar por suas dívidas O legislador estabeleceu uma série de situações que legitimam o credor a pedir a falência permitindo a constituição de um processo no qual o Judiciário averiguará se está ou não diante da hipótese da medida estabelecendo a execução coletiva contra o empresário ou sociedade empresária Na listagem que se examinará a seguir é relevante observar que o legislador não se limitou a arrolar fatos diretamente relacionados com a gestão financeira da empresa como o não pagamento de dívidas Isso seria extremamente arriscado pois permitiria um agravamento do quadro como as bolas de neve nos desenhos animados o devedor contrairia mais dívidas para ir pagando dívidas enquanto poderia em acréscimo agir contra o conjunto de credores transferindo o seu patrimônio a terceiros ou até beneficiando alguns em detrimento de outros Justamente por isso as hipóteses nas quais se permite a decretação da falência foram pensadas de forma ampla São as seguintes as hipóteses de decretação de falência Inadimplência injustificada será decreta a falência do devedor que sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 saláriosmínimos na data do pedido de falência Permitese que credores diversos se reúnam em litisconsórcio a fim de perfazer tal limite mínimo Lembrese o que o Superior Tribunal de Justiça decidiu quando examinou o Agravo Regimental no Recurso Especial 1124763PR Para decretação da falência é imperioso que todos os títulos executivos não pagos 4 sejam protestados ou pelo menos caso o protesto se refira a apenas alguns desse títulos que perfaçam o valor de 40 quarenta saláriosmínimos conforme expressa disposição legal Execução frustrada o empresário ou sociedade empresária que executado por qualquer quantia líquida não paga não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal terá sua falência decretada Atos de falência há um rol de atos que se forem praticados pelo devedor empresário exceto se fizerem parte de plano de recuperação judicial dão margem ao pedido de falência são eles 1 proceder à liquidação precipitada de seus ativos ou lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos 2 realizar ou por atos inequívocos tentar realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não 3 transferir estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo 4 simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor 5 dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo 6 ausentarse sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandonar estabelecimento ou tentar ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento 7 deixar de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial Decretação da falência Podem requerer a falência do devedor 1 ele próprio 2 o cônjuge sobrevivente qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante 3 o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade e 4 qualquer credor em se tratando de empresário ou sociedade empresária apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades Se o autor do pedido não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização por pedido abusivo para eventualidade de ser condenado a tanto Quando o pedido se fundar em inadimplência injustificada será instruído com os títulos executivos exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo acompanhados em qualquer caso dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar que nada mais é do que o protesto ordinário que se aproveitará para a finalidade de se pedir a falência De qualquer sorte por força da Súmula 361STJ a notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que a recebeu Lembrese de que mesmo líquidos não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar é o que se passa por exemplo com obrigações a título gratuito que não podem ser exigidas na falência e na recuperação judicial de empresas é o que se passa por exemplo com o beneficiário de uma doação Já na execução frustrada o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução Por fim quando o pedido tenha por base a prática de atos de falência o credor deverá descrever os fatos que a caracterizam juntandose as provas que houver e especificandose as que serão produzidas Citado o devedor poderá apresentar contestação no prazo de dez dias durante o qual poderá igualmente pleitear sua recuperação judicial Nos pedidos baseados em inadimplência injustificada ou execução frustrada o devedor poderá no prazo da contestação depositar o valor correspondente ao total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios hipótese em que a falência não será decretada e caso julgado procedente o pedido de falência o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor Se não pagar nem pedir a recuperação judicial o devedor poderá defenderse Se a falência foi pedida por inadimplência injustificada ele poderá evitála se provar 1 a falsidade de título 2 a ocorrência de prescrição 3 a nulidade de obrigação ou de título 4 o pagamento da dívida 5 qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título 6 vício em protesto ou em seu instrumento 7 cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado e 8 falta de legitimidade da cobrança Ressaltese que nas defesas baseadas nos números 1 a 4 a falência será decretada se ao final restarem obrigações não atingidas pela alegação em montante que supere o limite de 40 salários mínimos Por outro lado em se tratando de sociedade anônima não será decretada sua falência após liquidado e partilhado seu ativo também não se decretará a falência do espólio após um ano da morte do empresário Feita a defesa e produzida a prova requerida por autor e réu na ação o juiz dará a sentença deferindo ou não o pedido de falência A sentença que julga a improcedência do pedido põe fim ao processo razão pela qual contra ela cabe apelação Ademais se o juiz verificar que o requerimento de falência foi doloso isto é que não só estava desprovido de razão mas tinha o deliberado intuito de prejudicar o devedor condenará seu autor a indenizar o devedor apurandose as perdas e danos em liquidação de sentença Havendo mais de um autor do pedido de falência serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram assim abusivamente Não é só Por ação própria o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis A falência pode ser requerida pelo próprio devedor quando devedor em crise econômicofinanceira julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial Em seu pedido ele deverá expor as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial acompanhadas dos seguintes documentos 1 demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial demonstração de resultados acumulados demonstração do resultado desde o último exercício social e relatório do fluxo de caixa 2 relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos 3 relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade 4 prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais 5 os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei 6 relação de seus administradores nos últimos cinco anos com os respectivos endereços suas funções e participação societária Não estando o pedido regularmente instruído o juiz determinará que seja emendado Se o juiz julgar o pedido procedente o processo de falência terá seu curso razão pela qual cabe agravo de tal decisão A sentença que decretar a falência do devedor entre outras determinações 1 conterá a síntese do pedido a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores 2 fixará o termo legal da falência sem poder retrotraílo por mais de 90 dias contados do pedido de falência do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento excluindose para esta finalidade os protestos que tenham sido cancelados 3 ordenará ao falido que apresente no prazo máximo de cinco dias relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos se esta já não se encontrar nos autos sob pena de desobediência 4 explicitará o prazo para as habilitações de crédito 5 ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido na forma já estudada 6 proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido submetendoos preliminarmente à autorização judicial e do comitê se houver ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória de suas atividades 7 determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido na Lei de Falências 8 ordenará ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil que procedam à anotação da falência no registro do devedor para que dele constem a expressão falido a data da decretação da falência e sua inabilitação para empresariar artigo 102 9 nomeará o administrador judicial 10 determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido 11 pronunciarseá a respeito da continuação provisória das atividades do falido ou da lacração dos estabelecimentos 12 determinará quando entender conveniente a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de comitê de credores podendo ainda autorizar a manutenção do comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência e 13 ordenará a intimação eletrônica nos termos da legislação vigente e respeitadas as prerrogativas funcionais respectivamente do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que tomem conhecimento da falência Ademais o juiz ordenará a publicação de edital eletrônico com a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores apresentada pelo falido O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações Findo o período de inabilitação o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro Ademais desde a decretação da falência o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor também perderá esse direito se o juiz cautelarmente decretar o sequestro de seus bens O falido poderá contudo fiscalizar a administração da falência requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis Lembrese bem a propósito de que as sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes os quais terão os mesmos direitos e sob as mesmas penas ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido A decretação da falência impõe ao falido o dever de 1 assinar nos autos desde que intimado da decisão termo de comparecimento diretamente ao administrador judicial em dia local e hora por ele designados 2 entregar ao administrador judicial os seus livros obrigatórios e os demais instrumentos de escrituração pertinentes que os encerrará por termo 3 não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz e sem deixar procurador bastante sob as penas cominadas na lei 4 comparecer a todos os atos da falência podendo ser representado por procurador quando não for indispensável sua presença 5 entregar ao administrador judicial para arrecadação todos os bens papéis documentos e senhas de acesso a sistemas contábeis financeiros e bancários bem como indicar aqueles que porventura estejam em poder de terceiros 6 prestar as informações reclamadas pelo juiz administrador judicial credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência 7 auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza 8 examinar as habilitações de crédito apresentadas 9 assistir ao levantamento à verificação do balanço e ao exame dos livros 10 manifestarse sempre que for determinado pelo juiz 11 apresentar ao administrador judicial a relação de seus credores em arquivo eletrônico 12 examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe após intimado pelo juiz a fazêlo responderá o falido por crime de desobediência Eis os elementos do termo de comparecimento Indicação do nome da nacionalidade do estado civil e do endereço completo do domicílio As causas determinantes da sua falência quando requerida pelos credores Tratandose de sociedade os nomes e endereços de todos os sócios acionistas controladores diretores ou administradores apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro bem como suas alterações O nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios Os mandatos procurações que porventura tenha outorgado indicando seu objeto nome e endereço do mandatário Seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento Se faz parte de outras sociedades exibindo do respectivo contrato Suas contas bancárias aplicações títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis com o abatimento proporcional dos juros e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do país pelo câmbio do dia da decisão judicial para todos os efeitos da Lei de Falências Assim todos os credores mesmo quando seus créditos tiverem vencimento futuro estarão em condições de participar da execução coletiva As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e por isso deverão ser citados para apresentar contestação se assim o desejarem Essa regra aplicase mesmo ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade há menos de dois anos quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada dos controladores e dos administradores da sociedade falida a exemplo do pedido de desconsideração da personalidade jurídica será apurada no próprio juízo da falência independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo Essa ação de responsabilização prescreverá em dois anos contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência Para garantir tal responsabilização o juiz poderá de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus em quantidade compatível com o dano provocado até o julgamento da ação Estejase atento ao artigo 82A que expressamente veda a extensão da falência ou de seus efeitos no todo ou em parte aos sócios de responsabilidade limitada aos controladores e aos administradores da sociedade falida A norma contudo admite a desconsideração da personalidade jurídica para fins de responsabilização de terceiros grupo 5 sócio ou administrador por obrigação da sociedade falida Mas para tanto restringe a competência jurisdicional a desconsideração somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do artigo 50 do Código Civil e das normas que regulamentam o procedimento no Código de Processo Civil Efeitos sobre as obrigações do devedor A decretação da falência sujeita todos os credores que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma prescrita pela Lei de Falências A decretação ainda suspende o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação os quais deverão ser entregues ao administrador judicial além do exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações por parte dos sócios da sociedade falida No que toca aos contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do comitê Para evitar dúvidas de qualquer sorte o contratante pode interpelar o administrador judicial no prazo de até 90 dias contado da assinatura do termo de sua nomeação para que dentro de dez dias declare se cumpre ou não o contrato A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização cujo valor apurado em processo ordinário constituirá crédito quirografário Por outro lado o administrador judicial mediante autorização do comitê poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada O contrato unilateral é aquele que só gera obrigações para uma das partes embora exija o consentimento da outra a exemplo da doação e do comodato Por fim há situações jurídicas que são objeto de previsões específicas por parte da Lei de Falências Veja Compra para revenda o vendedor fornecedor do falido não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor o falido e ainda em trânsito se o comprador antes do requerimento da falência as tiver revendido sem fraude à vista das faturas e conhecimentos de transporte entregues ou remetidos pelo vendedor Venda de coisas compostas na venda de coisas compostas pelo falido se o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas pedindo perdas e danos exemplo seria a venda de uma frota de veículos contratada a entrega de duas unidades por mês durante 20 meses Venda ou prestação de serviço não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria Venda com reserva de domínio o administrador judicial ouvido o comitê restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato exigindo a devolução nos termos do contrato dos valores pagos Venda a termo tratandose de coisas vendidas a termo que tenham cotação em bolsa ou mercado e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço prestarseá a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado Chamase de venda a termo aquela que tem prestação futura de qualquer das partes ou de ambas 1 pagamento no futuro 2 entrega do bem no futuro ou 3 pagamento e entrega do bem no futuro Promessa de compra e venda de imóveis aplicase a legislação respectiva Locação a falência do locador não resolve o contrato de locação e na falência do locatário o administrador judicial pode a qualquer tempo denunciar o contrato Contratos bancários caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional nos termos da legislação vigente a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento admitindose a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante Contas bancárias As contas correntes com o devedor consideramse encerradas no momento de decretação da falência verificandose o respectivo saldo Patrimônios de afetação os patrimônios de afetação constituídos para cumprimento de destinação específica obedecerão ao disposto na legislação respectiva permanecendo seus bens direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer É o que se passará com os contratos de incorporação imobiliária a exemplo da construção de prédios com venda de apartamentos na planta quando haja afetação na forma da Lei 1093104 Mandato se conferido pelo devedor antes da falência para a realização de negócios cessará seus efeitos com a decretação da falência cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão No que diz respeito ao mandato conferido a advogado para representação judicial do devedor continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial No que diz respeito ao mandato ou à comissão conferida ao falido antes da falência cessará com a decretação da falência salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial Imaginese por exemplo que o empresário que teve sua falência decretada fosse representante de uma associação de amparo a crianças carentes esse mandato não seria atingido pela decretação da falência Compensações por vezes o empresário ou sociedade empresária mantém relações jurídicas com terceiros das quais resultam créditos e débitos mútuos Compensamse com preferência sobre todos os demais credores as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência provenha o vencimento da sentença de falência ou não obedecidos os requisitos da legislação civil No entanto não se compensam 1 os créditos transferidos após a decretação da falência salvo em caso de sucessão por fusão incorporação cisão ou morte ou 2 os créditos ainda que vencidos anteriormente transferidos quando já conhecido o estado de crise econômicofinanceira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo Sociedades se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio comanditário ou cotista para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito a apuração farseá judicialmente salvo se por lei pelo contrato ou estatuto a sociedade tiver de liquidarse caso em que os haveres do falido somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade entrarão para a massa falida Condomínio nos casos de condomínio indivisível de que participe o falido o bem será vendido e deduzirseá do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos facultada a estes a compra da quotaparte do falido nos termos da melhor proposta obtida Juros contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência previstos em lei ou em contrato a data da prolação da sentença e não sua publicação Recurso Especial 1660198SP Se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados se bastar o volume de bens restantes na massa será utilizado para o seu pagamento na medida do possível Excetuamse desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real mas por eles responde exclusivamente o produto dos bens que constituem a garantia Espólio pedida a falência do devedor morto o processo de inventário ficará suspenso cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida Concessão de serviços públicos a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão na forma da lei De resto nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela Lei de Falências o juiz decidirá o caso atendendo à unidade à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores sempre atento ao dever de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa 1 Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência São ineficazes em relação à massa falida tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores 1 o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título 2 o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato 3 a constituição de direito real de garantia inclusive a retenção dentro do termo legal tratandose de dívida contraída anteriormente se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada 4 a prática de atos a título gratuito desde dois anos antes da decretação da falência 5 a renúncia à herança ou a legado até dois anos antes da decretação da falência 6 a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores a esse tempo existentes não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo salvo se no prazo de 30 dias não houver oposição dos credores após serem devidamente notificados judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos 7 os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito ou a averbação relativa a imóveis realizada após a decretação da falência salvo se tiver havido prenotação anterior Essa ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo Por seu turno são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida No entanto não serão declarados ineficazes ou revogados os atos referidos nos números 1 2 3 e 6 se forem previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial ou extrajudicial Aliás afora tais hipóteses o ato pode ser declarado ineficaz ou revogado ainda que praticado com base em decisão judicial hipótese na qual revogado o ato ou declarada sua ineficácia ficará rescindida a sentença que o motivou Para a revogação de atos praticados com a intenção de prejudicar credores usase da ação revocatória que deverá ser proposta pelo administrador judicial por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de três anos contado da decretação da falência Tal ação pode ser promovida 1 contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos garantidos ou beneficiados 2 contra os terceiros adquirentes se tiveram conhecimento ao se criar o direito da intenção do devedor de prejudicar os credores 3 contra os herdeiros ou legatários dessas pessoas A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil sendo que o juiz poderá a requerimento do autor da ação revocatória ordenar como 2 medida preventiva na forma da lei processual civil o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros A sentença que a julgar procedente determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie com todos os acessórios ou o valor de mercado acrescido das perdas e danos Essa sentença julgue procedente ou não o pedido pode ser impugnada por apelação Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória as partes retornarão ao estado anterior e o contratante de boafé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor Também é garantido ao terceiro de boafé a qualquer tempo propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes De outra face na hipótese de securitização de créditos do devedor não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador Habilitação dos créditos Com a decretação da falência aplicarseão os procedimentos de habilitação de créditos Considerarseão habilitados os créditos remanescentes da recuperação judicial quando definitivamente incluídos no quadro geral de credores tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso Como visto com a habilitação do crédito o credor não fica 3 1º impedido de exercer seu direito de ação contra coobrigados fiadores e obrigados de regresso Estes então deverão pagar àquele conforme sua obrigação habilitandose depois na falência pelo valor que desembolsaram No entanto se o credor de tais obrigações não se habilitar no prazo legal garantese aos coobrigados solventes e aos garantes do devedor ou dos sócios ilimitadamente responsáveis o direito de habilitar o crédito correspondente às quantias pagas ou mesmo devidas evitando serem prejudicados por eventuais rateios Havendo credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas terá ele o direito de concorrer em cada uma delas pela totalidade do seu crédito até recebêlo por inteiro quando então comunicará ao juízo salvo se as obrigações de algum dos falidos tiverem sido extintas por sentença como se estudará adiante Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas as que pagaram terão direito regressivo contra as demais em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo De outra face se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total do crédito o valor será devolvido às massas na mesma proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo Aliás se os coobrigados eram garantes uns dos outros tal excesso pertencerá conforme a ordem das obrigações às massas dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas Classificação dos créditos Reconhece o legislador que os créditos não são iguais entre si ou seja que há créditos que devem ser preferidos a outros por sua natureza tratando de forma igual os iguais e em contraste de forma desigual os desiguais A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem créditos derivados da legislação trabalhista limitados a 150 salários 2º 3º 4º 5º 6º mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho estes sem qualquer limitação créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado créditos tributários independentemente da sua natureza e do tempo de constituição exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias créditos quirografários a exemplo de saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento e saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite de 150 saláriosmínimos por credor as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas incluídas as multas tributárias e créditos subordinados Os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação Ademais há créditos que são considerados extraconcursais e portanto são pagos com precedência sobre os constantes da lista acima O artigo 84 lista tais créditos percebendose nitidamente que o legislador neles percebeu uma prejudicialidade em relação aos demais pagamentos por exemplo valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial por financiador créditos em dinheiro objeto de restituição obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial quantias fornecidas à massa falida pelos credores às despesas com arrecadação administração realização do ativo distribuição do seu produto e custas do processo de falência remunerações devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares reembolsos devidos a membros do Comitê de Credores e créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência entre 4 outros Arrecadação e custódia dos bens Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens separadamente ou em bloco ainda que haja avaliação em bloco o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente para definição do limite do privilégio do respectivo crédito como estudado há pouco O administrador deverá no prazo de até 60 dias contado do termo de nomeação apresentar para apreciação do juiz plano detalhado de realização dos ativos inclusive com a estimativa de tempo não superior a 180 dias a partir da juntada de cada auto de arrecadação Os bens serão arrecadados e avaliados no local em que se encontrem requerendose ao juiz para esses fins as medidas necessárias o falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis a exemplo do bem de família O auto de arrecadação composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens será assinado pelo administrador judicial pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação que não poderá exceder 30 dias contados da apresentação do auto de arrecadação Também entrará para a massa o produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos em outros processos cumprindo ao juiz deprecar a requerimento do administrador judicial às autoridades competentes determinando sua entrega Serão referidos no inventário que compõe o auto de arrecadação 1 os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor designandose o estado em que se acham número e denominação de cada um páginas escrituradas data do início da escrituração e do último lançamento e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais 2 dinheiro papéis títulos de crédito documentos e outros bens da massa falida 3 os bens da massa falida em poder de terceiro a título de guarda depósito penhor ou retenção quando possível tais bens serão individualizados 4 os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes mencionandose essa circunstância Em relação aos bens imóveis o administrador judicial no prazo de 15 dias após a sua arrecadação exibirá as certidões de registro extraídas posteriormente à decretação da falência com todas as indicações que nele constarem Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida sob responsabilidade daquele podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens Sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores o estabelecimento empresarial será lacrado Se houver necessidade de melhor guarda e conservação os arrecadados poderão ser removidos hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador 41 judicial mediante compromisso Em se tratando de bens perecíveis deterioráveis sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa poderão ser vendidos antecipadamente após a arrecadação e a avaliação mediante autorização judicial ouvidos o comitê e o falido no prazo de 48 horas O administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida com o objetivo de produzir renda para ela mediante autorização do comitê Tal contrato não gera direito de preferência na compra e não pode importar disposição total ou parcial dos bens e ademais o bem objeto da contratação poderá ser alienado a qualquer tempo independentemente do prazo contratado rescindindose sem direito a multa o contrato realizado salvo se houver anuência do adquirente Pedido de restituição O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência se ainda não alienada O pedido de restituição que suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado da decisão que o examinar deverá ser fundamentado descrevendo a coisa reclamada O juiz o mandará autuar em separado com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido do comitê dos credores e do administrador judicial para que no prazo de cinco dias sucessivos se manifestem valendo como contestação a manifestação contrária à restituição Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas o juiz designará audiência de instrução e julgamento se necessária Não havendo provas a realizar os autos serão conclusos para sentença O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 horas sendo que caso não haja contestação a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios De outra face a sentença que negar a restituição quando for o caso incluirá o requerente no quadro geral de credores na classificação que lhe couber na forma da Lei de Falências Em ambos os casos da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo Lembrese ainda de que nos casos em que não couber pedido de restituição fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros observada a legislação processual civil Procederseá à restituição em dinheiro 1 se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem ou no caso de ter ocorrido sua venda o respectivo preço em ambos os casos no valor atualizado 2 da importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas 5 normas específicas da autoridade competente 3 dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato e 4 às Fazendas Públicas relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte de descontos de terceiros ou de subrogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral farseá rateio proporcional entre eles O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada Realização do ativo A alienação de bens darseá por uma das seguintes modalidades artigo 142 1 leilão eletrônico presencial ou híbrido 2 processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada cujo procedimento deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de realização do ativo ou ao plano de recuperação judicial conforme o caso 3 qualquer outra modalidade desde que aprovada nos termos da Lei E se dará 1 independentemente de a conjuntura do mercado no momento da venda ser favorável ou desfavorável dado o caráter forçado da venda 2 independentemente da consolidação do quadrogeral de credores 3 poderá contar com serviços de terceiros como consultores corretores e leiloeiros 4 deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias contado da data da lavratura do auto de arrecadação no caso de falência 5 não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil Aliás por força do 3º do artigo 66 desde que a alienação seja realizada com observância do disposto no 1º do artigo 141 e no artigo 142 da Lei 1110105 o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor incluídas mas não exclusivamente as de natureza ambiental regulatória administrativa penal anticorrupção tributária e trabalhista Alienações em forma alternativa ao leilão eletrônico presencial ou híbrido demandam 1 ser aprovada pela assembleia geral de credores 2 decorrer de disposição de plano de recuperação judicial aprovado ou 3 ser aprovada pelo juiz considerada a manifestação do administrador judicial e do Comitê de Credores se existente Em qualquer modalidade de alienação o Ministério Público e as Fazendas Públicas serão intimados por meio eletrônico nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais sob pena de nulidade Como se não bastasse todas as formas de alienação de bens realizadas de acordo com esta Lei serão consideradas para todos os fins e efeitos alienações judiciais Isso quer dizer que não há uma venda do devedor em recuperação ou falido para o adquirente há uma desapropriação judicial do bem ou conjunto de bens incluindo unidades produtivas autônomas ou a totalidade da empresa para o arrematante com efeitos jurídicos de aquisição originária de direito Sem sucessão subjetiva portanto Em qualquer das modalidades de alienação poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores pelo devedor ou pelo Ministério Público em 48 horas da arrematação devendo ser decididas em cinco dias artigo 143 Buscase eficiência e celeridade processual Impugnações baseadas no valor de venda do bem somente serão recebidas se acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem respeitados os termos do edital por valor presente superior ao valor de venda e de depósito caucionário equivalente a 10 do valor oferecido essa oferta vincula o impugnante e havendo o terceiro ofertante como se arrematantes fossem Se houver mais de uma impugnação baseada no valor de venda do bem somente terá seguimento aquela que tiver o maior valor presente entre elas A suscitação infundada de vício na alienação pelo impugnante será considerada ato atentatório à dignidade da justiça e sujeitará 6 o suscitante à reparação dos prejuízos causados e às penas previstas no Código de Processo Civil Frustrada a tentativa de venda dos bens da massa falida e não havendo proposta concreta dos credores para assumilos os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação Se não houver interessados na doação os bens serão devolvidos ao falido artigo 144A As quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária Ademais o administrador judicial a fará constar na conta demonstrativa da administração que deve apresentar ao juiz para juntada aos autos até o décimo dia do mês seguinte ao vencido na qual deve especificar com clareza a receita e a despesa do período explicitando a forma de distribuição dos recursos entre os credores Pagamento aos credores Realizadas as restituições pagos os créditos extraconcursais e consolidado o quadro geral de credores as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores atendendo à classificação prevista na Lei de Falências respeitados os seus demais dispositivos e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias que ficarão depositadas até o julgamento definitivo do crédito e no caso de não ser este finalmente reconhecido no todo ou em parte os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes Os credores que não procederem no prazo fixado pelo juiz ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazêlo no prazo de 60 dias após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes Os credores restituirão em dobro as quantias recebidas acrescidas dos juros legais se ficar evidenciado dolo ou máfé na constituição do crédito ou da garantia 7 As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa Também serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador Pagos todos os credores o saldo se houver será entregue ao falido Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido Concluída a realização de todo o ativo e distribuído o produto entre os credores o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 dias Tais contas acompanhadas dos documentos comprobatórios serão prestadas em autos apartados que ao final serão apensados aos autos da falência O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados que poderão impugnálas no prazo de dez dias Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos o juiz intimará o Ministério Público para manifestarse no prazo de cinco dias findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público após o que o juiz julgará as contas por sentença Se a sentença rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades podendo determinar a indisponibilidade ou o sequestro de seus bens servindo como título executivo para indenização da massa Em qualquer hipótese dessa sentença cabe apelação Julgadas as contas do administrador judicial ele apresentará o relatório final da falência no prazo de dez dias indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido Apresentado o relatório final o juiz encerrará a falência por sentença A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação A última questão a ser tratada é a extinção das obrigações do falido tema que experimenta variação legislativa profícua e casuística Atualmente seu tratamento encontrase no artigo 158 da Lei 1110105 com a redação que lhe deu a Lei 1411220 Segundo a norma extingue as obrigações do falido 1 o pagamento de todos os créditos 2 o pagamento após realizado todo o ativo de mais de 25 dos créditos quirografários facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo 3 o decurso do prazo de três anos contado da decretação da falência ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado e 4 o encerramento da falência conferir artigos 114A e 156 da Lei 1110105 Configurada qualquer dessas hipóteses o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS Dicionário jurídico 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1997 ALMEIDA Napoleão Mendes de Gramática metódica da língua portuguesa 43 ed São Paulo Saraiva 1999 BARBOSA FILHO Marcelo Fortes Sociedade anônima atual comentários e anotações às inovações trazidas pela Lei 1030301 ao texto da Lei 640476 São Paulo Atlas 2004 BULGARELLI Waldirio Contratos e títulos empresariais as novas perspectivas São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Contratos mercantis 14 ed São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 13 ed São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 CALDAS AULETE Org Dicionário contemporâneo da língua portuguesa 4 ed Rio de Janeiro Delta 1958 CÂNDIDO Marlúcio A eficiência da aplicabilidade do balanced scorecard na gestão da controladoria um estudo comparativo de casos em shopping centers da modalidade comunitária 2004 Dissertação Mestrado Fundação Pedro Leopoldo Pedro Leopoldo MG CÂNDIDO Marlúcio Direito comercial 16 ed São Paulo Atlas 2001 CARLETTI Amilcare Dicionário de latim forense 6 ed São Paulo Leud 1995 CARVALHOSA Modesto Comentários à Lei de Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 2002 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 CATEB Salomão de Araújo Direito das sucessões São Paulo Atlas 2003 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 FABBRINI Isidoro Assessoria contábil para advogados das áreas comercial e empresarial São Paulo Atlas 2003 FABRETTI Láudio Camargo Direito de empresa no novo Código Civil São Paulo Atlas 2003 FABRETTI Láudio Camargo Incorporação fusão cisão e outros eventos societários tratamento jurídico tributário e contábil São Paulo Atlas 2001 FARIA Ernesto Dicionário escolar latinoportuguês Rio de Janeiro FAE 1988 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de direito comercial 3 ed São Paulo Atlas 2003 FERNANDES Lina Do contrato de franquia Belo Horizonte Del Rey 2000 FERREIRA Aurélio Buarque de Holanda Novo dicionário da língua portuguesa 2 ed Rio de Janeiro Nova Fronteira 1997 FIGUEIREDO Ronise de Magalhães Dicionário prático de cooperativismo Belo Horizonte Mandamentos 2000 FIÚZA Ricardo Org Código Civil parecer final às emendas do Senado Federal feitas ao projeto de lei da Câmara nº 118 de 1984 que institui o Código Civil Brasília Centro de Documentação e Informação 2000 FONSECA Priscila M P Côrrea da Dissolução parcial retirada e exclusão de sócio São Paulo Atlas 2002 FRASÃO Stanley Martins A responsabilidade civil do administrador da sociedade limitada 2003 Dissertação Mestrado em Direito Empresarial Faculdade de Direito Milton Campos Belo Horizonte FREITAS Augusto Teixeira de Esboço do Código Civil Brasília Ministério da Justiça Fundação Universidade de Brasília 1983 FREITAS Elizabeth Cristina Campos Martins de Desconsideração da personalidade jurídica análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo Código Civil São Paulo Atlas 2002 FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS ATUARIAIS E FINANCEIRAS FIPECAFI Manual de contabilidade das sociedades por ações aplicável às demais sociedades 5 ed São Paulo Atlas 2000 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 4 ed Coimbra Almedina 2001 GABRICH Frederico de Andrade Contrato de franquia e direito de informação Rio de Janeiro Forense 2002 GALVÃO Fernando Responsabilidade penal da pessoa jurídica 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 GALVÃO Ramiz Vocabulário etimológico ortográfico e prosódico das palavras portuguesas derivadas da língua grega Rio de Janeiro Belo Horizonte Garnier 1994 Edição facsímile GONÇALVES Luís da Cunha Breve estudo sobre a personalidade das sociedades comerciais Revista de Direito Civil Comercial e Criminal Rio de Janeiro v 15 p 1827 1910 HERRMANN JUNIOR Frederico Análise de balanços para administração financeira análise econômica e financeira do capital das empresas 9 ed São Paulo Atlas 1972 HERRMANN JUNIOR Frederico Contabilidade superior teoria econômica da contabilidade 10 ed São Paulo Atlas 1978 HERRMANN JUNIOR Frederico Custos industriais organização administrativa e contábil das empresas industriais 7 ed São Paulo Atlas 1974 HOUAISS Antônio VILLAR Mauro Salles Dicionário Houaiss da língua portuguesa Rio de Janeiro Objetiva 2001 IUDÍCIBUS Sérgio de Org Contabilidade introdutória São Paulo Atlas 1998 IUDÍCIBUS Sérgio de MARION José Carlos Dicionário de termos de contabilidade breves definições conceitos e palavraschave de contabilidade e áreas correlatas São Paulo Atlas 2001 JUSTINIANUS Flavius Petrus Sabbatus Institutas do Imperador Justiniano manual didático para uso dos estudantes de direito de Constantinopla elaborado por ordem do Imperador Justiniano no ano de 533 dC Tradução de José Cretella Júnior e Agnes Cretella São Paulo Revista dos Tribunais 2000 LOBO Jorge Coord A reforma da lei das SA São Paulo Atlas 1998 LOBO Thomaz Thedim Introdução à nova lei de propriedade industrial São Paulo Atlas 1997 MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston Agências viagens e excursões regras jurídicas problemas e soluções São Paulo Manole 2003 MAMEDE Gladston Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 volume XIV São Paulo Atlas 2003 Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo MAMEDE Gladston Contrato de locação em shopping center abusos e ilegalidades Belo Horizonte Del Rey 2000 MAMEDE Gladston Direito do consumidor no turismo Código de Defesa do Consumidor aplicado aos contratos aos serviços e ao marketing do turismo São Paulo Atlas 2004 MAMEDE Gladston Direito do turismo legislação específica aplicada 3 ed São Paulo Atlas 2004 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 v 1 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 8 ed São Paulo Atlas 2014 v 3 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas 6 ed São Paulo Atlas 2014 v 4 MAMEDE Gladston IPVA imposto sobre a propriedade de veículos automotores São Paulo Revista dos Tribunais 2002 MAMEDE Gladston Manual de direito para administração hoteleira incluindo análise dos problemas e dúvidas jurídicas situações estranhas e as soluções previstas no direito São Paulo Atlas 2002 MAMEDE Gladston Semiologia do direito tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura 3 ed São Paulo Atlas 2009 MAMEDE Gladston O trabalho acadêmico no direito monografias dissertações e teses Belo Horizonte Mandamentos 2001 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Blindagem patrimonial e planejamento jurídico 4 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Divórcio dissolução e fraude na partilha dos bens simulações empresariais e societárias 4 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Empresas familiares o papel do advogado na administração sucessão e prevenção de conflitos entre sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Holding familiar e suas vantagens 7 ed São Paulo Atlas 2015 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 MARCONDES Sylvio Questões de direito mercantil São Paulo Saraiva 1977 MARION José Carlos Contabilidade básica 6 ed São Paulo Atlas 1998 MARION José Carlos Contabilidade empresarial 10 ed São Paulo Atlas 2003 MARTINS Fran Títulos de crédito 13 ed Rio de Janeiro Forense 2002 MARTINS Sergio Pinto Cooperativas de trabalho São Paulo Atlas 2003 MARTINS Sergio Pinto Comentários à CLT 6 ed São Paulo Atlas 2003 MARTINS Sergio Pinto Direito do trabalho 15 ed São Paulo Atlas 2002 MAXIMIANO Antonio Cesar Amaru Teoria geral da administração da revolução urbana à revolução digital 3 ed São Paulo Atlas 2002 MENDONÇA José Xavier Carvalho de Tratado de direito comercial 5 ed Rio de Janeiro São Paulo Freitas Bastos 1953 MIRANDA Pontes de Tratado de direito cambiário Campinas Bookseller 2001 MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 MOREIRA Júlio César Tavares PASQUALE Perrotti Pietrangelo DUBNER Alan Gilbert Dicionário de termos de marketing definições conceitos e palavraschaves de marketing propaganda pesquisa comercialização comunicação e outras áreas correlatas a estas atividades 3 ed São Paulo Atlas 1999 NAPOLITANO Carlo José A liberdade de iniciativa e os empreendedores estrangeiros na Constituição Federal uma análise do direito fundamental à propriedade à luz das emendas constitucionais Bauru Instituição Toledo 2003 NAPOLITANO Carlo José Direito constitucional 11 ed São Paulo Atlas 2002 NEGRÃO Theotonio GOUVEA José Roberto Ferreira Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 35 ed São Paulo Saraiva 2003 NUNES Gilson HAIGH David Marca valor do intangível medindo e gerenciando seu valor econômico São Paulo Atlas 2003 NUNES Pedro Dicionário de tecnologia jurídica 13 ed Rio de Janeiro Renovar 1999 OLIVEIRA Amanda Flávia O direito da concorrência e o poder judiciário Rio de Janeiro Forense 2002 PAES P R Tavares Responsabilidade dos administradores de sociedades 3 ed São Paulo Atlas 1999 PAMPLONA Claudia A engenharia do franchising Rio de Janeiro Qualitymark 1999 PARIZATTO João Roberto Protesto de títulos de crédito 2 ed Ouro Fino Edipa 1999 PEREIRA Caio Mário da Silva Código de obrigações Revista Forense Rio de Janeiro v 211 ano 62 p 2126 julset 1965 PINHEIRO Juliano Lima Mercado de capitais fundamentos e técnicas 2 ed São Paulo Atlas 2002 POLONIO Wilson Alves Manual das sociedades cooperativas 3 ed São Paulo Atlas 2001 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 15 ed São Paulo Saraiva 1985 RODRIGUES Silvio Direito civil 32 ed São Paulo Saraiva 2002 RODRIGUES JUNIOR Otavio Luiz Revisão judicial dos contratos autonomia da vontade e teoria da imprevisão São Paulo Atlas 2002 SÁ A Lopes de Contabilidade e o novo Código Civil de 2002 Belo Horizonte UNA 2002 SÁ A Lopes de Princípios fundamentais de contabilidade 3 ed São Paulo Atlas 2000 SÁ A Lopes de Teoria da contabilidade 3 ed São Paulo Atlas 2002 SÁ A Lopes de SÁ Ana M Lopes de Dicionário de contabilidade 9 ed São Paulo Atlas 1995 SANTOS J M de Carvalho Repertório enciclopédico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi 1947 SANTOS Jurandir Lei de sociedades anônimas anotada São Paulo Juarez de Oliveira 2003 SARAIVA F R dos Santos Dicionário latinoportuguês 11 ed Rio de Janeiro Belo Horizonte Garnier 2000 SARAIVA José A A cambial Rio de Janeiro José Konfino Editor 1947 SCHMIDT Paulo SANTOS José Luiz dos Avaliação de ativos intangíveis São Paulo Atlas 2002 SCHMIDT Paulo Contabilidade societária São Paulo Atlas 2002 SENA Adriana Goulart de A nova caracterização da sucessão trabalhista São Paulo LTr 2000 SILVA De Plácido e Vocabulário jurídico 10 ed Rio de Janeiro Forense 1987 SILVA FILHO Cícero Virgulino da Cooperativas de trabalho São Paulo Atlas 2002 SIMÃO FILHO Adalberto Franchising aspectos jurídicos e contratuais comentários à lei de franchising com jurisprudências 4 ed São Paulo Atlas 2000 SOARES Rinaldo Campos Empresariedade e ética o exercício da cidadania corporativa São Paulo Atlas 2002 STAJN Rachel Teoria jurídica da empresa atividade empresária e mercados São Paulo Atlas 2004 TELES Ney Moura Direito penal São Paulo Atlas 2004 TORRES Antônio Eugênio Magarinos Nota promissória estudos da lei da doutrina e da jurisprudência cambial brasileira 4 ed São Paulo Saraiva 1935 VALVERDE Trajano Miranda Sociedades por ações Rio de Janeiro Forense 1953 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 4 ed São Paulo Atlas 2004 VENOSA Sílvio de Salvo Novo Código Civil texto comparado São Paulo Atlas 2002 VENOSA Sílvio de Salvo Lei do inquilinato comentada 5 ed São Paulo Atlas 2001 VILELA Marcelo Dias Gonçalves Arbitragem no direito societário Belo Horizonte Mandamentos 2004 WILDMANN Igor Pantuzza Crédito rural teoria prática legislação e jurisprudência Belo Horizonte Del Rey 2001 Table of Contents Capa Frontispício GEN Página de rosto Créditos Dedicatória Nota do Autor Sobre o Autor Livros do Autor Sumário 1 Empresa 1 Empreender 2 Noções históricas 3 Teoria da empresa 4 Registro 5 Direitos da Liberdade Econômica 6 Empresário rural 2 Empresário 1 Firma individual 2 Capacidade para empresariar 3 Impedimentos 4 Empresário casado 5 Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli 6 Microempresa e empresa de pequeno porte 3 Sociedade 1 Contrato de sociedade 2 Sociedade em comum 3 Sociedade em conta de participação 4 Personificação da sociedade 5 Sociedades simples e empresárias 6 Sócios 7 Sociedade dependente de autorização 71 Autorização para sociedade estrangeira 4 Teoria geral das sociedades contratuais 1 Ato constitutivo 2 Contrato social 3 Nome empresarial 31 Proteção 4 Objeto social 5 Capital 6 Lucros e perdas 7 Alteração contratual 5 Funcionamento das sociedades contratuais 1 Relações entre os sócios 2 Contribuições sociais 3 Administração 4 Atuação do administrador 5 Responsabilidade civil do administrador 6 Fim da administração 7 Cessão de quotas 71 Sucessão hereditária e separação judicial 8 Penhora de quotas 6 Dissolução e liquidação 1 Resolução da sociedade em relação a um sócio 2 Ação de dissolução parcial de sociedade 21 Responsabilidade residual 3 Dissolução da sociedade 4 Liquidação 5 Liquidação judicial 7 Tipos de sociedades contratuais 1 Sociedade simples 2 Sociedade em nome coletivo 3 Sociedade em comandita simples 4 Sociedade limitada 41 Capital social 42 Aumento ou redução de capital 43 Administração 44 Conselho fiscal 45 Deliberações sociais 46 Dissolução total ou parcial 8 Sociedades por ações 1 Instituição e estatuto 2 Sociedade anônima 3 Mercado de valores mobiliários 4 Constituição da companhia 5 Integralização do capital social 6 Aumento do capital social 7 Redução do capital social 8 Subsidiária integral 9 Títulos societários das companhias 1 Ações 2 Espécies classes e tipos de ações 3 Negociação com ações 4 Resgate amortização e reembolso de ações 5 Debêntures 6 Partes beneficiárias e bônus de subscrição 10 O acionista 1 Acionista 2 Direito de voto 3 Direito de retirada 4 Acionista controlador 5 Alienação do controle acionário 6 Acordo de acionistas 11 Ãrgãos da companhia 1 Assembleia geral 11 Assembleia geral ordinária 12 Assembleia geral extraordinária 2 Administração 21 Conselho de administração 22 Diretoria 23 Deveres dos administradores 24 Responsabilidade dos administradores 3 Conselho fiscal 4 Dissolução 12 Outras sociedades institucionais 1 Sociedade em comandita por ações 2 Sociedades cooperativas 3 Constituição da cooperativa 4 Admissão eliminação e exclusão de cooperados 5 Órgãos sociais das cooperativas 6 Dissolução e liquidação 13 Relações e metamorfoses societárias 1 Coligação 11 Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas 2 Grupo de sociedades 3 Consórcio 4 Transformação 5 Procedimento comum à incorporação fusão e cisão 6 Incorporação 7 Fusão 8 Cisão 9 Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas 14 Escrituração contábil 1 Escrituração 2 Sigilo da escrituração 3 Livros contábeis 4 Balanço patrimonial e de resultado econômico 5 Sociedades de grande porte 6 Lucro reservas e dividendos 15 Desconsideração da personalidade jurídica 1 Ato físico e ato jurídico 2 Distinção de personalidades 3 Direito privado 4 Direito do trabalho 5 Direito do consumidor 6 Precisão da obrigação e do responsável 7 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 16 Estabelecimento empresarial 1 Conceito 2 Negócios com o estabelecimento 3 Aviamento 4 Clientela freguesia e ponto empresarial 5 Ação renovatória 6 Penhora 17 Shopping e franchising 1 Shopping centers 2 Aspecto imobiliário 3 Aspecto logístico e mercadológico 4 Associação de lojistas 5 Franquia 6 Contratação da franquia 18 Propriedade intelectual 1 Ativos intangíveis 2 Patentes 21 Obtenção da patente 22 Exploração da patente 23 Topografia de circuitos integrados chips 3 Desenho industrial 4 Marca 41 Registro de marca 42 Uso da marca 5 Disposições gerais sobre a propriedade industrial 6 Software 19 Prepostos 1 Preposição 2 Responsabilidade civil por ato do preposto 3 Gerência 4 Contabilidade 5 Terceirização 6 Representação comercial 20 Teoria geral dos títulos de crédito 1 Títulos de crédito 2 Características 21 Cartularidade 22 Literalidade 23 Autonomia 3 Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico 4 Requisitos genéricos dos títulos de crédito 5 Outros elementos qualificadores do crédito 6 Título emitido com partes em branco 7 Vedações genéricas aos títulos de crédito 8 Efeitos da invalidação do título 9 Falsificações 21 Circulação dos títulos de crédito 1 Cambiaridade 2 Título ao portador 3 Título à ordem 4 Título nominativo 5 Endossomandato 6 Endossopenhor 7 Substituição anulação e reivindicação 22 Pagamento e garantia de pagamento 1 Aval 2 Efeitos do aval 3 Direito de regresso 4 Pagamento do título 5 Protesto 6 Prescrição do título de crédito 23 Letra de câmbio e nota promissória 1 Letra de câmbio 2 Endosso e aval na letra de câmbio 3 Aceite da letra de câmbio 4 Pagamento da letra de câmbio 5 Intervenção na letra de câmbio 6 Vias e cópias de letras de câmbio 7 Nota promissória 8 Uniformidade de regime com a letra de câmbio 9 Nota promissória rural 24 Cheque 1 Requisitos caracterizadores 2 Saque 3 Obrigações oriundas do cheque 4 Endosso 5 Aval 6 Apresentação e pagamento 61 Revogação sustação e cancelamento 7 Execução 25 Duplicata 1 Emissão 2 Requisitos 3 Aceite endosso e aval 4 Pagamento 5 Protesto 6 Exigência judicial 7 Duplicata eletrônica 26 Notas e cédulas de crédito 1 Conceito 2 Requisitos 3 Cédula de crédito bancário 27 Insolvência empresária 1 Empresas com problemas 2 Créditos submetidos ao juízo universal 3 Efeitos da constituição do juízo universal 4 Verificação e habilitação de créditos 41 Impugnação de créditos 5 Quadro geral de credores 6 Aspectos penais 28 Sujeitos do juízo universal 1 Atores processuais 2 Ministério Público 3 Administrador judicial 4 Assembleia geral de credores 5 Comitê de credores 51 Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência 52 Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial 6 Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores 29 Recuperação de empresas 1 Função social da empresa 2 Créditos submetidos 3 Pedido de recuperação judicial 4 Plano de recuperação judicial 41 Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação judicial 5 Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial 51 Administração da empresa recuperanda 6 Financiamento do devedor durante a recuperação 7 Microempresas e empresas de pequeno porte 8 Convolação da recuperação judicial em falência 9 Recuperação extrajudicial de empresas 30 Falência fase cognitiva 1 Falência 2 Execução coletiva 3 Hipóteses de falência 4 Decretação da falência 5 Efeitos sobre as obrigações do devedor 31 Falência liquidação patrimonial 1 Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência 2 Habilitação dos créditos 3 Classificação dos créditos 4 Arrecadação e custódia dos bens 41 Pedido de restituição 5 Realização do ativo 6 Pagamento aos credores 7 Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido Referências bibliográficas FICHAMENTO DESCRITIVO Funcionamento das sociedades contratuais Como toda dinâmica relacionada ao processo de direito a relação contratual elenca direitos e deveres que os sócios em questão devem seguir Vale considerar que tais fundamentações serão válidas enquanto o contrato existir isto é enquanto não houver extinção do contrato e também saída de alguma das partes Ainda dois pontos devem ser ressaltados para análise O primeiro se refere aos direitos e deveres relacionados à sociedade em questão isto é é preciso considerar que o objetivo da atuação deve seguir em equilíbrio entre ambos os sócios partindo da estrutura de contrato elegível O outro ponto se refere a compreender o contrato elegível entre os sócios para com o contratante ou serviço Dessa forma a substituição de algum sócio em questão só poderá ser efetivada com o consentimento de todos elencados ao processo Tal posicionamento é respaldado por jurisprudências art 1002 do Código Civil que não favorecem qualquer tipo de posicionamento tendencioso relacionado a alguma decisão pessoal que impacte na dinâmica já existente Em específico deve se objetivar o lucro para a sociedade em questão e não visando um indivíduo isolado Tal cenário é caracterizado no livro a partir de diversas dinâmicas contratuais bem como as que os sócios não se conhecem pessoalmente mas dialogam entre si em diversas esferas Esse tipo de harmonia é a requisitada nesse contexto portanto é efetiva Sendo assim cada cenário exige uma dinâmica particular e específica Para tanto é fundamental que haja acordo e harmonia entre todos os sócios afim de que nenhum tipo de lacuna possa existir Isso porque caso haja será preciso rever o contrato e incrementar soluções específicas Quando conduta antiética é evidenciada a partir de algum representante o mesmo está passível a danos como apontam diretrizes do direito civil Para que tudo corra de forma direcionada e que metas sejam alcançadas é necessário visar o sucesso do empreendimento por exemplo investimentos devem ser feitos Nesse sentido visar somente o lucro não se torna interessante tendo em vista que quando há sucesso do empreendimento e lucro para o mesmo tais lucros são direcionados a todos os componentes do grupo de forma igualitária e acordada Por outro lado valores fragmentados são direcionados a cada componente o que é caracterizado como quotas Ao concordar com tal segmento o sócio em questão deve concretizar o que foi acordado e caso não seja feito romperá com o que aponta o art 1005 do código civil dessa forma poderá ser excluído da sociedade e também não participar de lucros societários anteriores Ademais para sanar seu débito o mesmo será direcionado a formas de indenização Caso não seja realizado romperá com o que afirma o art 1006 do código civil Por sua vez o art 1004 do código civil aponta que caberá aos demais sócios decidir qual será a forma de indenização para o culpado O direcionamento de quotas pode ser feito de forma parcial ou total art 1003 código civil a partir daquilo que foi firmado entre todos Tal cenário irá depender do posicionamento externo e interno isto é dos sócios em questão e de quem mais tiver participação no cenário em questão Isso pode ser exemplificado a partir da morte ou desistência de algum sócio Por isso é essencial que um novo sócio antes de adentrar a uma dinâmica de sociedade compreenda os débitos presentes da empresa em questão a terceiros como aponta o art 1025 do código civil Isso porque após ingressar e se tornar componente terá que bancar com as pendências já existentes Nesse sentido é essencial que um dos sócios seja caracterizado como administrador art 1012 do código civil cujo objetivo é nortear todas as decisões e também elucidar soluções para condutas inaceitáveis apontadas em contrato Dessa forma tal administrador é apenas representante do contrato acordado por todos em suma ele torna prático o que foi acordado Para tal todos aceitam suas atribuições e poderes via contrato Quando as decisões forem tomadas por todos os sócios e não por um administrador em específico a decisão se torna válida a partir da quantidade de votos para dada decisão E caso haja conflito de interesses o cenário é direcionado a um juiz art 1010 código civil Uma estratégia que facilita tal dinâmica entre todos é a aceitação de que todos os sócios podem tomar a frente em uma decisão desde que a mesma seja comportada e aceita pelos demais de forma harmônica art 1014 código civil Sendo assim o artigo 653 do código civil aponta que os sócios devem seguir aquilo que foi estipulado via contrato isto é tais diretrizes que devem direcionar a atuação de cada operário do direito afim de estabelecer harmonia Em outras palavras para cada um é realizada uma proposta de atuação e com o aceite a mesma deve ser aplicada Ainda caso uma sociedade opte por um administrador é essencial que todos estejam alinhados isso porque quem responderá judicialmente será o administrador em questão O mesmo como os outros terá sua função e condutas específicas sendo ilícito qualquer tipo de comportamento não acordado entre todos Caso haja mais de um administrador as consequências serão distribuídas entre todos os representantes art 1009 código civil Para mudar o representante legal da sociedade bem como mudar qualquer informação inserida no contrato é preciso retirar o administrador de sua função ou então extinguir o contrato art 1019 código civil
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GLADSTON MAMEDE MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL 16ª edição revista e atualizada De acordo com Modernização do ambiente de negócios Lei 141952021 gen atlas MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL gen Grupo Editorial Nacional O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários 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lado teu Por toda a minha vida Vinicius de MoraesTom Jobim Deus nos dê a toda a humanidade paz luz e sabedoria amor felicidade e saúde Está impresso o livro Mais um sonho que se realiza mais um projeto que se concretiza um medo um receio que se descarta Essencialmente trabalho e fé disciplina confiança e para a autocrítica desconfiança e principalmente verdade Afinal a pior mentira que se conta é aquela dita a si mesmo mentir para si é a própria ruína Há alguns dias encontrei algumas palavras que escrevi há muito tempo numa folha amarela empoeirada pelo descaso guardada entre tantas outras nas gavetas daquele arquivo que mantenho lá nos fundos Ali estão coisas que me são queridas e que darão trabalho aos herdeiros que talvez guardem algumas por algum tempo talvez por nenhum tempo possuem valor para mim e quando eu morrer serão fragmentos de uma vida inexistente estarão mortos comigo Estão aqui Sempre que parto acabo ficando Vai um eu fica outro esperando que o tempo venha soterrarlhe Sinto isso forte no caminho de volta Estou ali atrás sozinho preso àquele tempo querendo conter a marcha dos minutos querendo eternizar tudo o que se passou Volta um eu amputado de si Minha vida é sempre assim cindir partir e ficar Estou soterrado em inúmeros lugares onde encontrei a inevitabilidade de partir esperando o tempo voltar Nietzsche pareceume têlo prometido quando cuidou do mito do eterno retorno E nem me falem que tudo isto permanecerá vivo nas lembranças lembranças preservam tanto quanto o formol sem vida Por isto reputo certo quem me exige viver o presente só realmente existe o que é agora e aqui o passado está morto passou é saudade ou alívio ou sofrimento ou qualquer coisa assim opondose ao futuro que ainda não existe quando muito existirá é esperança ou medo ou sonho ou sei lá o quê Sim eu estava mergulhado em saudade e medo um futuro não vivido descartado não é isso o condicional que a gramática portuguesa chama de futuro do pretérito O futuro que seria mas que não foi À frente um futuro que talvez fosse mas desconhecido e temido E eu me perguntava se tinha feito a coisa certa No que é está implícito o que não é hegelianamente Das escolhas que faço restam vidas que não serão vividas Isso recomenda prudência Mas é uma realidade maravilhosa divina Tantas vezes eu tive medo eu duvidei e sofri mas no fim está e estará a Luz Piegas eu sei Mas é preciso vez em quando aceitar a existência de uma beleza cuja descrição é sempre kitsch Está no mesmo texto empoeirado Recordome bem dos meus olhos se ferindo no amarelodourado do capim seco que na estrada via envolver troncos negros porque queimados de árvores marromdesfolhadas retorcidas porque árvores de cerrado Também barracos de tijolos cor escura de laranja com seus telhados precários negroacinzentados de fumaça ilhas de miséria habitadas por pessoas que me olhavam curiosas as peles queimadas pelo trabalho ao sol digno por seu ângulo indigno pelo ângulo de seus exploradores E o amarelo na poeira das estradas laterais das feridas no cerrado amarelo do céu e do sol nos fins de tarde Embora policie muito o estilo alheio não me importo em descambar para o kitsch para a estética fácil do que é popular Confesso por exemplo que já assisti várias vezes Roberto Carlos a 300 quilômetros por hora Mais sempre choro no final O enredo é bobinho e sem qualquer sofisticação eu sei Mas fazer o quê Gosto do filme apesar de alguma culpa estética Roberto Carlos é Lalo mecânico apaixonado pela namorada do patrão Luciana que nem sabe da sua existência O patrão é a grande esperança brasileira para uma corrida internacional mas está com medo de acidentarse Lalo é um ótimo piloto e vê nas pistas um meio de conquistar Luciana no que é ajudado por Pedro Navalha Erasmo Carlos em treinos secretos com o veículo do patrão um bólido vermelho chamado Luciana esse carro usado no filme é um Chrysler de edição limitada preparado por Avalone que aliás foi dublê de Roberto em algumas cenas do filme No fim o patrão desiste de correr e Lalo toma o seu lugar vencendo espetacularmente a corrida Mas não consegue conquistar Luciana Ela o abraça mas prefere ir a Paris encontrarse com o namorado rico hospedado no Plaza Athenée O avião parte e se ouve a única música que Roberto canta no filme De tanto amor Ah eu vim aqui amor só pra me despedir e as últimas palavras desse nosso amor você vai ter que ouvir Me perdi de tanto amor Ah eu enlouqueci Ninguém podia amar assim e eu amei E devo confessar Aí foi que eu errei Vou te olhar mais uma vez Na hora de dizer adeus Vou chorar mais uma vez Quando olhar nos olhos seus A saudade vai chegar E por favor meu bem Me deixe pelo menos só te ver passar Eu nada vou dizer Perdoa se eu chorar E eu choro Lembrome da primeira vez que vi o filme Em Belo Horizonte no bairro de Santa Efigênia menino à frente do Telefunken colorido Eu me perguntava se conseguiria Se mesmo Lalo vencendo a corrida perdeu Luciana o que seria de mim Tolo Hoje quando choro tenho outro motivo sei que o sonho é possível Eduarda está ali mais bela que Luciana Eu não venci qualquer corrida Ela apenas me escolheu como fazem as deusas perfumou a minha vida e explicou o meu sorriso E vou cantar todas as músicas em que eu possa dizer o quanto a amo E permitao Deus viveremos felizes para sempre Com Deus Com Carinho Mamede Bacharel e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Membro do Instituto Histórico e Geográfico de Minas Gerais Diretor do Instituto Pandectas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Livros Jurídicos Manual prático do inquilino Belo Horizonte Edição dos Autores 1994 68 p em coautoria com Renato Barbosa Dias Contrato de locação em shopping center abusos e ilegalidades Belo Horizonte Del Rey 2000 173 p O trabalho acadêmico em direito monografias dissertações e teses Belo Horizonte Mandamentos 2001 192 p IPVA imposto sobre a propriedade de veículos automotores São Paulo Revista dos Tribunais 2002183 p Fundamentos da legislação do advogado para o curso de ética profissional e o exame da OAB São Paulo Atlas 2002 174 p Agências viagens e excursões regras jurídicas problemas e soluções São Paulo Manole 2003 178 p Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 490 p Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo Férias frustradas manual de autoajuda para o turista São Paulo Abril 2003 98 p Direito do turismo legislação específica aplicada 3 ed São Paulo Atlas 2004 176 p Direito do consumidor no turismo São Paulo Atlas 2004 198 p Manual de direito para administração hoteleira incluindo análise dos problemas e dúvidas jurídicas situações estranhas e as soluções previstas no Direito 2 ed São Paulo Atlas 2004 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 200 p Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte São Paulo Atlas 2007 445 p em coautoria com Hugo de Brito Machado Segundo Irene Patrícia Nohara e Sergio Pinto Martins Semiologia do direito tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura 3 ed São Paulo Atlas 2009 280 p Mais de 500 questões de Ética Profissional para passar no Exame de Ordem São Paulo Atlas 2013 377 p Entenda a Sociedade Limitada e enriqueça com seus sócios São Paulo Atlas 2014 167 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Divórcio dissolução e fraude na partilha dos bens simulações empresariais e societárias 4 ed São Paulo Atlas 2014 181 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Empresas familiares o papel do advogado na administração sucessão e prevenção de conflitos entre sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 204 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 324 p Direito empresarial brasileiro teoria geral dos contratos 2 ed São Paulo Atlas 2014 v 5 463 p Blindagem patrimonial e planejamento jurídico 5 ed São Paulo Atlas 2015 176 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Planejamento sucessório introdução à arquitetura estratégica patrimonial e empresarial com vistas à sucessão causa mortis São Paulo Atlas 2015 175 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 5 ed São Paulo Atlas 2019 544 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 11 ed São Paulo Atlas 2019 344 p Direito empresarial brasileiro teoria da empresa e títulos de crédito 13 ed São Paulo Atlas 2021 424 p Direito empresarial brasileiro direito societário 13 ed São Paulo Atlas 2021 544 p Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas 12 ed São Paulo Atlas 2021 488 p 27 28 1 2 3 4 5 6 7 8 1 1 2 Holding familiar e suas vantagens planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar 12 ed São Paulo Atlas 2020 240 p em coautoria com Eduarda Cotta Mamede Manual de direito empresarial 15 ed São Paulo Atlas 2021 512 p Livros de Ficção Enfim São Paulo Atlas 2014 138 p Eu matei JK São Paulo Longarina 2016 154 p Uísque por favor São Paulo Longarina 2017 285 p Piqueesconde tanto vivo ou morto faz São Paulo Longarina 2017 180 p Ouro de inconfidência São Paulo Longarina 2018 238 p As pessoas lá de fora São Paulo Longarina 2018 165 p Inferno verde 2 ed São Paulo Longarina 2019 131 p Bah crônicas ligeiras ou não de tempos e temas diversos São Paulo Longarina 2019 182 p Outros Memórias de garfo faca de Belo Horizonte ao mundo aventuras na cata de um bom prato de comida Belo Horizonte Instituto Pandectas 2020 Coordenação de obras Responsabilidade civil contemporânea em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa São Paulo Atlas 2011 766 p em conjunto com Otavio Luiz Rodrigues Junior e Maria Vital da Rocha Direito da arte São Paulo Atlas 2015 449 p em conjunto com Otavio Luiz Rodrigues Junior e Marcílio Toscano Franca Filho 1 1 2 3 4 5 6 2 1 2 3 4 5 6 3 1 2 3 EMPRESA Empreender Noções históricas Teoria da empresa Registro Direitos da Liberdade Econômica Empresário rural EMPRESÁRIO Firma individual Capacidade para empresariar Impedimentos Empresário casado Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli Microempresa e empresa de pequeno porte SOCIEDADE Contrato de sociedade Sociedade em comum Sociedade em conta de participação 4 5 6 7 71 4 1 2 3 31 4 5 6 7 5 1 2 3 4 5 6 7 71 8 6 Personificação da sociedade Sociedades simples e empresárias Sócios Sociedade dependente de autorização Autorização para sociedade estrangeira TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS Ato constitutivo Contrato social Nome empresarial Proteção Objeto social Capital Lucros e perdas Alteração contratual FUNCIONAMENTO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS Relações entre os sócios Contribuições sociais Administração Atuação do administrador Responsabilidade civil do administrador Fim da administração Cessão de quotas Sucessão hereditária e separação judicial Penhora de quotas DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO 1 2 21 3 4 5 7 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 8 1 2 3 4 5 6 7 8 Resolução da sociedade em relação a um sócio Ação de dissolução parcial de sociedade Responsabilidade residual Dissolução da sociedade Liquidação Liquidação judicial TIPOS DE SOCIEDADES CONTRATUAIS Sociedade simples Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade limitada Capital social Aumento ou redução de capital Administração Conselho fiscal Deliberações sociais Dissolução total ou parcial SOCIEDADES POR AÇÕES Instituição e estatuto Sociedade anônima Mercado de valores mobiliários Constituição da companhia Integralização do capital social Aumento do capital social Redução do capital social Subsidiária integral 9 1 2 3 4 5 6 10 1 2 3 4 5 6 11 1 11 12 2 21 22 23 24 3 4 TÍTULOS SOCIETÁRIOS DAS COMPANHIAS Ações Espécies classes e tipos de ações Negociação com ações Resgate amortização e reembolso de ações Debêntures Partes beneficiárias e bônus de subscrição O ACIONISTA Acionista Direito de voto Direito de retirada Acionista controlador Alienação do controle acionário Acordo de acionistas ÓRGÃOS DA COMPANHIA Assembleia geral Assembleia geral ordinária Assembleia geral extraordinária Administração Conselho de administração Diretoria Deveres dos administradores Responsabilidade dos administradores Conselho fiscal Dissolução 12 1 2 3 4 5 6 13 1 11 2 3 4 5 6 7 8 9 14 1 2 3 4 5 6 OUTRAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS Sociedade em comandita por ações Sociedades cooperativas Constituição da cooperativa Admissão eliminação e exclusão de cooperados Órgãos sociais das cooperativas Dissolução e liquidação RELAÇÕES E METAMORFOSES SOCIETÁRIAS Coligação Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas Grupo de sociedades Consórcio Transformação Procedimento comum à incorporação fusão e cisão Incorporação Fusão Cisão Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL Escrituração Sigilo da escrituração Livros contábeis Balanço patrimonial e de resultado econômico Sociedades de grande porte Lucro reservas e dividendos 15 1 2 3 4 5 6 7 16 1 2 3 4 5 6 17 1 2 3 4 5 6 18 1 2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Ato físico e ato jurídico Distinção de personalidades Direito privado Direito do trabalho Direito do consumidor Precisão da obrigação e do responsável Incidente de desconsideração da personalidade jurídica ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Conceito Negócios com o estabelecimento Aviamento Clientela freguesia e ponto empresarial Ação renovatória Penhora SHOPPING E FRANCHISING Shopping centers Aspecto imobiliário Aspecto logístico e mercadológico Associação de lojistas Franquia Contratação da franquia PROPRIEDADE INTELECTUAL Ativos intangíveis Patentes 21 22 23 3 4 41 42 5 6 19 1 2 3 4 5 6 20 1 2 21 22 23 3 4 5 6 Obtenção da patente Exploração da patente Topografia de circuitos integrados chips Desenho industrial Marca Registro de marca Uso da marca Disposições gerais sobre a propriedade industrial Software PREPOSTOS Preposição Responsabilidade civil por ato do preposto Gerência Contabilidade Terceirização Representação comercial TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Títulos de crédito Características Cartularidade Literalidade Autonomia Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico Requisitos genéricos dos títulos de crédito Outros elementos qualificadores do crédito Título emitido com partes em branco 7 8 9 21 1 2 3 4 5 6 7 22 1 2 3 4 5 6 23 1 2 3 4 5 6 Vedações genéricas aos títulos de crédito Efeitos da invalidação do título Falsificações CIRCULAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Cambiaridade Título ao portador Título à ordem Título nominativo Endossomandato Endossopenhor Substituição anulação e reivindicação PAGAMENTO E GARANTIA DE PAGAMENTO Aval Efeitos do aval Direito de regresso Pagamento do título Protesto Prescrição do título de crédito LETRA DE CÂMBIO E NOTA PROMISSÓRIA Letra de câmbio Endosso e aval na letra de câmbio Aceite da letra de câmbio Pagamento da letra de câmbio Intervenção na letra de câmbio Vias e cópias de letras de câmbio 7 8 9 24 1 2 3 4 5 6 61 7 25 1 2 3 4 5 6 7 26 1 2 3 Nota promissória Uniformidade de regime com a letra de câmbio Nota promissória rural CHEQUE Requisitos caracterizadores Saque Obrigações oriundas do cheque Endosso Aval Apresentação e pagamento Revogação sustação e cancelamento Execução DUPLICATA Emissão Requisitos Aceite endosso e aval Pagamento Protesto Exigência judicial Duplicata eletrônica NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO Conceito Requisitos Cédula de crédito bancário 27 1 2 3 4 41 5 6 28 1 2 3 4 5 51 52 6 29 1 2 3 4 41 INSOLVÊNCIA EMPRESÁRIA Empresas com problemas Créditos submetidos ao juízo universal Efeitos da constituição do juízo universal Verificação e habilitação de créditos Impugnação de créditos Quadro geral de credores Aspectos penais SUJEITOS DO JUÍZO UNIVERSAL Atores processuais Ministério Público Administrador judicial Assembleia geral de credores Comitê de credores Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Função social da empresa Créditos submetidos Pedido de recuperação judicial Plano de recuperação judicial Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação 5 51 6 7 8 9 30 1 2 3 4 5 31 1 2 3 4 41 5 6 7 judicial Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial Administração da empresa recuperanda Financiamento do devedor durante a recuperação Microempresas e empresas de pequeno porte Convolação da recuperação judicial em falência Recuperação extrajudicial de empresas FALÊNCIA FASE COGNITIVA Falência Execução coletiva Hipóteses de falência Decretação da falência Efeitos sobre as obrigações do devedor FALÊNCIA LIQUIDAÇÃO PATRIMONIAL Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência Habilitação dos créditos Classificação dos créditos Arrecadação e custódia dos bens Pedido de restituição Realização do ativo Pagamento aos credores Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 Empreender Sucesso Sucesso é aquilo que se sucedeu que aconteceu Poucos percebem isso assim como poucos percebem que está implícito no sucesso a ideia de suceder uma sequência de eventos que se sucedem até culminar no resultado desejado Quisse algo planejando sua execução e trabalhando corretamente para enfim obterse sucesso Descontados os humores da sorte esse elemento aleatório que impede a matematização da vida está implícita no sucesso a ideia de empreender que não é um simples sinônimo de fazer É mais empreender é esforçarse por realizar por tornar realidade Implica almejar planejar calcular administrar agir eventualmente corrigir refazer insistir sempre tendo em vista a realização Há um tempo do sonho um tempo do trabalho um tempo do sucesso Essa é a base do estudo da empresa e mais do que isso a base do estudo da disciplina que cuida do fenômeno mercantil o Direito Empresarial Uma disciplina que assusta a muitos mas que é responsável por carreiras de sucesso profissionais que trabalham para empresas das menores às grandes corporações e grupos empresariais que lhes dão sustentação e viabilidade jurídica ou seja peças vitais para o sucesso dos e nos negócios e justo por isso merecedoras de remuneração condizente com tal importância Não é uma disciplina difícil mas exige dedicação e empenho de quem pretende se beneficiar de oportunidades que estão disponíveis para os que dominam a tecnologia jusempresarialista e assim oferecem segurança e mais que isso soluções Há muito o ser humano se dedica a empreendimentos diversos buscando sucesso A própria humanidade como a conhecemos é o resultado de um longo empreendimento econômico fruto do trabalho de gerações que se sucedem há milhares de anos Muito cedo porém percebeuse ser necessário definir normas para o comportamento individual evitando que o sucesso de um pudesse representar riscos ou prejuízos para a sociedade Estabeleceramse regras jurídicas normas garantidas pelo Estado que proibiam alguns comportamentos determinavam outros permitindo que entre o que não se pode fazer e o que se deve fazer haja um amplo espaço de liberdade de ação econômica espaço para a livre iniciativa Ao longo dos séculos essas normas foram evoluindo tornandose mais complexas e detalhadas mas se preservou a regra de que é preciso valorizar a livre iniciativa um dos fundamentos do Estado Brasileiro segundo o artigo 1º IV da Constituição e fundamento da ordem econômica e financeira nacional segundo o seu artigo 170 Lembrese ainda do artigo 5º II da Constituição garantindo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei É esse o espaço para a criatividade empresarial de um lado o que não é obrigatório do outro o que não é proibido E há empresários advogados administradores e outros profissionais que fizeram fortuna por exercerem uma criatividade empresarial profícua nesse vasto plano entre o limite negativo e o limite positivo Por isso é preciso dominar tais limites O conhecimento das regras jurídicas aplicáveis à atividade empresarial portanto é um requisito indispensável para o sucesso No planejamento na organização e na condução da atividade empresarial é indispensável saber o que é proibido e o que é obrigatório compreendendo assim o amplo espaço que entre tais limites se define para a atuação mercantil Quem domina essas regras domina um conhecimento de alternativas evita riscos oferece possibilidades e caminhos Quem não domina corre riscos desnecessários 2 constantemente e namora com o fracasso em seus negócios Esse conhecimento é essencial certo que o Direito Empresarial é uma disciplina transformadora são incontáveis os casos de pessoas que saindo de situações difíceis investiram seu dinheiro e seus esforços nessa ou naquela atividade negocial e obtendo sucesso conseguiram mudar a sua situação e a situação de sua família Isso para não falar da importância que as grandes corporações têm na economia responsáveis por grandes atividades em todos os setores alimentos mineração indústria transporte etc Saber Direito Empresarial é conhecer as regras desse caminho de superação e vitória Não se cuida de uma disciplina apenas de ricos e grandes empresas é uma disciplina sobre investimento e trabalho sobre construção e transformação o caminho para o sucesso Muitos dizem e muitos dirão que é difícil e chato Muitos não darão ouvidos e irão se preparar para uma matéria que é fascinante para quem a domina oferecendo instrumentos não apenas para demandas e brigas judiciais mas para a construção criativa de estratégias vencedoras E isso não tem preço A base de tudo é compreender sua lógica específica a lógica da viabilização de negócios corretos seguros e lucrativos O Direito Empresarial mudou minha vida para melhor Fez o mesmo com minha esposa e musa Eduarda Mudou a vida de muitos entre empreendedores advogados economistas contadores administradores etc Sim Pode transformar a sua vida por igual Basta crer basta estudar dominar e colocar em prática Boa sorte Noções históricas As normas jurídicas de controle da propriedade dos empreendimentos e dos negócios são tão antigas quanto o Direito o que a Arqueologia deixa claro Temse notícia hoje de uma reforma jurídica realizada na cidade de Lagash na Suméria hoje Iraque no século XXV aC na qual o soberano ensi local chamado UrUinimEnmgina ou como se disse no passado Urukagina limita a usura e os monopólios A legislação mais antiga conhecida até agora as Leis de UrNammu do século XXI aC vigentes também na Suméria na cidade de Ur já traziam normas que proíbem o cultivo em terras de propriedade alheia limitam juros e tabelam preços O mesmo se verá nas legislações que lhes seguem de países da mesma região as Leis de LiptIshtar do século XX aC as Leis de Eshnunna e as Leis de Hamurábi ambas do século XVIII aC1 Ainda na antiguidade devese reconhecer a importância da atuação e da regulamentação comercial de minoicos micênicos hititas fenícios gregos e romanos havendo notícia de normas e até de institutos jurídicos que então inventados aproveitamse até os nossos dias como a moeda inventada pelos lídios a Lídia ficava onde hoje é o planalto central da Turquia Na Idade Média a atenção social voltouse para o campo onde a divisão da propriedade rural em grandes estruturas políticas caracterizou o Feudalismo As cidades contudo continuaram a existir e o comércio também Para a mútua proteção artesão e comerciantes organizaramse em corporações de ofício e essas por seu turno tomaram para si a função de regulamentar a atividade mercantil o que fizeram por meio de consolidações de costumes também chamadas de consuetudos Essas consolidações marcam o início do Direito Mercantil na medida em que são as primeiras normas integralmente dedicadas ao comércio São exemplos dessas normas o Consulato del Mare Espanha século X as Consuetudines Gênova 1056 o Constitutum usus Pisa 1161 o Liber consuetudinum Milão 1216 as decisões da Rota Genovesa sobre comércio marítimo o Capitulare Nauticum Veneza 1255 a Tabula Amalfitana também chamada de Capitula et Ordinationes Curiae Maritimae Nobilis Civitatis Amalphe Amalfi século XIII Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Consules Civitatis Trani Trani século XIV e Guidon de la Mer Rouen século XVI2 Quando o feudalismo foi superado e o Estado Nacional ganhou renovada importância essas normas foram utilizadas como referência para a constituição dos chamados Códigos Comerciais O mais influente deles foi o Código Comercial francês de 1808 que influenciou a muitas legislações a partir do estabelecimento da Teoria do Ato de Comércio Essa teoria está na raiz da distinção entre o ato civil e o ato de comércio Assim qualquer pessoa que praticasse um ato de comércio estaria submetida ao Direito Comercial e não ao Direito Civil Essa teoria foi repetida no Brasil com a edição do Código Comercial em 1850 quando era Imperador D Pedro II cuidase de uma das normas mais duradouras da história brasileira sua primeira parte dedicada ao comércio em geral esteve em vigor até 11 de janeiro de 2003 quando passou a viger o Código Civil Lei 1040602 Desde cedo surgiram juristas defendendo a reunificação do Direito Privado brasileiro já em 1859 o grande professor baiano Teixeira de Freitas a quem se pediu a elaboração de um projeto de Código Civil afirmava que a distinção entre as duas disciplinas não se sustentava pois o ato civil e o ato comercial mantinham a mesma submissão à Parte Geral do Código Civil ao Direito das Obrigações e dos Contratos A distinção estava limitada aos costumes do comércio que orientavam as práticas mercantis mas não os demais atos civis Não havia uma especialidade que justificasse a coexistência de duas disciplinas jurídicas vez que o respeito aos costumes de cada área social é elemento comum de todas as disciplinas orientando a atuação individual nos espaços em que não se tenha norma expressa Muitas dessas práticas e dos institutos delas decorrentes ademais foram sendo assimiladas por não comerciantes a exemplo da emissão de títulos de crédito Nos alvores do século XXI com a edição da Lei 1040602 em 10 de janeiro de 2002 a unificação foi enfim concretizada Reconheceuse que os atos jurídicos civis e comerciais têm a mesma natureza jurídica estando submetidos à Parte Geral do Código Civil bem como às regras ali dispostas sobre as Obrigações e os Contratos Isso implicou a necessidade de se substituir a antiga teoria do ato de comércio por uma nova referência para as relações negociais A opção escolhida foi a teoria da empresa 3 Atualmente contudo vivese um momento de grande confusão normativa e a coerência do sistema jurídico está sendo perdida dificultando muito a sua compreensão Não só o legislador ordinário na edição de leis mostrase assustadoramente atécnico em algumas oportunidades com texto que mais confundem do que esclarecem além de revelarse casuístico e pouco preocupado com a lógica do ordenamento e a segurança jurídica Como se não bastasse normas regulamentares e mesmo decisões judiciais calçadas em interpretações excessivamente largas acabam por retirar do Direito Empresarial sua virtude essencial para a sociedade e o Estado a segurança jurídica que orientando os atores econômicos permite o desenvolvimento do país Nada que seja estranho à balbúrdia geral que reflete uma sociedade que tristemente testa os limites de uma cultura corrompida Teoria da empresa No regime do Código Comercial de 1850 a marca distintiva do Direito Comercial era o exercício efetivo do comércio artigo 9º isto é fazer da mercancia profissão habitual artigo 4º parte final A conceituação logo causou dúvidas razão pela qual naquele mesmo ano editouse uma norma o Regulamento 737 que embora cuidasse do processo comercial trouxe no artigo 19 uma relação de atos que reputava comerciais a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso as operações de câmbio banco e corretagem as empresas de fábricas de comissões de depósito de expedição consignação e transporte de mercadorias de espetáculos públicos os seguros fretamentos riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e a armação e expedição de navios Assim quem montasse uma pequena birosca à beiramar para vender latinhas de cerveja e lucrar poucas centenas de reais por mês era comerciante e estava submetido ao Direito Comercial compra e venda de efeitos móveis Em contraste uma grande imobiliária que faturasse milhões por mês não era considerada comerciante pois sua atuação não estava incluída na relação do artigo 19 do Regulamento Essa estrutura jurídica mostrouse excessivamente obsoleta ao longo do século XX com o desenvolvimento da economia brasileira Ficou claro que a velha compreensão do ato de comércio mormente engessada pela listagem do artigo 19 do Regulamento 7371850 não era mais adequada pois deixava de fora uma parcela significativa de negócios econômicos enquanto isso um novo fenômeno ganhava importância no mundo a empresa uma nova forma de atuação no mercado suplantando o que antes se tinha por comércio percebendo oportunidades identificando demandas organizando recursos diversos e com isso auferindo vantagens econômicas significativas Essa percepção tornou necessária uma alteração nos parâmetros jurídicos por exemplo em 1976 com a edição da Lei 6404 que dispõe sobre as sociedades por ações previuse no artigo 2º que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações desde que não seja contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes Por fim quando da unificação do Direito Privado a Lei 1040602 referiuse expressamente ao Direito de Empresa O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa O legislador brasileiro não se ocupou minuciosamente disso resumindose a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Do dispositivo todavia extraemse os elementos que permitem a compreensão jurídica da empresa Estrutura organizada não se atenta mais para o ato ato de comércio mas para a estruturação de bens materiais e imateriais organizados para a realização com sucesso do objeto de atuação Esses bens se constituem a partir de um capital que se investe na empresa Atividade profissional não um ou alguns atos mas atividade isto é sucessão contínua de ações para realizar o objeto professado sua profissão o motivo para o qual se constituiu a empresa Patrimônio especificado os bens materiais e imateriais organizados para a realização do objeto e a atividade com eles realizada conjunto de atos jurídicos são específicos da empresa faculdades e obrigações empresariais que deverão experimentar escrituração contabilidade própria Finalidade lucrativa a atividade realizada com a estrutura organizada de bens e procedimentos visa à produção de riquezas apropriáveis mais especificamente de lucro ou seja de uma remuneração para o capital Identidade social quando o legislador usa a expressão considerase empresário remete a um aspecto comunitário da empresa que tem uma existência socialmente reconhecida Falase por exemplo que o Bradesco fez isso ou aquilo deixando perceber que a comunidade compreende a empresa como um ente existente em seu meio Notese todavia que o legislador no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil excluiu dessa definição de empresa aqueles que exercem profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores essa exclusão dáse como regra geral comportando exceção inscrita na própria norma se o exercício da profissão constituir elemento de empresa Existem diversas formas pela qual o ser humano pode atuar economicamente realizando com sucesso as suas metas Pode trabalhar sozinho ou em grupo em atividades autônomas é o que comumente fazem os profissionais liberais e os artesãos como exemplo sendo remunerados por cada serviço que prestam ou cada bem que vendem Também é possível trabalhar para alguém estabelecendo uma relação de emprego e sendo remunerado por meio de salário Por fim podese estruturar uma empresa para otimizar as relações com o mercado potencializando a concretização de vantagens econômicas é este último o plano específico do Direito Empresarial É preciso redobrado cuidado com a palavra empresário colocada no artigo 966 do Código Civil pois se aplica tanto àquele que individualmente se registra na junta comercial para o exercício de uma empresa quanto à sociedade empresária isto é à pessoa jurídica que foi constituída para o exercício da empresa No primeiro caso é comum falarse em empresário individual expressão redundante que todavia afasta as dúvidas de que resultam do uso coloquial da palavra empresário erroneamente identificado com a figura do sócio quotista ou acionista de uma sociedade O sócio no entanto não é juridicamente um empresário é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica uma ou mais frações ideais do patrimônio social frações essas que são chamadas de quotas nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa e de ações nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações Dona Maria cozinha bem Dona Maria é uma cozinheira de mãocheia imbatível na culinária mineira leitão à pururuca feijão tropeiro frango ao molho pardo frango com quiabo tutu bambá de couve e muito mais Um dia a filha lhe disse Mãe a senhora devia cozinhar pra fora Do jeito que cozinha bem iria fazer um dinheirão Dona Maria deu de ombros achando a ideia despropositada mas aquele pensamento lhe rondou por semanas até que decidiu que iria sim fazer dinheiro com os seus dotes culinários Juridicamente como ela pode fazer isso Trabalho autônomo Na cozinha de sua própria casa Dona Maria passa a cozinhar por encomenda Mandou fazer uns cartões e uns cartazes informando que atendia a pedidos de pratos Os interessados passavam por lá encomendavam o que queriam pagavam uma parte antecipada para comprar os ingredientes e o restante quando viessem apanhar a comida que ia cheirando no carro até suas casas Embora não saiba Dona Maria está trabalhando como autônoma não carecendo de registro seu trabalho é regulado basicamente pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor Se pretende se formalizar Dona Maria pode se registrar como MEI Microempreendedor Individual assim terá acesso ao INSS Receberá um CNPJ poderá emitir nota fiscal entre outros benefícios Relação de emprego Dona Maria empregouse num restaurante de comida típica mineira trabalhando como cozinheira das 18 às 24 horas de segundafeira a sábado Seu trabalho nessa hipótese é regulado pela Consolidação das Leis Trabalhistas CLT devendo ter a Carteira de Trabalho assinada recebendo salário e tendo garantidos os direitos assinalados na Constituição da República e na legislação trabalhista Empresária Dona Maria tomou suas economias R 30 mil e resolveu abrir um restaurante Alugou um imóvel comprou mesas cadeiras um balcão freezer fogão industrial pratos etc Contratou uma ajudante assinando lhe a Carteira de Trabalho e elaborou rotinas diárias de trabalho limpeza e preparação do restaurante compra de verduras elaboração da comida serviço aos clientes limpeza dos pratos e instalações Decidiu que abriria de segunda a sextafeira de 9 às 15 horas elaborando um cardápio para cada dia um prato feito PF com variações ovo frango carne de porco ou de boi Procurou um advogado e o contratou para registrála na Junta Comercial sob a firma Maria da Silva Restauranteira empresa cujo objeto é a produção e a venda de refeições atuando sob o título de estabelecimento Restaurante da Maria Cozinheira e sede no imóvel alugado R 30 mil era o capital da empresa devidamente escriturados por um contador EIRELI Dona Maria poderia constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada Eireli usando da licença inscrita no artigo 980A do Código Civil Ela será titular da totalidade do capital social que não poderá ser inferior a 100 vezes o maior saláriomínimo vigente no País devidamente integralizado Assim o patrimônio pessoal de Dona Maria não responderá pelas obrigações da pessoa jurídica a Eireli desde que não dê motivos para a desconsideração da personalidade jurídica Após a edição da Lei 14139521 ficaram dúvidas sobre a manutenção ou não da Eireli no sistema jurídico brasileiro É um debate em andamento Sociedade empresária Dona Maria propôs a sua filha montarem um restaurante procuraram um advogado que elaborou um contrato social e o levou a registro na Junta Comercial com o registro criouse uma pessoa jurídica Maria Cozinheira Ltda do qual são sócias mãe e filha como a primeira investiu R 30 mil e a segunda apenas R 20 mil no negócio Dona Maria tornouse sócia majoritária com 60 do capital A partir de então organizaram uma estrutura de bens e procedimentos para a atuação habitual e profissional no fornecimento de refeições dando ao estabelecimento o título de Restaurante da Maria Cozinheira Mas nada impede que constituindo uma sociedade limitada Dona Maria titularize todas as quotas da sociedade ou seja que ela seja a única sócia Sim o Direito brasileiro admite a constituição de sociedade limitada que tenha apenas um sócio que assim será titular da totalidade das quotas sociais Atentese para o fato de que os conceitos de 1 empresário e sociedade empresária são distintos do conceito de 2 empresa Em verdade o empresário e a sociedade empresária são sujeitos personalizados de direitos e deveres são pessoas A empresa por seu turno mesmo considerada como um ente autônomo não é um sujeito mas um objeto de relações jurídicas embora não se confunda com o complexo de bens organizados para o seu exercício ou seja embora não se confunda com o estabelecimento O artigo 1142 do Código Civil quando define estabelecimento como o complexo organizado de bens para o exercício da empresa deixando claro que uma coisa é o complexo organizado de bens e outra coisa é a empresa O estabelecimento compreendido como um patrimônio especificado e organizado para o exercício da atividade negocial é apenas a dimensão estática da empresa Quem visita uma loja ou uma fábrica no final de semana quando estão fechados vê o estabelecimento toma contato com essa dimensão estática não vê a empresa que é muito mais do que os bens que a compõem incluindo o conjunto dos atos humanos e mais especificamente das relações jurídicas realizadas utilizando aquele complexo organizado de bens Refirome portanto a uma dimensão dinâmica da empresa que se expressa como atividade como atos e relações continuados Somente unindo as dimensões estática estabelecimento e dinâmica atividade compreende se a empresa A percepção da empresa como um ente autônomo não se faz para proclamála um sujeito de direitos e deveres nem mesmo para darlhe status de pessoa Essa entificação fazse para definirlhe como objeto autônomo de direito objeto esse que não se reduz nem se confunde com o estabelecimento fundo de comércio daí a proclamada autonomia desse ente jurídico A empresa é um bem coletivo apropriável universalidade de fato universitas facti e de direito universitas iuris incluindo contratos e mesmo aspectos intangíveis a exemplo de uma história uma cultura interna rotinas um relacionamento com a comunidade imagem e nome públicos relacionamento interno de seu pessoal etc Justamente por isso desenvolveuse o conceito de aviamento ou seja a forma como os bens e as atividades são organizados na empresa Um excelente aviamento cria uma empresa mais eficaz mais lucrativa e assim seu valor poderá ser superior ao somatório de seus bens Há quem prefira usar a expressão em inglês goodwill of trade ou só goodwill com a mesma finalidade de traduzir a vantagem que se pode apurar na forma como se estruturou certa empresa e atividade empresarial É comum verificar casos em que o valor de mercado de uma empresa é superior ao seu valor patrimonial valor somado de seus bens Por exemplo em 2007 a sociedade empresária norteamericana Nike Incorporation anunciou a aquisição da sociedade empresária britânica Umbro PLC O valor do negócio foi de US 582 milhões 61 superior ao valor de mercado do total das ações da companhia britânica e muito superior ao valor do seu patrimônio Esse valor pago a maior ágio que superava o valor patrimonial da empresa foi justificado pelas perspectivas de lucro que o negócio proporcionaria ou seja o aviamento ou goodwill of trade da Umbro O aviamento é um bem jurídico passível de proteção deverá ser levado em conta nas relações jurídicas que digam respeito à empresa como por exemplo na desapropriação do estabelecimento empresarial ou na definição do valor devido ao sócio que está se retirando da sociedade Mais do que isso os danos sofridos pelo goodwill of trade são indenizáveis Em todos os casos usamse especialistas para avaliar qual é a correspondência da vantagem empresarial matéria que será discutida entre as partes envolvidas e ao final decidida pelo julgador caso não haja um acordo Um exemplo é o julgamento do Recurso Especial 1499772DF pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Os ministros entenderam que para apurar o valor da empresa e assim o valor que seria devido ao sócio que estava se retirando deveriam ser levados em consideração no cálculo da dívida patrimônios não contabilizados previamente como o goodwill termo utilizado para designar valores decorrentes de marca imagem de mercado carteira de clientes knowhow dos funcionários entre outros e que guarda semelhança com os conceitos de fundo de comércio e aviamento Para os julgadores ainda que tais elementos não fossem especificados na decisão judiciária compõem a empresa e devem ser levados em conta na liquidação a apuração do valor devido Impossível falar assim que a liquidação da 4 dívida com inclusão desses valores não contabilizados previamente ultrapassou o comando do título executivo judicial transitado em julgado Registro Uma das obrigações elementares para o exercício da empresa é o registro do empresário pessoa física ou da sociedade empresária pessoa jurídica Esse registro é regulado pelos artigos 967 a 970 do Código Civil e pela Lei 893494 que disciplinam o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais As juntas atuam sob a supervisão orientação e coordenação do Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI Se há dúvidas na interpretação das leis dos regulamentos e de demais normas relacionadas com o registro de empresas serão elas solucionadas pelo DREI que poderá estabelecer normas as instruções normativas sobre o tema O registro tem por finalidade dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas cadastrando aquelas que estejam em funcionamento no país nacionais e estrangeiras e mantendo atualizadas as informações pertinentes Também estão obrigados a se registrarem nas Juntas Comerciais os chamados agentes auxiliares do comércio profissionais cujas atividades estão diretamente ligadas ao meio empresarial como leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais administradores de armazéns gerais e responsáveis por armazéns portuários chamados de trapicheiros Há uma junta comercial em cada Estado e no Distrito Federal com sede na capital que pode ter delegacias regionais para o registro do comércio se assim o autorizar a legislação do Estado Não obstante submetidas tecnicamente ao Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC as Juntas Comerciais são órgãos da Administração Pública Estadual não raro vinculadas à Secretaria da Fazenda ou a uma secretaria que se ocupe do comércio do desenvolvimento ou atividade afim Cada Junta é composta por vogais com investidura de 4 anos permitida apenas uma recondução Os pedidos de registro são examinados por esses vogais Há todo um processo que consta da Lei 893494 Compete às Juntas Comerciais 1 arquivar os atos relativos à constituição alteração dissolução e extinção de empresas de cooperativas das declarações de microempresas e empresas de pequeno porte bem como dos atos relativos a consórcios e grupo de sociedades de que trata a lei de sociedade por ações 2 arquivar os atos concernentes a sociedades mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no País 3 arquivar os atos ou documentos que por determinação legal seja atribuído ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e daqueles que possam interessar ao empresário ou às empresas mercantis 4 autenticar os instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio nos termos de lei própria e 5 emitir certidões dos documentos arquivados qualquer pessoa tem o direito de consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões mediante pagamento do preço devido sem que para isso precise explicar suas razões As Juntas desempenham uma importante função de tornar públicos os atos jurídicos que constam de seu registro assim se eu quero saber quem são os sócios quotistas de uma sociedade limitada qualquer ou quem é o seu administrador basta pedir uma certidão de tal informação Por força do artigo 9º parágrafo único XIII da Lei 961398 com as alterações produzidas pela Lei 1268312 voltada para o combate e 5 prevenção dos chamados crimes de lavagem de dinheiro as juntas comerciais sujeitamse às obrigações ali previstas devendo manter cadastro atualizado nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes sobre operações realizadas incluindo transações cujo valor ultrapasse limite fixado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF atendendo às suas requisições As juntas ainda devem adotar políticas procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações que lhes permitam atender às determinações legais o que inclui o dever de atender ao conteúdo de operações que apresentem sérios indícios dos crimes previstos naquela Lei comunicando ao COAF informações a seu respeito Isso poderá ocorrer em qualquer operação empresarial levada a registro incluindo transformações societárias cisões incorporações fusões alienação de controle societário etc Destaquese ainda haver normas que têm o objetivo de propor ações e normas para simplificar e integrar o processo de registro e legalização de empresários firma individual e de pessoas jurídicas sociedades simples e sociedades empresárias nomeadamente a Lei 1159807 que instituiu a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios Redesim Sua proposta é articular as competências dos órgãos membros buscando em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de registro e de legalização de atividades negociais de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo da perspectiva do usuário vale dizer um processo único cujos fatos se desencadeiem numa sequência linear considerado o ponto de vista do cidadão Isso inclui disponibilização de informações e orientações pela Internet sobre registro ou inscrição alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas abertura efetiva do negócio requisitos de segurança sanitária controle ambiental prevenção contra incêndios etc Direitos da Liberdade Econômica Atentese para as disposições da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Lei 1387419 a estabelecer normas de proteção à livreiniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador nos termos do inciso IV do caput do artigo 1º do parágrafo único do artigo 170 e do caput do artigo 174 todos da Constituição da República normas essas que devem ser observadas na aplicação e na interpretação do direito civil empresarial econômico urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública inclusive sobre exercício das profissões comércio juntas comerciais registros públicos trânsito transporte e proteção ao meio ambiente Obviamente sempre considerando os outros pilares constitucionais que por óbvio têm proteção de igual status normas inscritas na Constituição Brasileira A Lei da Liberdade Econômica frisa a importância do equilíbrio da compreensão equânime dos diversos valores constitucionais aspectos da realidade brasileira que foram contemplados pelo legislador constituinte O Estado brasileiro reconhece a importância da vasta massa de ações de agentes particulares isolada ou coletivamente sociedades como fator essencial para o bem público Não se pretende mais o artífice direto do bem estar social no plano econômico em lugar reconhece que são atores privados que proporcionam o ambiente econômico que enfim beneficia a todos produtos serviços empregos etc Justo por isso o 2º do artigo 1º da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Lei 1387419 estabelece que devem ser interpretados em favor da liberdade econômica da boafé e do respeito aos contratos aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas A baliza oferecida pela compreensão da liberdade econômica nomeadamente das normas inscritas na Declaração constitui norma geral de direito econômico caput e 1º 2º 3º e 4º do artigo 24 da Constituição e deve ser observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica executados pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios obviamente considerando as demais referências dispostas na Lei Fundamental Aliás o legislador ressalvou expressamente o direito tributário e o direito financeiro 3º no que acabou por expressar uma percepção de que não poderia a lei ordinária dar preferência a certo aspecto em detrimento de outros se a Constituição dá a todos a mesma proteção Ademais a Lei 1387419 artigo 3º enuncia uma Declaração de Direitos de Liberdade Econômica como tal compreendidas faculdades jurídicas de toda pessoa natural ou jurídica essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País Essa listagem considera a disposição do parágrafo único do art 170 da Constituição da República desenvolver atividade econômica de baixo risco para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica inciso I3 desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana inclusive feriados sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais observadas a as normas de proteção ao meio ambiente incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público b as restrições advindas de contrato de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico bem como as decorrentes das normas de direito real incluídas as de direito de vizinhança e c a legislação trabalhista inciso II definir livremente em mercados não regulados o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda inciso III contudo tal disposição não se aplica por força do 3º 1 às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior e 2 à legislação de defesa da concorrência aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei federal receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores observado o disposto em regulamento inciso IV gozar de presunção de boafé nos atos praticados no exercício da atividade econômica para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil empresarial econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada exceto se houver expressa disposição legal em contrário inciso V desenvolver executar operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente nos termos estabelecidos em regulamento que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta os procedimentos o momento e as condições dos efeitos inciso VI ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado exceto normas de ordem pública inciso VIII segundo o 5º essa disposição não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista definidas nos artigos 3º e 4º da Lei nº 13303 de 30 de junho de 2016 ter a garantia de que nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que transcorrido o prazo fixado o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei inciso IX4 esse prazo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento 8º arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direito público inciso X não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico inciso XI entendida como aquela que 1 requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida alínea b5 utilizese do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada alínea c requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica alínea d ou mostrese sem razoabilidade ou desproporcional inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação alínea e6 não ser exigida pela Administração Pública direta ou indireta certidão sem previsão expressa em lei para tais fins é ilegal delimitar prazo de validade de certidão emitida sobre fato imutável inclusive sobre óbito Note ademais que por força do artigo 2º da mesma Lei 1387419 todas essas disposições devem ser interpretadas e aplicadas considerando princípios norteadores específicos quais sejam 1 a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas 2 a boafé do particular perante o poder público 3 a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas e 4 o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado Para que tais balizas jurídicas sejam alcançadas o artigo 4º da Lei 1387419 prevê ser dever da Administração Pública e das demais entidades que se vinculam àquela norma exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei evitar o abuso do poder regulatório de maneira a indevidamente 1 criar reserva de mercado ao favorecer na regulação grupo econômico ou profissional em prejuízo dos demais concorrentes 2 redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado 3 exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado 4 redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias processos ou modelos de negócios ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco 5 aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios 6 criar demanda artificial ou compulsória de produto serviço ou atividade profissional inclusive de uso de cartórios registros ou cadastros 7 introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas 8 restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal e 9 exigir sob o pretexto de inscrição tributária requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar o 6 direito de desenvolver atividade econômica de baixo risco para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica inciso I do caput do art 3º Empresário rural De acordo com o artigo 971 do Código Civil o empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão pode observadas as formalidades de que tratam o art 968 e seus parágrafos requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede caso em que depois de inscrito ficará equiparado para todos os efeitos ao empresário sujeito a registro Fica claro portanto que ao contrário dos demais empresários aqueles que se dediquem à exploração da empresa no meio rural do chamado agronegócio ou ainda agrobusiness não estão obrigados ao registro mercantil excepcionados pela regra geral do artigo 967 que determina a inscrição para o exercício da empresa O artigo 970 por seu turno assegura tratamento favorecido diferenciado e simplificado ao empresário rural o que em boa medida é assegurado pela Lei 817191 que fixa os fundamentos define os objetivos e as competências institucionais prevê os recursos e estabelece as ações e os instrumentos da política agrícola relativamente às atividades agropecuárias agroindustriais e de planejamento das atividades pesqueira e florestal 1 2 3 5 6 7 Conferir ROTH Martha T Law collections from Mesopotamia and Asia Minor 2 ed Georgia USA Scholars 2000 BULGARELLI Waldirio Direito Comercial 16 ed São Paulo Atlas 2001 p 2933 Para tanto esclarece o 1º 1 ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual distrital ou municipal específica 2 na hipótese de ausência de ato do Poder Executivo federal será aplicada resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM independentemente da aderência do ente federativo à Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios Redesim e 3 na hipótese de existência de legislação estadual distrital ou municipal sobre a classificação de atividades de baixo risco o ente federativo que editar ou tiver editado norma específica encaminhará notificação ao Ministério da Economia sobre a edição de sua norma A fiscalização do exercício de direito esclarece o 2º será realizada posteriormente de ofício ou como consequência de denúncia encaminhada à autoridade competente Essa disposição por força do 6º não se aplica quando 1 versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas 2 a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública e 3 houver objeção expressa em tratado em vigor no País Mais do que isso diz o 7º do mesmo artigo 3º a aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando a titularidade da solicitação for de agente público ou de seu cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração pública em que desenvolva suas atividades funcionais A alínea a do inciso XI do artigo 3º da Lei 1387419 foi vetada pela Presidência da República Essa disposição não se aplica aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios prevê o 5º do artigo 1º exceto se 1 o ato público de liberação da atividade econômica for derivado ou delegado por legislação ordinária federal ou 2 o ente federativo ou o órgão responsável pelo ato decidir vincularse ao disposto no inciso IX do caput do artigo 3º desta Lei por meio de instrumento válido e próprio 1 Firma individual O registro é um pressuposto para o desempenho da atividade empresária individualmente ou por meio de uma sociedade empresária nesta última hipótese ademais o registro dos atos constitutivos contrato ou estatuto social é elemento essencial para a criação da pessoa jurídica como se afere do artigo 45 do Código Civil segundo o qual começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro As sociedades serão estudadas no Capítulo 3 cabendo por ora explorar a figura do empresário também chamado de empresa unipessoal empresa individual e mesmo de firma individual ou seja a pessoa natural pessoa física que exerce profissionalmente a atividade econômica organizada nos termos há pouco estudados embora nada impeça que simultaneamente exerça outras atividades ou profissões Friso é a pessoa física que titulariza a empresa não há dupla personalidade ainda que haja multiplicidades de cadastros tributários CPF e CNPJ o que se justifica exclusivamente pelos tratamentos fiscais diversos para as operações mercantis Nesse sentido leiase o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça quando resolveu o Recurso Especial 1682989RS 1 A controvérsia cinge se à responsabilidade patrimonial do empresário individual e as formalidades 1 2 3 4 legais para sua inclusão no polo passivo de execução de débito da firma da qual era titular 2 O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas 3 A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual REsp 1355000SP Rel Ministro Marco Buzzi Quarta Turma julgado em 20102016 DJe 10112016 e de que o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica para os fins de direito inclusive no tange ao patrimônio de ambos AREsp 508190 Rel Min Marco Buzzi Publicação em 452017 O requerimento de inscrição do empresário conterá seu nome nacionalidade domicílio estado civil e se casado o regime de bens a firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital o objeto e a sede da empresa O requerimento à Junta Comercial da inscrição como empresário deverá trazer 1 a qualificação da pessoa natural 2 a firma sob a qual atuará com a respectiva assinatura 3 o capital que será investido na empresa e 4 o objeto e a sede da empresa Essas informações constam do registro e sempre que são alteradas a modificação será também ali averbada A qualificação incluirá o nome civil em sua totalidade a nacionalidade o domicílio e o estado civil do empresário se o empresário for casado deverá informar ainda o seu regime de bens permitindo ao mercado conhecer sua extensão patrimonial A firma por seu turno é o rótulo sobre o qual atuará empresarialmente e a assinatura que corresponde a esse rótulo esse rótulo é um nome empresarial formado a partir de seu nome civil no todo ou em parte podendo haver abreviaturas e mesmo o acréscimo de designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade como autoriza o artigo 1156 do Código Civil A assinatura autógrafa da firma poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade no artigo 968 II do Código Civil já o Microempreendedor Individual MEI está dispensado do uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa ou seja pode atuar com o nome civil O MEI nada mais é do que um empresário individual conceito do Direito Empresarial qualificado como microempresário e que goza de vantagens tributárias e previdenciárias É instituto e ferramenta que parte do Direito Empresarial sem muita coerência conceitual para dispor de regimes favorecidos na Administração Pública Direito Administrativo Previdenciário e Tributário Por exemplo em meados do século XIX uma editora estabeleceuse na Rua do Ouvidor no Rio de Janeiro sendo responsável pela publicação das obras de José de Alencar Gonçalves Dias Joaquim Nabuco entre outras Essa empresa era uma firma individual B L Garnier LivreiroEditor nome empresarial formado a partir do nome civil Baptiste Louis Garnier seu titular um francês que se radicou no Brasil em 1844 e que mudou a história literária nacional bastando citar ter sido o pioneiro na publicação de Machado de Assis A firma poderia ser apenas Baptiste Louis Garnier ou Baptiste Louis Garnier LivreiroEditor Baptiste Garnier LivreiroEditor etc Não só o nome empresarial registrase também a assinatura isto é a forma como será assinado que será usada para firmar os atos que digam respeito à empresa notas promissórias contratos recibos e outros No entanto quando se trata de ato estranho à empresa assinase o nome civil casamento contratos que não tenham a ver com a empresa cheques pessoais etc Fazenda Estadual do Estado de São Paulo Ronaldo A Fazenda Estadual do Estado de São Paulo ajuizou uma execução fiscal contra a firma individual titularizada por Ronaldo uma microempresa O próprio Ronaldo que era advogado embargou a execução mas foi vencido Apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo mas a Corte ignorou seu recurso pois não havia nos autos uma procuração da firma individual para que Ronaldo a defendesse no processo Ora o que se verifica no caso é que a causa não pertine ao advogado subscritor da petição do recurso enquanto pessoa física mas sim a outra pessoa qual seja a pessoa jurídica embargante e ora apelante da qual ele participa Não está o advogado defendendo direito seu mas de outrem que por sua natureza jurídica não tem habilitação legal e assim não ostenta capacidade postulatória Ronaldo interpôs recurso especial 102539SP ao Superior Tribunal de Justiça que lhe deu provimento Não é correto atribuirse ao comerciante individual personalidade jurídica diferente daquela que se reconhece a pessoa física Os termos pessoa jurídica empresa e firma exprimem conceitos que não podem ser confundidos Se o comerciante em nome individual é advogado não necessita de procuração para defender em juízo os interesses da empresa pois estará postulando em causa própria Em seu voto o Ministro Humberto Gomes de Barros diz que o entendimento do Tribunal Paulista gerase no velho engano que leva à confusão de conceitos entre firma individual e pessoa jurídica Ora o termo firma provém do latim firmare assegurar Hoje através de metáfora passou à nossa língua com o significado de assinatura que dá firmeza ao conteúdo de determinado documento No Direito Comercial onde a assinatura revestese de valor fundamental o termo passou a exprimir o nome pelo qual o comerciante se faz conhecer em seus negócios J Silva pode ser a firma do comerciante José Silva A adoção de firma individual não significa tenha o comerciante adotado outra personalidade Ele apenas adotou o que no jargão militar chamase nome de guerra No recorrente o status de advogado confundese com o de empresário comercial comerciante em uma só pessoa É diferente quando alguém é sócio de uma sociedade empresária já que é ela a sociedade e não ele o sócio quem exerce a atividade empresarial Assim disse Barros o Tribunal não poderia exigir a procuração do comerciante outorgando poderes ao advogado já que são ambos a mesma pessoa o que traduziria a figura absurda do contrato consigo mesmo Primeiro porque a empresa individual não é sociedade Por isto não se há de falar em pessoa física do sócio distinta da pessoa jurídica Segundo porque no comércio individual a pessoa física do comerciante titular da firma responde pelas dívidas e obrigações com o seu patrimônio individual Tanto que em caso de quebra o comerciante individual considerase falido Terceiro porque se o advogado o titular da firma e o empresário confundemse em uma só pessoa não há lugar para cogitarse em mandato ou procuração Ao requerer o seu registro o empresário deverá ainda informar qual será o capital investido na empresa vale dizer quanto dinheiro será disponibilizado para a constituição do patrimônio empresarial a empresa em si é um patrimônio especificado permitindo que sua atividade seja realizada esse valor registrado daí se falar em capital registrado constará de sua escrituração contábil sendo utilizado conforme a estratégia do empresário ou do administrador empresarial para aquisição de bens imóveis maquinário instrumental insumos etc pagamento de serviços empregados etc Todos esses bens empregamse numa atividade específica e não aleatoriamente essa atividade é o objeto da empresa que também será registrado a empresa registrada por Baptiste Louis Garnier tinha por objeto a edição e a venda de livros mas poderia ter diversos outros desde que respeitadas as leis os bons costumes e a ordem pública Para complementar temse a exigência do registro da sede empresarial ou seja do endereço onde funcionará e no qual poderá ser encontrada Assim se o veículo de uma empresa tromba no seu basta ir à Junta Comercial e verificar onde está a sede daquela empresa para assim cobrar o ressarcimento Se o empresário instituir uma filial sucursal ou agência deverá averbar esse estabelecimento secundário no Registro Mercantil se tal estabelecimento secundário está localizado em outro Estado também deverá inscrevêlo na respectiva Junta Comercial juntando prova de sua inscrição originária A empresa de Francisco Francisco era empresário Girava seus negócios sob a firma individual Francisco Canindé Cavalcanti ME Um pouco depois da sua morte o Secretário de Tributação do Rio Grande do Norte cancelou sua inscrição estadual fundando o ato na ausência de recolhimento de ICMS Seus filhos contudo não concordaram e impetraram um mandado de segurança no Tribunal de Justiça potiguar O Secretário se defendeu alegou que a firma individual confundese com a pessoa de seu titular de modo que com a morte deste extinguese também o exercício da atividade transferindose aos herdeiros apenas os direitos e obrigações do falecido O Tribunal entendeu que só o inventariante poderia fazer a defesa de direitos do falecido Os filhos de Francisco não se conformaram com a decisão e recorreram ao Superior Tribunal de Justiça alegando que o evento morte faz abrir a sucessão e transfere aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus os bens por ele deixados Nesse sentido argumentaram que nada impede que os herdeiros na pendência do inventário representem o espólio e deem continuidade à atividade comercial da firma individual Por meio do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 15377RN a Primeira Turma conheceu da controvérsia mudando o destino da demanda Para os Ministros a firma individual do de cujus engendra relações jurídicas transmissíveis aos herdeiros pelo direito de saisine inclusive o fundo de comércio Consequentemente a esse direito correspondem as ações que o asseguram inclusive aquela tendente a propiciar a continuação legalizada dos negócios do defunto o que se verifica na prática os herdeiros são partes legítimas para pleitearem direitos transmissíveis pelo de cujus até que inaugurado o inventário um deles assuma a inventariança Ressoa injusto que o direito fique relegado à deriva por força de mera formalidade havendo titulares aos quais correspondem meios judiciais de tutela dos direitos transmissíveis mortis causa É juridicamente possível que o empresário firma individual 2 transformese em sociedade empresária admitindo um sócio Essa transformação se faz observando as regras específicas de constituição da pessoa jurídica Detalhe se o tipo societário escolhido for a sociedade limitada sequer é preciso admitir um sócio certo que o Código Civil com as alterações da Lei 1387419 admite a figura da sociedade limitada de um só sócio Capacidade para empresariar Para registrarse como empresário a pessoa deverá estar no pleno gozo da capacidade civil Noutras palavras ter mais de 18 anos e não estar interditado De outra face é possível que menores de 18 anos desde que estejam emancipados registremse na Junta Comercial como empresários A emancipação do maior de 16 anos pode ser 1 concedida por seus pais 2 deferida pelo Judiciário quando o menor tenha um tutor 3 pelo exercício de emprego público efetivo 4 pela colação de grau em curso superior e 5 pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com 16 anos completos tenha economia própria Como o menor não está autorizado a registrarse o estabelecimento comercial com economia própria apurarseá de fato e não de direito estabelecimento portanto havido na chamada economia informal Com a emancipação o menor poderá registrarse e passar a compor a economia formal Também haverá emancipação pelo casamento mas aqui a partir dos 14 anos de idade desde que haja deferimento judicial de suprimento de idade para se casar Se o empresário já inscrito é interditado ou se um incapaz recebe a empresa por herança ou doação o artigo 974 do Código Civil permitelhe continuar a empresa antes exercida desde que por representante se absolutamente incapaz ou devidamente assistido se relativamente incapaz Essa posição reflete o princípio da preservação da empresa fundado na 3 constatação de sua função social ou seja do benefício econômico de mantê la Para tanto exigese prévia autorização do Judiciário ouvido o Ministério Público devendo ser examinadas as circunstâncias e os riscos da empresa bem como a conveniência em continuála Em se tratando de sucessão será o incapaz inscrito como empresário se há interdição será ela anotada em ambos os casos serão também registrados o representante a quem caberá o uso da firma ou assistente que convalidará os atos do empresário Para evitar prejuízos aos interesses do menor o artigo 974 2º do Código Civil cria um limite de responsabilidade entre o estabelecimento e o patrimônio de seu titular estabelecendo não ficarem sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição desde que estranhos ao acervo da empresa Tais fatos deverão constar do alvará que conceder a autorização para prosseguir com a empresa A qualquer tempo o Judiciário poderá revogar a autorização ouvidos os pais tutores ou representantes legais do menor ou do interdito essa revogação todavia não prejudicará os direitos que tenham sido regularmente adquiridos por terceiros que mantiveram negócios com a empresa Normalmente o representante ou assistente civil do incapaz será quem atuará junto à empresa No entanto como se verá no item seguinte algumas pessoas estão impedidas de empresariar e estando o representante ou assistente em um daqueles casos não poderá atuar junto ao incapaz devendo haver nomeação de um ou mais gerentes com a aprovação judicial aliás a nomeação de um gerente é faculdade do juiz sempre que julgue conveniente mesmo não havendo impedimento do representante ou assistente Tornando se capaz o empresário pela maioridade emancipação ou pela revogação da interdição a administração da empresa lhe será entregue averbandose no Registro Mercantil Impedimentos Nem todos os civilmente capacitados podem empresariar não pode ser empresário quem está impedido a tanto pela legislação sendo que o impedido quando exerce atividade própria de empresário responderá pelas obrigações que contrair O próprio Código Civil em seu artigo 1011 1º lista algumas situações que impedem a inscrição como empresário ou no âmbito das sociedades empresárias impedem que a pessoa seja escolhida como administradora da empresa Em primeiro lugar colocamse diversas situações específicas de condenação em processo penal são elas 1 crimes cuja pena vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos 2 condenados por crime falimentar 3 condenados por crime de prevaricação agentes públicos que indevidamente não praticaram ou demoraram a praticar ato cuja iniciativa lhes competia bem como os agentes que praticaram atos contra lei expressa para satisfazer interesse pessoal ou apenas para satisfazer sentimento próprio como paixão ódio vingança etc 4 condenados por crime de suborno também chamado de peita vale dizer por corrupção ativa oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício 5 condenados por crime de concussão o agente público que exige vantagem indevida para si ou para outra pessoa direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela 6 condenados por peculato que é o crime praticado pelo funcionário público que se apropria de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio 7 condenados por crime contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação Para além desses casos outros há dispostos em legislações específicas sendo relevante citar os seguintes 1 magistrados 2 membros do Ministério Público 3 servidores públicos 4 militares da ativa 5 o 4 falido se não forem declaradas extintas suas obrigações 6 estrangeiros com visto temporário Empresário casado Marido e esposa quando não estão casados pelo regime de separação total de bens não podem praticar alguns atos sem ter a autorização do outro segundo o artigo 1647 do Código Civil 1 alienar vender doar trocar ou gravar de ônus real hipotecar ou dar em anticrese os bens imóveis 2 pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos 3 prestar fiança ou aval 4 fazer doação não sendo remuneratória de bens comuns ou dos que possam integrar futura meação Tal regra todavia não se aplica ao empresário ou empresária casado já que o artigo 978 do Código Civil permitelhe alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou graválos de ônus real sem necessidade de autorização conjugal Essa exceção tem por finalidade óbvia permitir a prática das atividades empresariais mas está restrita às relações mantidas com o patrimônio especificado que é a empresa surgido a partir do capital investido e devidamente historiado na respectiva escrituração contábil Justamente em função dos prováveis efeitos das relações empresárias sobre o patrimônio pessoal do titular da empresa demandase o arquivamento e a averbação no Registro Mercantil dos atos e declarações antenupciais do empresário o título de doação herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade Da mesma forma deverão ser levados ao Registro Público de Empresas Mercantis a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação Sem que haja registro diz o artigo 980 do Código Civil tais situações não podem ser opostas a terceiros Tal regra deve ser interpretada restritivamente evitandose permitir que o cônjuge ou o excônjuge quando de boafé sejam chamados a responder pela inércia do empresário 5 Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli A Lei 1244111 alterou o Código Civil para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada por alguns chamada a partir de sua abreviação Eireli A Lei 1419521 fez uma lambança traz uma norma prevendo a transformação das Eirelis existentes em sociedades limitadas unipessoais mas não revoga os artigos que preveem a existência da própria Eireli A meu ver as normas de existência são principais e a de transformação acessória razão pela qual aquelas devem prevalecer Mas cada um tem uma opinião e ninguém se entende Um Estado incompetente que cria confusão e balbúrida legislativa em lugar de oferecer segurança jurídica Por via das dúvidas vou deixar aqui as considerações sobre esse tipo mercantil E sim reiterar minhas lamúrias merecíamos que os postos de Estado fossem ocupados por pessoas mais capacitadas mais comprometidas mais técnicas Boa parte das dificuldades do Direito Empresarial devese à inabilidade estatal para reger o tema Uma tristeza enorme E com o perdão da cerquilha há quem chame de jogo das velhas prontofalei Segundo o artigo 44 VI do Código Civil cuidase de uma pessoa jurídica de direito privado que aliás seria distinta da sociedade listada no inciso III do mesmo dispositivo Essa distinção é suficiente para que seja listada como uma pessoa jurídica sui generis Não é o que me parece contudo É preciso criar um sistema teórico ordenado evitando casuísmos o que impediria o desenvolvimento de uma teoria jurídica sólida Tenho firme convicção de que as pessoas jurídicas de Direito Privado podem ter três naturezas jurídicas essenciais associações sociedades e fundações Fundações são constituídas a partir de bem ou bens jurídicos associações e sociedades são constituídas por pessoas Distinguemse pois a sociedade permite a apropriação de resultados positivos superávit ou saldo positivo por seus sócios Seguindo esse raciocínio organizações religiosas e partidos políticos têm a natureza jurídica de associações embora com particularidades que justificaram fossem elencadas em apartado nos incisos IV e V do citado artigo 44 Na mesma linha a empresa individual de responsabilidade limitada é uma sociedade unipessoal sociedade de um só sócio particularidade que justificou seu tratamento em separado por meio do inciso VI deixando claro que a ele se submetem os princípios que são próprios das pessoas jurídicas personalidade jurídica distinta da pessoa de seu sócio o empresário patrimônio distinto da pessoa do empresário e existência distinta da pessoa do empresário Essencialmente a empresa individual de responsabilidade limitada é constituída por uma única pessoa que será a titular da totalidade do capital registrado artigo 980A do Código Civil Acredito que essa única pessoa deve ser um ser humano Por força do artigo 980A a empresa individual de responsabilidade limitada terá capital mínimo igual a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País Como se trata de norma federal a exigência deve referirse exclusivamente a valores fixados pela União não sendo impactada pela existência de pisos salariais fixados pelos Estados em conformidade com a Lei Complementar 10300 Os pisos salariais estaduais não são em sentido estrito salários mínimos são apenas pisos com o perdão da reiteração Esse valor mínimo deve ser apurado exclusivamente no momento da instituição da empresa individual de responsabilidade limitada A elevação do salário mínimo não exige elevação do capital social a interpretação contrária atentaria contra o artigo 7º IV da Constituição da República que veda seu uso como fator de indexação monetária Anotese por fim que o artigo 980 A exige que o capital esteja devidamente integralizado no momento da instituição da pessoa jurídica A empresa individual de responsabilidade limitada pode adotar por nome empresarial firma ou denominação mas é obrigatória a identificação de sua natureza jurídica o que se fará pela inclusão da expressão EIRELI artigo 980A 1º do Código Civil Pareceme que se for usada a denominação deve ser aplicado o artigo 1158 2º do Código Civil devendo o nome designar o objeto da empresa Assim empresa constituída por Armindo Castro um bar na hospitaleira Cuiabá pode chamarse Armindo Castro EIRELI firma ou Bar Chips Chopps EIRELI denominação Em Belo Horizonte há diversos estabelecimentos com um mesmo título Loja do Galo Tratase de uma empresa que comercializa bens relativos ao glorioso Clube Atlético Mineiro o galo forte e vingador Cuidase da DTM Materiais Esportivos e Acessórios Eireli EPP ou seja empresa individual de responsabilidade individual que ademais constitui uma empresa de pequeno porte EPP como se estudará na próxima seção Cada pessoa natural só pode constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada artigo 980A 2º embora possa simultaneamente ser sócia de uma ou mais sociedades contratuais ou estatutárias sem limitação de número Também se permite que a empresa individual de responsabilidade limitada resulte da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio independentemente das razões que motivaram tal concentração artigo 980A 3º A empresa individual de responsabilidade limitada constituída pode atuar em todos os setores da economia produzindo bens vendendoos ou prestando serviços Podese inclusive atribuirlhe a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem nome marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica vinculados à atividade profissional artigo 980A 5º Uma empresa individual de responsabilidade limitada Eireli pode mesmo ser uma holding ou seja pode ter por objeto social a 6 participação em outras sociedades inclusive detendo seu controle seja sociedade simples sociedade em comandita simples na condição de comanditária obviamente ou de uma sociedade limitada sendo indiferente em ambos os casos a natureza jurídica societária simples ou empresária além de sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações obviamente não na condição de diretor ou gerente que é própria de pessoas naturais Qualquer dúvida que surja sobre a regência da empresa individual de responsabilidade limitada não encontrando solução nas regras que a Lei 1244111 fez inserir no Código Civil resolvemse pela aplicação das regras previstas para as sociedades limitadas artigo 980A 6º Arrematese lembrando que a Eireli pode ser convertida em sociedade de qualquer tipo bastando seguir as normas para criação do respectivo modelo societário Em se tratando de sociedade limitada sequer é preciso que haja admissão de sócios uma vez que como visto há pouco o Código Civil com as alterações da Lei 1387419 admite a figura da sociedade limitada unipessoal com um só sócio Resta saber se ainda existe ou não Isso o legislador não sabe dizer limitase a fazer lambança em alterações legislativas de péssima qualidade Microempresa e empresa de pequeno porte O artigo 170 IX da Constituição da República garante tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Um pouco adiante o artigo 179 emenda A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurídico diferenciado visando a incentivá las pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei Na sombra de tais dispositivos editouse a Lei Complementar 12306 estabelecendo uma série de normas gerais que alcançam os Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios designadamente no que diz respeito ao Direito Tributário apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluindo um regime único de arrecadação tratamento específico no que toca ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias acesso ao mercado preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos políticas públicas para acesso a crédito e à tecnologia estímulo ao associativismo facilitação do acesso à justiça dentre outras Consideramse microempresa o empresário a sociedade simples e a sociedade empresária que aufiram em cada anocalendário receita bruta igual ou inferior a R 36000000 para empresa de pequeno porte a receita bruta em cada anocalendário deverá ser superior a R 36000001 mas igual ou inferior a R 480000000 No caso de início de atividade no próprio anocalendário esse limite será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade inclusive as frações de meses Se a receita bruta superar R 36000000 mas não R 480000000 a microempresa tornase empresa de pequeno porte Em oposição se a receita bruta de uma empresa de pequeno porte for igual ou inferior a R 36000000 passará no anocalendário seguinte à condição de microempresa Por fim se a receita bruta superar R 480000000 a microempresa ou a empresa de pequeno porte perderá seu enquadramento o que todavia não implica alteração denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados segundo o artigo 3º 3º da Lei Complementar 12306 Não é só A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do anocalendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R 40000000 multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime especial com efeitos retroativos ao início de suas atividades Assim uma sociedade registrada ao final de fevereiro como microempresa poderá ter uma receita bruta máxima neste ano inicial de R 4 milhões R 40000000 multiplicados por 10 meses se em abril ou maio já tenha uma receita bruta de R 41 milhões estará excluída do regime da Lei Complementar 12306 com efeitos retroativos ao início de suas atividades Somente quando o limite máximo não seja vencido ao longo do anocalendário de início de atividade se fará necessário ao fim deste recorrer à operação de multiplicar o número de meses de funcionamento no ano inaugural por R 40000000 para então aferirse se foi vencido o limite proporcional de receita bruta máxima Limite de Faturamento Microempresa Até R 36000000 Empresa de pequeno porte Mínima R 36000001 Máxima R 480000000 O limite de receita bruta não é o único requisito para o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte com efeito não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 12306 a pessoa jurídica 1 de cujo capital participe outra pessoa jurídica 2 que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior 3 de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar 12306 desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 4 cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar 12306 desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 5 cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R 480000000 6 constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo 7 que participe do capital de outra pessoa jurídica 8 que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar 9 resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anoscalendários anteriores 10 constituída sob a forma de sociedade por ações 11 cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante do serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade Notese que as vedações acima listadas sob os números 4 e 7 não se aplicam à participação no capital de cooperativas de crédito bem como as centrais de compras bolsas de subcontratação consórcio simples e associações assemelhadas sociedades de interesse econômico sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações acima será excluída do regime da Lei Complementar 12306 com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva Atentese para o fato de que o artigo 970 do Código Civil se refere à figura do pequeno empresário O artigo 68 da Lei Complementar 12306 dá contorno próprio a tal figura definindoo como o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R 8100000 Este pequeno empresário Microempresário Individual MEI beneficiase da previsão inscrita no artigo 1179 2º do mesmo Código Civil estando dispensado da exigência de seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva e de levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico Especificamente no que se refere ao registro estabelece a Lei Complementar 12306 em seus artigos 4º a 11 que na elaboração de normas de sua competência os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros e buscar em conjunto compatibilizar e integrar procedimentos de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo da perspectiva do usuário Isso inclui a obrigação de manter à disposição dos usuários de forma presencial e pela Internet informações orientações e instrumentos de forma integrada e consolidada que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição Tais pesquisas prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua alteração deverão bastar a que o usuário seja informado pelos órgãos e entidades competentes 1 da descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade desejada no local escolhido 2 de todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de funcionamento segundo a atividade pretendida o porte o grau de risco e a localização e 3 da possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse as microempresas e as empresas de pequeno porte acrescentarão ao seu nome empresarial firma ou denominação as expressões Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte ou suas respectivas abreviações ME ou EPP conforme o caso sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade Registro abertura fechamento e baixa de atividades negociais Unicidade do processo Articulação das competências Compatibilização e integralização de procedimentos Evitar duplicidade de exigências Linearidade do processo Notese que por força do artigo 6º da Lei Complementar 12306 os requisitos de segurança sanitária metrologia controle ambiental e prevenção contra incêndios para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas deverão ser simplificados racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas no âmbito de suas competências Para tanto os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento quando a atividade por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento Na falta de legislação estadual distrital ou municipal específica relativa à definição do grau de risco da atividade aplicarseá resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM A classificação de baixo grau de risco permite ao empresário ou à pessoa jurídica a obtenção do licenciamento de atividade mediante o simples fornecimento de dados e a substituição da comprovação prévia do cumprimento de exigências e restrições por declarações do titular ou responsável Assim excetuados os casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro O processo de abertura registro alteração e baixa da microempresa e empresa de pequeno porte bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento por força do artigo 4º da Lei Complementar 12306 deverão ter trâmite especial e simplificado preferencialmente eletrônico opcional para o empreendedor no qual poderão ser dispensados o uso da firma com a respectiva assinatura autógrafa o capital requerimentos demais assinaturas informações relativas ao estado civil e regime de bens bem como remessa de documentos na forma estabelecida pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios CGSIM Será assegurado aos empresários e pessoas jurídicas artigo 8º 1 entrada única de dados e documentos 2 processo de registro e legalização integrado entre os órgãos e entes envolvidos por meio de sistema informatizado que garanta a sequenciamento das seguintes etapas consulta prévia de nome empresarial e de viabilidade de localização registro empresarial inscrições fiscais e licenciamento de atividade e b criação da base nacional cadastral única de empresas 3 identificação nacional cadastral única que corresponderá ao número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ essa identificação nacional cadastral única substituirá para todos os efeitos as demais inscrições sejam elas federais estaduais ou municipais O sistema informatizado de registro e legalização integrado deve garantir aos órgãos e entidades integrados 1 compartilhamento irrestrito dos dados da base nacional única de empresas 2 autonomia na definição das regras para comprovação do cumprimento de exigências nas respectivas etapas do processo Ademais é vedado aos órgãos e entidades integrados a tal sistema integrado o estabelecimento de exigências não previstas em lei Segundo o artigo 9º da Lei Complementar 12306 o registro dos atos constitutivos de suas alterações e extinções baixas referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos três âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias previdenciárias ou trabalhistas principais ou acessórias do empresário da sociedade dos sócios dos administradores ou de empresas de que participem sem prejuízo das responsabilidades do empresário dos titulares dos sócios ou dos administradores por tais obrigações apuradas antes ou após o ato de extinção O arquivamento nos órgãos de registro dos atos constitutivos de empresários de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências 1 certidão de inexistência de condenação criminal que será substituída por declaração do titular ou administrador firmada sob as penas da lei de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade em virtude de condenação criminal 2 prova de quitação regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza Mais do que isso não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte a exigência de que seus atos constitutivos sejam visados por advogado Também não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas dos três âmbitos de governo 1 excetuados os casos de autorização prévia quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas 2 documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede filial ou outro estabelecimento salvo para comprovação do endereço indicado e 3 comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe sob qualquer forma como requisito para deferimento de ato de inscrição alteração ou baixa de empresa bem como para autenticação de instrumento de escrituração artigo 10 Está igualmente vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal restritiva ou condicionante que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro alteração ou baixa da empresa artigo 11 Lembrese no entanto que por força do 4º do citado artigo 9º da Lei Complementar 12306 a baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que posteriormente sejam lançados ou cobrados tributos contribuições e respectivas penalidades decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares sócios ou administradores Mais do que isso diz o 5º a solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários dos titulares dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores Há outras benesses inscritas na Lei Complementar 12306 Assim quando se trate de sociedade simples ou empresária microempresas e empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil o artigo 70 da Lei Complementar 12306 permite que tais reuniões e assembleias sejam substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social exceto caso haja disposição contratual em contrário caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade hipóteses nas quais realizarseá reunião ou assembleia de acordo com a legislação civil Também estão dispensados da publicação de qualquer ato societário Microempresas e empresas de pequeno porte podem se beneficiar do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte chamado de Simples Nacional ou de Super Simples Entretanto será preciso preencher não só os requisitos acima estudados mas igualmente requisitos específicos entre os quais se destacam as vedações inscritas no artigo 17 da Lei Complementar 12306 Como se não bastasse nas licitações públicas beneficiamse de regras próprias como exigência da comprovação de regularidade fiscal e trabalhista apenas para efeito de assinatura do contrato artigo 42 além de lhes ser assegurada como critério de desempate preferência de contratação artigo 44 entendendose por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10 superiores à proposta mais bem classificada Na modalidade de pregão esse percentual é de 5 Destaquese por fim que a Lei prevê uma série de medidas de estímulo ao crédito e à capitalização das microempresas e empresas de pequeno porte incluindo a definição de responsabilidade do Banco Central Há mais as microempresas e empresas de pequeno porte mesmo quando sejam sociedades simples ou empresária pessoas jurídicas são admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas No julgamento do Recurso Especial 1695039RS no qual o Superior Tribunal de Justiça confirmou o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Segundo dita o 1º do artigo 55 da Lei Complementar nº 1232006 será observado o critério da dupla visita para lavratura de autos de infração referente a fiscalizações de ordem trabalhista metrológica sanitária ambiental e de segurança No caso de pequenas empresas hipótese em questão a medida possui natureza prioritariamente orientadora Pela desconstituição do auto de infração Precedentes desta Corte 1 Contrato de sociedade Entre nós vige o princípio da livreiniciativa estamos livres para ações econômicas e jurídicas respeitando os limites entre o que a lei proíbe o que não se deve fazer e o que a lei determina o que se deve fazer Assim cotidianamente estabelecemos relações jurídicas designadamente contratos constituindo vínculos jurídicos para com os quais estamos obrigados Isso é feito mesmo sem a consciência de se estar praticando um ato jurídico compra e venda jornais balas alimentos prestação de serviços transporte O professor que nos dá aula está cumprindo um contrato de trabalho o aluno que assiste à aula está fruindo um contrato de prestação de serviços educacionais Os telefonemas são fruto de contratos com companhias telefônicas o uso da água inserese em contratos com companhias de abastecimento assim como o uso de qualquer aparelho elétrico implica consumo de energia elétrica havida igualmente no âmbito de um contrato embora de trato sucessivo ou seja um contrato que se prolonga continuamente Para celebrar um contrato importa estarem ajustadas as pessoas não sendo necessário assinar qualquer documento Entre os diversos tipos de contrato que podem ser celebrados pelas pessoas está o contrato de sociedade artigos 981 a 985 do Código Civil que é um negócio plurilateral por meio do qual duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas ajustam entre si a constituição de uma sociedade que poderá ou não ter personalidade jurídica De acordo com a definição do próprio Código celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados essa negociação entre as partes duas ou mais pode restringirse à realização de um ou mais negócios determinados Essa contratação deve ser livre e consciente vale dizer deve efetivamente corresponder à vontade das partes nenhuma das quais coagida ou pressionada indevidamente a fazêlo nem enganada Isso não significa contudo que as partes devam ter consciência de que se trata de um instituto jurídico precisam apenas realizar a hipótese legalmente prevista Com a celebração do contrato de sociedade os contratantes estabelecem vínculos jurídicos entre si ficando mutuamente obrigados É o contrário do que se passa com as associações artigo 53 parágrafo único do Código Civil nas quais não há direitos e obrigações recíprocos entre os associados Nas sociedades a reciprocidade é própria da relação jurídica permitindo que cada parte exija da outra ou outras o cumprimento do ajustado e o ajustado lembra bem o dispositivo pode ir da contribuição em bens dinheiro à prestação de serviço embora também sejam contratáveis assuntos diversos como a estrutura da sociedade regras de administração etc 2 O fim econômico é próprio do contrato de sociedade Seu objetivo é produzir vantagens que partilhadas entre os contratantes serão por eles apropriadas Para tanto será desenvolvida uma ou mais atividades específicas lícitas e morais que são o objeto do contrato de sociedade Assim há contrato de sociedade quando na atuação conjunta de músicos dividindo o cachê e mesmo quando colegas organizam uma festa e repartem entre si o saldo positivo do evento Nos exemplos têmse contratos de sociedade com objetos distintos mas todos com a mesma finalidade de produção de uma vantagem econômica que será partilhada e apropriada entre os contratantes Essa contratação pode referirse a um único evento ou a alguns eventos determináveis pode durar por tempo certo ou por tempo indeterminável como acontece habitualmente com os conjuntos musicais duram até que os membros resolvam parar de tocar juntos Portanto os contratos de sociedade podem ou não ter personalidade jurídica É comum ouvir a expressão sociedade de fato para o contrato de sociedade não personificado o que é um erro Temse uma sociedade de fato e de direito mas sem personalidade jurídica artigos 981 e seguintes do Código Civil Sua existência é lícita e produz efeitos jurídicos Tanto é assim que o Código Civil cuida de dois tipos específicos de sociedade não personificada a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação Sociedade em comum A sociedade em comum foi pensada pelo legislador como um momento anterior à personificação da sociedade pois logo no início da norma usa uma oração subordinada adjetiva restritiva enquanto não inscritos os atos constitutivos artigo 986 do Código Civil Portanto a aplicação dos artigos 986 a 990 aos contratos de sociedade que foram ajustados para existirem sem personificação isto é quando os contratantes não têm intenção imediata ou remota de constituírem uma pessoa jurídica exige alguma cautela evitando enganos tratase de interpretação analógica e extensiva fora da situação específica que foi visada pelo legislador A contratação da sociedade antecede o seu registro Desde quando as partes ajustaram entre si que irão constituir uma pessoa jurídica para explorar uma atividade negocial já há um contrato de sociedade a sociedade em comum Os atos desenvolvidos ao longo do processo de constituição da pessoa jurídica e do estabelecimento em que atuará são atos de execução desse contrato Quando enfim redigem e assinam o contrato social levando o ao registro extinguese a sociedade em comum e simultaneamente criase a sociedade ou seja a pessoa jurídica Mas há contrato de sociedade em comum desde quando as partes se ajustaram sendo regido artigos 986 a 990 do Código Civil e supletivamente pelos artigos 997 a 1038 do mesmo Código Contudo são regras que não se aplicam às hipóteses de constituição de sociedades por ações sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações já que há normas específicas para o período de organização de tais companhias dispostas na Lei 640476 Lei das Sociedades por Ações O contrato de sociedade é estabelecido pelo simples acordo entre as partes os sócios Não há forma prescrita em lei ou seja forma obrigatória para que seja válido Contudo a existência de um instrumento de contrato dá maior segurança às relações jurídicas Assim o artigo 987 do Código Civil exige dos sócios que a prova da sociedade nas relações com terceiros seja feita por escrito Não se requer a apresentação de um instrumento de contrato sendo suficiente o começo de prova escrita desde que ateste que o terceiro sabia estar negociando não com uma pessoa o sócio mas com a sociedade em comum Preservamse assim a transparência e a certeza nas relações protegendo terceiros de boafé que negociaram com alguém sem saber que contratava com uma sociedade No entanto a incidência dos artigos 113 e 422 do Código Civil submetendo os negócios à boafé e à probidade pode conduzir a casos especialíssimos nos quais mesmo sem começo de prova escrita não possa o terceiro furtarse à constatação de que tinha pleno conhecimento de que negociava não com uma pessoa mas com uma coletividade sem personalidade jurídica Em oposição para a proteção aos terceiros que mantenham relações jurídicas com a sociedade o artigo 987 garantelhes a faculdade de provar a existência da sociedade de qualquer modo Nas relações entre si os sócios também estão obrigados a provar por escrito a existência da sociedade A interpretação da norma igualmente recomenda cuidado com os parâmetros de boafé e honestidade Por um lado não me parece adequado permitir que a alegação de ausência de prova escrita mesmo de começo de prova escrita permita a um dos contratantes enriquecerse indevidamente à custa do outro ou outros Para alegações assim devese empregar mais flexibilidade na comprovação da existência da relação jurídica entre as partes embora sem jamais descuidar que a dúvida deve beneficiar aquele contra quem se alega sem documentos a existência de sociedade em comum De resto no que tange a cláusulas específicas que fujam aos usos do lugar e do tipo de contratação recomendase respeito estrito à exigência de prova escrita De qualquer sorte fica claro que para o bom andamento das relações entre os sócios bem como a preservação dos interesses legítimos e direitos de todos é recomendável sempre que contratada a sociedade fazêlo por escrito atendendo de forma estrita o comando do artigo 987 do Código Civil Os bens que os membros da sociedade em comum forem adquirindo e as dívidas que façam constituem um patrimônio jurídico especial Não é patrimônio da sociedade pois essa não tem personalidade jurídica não pode portanto ser sujeito ativo ou passivo de relações jurídicas Há uma situação análoga ao do condomínio os membros da sociedade em comum são titulares em conjunto dos bens e havendo créditos e das dívidas artigo 988 do Código Civil A afirmação legal de um patrimônio especial traduz a existência de relações jurídicas destacadas coletivas todos os sócios são igualmente devedores das obrigações constituídas no âmbito da sociedade em comum Obrigações solidárias e ilimitadas aliás Solidárias pois o credor provando a sociedade por qualquer meio pode exigir que qualquer sócio um alguns ou todos pague a dívida sem que o escolhido possa pretender que aquele que contratou pela sociedade seja executado em primeiro lugar Ilimitadas pois o patrimônio pessoal de cada um dos sócios responde pelas dívidas sociais Por outro lado todos os sócios são donos dos bens da sociedade em comum em condomínio são também titulares comuns de seus créditos 3 No âmbito do patrimônio especial da sociedade em comum a regra geral disposta no artigo 989 do Código Civil é que os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios É lícito aos sócios pactuarem solução diversa limitando os poderes para a prática de atos que vinculem o patrimônio comum mas esse pacto somente poderá ser oposto a terceiro se provado que esse conhecia ou deveria conhecer a sua existência Sociedade em conta de participação Também a sociedade em conta de participação é um contrato de sociedade por meio do qual duas ou mais partes obrigamse a contribuir em bens eou serviços além de atuar conjuntamente para a realização de certo objeto definindo a forma de distribuição dos resultados sociais Essa sociedade tem por finalidade estabelecer negócios com terceiros mas sem apresentarse como sociedade Um dos sócios assume uma posição ostensiva e assim negocia com terceiros em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade Os terceiros portanto mantêm relações apenas com o sócio ostensivo No entanto os demais sócios chamados sócios ocultos participam da realização da prestação contratada e partilham os respectivos resultados Dessa maneira a sociedade em conta de participação é assunto exclusivo de seus sócios sendo estranha para os terceiros que estabelecem relações exclusivamente com o sócio ostensivo Imaginese que quatro serralherias estabeleceram uma sociedade em conta de participação para atender uma grande encomenda A Serralheria A assume a condição de sócio ostensiva e assim negocia com o cliente a fabricação de 200 janelas de alumínio Depois como combinado com os sócios ocultos divide com eles a tarefa Assim a relação jurídica do cliente é apenas com o sócio ostensivo Por seu turno os sócios ocultos mantêm relações jurídicas apenas com o sócio ostensivo Para o mercado e a comunidade em geral existe apenas o sócio ostensivo não a sociedade em conta de participação Uma sociedade em conta de participação constituise independentemente de qualquer formalidade por escrito ou não Seus sócios podem provála por qualquer meio lícito incluindo testemunhas Obviamente é mais seguro fazêlo por escrito expressando cláusulas que podem solucionar eventuais conflitos De qualquer sorte só produz efeitos entre os sócios Em hipótese alguma lhe será atribuída personalidade jurídica mesmo se for registrada é da sua natureza jurídica não ter personalidade e ser o ajuste limitado aos contratantes e consequentemente estranho a terceiros Para tanto é fundamental que os sócios ocultos não participem dos negócios sociais Se tomam parte das relações do sócio ostensivo com terceiros estarão vinculados a elas e responderão solidariamente pelas obrigações advindas dos negócios em que participaram Destaco porém que a vedação de participar dos negócios sociais não impede que os sócios ocultos fiscalizem a sua gestão pelo contrário têm esse direito podendo até usar da ação de prestação de contas para tanto A sociedade em conta de participação é regida pelas cláusulas firmadas por seus membros em conformidade com os artigos 991 a 996 do Código Civil além dos dispositivos que regem os atos jurídicos em geral e os contratos em especial Por exemplo o artigo 995 veda ao sócio ostensivo admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais o legislador porém permite seja estipulada cláusula que licencie o sócio ostensivo antecipadamente a admitir novos participantes independentemente do consentimento dos demais Essa previsão é muito útil para alguns negócios nos quais o sócio ostensivo é verdadeiro captador de investidores De qualquer sorte se as cláusulas contratuais e os artigos 991 a 996 forem omissos em relação a algum aspecto aplicamse subsidiariamente as regras que cuidam da sociedade simples artigos 997 a 1038 desde que compatíveis Com a contratação da sociedade em conta de participação formase um patrimônio especial os bens e os créditos da sociedade bem como suas dívidas constituirão um conjunto em separado objeto de uma conta de participação formada considerando a participação de cada sócio nos negócios sociais suas contribuições e sua parte nos resultados econômicos Esse patrimônio especial contudo diz respeito apenas aos participantes não produzindo qualquer efeito em relação a terceiros cujas relações estão limitadas ao sócio ostensivo Morumbi Business Apart Hotel A sociedade em conta de participação tem sido muito utilizada nas incorporações imobiliárias para constituição de aparthotéis Uma empresa de hotelaria assume a posição de sócio ostensivo negociando com fornecedores e com clientes repartindo os resultados econômicos com os proprietários dos apartamentos sócios ocultos do contrato No Recurso Especial 168028SP o Superior Tribunal de Justiça examinou o caso de uma empresa fornecedora de mobiliário Qualitá Indústria e Comércio de Móveis Ltda que forneceu móveis para um aparthotel o Morumbi Business Apart Hotel Como não recebeu do sócio ostensivo o valor contratado emitiu duplicatas contra os proprietários dos apartamentos O Superior Tribunal de Justiça declarou que a duplicata não podia ser exigida pois na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata Portanto tendo a Qualitá contratado com a sócia ostensiva administradora do aparthotel Conceito Assessoria e Hotelaria a duplicata somente poderia ser emitida contra ela e apenas dela cobrada Falindo um sócio oculto o contrato de sociedade em conta de participação ficará sujeito às normas que regulam os efeitos do concurso de credores o que não implica a dissolução da sociedade mas sua resolução em relação ao insolvente sendo apurados seus haveres se há saldo positivo será ele entregue para a massa se há saldo negativo será ele habilitado pelo sócio ostensivo junto à massa Já a falência do sócio ostensivo cria uma situação distinta a sociedade deverá ser dissolvida liquidandose a respectiva conta o saldo favorável aos sócios participantes sócios ocultos isto é a parte que lhes é devida no negócio deverá ser habilitado como crédito quirografário1 no juízo concursal A dissolução da sociedade em conta de participação e a liquidação do 4 patrimônio especial para definir a parte que cabe a cada contratante fazse extrajudicialmente por mútuo acordo ou por meio de ação de prestação de contas ajuizável por qualquer sócio ostensivo ou oculto contra os demais Se há mais de um sócio ostensivo as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo A partir das contas prestadas se definirão os créditos ou débitos de cada contratante permitindo acertar as prestações e assim resolver o ajuste extinguindoo Personificação da sociedade Há muito as coletividades são reconhecidas como entes de existência social distinta da existência de seus membros Por exemplo todo mundo sabe o que é a Máfia mas poucos sabem o nome de um de seus membros A Máfia é uma coletividade que é tratada como um ente social como uma pessoa falase que isso é coisa da Máfia ou ele foi assassinado pela Máfia No âmbito do Direito essa percepção evoluiu para a constituição de um artifício jurídico o reconhecimento das coletividades organizadas como pessoas jurídicas atribuindolhes personalidade distinta da personalidade de seus membros desde que preenchidos certos requisitos definidos em lei Assim o cenário das relações jurídicas compõese por pessoas naturais ou pessoas físicas que são os seres humanos e por pessoas jurídicas ou pessoas morais coletividades de bens ou de pessoas a quem se atribuiu personalidade jurídica De acordo com os artigos 40 a 44 do Código Civil as pessoas jurídicas podem ser de Direito Público interno ou externo bem como podem ser pessoas jurídicas de Direito Privado sociedades associações e fundações No contexto das pessoas jurídicas de Direito Privado o Direito Empresarial ocupase das sociedades Cuidamse de coletividades de pessoas que têm finalidade econômica sendo regidas não só pela lei mas também por seu ato constitutivo contrato social ou estatuto social As sociedades permitem que o saldo positivo da atividade econômica desenvolvida seja distribuído entre seus sócios seguindo critérios definidos em lei e no ato constitutivo Sua existência jurídica principia com o arquivamento de seu contrato ou estatuto social no órgão registrador competente a partir desse registro terá existência personalidade e patrimônio próprios distintos da existência personalidade e patrimônio dos sócios Como são pessoas diversas na frase Sigaud Bianco e Portinari são sócios da Exemplo Ltda há quatro pessoas distintas embora apenas três seres humanos Mas pode ser diferente Na frase Croc Ltda e Roca SA são sócias de VerbiGratia Ltda há três pessoas distintas todas pessoas jurídicas Também na frase Jonatan constituiu uma sociedade limitada são duas pessoas Jonatan e a sociedade limitada Daí estabelecer o artigo 49A do Código Civil incluído pela Lei 1387419 que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios associados instituidores ou administradores Quem está obrigado para com a sociedade não está obrigado para com os sócios Por outro lado o credor do sócio não é credor da sociedade São patrimônios diversos Por fim se todos os sócios morrerem a sociedade não acabará são existências diversas Os herdeiros dos sócios mortos assumirão as quotas ou ações da sociedade que continuará existindo Empresa Capixaba de Turismo SA EMCATUR Otto A Empresa Capixaba de Turismo SA EMCATUR ajuizou uma ação de despejo por infração contratual contra Otto alegando que ele não obstante expressa proibição contratual teria sublocado os imóveis objeto da locação a terceiros O inquilino defendeuse alegando que em momento algum deu a um terceiro em nova locação em todo ou em parte os imóveis de que era locatário ele apenas instalara nos imóveis sociedade empresária de cujo capital social seria quotista A defesa todavia foi rejeitada pelo juiz e pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo Oferecido o Recurso Especial 750572ES a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou tal posição Como bem sabido as pessoas jurídicas possuem existência diversa de seus membros sendo detentoras de personalidade jurídica própria cuja desconsideração somente é reconhecida em situações excepcionais Destarte o fato de ser o recorrente sóciocotista das empresas que estão efetivamente a ocupar os imóveis locados não invalida em princípio salvo expressa autorização da locadora a cláusula contratual que proíbe a sublocação Atenção para o parágrafo único do artigo 49A do Código Civil incluído pela Lei 1387419 ao estabelecer que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos para a geração de empregos tributo renda e inovação em benefício de todos Noutras palavras é lícita a constituição de estruturas jurídicas voltadas ao planejamento jurídico incluindo por meio de sociedades ou outros tipos de 5 pessoas jurídicas ao contrário de tendência que vinha se cristalizando no Direito Brasileiro Sociedades simples e empresárias As sociedades dividemse em simples e empresárias Ambas exercem atividade econômica e tem finalidade econômica Mas as sociedades empresárias exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços nos moldes estudados no Capítulo 1 Já nas sociedades simples não se verifica tal organização de bens materiais e imateriais de procedimentos como meio para a produção ordenada de riqueza pelo contrário há trabalho não organizado quase autônomo sendo desempenhado por cada um dos sócios sem conexão maior com a atuação dos demais É o que se teria por exemplo numa sociedade entre três dentistas cada qual com sua clientela própria não há uma empresa Em alguns casos a distinção entre sociedade simples e empresária é feita pelo próprio legislador considerando o tipo societário ou mesmo a atividade a ser desempenhada Assim por força do artigo 982 parágrafo único as sociedades por ações são sempre empresárias e as sociedades cooperativas são sempre sociedades simples Isso independentemente da atividade negocial existente em concreto Por exemplo é comum ouvir que a Ibituruna é uma das maiores empresas de laticínios de Minas Gerais no entanto não se trata juridicamente de uma empresa mas de uma sociedade simples Cooperativa Agropecuária Vale do Rio Doce Em contraste quando se constitui uma sociedade de advogados aplicamse os dispositivos da Lei 890694 que lhe vedam forma empresária tais sociedades por determinação legal serão sempre sociedades simples organizadas sob a forma de sociedades em nome coletivo com registro nas Seções da Ordem dos Advogados do Brasil2 As sociedades empresárias registramse nas Juntas Comerciais também o são as sociedades cooperativas não obstante serem sociedades simples por força da Lei 893494 As sociedades simples registramse nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas As sociedades de advogados registramse na Ordem dos Advogados do Brasil por determinação da Lei 890694 O Código Civil foi cauteloso em relação ao agronegócio Assim possibilitou o ingresso da atividade rural no âmbito do Direito de Empresa mas não tornou obrigatório esse ingresso Também no que se refere às sociedades que se dedicam à atividade rural essa facultatividade se afirma poderá ser constituída sob a forma de sociedade empresária ou como sociedade simples Na primeira hipótese irá requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede na segunda hipótese o registro será feito no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas 6 Sócios A sociedade é um conjunto de pessoas lembrando que o Direito Brasileiro aceita em alguns casos que seja um conjunto unitário essas pessoas são os seus sócios ou seja investiram na formação de seu capital social e que são titulares de frações partes ideais de seu patrimônio Nas sociedades em que o capital está dividido em quotas falase em sócio quotista ou simplesmente quotista é o que se passa com a sociedade limitada por exemplo além de outras sociedades contratuais Nas sociedades por ações falase em sócio acionista ou meramente acionista As cooperativas também têm seu capital social dividido em quotas mas não é comum referirse a quotistas falase isto sim em sócio cooperado em associado cooperado ou apenas em cooperado mas a sociedade cooperativa constitui uma sociedade bem distinta assentada sobre princípios especialíssimos o trabalho do sócio e não o valor o capital por ele investido é o critério para determinar as vantagens econômicas que ele auferirá Sob o enfoque patrimonial a quota ou ação é um bem jurídico com valor econômico isto é ela vale dinheiro O sócio é o titular de uma fração do patrimônio da sociedade o que lhe dá direito a receber uma parcela do saldo numa eventual dissolução e liquidação além de participar dos lucros como exemplos Aliás a sociedade existe justamente para isso realizar uma atividade negocial produzindo saldos positivos superávit que retirados do patrimônio social são distribuídos aos sócios remunerando o capital que investiram para a constituição da pessoa jurídica Por outro lado a quota e a ação são títulos sociais permitem ao seu titular exercer direitos sobre a sociedade participar das deliberações sociais ser cobrado por deveres relativos à sociedade Essa regra geral todavia conhece variações específicas em cada tipo societário como se estudará ao longo deste livro todavia variações construídas em torno desse eixo comum As quotas ou ações são bens jurídicos que compõem o patrimônio econômico de cada sócio Se a sociedade se dissolve sobrando valores após o pagamento de todos os credores o sócio terá direito a uma fração correspondente à sua participação no capital social se tinha 10 e ao final da liquidação sobraram dez milhões de reais um milhão será seu Excetuam se as sociedades cooperativas por sua natureza jurídica permitem apenas a indenização daquilo que o cooperado investiu com correção monetária e juros se as sobras superam tal valor deverão ser destinadas a uma entidade sem fins lucrativos ou aos cofres públicos Justamente por serem bens jurídicos as quotas ou ações podem ser negociadas comportam cessão embora haja restrições em alguns casos 1 nas cooperativas a quota somente pode ser transferida àquele que preenchendo as condições para ser um cooperado é admitido na sociedade 2 nas sociedades por quotas constituídas em função das pessoas intuitu personae a condição de sócio é fruto de um mútuo reconhecimento e aceitação pela coletividade social nesse caso aquele que adquire as quotas cessionário somente será membro da sociedade se for aceito pelos demais sócios O artigo 977 do Código Civil faculta aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros mas veda a sociedade entre cônjuges quando casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória Portanto temse que 1 é possível ao cônjuge marido ou mulher contratar sociedade com terceiros 2 marido e mulher podem contratar a sociedade entre si quando casados pelo regime da comunhão parcial de bens regime de participação final nos aquestos e regime de separação voluntária de bens 3 é lícito aos cônjuges ainda contratar sociedade ambos com outras pessoas o que é até comum são diversos os casos nos quais o marido assim como a esposa são titulares de ações de uma sociedade anônima no que não há qualquer nulidade O legislador apenas vedou a sociedade constituída apenas pelos cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens a meu ver refletindo uma concepção econômica e social ultrapassada também vedou a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens conferir artigo 1641 do Código Civil Como os incapazes podem ser titulares de bens podem também titularizar quotas ou ações de sociedades simples ou empresárias A Lei 1239911 acrescentou um 3º ao artigo 974 do Código Civil para dispor sobre o registro de contratos e alterações contratuais de sociedade que seja integrada por sócio incapaz De acordo com a norma o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que atendidos de forma conjunta os seguintes pressupostos 1 o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade 2 o capital social deve ser totalmente integralizado 3 o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais Embora o incapaz possa ser sócio isso não implica sua aceitação pela coletividade social É preciso diferenciar a sociedade de pessoas da sociedade de capital São consideradas sociedades de pessoas sociedades intuitu personae aquelas nas quais a condição de sócio resulta de mútuo reconhecimento e aceitação têm um papel predominante a identidade e a atuação pessoal dos sócios Em contraste são sociedades de capital sociedades intuitu pecuniae aquelas nas quais dáse maior atenção ao capital investido na empresa do que à pessoa do sócio importa manter o 7 investimento capital não estando os sócios preocupados com quem seja o titular da quota ou ação Assim nas sociedades intuitu pecuniae a livre circulação dos títulos implica sim a necessidade de aceitação do incapaz Já na sociedade intuitu personae é distinto A incapacidade superveniente do sócio cria uma questão relevante saber se os demais sócios aceitam que o sócio que foi interditado permaneça na sociedade O mesmo se dá com a transferência de quota a incapaz implicando aceitação dos demais sócios Não é necessário a autorização judicial para que o incapaz seja sócio de sociedade em que haja limite de responsabilidade a exemplo da sociedade limitada e da sociedade anônima já que seu patrimônio estará devidamente protegido No entanto quando haja responsabilidade subsidiária a exemplo da sociedade em nome coletivo essa autorização será indispensável e terá um efeito curioso mesmo em se tratando de sociedades nas quais não haja previsão legal ou contratual de responsabilidade limitada esse limite existirá no que diz respeito ao patrimônio do incapaz e às obrigações da sociedade como prevê o artigo 974 2º do Código Civil Aliás a proteção constitucional e legal ao incapaz é de tal ordem que mesmo havendo desconsideração da personalidade jurídica como previsto no artigo 50 do Código Civil ou 28 do Código das Relações de Consumo Lei 807890 não se poderá alcançar o seu patrimônio Nas sociedades de capital não há falar em aceitação pelos demais sócios já que não têm poder de vetar o ingresso de qualquer sócio Nessa hipótese a interdição do sócio ou a transferência das quotas ou ações a incapaz somente desafiará o problema da proteção de seu patrimônio exigindo autorização do Judiciário se o tipo societário implica responsabilidade subsidiária do titular das quotas ou ações O sócio incapaz será representado ou assistido nas reuniões ou assembleias sociais pelos pais genitor sobrevivente tutor ou curador conforme o caso Sociedade dependente de autorização Algumas sociedades em virtude de previsão legal dependem de autorização do Poder Executivo Federal para funcionarem Um exemplo são as instituições financeiras que dependem de autorização do Banco Central para funcionar transferir controle acionário e promover reorganização societária outro exemplo são as sociedades seguradoras que devem ter seu funcionamento autorizado pela Superintendência de Seguros Privados SUSEP autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda Tratase todavia de medida excepcional que não pode ser banalizada A Constituição da República em seus artigos 1º e 170 consagra os princípios da livreiniciativa e livre concorrência estabelecendo um sistema econômico de mercado livre embora regulado nesse sentido lêse o parágrafo único do artigo 170 assegurando a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei O procedimento de autorização para registro eou funcionamento varia em função da nacionalidade da sociedade Notese que não é uma questão de nacionalidade de capital distinção suprimida pela Emenda Constitucional 695 Apenas excepcionalmente há limitação sobre nacionalidade dos sócios ou origem de capital a exemplo de companhias aéreas hipótese na qual ficará arquivada na sede da sociedade uma cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios Assim é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração isso mesmo que seu capital e sócios sejam estrangeiros Será brasileira a sociedade que um iraniano residente em Londres e um chinês naturalizado neozelandês mas residente em Tóquio registrem no Brasil seguindo as leis brasileiras e com sede no país Em contraste será estrangeira uma sociedade que brasileiros constituam com capital brasileiro em país estrangeiro segundo leis estrangeira e com sede no exterior Via de consequência a Toyota do Brasil Ltda é uma sociedade nacional o Banco Itaú Argentina SA é uma sociedade estrangeira O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato assinada por todos os sócios ou tratandose de sociedade anônima de cópia autenticada pelos fundadores dos documentos exigidos pela lei especial Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública bastará juntarse ao requerimento a respectiva certidão As sociedades anônimas nacionais de capital aberto que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar não poderão ter subscrição pública de ações para a formação do capital sem que tenham previamente obtido a respectiva autorização Os fundadores deverão juntar ao requerimento de autorização cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto Obtida a autorização e constituída a sociedade procederseá à inscrição dos seus atos constitutivos Recebendo o pedido de autorização devidamente acompanhado dos instrumentos pedidos o Poder Executivo poderá exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto devendo os sócios ou tratandose de sociedade anônima os fundadores cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos e juntar ao processo prova regular Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização se a sociedade não atender às condições econômicas financeiras ou jurídicas especificadas em lei Expedido o decreto de autorização cumprirá à sociedade publicar os atos de constituição em 30 dias no órgão oficial da União cujo exemplar representará prova para inscrição no registro próprio dos atos constitutivos da sociedade A sociedade promoverá também no órgão oficial da União e no prazo de 30 dias a publicação do termo de inscrição A sociedade deverá 71 entrar em funcionamento nos 12 meses seguintes à respectiva publicação se não o fizer a autorização será considerada caduca Leis específicas para determinados setores bem como atos do poder público podem estipular outros prazos hipótese em que tais prazos específicos prevalecerão sobre o prazo geral de 12 meses Por outro lado ao Poder Executivo é facultado a qualquer tempo cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto Notese porém que não podem ser atos arbitrários do Estado A concessão a negativa de concessão e a cassação de autorização para registro eou funcionamento são atos administrativos que devem atender aos requisitos constitucionais e legais para a sua validade entre os quais devo destacar o direito de petição aos poderes públicos direito de ampla defesa do administrado direito ao devido processo administrativo direito a decisão fundamentada com indicação precisa dos fundamentos fáticos e jurídicos além dos princípios da legalidade e da publicidade Como se não bastasse afirmase acima de todos esses elementos próprios do processo administrativo a regra estampada no artigo 5º XXXV da Constituição da República que garante acesso ao Judiciário para reagir a lesão ou ameaça a Direito inclusive por meio de instrumentos processuais específicos como o mandado de segurança A mudança da nacionalidade de sociedade brasileira exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas Por outro lado dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo salvo se decorrerem de aumento do capital social em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo Autorização para sociedade estrangeira A sociedade estrangeira ou seja a sociedade que seja constituída no exterior onde mantém sua sede seguindo a legislação de país estrangeiro não pode funcionar no País sem autorização do Poder Executivo qualquer que seja o seu objeto e mesmo por estabelecimentos subordinados Nada impede todavia que a sociedade estrangeira seja titular de quotas ou ações de sociedade brasileira ou mesmo que detenha seu controle societário desde que não se trate de sociedade que explore atividade para a qual se exija capital nacional como ocorre com as empresas nacionalísticas Ao requerimento de autorização para funcionar no país a sociedade estrangeira deverá juntar 1 prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país 2 inteiro teor do contrato ou do estatuto 3 relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade com nome nacionalidade profissão domicílio e salvo quanto a ações ao portador o valor da participação de cada um no capital da sociedade 4 cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional 5 prova de nomeação do representante no Brasil com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização e 6 o último balanço Os documentos serão autenticados de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução para o português O Poder Executivo pode estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais como requisito para a concessão da autorização de funcionamento Aceitas as condições expedirá o Poder Executivo decreto de autorização do qual constará o montante de capital destinado às operações no País cabendo à sociedade promover a publicação dos documentos apresentados com o pedido de autorização além do ato concessivo desta Na sequência deverá inscreverse no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer acompanhado de exemplar da publicação acima referida além de documento do depósito em dinheiro em estabelecimento bancário oficial do capital ali mencionado Arquivados esses documentos a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas do qual constarão 1 nome objeto duração e sede da sociedade no estrangeiro 2 lugar da sucursal filial ou agência no País 3 data e número do decreto de autorização 4 capital destinado às operações no País 5 individuação do seu representante permanente O registro será publicado e somente então a sociedade poderá iniciar sua atividade no país A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem podendo acrescentar as palavras do Brasil ou para o Brasil os atos e operações que praticar aqui ficam sujeitos às leis e aos tribunais brasileiros razão pela qual dela se exige um representante permanente no Brasil com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade esse representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo para produzir efeitos no território nacional As publicações que segundo a sua lei nacional a empresa estrangeira seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico bem como aos atos de sua administração deverão ser reproduzidas no Diário Oficial sob pena de lhe ser cassada a autorização deverá igualmente publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais filiais ou agências existentes no País Prevê o artigo 1141 do Código Civil que a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizarse transferindo sua sede para o Brasil desde que tenha autorização brasileira para tanto apresentando requerimento instruído com prova da realização do capital pela forma declarada no contrato ou no estatuto e do ato em que foi deliberada a nacionalização Aqui também se permite ao Poder Executivo impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais Aceitas as condições pelo representante procederseá após a expedição do decreto de autorização à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo A norma é estranha já que bastaria a constituição de sociedade no Brasil segundo as leis brasileiras mesmo com sócios e capital estrangeiro desde que não se esteja diante de objeto que por norma constitucional torne a exploração da atividade privativa de brasileiros e capital brasileiro 1 2 Crédito quirografário é o crédito sem qualquer garantia real penhor hipoteca ou anticrese nem privilégio especial São credores quirografários como exemplo o beneficiário de cheque duplicata etc Conferir MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 1 Ato constitutivo A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição no registro próprio e na forma da lei dos seus atos constitutivos É o mesmo princípio aplicado às associações e às fundações ou seja a todas as pessoas jurídicas de Direito Privado O ato constitutivo lista seus elementos identificadores nome sede etc delimita seu objeto social a atividade negocial que desenvolverá e as regras de seu funcionamento incluindo as normas aplicáveis à sua administração Esse documento será registrado na Junta Comercial em se tratando de sociedade empresária ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas em se tratando de sociedade simples com exceção das cooperativas que são registradas nas Juntas Comerciais como determina a legislação específica Também nesse registro serão averbadas todas as alterações jurídicas a que seja submetido o ato constitutivo Como já vimos anteriormente é lícito ao empresário e também à sociedade empresária instituir filiais ou seja girar seus negócios em estabelecimento principal matriz e em estabelecimentos secundários filial sucursal agência etc Em se tratando de pessoas jurídicas a criação de estabelecimento secundário se faz por meio de alteração contratual que será arquivada no registro mercantil em que está inscrita a sociedade Se por ventura a sucursal filial ou agência for funcionar no território submetido a outra jurisdição território de outra junta comercial será preciso arquivar a alteração em ambas as juntas onde está o registro principal e na junto em cujo território funcionará o estabelecimento secundário Notese que em qualquer hipótese a filial não constitui outra pessoa jurídica ela é parte de uma só sociedade compõe sua estrutura e seu patrimônio Fazenda Nacional Errete A Fazenda Nacional ajuizou uma execução fiscal contra Errete Comércio de Pneus Ltda Microempresa no curso da qual pediu ao juiz o bloqueio eletrônico de depósitos bancários de titularidade da executada A Justiça Federal do Rio Grande do Sul indeferiu o pedido uma vez que a dívida tributária trazia a matriz e seu respectivo número no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ como devedora ao passo que os valores encontrados correspondiam a contas de filiais com os respetivos números diversos de CNPJ A Fazenda Nacional recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região mas a Corte regional manteve a decisão diferenciando matriz e filiais quanto às obrigações e sua execução Por meio do Recurso Especial 1355812RS os ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reformaram tais entendimentos Para os julgadores a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica partilhando dos mesmos sócios contrato social e firma ou denominação da matriz Nessa condição consiste conforme doutrina majoritária em uma universalidade de fato não ostentando personalidade jurídica própria não sendo sujeito de direitos tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária Cuidase de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades Assim entenderam ser perfeitamente possível a penhora de valores depositados em nome das filiais para fazer frente a obrigações da matriz a discriminação do patrimônio da empresa mediante a criação de filiais não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica que na condição de devedora deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas Mais do que isso esclareceram adiante a obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária não afastando a unidade patrimonial da empresa cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz O ato constitutivo será um estatuto social nas chamadas pessoas jurídicas institucionais ou estatutárias associações fundações e no âmbito específico das sociedades as sociedades por ações sociedade anônima e sociedade em comandita por ações e as sociedades cooperativas A grande marca nas sociedades institucionais é o foco instituição e não em seus membros que justamente por isso não estão listados no ato constitutivo listamse apenas aqueles que participaram de sua fundação Não há um reconhecimento e uma aceitação mútuos os membros ingressam e saem sem que haja alteração por tal motivo do ato constitutivo e assim da instituição a pessoa jurídica O ato constitutivo será um contrato social nas chamadas sociedades contratuais ou sociedades por quotas sociedade simples comum sociedade em nome coletivo sociedade em comandita simples e sociedade limitada indiferentemente de serem elas simples ou empresárias A sociedade surge de um contrato constando os sócios como contratantes que assumem entre si obrigações e faculdades recíprocas Observe um sócio acionista não mantém relação jurídica de reciprocidade com outro acionista ambos têm direitos e deveres apenas para com a sociedade em contraste um sócio quotista mantém relação direta com os demais sócios quotistas todos estão 2 1 2 3 reciprocamente obrigados nos termos do contrato social que assinaram Se um sócio quotista sai da sociedade contratual o contrato social deverá ser alterado retirando o seu nome se um novo sócio ingressa na sociedade contratual haverá também alteração mesmo quando haja mera alteração na participação de cada sócio no capital social sem alteração na pessoa dos sócios será necessário alterar o contrato social Em todos os casos a alteração deverá ser levada a registro Contrato social O contrato social para constituir uma sociedade personificada será escrito em documento particular ou público escritura pública o que é indiferente Desse instrumento constarão as cláusulas que regerão a sociedade devendo preencher os requisitos gerais para todas as pessoas jurídicas de Direito Privado artigo 46 do Código Civil e os requisitos específicos para as sociedades contratuais artigo 997 Tanto as sociedades simples cujo contrato registrase no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas quanto as sociedades contratuais registradas nas Juntas Comerciais Ambas são sociedades contratuais também chamadas de sociedades por quotas já que as frações com que cada sócio participa do capital social são chamadas de quotas Requisitos específicos dos contratos sociais nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas denominação objeto sede e prazo da sociedade capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária 4 5 6 7 8 a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade seus poderes e atribuições a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Essa lista contém o mínimo indispensável Os sócios podem colocar outras cláusulas no contrato social Temse aqui um espaço para o bom profissional aproximar o instrumento de contrato das particularidades de cada caso ouvindo os sócios e traduzindo as particularidades de sua avença Tais ajustes devem constar do instrumento de contrato social sendo levadas a registro sob pena de não terem eficácia perante terceiros Qualquer pacto em separado não registrado é ineficaz em relação a terceiros embora seja válido e eficaz entre as partes signatárias se lícito MODELO BÁSICO DE CONTRATO SOCIAL1 Nome completo nacionalidade estado civil se casado o regime de bens profissão CPF nº documento de identidade e seu órgão expedidor podese usar carteira de identidade certificado de reservista carteira de identidade profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social Carteira Nacional de Habilitação domicílio tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP e repetir a qualificação para cada um dos sócios Ajustam entre si a constituição de uma sociedade natureza simples ou empresária e tipo societário que se regerá pela legislação vigente e pelas cláusulas e condições seguintes Cláusula primeira A sociedade adota o nome Cláusula segunda O objeto social é Cláusula terceira A sociedade tem sede na tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP Cláusula quarta A sociedade terá prazo de vigência indeterminado Cláusula quinta O capital social é de R reais dividido em quotas de valor nominal R reais assim divididas Listar cada um dos sócios o respectivo número de quotas e o valor total da participação social ex Fulano de Tal 300 quotas no valor de R10000 cem reais totalizando R3000000 trinta mil reais Cláusula sexta O capital social será integralizado especificar a forma a vista ou em prazo ou termo certo em dinheiro ou em bens Cláusula sétima A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social Cláusula oitava A administração da sociedade cabe a colocar o nome se sócio se não for um sócio qualificar Nome completo nacionalidade estado civil se casado o regime de bens profissão CPF nº documento de identidade e seu órgão expedidor podese usar carteira de identidade certificado de reservista carteira de identidade profissional Carteira de Trabalho e Previdência Social Carteira Nacional de Habilitação domicílio tipo e nome do logradouro número bairrodistrito município Unidade Federativa e CEP Cláusula nona O administrador representa a sociedade judicial e extrajudicialmente ativa e passivamente podendo usar o nome empresarial sendo vedado no entanto em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade sem autorização do outro sócio Cláusula décima O administrador receberá prólabore mensal no valor de R reais Cláusula décima primeira O administrador declara sob as penas da lei de que não está impedido de exercer a administração da sociedade por lei especial ou em virtude de condenação criminal ou por se encontrarem sob os efeitos dela a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo fé pública ou a propriedade Cláusula décima segunda O exercício social iniciará em 1º de janeiro e terminará em 31 de dezembro de cada ano quando o administrador deverá proceder ao inventário elaborando o balanço patrimonial e as demonstrações financeiras Cláusula décima terceira Os sócios participarão dos lucros na proporção de suas quotas E por estarem assim justos e contratados os sócios assinam o presente instrumento em vias Local e data Assinatura de cada um dos sócios sobre o respectivo nome Assinatura de duas testemunhas sobre o respectivo nome Assinatura visto de advogado sobre o respectivo nome e número de inscrição na OAB Há uma grande e saudável preocupação com as cláusulas obrigatórias No entanto a excelência jurídica está justamente nas cláusulas facultativas Em fato é o contrato social que rege a vida societária e empresarial Quando determinado tema ou situação não está ali contemplado recorrese às regras gerais do Código Civil primeiro normas específicas do tipo societário depois normas societárias de regência suplementar em seguida normas da teoria geral do Direito Societário e das pessoas jurídicas se ainda não há solução o julgador recorrerá às normas de Direito Contratual e Obrigacional e assim por diante em face do Princípio da Indeclinabilidade de Jurisdição a ausência de norma específica não escusa o dever de julgar o conflito Daí a importância de o advogado ouvir as partes pesquisando as particularidades societárias para enfim compor um ato constitutivo à altura de suas necessidades e em harmonia com sua individualidade2 Atenção julgando o Recurso Especial 1368960RJ os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que a assinatura das partes por si ou por seus representantes com poderes suficientes para tanto artigo 116 do Código Civil é elemento essencial dos atos societários contratos estatutos e respectivas alterações não se aceitando sequer convalidação posterior expressa ou tácita Aliás as informações sobre a composição societária devem ser verdadeiras respondendo os sócios pela eventual falsidade civil e criminalmente O instrumento público ou privado de contrato social deverá ser levado ao registro à Junta Comercial em se tratando de sociedade empresária ou sociedade cooperativa ou ao Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas se sociedade simples A partir do registro surge a pessoa jurídica sendo públicos os elementos sob os quais se estrutura O pedido de inscrição deverá ser feito com o original do contrato se algum sócio firmou o contrato por meio de contrato a procuração também acompanhará o pedido por fim nas hipóteses em que é necessário autorização será juntada a prova de que a constituição foi autorizada pela autoridade competente Se o pedido ocorrer nos 30 dias subsequentes à data do contrato os efeitos do registro retroagirão àquela data Vencido esse prazo a inscrição somente produzirá efeito a partir do seu deferimento respondendo o causador da demora por eventuais perdas e danos Para a criação de um estabelecimento secundário sucursal filial ou agência fazse uma alteração no contrato social prevendo sua criação 3 devendo ser igualmente averbada no registro público Nome empresarial A cada pessoa corresponde um nome regra que alcança mesmo as pessoas jurídicas O nome é um direito próprio da personalidade dando identidade e individualidade à pessoa elementos vitais no âmbito do mercado sendo certo serem preferidas as empresas que têm bom nome na praça sendo difícil encontrar quem esteja disposto a negociar com alguém que esteja com o nome sujo O nome de uma sociedade pode ter duas formas 1 firma social também chamada de razão social ou 2 denominação A firma tem por base o nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade daí falarse em razão social pois dá a conhecer ao menos em parte a composição societária É o que ocorre com empresário que deverá adotar firma individual baseada no seu nome civil expressando uma razão empresarial Também a firma social deverá expressar a razão social deve refletir a realidade da composição societária compondose do nome de um ou mais sócios responsáveis pela sociedade no todo ou em parte hipótese em que será obrigatório constar o patronímico sobrenome Tratase do princípio da veracidade Justamente por isso o nome de sócio que vier a falecer for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social Assim sendo sócios José da Silva João Gomes e Joaquim de Souza podese adotar o nome João Gomes Cia mas seria possível que na razão social estivesse o nome José da Silva ou de Joaquim de Souza Seria lícito usar o nome de dois sócios ou mesmo o nome dos três embora neste último caso não se poderia usar e companhia abreviação Cia já que não seria verdadeiro não há outra pessoa além dos três que já constam da razão social Seria possível até usarem somente os sobrenomes Gomes Silva e Souza A firma social ou razão social é de uso obrigatório nas sociedades nas quais os sócios respondam subsidiariamente com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da pessoa jurídica Não é necessário colocar o nome de todos esses sócios basta colocar o nome de um ou alguns e acrescentar a expressão e companhia ou sua abreviatura e Cia ou Cia Na sociedade em comandita simples na qual uma das categorias de sócios não responde subsidiariamente pelas obrigações sociais somente o nome daqueles que respondem pessoal e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade deverá constar da razão social Também a sociedade limitada pode usar firma social embora não haja responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais mas em respeito ao princípio da veracidade será preciso que do nome conste a palavra final limitada ou a sua abreviatura ltda na sua falta os administradores da sociedade e aqueles sócios cujos nomes constam da razão social responderão pelas obrigações sociais A denominação não se submete ao princípio da veracidade é possível usar qualquer palavra ou expressão para o nome empresarial desde que se atenda ao princípio da novidade ou seja desde que não seja igual ao nome de outra sociedade já registrada nem parecido ao ponto de dar margem à confusão É possível utilizaremse por exemplo expressões de fantasia como em MMX Mineração e Metálicas SA Indústria e Comércio de Conservas Alimentícias Predilecta Ltda ou KS Pistões Ltda Não se admite todavia o uso de termos que contrariem a moral pública como palavrões palavras que firam o pudor nomes ou apelidos de pessoas naturais que não tenham expressamente admitido a sua utilização termos ou expressões que possam enganar ou confundir o público nomes empresariais já registrados termos ou expressões protegidos por direito autoral de outra pessoa ou que sejam marca registrada nome de órgãos públicos Vejamos agora como se compõe o nome da sociedade de acordo com o tipo societário Sociedade em nome coletivo usará firma razão social composta pelo nome de um algum ou todos os sócios no todo ou em parte o patronímico Quando os nomes de todos os sócios não estejam presentes empregase a expressão e companhia ou sua abreviação e Cia ou Cia ao final do nome da sociedade Ex João da Silva Cia Sociedade em comandita simples usará firma razão social nos mesmos moldes da sociedade em nome coletivo embora composta apenas pelo nome daquele ou daqueles que respondem pessoal e ilimitadamente pelas obrigações sociais sócios comanditados O uso do nome de sócio comanditário implica a sua responsabilização pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais mesmo diante de previsão contrária no ato constitutivo Sociedade limitada pode usar firma ou denominação com acréscimo obrigatório da palavra limitada por extenso ou abreviada ltda Optando pelo uso de firma deverá atender ao princípio da veracidade refletindo a razão social Ex João da Silva Cia Ltda Optando os sócios pela utilização de denominação o nome deverá trazer o objeto social Ex KS Pistões Ltda Sociedade cooperativa denominação com acréscimo obrigatório da palavra cooperativa além da descrição de seu objeto social Não se admite denominação que se assemelhe à razão social nem o uso da palavra banco nas cooperativas de crédito Ex Colulati Cooperativa Sulriograndense de Laticínios Ltda Sociedade anônima denominação Deve designar o tipo societário 1 por meio da expressão sociedade anônima ainda que abreviada SA ou SA colocada em qualquer posição no início no meio ou no fim do nome ou 2 por meio da palavra companhia pode ser abreviada Cia desde que colocada no princípio ou no meio do nome empresarial Exemplo Companhia Siderúrgica Nacional Acesita Companhia de Ações Especiais Itabira Cerâmicas Nacionais Reunidas SA Da denominação pode constar o nome civil do fundador de um acionista ou mesmo de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa desde que ela ou na sua ausência seus familiares concordem com isso É indispensável a designação do objeto social Sociedade em comandita por ações firma razão social ou denominação Se firma será usado apenas o nome daquele ou daqueles acionistas que têm responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais ou seja diretores ou gerentes a presença do nome de quem não esteja em tal situação implica responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais Do nome empresarial ademais deverá constar a expressão comandita por ações Optandose por denominação para além da expressão comandita por ações fazse necessário designar o objeto da sociedade Microempresa e Empresa de Pequeno Porte usarão ao final do nome empresarial a expressão microempresa ou a abreviação ME ou empresa de pequeno porte ou a abreviação EPP É preciso estar atento ao artigo 35A da Lei 893494 incluído pela Lei 1419521 pois prevê que o empresário ou a pessoa jurídica poderá optar por utilizar o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ como nome empresarial seguido da partícula identificadora do tipo societário ou jurídico quando exigida por lei Nesse caso não se trata de firma nem de denominação mas de alternativa extraordinária criada pelo legislador identificação pelo número cadastral Em qualquer caso não se deve confundir o nome empresarial com o título do estabelecimento O nome é a identificação do empresário firma individual ou da sociedade empresária firma social ou denominação Título do estabelecimento é o rótulo que se dá ao estabelecimento mercantil vale dizer o nome que consta da loja Veja por exemplo o restaurante Olympe do chef Claude Troigros no Rio de Janeiro o lugar é conhecido 31 Olympe mas seu nome empresarial é CJBT Produtos Alimentícios Ltda uma denominação portanto Então esteja atento o nome empresarial firma ou denominação é uma coisa o título do estabelecimento é outra e por fim a marca é uma terceira coisa como estudaremos no Capítulo 15 deste livro Podem ter o mesmo conteúdo Sim Veja a sociedade Fiat Automóveis SA nome empresarial adota o título de estabelecimento Fiat e usa a marca registrada Fiat Mas poderiam ser os três diferentes um nome empresarial que não tem nada a ver com o título do estabelecimento que por seu turno é diverso de marcas registradas titularizadas pelo empresário ou sociedade empresária Proteção O nome empresarial identifica o empresário ou sociedade empresária garantindo a concorrência entre os atores mercantis e preservando direitos e interesses de consumidores fornecedores e da praça em geral evitando enganados Por isso deve ser distinto dos já inscritos no mesmo registro princípio da novidade A inscrição do empresário ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas ou as respectivas averbações no registro próprio asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado diz o artigo 1166 do Código Civil Seu parágrafo único prevê a extensão da proteção a todo o território nacional quando registrado na forma da lei especial tal lei especial todavia ainda não existe portanto a proteção ao nome empresarial está marcada pelo princípio da territoriedade salvo nomes notórios Mesmo que um empresário tenha nome civil idêntico ao de outro não poderá haver registro igual o segundo a pedir o registro mercantil deverá acrescentar ao seu nome empresarial elementos distintivos Se já há registro de João da Silva o registro de seu homônimo deverá fazerse com firma distinta com designação mais precisa de sua pessoa alcunha ou atividade J Silva o João da Bia ou João da Silva Padeiro O prejudicado pelo registro posterior de nome igual ou que por ser similar ao seu possa levar confusão ao mercado pode pedir à Junta Comercial a anulação do registro Ademais pode ajuizar ação para anular a inscrição do nome empresarial que desrespeita o princípio da novidade Foi o que ocorreu no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial 16923SP no qual Tirreno Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda ajuizou ação contra Tirreno Veículos Ltda ao fundamento de estar a ré fazendo o uso indevido do nome registrado da autora Contudo a ação foi julgada improcedente certo que o nome empresarial não é apenas a expressão de fantasia mas o conjunto considerado em toda a sua extensão No caso as empresas detinham o direito do uso do nome Tirreno em atividades bem diferentes não havendo confusão possível para o consumidor Diferente foi o que aconteceu quando Real Turismo e Viagens Ltda ajuizou ação contra Real Turismo Ltda Em sua defesa a ré alegou que o adjetivo real é nome privativo de ninguém e ademais havia uma distinção entre as atividades desempenhadas pelas empresas uma era uma agência de turismo a outra uma transportadora turística A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando Recurso Especial 62770RJ julgou a ação procedente considerando que o emprego de nomes capazes de causar dúvida e gerar confusão entre usuários ou consumidores que procurem o produto ou serviço quer pela grafia pronúncia ou qualquer elemento deve ser afastado de imediato O nome empresarial é elemento inerente à personalidade jurídica da sociedade motivo pelo qual não pode ser alienado mesmo se tratando de denominação Quando muito permitese ao adquirente de estabelecimento por ato entre vivos usar o nome do alienante precedido do seu próprio com a qualificação de sucessor se o contrato o permitir artigo 1164 do Código Civil Mas o nome pode ser alterado e mesmo cancelado em função de se ter dado baixa no registro do empresário ou da sociedade Nessa hipótese qualquer interessado poderá requerer esse cancelamento Já o título de estabelecimento pode sim ser transferido com o restante do complexo organizado de bens por fim lembrese que também a marca pode ser cedida a terceiros K9 K9 Confecções Ltda moveu uma ação contra K9 Comercial de Modas Ltda alegando ter sido constituída em 13 de setembro de 1991 usando a expressão de fantasia K9 que ademais registrou como marca perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Todavia a ré arquivara os atos de sua constituição apenas em 12 de fevereiro de 1992 adotando a expressão que reproduz em sua totalidade a denominação o título dos estabelecimentos e a marca registrada Argumentou a autora que a semelhança entre K9 e K9 diferenciadas apenas por um hífen não atendia ao princípio da novidade do nome comercial A ré se defendeu alegando que a constituição de ambas as empresas litigantes se deu em curto espaço de tempo não havendo como ter se aproveitado do sucesso da requerente Ademais a outra movera processo administrativo perante a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais e perdeu Alegou que o fato de a autora ter o registro da marca K9 Sport Wear não prejudicaria o nome empresarial K9 Comercial de Modas Ltda já que marca e nome comercial são conceitos distintos Ao final disse que a expressão K9 é de uso comum e vulgar sendo inspirada no filme K9 um policial bom para cachorro não merecendo a proteção requerida pela autora Arrematou k9 e k9 são sinais distintos A sentença julgou o pedido procedente reconheceu o direito da autora ao uso exclusivo do nome comercial K9 e mandou a ré absterse de utilizálo em sua denominação social e no título de seus estabelecimentos sob pena de multa diária de dois saláriosmínimos A ré apelou ao Tribunal de Alçada de Minas Gerais Apelação Cível 4311633 repetiu os argumentos da contestação e ainda alegou que já utilizava o nome há mais de dez anos trabalhando nos principais shopping centers de Belo Horizonte O Tribunal todavia confirmou a sentença em acórdão assim ementado o direito da autora decorria não só do registro anterior na Junta Comercial mas igualmente do registro anterior da marca junto ao INPI garantindo o direito de uso exclusivo do signo K9 e semelhantes 4 evitando engano e confusão nos consumidores Os julgadores reconheceram que nome empresarial e marca são institutos distintos regulados por diferentes legislações Ainda assim não se pode registrar como nome o mesmo sinal que outro registrou anteriormente como marca quer as letras quer os numerais separados ou combinados ou até a combinação ou associação de ambos mesmo sendo meros sinais gráficos ainda quando de uso comum ou vulgar Aliás os julgadores entenderam que k9 é expressão pouco comum bastante marcante apesar de ser constituída de combinações de letra e número Alfim destacaram que em nada socorria à ré o fato de a autora estar instalada na cidade de Divinópolis e ela ré atuar em Belo Horizonte Ora mesmo que a autora não tivesse registrado a expressão K9 no INPI o direito ao uso do nome comercial surge com a constituição jurídica da sociedade através do registro de seus atos constitutivos no registro do comércio devendo prevalecer o que for feito com anterioridade no caso de firmas com denominação semelhante e objeto social semelhante Objeto social As pessoas jurídicas são seres finalísticos ou seja a personalidade lhes é atribuída para uma finalidade e um objetivo específicos Todas as sociedades têm finalidade econômica assim se distinguindo das demais pessoas jurídicas de Direito Privado associações e das fundações Cada sociedade contudo tem um objeto social próprio a atividade específica que será realizada visando à obtenção de vantagens econômicas Esse objeto social deverá estar especificado no contrato social por exemplo o comércio de gêneros alimentícios prestação de serviços de advocacia fabricação e comércio de peças automotivas etc Não é preciso esclarecer as atividades meios mas apenas as atividades finais O objeto social de uma construtora é a incorporação e construção de imóveis comerciais eou habitacionais se em sua estrutura mantém um restaurante industrial completo para a produção de refeições a serem distribuídas entre os operários essa atividade não será parte do seu objeto no entanto se passar a fornecer refeições também para terceiros será preciso alterar o objeto social para incluir a produção e comércio de refeições Portanto é lícito aos sócios deliberarem atuar em outra atividade e mesmo abandonar a que até então desempenhavam Mas será necessário fazêlo por alteração contratual mudando a cláusula sobre o objeto social devidamente levada ao registro De qualquer sorte o objeto social deve ser verdadeiro e preciso indicando a atividade negocial que efetivamente será desempenhada pela sociedade Afinal os atos que dizem respeito ao objeto social compreendem se como tendo sido praticados pela sociedade em contraste os atos que excedam o objeto social podem ser atribuídos pessoalmente àqueles que os praticaram implicando sua vinculação direta com os resultados respectivos Mais do que isso o objeto social declarado produz efeitos fora da sociedade incluindo administrativos e tributários Bio Care ANS Bio Care Clube de Benefícios SC Ltda foi ao Judiciário contra a Agência Nacional de Saúde ANS Alegou que indevidamente a agência a teria qualificado como uma operadora de plano de assistência médica e feito sua inscrição compulsória nos cadastros da ANS artigo 1º da Lei 965698 submetendoa às suas normas Isso não estaria correto já que a sociedade não teria por objeto absolutamente a exploração de planos de saúde A ANS defendeuse afirmando o anverso a Bio Care seria sim uma sociedade que operaria planos de saúde e destarte deveria estar inscrita na agência O Judiciário resolveu a questão pela interpretação do contrato social atual da autora do qual constava O objeto social da sociedade passa a ser o de exploração das atividades de agenciamento e parcelamento de cirurgias e de procedimentos odontológicos de médio e alto custo e administração de convênios com indústria comércio empresas prestadoras de serviço e profissionais liberais Concluiu o Judiciário Ora pretende senão a autora a utilização dos atrativos da prestação de assistência suplementar à saúde como meio publicitário para captação de clientes esquivandose no entanto da submissão aos rigores da ANS o que por óbvio não se pode admitir sob pena de deixar os consumidores desamparados em área de relevante interesse público qual seja a saúde Por meio do Recurso Especial 986332SC a questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que confirmou tal entendimento 5 Capital O contrato especificará em moeda corrente nacional o capital que os sócios estão investindo na sociedade O valor global do capital social será dividido em partes chamadas de quotas O contrato social definirá o número de quotas e seu valor admitindose quotas de mesmo valor ou de valores distintos devendo o somatório das quotas corresponder ao valor total do capital social Assim se o capital social é de R 100 mil Asdrúbal é responsável por 60 e Teodósio por 40 pode haver duas quotas uma de R 60 mil outra de R 40 mil 50 quotas no valor de R 2 mil 100 quotas no valor de R 1 mil etc O contrato deverá especificar o número e o valor da quota ou quotas de cada sócio É possível alterar o valor do capital social o valor das quotas ou a titularidade dessas devese fazer uma alteração contratual e levála a registro Subscrição ato de assumir certo número de quotas no capital de uma sociedade Integralização ato de transferir dinheiro bens ou créditos para a sociedade no valor correspondente às quotas subscritas O contrato social deverá especificar quantas quotas cada sócio subscreve e ademais como elas deverão ser integralizadas realizadas isto é quando e como deverão transferir para a sociedade o valor das quotas que lhes correspondem A integralização poderá fazerse por meio de 1 pagamento em dinheiro 2 cessão de crédito inclusive endosso de títulos de crédito 3 6 transferência de bens imóveis ou móveis incluindo direitos pessoais com expressividade econômica a exemplo da titularidade de marca ou patente e 4 serviços que devam ser prestados pelo sócio contribuição em serviços hipótese admitida apenas para alguns tipos societários sociedade simples em sentido estrito sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Prevendo contribuição em serviço deverá especificar as prestações a que se obriga o sócio artigo 997 V do Código Civil sendo que não poderá salvo convenção em contrário empregarse em atividade estranha à sociedade sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído artigo 1006 O contrato também estabelecerá o tempo de realização que pode ser no ato de constituição da sociedade ou depois em parcelas devendo ser fixado o respectivo prazo ou termo A integralização do capital será desenvolvida na seção 2 do Capítulo 5 Lucros e perdas No contrato social os sócios estabelecerão a participação de cada um nos lucros e nas perdas resultantes das atividades sociais não sendo possível todavia excluir qualquer um quer dos lucros quer das perdas excetuase o sócio cuja contribuição consiste em serviços somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas artigo 1007 do Código Civil O mais comum é verificarse distribuição de lucros e perdas correspondendo à participação de cada sócio no capital social Mas permitese a estipulação de outra regra desde que não haja abuso de direito ou outra ilicitude Assim exemplifico uma sociedade em nome coletivo pode haver participação nos resultados em função da clientela de cada sócio o responsável pelo cliente ficaria com 50 do valor destinando os outros 50 para um fundo comum usado para pagamento de despesas e havendo sobras para a distribuição de lucros O legislador exige no artigo 997 VIII do Código Civil que o contrato social estabeleça se os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais ou não Essa previsão deverá constar de cláusula expressa no ato constitutivo embora somente seja legítima e válida se houver previsão legal do limite de responsabilidade para aquele tipo societário Nos demais casos a previsão no contrato ou estatuto social não será válida por falta de suporte legal As sociedades limitada e anônima são tipos societários nos quais todos os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais Na sociedade simples comum e na sociedade em nome coletivo todos os sócios respondem subsidiariamente por tais obrigações Nas sociedades em comandita simples ou por ações temse um regime misto os sócios comanditários na primeira e os meramente acionistas na segunda têm responsabilidade limitada os sócios comanditados e os diretores respectivamente têm responsabilidade pessoal subsidiária As sociedades cooperativas como se verá podem ter ou não responsabilidade limitada Quando não haja limite de responsabilidade o sócio responderá subsidiariamente pelas obrigações sociais Dizse responsabilidade subsidiária ou obrigação subsidiária pois essa obrigação pessoal dos 7 sócios surge apenas quando o patrimônio da própria sociedade não seja suficiente para fazer frente à dívida Portanto os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade senão depois de executados os bens sociais Quando ocorra de a sociedade não conseguir adimplir uma obrigação os sócios poderão ser executados manifestandose sua responsabilidade pessoal e ilimitada embora o patrimônio da sociedade e portanto suas dívidas seja distinto do patrimônio dos sócios esses responderão com o seu patrimônio pessoal pelas perdas sociais Todo o patrimônio de cada um dos sócios responde pelas obrigações sociais excetuados os bens impenhoráveis Assim de acordo com o artigo 1023 do Código Civil se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas respondem os sócios pelo saldo na proporção em que participem das perdas sociais salvo cláusula de responsabilidade solidária Nas sociedades em que há limite de responsabilidade em contraste se o patrimônio da sociedade não é suficiente para saldar as suas obrigações entrase em processo de falência se sociedade empresária liquidação extrajudicial se instituição financeira ou insolvência civil se sociedade simples sendo que os credores que não conseguirem receber os valores que lhes são devidos não poderão se voltar contra o patrimônio dos sócios por mais ricos que sejam excetuada a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica como se estudará adiante Alteração contratual O contrato social pode ser alterado pelos sócios Como regra geral demandam o consentimento de todos os sócios unanimidade as alterações nas cláusulas mínimas obrigatórias inscritas no artigo 997 do Código Civil São elas 1 sócios 2 denominação objeto sede e prazo da sociedade 3 capital da sociedade 4 a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizála 5 as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços 6 administração da sociedade 7 participação de cada sócio nos lucros e nas perdas 8 existência ou não de responsabilidade subsidiária Para as demais matérias basta maioria absoluta se o contrato social não previr um mínimo superior ou mesmo a necessidade de unanimidade Os votos são contados segundo o valor das quotas de cada sócio assim para formar a maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital Havendo empate a proposta estará rejeitada face à exigência de maioria absoluta não se aplicando as regras de desempate do artigo 1010 2º do Código Civil estipulando prevalecer a decisão sufragada por maior número de sócios e se persistir o empate decisão judicial Tais exigências visam à proteção dos sócios minoritários sendo aplicáveis à sociedade simples comum e às sociedades simples ou empresárias dos tipos sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples Na sociedade limitada nas sociedades por ações anônima e em comandita e nas sociedades cooperativas há regras próprias embora nos pontos em que sejam omissas aplicamse as disposições relativas às sociedades contratuais simples agora estudadas É preciso cuidado na aplicação da exigência de unanimidade A alteração da sede quando se trate de uma necessidade p ex despejo do imóvel locado desapropriação do imóvel próprio dispensa a unanimidade Já a alteração do prazo de duração da sociedade quando não se trate de redução do prazo anteriormente estipulado dispensa a unanimidade desde que se garanta aos votos dissidentes o direito de retirada é o que recomenda o princípio da preservação societária reconhecendo o interesse público na manutenção das atividades econômicas Àqueles que pretendam prosseguir no negócio devese garantir tal direito permitindose a resolução do contrato social em relação àqueles insistem no fim da sociedade no prazo ou na data contratados A alteração contratual poderá ser realizada por instrumento particular ou público independentemente da forma adotada na constituição da sociedade e será obrigatoriamente levada a registro se o pedido de registro é feito nos 30 dias subsequentes à data do ato seus efeitos retroagirão àquela data Ultrapassado esse prazo a alteração produzirá efeitos somente a partir do deferimento do pedido para que sejam arquivadas 1 2 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 Parte II Capítulo 8 modelo básico de contrato social É vasto o espaço percorrível pelas cláusulas de um contrato social ou seja há muito que pode ser previsto para regrar a convivência entre os sócios Neste sentido publicamos um repertório de modelos de cláusulas MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de Redação de Contratos Sociais Estatutos e Acordos de Sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 1 Relações entre os sócios A sociedade não se confunde com seus sócios mas eles a compõem A existência e o funcionamento da sociedade resultam das deliberações dos sócios Há direitos e deveres que surgem do contrato social sendo válidos e eficazes a partir da assinatura do instrumento mesmo antes do registro salvo estipulação em sentido contrário Esses direitos e deveres perduram até uma eventual saída do sócio com resolução do contrato social em relação a si dissolução parcial ou extinção da sociedade dissolução total embora haja relações pósexecutórias que se estendam mesmo além Como se trata de um contrato relação jurídica plurilateral as cláusulas ajustadas são exigíveis por cada sócio e de cada sócio contratantes que são Quando digam respeito diretamente a um dos contratantes ele as poderá exigir até judicialmente em nome próprio e para benefício próprio Quando digam respeito à sociedade pessoa jurídica que é com direitos e deveres próprios tais direitos e deveres devem ser exigidos pela sociedade ou da sociedade conforme o caso Essa regra exige atenção e cuidado para impedir que o poder dos controladores da sociedade acabe por prejudicar os direitos e os interesses legítimos da sociedade e dos sócios minoritários1 Eis por que creio é recomendável reconhecer a legitimidade de qualquer sócio por menor que seja a sua participação no capital social para exigir em nome próprio mas a favor da sociedade o cumprimento do contrato social certo que os sócios obrigaramse mutuamente Não se deve aceitar que a maioria exerça seu poder para lesar direitos e interesses legítimos da minoria ou de terceiros Tal posição no entanto não é dominante na jurisprudência A atuação dos sócios é elemento relevante Nas sociedades simples por exemplo o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções por outra pessoa sem que haja o consentimento dos demais sócios de todos os demais expresso em modificação do contrato social artigo 1002 do Código Civil Essa previsão é condizente com a própria natureza societária que recusa a organização própria da empresa para preferir um tipo de atuação pessoal isto é que dá relevo à pessoa de cada sócio como agente da atividade societária em oposição ao que se verifica nas sociedades empresárias Por exemplo numa sociedade de dentistas não pode um deles sem autorização expressa dos demais simplesmente colocar outro profissional no seu consultório trabalhando por si O citado artigo 1002 não o permite Outra obrigação de todos os sócios é a atuação harmônica a bem da realização do objeto social Exigese comprometimento dos sócios Para traduzir essa dimensão da existência societária falase em affectio societatis vale dizer uma afeição societária ou afeição para a sociedade ou afinidade societária Não se trata de relação emocional mas da percepção de que a existência da sociedade pressupõe uma harmonia sem o que não se podem alcançar seus objetivos Em suma é preciso que todos manifestem não apenas na contratação mas durante toda a existência social um ânimo para a atuação societária comum hábil a atingir os fins contratados A compreensão da harmonia societária comporta níveis diversos conforme se trate de 1 sociedade que tem por referência o mútuo reconhecimento e aceitação dos sócios sociedade intuitu personae ou de 2 sociedade constituída que tem por referência primordial a integralização do capital e não a pessoa que o faz sociedade intuitu pecuniae Nas sociedades intuitu personae a necessidade de mútuo reconhecimento e aceitação implica um nível mais rígido de harmonia societária mormente quando se tratar de sociedades simples nas quais a atuação individual de cada membro é marcante sendo usual não apenas a dissolução da sociedade pela quebra do dever de atuação harmônica mas igualmente a exclusão de sócio que atua de forma incompatível com a affectio societatis medida que se justifica pela necessidade de preservação da pessoa jurídica e com ela da atividade negocial desempenhada Já nas sociedades intuitu pecuniae os sócios não precisam manter relações pessoais constantes principalmente nas sociedades empresárias não precisam sequer se conhecer o que é comum nas grandes sociedades por ações Nessas a affectio societatis compreendese não como capacidade de convivência reiterada mas como respeito aos ajustes constitutivos além de disposição para a realização da finalidade e do objetivo societário No entanto em qualquer hipótese afirmase o dever daquele que compõe uma sociedade contratual ou estatutária de agir de forma coerente com a condição de sócio ou seja atuar como um partícipe de um empreendimento comum fundado necessariamente na adesão a um ente comum resultado de uma construção plurilateral Atuação portanto de boafé a favor do sucesso do empreendimento Consequentemente o desrespeito a tal dever pode conduzir à responsabilidade civil pelos danos causados à sociedade ou a qualquer um dos demais sócios 2 Contribuições sociais O patrimônio da sociedade formase a partir de contribuições dos sócios de acordo com o que foi estipulado no contrato social ao qual se obrigaram Essas contribuições caracterizam investimento fazemse visando à obtenção de lucro esperase que as atividades sociais produzam saldos positivos que sejam distribuídos aos sócios No contrato se define o número e o valor das quotas além dos sócios que as subscrevem ou seja que as assumem Ninguém está obrigado a subscrever quotas mas quem as subscreve assinando o contrato social está obrigado a integralizálas realizálas ou seja a entregar à sociedade a prestação a que se obrigou no respectivo tempo e modo É o contrato que especificará o modo pelo qual cada sócio deve integralizar suas quotas podendo adotar prever mais de uma até para um mesmo sócio Assinando o contrato o sócio estará obrigado àquela prestação e só poderá integralizar por outro meio se houver aprovação da alteração contratual Dependendo do que tenham acordado os sócios a integralização das quotas pode fazerse com a transferência de bens imóveis ou bens móveis inclusive direitos patrimoniais com expressão econômica como patentes marcas softwares etc É possível mesmo transferir apenas a posse ou só uso de um bem por tempo estipulado atribuindolhe um valor Mas a transferência deve efetivamente corresponder à realização do capital subscrito devendo o bemestar em condição de compor o acervo empresarial servindo à sociedade assim o sócio responde por vícios redibitórios e mesmo pela evicção artigo 1005 do Código Civil ou seja pela perda judicial da coisa para outra pessoa que tem direito prejudicial sobre ela artigo 447 do Código Civil Na mesma linha se a integralização se fez pela transferência de crédito seja por meio de endosso de títulos de crédito seja por cessão de crédito o sócio responderá pela solvência do devedor garantindo assim que o crédito transferido ingresse efetivamente no capital social De outra face a integralização de quotas por meio de prestação de serviços à sociedade merece redobrada cautela para que não caracterize mascaramento de uma relação de emprego o que conduziria a uma pesada indenização trabalhista O contrato especificará os serviços a serem prestados pressupondose o dever de exclusividade na prestação do trabalho quando não haja previsão em contrário no ato constitutivo O descumprimento desse dever de exclusividade segundo o artigo 1006 do Código Civil conduz à privação do direito à participação nos lucros e até à exclusão da sociedade Está inadimplente aquele que deixa de contribuir para a sociedade na forma e no prazo previstos no contrato social Em se tratando de prestação líquida e certa como o pagamento de certa quantia em dinheiro a sociedade poderá executar o contrato social contra o sócio devedor sócio remisso Poderá ainda notificálo de sua mora assinalandolhe prazo de 30 dias para saldála sem o que responderá pelo dano que a sociedade sofreu pelo inadimplemento Os demais sócios por outro lado poderão preferir à indenização a exclusão do sócio remisso ou mesmo a redução de sua quota ou quotas ao montante já realizado Essa deliberação será tomada pela maioria simples dos demais sócios aplicado o artigo 1004 parágrafo único do Código Civil Sócio remisso sócio que não adimpliu no tempo e modo contratados suas contribuições sociais deixando de integralizar as quotas que subscreveu Nas sociedades em que não há limite de responsabilidade entre as obrigações sociais e o patrimônio dos sócios bem como na sociedade em comandita simples em relação aos comanditados o dever de reposição das perdas sociais resultado da responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais Assim para além da integralização do capital social sempre que se verificarem perdas os sócios deverão contribuir para a sua reposição nos 3 termos do contrato Essa obrigação alcança inclusive o sócio admitido em sociedade já constituída pois o artigo 1025 do Código Civil não o exime das dívidas sociais anteriores à admissão Administração Como a pessoa jurídica é um ente de existência ideal sua atuação pressupõe seres humanos que a representem e executem os atos físicos e jurídicos de sua existência Entre esses destacase o administrador societário a quem cumpre a representação da sociedade e a definição dos atos executórios de seu objeto social Cuidase de uma ou mais pessoas naturais nomeadas no contrato social ou segundo as regras do contrato social em documento apartado Mas o administrador nomeado por instrumento em separado deve averbálo à margem da inscrição da sociedade e pelos atos que praticar antes de requerer a averbação responde pessoal e solidariamente com a sociedade artigo 1012 do Código Civil Não podem ser administradores além das pessoas impedidas por lei especial os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular contra o sistema financeiro nacional contra as normas de defesa da concorrência contra as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação artigo 1011 1º O contrato social deverá disciplinar a forma de administração da sociedade incluindo o número de administradores seus poderes e atribuições do administrador estão dispostos no contrato social Temse assim a constituição de uma relação jurídica de representação Consequentemente nos limites da lei e do contrato a atuação física dos administradores sempre que esteja contida nos limites da atribuição de competência e poder que se encontra no contrato social vincula o seu patrimônio societário e não o patrimônio do administrador não é ele quem pratica o ato jurídico mas a sociedade Com o arquivamento do contrato na Junta Comercial essa atribuição de competências e poderes se torna pública e eficaz em relação a terceiros Consultando o registro qualquer pessoa pode saber quem é o administrador e representante da sociedade quais são suas atribuições e poderes Quando por lei ou pelo contrato social competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade as deliberações serão tomadas por maioria de votos contados segundo o valor das quotas de cada um para formação dessa maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital sendo que prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate independentemente do valor de suas quotas e se este persistir decidirá o juiz artigo 1010 do Código Civil embora seja juridicamente possível preverse o recurso à arbitragem tornando a solução do impasse mais célere O sócio que tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade participar da deliberação que a aprove graças a seu voto responde por perdas e danos norma que reflete o dever de atuação harmônica e coerente com os fins comuns societários Note que o legislador não proibiu o voto nem disse que seria nulo apenas se previu o dever de indenizar 1 quando o voto reflita um interesse contrário ao societário 2 sendo vitorioso graças ao peso de seu voto na deliberação esse dever de indenizar por seu turno exige a demonstração de que ocorreu um dano e de que esse dano é devido ao comportamento ilícito do sócio que votou em conflito de interesse A administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios administração coletiva ou administração simultânea sendo que cada um pode impugnar operação pretendida por outro cabendo a decisão aos sócios por maioria de votos artigo 1013 A mesma solução aplicase quando a administração competir separadamente a vários administradores mas não à totalidade dos sócios Em qualquer dos casos responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria Em oposição o contrato poderá estabelecer administração conjunta hipótese na qual os atos de administração e representação exigem a participação de todos os administradores sem o que não são válidos artigo 1014 Somente se permite a prática de atos sem a coparticipação de todos os administradores quando se tratar de casos urgentes em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave para a sociedade No entanto responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria regra também aplicável à hipótese de administração coletiva anteriormente examinada É lícito à sociedade ter apenas um administrador o que é comum Na sociedade simples comum e na sociedade em nome coletivo esse administrador deverá ser em virtude do modelo societário qualquer um dos sócios desde que pessoa natural Na sociedade em comandita simples o administrador será obrigatoriamente sócio comanditado se um sócio comanditário for conduzido à posição de administrador de fato ou de direito passará a responder com seu patrimônio pessoal pelas obrigações societárias Por fim na sociedade limitada o administrador poderá ser um dos sócios ou mesmo um terceiro não sócio É mesmo lícito aos sócios nas sociedades contratuais e estatutárias constituírem administradores provisórios atribuindolhes poderes com objetivos específicos eou por tempo específico como para a superação de crises econômicofinanceiras para substituírem administrador impedido ou afastado temporariamente Podese mesmo constituir administrador com poderes específicos para atuar em certa região para ali constituir uma filial como exemplo É uma mera questão de estipular no ato constitutivo cláusulas que definam a abrangência dessa constituição tempo poderes 4 limites etc levando ao registro público a alteração do contrato ou estatuto para que tenha eficácia perante terceiros Atuação do administrador No exercício de suas funções o administrador da sociedade deverá ter o cuidado e a diligência que todo o homem ativo e honesto costuma empregar na administração de seus próprios negócios artigo 1011 do Código Civil O contrato deve estipular a competência e os poderes atribuídos ao administrador Se o contrato não especifica essa competência e poder entendese que o administrador poderá praticar todos os atos comuns ordinários de gestão da sociedade conforme seu objeto sendo que para os assuntos extraordinários cabe decisão pela maioria ou unanimidade dos sócios conforme o caso É o que ocorre por exemplo com a venda de bens imóveis ou a constituição de ônus reais sobre eles sempre que não seja esse o objeto da atividade negocial da sociedade como ocorreria com uma construtora por exemplo Nos limites da lei e do contrato social os atos dos administradores são atos da sociedade já que atuam como meros representantes por isso sua atividade é regulada supletivamente pelas disposições concernentes ao mandato artigos 653 e seguintes do Código Civil Dessa forma os atos que pratiquem nos limites dos poderes que lhe foram atribuídos não vinculam o seu patrimônio pessoal mas apenas o patrimônio societário Em oposição são ineficazes em relação à sociedade os atos que o administrador praticar excedendo os poderes que lhe foram conferidos ato ultra vires ou seja para além dos poderes conferidos expressamente constantes do contrato social ou de alteração devidamente levada a registro O administrador fica pessoalmente obrigado perante a sociedade e terceiros por atos ultra vires embora seja lícito à sociedade ratificar posteriormente o ato Ato ultra vires ato que o administrador pratique excedendo os poderes que lhe foram concedidos pelo ato constitutivo da sociedade Notese que a jurisprudência tem interpretado restritivamente esse parâmetro de ausência de responsabilidade da sociedade por atos praticados pelo administrador com excesso de poderes Esses julgados destacam que a sociedade responde pela escolha do administrador culpa in eligendo bem como pelo dever de fiscalizar e vigiar a sua atuação culpa in vigilando designadamente quando se trate de relações jurídicas que para os terceiros que delas participem tenham aparência de regularidade Daí parecerme que a desvinculação do patrimônio societário dos atos praticados pelo administrador excedendo os seus poderes exige a constatação de que o terceiro que participou do ato conhecia a limitação ou deveria conhecêla a exemplo das instituições financeiras habituadas ao manejo de atos constitutivos para a realização de seus negócios No exercício de suas funções vedase ao administrador fazerse substituir por outra pessoa Quando muito permiteselhe constituir mandatários da sociedade para negócios ou atos específicos desde que tenha poderes para tanto conferidos pelo contrato social ou pelo instrumento de nomeação devidamente averbado no registro público Se o faz deverá tomar o cuidado de especificar no instrumento os atos e as operações que poderão 5 praticar artigo 1018 do Código Civil não se exigindo a averbação desse documento no registro público Exemplo é a constituição de representante comercial como se estudará no Capítulo 16 É preciso cautela com a escolha de tais mandatários já que o administrador responderá pelo dolo ou culpa grave na sua escolha Por seu trabalho o administrador será remunerado Esse pagamento é chamado de pro labore pagamento pelo trabalho sendo fixado no contrato social O pro labore não é salário não há relação de emprego entre a sociedade e seu administrador seu pagamento será contabilizado como despesa social Pro labore valor estipulado pelo contrato social para a remuneração do administrador societário não caracteriza salário Responsabilidade civil do administrador O administrador responde perante a sociedade e os terceiros prejudicados pelos danos resultantes de atos dolosos ato ilícito consciente e culposos ato negligente ou imprudente praticados no desempenho de suas funções havendo mais de um administrador essa responsabilidade é solidária O dever de administrar com honestidade cuidado e operosidade assume uma faceta nova por esse ângulo Essa atuação ética e moral inclui o dever de absterse de participar dos negócios e das deliberações nas quais o interesse do administrador seja contrário ao interesse da sociedade sob pena de responsabilidade civil além da possibilidade de ser afastado motivadamente da função e eventualmente até excluído da sociedade Também responderá perante a sociedade o administrador que sem consentimento escrito dos sócios aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros em tais hipóteses terá de restituílos à sociedade ou pagar o equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá artigo 1017 do Código Civil Justamente em função dessa responsabilidade e por estar administrando diretamente os direitos e os interesses da sociedade e indiretamente interesses e direitos dos sócios o administrador submetese à fiscalização de seus atos pelos sócios aos quais está obrigado a prestar contas Judicialmente por meio de ação de prestação de contas Extrajudicialmente apresentará anualmente inventário balanço patrimonial e demonstração de resultado econômico demonstrativos contábeis Aos sócios é também facultado a qualquer tempo examinar os livros e os documentos bem como o estado da caixa e da carteira da sociedade embora o contrato social possa estipular época determinada para o exercício de tal faculdade Nesse caso para ter acesso aos livros fora das épocas marcadas será necessário ajuizar ação pedindoos apresentando motivos relevantes para excepcionar a limitação a exemplo de indícios de fraude risco de falência etc CAP Centro de Assessoria em Processamento de Dados Ltda José CAP Centro de Assessoria em Processamento de Dados Ltda ajuizou ação de prestação de contas contra José seu exadministrador alegando que no período de sua gestão restaram várias pendências a serem resolvidas relacionadas com a falta de material e mercadorias em estoque sobre a qual deveria ele prestar contas José defendeuse alegando que a ação de prestação de contas não é adequada para obrigar exadministrador de empresa a dar contas de falta de material ou mercadorias que tivessem ficado sob sua guarda e responsabilidade tal ação serviria apenas para exigir ou dar conta desses valores em dinheiro que tenham estado sob sua administração ou responsabilidade do administrador com demonstrativo em forma mercantil das receitas e despesas com a apuração do respectivo saldo que pode ou não ser favorável ao autor da demanda judicial Por meio do Recurso Especial 327363RS a controvérsia chegou ao conhecimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu A prestação de contas é devida por quantos administram bens de terceiros A ação de prestação de contas não há de referirse sempre e exclusivamente a valores monetários e muito menos a créditos líquidos e certos José administrou bens da sociedade daí advindo a sua inegável obrigação de prestar as contas reclamadas mesmo que digam respeito a coisas O administrador é igualmente responsável pela distribuição regular dos lucros sendo pessoalmente responsável pela distribuição de lucros ilícitos ou fictícios havendo mais de um administrador essa responsabilidade será solidária entre eles artigo 1009 Essa responsabilidade é inicialmente civil no entanto dependendo do contorno assumido pelos fatos poderá caracterizarse a responsabilidade penal do administrador Os sócios somente responderão pela distribuição indevida de lucros se conheciam ou deviam conhecer sua ilegitimidade A meu ver o desconhecimento não afasta a obrigação de restituição pelos sócios do que receberam indevidamente sempre que em prejuízo de terceiros fruto do dever genérico de não se 6 enriquecer indevidamente Fim da administração Os poderes conferidos ao sócio para administração por meio de cláusula no contrato social são irrevogáveis artigo 1019 do Código Civil sendo a destituição judicial o único meio de retirálo do cargo e da função quando não concorde voluntariamente em sair A ação que pede a destituição poderá ser ajuizada por qualquer dos sócios por menor que seja a sua participação no capital societário Tratase de ação ordinária processo de conhecimento podendo ser formulado pedido de antecipação de tutela quando estejam presentes os requisitos para tanto bem como em processo cautelar outras medidas voltadas a garantir a eficácia do provimento final apreensão de livros etc Em oposição são revogáveis a qualquer tempo os poderes de administração que sejam conferidos a 1 sócio por meio de documento em apartado e 2 a não sócio nas sociedades limitadas haja nomeação pelo contrato ou por documento em apartado Basta deliberação pela maioria do capital social sem necessidade de fundamentação a destituição imotivada nesses casos é uma faculdade da maioria do capital social Isso não afasta a possibilidade de o sócio não importa o valor de sua participação societária pedir judicialmente o afastamento do administrador por justa causa a exemplo de gestão ruinosa entre outras motivadoras Se o sócio foi investido na condição de administrador por meio de cláusula expressa do contrato social só poderá ser destituído por deliberação unânime incluindo o seu voto ou por justa causa reconhecida judicialmente O sócio nomeado por meio de documento em apartado e o não sócio nomeado por qualquer meio podem ser destituídos a qualquer tempo 7 bastando decisão da maioria do capital social É um direito do administrador sócio ou não renunciar aos poderes de administração que lhe foram conferidos abandonando a função e seus deveres sem precisar motivar o seu ato A administração não é um ônus de exercício obrigatório e infinito Ademais a administração também terminará com a morte ou interdição do administrador e com dissolução da sociedade Em qualquer hipótese por destituição judicial ou extrajudicial ou por renúncia à função os efeitos jurídicos da mudança de administrador em relação a terceiros estão condicionados ao registro da alteração contratual ou à averbação do documento respectivo Cessão de quotas As quotas são bens jurídicos que podem ser transferidos a terceiros que passam à condição de sócios Essa transferência se faz por meio de cessão de quota aquele que cede transfere é chamado cedente e aquele que recebe é chamado de cessionário A cessão pode ser total ou parcial artigo 1003 do Código Civil ou seja podese transferir a totalidade da participação no capital da sociedade ou apenas uma parte Para tanto é indiferente se a sociedade adota uma quota por sócio no valor total de sua participação no capital p ex uma quota de R 6000000 e uma quota de R 4000000 o que é raro ou se adota quotas fracionadas de mesmo valor p ex 1000 quotas de R 10000 um sócio com 600 quotas outro com 400 quotas Em qualquer caso será preciso alterar o contrato social para refletir a nova participação societária haja saída ou ingresso de sócio haja mera alteração na participação de cada sócio no capital social arquivando a alteração no registro respectivo A cessão total ou parcial de quotas todavia coloca uma questão interessante para a análise a possibilidade ou não de os demais sócios se oporem a ela A regra geral colocada no Código Civil artigos 997 e 999 é da necessidade de aprovação pela totalidade dos sócios ressalvada a sociedade limitada que tem regra própria aprovação por 75 do capital social Presumese portanto que as sociedades são contratadas intuitu personae vale dizer sociedade constituída em função das pessoas sendo o mútuo reconhecimento e aceitação um elemento vital para a convivência social No entanto é lícito aos sócios estabelecerem outro percentual de aprovação menor ou maior e até constituírem uma sociedade totalmente em função do capital intuitu pecuniae ou seja dando menor importância para a identidade do sócio e preferindo atentar para o aporte de capital não fazendo distinção de quem será o sócio desde que o capital seja integralizado e as cláusulas do contrato social sejam respeitadas basta preverem que a cessão de quotas independe da aprovação dos demais sócios A cessão de participação societária exige alteração do contrato social devidamente levada ao registro respectivo para que tenha validade perante terceiros Até dois anos depois de averbada o cedente da quota ou quotas responde solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio artigo 1003 parágrafo único Trata se de responsabilidade objetiva prescindindo da verificação de máfé na transferência a presença de máfé aliás caracterizaria simulação e tornaria nula a transferência permitindo a responsabilização do cedente mesmo após vencido o prazo de dois anos Barber Shop Cabeleireiro Ltda O ano de 2007 dobrouse ao meio julho se foi agosto chegou era o dia 10 quando André cedeu às quotas que tinha na Barber Shop Cabeleireiro Ltda sociedade empresária que exercia suas atividades na cidade maravilhosa do Rio de Janeiro No entanto o instrumento de alteração contratual não foi prontamente levado à Junta Comercial Só em 11 de setembro de 2008 a alteração foi arquivada Repetindo o parágrafo único do artigo 1003 do Código Civil o instrumento de alteração contratual com a cessão das quotas trazia a previsão de que o cedente responderia pelas obrigações sociais pelo prazo de dois anos E foi assim que em 14 de agosto de 2009 a sociedade Barber Shop Cabeleireiro Ltda ajuizou ação de cobrança contra o exsócio ora recorrido postulando o recebimento de R 1158324 relativos a uma dívida trabalhista O juízo de origem julgou procedente o pedido mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento à apelação de André acolhendo a prejudicial de decadência Afinal a cessão de quotas foi assinada em 10ago2007 e a ação de cobrança foi ajuizada em 140809 isto é quatro dias após o prazo decadencial de dois anos previsto no artigo 1003 do Código Civil Inconformada com tal solução Barber Shop Cabeleireiro Ltda interpôs recurso especial que foi examinado em junho de 2016 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 1415543RJ Os ministros pautaram o julgamento pelos artigos 1003 e 1057 do Código Civil Art 1003 A cessão total ou parcial de quota sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios não terá eficácia quanto a estes e à sociedade Parágrafo único Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato responde o cedente solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio Art 1057 Na omissão do contrato o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social Parágrafo único A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros inclusive para os fins do parágrafo único do art 1003 a partir da averbação do respectivo instrumento subscrito pelos sócios anuentes Os ministros destacaram que a disposição do artigo 1003 deixa expressamente estabelecido que o termo inicial do prazo decadencial seria a data da averbação da alteração contratual O Tribunal de origem contudo entendeu que o prazo fluiria a partir da data da assinatura pois desde então o contrato já produziria efeitos entre as partes embora não os produzisse perante terceiros Com isso os efeitos também seriam produzidos contra a sociedade uma vez que a cessão contou com a anuência expressa de todos os sócios É a distinção entre a produção de efeitos nas relações internas e nas externas no âmbito do direito societário já teorizada no século XIX pelo grande jurista Augusto Teixeira de Freitas Os ministros reconheceram que essa distinção é claramente aplicável na relação jurídica entre o cedente e o cessionário de modo que o contrato já produz efeitos entre eles desde a data da assinatura Porém decidiram na hipótese em tela o que se questiona são os efeitos na relação jurídica do cedente com a sociedade não com o cessionário O Tribunal de origem tratou essa relação jurídica como interna talvez porque o instrumento de cessão tenha contado com assinatura de todos os sócios Contudo devese observar que a sociedade não é parte do negócio jurídico de cessão de cotas Ademais mesmo que todos os sócios tenham anuído à cessão não se pode afirmar que a sociedade uma pessoa jurídica autônoma tenha participado do negócio jurídico de modo a estar subordinada ou beneficiada por seus efeitos Mais do que isso afirmou o Superior Tribunal de Justiça que sob outro prisma observase que o legislador dedicou especial atenção ao regime jurídico da cessão de cotas para evitar a prática de fraudes em prejuízo de terceiros e da própria sociedade Assim considerando a distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa dos sócios bem como o objetivo de evitar fraudes a melhor solução para o caso dos autos é interpretar estritamente o disposto nos 71 artigos 1003 e 1057 no sentido de que os efeitos da cessão com relação à sociedade somente se operem depois da efetiva averbação na Junta Comercial Dessa forma consideraram que o prazo decadencial iniciouse em 11 de setembro de 2008 quando a alteração foi arquivada não tento se operado a decadência quando a ação foi ajuizada em 14 de agosto de 2009 Assim André foi condenado ao pagamento dos R 1158324 cobrados pela sociedade Sucessão hereditária e separação judicial A participação societária também pode ser transferida a outrem em virtude da morte do sócio sucessão hereditária ou da partilha de bens resultante de separação judicial Com a morte findamse as relações jurídicas do falecido e seus bens são imediatamente transferidas aos herdeiros artigo 1784 do Código Civil É o que ocorre com as quotas societárias que são bens jurídicos Nas sociedades intuitu pecuniae essa transferência é incondicional os herdeiros recebem as quotas e assim assumem a condição de sócios Já nas sociedades intuitu personae para que os herdeiros assumam a condição de sócio será preciso haver a anuência dos demais sócios no quórum previsto no contrato ou em lei Se os herdeiros não ésão aceitos pelos demais sócios ou se não desejam ingressar na sociedade farseá a liquidação das quotas com a resolução da sociedade em relação à participação do falecido artigo 1028 do Código Civil A resolução do contrato e liquidação das quotas será estudada no Capítulo 6 e seu resultado é entregar ao espólio o valor correspondente à participação do morto no patrimônio societário Preservam se o direito do herdeiro ao valor patrimonial das quotas e o direito dos demais sócios a admitir na sociedade somente quem desejem O contrato social todavia poderá trazer outra disposição como a garantia da sucessão hereditária da condição de sócio Laboratório Simões Ltda O contrato social de Laboratório Simões Ltda previa que a cessão de quotas exigia aprovação pelos demais sócios sociedade intuitu personae Assim quando o sócio Fábio morreu os sócios sobreviventes usando da faculdade legal e contratual preferiram não aceitar a viúva e os herdeiros como sócios notificandoos para o recebimento dos haveres pertinentes às quotas societárias titularizadas pelo sócio falecido tomando por base os balanços patrimoniais realizados 57 dias antes da morte Descontentes com a solução a viúva e os herdeiros ajuizaram uma ação pedindo a apuração de haveres para liquidação das quotas sociais A sentença julgou o pedido procedente determinando devida apuração de haveres na data do óbito A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e por meio do Recurso Especial 282300RJ submetida ao Superior Tribunal de Justiça A Terceira Turma confirmou a decisão a apuração de haveres no caso de dissolução parcial de sociedade de responsabilidade limitada há de ser feita de modo a preservar o valor devido aos herdeiros do sócio que deve ser calculado com justiça evitandose o locupletamento da sociedade ou dos sócios remanescentes Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro ponderou os balanços realizados antes do falecimento do sócio não tinham por objetivo a apuração de haveres e nem poderiam servir de referência para a dissolução da sociedade Também é possível em face da morte de um sócio que os demais prefiram dissolver a sociedade artigo 1028 II do Código Civil liquidando seu patrimônio partilhando os resultados e dando baixa em seu registro Outra possibilidade é estabelecerem um acordo com os herdeiros para a substituição do sócio falecido um herdeiro ou herdeiros em especial ou um terceiro que lhes adquira a quota ou quotas Outro desafio é a separação conjugal do sócio quando as quotas façam parte do patrimônio comum do casal Nesse caso parte da participação na sociedade poderá ser atribuída ao excônjuge na partilha do patrimônio do casal Na sociedade intuitu pecuniae o excônjuge pode assumir a condição de sócio ceder as quotas para terceiros ou pedir a resolução do contrato em relação à participação que recebeu Já na sociedade intuitu personae o ex cônjuge somente se tornará sócio se houver deliberação favorável dos demais no percentual estipulado pelo contrato social ou pela lei Situação similar ocorrerá quando falecer o cônjuge do sócio estando as quotas no patrimônio comum do casal A metade que caberia ao cônjuge falecido será transferida aos seus herdeiros repetindose os parâmetros conforme haja sociedade intuitu pecuniae ou intuitu personae Em ambos os casos não havendo admissão no quadro social o artigo 1027 do Código Civil veda a exigência desde logo da parte que caberia na quota social portanto não é possível simplesmente tomar a quota pelo valor contratual ou mesmo na proporção da participação societária calculada sobre o patrimônio líquido conforme o último balanço social O cônjuge ou os herdeiros do cônjuge falecido deverão pedir a liquidação da quota ou quotas até que esta ocorra terão direito à participação nos lucros da sociedade Curso Promove Ltda Na separação do casal Maria recebeu parte das quotas que seu marido detinha no Curso Promove Ltda os demais sócios não a aceitaram na sociedade Ela pediu a resolução da sociedade em relação às suas quotas com apuração de haveres mas os sócios contestaram o pedido afirmando que aquele pedido só era possível para sócios e não para ela No Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 114708MG o Ministro Waldemar Zveiter concordou com essa tese a exmulher do sócio de sociedade por quotas não é sócia da mesma e ainda que meeira dos bens de seu exmarido não tem legitimidade para propor a ação de dissolução parcial da empresa para obtenção do valor das quotas que houve pela separação uma vez que estranha ao quadro social da firma por isso não podendo interferir na administração dessa empresa Essa posição por ser absurda e insustentável não mereceu a adesão dos demais julgadores Prevaleceu a posição do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito 8 segundo o qual tem o excônjuge legitimidade ativa para apurar os seus haveres não autorizar que tal seja possível ou seja vedar a legitimidade ativa nesses casos significa negar o valor ao bem partilhado gerando consequências lesivas ao patrimônio do cônjuge meeiro Se sócio não é não se lhe pode negar o direito de apurar os seus haveres Concordou o Ministro Eduardo Ribeiro Argumentase que não era sócia e que não poderia adquirir essa qualidade sem o consentimento dos demais E se não é sócia não pode pleitear a apuração de haveres Isso significa como observou o Ministro Menezes Direito que na prática as quotas não teriam valor econômico algum Por não ser sócia não lhe seria dado participar dos lucros Pela mesma razão não pode pedir a apuração de seus haveres Tal solução a meu ver não se compadece com nosso sistema jurídico Considero que nas circunstâncias ou se admite a mulher na sociedade ou se procede à dissolução parcial Privála de qualquer direito é inadmissível Penhora de quotas Como a quota é um bem jurídico e tem valor econômico se uma execução judicial é movida contra o sócio sua quota ou quotas na sociedade podem ser penhoradas e até levadas a leilão O artigo 835 IX do Código de Processo Civil lista ações e quotas de sociedades simples e empresárias como bens sobre o qual a penhora poderá recair O problema são os efeitos da penhora sobre a sociedade Antes de mais nada de acordo com o artigo 799 VII do Código de Processo Civil incumbe ao exequente requerer a intimação da sociedade no caso de penhora de quota social Ademais como anteriormente estudado aquele que arremata a quota ou quotas em se tratando de sociedade constituída privilegiando o capital e não as pessoas dos sócios sociedade intuitu pecuniae assumirá a condição de sócio Mas em se tratando de sociedade constituída privilegiando o mútuo reconhecimento e aceitação entre os sócios sociedade intuitu personae o arrematante só poderá assumir a condição de sócio se os demais sócios o aceitarem todos na sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples ou pelo menos 75 nas sociedades limitadas se outro percentual não estiver estipulado no contrato social Se não aceitam a solução será liquidar as quotas penhoradas e leiloadas entregando ao arrematante o valor apurado em balanço especial Notese porém que o artigo 1026 do Código Civil para proteger a própria sociedade condiciona a penhora sobre as quotas em primeiro lugar à insuficiência de outros bens do devedor Não havendo outros bens livres e desembaraçados a execução deverá fazerse preferencialmente sobre a participação do devedor nos lucros da sociedade e não sobre sua quota Obviamente é preciso que os lucros por distribuir sejam suficientes para satisfazer o crédito executado Somente se outros bens não são suficientes e se os lucros também não o são penhoramse as quotas leiloamnas e assegurase ao arrematante o direito de as liquidar o valor apurado será depositado em dinheiro no juízo da execução até 90 dias após aquela liquidação Procurando solucionar a questão o artigo 861 do Código de Processo Civil estabelece que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária o juiz assinará prazo razoável não superior a três meses para que a sociedade 1 apresente balanço especial na forma da lei 2 ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual 3 não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro Para os fins dessa liquidação o juiz poderá a requerimento do exequente ou da sociedade nomear administrador que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação 3º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações diz o 1º do artigo a sociedade poderá adquirilas sem redução do capital social e com utilização de reservas para manutenção em tesouraria Essa regra não se aplica à sociedade anônima de capital aberto cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores conforme o caso 2º Não é só Embora o caput do citado artigo 861 fale em prazo razoável não superior a três meses o 4º permite ampliação se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas 1 superar o valor do saldo de lucros ou reservas exceto a legal e sem diminuição do capital social ou por doação ou 2 colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária Por fim caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação das quotas ou das ações inciso III seja excessivamente onerosa para a sociedade o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações 5º 1 Para facilitar o trabalho de advogados contadores administradores e outros consultores constituímos um repertório com centenas de cláusulas para contratos sociais incluindo sugestão de disposições que regulam direitos e deveres de sócios e administradores Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 Parte II Capítulo 8 modelo básico de contrato social 1 Resolução da sociedade em relação a um sócio A sociedade pode ser descontrada dissolvendose os vínculos entre os sócios parcial ou totalmente com liquidação do patrimônio A dissolução total implica extinção da pessoa jurídica A dissolução parcial por seu turno traduz uma resolução do contrato em relação a um sócio mantendose o vínculo contratual entre os demais Haverá resolução da sociedade em relação a um sócio dissolução parcial da sociedade quando 1 um sócio morrer e seus herdeiros não forem aceitos na coletividade societária 2 houver partilha das quotas de um sócio em função de separação divórcio ou sucessão causa mortis do cônjuge sem aceitação dos sucessores na coletividade societária 3 a quota ou as quotas de um sócio forem penhoradas e arrematadas em leilão e o arrematante não for admitido na sociedade 4 o sócio pede para retirarse da sociedade e 5 o sócio é excluído da sociedade Qualquer sócio pode retirarse da sociedade já que o vínculo contratual não é indissolúvel Essa retirada poderá ocorrer 1 nos casos previstos na lei ou no contrato 2 se de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias 3 se de prazo determinado provando judicialmente justa causa Examinando o Recurso Especial 1403947MG o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que O direito de retirada imotivada de sócio de sociedade limitada por tempo indeterminado constitui direito potestativo à luz dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de associação Emendou esclarecendo que Quando o direito de retirada é exteriorizado por meio de notificação extrajudicial a apuração de haveres tem como database o recebimento do ato pela empresa devendo respeitar os 60 dias dispostos no artigo 1029 do Código Civil Aliás esclareceram os Ministros o Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente que na retirada imotivada do sócio a data da resolução da sociedade é o sexagésimo dia após o recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante art 605 inciso II Por fim ficou esclarecido que A decisão que decretar a dissolução parcial da sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério de apuração de haveres Quando a sociedade é contratada por prazo certo os sócios estarão obrigados a respeitar o prazo ajustado entre si Obviamente se todos consentirem o sócio poderá retirarse antes de vencido o prazo Se não há esse consentimento o sócio só poderá retirarse antecipadamente por meio de ação judicial fundamentando o seu pedido em uma causa justa como a quebra da affectio societatis inadimplemento de cláusulas pelos demais sócios abuso de direito pela maioria inviabilidade de realização do objeto social ausência de resultados econômicos que justifiquem a manutenção da sociedade motivos de força maior como doença grave etc Se a sociedade foi contratada por prazo indeterminado qualquer sócio tem o direito de retirarse direito de recesso bastando notificar os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias artigo 1029 do Código Civil Essa regra alcança sociedades contratadas por tempo certo mas que por não se lhe providenciar a liquidação foram prorrogadas por tempo indeterminado artigo 1033 I do Código Civil Tratase de faculdade do sócio que sequer precisa fundamentar sua decisão Contudo nos 30 dias subsequentes à notificação podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade artigo 1029 parágrafo único Notese contudo que o sócio que pretenda retirarse motivadamente em face de motivo grave não precisará utilizarse da notificação podendo ajuizar de imediato ação pedindo a resolução do contrato em relação a si e mesmo a antecipação de tutela eou medidas cautelares a bem da preservação dos direitos discutidos O sócio poderá ser excluído da sociedade quando não cumprir com sua obrigação de contribuição mediante deliberação dos demais sócios artigo 1004 do Código Civil Também poderá ser excluído judicialmente mediante iniciativa da maioria dos demais sócios por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou ainda por incapacidade superveniente artigo 1030 Frisese que a lei não exige maioria do capital social mas maioria entre os demais sócios permitindo assim iniciativas contra o sócio majoritário A exclusão por incapacidade civil superveniente pressupõe sentença de interdição Se o sócio já fora incapaz ao tempo de sua admissão na sociedade não há falar em exclusão a aceitação anterior não pode ser arbitrariamente alterada em prejuízo do incapaz De qualquer sorte é preciso atentar ser regra aplicável às sociedades intuitu personae ou seja naquelas sociedades em que o vínculo social se calca no mútuo reconhecimento e na aceitação das 2 pessoas dos sócios Nas sociedades intuitu pecuniae os sócios não têm esse poder certo que o fundamental é o aporte de capital e não a pessoa dos sócios Nessas a sociedade se fundamenta no investimento no capital investido e não no fato de os sócios se reconhecerem e se aceitarem como tais Também se permite a exclusão judicial do sócio que pratica falta grave artigo 1030 A expressão falta grave é e deve ser ampla não comporta uma enumeração de casos mas o exame do caso concreto para aferirse se houve ou não uma falta e se ela é ou não grave No entanto é lícito aos sócios estipularem no contrato alguns casos de falta grave hipótese na qual o Judiciário apenas verificará se a previsão é legal e se o fato previsto efetivamente ocorreu Por fim ainda há duas outras hipóteses de exclusão a liquidação da quota penhorada por credor do sócio além da falência ou insolvência civil do sócio Em ambos os casos a exclusão do sócio é determinada judicialmente embora não seja fruto do pedido dos demais sócios nem exija sentença específica já que resulta de um outro processo pedido de execução no primeiro caso e pedido de falência ou de insolvência civil no segundo Ação de dissolução parcial de sociedade Com a retirada do sócio em qualquer das hipóteses acima listadas faz se necessário liquidar sua quota ou quotas na sociedade Essa liquidação não se faz pelo reembolso do valor das quotas segundo o contrato social nem com base no último balanço social mas com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução verificada em balanço especialmente levantado salvo disposição contratual em contrário artigo 1031 do Código Civil desde que legitimamente estatuída com efeito é essencial que não haja abusos e que o pagamento se faça pelo valor real da participação societária Caso as partes não entrem em acordo será possível recorrer ao Judiciário caso o contrato social não tenha cláusula de arbitragem Diz o artigo 599 do Código de Processo Civil que a ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto 1 a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso e 2 a apuração dos haveres do sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso ou 3 somente a resolução ou a apuração de haveres A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim emenda o 2º A ação pode ser proposta nos termos do artigo 600 do Código de Processo Civil 1 pelo espólio do sócio falecido quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade 2 pelos sucessores após concluída a partilha do sócio falecido 3 pela sociedade se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade quando esse direito decorrer do contrato social 4 pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso se não tiver sido providenciada pelos demais sócios a alteração contratual consensual formalizando o desligamento depois de transcorridos dez dias do exercício do direito 5 pela sociedade nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial ou 6 pelo sócio excluído Mais do que isso esclarece o parágrafo único do mesmo artigo 600 o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução o juiz a decretará passandose imediatamente à fase de liquidação Nesse caso não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social É o que prevê o artigo 603 do Código de Processo Civil que no entanto ressalva havendo contestação observarseá o procedimento comum mas a liquidação da sentença seguirá o rito previsto nos artigos 604 e seguintes A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado formulando o pedido de dissolução parcial da sociedade Os sócios e a sociedade serão citados sendo que a sociedade não precisará ser citada se todos os sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada artigo 601 A citação se fará para que no prazo de 15 dias os réus concordem com o pedido ou apresentar contestação Atentese para o fato de que o artigo 602 do Código de Processo Civil permite à sociedade formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar Não há limitação contudo se isso se fará na condição de autor do pedido dissolutório ou se réu assim a medida é permitida em ambas as posições Para apuração dos haveres respeitase o artigo 604 do Código de Processo Civil segundo o qual o juiz 1 fixará a data da resolução da sociedade 2 definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social e 3 nomeará o perito O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos 1º O depósito poderá ser desde logo levantando pelo exsócio pelo espólio ou pelos sucessores 2º Detalhe se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa 3º Em caso de omissão do contrato social o juiz definirá como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma artigo 606 Aliás em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz a pedido da parte a qualquer tempo antes do início da perícia artigo 607 Mas se não há motivos para tanto a data da resolução da sociedade será artigo 605 1 no caso de falecimento do sócio a do óbito 2 na retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante 3 no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente 4 na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e 5 na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado O balanço especial para liquidação das quotas se faz pelo levantamento de todos os bens créditos e direitos da sociedade patrimônio ativo bem como de todos os seus deveres que comportem expressão pecuniária patrimônio passivo Esse levantamento não está adstrito à escrituração contábil podendo ser apurado que o valor de determinado bem é superior ou inferior àquele constante dos balanços patrimoniais No patrimônio ativo também se computam as vantagens de mercado atribuindose valor para fatores excepcionais como ponto empresarial logística clientela e outros elementos que compõem o chamado ativo intangível Partese do ativo subtraise o passivo chegando ao patrimônio líquido sobre esse patrimônio líquido calculase a proporção correspondente às quotas do sócio que se retira Até a data da resolução integram o valor devido ao exsócio ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Após a data da resolução o exsócio o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais artigo 608 e seu parágrafo único 21 Uma vez apurados os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social artigo 609 do Código de Processo Civil e no silêncio deste a quota liquidada será paga em dinheiro no prazo de 90 dias a partir da liquidação salvo acordo ou estipulação contratual em contrário artigo 1031 2º do Código Civil A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 143057SP afirmou que o prazo contratual previsto para o pagamento dos haveres do sócio que se retira da sociedade supõe quantum incontroverso se houver divergência a respeito e só for dirimida em ação judicial cuja tramitação tenha esgotado o aludido prazo o pagamento dos haveres é exigível de imediato O pagamento do valor da quota ou quotas se fará por meio de redução do capital social salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota ou quotas pode haver igualmente ingresso de um terceiro na sociedade assumindo o lugar do sócio remisso Responsabilidade residual A retirada exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores até dois anos após averbada a resolução da sociedade nem nos dois primeiros casos pelas posteriores e em igual prazo enquanto não se requerer a averbação artigo 1032 A regra merece cautela na interpretação Em primeiro lugar é preciso atentar para a existência ou não de limite de responsabilidade Se há limite de responsabilidade sociedade limitada ou sócio comanditário em sociedade em comandita simples essa responsabilidade se limitará ao valor recebido na liquidação da quota Se não houver limite de responsabilidade afirmase a regra da responsabilidade subsidiária que é ilimitada alcançando todas as obrigações sociais anteriores ao registro da alteração contratual da dissolução parcial Aliás enquanto não se requerer a averbação da alteração contratual a 3 responsabilidade residual estendese não só às obrigações anteriores à liquidação mas igualmente às obrigações sociais posteriores sendo indiferente tratarse de retirada ou exclusão A averbação da alteração tornaa eficaz perante terceiros assim se não houve imediata averbação da alteração contratual a responsabilidade do sócio se estenderá para além da liquidação de suas quotas em função do princípio da aparência já que terceiros examinando o ato constitutivo na Junta Comercial terão elementos para supor que ele ainda compõe o quadro social Se há imediata averbação da alteração contratual não há extensão da responsabilidade residual limitando se às obrigações anteriores à sua saída em prazo decadencial de dois anos1 A ausência de registro não prejudica apenas ao sócio mas igualmente à sociedade Até que a retirada ou exclusão do exsócio seja devidamente disposta no registro peculiar os atos por ele praticados em nome da sociedade ainda que indevidamente são válidos desde que reflitam os poderes outorgados no contrato social Temse aqui também a aplicação dos princípios da aparência e da publicidade reconhecendose a função do registro público de orientar a atuação de terceiros dandolhes a conhecer a situação jurídica da sociedade A sociedade porém poderá processar o ex sócio para dele haver o que indevidamente perdeu Dissolução da sociedade A sociedade pode ser dissolvida resolvendose em relação a todos os sócios conduzindo à liquidação do patrimônio societário e ao final à extinção da pessoa jurídica com baixa no registro São diversas possibilidades que conduzem a essa alternativa Em primeiro lugar temse o vencimento do prazo de duração é lícito aos sócios limitarem no tempo as obrigações sociais e assim delimitar a existência da pessoa jurídica Com o vencimento do prazo de duração a sociedade deve entrar em liquidação se isso não ocorre a sociedade prorrogase por tempo indeterminado artigo 1033 I do Código Civil Qualquer sócio pode oporse à prorrogação garantindose o direito de imediata retirada com liquidação de sua quota ou quotas nos moldes acima estudados Também se dissolve a sociedade por consenso unânime dos sócios isto é quando todos concordam em resolver o contrato de sociedade e assim liquidar o patrimônio comum e extinguir a pessoa jurídica A afirmação dessa vontade unânime permite a dissolução mesmo antes de findarse o prazo determinado originalmente contratado Diferente será a hipótese de deliberação da maioria absoluta Se a sociedade foi contratada por prazo determinado ainda não vencido não tem a maioria o poder de deliberar a dissolução a minoria tem o direito de exigir a manutenção da sociedade pelo período ajustado Se há prazo indeterminado a maioria absoluta dos sócios pode deliberar a dissolução salvo outro quórum específico previsto no contrato social Isso mesmo que o prazo indeterminado seja resultado da não liquidação da sociedade contratada por tempo certo que como visto prorrogase por tempo indeterminado Todavia o princípio da preservação das atividades negociais fundado no interesse público na continuidade de sua atuação econômica recomenda darse à minoria vencida a oportunidade de manter a sociedade resolvendose a sociedade em relação à maioria com liquidação de suas quotas e pagamento de seus haveres Chou Chan Quando faleceu um dos sócios os demais ajuizaram uma ação contra a viúva e seus filhos pedindo a dissolução da sociedade por quebra da affectio societatis Quase concomitantemente a viúva e seus filhos ingressaram com uma ação de dissolução parcial e apuração de haveres da mesma sociedade As ações foram julgadas simultaneamente decidindose pela dissolução parcial da sociedade que permaneceria com os herdeiros do sócio falecido com a exclusão dos demais sócios aos quais se assegurou a apuração de haveres Os sócios majoritários todavia insistiram na dissolução total da sociedade e a questão foi ter no Superior Tribunal de Justiça quando se ofereceu o Recurso Especial 61278SP Sob a relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha a Quarta Turma decidiu a demanda favoravelmente à viúva e a seus filhos Se um dos sócios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende darlhe continuidade como na hipótese mesmo contra a vontade da maioria que busca a sua dissolução total devese prestigiar o princípio da preservação da empresa acolhendose o pedido de sua desconstituição apenas parcial formulado por aquele pois a sua continuidade ajustase ao interesse coletivo por importar em geração de empregos em pagamento de impostos em promoção do desenvolvimento das comunidades em que se integra e em outros benefícios gerais Ainda deverá haver dissolução da sociedade se o seu objeto social se tornar ilícito em face de lei posterior resolvendose por iniciativa dos próprios sócios ou por meio de ação civil pública O mesmo ocorrerá quando lei posterior expressamente determine a dissolução de determinadas sociedades seria a hipótese por exemplo de lei federal que determinasse a dissolução de cooperativas de crédito não obrigatoriamente pela ilicitude do objeto Somese a hipótese de dissolução em face de extinção da autorização para funcionar desde que respeitados os requisitos necessários para tanto mormente os princípios do Direito Administrativo Em todos esses três casos se os próprios administradores não promoverem a liquidação judicial da sociedade o Ministério Público deverá fazêlo na hipótese de perda da autorização ademais a própria autoridade competente poderá nomear um interventor com poderes para requerer a dissolução da sociedade e a administrar até que seja nomeado o liquidante A dissolução também poderá ser judicialmente pedida por meio de ação civil pública sempre que a atuação da sociedade se mostrar nociva ao interesse público seria a hipótese por exemplo de uma sociedade constituída para a importação e exportação de bens mas que se comprovasse atuar no tráfico de substâncias entorpecentes etc Um pouco distinta será a dissolução em face da anulação da constituição e do registro nulidade relativa ou da decretação de sua nulidade nulidade absoluta conforme o defeito de que padeça A sentença que defere a anulação ou que declara a nulidade terá o efeito de ato jurídico de dissolução sendo que sua execução será a liquidação da sociedade concluindose com a extinção de sua personalidade jurídica Se o fim social exauriuse ou se mostra inexequível isto é impossível de ser executado a sociedade deverá ser igualmente dissolvida quer extrajudicialmente por acordo entre os sócios quer judicialmente por meio de ação proposta por qualquer deles Isso pode ocorrer em dois níveis distintos no plano geral sempre que a sociedade se mostre incapaz de produzir vantagens econômicas que possam ser apropriadas pelos sócios não distribuindo dividendos entre esses Não é lícito à maioria pretender que a minoria mantenha seu patrimônio empacado estático produzindo apenas despesas ou lucros insuficientes No plano específico também haverá de se 4 dissolver a sociedade cujo objeto social definido no contrato tenha sido exaurido ou não possa mais ser realizado Imaginese uma sociedade constituída para a compra e venda de veículos peças automotivas e prestação de serviços de mecânica que com o passar do tempo perca as condições necessárias para tanto passando o seu patrimônio a ser empregado em finalidades diversas aluguel dos imóveis etc O mesmo se daria numa sociedade constituída para a prestação de serviços médicos que com o passar do tempo abandonasse essa atividade passando apenas a alugar seu imóvel hospital ou clínica para terceiros Em todos os casos o fundamental é impedir que a desvirtualização da sociedade de sua finalidade de produtora de vantagens econômicas apropriadas pelos sócios no plano geral ou de seu objeto social específico beneficie a maioria societária em desproveito da minoria sujeitada ao alvedrio dos controladores Os sócios podem por meio do contrato social estabelecer outras causas para a dissolução da sociedade a exemplo de fatos futuros e incertos por exemplo podese prever que a sociedade será dissolvida quando se findar determinada concessão comercial ou em se tratando de empresa de mineração quando esgotada ou inviabilizada a exploração de determinada lavra Aqui também facultase àqueles que desejem preservar a atividade negocial a possibilidade de fazêlo desde que viável e sem prejuízo dos que desejam o respeito à previsão contratual de resolução do vínculo contratual Como afirmado pelo artigo 1044 do Código Civil as sociedades também podem ser dissolvidas por meio de procedimentos de execução coletiva vale dizer pela insolvência das sociedades simples ou falência das sociedades empresárias A falência entretanto será estudada mais adiante Liquidação Determinada a dissolução a pessoa jurídica não está de imediato extinta é preciso liquidar o seu patrimônio ou seja apurar os elementos de seu ativo bens e créditos realizálos em dinheiro e efetuar o pagamento do passivo pagando os débitos existentes Somente com a conclusão da liquidação extrajudicial ou judicial temse o término da existência jurídica da pessoa jurídica vale dizer a extinção de sua personalidade De imediato contudo sua gestão está restrita aos negócios inadiáveis sendo vedadas novas operações se novas operações forem realizadas os administradores responderão solidariamente pelo seu adimplemento inclusive com o seu patrimônio pessoal Apenas excepcionalmente e com autorização judicial permitese que a sociedade mantenha durante o procedimento liquidatório atividades negociais Deliberada a dissolução os administradores societários devem providenciar imediatamente a investidura de um liquidante ou seja uma pessoa física encarregada do procedimento de liquidação Se não o fazem qualquer sócio poderá recorrer ao Judiciário para que o procedimento seja devidamente instaurado Se a dissolução é determinada por sentença judicial a liquidação se fará judicialmente como execução desta Se há extinção da autorização para funcionar os administradores poderão iniciar em 30 dias sua liquidação extrajudicial se não o fizerem qualquer sócio poderá requerê la judicialmente Do contrário o Ministério Público a pedirá ao Judiciário tão logo lhe comunique a autoridade competente Se não o faz a autoridade nomeará um interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante segundo o artigo 1037 do Código Civil Agropecuária Macieira SA Quando o Judiciário julgou procedente a ação que oferecera pedindo a dissolução da Agropecuária Macieira SA o sócioacionista Eduardo pretendeu receber a parte que lhe cabia já que o patrimônio ativo da sociedade teria o valor de R 87196600 suas ações representativas de 24 do capital social lhe dariam direito a R 20926900 Os demais sócios não concordaram com a pretensão aquele valor corresponderia apenas ao ativo da sociedade para se chegar à verdadeira participação de Eduardo seria necessário apurarse tanto o ativo quanto o passivo A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu a controvérsia por meio do Recurso Especial 235640MG Decretada a dissolução da sociedade procederseá a sua liquidação e só então se saberá qual a exata importância que caberá a cada um dos sócios Não se justifica seja fixado esse valor no processo em que se postula a dissolução O relator Ministro Eduardo Ribeiro frisou em seu voto não haver razão para se decidir sobre o valor da quota de um dos sócios antes de se proceder à liquidação O máximo que se pode afirmar é que cada um deles tem um percentual sobre o patrimônio líquido Dessa maneira será necessário que o liquidante ultime os negócios da companhia realize o seu ativo pague o seu passivo e partilhe o remanescente entre os sócios Os sócios podem designar no contrato social quem será o liquidante na hipótese de dissolução da sociedade se não o fizerem deverão deliberar quem exercerá a função podendo ser pessoa estranha à sociedade hipótese na qual poderá ser destituída a qualquer tempo por igual deliberação imotivada dos sócios No entanto qualquer sócio por menor que seja sua participação no capital poderá requerer judicialmente a destituição provando a ocorrência de justa causa qualquer que seja a hipótese de nomeação Comumente o liquidante escolhido é o administrador da sociedade se for outra pessoa será investido nas respectivas funções averbandose no registro respectivo a sua nomeação O liquidante representa a sociedade judicial e extrajudicialmente com as obrigações e a responsabilidade análogas às dos administradores da sociedade liquidanda inclusive a submissão à fiscalização de seus atos pelos sócios além do dever de prestar contas Pode praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação excetuase o poder de gravar de ônus reais os móveis e imóveis bem como o de contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis avaliação que poderá ser judicialmente contestada A liquidação poderá seguir a forma disposta no contrato social ou mesmo forma que tenha sido deliberada pelos sócios sendo anotada no instrumento da dissolução desde que não determine danos a qualquer sócio ou a terceiros É lícito aos sócios estabelecer cláusula compromissória no contrato social prevendo que a dissolução da sociedade eou a resolução do pacto social em relação a um ou mais sócios se faça por meio de arbitragem incluindo a definição do rito a ser seguido Nessa hipótese a previsão alcançará mesmo os sucessores do sócio haja sucessão voluntária cessão onerosa ou gratuita de quotas haja sucessão causa mortis Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça como se afere do julgamento do Recurso Especial 1727979MG Se não foi estipulada uma forma específica seguemse as regras do Código Civil para a liquidação extrajudicial cabendo ao liquidante Averbar e publicar a ata sentença ou instrumento de dissolução da sociedade no órgão oficial da União ou do Estado sem a averbação temse dissolução irregular pela qual responderá o liquidante Arrecadar os bens livros e documentos da sociedade onde quer que estejam podendo inclusive requerer judicialmente sua busca e apreensão Pode ainda pedir a exibição total ou parcial de livros contábeis se necessária Proceder nos 15 dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência sempre que possível dos administradores à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo O inventário é a verificação do que existe no patrimônio da empresa ou seja do patrimônio ativo direitos com expressão econômica e do patrimônio negativo dívidas permitindo formar o balanço de liquidação O liquidante finalizará os negócios da sociedade sem estar expressamente autorizado pelo contrato social ou pelo voto da maioria dos sócios o liquidante não pode prosseguir na atividade social mesmo que para facilitar a liquidação se os sócios autorizarem responderão pessoalmente pelo adimplemento dos negócios como visto Os bens do ativo serão alienados vendidos ou cedidos onerosamente e com o valor apurado o passivo será pago todas as dívidas sociais com especial atenção para os direitos dos credores preferenciais as dívidas ainda por vencer serão pagas com desconto somente se o ativo for superior ao passivo poderá o liquidante pagar integralmente as dívidas vencidas sob sua responsabilidade pessoal Havendo sobra de ativo o remanescente será partilhado entre os sócios ou acionistas Depois de pagos os credores mesmo antes de ultimada a liquidação os sócios podem deliberar por maioria de votos que sejam feitos rateios por antecipação da partilha à medida que se apurem os haveres sociais Exigir dos quotistas quando insuficiente o ativo à solução do passivo a integralização de suas quotas e se for o caso as quantias necessárias nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas repartindose entre os sócios solventes e na mesma proporção o que seja devido pelo sócio insolvente ou falido Convocar assembleia dos quotistas a cada seis meses para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação prestando conta dos atos praticados durante o semestre ou sempre que necessário Confessar a falência se sociedade empresária ou insolvência se sociedade simples O Código Civil fala ainda em pedir concordata recuperação da empresa no que comete um deslize já estando deliberada ou decidida a dissolução não há falar em recuperação da empresa Finda a liquidação realizado o ativo pago o passivo e partilhado o remanescente o liquidante convocará a assembleia dos sócios apresentandolhes o relatório da liquidação e as suas contas finais Aprovadas as contas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia O sócio que discordar do relatório ou das contas terá o prazo de 30 dias a contar da publicação da ata devidamente averbada para promover a ação que couber Averbar a ata da reunião ou da assembleia ou o instrumento firmado pelos sócios quando considerar encerrada a liquidação Em todos os atos documentos ou publicações o liquidante empregará a firma ou denominação da sociedade sempre seguida da cláusula em liquidação assinandoos com a declaração da sua qualidade de responsável pela liquidação liquidante O trabalho do liquidante deve ser cuidadoso respondendo pessoalmente pela prática de atos ilícitos dolosos ou culposos 5 que criem danos aos sócios bem como a terceiros embora aqui responda solidariamente com o patrimônio social Uma vez encerrada a liquidação se houver um credor que não tenha sido satisfeito poderá exigir dos sócios individualmente o pagamento do seu crédito até o limite da soma por eles recebida em partilha assim como poderá propor contra o liquidante ação de perdas e danos para verse indenizado pelos prejuízos que tenha sofrido em razão de sua omissão sempre que decorra de ato doloso ou culposo Liquidação judicial Se os sócios não estiverem de acordo sobre o procedimento extrajudicial qualquer um poderá ajuizar ação pedindo para que a liquidação da sociedade se processe judicialmente O início do feito é bem simples e por certo amoldase ao processo comum o interessado na liquidação sociedade sócio Ministério Público ajuizará o pedido de liquidação judicial da sociedade devendo ser citados os demais sócios para querendo contestar a pretensão Em se tratando de dissolução determinada judicialmente o pedido não deve fazer sob forma de ação mas sob a forma de pedido de cumprimento de sentença Em conformidade com a nova dinâmica processual o feito será então submetido à audiência de conciliação ou de mediação na busca da definição de um procedimento de liquidação amigável extrajudicial fixandose no acordo as regras para a sua realização sendo muitos os sócios a audiência poderá ser substituída por uma assembleia realizada em lugar adequado a comportar todas as partes juntandose ao processo a ata respectiva É possível que as regras procedimentais da liquidação estejam previstas no ato constitutivo contrato social ou estatuto social conforme o caso Nessa hipótese aplicandose o artigo 604 II do novo Código de Processo Civil deverá ser seguido o procedimento estabelecido no ato constitutivo obviamente se forem válidos o seu estabelecimento legalidade da manifestação coletiva da vontade e os seus termos Se não houver ajuste prévio sobre o procedimento o juiz decidirá as questões preliminares e nomeará o liquidante responsável pelo procedimento Para escolher o liquidante judicial o juiz verificará em primeiro lugar se há indicação contratual estatutária ou legal de pessoa que deva ocupar a função não havendo tal disposição prévia o juiz consultará os sócios seja por meio de votos entregues em cartório seja por deliberação na própria audiência ou na assembleia de sócios A decisão será tomada por maioria computada pelo capital dos sócios havendo empate ou divergência sobre o capital a votação será decidida pelo número de sócios votantes Deve prevalecer a escolha feita pela maioria do capital social Somente se houver empate por todos os critérios votação pela participação no capital e depois por cabeça o juiz fará a escolha Neste caso acredito devese preferir pessoa estranha à sociedade evitandose uma solução que injustificadamente penda para um dos lados da contenda Note que sendo o liquidante pessoa estranha ao quadro social o juiz deverá arbitrar comissão para remunerar o seu trabalho Obviamente é lícito aos sócios logo após a nomeação do liquidante impugnar a escolha apresentando as razões pelas quais o fazem deliberando o juiz fundamentadamente se acata o pedido nomeando outro liquidante ou se o rejeita decisão da qual caberá agravo de instrumento Não havendo impugnação ou sendo ela rejeitada o nomeado será intimado para se aceitá la assinar o termo de posse em 48 horas A todo momento incorrendo o liquidante em falta grave poderá ser destituído pelo juízo de ofício ou por pedido de qualquer dos sócios devidamente fundamentado É o que ocorreria por exemplo se o liquidante retardar injustificadamente o andamento do processo se praticar atos ilícitos etc A liquidação não atende apenas aos interesses dos sócios mas também de terceiros razão pela qual acredito o primeiro ato do liquidante deva ser a publicidade do que se passa alteração no Registro Público do nome da sociedade razão social ou denominação acrescentando a expressão em liquidação Depois será preciso inventariar as relações jurídicas societárias ou seja levantar um balanço patrimonial aferir os bens e direitos que compõem o seu ativo bem como as obrigações que constem de seu passivo Não há prazo legal para tanto razão pela qual o liquidante deverá concluir o seu trabalho no prazo fixado pelo magistrado O Código de 1939 fixava 15 dias prazo que me parece razoável na maioria das situações Apresentados inventário e balanço os interessados serão intimados para tomar conhecimento podendo apresentar impugnação Não há prazo legal para tanto razão pela qual o juiz deverá definilo quando mandar intimar as partes O Código de 1939 fixava cinco dias prazo que me parece razoável na maioria das situações Se o direito de impugnar for exercido o juiz ouvirá o liquidante e a parte contrária decidindo a questão Passase então à realização do ativo execução ou cobrança dos créditos e sempre precedida de autorização judicial alienação dos bens do ativo principiando pelos bens de fácil deterioração ou de guarda dispendiosa Serão pagas em primeiro lugar as obrigações sociais certas e exigíveis com atenção para a eventualidade de créditos privilegiados além dos encargos da liquidação que contudo podem ser suportados pelos sócios se assim desejarem O liquidante ademais praticará os atos necessários de gestão da massa liquidanda incluindo a representação judicial e extrajudicial ativa e passiva da sociedade até a sua extinção Verificando que o ativo não é suficiente para satisfazer o passivo o liquidante exigirá dos sócios as contribuições que lhes são devidas em se tratando de tipo societário em que não há limitação de responsabilidade sociedade simples comum sociedade em nome coletivo e sócios administradores das sociedades em comandita simples e por ações Em se tratando de sociedade em que haja limite de responsabilidade como nas sociedades limitadas ou não podendo os sócios suportar o passivo aberto oficiará ao Juízo a existência de condição que recomenda a decretação da falência se empresa ou insolvência civil se sociedade simples Se em oposição houver remanescente do patrimônio social o liquidante proporá um plano de partilha sendo os sócios intimados para querendo impugnálo em cinco dias Decidida a partilha o liquidante completará o seu trabalho prestando suas contas 1 Em se tratando de sociedade simples essa responsabilidade respeitará os artigos 1023 e 1024 do Código Civil não se limitando ao valor apurado pela quota ou quotas sociais mas alcançando o restante dos bens do exsócio sendo sociedade limitada essa responsabilidade se limitará ao valor recebido pela quota ou quotas liquidadas não mais MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Sociedade simples Como já visto as sociedades podem ser simples ou empresárias podendo assumir a forma de 1 sociedade em nome coletivo 2 sociedade em comandita simples ou 3 sociedade limitada Não é portanto o tipo societário mas a estrutura da atividade exercida que define a natureza da sociedade seu registro cartório ou junta comercial e seu regime jurídico No entanto artigo 983 do Código Civil quando afirma que a sociedade simples pode ser constituída por qualquer daquelas formas deixa como alternativa a subordinação às normas que lhe são próprias o que nos leva a concluir haver uma sociedade simples comum ou sociedade simples em sentido estrito tipo societário que se estrutura seguindo as regras dos artigos 997 a 1038 do Código Civil que já foram estudadas neste livro É um tipo societário extremamente raro A sociedade simples em sentido estrito surge a partir da inscrição do respectivo contrato instrumento particular ou público no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede Se for instituído estabelecimento secundário filial sucursal ou agência deverá haver averbação no Registro Público das Pessoas Jurídicas se constituída na circunscrição de outro Registro Público para além daquela averbação se fará necessária inscrevêla no Cartório daquela região fazendose acompanhar da prova da inscrição originária A sociedade simples comum é constituída sob a lógica do 2 reconhecimento e aceitação mútua dos sócios intuitu personae ressaltando uma maior pessoalidade na afinidade societária affectio societatis Isso conduz a uma interpretação ainda mais radical do artigo 1002 do Código Civil vedando ao sócio fazerse substituir no exercício das funções a não ser que haja consentimento dos demais sócios isto é da unanimidade do capital social salvo estipulação contratual em contrário Não se esqueça por fim que a sociedade simples não está sujeita à falência mas à insolvência civil regulada pelos Códigos Civil e de Processo Civil Sociedade em nome coletivo A sociedade em nome coletivo simples ou empresária só pode ter pessoas físicas naturais como sócios sendo regida genericamente pelas mesmas normas que regulam as sociedades simples somadas aos artigos 1039 a 1044 do Código Civil Tratase de sociedade intuitu personae que salvo estipulação contratual em contrário demanda o mútuo reconhecimento e aceitação entre os sócios ampliando a importância da afinidade societária affectio societatis entre os membros Sua marca essencial é a composição do nome firma ou razão social composto pelo nome de um algum ou todos os sócios no todo ou em parte se não estão presentes o nome de todos empregase a expressão e companhia ou sua abreviação e Cia ou Cia ao final do nome da sociedade Ex Klabin Irmãos Cia já que Klabin é um sobrenome a família Klabin desembarcou no Brasil no final do século XIX Em 1890 Maurício Freeman Klabin fundou a M F Klabin Irmão e em 1899 junto com primos da família Lafer foi fundada a Klabin Irmãos Cia sociedade que existe até hoje Os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações não satisfeitas pela sociedade artigo 1039 do Código Civil Essa responsabilidade alcança a todos solidariamente entre si vinculando seus patrimônios pessoais É lícito aos sócios estipularem cláusula de limitação de responsabilidade mas com eficácia restrita a si mesmos não alcançando o direito de terceiros à plena satisfação de seus créditos Atentese para o fato de que se trata de obrigação 1 subsidiária em relação à sociedade e 2 solidária entre os sócios As obrigações devem ser exigidas da pessoa jurídica e somente se esta não puder satisfazêlas nascerá para o credor para a satisfação de seu crédito o direito de voltarse contra um ou mais sócios recorrendo ao seu patrimônio pessoal de forma ilimitada Se apenas um ou alguns sócios adimplirem a obrigação haverá direito de regresso 1 contra a sociedade pela totalidade da dívida ou 2 contra os demais até que se reparta entre todos os ônus do pagamento na proporção estatuída para a participação nas perdas sociais Lembrese de que mesmo o sócio admitido na sociedade não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão artigo 1003 parágrafo único do Código Civil No entanto embora não possa impedir que o seu patrimônio responda pela obrigação poderá exigir dos sócios contemporâneos ao fato que lhe reembolsem integralmente o que pagou Quando se trate de sócio que se retirou da sociedade aplicase a regra da responsabilidade residual prevista no mesmo artigo e já estudada neste livro De qualquer sorte se não há pagamento nem com o patrimônio da sociedade nem com o patrimônio dos sócios será necessário pedir a falência se sociedade empresária ou insolvência se sociedade simples da sociedade em nome coletivo o síndico da massa por seu turno pedirá a insolvência dos sócios após realizado o patrimônio social sem satisfação plena dos credores habilitados Somente os sócios podem administrar uma sociedade em nome coletivo podendo ser indicado um alguns ou todos para a função Se há mais de um poderá haver administração coletiva que poderá ser conjunta simultânea ou sucessiva estipulação de administrador e para a sua falta de substituto ou substitutos na forma estudada no Capítulo 5 seção 3 deste livro No silêncio do contrato a administração societária será simultânea ou seja competirá a cada um dos sócios separadamente sendo que cada um tem a faculdade de impugnar a operação pretendida por outro tornando a matéria controversa e assim afeta à decisão por maioria de votos artigo 1013 do Código Civil A definição da competência e dos poderes do administrador serão dispostas no contrato social Todavia sua nomeação poderá ser feita por meio de cláusula do contrato ou por meio de documento apartado levado ao registro da sociedade A contratação iminentemente intuitu personae da sociedade em nome coletivo para além de uma limitação no direito de cessão da quota ou quotas de cada sócio tem efeitos sobre a penhorabilidade dos títulos Assim o credor particular de sócio não pode antes de dissolverse a sociedade pretender a liquidação da quota do devedor podendo fazêlo 1 se a sociedade houver sido prorrogada tacitamente ou 2 quando tendo ocorrido prorrogação contratual for acolhida judicialmente oposição do credor levantada no prazo de 90 dias contado da publicação do ato dilatório artigo 1043 do Código Civil Não se trata portando de impenhorabilidade apenas não se pode liquidar a quota quando se tenha sociedade contratada por prazo determinado até o seu vencimento desde que não tenha havido prorrogação tácita ou se tendo havido prorrogação expressa por novo prazo certo não tenha havido oposição do credor à mesma no prazo de 90 dias contado da publicação do ato dilatório Assim regramse os direitos do credor embora lhe seja garantido enquanto estiver impedido de liquidar as quotas participar dos lucros sociais no que couber ao devedor artigo 1026 do Código Civil Em se tratando de sociedade com prazo indeterminado originariamente ou em face de prorrogação por tempo indeterminado expressa ou tácita as quotas podem ser penhoradas leiloadas adjudicadas e não havendo aceitação do ingresso do novo titular na sociedade terá ele o direito de pedir 3 a sua liquidação nos termos estudados no Capítulo 5 seção 8 deste livro Sociedade em comandita simples A Klabin SA tem entre os acionistas que compõem o seu bloco de controle outra sociedade muito interessante a George Mark Klabin Cia Sociedade em Comandita É um tipo societário raro mas há outros casos Em 1997 em Curitiba foi criada a D Agostin comandita EPP uma sociedade em comandita simples cujo objeto social é o comércio de pneus Esse é um tipo societário muito interessante apesar de pouco utilizado no Brasil O verbo comanditar traduz a ideia de prover fundos para uma atividade negocial simples ou empresária que será gerida por terceiros A sociedade em comandita simples assim tem dois tipos diversos de sócios Sócio Comanditário provém os fundos para a atividade negocial e não tem responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais responsabilidade limitada Sócio Comanditado administra a sociedade tem responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais responsabilidade ilimitada É um tipo societário raro em nossos dias mas que visa diferenciar sócios investidores e sócios administradores incluindo em face da responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais O grande incentivo dado aos comanditários investidores é não lhes atribuir responsabilidade pelas obrigações da sociedade desde que tenham integralizado suas quotas Em oposição se a sociedade não adimplir suas obrigações os sócios comanditados deverão fazêlo com seu patrimônio pessoal regra que alcança até o sócio ou os sócios comanditados que sejam admitidos na sociedade quando o débito já estava constituído contratual ou extracontratualmente artigo 1025 do Código Civil O contrato deve discriminar com clareza quem são os comanditados e os comanditários Por serem administradores da sociedade os sócios comanditados devem ser obrigatoriamente pessoas físicas naturais Aliás a administração e a representação da sociedade são privativas dos sócios comanditados o que preserva principalmente o direito de terceiros contra fraudes Não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão nem ter o nome na firma social sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado artigo 1047 do Código Civil Contudo os comanditários podem participar das deliberações da sociedade e fiscalizar as operações sociais o que não se interpreta como ato de gestão administração ou representação Também se permite que o comanditário seja constituído procurador da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais o que não implicará a extensão da responsabilidade subsidiária a seu patrimônio pessoal O sócio comanditário não responde subsidiariamente pelas obrigações sociais mesmo os lucros que lhe tenham sido destinados não podem ser exigidos em reposição para a satisfação de dívidas não pagas desde que recebidos de boafé e de acordo com o balanço artigo 1049 No entanto se há diminuição do capital com distribuição de valores aos sócios inclusive os comanditários os credores preexistentes não podem ser prejudicados razão pela qual podem se voltar até contra o comanditário embora apenas no limite do que recebeu a título de reembolso do capital social reduzido e apenas para obrigações preexistentes Essa preexistência é aferida pela averbação da 4 modificação do contrato social no Registro Público a partir do que a alteração produz efeito em relação a terceiros Diferente é a hipótese de diminuição do capital social por perdas supervenientes nesse caso não há falar em ação contra o comanditário No entanto quando haja diminuição do capital social por perdas supervenientes o comanditário não pode receber quaisquer lucros até que o capital registrado seja recomposto artigo 1049 parágrafo único De resto aplicamse à sociedade em comandita simples no que forem compatíveis as regras da sociedade em nome coletivo e da sociedade simples que já foram aqui estudadas sendo que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios daquele tipo societário inclusive as limitações para transferência de quotas O mesmo não ocorre com os sócios comanditários no caso de sua morte a sociedade salvo disposição do contrato continuará com os seus sucessores que designarão quem os represente artigo 1050 Também em relação à dissolução repetemse as causas já estudadas no Capítulo 6 seção 3 às quais se deve acrescentar uma quando por mais de 180 dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio Detalhe se falta sócio comanditado os comanditários para não incorrer em responsabilidade subsidiária nomearão administrador provisório para praticar os atos de administração mesmo sem assumir a condição de sócio artigo 1051 parágrafo único Sociedade limitada A maioria das sociedades brasileiras mais de 90 organizamse sob a forma de sociedade limitada É o tipo mais popular escolhido por sócios de pequenos empreendimentos até grandes empresas como é exemplo a Volkswagen do Brasil Ltda A sociedade limitada pode ser constituída por um ou mais pessoas 1º do artigo 1052 do Código Civil naturais ou jurídicas Alterações produzidas pela Lei 1387419 trouxeram para o Direito Brasileiro essa nova figura de sociedade unipessoal que portanto funcionará como uma espécie de conjunto unitário sociedade de um só sócio um só quotista Na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade é restrita ao valor não integralizado de suas quotas artigo 1052 do Código Civil embora todos sejam solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social assim se um sócio já integralizou suas quotas mas há sócios que ainda não o fizeram todos poderão ser solidariamente demandados por esse valor em aberto Realizado todo o capital findase a possibilidade de se voltar contra os sócios e seu patrimônio para a satisfação de créditos contra a sociedade limitada simples ou empresária salvo a desconsideração da personalidade jurídica que se estudará posteriormente Esse mecanismo é um incentivo jurídico ao investimento em atividade negocial os que aceitam participar da sociedade sabem que agindo licitamente seu patrimônio pessoal estará protegido assim se o negócio não der certo perderão apenas o que investiram o valor de suas quotas não mais A sociedade limitada segue os artigos 1052 a 1087 do Código Civil que lhe são específicos sendo regidas supletivamente pelas normas das demais sociedades contratuais estudadas até aqui Em se tratando de sociedade empresária o contrato social pode prever expressamente que a sociedade se regerá supletivamente pelas normas da sociedade anônima que serão estudadas no Capítulo 8 o que lhe dará uma estrutura jurídica mais 41 adequada aos grandes empreendimentos Mesmo se for uma sociedade limitada unipessoal prevê o 2º do artigo 1052 do Código Civil será necessário haver um contrato social que atenda a todos os requisitos especificados em lei Estáse diante da figura do denominado contrato consigo mesmo já aceito pelo Direito moderno desde o século XX Notese que por se tratar de ato jurídico levado a registro acaba funcionando muito mais como uma declaração pública de direitos e deveres e assim quase um contrato com o restante da sociedade o contrato social obriga o sócio tanto quanto obriga a sociedade perante o restante da comunidade O registro da sociedade limitada se fará no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas se sociedade simples ou na Junta Comercial se sociedade empresária O contrato social atenderá aos requisitos estudados no Capítulo 4 deste livro devendo o nome comercial que poderá ser razão social ou denominação vir acrescido obrigatoriamente da palavra limitada por extenso ou abreviada ltda Capital social O capital da sociedade limitada será dividido em quotas de valor igual ou em valores desiguais cabendo uma ou diversas a cada sócio Assim se da sociedade Three Stooges do Brasil Ltda Moe tem 50 do capital social Larry tem 30 e Shemp tem 20 será possível adotar três quotas de valores desiguais R 5000000 R 3000000 e R 2000000 respectivamente Mas se poderá adotar 100 quotas de R 100000 cada uma atribuindo 50 a Larry 30 a Moe e 20 a Shemp as quotas podem ainda ser 1000 no valor de R 10000 cada uma ou 10000 no valor de R 1000 e assim por diante A quota é indivisível em relação à sociedade salvo se por meio de alteração do contrato social grupando quotas ou desdobrandoas Essa indivisibilidade todavia não impede a criação de um condomínio sobre a quota ou quotas artigo 1056 do Código Civil ou seja que duas ou mais pessoas titularizem uma quota ou grupo de quotas Exemplo é a morte do sócio quando sua participação é titularizada pelos sucessores em condomínio até a partilha Constituído um condomínio sobre quota os direitos inerentes a ela serão exercidos por um condômino representante em se tratando de espólio de sócio falecido o inventariante exercerá os direitos da quota Note que se a quota titularizada em condomínio não estiver integralizada todos os condôminos serão solidariamente responsáveis pelas prestações necessárias à sua integralização independentemente do percentual que detenham Nas sociedades limitadas a exemplo do que ocorre com as sociedades por ações o capital deverá ser integralizado em dinheiro ou bens não se admitindo contribuição que consista em prestação de serviços Quando se estabelecer que a integralização se fará pela transferência de bens para o patrimônio da sociedade os sócios responderão pela exata estimação do valor dos bens tratase de responsabilidade solidária entre os sócios até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade artigo 1055 Se um sócio não integraliza sua quota ou quotas como contratado os outros podem deliberar que a participação será transferida para um alguns ou todos os demais sócios ou mesmo para outra pessoa assumindo o pagamento devido Podem também deliberar pela redução da participação do sócio inadimplente sócio remisso ou por sua exclusão devolvendolhe o que houver pago deduzidos os juros da mora as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas artigo 1058 Essa possibilidade não afasta a responsabilidade do sócio inadimplente pelas perdas e danos que causar à sociedade ou aos demais sócios Não se esqueça porém de que o artigo 1004 do Código Civil exige que o sócio seja notificado para que cumpra sua obrigação em 30 dias somente após transcorrido esse prazo poderá perder direito sobre as quotas subscritas eou responder pelos danos emergentes da mora Aliás o capital social é elemento vital para a preservação da sociedade razão pela qual os sócios são obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas a qualquer título ainda que autorizados pelo contrato quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital artigo 1059 do Código Civil Essa regra todavia não impede que o capital da sociedade limitada seja reduzido como se estudará adiante embora se deva atender a requisitos fixados em lei para tanto A sociedade limitada pode ser constituída intuitu personae ou intuitu pecuniae No silêncio do contrato aplicase o Código Civil o sócio pode ceder sua quota total ou parcialmente a quem seja sócio independentemente de audiência dos outros ou a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social artigo 1057 mas o contrato pode estipular qualquer outro percentual Mesmo a constituição do condomínio exigirá a aprovação dos sócios no percentual legal ou contratado se a sociedade não foi contratada intuitu pecuniae Em todos os casos a cessão só terá eficácia quanto à sociedade e a terceiros a partir da averbação do respectivo instrumento subscrito pelos sócios anuentes Somente a partir da averbação começa a contar o prazo de dois anos durante o qual o cedente ainda responderá solidariamente com o cessionário perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio Por fim recordese que o quórum de aprovação não significa impossibilidade de penhora da quota apenas impede a assunção da condição de sócio por que adjudicar ou arrematar as quotas penhoradas salvo havendo aprovação por sócios que representem 75 do capital social se outro percentual não foi contratado Sem tal aprovação o adjudicante ou arrematante deverá pedir a resolução contratual em relação à quota com liquidação e pagamento do valor patrimonial correspondente Em se tratando de sociedade intuitu pecuniae não haverá como impedir que o adjudicante assuma a condição de sócio Central de Álcool Lucélia Ltda Michel Patrícia e Cesar sócios da Central de Álcool Lucélia Ltda notificaram a sociedade acerca da intenção da venda de suas quotas requerendo fossem os demais sócios cientificados a respeito de tal intenção consignando o valor das quotas bem como que a transação deveria abranger a totalidade das quotas e que o pagamento deveria ser à vista Um par de meses depois enviaram correspondências à Empresa requerida solicitando que o Conselho Diretor se manifestasse sobre a destinação das quotas postas à venda Então o diretor presidente da sociedade lhes comunicou de que somente com a indicação do nome dos interessados na aquisição das quotas haveria manifestação do conselho diretor Os sócios discordaram responderam que a exigência do Conselho Diretor não encontrava amparo no contrato social e não sendo exercido o direito de preferência em tempo hábil as quotas poderiam ser livremente negociadas Diante desses fatos Michel Patrícia e Cesar cederam suas quotas para Marcos e Carlos que requereram à sociedade a imediata ratificação da entrada dos novos quotistas e a consequente elaboração da alteração contratual pertinente Foi convocada uma assembleia de quotistas e os demais sócios votaram contra o ingresso de Carlos e Marcos em razão de serem sócios de uma empresa concorrente além deterem adquirido cana do grupo de sócios minoritários intitulados de dissidentes Ainda assim Carlos e Marcos conseguiram que a Junta Comercial de Estado de São Paulo arquivasse o instrumento de cessão das quotas Logo depois requereram a convocação de assembleia para regularização do contrato social fazendo constar sua participação A sociedade não aceitou afinal o ingresso dos dois havia sido recusado por sócios correspondentes a mais de 50 do capital social na forma do contrato social Então os próprios Carlos e Marcos convocaram uma assembleia geral para que o contrato fosse alterado constando sua condição de sócios E nesta assembleia 673165 do capital social foram contrários à inclusão dos dois Assim Marcos e Carlos ajuizaram demanda requerendo a declaração de validade e eficácia dos instrumentos de cessão e transferência das quotas pedindo ao Judiciário para que lhes reconhecesse a faculdade de exercer todos os direitos e deveres inerentes à qualidade de sócio bem como a regularização do contrato social e respectivo registro na junta comercial O Judiciário Paulista em primeira e segunda instância julgou procedente a ação Então a Central de Álcool Lucélia Ltda Interpôs um recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 1309188SP Por maioria de votos quatro favoráveis um vencido os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceram em primeiro lugar que a cessão de quotas sociais em uma sociedade por responsabilidade limitada deve observar regras específicas previstas no artigo 1057 do CC em cujo caput há permissão para que o contrato social franqueie também a terceiros não sócios o livre ingresso na sociedade aproximandose assim das sociedades de capitais ou imponha condições e restrições de toda ordem à admissão do novo sócio priorizando o elemento humano como fator de aglutinação na formação do ente social De uma forma ou de outra a previsão contratual em sentido diverso prevalece sobre o aludido preceito legal Assim prosseguiram os julgadores quando o instrumento de contrato social silenciar total ou parcialmente embora a redação do art 1057 do CC não seja suficientemente clara é possível desmembrando as suas normas conceber a existência de duas regras distintas i a livre cessão aos sócios e ii a possibilidade de cessão a terceiros estranhos ao quadro social desde que não haja a oposição de titulares de mais de 25 do capital social No entanto os julgadores chamaram a atenção para o fato de que no caso a validade do negócio jurídico vêse comprometida pela oposição expressa de cerca de 67 do quadro social sendo certo que o contrato social apresenta omissão quanto aos critérios a serem observados para a implementação da cessão de posição societária limitando se a mencionar a possibilidade dessa operação na hipótese do não exercício do direito de preferência pelos sócios remanescentes Outrossim consta da Cláusula Sétima que a 42 comunicação da intenção de alienação das quotas aos demais sócios farseia acompanhar de outros dados que entender úteis Desse modo causa certa estranheza o fato de os sócios remanescentes terem perquirido aos cedentes a qualificação dos cessionários e eles terem se recusado a fornecer sob a mera alegação de que o contrato não os obrigava a tanto Afinal o pedido de esclarecimento consubstanciado na indicação do interessado na aquisição das quotas sociais conquanto não fosse expressamente previsto no contrato social era medida previsível e salutar cujo escopo precípuo era justamente a preservação da affectio societatis e em última instância da ética transparência e boafé objetiva elementos que devem nortear as relações interpessoais tanto externa quanto interna corporis Com esses fundamentos a ação foi julgada improcedente considerando invalida a transferência das quotas Aumento ou redução de capital O capital social não é imutável pode ser reduzido se superar as necessidades da empresa ou aumentado se faltar ou para que seja feita uma expansão da atividade Se não há regras específicas em lei especial o aumento de capital é bem simples artigo 1081 do Código Civil basta alteração do contrato social aprovada por sócios que representem 75 do capital social e registrada desde que já estejam integralizadas todas as quotas da sociedade Até 30 dias após a deliberação os sócios terão preferência para participar do aumento na proporção das quotas de que sejam titulares Esse direito de preferência pode ser cedido total ou parcialmente a qualquer outro sócio pode também ser cedido a terceiro não sócio desde que não haja oposição de titulares de mais de 25 do capital social Uma vez decorrido o prazo de preferência havendo quotas que não tenham sido subscritas pelos próprios sócios serão oferecidas a terceiros desde que estes contem com a aprovação de titulares de 75 do capital social Subscrita a totalidade do aumento haverá reunião ou assembleia dos sócios para que seja aprovada a modificação do contrato É extremamente comum o aumento de capital sem desembolso por parte dos sócios há mera incorporação de lucros A sociedade registra superávit contábil e os sócios deliberam que em lugar de distribuir dividendos o superávit será incorporado ao capital social aumentandoo Em qualquer hipótese havendo desembolso ou mera incorporação de lucros o aumento de capital pode fazerse tanto pelo aumento do número de quotas conservando se o seu valor original quanto pelo aumento do valor das quotas conservandose o seu número original Nada impede que se adote solução mista aumento no número e no valor das quotas A redução do capital social em oposição é um pouco mais complexa artigo 1082 do Código Civil podendo ser deliberada pelos sócios 1 depois de integralizado o capital se houver perdas irreparáveis e 2 a qualquer momento se verificado que o capital constante do contrato social é excessivo em relação ao objeto da sociedade Em ambos os casos a redução fazse por meio de alteração contratual Se há perdas irreparáveis mas há valores a integralizar devese primeiro realizar a integralidade do capital social para assim avaliar adequadamente a existência ou não de perdas irreparáveis Se o capital foi todo integralizado já há condições para se aferir a existência de perdas irreparáveis ou seja de déficits contábeis que não se resolvem A perda irreparável é uma situação e não um processo é necessário que a sociedade não esteja registrando déficits anuais sucessivos que a possam conduzir à insolvência sociedade simples ou falência sociedade empresária A perda irreparável é um prejuízo acumulado que não aumenta nem é resolvido pelo sobrevalor gerado pela atividade negocial Daí a conveniência de redução que se fará com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas em prejuízo dos sócios A operação se torna efetiva a partir da averbação da deliberação no registro da sociedade civil ou mercantil conforme seja simples ou empresária Diferente será a redução de capital quando verificado que o valor estipulado em contrato é excessivo em relação ao objeto da sociedade em desacordo com as necessidades da empresa ou seja que a empresa conseguiria manter sua atividade e seus resultados econômicos com um capital social menor A redução não exige que a totalidade do capital social esteja integralizado pode ser deliberada mesmo quando ainda faltem parcelas a serem realizadas até para dispensar tal realização Pode igualmente ser deliberada quando o capital social já está realizado restituindose parte do valor das quotas aos sócios Em ambos os casos o efeito é a diminuição proporcional do valor nominal das quotas ou a extinção de quotas na proporção da redução A ata da assembleia que aprovar a redução por excessividade será publicada passando a correr de então um prazo de 90 dias para que o credor quirografário por título líquido anterior a essa data possa oporse à redução deliberada Transcorrido esse prazo sem que haja impugnação ou sendo provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor a redução se tornará eficaz procedendose à averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata que tenha aprovado a redução artigo 1084 Código Civil Creio que tal sistema é caro e ineficaz a publicação e a ausência de impugnação não eximem a sociedade da responsabilidade pela obrigação nem os sócios que receberam valores correspondentes à redução de capital de responderem por eventuais créditos contra a sociedade no limite do valor do reembolso de capital diante do inadimplemento da sociedade Basta aplicar o artigo 158 do Código Civil pedindo a anulação da 43 redução de capital por caracterizar fraude contra credores já que se encaixa no conceito de negócio de transmissão gratuita de bens Administração Embora pessoas jurídicas possam ser sócias de uma sociedade apenas seres humanos pessoas naturais físicas podem administrála já que se fazem necessários não só atos físicos mas igualmente compreensão da realidade e expressão da vontade que se fará em nome da sociedade a quem o administrador representará A sociedade limitada dessa maneira é administrada por uma ou mais pessoas naturais que serão designadas no contrato social ou em ato separado seguindo as regras do contrato Se a nomeação fazse por ato em separado a investidura na administração se fará por meio de termo de posse no livro de atas da administração que deverá ser assinado nos trinta dias seguintes à designação sem o que esta se tornará sem efeito Nos dez dias seguintes ao da investidura ou seja da assinatura do termo de posse o administrador deve requerer a averbação de sua nomeação no registro da sociedade mencionando o seu nome nacionalidade estado civil residência com exibição de documento de identidade o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão artigo 1062 do Código Civil A sociedade limitada poderá eleger como administrador um dos sócios ou pessoa que não seja sócia desde que haja aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado e de 23 dois terços no mínimo após a integralização Podese atribuir a administração a todos os sócios conjunta simultânea ou sucessivamente hipótese na qual o poder de administrar e representar a sociedade não se estenderá de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade tornando necessária uma alteração contratual para estenderlhes o respectivo poder 1060 parágrafo único A eleição do administrador que seja sócio fazse por mais da metade do capital social maioria absoluta já a designação de administrador não sócio exige a unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado e dois terços no mínimo após a integralização artigo 1061 Aliás é possível que a pluralidade de administradores seja composta por sócios e por não sócios num modelo misto implicando quóruns diversos para a escolha de cada categoria nos moldes vistos O administrador não poderá ser pessoa impedida de empresariar Uma vez escolhido o administrador ou administradores o uso da firma ou denominação lhes será privativo nos limites dos poderes que tenham sido conferidos pelo contrato social aplicamse ademais os deveres e os direitos estudados na seção 4 do Capítulo 5 deste livro designadamente o dever de bem administrar a atividade negocial respondendo civilmente pelos prejuízos decorrentes de atos ilícitos dolosos ou culposos que pratique ativa ou omissivamente Somese o dever de proceder à elaboração do inventário do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico ao término de cada exercício social como se estudará adiante Aliás na condição de representante da sociedade sendo responsável pela gestão de direitos e interesses alheios o administrador está obrigado a prestar contas de sua atuação bem como a submeterse à fiscalização dos demais sócios sendo possível ao contrato social estipular épocas específicas para o exame da escrituração societária O administrador poderá delegar funções específicas de gerência a preposto ou prepostos Tratase de relação jurídica de mandato atuando o gerente como um mandatário do administrador nos limites dos poderes que lhe forem outorgados Essa delegação pode fazerse no todo assumindo o gerente as funções de administração por conta e risco do administrador que lhe transfere os poderes numa figura que se interpreta como substabelecimento com reservas necessariamente dos poderes e da competência outorgados pelo contrato social respondendo o administradorsubstabelecente pelos atos ilícitos praticados pelo gerentesubstabelecido1 Há igualmente gerência embora limitada na delegação de poder e competência para negócios específicos como a gerência de determinado estabelecimento ou mesmo de alguma seção da empresa Em todos os casos todavia é necessária particular atenção para 1 os poderes que foram outorgados pela sociedade por meio do contrato social ou documento em apartado devidamente registrado ou de conhecimento das partes envolvidas no negócio e 2 para os poderes que foram transferidos pelo administrador ao gerente a quem delegou a administração ou poderes específicos para determinado negócio Se o administrador foi eleito para exercer a função por tempo determinado os poderes para o exercício do cargo cessam quando completado o prazo ou termo respectivo desde que não haja recondução conforme seja estipulado no contrato social ou em ato em separado artigo 1063 Se o contrato define um mandato certo para o administrador parece me que salvo a ocorrência de justa causa o administrador que seja sócio terá direito ao exercício da administração Já o administrador que não seja sócio não terá esse direito mas a minoria societária terá o direito de exigir sua manutenção no cargo durante o mandato salvo uma vez mais haver justa causa para a destituição Tratase porém de posições que comportam controvérsia embora rara já que a administração por tempo certo é fenômeno raro nas sociedades limitadas brasileiras Não havendo tempo definido o exercício do cargo de administrador cessa pela destituição que pode ser motivada ou imotivada A destituição imotivada do administrador que é sócio exigirá a aprovação de mais da metade do capital social salvo disposição contratual diversa quando sua nomeação foi feita por meio de cláusula no contrato social artigo 1063 1º com redação dada pela Lei nº 13792 de 2019 Se sua nomeação se deu por meio de documento em apartado a destituição poderá ser deliberada pela maioria simples do capital social o mesmo se passará quando o administrador não seja sócio Em todos esses casos a destituição não carece de qualquer fundamentação é faculdade discricionária da maioria Já a 44 destituição motivada do administrador independe de tratarse ou não de sócio bem como da nomeação pelo contrato social ou por documento em apartado Qualquer sócio por menor que seja sua participação societária poderá pedila judicialmente demonstrando e provando sua alegação É lícito ao administrador sócio ou não renunciar à administração ou seja aos poderes que lhe foram outorgados abandonando as competências correspondentes Tratase de ato unilateral e que não precisa ser motivado caracterizando afirmação do princípio da livre iniciativa embora possa caracterizar ilícito contratual conforme as particularidades do caso concreto A renúncia se tornará eficaz em relação à sociedade desde o momento em que toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante A eficácia em relação a terceiros entretanto somente se verificará após a averbação e publicação do ato Aliás a cessação do cargo de administrador seja por destituição término do prazo certo previsto ou mesmo por renúncia deverá ser averbada no registro público correspondente sendo pedida nos dez dias seguintes à sua ocorrência Conselho fiscal Sem prejuízo dos poderes de fiscalização da reunião ou assembleia dos sócios pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes sócios ou não residentes no país artigo 1066 do Código Civil Seus membros não podem pertencer aos demais órgãos da sociedade ou de outra sociedade que seja por ela controlada nem empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau também é vedada a participação daqueles que estão proibidos de comerciar Tratase de figura criada pelo Código Civil mas rara em face do perfil habitual das sociedades limitadas brasileiras Mas sendo criado o conselho assegurase aos sócios minoritários que representarem pelo menos um quinto do capital social o direito de eleger separadamente um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente O membro eleito ou o suplemente é investido nas suas funções assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal no qual se mencionará seu nome nacionalidade estado civil residência e a data da escolha Se o termo não for assinado nos 30 dias seguintes ao da eleição esta se tornará sem efeito A investidura perdurará salvo cessação anterior até a subsequente assembleia anual As funções de conselheiro fiscal são remuneradas em valores fixados anualmente pela assembleia dos sócios que os eleger Competelhes artigo 1069 além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social os seguintes atos que praticam individual ou conjuntamente 1 examinar pelo menos trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira devendo os administradores ou liquidantes prestarlhes as informações solicitadas 2 lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo 3 exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico 4 denunciar os erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade 5 convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 dias a sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes 6 praticar durante o período da liquidação da sociedade os atos a que se refere este artigo tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação As atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores Para assisti lo no exame dos livros dos balanços e das contas o conselho poderá escolher contabilista legalmente habilitado mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios artigo 1070 45 Deliberações sociais Os sócios deliberam sobre a sociedade limitada simples ou empresária em reunião ou em assembleia conforme previsto no contrato social artigo 1072 do Código Civil Se o número de sócios for superior a dez será obrigatório deliberar por meio de assembleia A diferença entre a reunião e a assembleia está no formalismo desta última que é presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes antes da instalação com trabalhos e deliberações lavrados em ata no livro de atas da assembleia com assinatura dos membros da mesa e por sócios participantes da reunião quantos bastem à validade das deliberações mas sem prejuízo dos que queiram assinála Cópia dessa ata autenticada pelos administradores ou pela mesa será apresentada ao Registro Público para arquivamento e averbação nos vinte dias subsequentes à reunião Será entregue cópia autenticada da ata ao sócio que a solicitar artigo 1075 A assembleia de sócios deverá realizarse ao menos uma vez por ano artigo 1079 nos quatro meses seguintes ao término do exercício social com o objetivo de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico sendo que os documentos respectivos devem ser postos por escrito à disposição dos sócios que não exerçam a administração até trinta dias antes da data marcada para a assembleia o que se comprovará por escrito Tais documentos serão lidos e o presidente da assembleia os submeterá a discussão e votação nesta não podendo tomar parte os membros da administração e se houver os do conselho fiscal Havendo aprovação sem reserva do balanço patrimonial e da demonstração de resultado econômico salvo erro dolo ou simulação os membros da administração e se houver os do conselho fiscal estarão exonerados de responsabilidade por seus atos Para as hipóteses de erro dolo ou simulação o direito de anular tal aprovação extinguese em dois anos Nessa assembleia ademais se designarão os administradores quando for o caso além de serem tratados quaisquer outros assuntos devendo estes constar da ordem do dia A reunião dispensa tais formalismos não demandando sequer ata se é decidida alteração contratual bastará que os sócios que detenham o capital mínimo necessário para sua aprovação assinem o respectivo instrumento que será levado ao Registro Havendo qualquer outra deliberação bastará tomála em documento apartado assinado pelo número mínimo de sócios necessários para a sua validade sendo levada a registro quando se deseje a sua publicidade Aliás a reunião ou a assembleia tornase dispensável quando todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas expediente que é comumente utilizado artigo 1072 3º do Código Civil Não há previsão de periodicidade mínima para a realização de reunião dos sócios mas é recomendável convocála anualmente para a aprovação das contas do administrador mormente em face da exoneração de responsabilidade quando haja aprovação Cabe ao administrador ou administradores convocar a reunião ou assembleia artigo 1072 Também poderá convocar a reunião ou a assembleia artigo 1073 1 o sócio quando os administradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias nos casos previstos em lei ou no contrato 2 sócio ou sócios titulares de mais de um quinto do capital quando não atendido no prazo de oito dias pedido de convocação fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas 3 o conselho fiscal se houver se os administradores retardarem sua convocação anual por mais de trinta dias ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes ao menos no órgão oficial da União ou do Estado bem como em jornal de grande circulação sendo que entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia deverá mediar o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação e de cinco dias para as posteriores artigo 1152 3º do Código Civil No entanto quando todos os sócios comparecerem ou se declararem por escrito cientes do local data hora e ordem do dia tal 1 2 3 4 5 6 7 8 procedimento incluindo a publicação será desnecessário artigo 1072 2º A reunião ou assembleia será instalada com a presença em primeira convocação de titulares de no mínimo três quartos do capital social e em segunda com qualquer número sendo que o sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio ou por advogado mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados devendo o instrumento ser levado a registro juntamente com a ata quando se trate de assembleia Dependem da deliberação dos sócios as matérias indicadas em lei e aquelas previstas pelo contrato social No rol dos assuntos legalmente submetidos à assembleia estão as matérias listadas no artigo 1071 do Código Civil a aprovação das contas da administração a designação dos administradores quando feita em ato separado a destituição dos administradores o modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato a modificação do contrato social a incorporação a fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de liquidação a nomeação e a destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas o pedido de recuperação da empresa embora havendo urgência na medida os administradores com autorização de titulares de mais da metade do capital social podem requerêla preventivamente As deliberações que sejam tomadas em conformidade com a lei e o contrato social em reunião ou em assembleia vinculam todos os sócios ainda que ausentes desde que não tenha havido falha na convocação 1 2 3 Vinculam até os sócios que se abstiveram de votar e aqueles que votaram em sentido diverso artigo 1072 5º Interpretamse portanto como deliberação da coletividade social e como tal da sociedade Essa regra obviamente exige que se atinja o mínimo necessário para aprovação qual seja 75 do capital social para a modificação do contrato social e para aprovação de incorporação fusão e dissolução da sociedade bem como da cessação do estado de liquidação os vencidos terão direito de retirarse da sociedade nos 30 dias subsequentes à reunião mais da metade do capital social para designação dos administradores quando feita em ato separado para sua destituição e para a definição do modo de sua remuneração quando não estabelecido no contrato mesma quantidade para aprovar o pedido de recuperação da empresa ou ratificálo quando tenha sido requerida preventivamente pelo administrador em face de urgência da medida pela maioria de votos dos presentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato se este não exigir maioria mais elevada O exercício do direito de voto nas deliberações sociais fazse sempre no interesse da sociedade caracteriza voto abusivo aquele que sobrepõe os interesses individuais ao da coletividade social Isso não importa dirigismo na deliberação o sócio pode votar como quiser desde que tenha por fim específico o bem da sociedade e não o seu bem individual em prejuízo da sociedade Justamente por isso o artigo 1074 2º do Código Civil estabelece que nenhum sócio por si ou na condição de mandatário pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente O voto abusivo incluindo aquele que reflete conflito de interesses com a sociedade é ato ilícito que determina o dever de indenizar pelos danos decorrentes Aliás as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a 46 responsabilidade dos que expressamente as aprovaram artigo 1080 Não é preciso que o encontro se realize com todos os sócios no mesmo lugar O artigo 1080A do Código Civil permite que o sócio participe e vote à distância seja em reunião ou assembleia seguidas as regulamentações do DREI Aliás por força do mesmo dispositivo a reunião ou a assembleia poderá ser realizada de forma digital respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos sócios e os demais requisitos regulamentares Dissolução total ou parcial A resolução da sociedade limitada em relação a um ou mais sócios com a consequente dissolução parcial do contrato de sociedade e liquidação das quotas respectivas poderá ocorrer em primeiro lugar pelo acordo mútuo entre todos os sócios para a saída de qualquer deles o que poderá se dar mesmo que a sociedade tenha sido contratada por prazo certo caracterizando mero exercício da liberdade de distratar Já na sociedade por prazo indeterminado qualquer sócio pode retirarse da sociedade imotivadamente bastando notificar os demais sócios com antecedência mínima de 60 dias sendo que os demais sócios nos 30 dias subsequentes à notificação podem optar pela dissolução total da sociedade artigo 1029 do Código Civil Tem se ademais o direito de retirada por justa causa pedido judicialmente mesmo quando se tenha sociedade por prazo determinado A resolução da sociedade limitada em relação a um sócio também poderá decorrer da sua exclusão fruto da inadimplência com o dever de integralizar as quotas subscritas no tempo e modo a que se obrigou tendo sido devidamente notificado para fazêlo sem que atendesse a tal aviso como visto anteriormente O sócio ainda pode ser excluído por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou incapacidade superveniente mesmo que seja o majoritário Somemse as hipóteses de falência ou insolvência do sócio quando as quotas serão arrecadadas pelo síndico da massa bem como a penhora das quotas sociais com adjudicação ou arrematação por terceiro que não seja aceito como sócio Por fim têmse o excônjuge e os herdeiros do cônjuge falecido quando não sejam admitidos na coletividade social São todas hipóteses já estudadas comuns aos demais tipos de sociedades contratuais O artigo 1085 do Código Civil prevê especificamente para as sociedades limitadas a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários a partir de deliberação favorável da maioria absoluta do capital social ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios sob o fundamento de que o sócio está pondo em risco a continuidade da empresa por meio de atos ou omissões de inegável gravidade Para tanto é necessário que o contrato social preveja a exclusão por justa causa Não se trata de procedimento judicial já que o dispositivo fala em exclusão mediante alteração do contrato social resultante de reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim Ressalvase o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade artigo 1085 parágrafo único com redação dada pela Lei nº 1379219 Anotese porém que a lei fala que o acusado deve ser cientificado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa deixando claro que a deliberação de excluir um sócio minoritário não pode ser arbitrária aplicável subsidiariamente aliás o artigo 57 do Código Civil prevendo que a exclusão justificada pela existência de motivos graves demanda deliberação fundamentada Se o sócio não concorda com sua exclusão poderá exercer seu direito constitucional de recorrer ao Judiciário evitando assim que o arbítrio injustificado da maioria lese os seus direitos 1 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Instituição e estatuto Estudamos anteriormente as sociedades constituídas sobre a lógica do contrato nas quais os sócios ajustam o contrato social entre si relacionando se como partes de um ajuste negocial obrigados reciprocamente com o cumprimento de suas cláusulas Nas sociedades contratuais há relações horizontais entre os sócios e verticais entre os sócios e a sociedade Em oposição há as chamadas sociedades institucionais ou estatutárias na qual não há relações horizontais ou seja os sócios não mantêm entre si direitos e deveres recíprocos Há apenas relações verticais entre os sócios e a sociedade Mesma situação que se passa com as associações nos termos do artigo 53 parágrafo único do Código Civil As sociedades estatutárias ou institucionais são constituídas sobre lógica distinta na qual importa muito pouco o estabelecimento entre os sócios de um ajuste negocial São criadas como instituições ofertando a terceiros a possibilidade de adesão Os sócios portanto não são contratantes entre si mas aderentes a uma proposição que lhes antecede disposta não em um contrato social mas num estatuto Daí falarse tanto em sociedades institucionais quanto em sociedades estatutárias É comum identificarse o surgimento dessas sociedades com o alvorecer da Idade Moderna e do Mercantilismo Os grandes empreendimentos de navegação para a Ásia Índias Orientais ou para a América Índias Ocidentais demandavam grandes somas de dinheiro Para financiar tais empresas os holandeses criaram a Companhia das Índias Ocidentais e depois a Companhia das Índias Orientais organizando o estatuto e a estrutura das sociedades antes de abrirem a oportunidade para que qualquer um querendo investisse na companhia Diversos anônimos isto é pessoas que não eram obrigatoriamente conhecidas dos fundadores aderiram ao empreendimento adquirindo títulos societários que lhes davam direito a participar das deliberações da sociedade e a receber parte dos lucros da empresa tendo por garantia o fato de que uma vez pago o valor do investimento não seriam responsabilizados por eventuais prejuízos registrados com o empreendimento1 O sucesso da iniciativa marcou a economia e o Direito sendo assimilado como uma forma específica de sociedade distinta das sociedades contratuais face ao tipo de relacionamento 1 dos sócios para com a sociedade e 2 dos sócios entre si por alguns chamadas de sociedades por ações por outros de sociedades anônimas Atualmente são três os tipos de sociedades institucionais no Direito Brasileiro as sociedades anônimas as sociedades em comandita por ações e as sociedades cooperativas Vamos começar pelas sociedades anônimas companhias como a Petróleo Brasileiro SA Petrobras 2 Sociedade anônima Na sociedade anônima também chamada de companhia o capital social dividese em ações seus titulares são chamados de sócios acionistas ou simplesmente de acionistas Ao subscrever ações de uma companhia quando de sua criação o sócio assume a obrigação de pagar o preço de emissão seu investimento no capital social da pessoa jurídica a mesma obrigação tem aquele que eventualmente venha a adquirir de terceiro ações cujo preço de emissão ainda não foi totalmente pago No entanto a responsabilidade patrimonial do acionista limitase àquele valor uma vez integralizado o capital social correspondente às suas ações o sócio não responderá subsidiária ou solidariamente pelas obrigações da sociedade É preciso atentar para o fato de que qualquer que seja o objeto social de uma sociedade anônima bem como qualquer que seja a forma de estruturação de suas atividades sempre se tratará de uma empresa regendo se pelas leis e usos do comércio A natureza empresária das sociedades por ações é retirada de sua própria estrutura jurídica via de consequência toda companhia é uma sociedade empresária como aliás expressamente afirmam o artigo 2º da Lei 640476 e o parágrafo único do artigo 982 do Código Civil Sua estrutura de funcionamento estará delineada em seu estatuto social que como se verá é aprovado quando da criação da sociedade sendo levado ao registro mercantil ou seja à Junta Comercial o documento comprobatório de sua aprovação dando início à existência da pessoa jurídica Ao contrário do que se passa com o contrato social o estatuto não traz o nome dos sócios da empresa mas apenas registra aqueles que estavam presentes à sua fundação dispensando alterações quando haja cessão de ações e com ela da condição de sócio essa transferência será feita em livro próprio já que se trata de uma sociedade absolutamente constituída em função do capital intuitu pecuniae não importando para a sua essência quem são as pessoas dos sócios O estatuto portanto está longe de ser um contrato devo reiterar É o regulamento no qual se registra a estrutura de existência e funcionamento da companhia pensada como uma instituição que transcende e muito à pessoa de seus sócios cuja transitoriedade chega a ser pressuposta O estatuto definirá de modo preciso e completo o objeto da companhia que pode ser qualquer empresa de fim lucrativo desde que não seja contrária à lei à ordem pública e aos bons costumes Esse objeto pode ser inclusive participar de outras sociedades ou seja atuar como uma sociedade ou empresa de participações comumente chamadas de holdings companhias constituídas para titularizarem quotas ou ações de outras sociedades2 Como já visto a sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima expressas por extenso ou abreviadamente Cia e SA respectivamente sendo vedada a utilização do termo companhia ao final evitandose confusão com as sociedades contratuais Para a denominação será escolhido um termo ou expressão de fantasia podendo ser inclusive o nome do fundador de acionista ou de pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa desde que com sua anuência face à necessidade de preservação do direito personalíssimo ao próprio nome São exemplos de companhias que adotam em suas denominações nome de pessoas naturais a Construtora Adolpho Lindenberg SA ou a Fábrica de Tecidos Carlos Renaux SA O nome empresarial deverá ademais atender ao princípio da inovação distinguindose de outros já existentes se a denominação for idêntica ou semelhante à de companhia já existente a prejudicada beneficiandose do 3 fato de terse registrado anteriormente poderá requerer a modificação por via administrativa ou judicial além de demandar as perdas e danos resultantes Por fim o artigo 1158 2º do Código Civil ainda exige que a denominação designe o objeto da sociedade São exemplos SA Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor Manufatura de Brinquedos Estrela SA Mercado de valores mobiliários As ações e outros títulos da sociedade anônima que serão estudados a seguir podem ser negociados mediante oferta pública isto é no chamado mercado de valores mobiliários tanto nos balcões das corretoras de valores chamado de mercado de balcão quanto nas bolsas de valores que são feiras permanentes organizadas pelas corretoras para a negociação de valores mobiliários com autonomia administrativa financeira e patrimonial É o caso da BOVESPA B3 a Bolsa de Valores de São Paulo criada em 1890 Há ainda uma figura mais simples e mais fácil de organizar portanto que a bolsa de valores o chamado mercado de balcão organizado igualmente uma feira aberta à negociação de títulos mobiliários mas de estrutura menos complexa Quando os títulos de uma sociedade anônima estão admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários falase em companhia aberta em oposição à companhia fechada que não pode negociar seus títulos na bolsa e nos balcões de corretoras A admissão no mercado aberto é de responsabilidade da Comissão de Valores Mobiliários CVM órgão no qual se registram as companhias abertas nenhuma distribuição pública de valores mobiliários pode ser efetivada no mercado aberto sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários o que protege os investidores em geral Todo o mercado de valores imobiliários no Brasil está submetido à regulamentação e à fiscalização pela Comissão de Valores Mobiliários que pode inclusive classificar as companhias abertas em categorias segundo as espécies e as classes dos valores mobiliários por ela emitidos e negociados no mercado especificando as normas aplicáveis a cada categoria A Comissão dita normas sobre informações que as companhias devem divulgar ao público relatório da administração e demonstrações financeiras padrões de contabilidade relatórios e pareceres de auditores independentes divulgação de fatos relevantes ocorridos nos seus negócios e muito mais Seu poder de fiscalização inclui a faculdade de examinar e extrair cópias de registros contábeis livros ou documentos intimar pessoas para prestar informações como contadores auditores independentes consultores e analistas de valores mobiliários etc bem como apurar e punir condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários3 Tipos de sociedades anônimas companhias Aberta inscrita na Comissão de Valores Mobiliários CVM seus títulos ações e outros têm circulação ampla podendo ser oferecidos ao público em geral sendo negociados na Bolsa de Valores Fechada sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários seus títulos têm circulação restrita não podendo ser objeto de oferta pública não sendo negociados por corretoras nem na Bolsa de Valores Sem registro e autorização da Comissão de Valores Mobiliários portanto não pode haver emissão e negociação pública de títulos societários ou seja não pode a sociedade ou os sócios acionistas utilizaremse de listas boletins de venda ou de subscrição folhetos prospectos anúncios ao público procura de subscritores ou adquirentes por meio de empregados agentes ou corretores e negociação feita em loja escritório ou estabelecimento aberto ao público ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação Somente as companhias abertas devidamente registradas na Comissão de Valores Mobiliários seguindo suas normas e submetendose à sua fiscalização podem usar de quaisquer desses expedientes Assim em 2013 a Comissão de Valores Mobiliários CVM determinou por meio da Deliberação CVM 70213 a imediata suspensão de oferta de contratos de investimento coletivo pela CR7 Reflorestamento Ltda que estavam sendo oferecidos ao público em geral por meio de página na Internet A decisão fundouse no fato de que a CR7 Reflorestamento Ltda não se encontra registrada na CVM como companhia aberta ou emissora de valores mobiliários Além disso a oferta pública também não foi registrada na Comissão configurando desta maneira procedimento irregular Para a hipótese de descumprimento da determinação foi fixada multa cominatória diária no valor de R 5 mil sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas com a imposição das penalidades cabíveis nos termos do artigo 11 da Lei 638576 Assim em janeiro de 2006 a Comissão de Valores Mobiliários CVM editou a Deliberação CVM 497 na qual determinava a suspensão da oferta pública de ações pela Romen Tecnologia SA cujo anúncio fora publicado no Valor Econômico daquele dia já que a companhia 1 não se encontrava registrada na CVM como companhia aberta e 2 a oferta pública anunciada também não fora registrada na Comissão caracterizando um procedimento irregular De acordo com a própria Comissão tal oferta estaria sendo intermediada pela empresa ABC Idea localizada em Areal no Estado do Rio de Janeiro e que se intitulou coordenadora líder e pela RM Rodrigues Mendes Participações SA localizada em Uberlândia Minas Gerais e que além de acionista ofertante se intitulou coordenadora Ambas as empresas todavia não estavam autorizadas pela CVM para o exercício de qualquer atividade como entidade integrante do sistema de distribuição sendo portanto irregular qualquer oferta pública por elas intermediada ou coordenada Assim determinouse a abstenção de ofertar ao público ações ou quaisquer outros valores mobiliários sem os devidos registros sob pena de multa cominatória diária no valor de R 5 mil sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas com a imposição das penalidades cabíveis nos termos do artigo 11 da Lei 638576 Determinou se ainda que os fatos fossem levados ao conhecimento do Ministério Público Federal já que a oferta pública sem registro e a intermediação não autorizada constituem também crimes de acordo com o artigo 7º II da Lei 749276 e o artigo 27E da Lei 638576 A admissão de uma companhia no mercado de valores mobiliários pode darse logo em sua criação ou mesmo posteriormente Falase em ambos os casos em subscrição pública de ações procedimento que se estudará adiante Não se trata porém de situação irreversível assim como se pode abrir o capital de uma companhia podese fechálo cancelando o registro para negociação de ações no mercado A Cremer SA empresa que atua na produção e comercialização de produtos hospitalares médicos e odontológicos teve seu capital fechado em 2004 sua controladora Cremer Participações SA Cremepar formulou oferta pública de aquisição de ações em face da qual passou a titularizar 95 do capital total da Cremer SA fechando o seu capital Em 2007 contudo a companhia resolveu abrir novamente o capital numa operação que envolveu mais de R 551 milhões sendo alienadas 12 novas ações além de 17000 ações pertencentes a seu acionista Cremer Holdigns LCC pessoa jurídica existente e constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware Estados Unidos da América do Norte Falase em oferta primária para as ações novas emitidas para serem distribuídas ao mercado havendo oferta secundária para a venda de ações que já existiam e pertenciam a um ou mais sócios Para fechar o capital a companhia e o sócio ou sócios que a controlam deverão formular Oferta Pública de Aquisição OPA da totalidade das ações em circulação no mercado por preço justo ao menos igual ao valor de avaliação da companhia O preço ofertado todavia pode ser revisto se titulares de no mínimo 10 das ações em circulação no mercado nos 15 dias após a divulgação da oferta pública requererem a convocação de uma assembleia especial dos acionistas titulares de ações em circulação no mercado para deliberar sobre a realização de nova avaliação seguindo o mesmo critério ou outro demonstrando falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no critério de avaliação Se a nova avaliação chegar a um valor inferior ou igual ao valor da oferta pública os acionistas que requererem a reavaliação e aqueles que votarem a seu favor deverão ressarcir a companhia pelos custos do recálculo Terminado o prazo da oferta pública o registro para negociação de ações no mercado será cancelado se adquiridas todas as ações em circulação se remanescerem em circulação menos de 5 das ações facultase à assembleia geral deliberar o seu resgate depositando em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários à disposição dos seus titulares o valor da oferta pública Amil Em 2013 a Amil Assistência Médica Internacional 4 SA fechou seu capital deixando de negociar suas ações no mercado aberto Para tanto a controlada da companhia a norteamericana United Health que tinha adquirido o controle no ano anterior por R 10 bilhões promoveu um leilão de recompra de papéis na BMFBovespa Embora fosse necessário que titulares de 667 das ações aceitassem a recompra dos papéis e o fechamento da empresa a adesão foi maior mais de 90 dos acionistas venderam seus papéis 905 milhões de ações num preço médio de R 3180 por ação totalizando R 2878 bilhões Para a manutenção da companhia no mercado aberto será necessário haver volume mínimo de seus títulos mobiliários em circulação permitindo sua cotação segundo normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários se o acionista que controla a companhia eleva sua participação societária a percentual que impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes será obrigado a fazer oferta pública para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado nos termos estudados Constituição da companhia Para a constituição de uma sociedade anônima fazse necessário no mínimo 1 a subscrição pelo menos por duas pessoas de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto 2 o pagamento em dinheiro como entrada de no mínimo 10 se mais não exigir lei especial do preço de emissão das ações subscritas e 3 o depósito no Banco do Brasil SA ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários da parte do capital realizado em dinheiro a ser efetuado pelo fundador no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização que só poderá levantálo após haver adquirido personalidade jurídica Caso a companhia não se constitua em seis meses da data do depósito o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores Requisitos mínimos para constituição de uma sociedade anônima Subscrição todo o capital social deve ser subscrito por pelo menos duas pessoas Entrada pelo menos 10 do valor do capital social deve ser pago em dinheiro pelos subscritores Depósito em cinco dias o fundador deve depositar o valor da entrada no Banco do Brasil ou outro autorizado pela CVM Para além desses requisitos comuns distinguese a constituição entre subscrição pública para companhias abertas e subscrição particular para companhias fechadas A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira Para o registro os fundadores apresentarão um estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento o projeto do estatuto social e o prospecto organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária O prospecto deve mencionar com precisão e clareza Elementos obrigatórios do prospecto 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento como o valor do capital social a ser subscrito o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro a parte do capital a ser formada com bens a discriminação desses bens e o valor a eles atribuído pelos fundadores o número as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital o valor nominal das ações e o preço da emissão das ações a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição as obrigações assumidas pelos fundadores os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula a autorização governamental para constituirse a companhia se necessária as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas a solução prevista para o caso de excesso de subscrição o prazo dentro do qual deverá realizarse a assembleia de constituição da companhia ou a preliminar para avaliação dos bens se for o caso o nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos fundadores ou se pessoa jurídica a firma ou denominação nacionalidade e sede bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito a instituição financeira intermediária do lançamento em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto com os documentos a que fizerem menção para exame de qualquer interessado A Comissão de Valores Mobiliários pode condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto bem como denegálo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão no âmbito das respectivas atribuições pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais Aliás será solidária a responsabilidade dos fundadores por prejuízos resultantes de atos ou operações anteriores à constituição quando decorrente de culpa ou dolo Uma vez encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social os fundadores convocarão a assembleia geral de constituição ou assembleia geral dos subscritores para deliberar sobre os bens oferecidos para integralização de ações o que se estudará no item seguinte bem como sobre a constituição da companhia A convocação se fará por meio de anúncios que mencionarão hora dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição A assembleia de constituição instalarseá em primeira convocação com a presença de subscritores que representem no mínimo metade do capital social e em segunda convocação com qualquer número sendo presidida por um dos fundadores e secretariada por um dos subscritores Ali se discutirá e votará o projeto de estatuto da companhia sendo que cada ação independentemente de sua espécie ou classe dá direito a um voto no entanto a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto só a unanimidade dos votos pode alterálo Aprovado o estatuto o presidente da assembleia verificará se foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social declarará constituída a companhia procedendose a seguir à eleição dos administradores e fiscais A ata da reunião lavrada em duplicata depois de lida e aprovada pela assembleia será assinada por todos os subscritores presentes ou por quantos bastem à validade das deliberações um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro do comércio Até o registro da ata de fundação a companhia em constituição usará em seus atos e publicações a expressão em organização aditada à sua denominação Já a constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública considerandose fundadores todos os subscritores Optando se pela realização de assembleia geral serão seguidos os mesmos procedimentos da subscrição pública entregandose o projeto do estatuto assinado em duplicata por todos os subscritores do capital e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações Se a forma escolhida for a escritura pública bastará aos subscritores comparecerem a Cartório de Notas ali requerendo a elaboração de documento público que contenha 1 a qualificação dos subscritores 2 o estatuto da companhia 3 a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas 4 a transcrição do recibo do depósito das entradas 5 a transcrição do laudo de avaliação dos peritos caso tenha havido subscrição do capital social em bens e 6 a nomeação dos primeiros administradores e quando for o caso dos fiscais Após a constituição por subscrição pública ou particular os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes Será desses os administradores eleitos a responsabilidade de levar a ata da assembleia de constituição ou a escritura pública de constituição a registro momento a partir do qual a companhia passará a existir ou seja ganhará personalidade jurídica Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos Também a criação de sucursais filiais ou agências deverá ser arquivada no registro do comércio Nos dois casos registro principal ou de filial cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei à ordem pública e aos bons costumes podendo inclusive negar o arquivamento hipótese na qual os administradores deverão providenciar para que as irregularidades sejam sanadas segundo as prescrições do artigo 97 da Lei 640476 Arquivados os documentos relativos à constituição da companhia os seus administradores providenciarão nos 30 dias subsequentes sua publicação bem como a de certidão do arquivamento em órgão oficial do local de sua sede levando um exemplar deste para o registro do comércio Os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a 5 companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição Em oposição a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição essa regra todavia poderá ser excepcionada se a assembleia geral deliberar em contrário Integralização do capital social O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro Tendo havido subscrição de ações para integralização em bens caberá à assembleia geral de subscritores promover a avaliação dos bens oferecidos aferindo se o seu valor de mercado corresponde ao valor pelo qual o subscritor o ofereceu à sociedade para a realização de suas ações Essa avaliação será feita por três peritos ou por empresa especializada nomeados em assembleia geral dos subscritores convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores instalandose em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade pelo menos do capital social e em segunda convocação com qualquer número Uma vez nomeados os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados Na assembleia em que se conhecer do laudo os responsáveis pela avaliação estarão presentes a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas De qualquer sorte é preciso atentar para a responsabilidade dos avaliadores bem como do próprio subscritor que ofereceu o bem ou bens perante a companhia os acionistas e terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens Se o ato caracterizar crime haverá igual responsabilização penal Em se tratando de bem em condomínio oferecido por seus proprietários para a integralização das ações que subscreveram será solidária a responsabilidade desses para com a companhia os acionistas e terceiros Feita a avaliação o valor apontado pelos peritos deverá ser aprovado pela assembleia e igualmente pelo subscritor que ofereceu os bens que pode fazerse representar por procurador com poderes especiais tal representação é igualmente possível quando se opte na subscrição privada por constituição mediante escritura pública Três hipóteses se colocam 1 se o valor da avaliação for superior ao valor da oferta sendo aprovado pela assembleia o bem será incorporado pelo valor da oferta realizando as ações subscritas Os bens não podem ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor 2 Se o valor da oferta e da avaliação forem iguais sendo aprovado pela assembleia incorporase o bem considerandose integralizadas as ações 3 Se o valor da avaliação for inferior ao valor da oferta e o subscritor o aceitar haverá incorporação do bem ou bens ao patrimônio da sociedade cabendo ao subscritor integralizar em dinheiro a diferença a menor Se a assembleia não aprovar a avaliação ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia Na falta de declaração expressa em contrário os bens transferemse à companhia a título de propriedade nada impede porém que sejam transferidos a outro título o que deverá estar expresso na oferta Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão lembrando que segundo o artigo 89 da Lei 640476 a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública A certidão dos atos constitutivos da companhia passada pelo registro do comércio em que foram arquivados será o documento hábil para a transferência por transcrição no registro público competente dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social segundo o artigo 98 2º da Lei 640476 para tanto a ata da assembleia geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem com precisão se o descrever sumariamente deverá ser suplementada por declaração assinada pelo subscritor contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor Assim havendo qualquer defeito na relação de propriedade ou no bem que se transferiu a companhia poderá voltarse contra o subscritor ou acionista para responsabilizálo pelos prejuízos que experimentou Imaginese por exemplo seja ajuizada contra a companhia uma ação de usucapião do imóvel que se lhe transferiu para integralização final julgada procedente a ação declarandose que o bem já pertencia por usucapião a terceiro quando foi transferido à companhia esta poderá exigir do acionista que lhe indenize pelo valor do bem e ademais pelas despesas que sofreu no processo em que foi vencida O mesmo se diga quando se transferirem créditos para integralização de ações subscritas hipótese na qual o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor Tendo se obrigado a integralizar o pagamento em dinheiro o acionista estará obrigado a realizar nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas Se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento caberá aos órgãos da administração efetuar chamada mediante avisos publicados na imprensa por três vezes no mínimo fixando prazo não inferior a 30 dias para o pagamento Considera se acionista remisso aquele que não paga as prestações devidas nas condições previstas no estatuto ou boletim ou na ausência desses da chamada dos órgãos de administração independentemente de qualquer notificação estando obrigado ao pagamento de juros correção monetária e de multa de até 10 do valor da prestação fixada pelo estatuto A companhia poderá assim mover execução judicial contra o acionista remisso e devedores solidários servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial O artigo 107 da Lei 640476 no entanto faculta lhe mandar vender as ações em bolsa de valores por conta e risco do acionista Essa venda mesmo em se tratando de companhia fechada se fará em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social ou se não houver na mais próxima depois de publicado aviso por três vezes com antecedência mínima de três dias Do produto da venda serão deduzidas as despesas com a operação e se previstos no estatuto os juros correção monetária e multa ficando o saldo à disposição do exacionista na sede da sociedade Aliás é facultado à companhia mesmo após iniciada a cobrança judicial mandar vender a ação em bolsa de valores por outro lado a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista Qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício dessa opção entre execução ou venda das ações será tida como não escrita contudo o subscritor de boafé terá ação contra os responsáveis pela estipulação para haver perdas e danos sofridos sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber Se a companhia não conseguir por qualquer dos meios previstos neste artigo a integralização das ações poderá declarálas caducas e fazer suas as entradas realizadas integralizandoas com lucros ou reservas exceto a reserva legal Se em um ano não tiver lucros e reservas suficientes nem conseguir transferir as ações a terceiros a assembleia geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente A responsabilidade do acionista pela integralização das ações que subscreveu persiste quando negociadas as ações hipótese na qual se estabelecerá uma responsabilidade solidária entre alienante e adquirente pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas Tal responsabilidade cessará em relação a cada alienante no fim de dois 6 anos a contar da data da transferência das ações Aumento do capital social O capital social da companhia pode ser modificado devendose respeitar o que está disposto não apenas em lei mas igualmente no estatuto da sociedade Assim o capital social pode ser aumentado 1 por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração observado o que a respeito dispuser o estatuto nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto 2 por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações 3 por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre a reforma do estatuto social no caso de inexistir autorização de aumento ou de estar a mesma esgotada Com exceção da conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações o conselho fiscal se em funcionamento deverá ser obrigatoriamente ouvido antes da deliberação sobre o aumento de capital O artigo 166 I da Lei 640476 ainda previa o aumento de capital por deliberação da assembleia geral ordinária para correção da expressão monetária do seu valor no entanto a Lei 924995 vedou a correção monetária das demonstrações financeiras afastando essa modalidade de aumento do capital social De resto deliberado o aumento a companhia requererá ao registro do comércio a sua averbação nos 30 dias subsequentes à efetivação do aumento em se tratando de deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social será providenciado o arquivamento da ata da assembleia de reforma do estatuto O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária Esta autorização deverá especificar 1 o limite de aumento em valor do capital ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas 2 o órgão competente para deliberar sobre as emissões que poderá ser a assembleia geral ou o conselho de administração 3 as condições a que estiverem sujeitas as emissões e 4 os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição ou de inexistência desse direito O estatuto pode prever que a companhia dentro do limite de capital autorizado e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle O aumento de capital pode darse por meio da capitalização de lucros ou de reservas Por exemplo em 2013 a assembleia geral da Duratex SA aprovou o aumento do capital social da companhia de R 155024700858 para R 170527170944 com emissão de novas ações No entanto os acionistas não teriam que desembolsar sequer um centavo o aumento se fez por meio de capitalização de lucros Assim cada acionista recebeu uma nova ação para cada grupo de 10 ações que detinha obrigatoriamente em números inteiros sendo possível negociar entre 29 de abril a 28 de maio as frações para posterior agrupamento As frações não negociadas seriam agrupadas pela própria companhia e vendidas por meio da BMF Bovespa transferido o valor apurado para os sócios respectivos No aumento de capital por meio de capitalização de lucros se as ações tiverem valor nominal será preciso 1 alterar o valor nominal ou 2 distribuir novas ações correspondentes ao aumento entre acionistas na proporção do número de ações que possuírem Se as ações não tiverem valor nominal a capitalização de lucros ou de reservas poderá ser efetivada sem modificação do número de ações De qualquer sorte se na atribuição de novas ações na proporção das já existentes sobrarem frações de ação não podendo portanto ser atribuídas por inteiro ao acionista a companhia as venderá em bolsa dividindose o produto da venda proporcionalmente pelos titulares das frações antes da venda a companhia fixará prazo não inferior a 30 trinta dias durante o qual os acionistas poderão transferir as frações de ação Em qualquer hipótese no entanto como as novas ações nada mais são do que frutos das ações até então existentes às ações distribuídas em virtude do aumento de capital por incorporação dos lucros se estenderão o usufruto o fideicomisso a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as ações de que elas forem derivadas salvo cláusula em contrário dos instrumentos que os tenham constituído O estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros amesquinhando a participação societária de cada acionista o artigo 17 5º da Lei 640476 estabelece uma única exceção a tal regra ações com dividendo fixo face ao impacto que sua multiplicação cria nos resultados econômicos da empresa Também pode haver aumento de capital por meio de subscrição de ações Essa hipótese exige que estejam realizados 34 no mínimo do capital social requisito para que a companhia possa aumentálo mediante subscrição pública ou particular de ações Nessa hipótese a companhia fixará o preço de emissão das novas ações sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas ainda que tenham direito de preferência para subscrevê las tendo em vista alternativa ou conjuntamente a perspectiva de rentabilidade da companhia o valor do patrimônio líquido da ação e a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado Aliás a assembleia geral quando for de sua competência deliberar sobre o aumento poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado Em qualquer dos casos a proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado para a fixação do preço de emissão justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha No aumento de capital por subscrição de novas ações é possível a realização em bens que deverá seguir o mesmo procedimento aplicável na constituição da empresa Mas ao contrário do que se passa na subscrição as entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário De resto ao aumento de capital aplicase no que couber o disposto sobre a constituição da companhia portanto sendo subscrição pública o mesmo procedimento examinado sendo subscrição particular o que a respeito for deliberado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração conforme dispuser o estatuto É um direito do acionista manter a sua participação proporcional no capital social da companhia não sendo legítimo que o aumento de capital por subscrição de novas ações represente uma diluição de sua participação societária Justamente por isso na proporção do número de ações que possuírem os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital Aliás os acionistas terão direito de preferência para subscrição das emissões de debêntures conversíveis em ações bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação onerosa mas na conversão desses títulos em ações ou na outorga e no exercício de opção de compra de ações não haverá direito de preferência Esse direito de preferência pode ser cedido gratuita ou onerosamente pelo acionista mas seu exercício deve fazerse no prazo de decadência fixado pelo estatuto ou pela assembleia geral não inferior a 30 dias Se há usufruto ou fideicomisso sobre a ação se o acionista não exerce o direito de preferência até 10 dias antes do vencimento do prazo o usufrutuário ou fideicomissário poderá fazê lo para si próprio No aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição em bens será sempre assegurado aos acionistas o direito de preferência e se for o caso as importâncias por eles pagas serão entregues ao titular do crédito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado Se o capital for dividido em ações de diversas espécies ou classes e o aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou classe cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor no caso de aumento na mesma proporção do número de ações de todas as espécies e classes existentes No entanto se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes mas importarem alteração das respectivas proporções no capital social a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar no capital aumentado a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento Por fim se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes cada acionista exercerá a preferência na proporção do número de ações que possuir sobre ações de todas as espécies e classes do aumento Na companhia aberta o órgão que deliberar sobre a emissão mediante subscrição particular deverá dispor sobre as sobras de valores mobiliários não subscritos podendo mandar vendêlas em bolsa em benefício da companhia ou rateálas na proporção dos valores subscritos entre os acionistas que tiverem pedido no boletim ou lista de subscrição reserva de sobras nesse caso a condição constará dos boletins e listas de subscrição e o saldo não rateado será vendido em bolsa nos termos da alínea anterior Já na companhia fechada será obrigatório o rateio entre os acionistas que tiverem pedido na proporção dos valores subscritos o saldo se houver poderá ser subscrito por terceiros de acordo com os critérios estabelecidos pela assembleia geral ou pelos órgãos da administração Há hipóteses legais de exclusão do direito de preferência O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão sem direito de preferência para os antigos acionistas ou 7 com redução do prazo decadencial para seu exercício de ações e debêntures conversíveis em ações ou bônus de subscrição cuja colocação seja feita mediante venda em bolsa de valores ou subscrição pública bem como permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle Somese a possibilidade de o estatuto da companhia ainda que fechada excluir o direito de preferência para subscrição de ações nos termos de lei especial sobre incentivos fiscais Redução do capital social Em duas hipóteses a assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social 1 se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados ou 2 se julgar que o capital social está excessivo Em ambos os casos a proposta de redução do capital social quando de iniciativa dos administradores não poderá ser submetida à deliberação da assembleia geral sem o parecer do conselho fiscal se em funcionamento Sendo submetida e aprovada a redução a partir da deliberação ficarão suspensos os direitos correspondentes às ações cujos certificados tenham sido emitidos até que sejam apresentados à companhia para substituição Redução de Capital hipóteses se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados capital social excessivo segundo deliberação da assembleia geral Prevendose a redução do capital social com restituição aos acionistas de parte do valor das ações ou pela diminuição do valor destas quando não integralizadas à importância das entradas não poderá ser efetivada se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia sem prévia aprovação pela maioria dos debenturistas reunidos em assembleia especial Também é possível a redução do capital social pelo cancelamento de ações resgatando ações que estão em circulação como se estudará no próximo capítulo ou simplesmente cancelando ações que a companhia mantenha em tesouraria A redução do capital só se tornará efetiva 60 dias após a publicação da ata da assembleia geral que a tiver deliberado prazo durante o qual os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata poderão oporse à redução do capital por meio de notificação de que se dará ciência ao registro do comércio da sede da companhia Vencidos os 60 dias os credores decairão deste direito Essa regra todavia não se aplica a duas hipóteses redução de capital pelo cancelamento das ações do acionista remisso como estudado além do exercício do direito de reembolso como se estudará adiante Findo o prazo de 60 dias sem que tenha havido oposição de qualquer credor ou se tiver havido oposição de algum credor desde que feita a prova do pagamento do seu crédito ou do depósito judicial da importância respectiva a ata da assembleia geral que houver deliberado à redução poderá ser arquivada Banco BMG SA No fim de 2016 os acionistas do Banco BMG SA 8 reuniramse em assembleia extraordinária e aprovaram uma redução de capital no montante de R 400 milhões A companhia tinha vendido para o Itaú Unibanco os 40 que detinha numa sociedade comum joint venture dedicada a crédito consignado por R 128 bilhão Assim o capital societário excedia e muito as necessidades da instituição para tocar suas operações Em fato apesar da redução o banco manteve um índice de capitalização elevado acima do exigido pelo Banco Central do Brasil Subsidiária integral O Direito Brasileiro aceita a figura da subsidiária integral ou seja uma sociedade anônima que tenha um único acionista uma sociedade brasileira A subsidiária integral é constituída mediante escritura pública com todas as ações sendo subscritas pela sociedade que deterá o seu controle acionário integral Também é possível a conversão de uma companhia em subsidiária integral o que se faz por meio da aquisição por sociedade brasileira de todas as suas ações ou ainda por meio da incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral tornandose os acionistas da companhia incorporada sócios da sociedade incorporadora A operação de incorporação da totalidade das ações para conversão de uma companhia em subsidiária integral de outra exige aprovação por assembleias gerais realizadas nas duas companhias mediante protocolo e justificação como se estudará no Capítulo 13 quando se falar sobre incorporação de sociedades A assembleia geral da companhia incorporadora se aprovar a operação deverá autorizar o aumento do capital a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital mas os dissidentes poderão retirarse da companhia com reembolso do valor de suas ações como se estudará adiante A assembleia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade no mínimo das ações com direito a voto e se a aprovar autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora por conta dos seus acionistas também aqui os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia sendo reembolsados pelo valor de suas ações Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia geral da incorporadora efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem A sociedade controladora pode desfazerse de parte das ações desfazendo o status de subsidiária integral da companhia controlada Basta para tanto admitir acionistas na subsidiária Nessa hipótese na proporção das ações que possuírem no capital da companhia os acionistas terão direito de preferência para adquirir ações do capital da subsidiária integral se a companhia decidir alienálas no todo ou em parte Preferência assegura igualmente para que os acionistas subscrevam aumento de capital da subsidiária integral se a companhia decidir admitir outros acionistas Em fevereiro de 2013 o Banco do Brasil SA tinha a União como acionista controladora 5909 do capital votante sendo que 5073 estava sob o poder da Secretaria do Tesouro Nacional No ano anterior a companhia constituiu uma subsidiária integral a BB Seguridade Participações SA 100 do capital social da BB Seguridade Participações SA pertencem ao Banco do Brasil SA Note que a própria BB Seguridade Participações SA é titular de duas subsidiárias integrais a BB Seguros Participações SA e a BB Cor Participações SA esta última tendo por objeto social a corretagem de seguros O fato de ser uma subsidiária integral não limita a atuação da empresa por exemplo a BB Seguros Participações SA é uma das sócias da Brasilprev dentre outras sociedades que não são subsidiárias integrais 1 2 3 Nesse sentido VALVERDE Trajano Miranda Sociedades por ações Rio de Janeiro Forense 1953 v 1 p 1012 Conferir MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Holding familiar e suas vantagens 7 ed São Paulo Atlas 2015 Para uma análise cuidadosa da estrutura funcionamento e competência da Comissão de Valores Mobiliários conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 1 Ações O estatuto social fixará em moeda nacional o valor do capital da sociedade anônima bem como o número de ações em que se divide Essa divisão implica por óbvio um resultado matemático se o capital social é de R 50000000 e são 500000 ações cada ação terá o valor de R 100 No entanto é uma faculdade dar ou não um valor nominal às ações ou seja dizer ou não qual é o valor de cada ação registrando em cláusula estatutária o resultado da divisão do capital social pelo número de ações se o fizer o valor nominal será o mesmo para todas as ações da companhia Por outro lado mesmo optando por não dar valor nominal às ações o estatuto poderá criar uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal Em qualquer hipótese o número de ações e o valor nominal das ações somente poderão ser alterados nos casos de modificação do valor do capital social de 1 desdobramento ou 2 grupamento ou 3 cancelamento de ações figuras que se estudarão adiante neste capítulo Valor de uma ação Valor contábil divisão do capital social pelo número de ações tanto o capital social quanto o número de ações são fixados pelo estatuto que pode ou não expressar o resultado da divisão Se o faz temse o valor nominal da ação Preço de emissão valor que se cobra por cada ação quando de sua emissão não se confunde com o valor nominal Se há valor nominal o preço de emissão não pode ser inferior a ele Quando preço de emissão é superior ao valor contábil eou ao valor nominal da ação a diferença a maior será contabilizada como uma reserva de capital da companhia Valor de mercado o valor pelo qual o título é habitualmente negociado no mercado um valor médio portanto Valor de cotação valor apurado dia a dia numa determinada bolsa de valores ou em mercado balcão o valor de cotação é suscetível à volatilidade do mercado podendo haver quedas ou elevações substanciais verificadas dia a dia Valor de patrimônio líquido o resultado da divisão do patrimônio da companhia capital reservas e lucros acumulados pelo número de ações A opção por fixar ou não valor nominal tem efeitos práticos por exemplo em se tratando de companhia aberta o valor nominal das ações não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários Por outro lado é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal sob pena de nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos infratores sem prejuízo da ação penal que no caso couber Não é só se o preço de emissão for superior ao valor nominal a diferença constituirá reserva de capital da companhia Em oposição quando há ações sem valor nominal o preço de emissão das ações será fixado na constituição da companhia pelos fundadores e no aumento de capital pela assembleia geral ou pelo conselho de administração podendo incluir uma parcela destinada à formação de reserva de capital Em se tratando de emissão de ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital figura que se estudará na sequência somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poderá ter essa destinação De qualquer sorte a existência ou não de valor nominal não altera os direitos do acionista e a negociabilidade de seus títulos A ação é indivisível em relação à companhia No entanto admitese o condomínio de ação ou grupo conjunto de ações hipótese na qual os direitos conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio A indivisibilidade da ação todavia não traduz imutabilidade por meio de alteração estatutária as ações podem ser agrupadas falase em grupamento de ações ou desdobradas Vanguarda Kroton e Estácio Em 2013 uma assembleia geral extraordinária da Vanguarda Agro SA companhia com ações negociadas na Bolsa de Valores aprovou o grupamento da totalidade das 3486812005 ações ordinárias de sua emissão na proporção de nove para uma Assim a totalidade do capital social da companhia passou a ser representado por 387423556 ações ordinárias sem valor nominal Em sentido oposto naquele mesmo ano uma assembleia geral extraordinária da Estácio Participações SA aprovou o desdobramento das ações na razão de uma ação atualmente existente em três ações da mesma classe e espécie chegando ao montante de 293698314 ações ordinárias O mesmo ocorreu com a Kroton Educacional SA cuja assembleia geral extraordinária aprovou o 2 desdobramento de ações na proporção de duas para cada então existente passando a ter seu capital social dividido em 268703876 ações ordinárias Em ambos os casos não houve alteração do capital social e o desdobramento teve por objetivo reduzir o valor da ação para facilitar sua negociação em bolsa dando mais liquidez aos títulos Espécies classes e tipos de ações As ações conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares são ordinárias preferenciais ou de fruição Essa divisão resulta da percepção de que administrar sociedades não interessa a alguns o interesse específico destes é a vantagem econômica que o empreendimento pode lhes assegurar Assim as ações ordinárias destinamse àqueles que se interessam não só pelos resultados sociais mas igualmente pelos assuntos pertinentes à administração da companhia já as ações preferenciais atendem aos interesses dos meramente investidores garantindolhes acesso preferencial na distribuição de dividendos É comum as companhias utilizaremse da dicotomia entre ações ordinárias e ações preferenciais para opor a participação ordinária nas deliberações sociais direito de voto à participação preferencial nos resultados sociais por outro No entanto o número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito não pode ultrapassar 50 do total das ações emitidas Já com as ações de fruição há um estado social ou estado contábil são ações ordinárias ou preferenciais em estado de fruição As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas em função de 1 conversibilidade em ações preferenciais 2 exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou 3 direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes se não for expressamente prevista e regulada requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas Nas companhias abertas haverá uma única classe de ações ordinárias As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir em 1 prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo 2 prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele ou 3 acumulação dessas duas preferências e vantagens Se a ação preferencial goza de prioridade na distribuição de dividendo fixo há um piso vale dizer um percentual mínimo do lucro líquido do exercício cuja distribuição será obrigatória para os titulares das ações preferenciais o estatuto fixará tal percentual e se for omisso aplicase o artigo 202 da Lei 640476 que se refere a metade do lucro líquido diminuído das importâncias que sejam destinadas à constituição da reserva legal e à formação da reserva para contingências Quando se trate de preferência com direito a dividendo fixo o estatuto definirá um valor ou percentual sobre o valor contábil da ação como vantagem na distribuição de lucros aos acionistas Por exemplo R 007 por ação sempre que haja distribuição de dividendos aos acionistas dessa forma ao se proceder à divisão primeiro se pagará R 007 por cada ação preferencial para depois sobrando valores distribuir dividendos aos titulares de ações ordinárias Um exemplo distinto o estatuto prevê dividendo fixo correspondente a 10 do valor contábil da ação assim se o capital social é de R 50000000 e são 500000 ações cada ação terá o valor de R 100 o dividendo fixo em 1 face do percentual de 10 assegurado pelo estatuto será consequentemente de R 010 por ação Também é possível ao estatuto social na definição das vantagens outorgadas às ações preferenciais deferirlhes o direito de prioridade cumulativa na distribuição de dividendo fixo ou mínimo no entanto essa não é a regra geral se o estatuto não estabelecer disposição em contrário o dividendo prioritário não é cumulativo a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo Os dividendos ainda que fixos ou cumulativos não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social salvo quando em caso de liquidação da companhia essa vantagem tiver sido expressamente assegurada No entanto o artigo 17 6º da Lei 640476 permite que o estatuto confira às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo o direito de recebêlo no exercício em que o lucro for insuficiente à conta das reservas de capital Para a proteção dos investidores há regras específicas para as ações preferenciais de companhias abertas Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens direito de participar do dividendo a ser distribuído correspondente a pelo menos 25 do lucro líquido do exercício correspondendo a 3 no mínimo do valor do patrimônio líquido da ação após o pagamento desse dividendo mínimo prioritário será feita distribuição de lucros para as ações ordinárias até igual valor se ainda houver dividendos a distribuir ações ordinárias e preferenciais os receberão em igualdade 2 3 de condições direito ao recebimento de dividendo por ação preferencial pelo menos 10 dez por cento maior do que o atribuído a cada ação ordinária ou direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias Além dessas deverão constar do estatuto com precisão e minúcia outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto ou com voto restrito De qualquer sorte o estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas e poderá prever o resgate ou a amortização a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias e destas em preferenciais fixando as respectivas condições O artigo 111 1º e 2º da Lei 640476 prevê que as ações preferenciais adquirirão o exercício pleno do direito de voto se a companhia deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus por três exercícios consecutivos se menor prazo não estipular o estatuto Conservarão o direito de voto até a volta do pagamento de dividendos se não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso Enfrentando o Recurso Especial 1152849MG a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça sentenciou que quando da convocação para a assembleia geral ordinária não há necessidade de publicação da aquisição temporária do direito de voto pelas ações preferenciais artigo 111 1º da Leis das Sociedades por Ações voto contingente O detentor da ação preferencial que não recebeu seus dividendos conhece essa situação e deve no próprio interesse exercer o direito que a lei lhe concede Companhias Difusas Já existem no Brasil as chamadas empresas sem dono isto é sociedades anônimas com capital aberto cujas ações todas eram ordinárias com direito a voto e ademais cujos estatutos continham cláusulas voltadas a impedir que um só acionista ou grupo de acionistas assumisse o controle societário Nos Estados Unidos onde são muito comuns essas empresas são chamadas de true companies ou de public companies aqui falase em companhias difusas Tudo começou com a Lojas Renner SA Sua controladora a sociedade norteamericana JCPenney decidiu desfazerse da empresa e assim pulverizou no mercado os 98 que detinha do capital social prevendo no estatuto que não se poderia votar com mais de 5 do capital social Em apenas oito meses suas ações valorizaram 150 na Bovespa A Empresa Brasileira de Aeronáutica SA Embraer que também atribuiu direito de voto a todas as ações e previu no estatuto social que os votos de qualquer acionista estariam limitados a 5 do capital social o número de votos de qualquer acionista mesmo se possuísse mais ações Num único mês as ações valorizaramse 40 As companhias difusas têm uma lógica diversa o conselho de administração atua com mais força e de forma mais presente o acionista por seu turno é mais relevante já que seus votos efetivamente decidem as eleições recomendando redobrada atenção do investidor para os aspectos societários de seus direitos e não apenas para os aspectos patrimoniais para o que se faz mais necessário o auxílio de especialistas designadamente advogados Chamase golden share isto é ação de ouro aquela à que se atribua um tipo de direito especial como a ação ordinária com direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos ação preferencial com vantagens políticas direito de eleger em votação em separado um ou mais membros dos órgãos de administração eou subordinação de certas alterações estatutárias à aprovação em assembleia especial de tais preferencialistas bem como a ação preferencial com poder de veto nas companhias objeto de desestatização ação de titularidade exclusiva do ente desestatizante à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral em determinadas matérias Foi o que ocorreu na privatização da Embraer na qual o governo brasileiro manteve ação de ouro com o direito de veto em sete questões específicas como fornecimento de peças de reposição para aeronaves militares realização de cursos de capitação de mecânicos além de programas militares No que se refere à forma todas as ações serão nominativas isto é o nome do respectivo titular constará do registro da companhia no livro de registro de ações nominativas presumindose a titularidade deste sobre os títulos A Lei 802190 extinguiu as ações ao portador bem como as ações endossáveis Em sua forma única nominativa as ações transferemse por anotação feita no livro de transferência de ações nominativas datada e assinada pelo cedente e pelo cessionário ou por seus legítimos representantes em se tratando de ato judicial herança arrematação adjudicação etc a averbação fazse à vista de documento do juízo que ficará em poder da companhia Nesses livros devem ser anotadas doações constituições de usufruto e outros direitos que digam respeito às ações Se as ações foram adquiridas em bolsa de valores o cessionário será representado nesses atos independentemente de instrumento de procuração pela sociedade corretora ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores Independentemente da anotação no livro de registro de ações nominativas é permitido emitir um certificado de ação desde que já cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia sob pena de nulidade do certificado e responsabilidade dos infratores Se as entradas não consistirem em dinheiro os certificados das ações só poderão ser emitidos depois de cumpridas as formalidades necessárias à transmissão de bens ou de realizados os créditos Os certificados são escritos em português e devem conter os requisitos anotados no artigo 24 da Lei 640476 denominação da sociedade sede prazo de duração valor do capital social nome do acionista etc sendo que a companhia poderá cobrar o custo da substituição dos certificados quando pedida pelo acionista Se ele tem diversas ações pode requerer a emissão de vários certificados cada qual para certa quantidade de ações assim se João tem 10000 ações pode pedir a emissão de dois certificados de 3000 ações cada um e outros dois de 2000 ações cada um A companhia pode contratar a escrituração e a guarda dos livros de registro e transferência de ações e a emissão dos certificados com instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a manter esse serviço A instituição atuará portanto como um agente emissor de certificados sendo que somente ela poderá praticar os atos relativos aos registros e emitir certificados constando o seu nome das publicações e ofertas públicas de valores mobiliários feitas pela companhia O agente emissor de certificados pode emitir título representativo das ações que receber em depósito do qual constarão os elementos anotados no artigo 43 da Lei 640476 denominação Certificado de Depósito de Ações nome da instituição emitente especificação das ações depositadas etc respondendo por sua origem e autenticidade Os certificados de depósito de ações serão nominativos podendo ser mantidos sob o sistema escritural Facultase ao titular requerer o desdobramento do certificado dividindo suas ações pelo número que lhe aprouver de títulos também pode pedir que os certificados sejam agrupados em ambos os casos as despesas correspondentes correrão por sua conta Atentese para o fato de que emitido o certificado de depósito as ações depositadas seus rendimentos o valor de resgate ou de amortização não poderá ser objeto de penhora arresto sequestro busca ou apreensão ou qualquer outro embaraço que impeça sua entrega ao titular do certificado mas este poderá ser objeto de penhora ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular O estatuto da companhia também pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia ou uma ou mais classes delas sejam mantidas em contas de depósito em nome de seus titulares em instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários sem emissão de certificados artigo 34 da Lei 640476 Falase então em ações escriturais Somente as instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários podem manter serviços de escrituração de ações e de outros 3 valores mobiliários redação dada pela Lei 1281013 A propriedade da ação escritural presumese pelo registro na conta de depósito das ações aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária artigo 34 transferência cessão operase pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros débito da conta de ações do alienante e crédito da conta de ações do adquirente à vista de ordem escrita do alienante ou de autorização ou ordem judicial em documento hábil que ficará em poder da instituição o estatuto pode autorizar a instituição depositária a cobrar do acionista o custo do serviço de transferência da propriedade das ações escriturais observados os limites máximos fixados pela Comissão de Valores Mobiliários A instituição depositária fornecerá ao acionista extrato da conta de depósito das ações escriturais sempre que solicitado ao término de todo mês em que for movimentada e ainda que não haja movimentação ao menos uma vez por ano A companhia responde pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades no serviço de ações escriturais sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária Por fim havendo alteração estatutária criando a figura da escrituração de ações a conversão em ação escritural dependerá da apresentação e do cancelamento do respectivo certificado em circulação Negociação com ações Em meados de 2020 as Lojas QueroQuero SA rede de estabelecimentos especializada na venda de produtos para a construção e para a casa requereu à Comissão de Valores Mobiliários a realização de oferta pública inicial de ações o mercado fala em IPO Initial Public Offering Pretendia assim listar seus títulos na Bolsa de Valores de São Paulo B3 onde seriam e são negociados sob o código LJQQ3 Foram oferecidas 22123894 ações ordinárias novas oferta primária além de 121288465 ações já existentes oferta secundária Estimavase que os títulos seriam comprados no leilão inicial realizado em agosto entre R 1130 e R 1400 O valor foi de R 1279 vale dizer a operação totalizou R 194 bilhão Em fato as ações são títulos patrimoniais ou seja são bens jurídicos e assim podem ser negociadas vendidas compradas alugadas doadas empenhadas Quando há grandes lotes de companhias abertas fazemse ofertas públicas mas o comum no dia a dia do mercado de capitais são pequenas operações nas quais alguém vende certo número de ações para alguém recorrendo à bolsa de valores ou ao mercado de balcão ou mesmo entre si diretamente a exemplo do que ocorre nas companhias fechadas Mas há condições preliminares que devem ser respeitadas Por exemplo as ações da companhia aberta somente poderão ser negociadas depois de realizados 30 do preço de emissão sem que tal percentual seja atingido a cessão será nula Superado tal limite a venda é livre embora a companhia possa suspender os serviços de transferência de ações bem como conversão e desdobramento de certificados por períodos que não ultrapassem cada um 15 dias nem o total de 90 noventa dias durante o ano Para tanto deverá comunicar a medida às bolsas de valores em que suas ações forem negociadas além de publicar anúncio nesse sentido No entanto a medida não poderá prejudicar o registro da transferência das ações negociadas em bolsa anteriormente ao início do período de suspensão São medidas excepcionais a serem tomadas em circunstâncias excepcionais como grandes crises Sempre que se trate de companhia fechada a circulação das ações pode sofrer limitações impostas pelo estatuto Tais limitações para serem válidas deverão estar minuciosamente reguladas no estatuto e não podem traduzir impedimento de negociação nem sujeição do acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas O mais comum é a previsão do direito de preferência dos acionistas para a aquisição das ações cumprindo àquele que as quer vender oferecêlas em primeiro lugar e em igualdade de condições à coletividade social A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem mediante pedido de averbação no Livro de Registro de Ações Nominativas A companhia não pode negociar com as próprias ações excetuandose as seguintes hipóteses 1 operações de resgate reembolso ou amortização previstas em lei 2 aquisição de ações para permanência em tesouraria sem direito a voto nem dividendo ou cancelamento desde que para tanto seja utilizado o valor do saldo de lucros ou reservas de capital exceto a legal e sem diminuição do capital social em se tratando de companhia aberta devem ser respeitadas as normas da Comissão de Valores Mobiliários que pode subordinála à prévia autorização em cada caso 3 recebimento de ações que lhe sejam doadas mantendoas em tesouraria igualmente sem direito a voto ou a dividendo 4 alienação das ações mantidas em tesouraria fruto de aquisição ou doação na forma acima e 5 aquisição de ações quando resolvida a redução do capital mediante restituição em dinheiro de parte do valor das ações o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída Tais ações serão retiradas definitivamente de circulação Em junho de 2011 a Vale SA anunciou que iria desembolsar até R 47 bilhões para recomprar até 59 de suas ações que estavam em circulação no mercado aberto pois considerava que os títulos estavam sendo negociados em preço abaixo do valor que considerava justo abaixo do seu valor patrimonial Esse descompasso é fruto das especulações próprias do mercado de ações Para se ter uma ideia em meados de 2013 65 empresas tinham suas ações quotadas abaixo do valor de seu patrimônio O caso mais grave era o da Eletrobras SA considerando o valor do patrimônio suas ações ordinárias deveriam custar no mínimo R 4938 mas estavam sendo comercializadas a R 474 ou seja 94177 aquém do valor patrimonial da companhia Essas distorções são próprias do mercado da oferta e da procura pelos papéis As ações podem ser oferecidas em penhor ou em caução mesmo judicial devendo o ônus ser averbado no livro de registro de ações nominativas Mas não se permite que a companhia receba em garantia suas próprias ações exceto para assegurar a gestão dos seus administradores como se estudará adiante Em se tratando de ação escritural o penhor se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista Em qualquer caso a companhia ou a instituição financeira tem o direito de exigir para seu arquivo um exemplar do instrumento de penhor As ações também podem ser objeto de usufruto fideicomisso alienação fiduciária em garantia entre outras cláusulas ou ônus que serão igualmente averbados no livro de registro de ações nominativas ou sendo escriturais livros da instituição financeira anotados no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista Mesmo a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição podem ser averbados em tais livros o que fará com que sejam oponíveis a terceiros O legislador ainda previu a figura da custódia de ações fungíveis permitindo a instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários receberem ações em custódia isto é para guardálas para o acionista Nesses casos as ações de cada espécie e classe da companhia serão recebidas em depósito como valores fungíveis adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária das ações ou seja embora mera depositária das ações atuará como se fosse seu titular Não existem portanto ações fungíveis mas sim um estado de fungibilidade de ações fruto de uma situação jurídica específica surgida em função dos serviços de custódia prestados pela instituição depositária que recebe do acionista as ações como bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie ações da companhia tal qualidade espécie e classe da ação e quantidade O mesmo pode se passar com os demais valores mobiliários debêntures bônus de subscrição etc que serão estudados na sequência A instituição depositária não pode dispor das ações e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas com as modificações resultantes de alterações no capital social ou no número de ações da companhia emissora independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito Ademais a instituição fica obrigada a comunicar à companhia emissora das ações imediatamente o nome do proprietário efetivo quando houver qualquer evento societário que exija a sua identificação e no prazo de até dez dias a contratação da custódia e a criação de ônus ou gravames sobre as ações A propriedade das ações em custódia fungível será provada pelo contrato firmado entre o proprietário das ações e a instituição depositária sendo que esta assume as obrigações de depositária respondendo perante o acionista e terceiros pelo descumprimento de suas obrigações Em oposição a companhia não responde perante o acionista nem terceiros pelos atos da instituição depositária das ações O depositante pode a qualquer tempo extinguir a custódia e pedir a devolução dos certificados de suas ações Entretanto enquanto viger o contrato a instituição financeira representará perante a companhia os titulares das ações recebidas custodiadas para receber dividendos e ações bonificadas e exercer direito de preferência para a subscrição de ações Sempre que houver distribuição de dividendos ou bonificação de ações e em qualquer caso ao menos uma vez por ano a instituição financeira fornecerá à 4 companhia a lista dos depositantes de ações recebidas nos termos deste artigo assim como a quantidade de ações de cada um A propriedade das ações nominativas presumese pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante na qualidade de proprietária fiduciária das ações Resgate amortização e reembolso de ações O estatuto ou a assembleia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas de capital no resgate ou na amortização de ações determinando as condições e o modo de procederse à operação O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirálas definitivamente de circulação cancelandoas extinguindoas Habitualmente o resgate implica a redução do capital social no montante correspondente às ações canceladas Mas quando se utilizam lucros ou reservas de capital para a operação é possível haver resgate de ação sem que haja alteração no capital social aumentandose o valor contábil de cada ação Nessa hipótese se as ações têm valor nominal o estatuto social será alterado para atribuir novo valor nominal às ações remanescentes A figura do resgaste foi vista no item 3 deste capítulo na oferta pública de aquisição de ações para fechamento do capital da companhia sempre que restem em circulação menos de 5 das ações facultandose à assembleia geral deliberar o seu resgate depositando em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários à disposição dos seus titulares o valor da oferta pública Nas demais hipóteses salvo disposição em contrário do estatuto social o resgate de ações de uma ou mais classes só será efetuado se em assembleia especial convocada para deliberar sobre essa matéria específica for aprovado por acionistas que representem no mínimo a metade das ações das classes atingidas Já a amortização consiste na distribuição aos acionistas a título de antecipação e sem redução do capital social de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia podendo ser integral ou parcial A amortização pode abranger todas as classes de ações ou só uma dessas classes As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição também chamadas ações de gozo com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização em qualquer caso ocorrendo liquidação da companhia as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização corrigido monetariamente O resgate e a amortização que não abrangerem a totalidade das ações de uma mesma classe serão feitos mediante sorteio se forem sorteadas ações custodiadas nos termos vistos a instituição financeira especificará mediante rateio as resgatadas ou amortizadas se outra forma não estiver prevista no contrato de custódia Por fim temse o reembolso que é a operação pela qual nos casos previstos em lei que serão estudados na sequência a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações Corresponde portanto a um direito de recesso ou de retirada que nas sociedades por ações é mais reduzido do que nas sociedades contratuais O reembolso é portanto a alternativa aplicável no âmbito das sociedades por ações para o que nas sociedades contratuais é chamado de resolução da sociedade em relação a um sócio implicando uma situação próxima mas não igual à dissolução parcial da sociedade A regra geral para o cálculo do valor de reembolso disposta no artigo 45 1º da Lei 640476 é utilizar o valor de patrimônio líquido da ação constante do último balanço aprovado pela assembleia geral quando ocorrido há menos de 60 dias O estatuto social todavia pode optar pela utilização de outro critério 1 o levantamento de balanço especial ou 2 o valor econômico da companhia a ser apurado em avaliação O levantamento de balanço especial como fora uma dissolução da companhia é igualmente a solução quando o balanço tenha sido aprovado em assembleia realizada há mais de 60 dias ou sempre que se demonstre haver graves distorções no balanço aprovado como reservas ocultas de capital1 Nesse caso a companhia pagará imediatamente 80 do valor de reembolso calculado com base no último balanço e levantado o balanço especial pagará o saldo no prazo de 120 dias a contar da data da deliberação da assembleia geral Alternativamente se o estatuto determinar que o reembolso se faça a partir da avaliação do valor econômico da companhia utilizarseão três peritos ou empresa especializada que deverão apresentar laudo fundamentado com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados respondendo civilmente pelos danos que eventualmente causem por culpa ou dolo na avaliação dos bens se o ato caracterizar crime haverá igual responsabilização penal Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice respectivamente pelo Conselho de Administração ou se não houver pela diretoria e escolhidos pela Assembleia Geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco cabendo a cada ação independentemente de sua espécie ou classe o direito a um voto O valor de reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas exceto a legal e nesse caso as ações reembolsadas ficarão em tesouraria se não há comprometimento do capital social aliás também se poderá deliberar pelo cancelamento das ações aumentandose o valor nominal das ações remanescentes se houver Se assim não ocorrer a companhia terá cento e vinte dias a contar da publicação da ata da assembleia que aprovou o reembolso para substituir os acionistas dissidentes cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social Vencido esse prazo não sendo substituídos os acionistas o capital social se considerará reduzido no montante correspondente cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembleia geral dentro de cinco dias para tomar conhecimento daquela redução 5 Sobrevindo a falência da sociedade antes do pagamento do reembolso os acionistas dissidentes credores pelo reembolso de suas ações serão classificados como credores quirografários em quadro separado e os rateios que lhes couberem serão imputados no pagamento dos créditos constituídos anteriormente à data da publicação da ata da assembleia As quantias assim atribuídas aos créditos mais antigos não se deduzirão dos créditos dos ex acionistas que subsistirão integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa depois de pagos os primeiros No entanto se o reembolso dos ex acionistas já tiver sido efetuado quando ocorrer a falência o tratamento será distinto Se o pagamento se fez em prejuízo do capital social e não houver substituição por outros acionistas caberá ação revocatória para restituição do reembolso sempre que a massa não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo A restituição será havida na mesma proporção de todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas Não caberá ação revocatória se o reembolso se fez utilizandose lucros pendentes ou reservas contábeis sem comprometimento do capital social também não caberá se tendo havido redução do capital as ações tenham sido transferidas a terceiros que as integralizaram Debêntures Em meados de 2016 o Conselho de Administração da Magazine Luíza SA aprovou a emissão de debêntures com o objetivo de captar R 100 milhões Os títulos foram emitidos com valor unitário de R 1000000 com vencimento para meados de 2018 embora prevendo uma amortização em junho de 2017 A emissão previa ademais que os investidores receberiam remuneração trimestral O objetivo da operação seria pagar os credores de outras debêntures emitidas anteriormente além de recompor o caixa da companhia As sociedades anônimas podem emitir debêntures isto é títulos que conferem aos seus titulares direito de crédito contra elas nas condições constantes da escritura de emissão e se houver do respectivo certificado Tratase portanto de uma forma específica para que as sociedades possam se financiar Se a companhia precisa de um investimento de R 100000000 pode emitir 10000 debêntures de R 10000 captando assim os recursos necessitados A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures e cada emissão pode ser dividida em séries contudo as debêntures da mesma série devem ter igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos Para se ter uma ideia só no primeiro bimestre de 2019 foram emitidos R 986 bilhões em debêntures no Brasil É mais barato para as companhias do que recorrer a financiamentos bancários é mais lucrativo para investidores do que fazer aplicações bancárias tradicionais A debênture terá valor nominal expresso em moeda nacional salvo nos casos de obrigação que nos termos da legislação em vigor possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira Somente com a prévia aprovação do Banco Central do Brasil as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior com garantia real ou flutuante de bens situados no País sendo que somente poderão ser remetidos para o exterior o principal e os encargos de debêntures registradas no Banco Central do Brasil Por outro lado a negociação no mercado de capitais do Brasil de debêntures emitidas no estrangeiro depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários Em qualquer caso os credores por obrigações contraídas no Brasil terão preferência sobre os créditos por debêntures emitidas no exterior por companhias estrangeiras autorizadas a funcionar no País salvo se a emissão tiver sido previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil e o seu produto aplicado em estabelecimento situado no território nacional A companhia fará constar da escritura de emissão por instrumento público ou particular os direitos conferidos pelas debêntures como juros fixos ou variáveis participação no lucro da companhia prêmio de reembolso garantias e demais cláusulas ou condições podendo estipular cláusula de correção monetária com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei bem como assegurar ao debenturista a opção de escolher receber o pagamento do principal e acessórios quando do vencimento amortização ou resgate em moeda ou em bens A Comissão de Valores Mobiliários pode aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures destinadas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão e recusar a admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esses padrões A escritura de emissão estabelecerá a maioria necessária que não será inferior à metade das debêntures em circulação para aprovar modificação nas condições das debêntures As debêntures serão nominativas anotadas em livro próprio O certificado de debêntures atenderá aos requisitos do artigo 64 denominação Debênture denominação sede prazo de duração e objeto da companhia nome do debenturista etc sendo lícito ao titular requerer a emissão de certificados de múltiplos de debêntures isto é que suas debêntures sejam representadas em mais de um título assim quem tem 100 debêntures pode requerer dois certificados cada qual com 50 debêntures ou três certificados dois com 30 debêntures um com 40 e assim por diante Ademais nas condições previstas na escritura de emissão com nomeação de agente fiduciário os certificados poderão ser substituídos desdobrados ou grupados Alternativamente as debêntures podem ser objeto de depósito em instituição financeira autorizada a funcionar como agente emissor de certificados nos moldes estudados no item 51 deste capítulo assim como a escritura de emissão pode estabelecer que as debêntures sejam mantidas em contas de custódia em nome de seus titulares na instituição que designar sem emissão de certificados em situação de fungibilidade portanto como estudado anteriormente As espécies de debênture definemse em face da garantia que oferecem para seus titulares credores que são da companhia São elas Espécies de debêntures Debênture com garantia real seu pagamento é garantido por hipoteca ou por penhor sobre bens próprios ou de terceiros a escritura de emissão pode prever a possibilidade de substituição dos bens por outros desde que se preserve a garantia A companhia também pode assumir que não alienará ou onerará bens garantidores o que será oponível a terceiros se houver averbação no registro competente Debênture com privilégio geral ou debênture com garantia flutuante assegura um privilégio geral sobre o ativo da companhia embora não impeça a negociação dos bens que compõem esse ativo se a companhia falir os debenturistas não concorrerão com os credores quirografários tendo acesso preferencial ao produto da massa logo após os créditos privilegiados A garantia flutuante pode ser constituída sobre o ativo de duas ou mais sociedades de um grupo de sociedades É possível criar debêntures que cumulem a garantia real com o privilégio geral Havendo mais de uma emissão de debêntures com garantia flutuante preferemse para o pagamento as anteriores às posteriores dentro da mesma emissão todavia as séries concorrem em igualdade Debênture sem preferência ou debênture quirografária o crédito não tem qualquer garantia especial na hipótese de falência da companhia os debenturistas concorrerão com os demais credores quirografários Debênture subordinada torna o crédito inferior aos quirografários falindo a companhia somente após pagos todos os credores comuns havendo sobras passase ao pagamento dos debenturistas Abaixo deles somente ficarão os acionistas últimos a terem acesso ao acervo da companhia A época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série criar fundos de amortização e reservarse o direito de resgate antecipado parcial ou total dos títulos da mesma série Ademais a companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplência da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia ou de outras condições previstas no título A amortização de debêntures da mesma série deve ser feita mediante rateio Já o resgate parcial de debêntures da mesma série deve ser feito mediante sorteio ou se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao valor nominal por compra no mercado organizado de valores mobiliários observadas as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários Aliás facultase à companhia adquirir debêntures de sua emissão 1 por valor igual ou inferior ao nominal devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras ou 2 por valor superior ao nominal desde que observe as regras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários artigo 55 da Lei 640476 A debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão que especificará 1 as bases da conversão seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações 2 a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida 3 o prazo ou época para o exercício do direito à conversão e 4 as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita Nessa hipótese os acionistas terão direito de preferência para subscrever a emissão de debêntures permitindo que mantenham suas posições acionárias ou seja a proporção de sua participação no capital social A previsão de conversibilidade todavia cria algumas restrições sociais estabelecidas para a proteção dos debenturistas Assim enquanto puder ser exercido o direito à conversão a alteração do estatuto para mudar o objeto da companhia criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures dependerá de prévia aprovação dos debenturistas em assembleia especial ou de seu agente fiduciário O agente fiduciário dos debenturistas é pessoa a quem se atribui a função de representar os debenturistas perante a companhia emissora protegendo seus direitos e interesses embora sem poderes para acordar modificação das cláusulas e condições da emissão Sua nomeação é obrigatória quando se trata de emissão pública de debêntures Somente podem ser nomeadas para a função as pessoas naturais que satisfaçam aos requisitos para exercício de cargo em órgão de administração da companhia e as instituições financeiras que especialmente autorizadas pelo Banco Central do Brasil tenham por objeto a administração ou a custódia de bens de terceiros De qualquer sorte é facultado à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer que nas emissões de debêntures negociadas no mercado o agente fiduciário ou um dos agentes fiduciários seja necessariamente uma instituição financeira Não podem ser agente fiduciário 1 pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia a menos que autorizado nos termos das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários 2 a instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuíla no mercado e qualquer sociedade por elas controlada 3 o credor por qualquer título da sociedade emissora ou sociedade por ele controlada 4 a instituição financeira cujos administradores tenham interesse na companhia emissora 5 a pessoa que de qualquer outro modo se coloque em situação de conflito de interesses pelo exercício da função Se por circunstâncias posteriores à emissão o agente fiduciário ficar impedido de continuar a exercer a função deverá comunicar imediatamente o fato aos debenturistas e pedir sua substituição artigo 66 da Lei 640476 A escritura de emissão estabelecerá as condições de substituição e remuneração do agente fiduciário observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a quem cabe fiscalizar o exercício da função sempre que haja emissões distribuídas no mercado ou debêntures negociadas em bolsa ou no mercado de balcão O mercado pode até nomear substituto provisório nos casos de vacância e suspender o agente fiduciário de suas funções e darlhe substituto se deixar de cumprir os seus deveres Esses deveres estão listados no artigo 68 da Lei 640476 sendo que para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas o agente fiduciário pode usar de qualquer ação além de 1 declarar observadas as condições da escritura de emissão antecipadamente vencidas as debêntures e cobrar o seu principal e acessórios 2 executar garantias reais receber o produto da cobrança e aplicálo no pagamento integral ou proporcional dos debenturistas 3 requerer a falência da companhia emissora se não existirem garantias reais 4 representar os debenturistas em processos de falência recuperação de empresa intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora salvo deliberação em contrário da assembleia dos debenturistas e 5 tomar qualquer providência necessária para que os debenturistas realizem os seus créditos Se no exercício das suas funções o agente fiduciário causar prejuízos aos debenturistas por culpa ou dolo responderá civilmente por eles prescrevendo em três anos a ação para haver tal reparação a contar da publicação da ata da assembleia geral que tiver tomado conhecimento da violação A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembleia geral que deverá fixar observado o que a esse respeito dispuser o estatuto 1 o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite e a sua divisão em séries se for o caso 2 o número e o valor nominal das debêntures 3 as garantias reais ou a garantia flutuante se houver 4 as condições da correção monetária se houver 5 a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão 6 a época e as condições de vencimento amortização ou resgate 7 a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver 8 o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures A assembleia geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados dentro dos limites por ela fixados Na companhia aberta o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo disposição estatutária em contrário Mais do que isso o estatuto da companhia aberta pode autorizar o conselho de administração a dentro dos limites do capital autorizado deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações especificando o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures em valor do capital social ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas Nesses dois casos a assembleia geral pode delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições sobre a época e as condições de vencimento amortização ou resgate a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver e o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures artigo 59 da Lei 640476 com redação dada pela Lei 1243111 Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos 1 arquivamento no registro do comércio e publicação da ata da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou sobre a emissão 2 inscrição da escritura de emissão no registro do comércio que para tanto manterá livro especial e 3 constituição das garantias reais se for o caso Os administradores da companhia respondem pelas perdas e danos causados a ela ou a terceiros por desrespeito a tais requisitos De qualquer sorte o agente fiduciário e qualquer debenturista poderão promover os registros requeridos neste artigo e sanar as lacunas e irregularidades porventura existentes nos registros promovidos pelos administradores da companhia neste caso o oficial do registro notificará a administração da companhia para que lhe forneça as indicações e os documentos necessários Também os aditamentos à escritura de emissão requeridos para cada nova série da mesma emissão serão averbados nos mesmos registros Triunfo Participações e Investimentos SA Companhia que se dedica à infraestrutura nomeadamente construção e manutenção de rodovias portos e afins a Triunfo Participações e Investimentos SA convocou para outubro de 2016 uma Assembleia de Debenturistas objetivando um acordo para renegociar juros e amortizações que venceriam naquele mês totalizando R 160 milhões O objetivo seria propor uma prorrogação dos próximos vencimentos de juros e amortizações relativos à terceira e quarta emissões de debentures para que houvesse quitação posterior com um desconto de 10 O estoque desses títulos somava então R 350 milhões As negociações entre as partes companhia e debenturistas giravam em torno de temas diversos como a diferença entre o valor de face dos títulos e seu valor de mercado entre 90 e 95 sobre o valor de face o oferecimento de garantias adicionais bem como dúvidas sobre qual a natureza do capital que a empresa receberia cerca de R 550 milhões participação no capital ações dívida conversível em ações ou simplesmente dívida De qualquer sorte seria preciso muito empenho a aprovação das alterações exigiria voto favorável de pelo menos 75 das debêntures alcançadas ou seja das terceira e quarta emissões Cada debênture dá direito a um voto Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem a qualquer tempo reunirse em assembleia organizada nos moldes das reuniões de acionistas a fim de deliberar sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas correspondendo um voto a cada debênture Podem convocála o agente fiduciário a companhia emissora debenturistas que representem 10 no mínimo dos títulos em circulação e até a Comissão de Valores Mobiliários A assembleia se instalará em primeira convocação com a presença de debenturistas que representem metade no mínimo das debêntures em circulação e em segunda convocação com qualquer número O agente fiduciário deverá comparecer à assembleia e prestar aos debenturistas as informações que lhe forem solicitadas 6 A companhia emissora fará nos livros próprios as anotações referentes à extinção das debêntures e manterá arquivados pelo prazo de cinco anos juntamente com os documentos relativos à extinção os certificados cancelados ou os recibos dos titulares das contas das debêntures escriturais respondendo os administradores da companhia solidariamente entre si por perdas e danos decorrentes do desrespeito a tal norma Ainda assim se a emissão tiver agente fiduciário caberá a este fiscalizar o cancelamento dos certificados Por último lembrese de que as instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil a efetuar esse tipo de operação podem emitir cédulas de debêntures que são títulos que concedem o direito de crédito contra a instituição emitente pelo valor nominal e os juros nela estipulados sendo garantidos por debêntures por ela mantidas em carteira Partes beneficiárias e bônus de subscrição Para além das ações e das debêntures a companhia também poderá emitir partes beneficiárias e bônus de subscrição títulos que agora se estudarão A companhia fechada pode criar a qualquer tempo títulos negociáveis sem valor nominal e estranhos ao capital social denominados partes beneficiárias conferindo aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação nos lucros líquidos anuais em percentual não superior a 10 Ademais é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias bem como conferirlhes qualquer direito privativo de acionista salvo o de fiscalizar os atos dos administradores As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral ou atribuídas a fundadores acionistas ou terceiros como remuneração de serviços prestados à companhia O estatuto fixará o prazo de duração das partes beneficiárias o qual não poderá ultrapassar dez anos se forem atribuídas gratuitamente salvo as destinadas a sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da companhia O estatuto ainda poderá prever o resgate das partes beneficiárias ou a sua conversão em ações em ambos os casos deverá ser criada uma reserva contábil especial para esse fim resgate ou capitalização o valor utilizado para a formação dessa reserva entra no cálculo do percentual máximo de 10 que pode ser destinado às partes beneficiárias No caso de liquidação da companhia solvido o passivo exigível os titulares das partes beneficiárias terão direito de preferência sobre o que restar do ativo até a importância da reserva para resgate ou conversão As partes beneficiárias serão nominativas sendo escrituradas no livro de registro de partes beneficiárias A companhia emitirá certificados das partes beneficiárias que serão elaborados respeitandose as exigências do artigo 49 da Lei 640476 denominação parte beneficiária denominação da companhia sua sede e prazo de duração nome do beneficiário etc As partes beneficiárias podem ser objeto de depósito em instituição autorizada a funcionar como agente emissor de certificados Os direitos conferidos constarão do estatuto que quanto a tal aspecto poderá ser reformado todavia a modificação ou redução das vantagens conferidas às partes beneficiárias só terá eficácia quando aprovada pela metade no mínimo dos seus titulares reunidos em assembleia geral especial na qual cada parte beneficiária dá direito a um voto não podendo a companhia votar com os títulos que possuir em tesouraria Também os bônus de subscrição são títulos negociáveis que podem ser criados e emitidos sempre que o estatuto contenha autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária Os bônus de subscrição conferem aos seus titulares nas condições constantes do certificado direito de subscrever ações do capital social quando do seu aumento e no limite previamente autorizado pelo estatuto para tanto a ser exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações É portanto um título que confere o direito de preferência à subscrição de ações quando forem essas emitidas Sua forma obrigatória é nominativa mantendose registro dos titulares em livro próprio bem como de eventuais transferências A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração A companhia pode alienálos hipótese na qual os acionistas gozarão de preferência para subscrever a emissão de bônus pode ademais atribuílos como vantagem adicional aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures Seus certificados atenderão aos requisitos do artigo 79 da Lei 640476 como a denominação Bônus de Subscrição o nome do titular o número a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas o preço de emissão ou os critérios para sua determinação etc Banco do Brasil SA Na reunião que se realizou em 3 de maio de 1996 o Conselho de Administração do Banco do Brasil SA deliberou que fosse submetida à assembleia geral extraordinária uma proposta para emissão e distribuição gratuita de bônus de subscrição aos acionistas visando incrementar o processo de aumento de capital da companhia A assembleia geral extraordinária realizada em junho daquele ano aprovou por unanimidade a emissão gratuita dos bônus de subscrição sob a forma escritural sem emissão de certificado portanto fixando que o preço de exercício dos bônus R 850 será corrigido pelo Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGPDI da Fundação Getulio Vargas até a data do efetivo exercício Cada acionista recebeu um bônus de subscrição para cada ação de que fosse titular cada bônus destinado a ações ordinárias dava ao seu detentor o direito de subscrever 056067 de ação ordinária entre as preferenciais cada bônus permitiria a subscrição de 043933 de ação preferencial mantendose assim a proporcionalidade do capital social da sociedade No total foram emitidos 711972313080 bônus 5607 conversíveis em ações ordinárias e 4393 conversíveis em ações preferenciais tendo sido creditados na posição acionária de todos os acionistas do Banco do Brasil ainda em junho de 1996 na proporção de um bônus para cada ação possuída naquela data distribuídos em três séries 20 da série A para os quais a datalimite para a conversão em ações seria 30 de junho de 2001 30 da série B conversíveis até 30 de junho de 2006 50 compuseram a série C cujo limite final de exercício do direito de conversão do bônus em ação foi fixado em 30 de junho de 2011 Dois meses depois em 19 de agosto de 1996 foram abertas as negociações com bônus de subscrição nas bolsas de valores No final de fevereiro de 2006 um grupo de fundos de investimento colocou em leilão na Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA 22 milhões desses bônus de subscrição do Banco do Brasil SA Se no lançamento em 1996 tais bônus tinham preço de exercício fixado em R 850 corrigido pelo IGPDI em valores de 1º de fevereiro de 2006 seriam necessários R 2171 para o exercício do direito de subscrever ações contra uma cotação de R 5800 da ação ordinária da companhia assim a cotação dos bônus antes do leilão estava em R 3443 A soma do valor atualizado de subscrição R 2171 com o valor de mercado do título R 3443 totalizava R 5614 inferior portanto ao valor da cotação da ação R 5800 1 Sobre reservas ocultas de capital conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro volume 1 empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 Cap 8 Também Direito empresarial brasileiro volume 2 direito societário Sociedades Simples e Empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 cap 21 1 Acionista Em meados de 2017 a Associação dos Investidores Minoritários Aidmin deu início a um procedimento arbitral contra os controladores da JBS SA alegando que a atuação de Wesley Batista e Joesley Batista à frente da companhia havia causado prejuízos aos acionistas minoritários Argumentou ainda com ocorrência de uso de informações privilegiadas insider trading manipulação de mercado abuso do poder de controle para beneficiar os controladores em prejuízo da companhia Dessa maneira pretendiase que a Câmara de Arbitragem da B3 Bolsa de Valores de São Paulo reconhecesse que os direitos dos acionistas minoritários foram prejudicados Adquirindo a ação subscrevendoa tão logo emitida ou adquirindoa de outrem a pessoa tornase sujeito de direitos e deveres em relação à companhia justamente por isso o acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter no país representante com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com fundamento na legislação das 1 2 sociedades por ações De qualquer sorte o exercício no Brasil de qualquer dos direitos de acionista confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial O primeiro dever do acionista viuse é a realização do capital social ou seja o pagamento do preço de emissão Mas há deveres genéricos de respeito à função social da empresa e ao seu funcionamento Esses deveres devem ser respeitados sendo que a assembleia geral pode suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação Tomando a questão por outro lado a subscrição e a integralização de ações constituem investimento definindo a favor do acionista uma série de direitos que podem ser classificados em patrimoniais aqueles que têm expressividade econômica como participar dos lucros e instrumentais faculdades que tocam à convivência social como o direito de voz nas assembleias gerais Esses direitos podem ser diferentes quando se tenha mais de uma espécie ou classe de ações a exemplo da prerrogativa de eleger em separado um ou mais membros dos órgãos de administração Contudo ações de mesma classe devem conferir iguais direitos aos seus titulares Há um conjunto de direitos que são essenciais não podendo o estatuto nem a assembleia privar o acionista de seu gozo Direitos essenciais do acionista participar dos lucros sociais participar do acervo da companhia em caso de liquidação 3 4 5 2 fiscalizar na forma prevista nesta Lei a gestão dos negócios sociais preferência para a subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição observado o disposto em lei e retirarse da sociedade com reembolso de suas ações nas hipóteses legais Os meios os processos ou as ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia geral no entanto o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários poderão ser solucionadas mediante arbitragem nos termos em que especificar É fundamental no entanto que a previsão de arbitragem seja viabilizadora do exercício de direitos e jamais limitadora desse exercício Não atende aos artigos 187 421 e 422 a previsão que traduz abuso de direito cerceando a faculdade societária Exemplo claro é a eleição de câmara de arbitragem que exige para a instauração de mediação eou arbitragem depósito de valores que superem e muito o razoável considerado inclusive o benefício buscado pelo acionista Em lugar de viabilizar o exercício da faculdade tal situação criará um obstáculo econômico intransponível ou de difícil transposição o que não atende aos princípios jurídicos contemporâneos Direito de voto A cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da assembleia geral mas o estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista Não se pode atribuir voto plural a qualquer classe de ações isto é dar a uma mesma ação dois ou mais votos nas deliberações sociais O estatuto pode deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias inclusive o de voto ou conferilo com restrições desde que tal supressão ou restrição não atinja os direitos essenciais do acionista Ainda que haja supressão ou restrição ao direito de voto as ações preferenciais adquirirão o exercício pleno desse direito se a companhia pelo prazo previsto no estatuto não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizer jus direito que conservará até o pagamento se tais dividendos não forem cumulativos ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso O estatuto pode estipular que essa regra só vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia Na hipótese de direitos de terceiros sobre a ação o direito de ação pode sofrer algumas mutações O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto será lícito todavia estabelecer no contrato que o acionista não poderá sem consentimento do credor pignoratício votar em certas deliberações O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto o devedor somente poderá exercêlo nos termos do contrato O direito de voto da ação gravada com usufruto se não for regulado no ato de constituição do gravame somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia Assim o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas ou de obter para si ou para outra pessoa uma vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas é considerado voto abusivo sendo que o acionista responderá pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto ainda que seu voto não haja prevalecido Também é ilícito o voto em conflito de interesses o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia 3 1 geral que puderem beneficiálo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia Isso inclui as deliberações relativas à aprovação de suas contas como administrador bem como relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social nesse último caso se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social poderão aprovar o laudo embora mantendose civilmente responsáveis perante a companhia e terceiros pelos danos que causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens Acresça se que a deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido Direito de retirada Há hipóteses previstas na Lei 640476 que permitem ao acionista retirarse da sociedade sendo reembolsado pelo valor de suas ações Não é uma hipótese comum mas excepcional somente se verificando nas hipóteses previstas expressamente pela lei Pode retirarse da companhia o acionista vencido em deliberação que aprove a criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previsto ou autorizado pelo 2 3 4 5 6 7 8 estatuto aprove a alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida determine a redução do dividendo obrigatório aprove a fusão da companhia ou sua incorporação em outra aprove a participação em grupo de sociedades aprove a mudança do objeto da companhia aprove a cisão da companhia aprove a instituição de cláusula de arbitragem artigo 136A Também haverá direito de retirada recesso com reembolso das ações quando 8 ocorrendo incorporação fusão ou cisão a companhia sucessora não obtiver o respectivo registro na Comissão de Valores Mobiliários e admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de cento e vinte dias contados da data da assembleia geral que aprovou a operação Nas hipóteses 1 e 2 somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas Já para a aprovação de fusão da companhia sua incorporação em outra ou sua participação em grupo de sociedades o direito de retirada e reembolso está diretamente vinculado à efetivação da operação Não terá direito de retirada nessas hipóteses o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado Há liquidez quando a espécie ou classe de ação ou certificado que a represente integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior definido pela Comissão de Valores Mobiliários Há dispersão quando o acionista controlador a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação Já na cisão somente haverá direito de retirada se houver 1 mudança do objeto social salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida 2 redução do dividendo obrigatório ou 3 participação em grupo de sociedades Assim em 2012 A Br Properties SA companhia aberta publicou em jornais de grande circulação um aviso a seus acionistas e ao mercado em geral comunicando que nos termos do parágrafo 2º do artigo 256 da Lei 640476 eventuais acionistas dissidentes da deliberação que aprovar a operação de aquisição de controle da Ventura Brasil Empreendimentos Imobiliários Ltda pela companhia teriam 30 dias para o exercício do direito de retirada se nesse prazo o direito não fosse exercido o acionista dele decairia O reembolso tomaria por base o valor de patrimônio líquido contábil da Companhia o qual correspondia a R 2051 por ação sendo assegurado apenas às ações de que o acionista seja comprovadamente titular em 542012 na forma do artigo 137 da Lei 640476 O pagamento se faria nos 10 dias úteis subsequentes ao término do prazo de 30 dias O direito de retirada e reembolso é inderrogável devendo ser exercido em 30 dias contados da publicação da ata da assembleia geral com a deliberação Beneficia todo acionista que não tenha votado a favor da deliberação mesmo que não tenha comparecido à assembleia desde que a titularidade das ações seja anterior à data da primeira publicação do edital de 4 convocação da assembleia ou à data de comunicação do fato relevante objeto da deliberação se anterior evitandose assim os oportunistas que compram ações apenas para pedir a retirada e assim obter o dinheiro do recesso No entanto diante dos pedidos de retirada todavia facultase à companhia retroceder na deliberação evitando os custos do reembolso das ações Acionista controlador Consideramse acionista ou acionistas controladores os titulares de ações que assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia usando efetivamente esse poder para dirigir as atividades da empresa e orientar seu funcionamento Notese não haver necessidade de um percentual mínimo de ações Em sociedades anônimas de capital aberto com ações espalhadas entre vários acionistas é possível controlar a companhia com pouco mais de 30 de ações ordinárias A importância do acionista controlador nas sociedades por ações é enorme devendo usar seu poder para que a companhia realize seu objeto e cumpra sua função social A lei lhe define deveres e responsabilidades para com os demais acionistas trabalhadores da empresa e a comunidade em que atua independentemente das obrigações próprias do cargo de administrador ou fiscal quando também o exerça Nas companhias abertas essa obrigação é ainda maior devem informar mesmo as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores onde seus títulos são negociados O acionista controlador responde pelos danos causados por abuso de poder São modalidades de exercício abusivo de poder 1 orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional ou levála a favorecer outra sociedade brasileira ou estrangeira em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia ou da economia nacional 2 promover a liquidação de companhia próspera ou a transformação incorporação fusão ou cisão da companhia com o fim de obter para si ou para outrem vantagem indevida em prejuízo dos demais acionistas dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia 3 promover alteração estatutária emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia 4 eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente 5 induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal ou descumprindo seus deveres definidos em lei e no estatuto promover contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembleia geral 6 contratar com a companhia diretamente ou através de outrem ou de sociedade na qual tenha interesse em condições de favorecimento ou não equitativas 7 aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores por favorecimento pessoal ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente ou que justifique fundada suspeita de irregularidade e 8 quando se tenha aumento de capital social por meio de emissão de novas ações subscrevêlas com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia Por todos esses atos embora não só por eles friso responderá civilmente pelos danos advindos sendo que na hipótese de indução à prática de ato indevido o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador 5 Alienação do controle acionário O controle acionário das companhias fechadas pode ser alienado de forma livre seguindo as regras comuns de transferência de ações salvo existência de cláusulas especiais no estatuto social que pode impor limitações à circulação das ações desde que devidamente reguladas não podendo impedir a negociação nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos demais acionistas Isso abre margem para o uso de instrumentos jurídicos diversos Um exemplo é a cláusula earnout ajustase que parte do valor da transação está condicionada ao desempenho futuro da empresa Assim se a empresa efetivamente render o que o vendedor diz o valor da alienação é maior havendo o pagamento do sobrepreço Do contrário o valor será menor Como facilmente se percebe é um instrumento que exige maestria dos advogados para regrar os múltiplos aspectos envolvidos alteração nos custos administração padrões contábeis etc Já nas companhias abertas face ao impacto gerado sobre o mercado de valores mobiliários a alienação direta ou indireta1 do controle acionário somente poderá ser contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80 do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle O mercado dá a esse direito o nome de tag along Em meados de 2016 a State Grid International Development Limited empresa chinesa do setor de energia adquiriu a participação 236 da Camargo Correa SA na CPFL Energia SA companhia brasileira do setor de transmissão e distribuição de energia elétrica pelo preço de R 2500 por ação totalizando aproximadamente R 585 bilhões Em obediência aos estatutos da companhia como as ações alienadas compunham o bloco de controle da sociedade a oferta foi estendida para os demais membros do bloco de controle PREVI Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil com participação de 294 no capital social e Bonaire Participações SA 151 bem como a todos os acionistas minoritários por meio de uma oferta pública de aquisição de ações OPA Os estatutos previam o dever de estender o prêmio de controle em 100 e não apenas os 80 permitidos em lei No entanto os minoritários discordaram do valor constante da oferta e assim a questão foi levada para ser decidida pela Comissão de Valores Mobiliários São também compreendidas como operações que implicam alienação de controle obrigando a oferta pública a transferência direta ou indireta de ações do bloco de controle ações vinculadas a acordos de acionistas e mesmo valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade A Comissão de Valores Mobiliários autoriza a alienação de controle desde que verifique que as condições da oferta pública atendem aos requisitos Casino Groupe e Companhia Brasileira de Distribuição Em abril de 2006 a Comissão de Valores Mobiliários CVM decidiu que o Casino Groupe deveria fazer oferta pública para aquisição de ações ordinárias de minoritários da Companhia Brasileira de Distribuição sociedade empresária responsável pelos supermercados Pão de Açúcar e pelos hipermercados Extra A afirmação do direito ao tag along na operação já fora feita pela área técnica da Comissão em 2005 mas houve recurso da companhia para o Colegiado que é a mais alta instância da autarquia O Colegiado confirmou a obrigação do grupo francês de oferecer aos demais ordinaristas o mesmo preço pago aos acionistas do bloco controlador ainda que tenha havido mero compartilhamento de controle ou seja ainda que o Casino Groupe não tenha assumido o controle mas recebido ações para ingressar no bloco de controle da Companhia Brasileira de Distribuição Para a CVM tratavase também de uma forma de transferência de controle considerando que o ajuste estabelecido entre as sociedades previa uma opção de compra e assim mudança no controle para a qual foi estipulado o preço de R 100 Dessa maneira terseia um direito relevante e sem correspondente lógicoeconômico equivalente eis porque concluiuse que não obstante a opção de aquisição do controle acionário poder ser exercida apenas no futuro seus custos já estavam embutidos nos valores das ações já transferidas Para evitar o risco de desembolso de grandes somas permitese ao adquirente do controle acionário de companhia aberta oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle Em se tratando de companhia aberta que dependa de autorização estatal para funcionar a alienação do controle acionário exige prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto A oferta pública de aquisição de controle acionário é uma forma alternativa de assumir uma companhia formulase uma oferta pública de compra de ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia Se o ofertante já for acionista a oferta pode limitarse ao número de ações que falta para assumir o controle o que será provado à Comissão de Valores Mobiliários Também é possível fazer oferta pública de permuta de valores mobiliários com vistas à aquisição do controle acionário da companhia A oferta é irrevogável e em se tratando de companhia aberta somente pode ser feita com a participação de instituição financeira que garanta seu cumprimento Até a publicação da oferta o ofertante a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada respondendo o infrator pelos danos que causar A aceitação da oferta deverá ser feita nas instituições financeiras ou no mercado de valores mobiliários indicadas no instrumento de oferta e os aceitantes deverão firmar ordens irrevogáveis de venda ou permuta nas condições ofertadas Se a adesão de acionistas não estiver correspondendo às expectativas é facultado ao ofertante melhorar as condições de preço ou forma de pagamento todavia só poderá fazêlo uma vez desde que em porcentagem igual ou superior a 5 e até dez dias antes do término do prazo da oferta as novas condições se estenderão aos acionistas que já tiverem aceito a oferta Notese que a existência de oferta pública em curso não impede oferta concorrente desde que essa outra oferta obedeça aos requisitos legais A publicação de oferta concorrente torna nulas as ordens de venda já dadas para a oferta anterior permitindo ao acionista optar pela nova oferta 6 Justamente por isso é facultado ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de sua oferta até fazêlo coincidir com o da oferta concorrente Findo o prazo da oferta a instituição financeira intermediária comunicará o resultado à Comissão de Valores Mobiliários e mediante publicação pela imprensa aos aceitantes Se o número de aceitantes for inferior ao necessário para aquisição do controle o negócio não se realizará se ultrapassar o máximo fixado na oferta será obrigatório o rateio na forma prevista no instrumento da oferta Acordo de acionistas Para além do estatuto os sócios são livres para estabelecer entre si todos ou apenas alguns ajustes que os obrigam entre si Alguns sócios por exemplo podem contratar entre si que se dará preferência na cessão de ações ou que votarão em conjunto nas eleições para cargos da administração Tal ajuste é chamado de acordo de acionista e desde que não desrespeite a lei eou o estatuto é válido podendo inclusive ser executado judicialmente O acordo de acionista mesmo que não permita o exercício do controle societário tem relevância na vida societária razão pela qual diversas regras específicas lhe dizem respeito Por exemplo em se tratando de companhia aberta os órgãos da administração informarão à assembleia geral no relatório anual as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia Quando o acordo tenha por objeto 1 a compra e venda de ações 2 preferência para adquirilas 3 exercício do direito a voto ou 4 exercício do poder de controle da companhia os acionistas poderão requerer sejam arquivados na sede da sociedade com o que deverão ser observados pela companhia Justamente por isso o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado Aliás o não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e no caso de membro do conselho de administração pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada O arquivamento também impede que as ações compreendidas no acordo sejam negociadas na bolsa ou no mercado de balcão enquanto o acordo estiver vigente No ato de arquivamento do acordo será indicado um representante para comunicarse com a companhia prestar ou receber informações solicitadas já que a companhia pode pedir esclarecimento sobre suas cláusulas Mas esse representante não é mandatário para exercício dos direitos relativos às ações vinculadas pelo acordo Será necessário haver outorga de poderes isto é constituição de um mandato para que se possa proferir em assembleia geral ou especial voto contra ou a favor de determinada deliberação aliás quando se tenha estabelecimento de mandato no âmbito de acordo de acionistas não se aplica o limite de um ano para a validade da representação estabelecido para a constituição de procurador para o exercício dos direitos de voto em assembleia geral limite esse que será estudado na sequência O acordo somente é oponível a terceiros depois de averbado no livro de registro e nos certificados das ações se emitidos mas só quando verse sobre 1 a compra e venda de ações 2 preferência para adquirilas 3 exercício do direito a voto ou 4 exercício do poder de controle da companhia Quando verse sobre outra matéria não há vinculação da companhia nem de terceiros mesmo se arquivado por falta de previsão legal Em qualquer caso o acordo não pode ser invocado para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle respondendo pelos abusos que praticar em ambas as situações O acordo de acionistas valerá pelo prazo ajustado ou até a realização da condição estipulada se não há tal estipulação as partes poderão denunciálo bastando notificar os demais participantes Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas Essa execução quando se trate de ajustes que tenham por objeto a compra e venda de ações a preferência para adquirilas o exercício do direito a voto ou do poder de controle devidamente arquivados na companhia fazse no plano da própria sociedade que como visto estará igualmente obrigada a observálos Quando o acordo versar sobre tema estranho a essa lista a execução fazse por meio judicial utilizandose o respectivo instrumento como título executivo extrajudicial a partir do qual se moverá uma ação executória mesmo que de obrigação de fazer Para tanto o ajuste deverá apresentarse líquido e certo sem o quê será preciso recorrer a processo de conhecimento para a formação de um título executivo judicial Os acordos não são válidos se desrespeitam normas constitucionais princípios jurídicos normas legais e mesmo o estatuto social Também não podem ser meio para a prática de voto abusivo ou para descumprimento direto ou indireto de qualquer obrigação social como o correto exame de contas e atos de administração A aprovação das contas não é afirmação da vontade mas uma declaração de verdade sobre fatos postos à deliberação Declarações de vontade podem ser acordadas não se pode acordar sobre a verdade é um dever de cada acionista examinar as contas e votar corretamente por sua aprovação ou rejeição Primera Indústria e Comércio Ltda Petroplastic Indústria de Artefatos Plásticos Ltda A Primera Indústria e Comércio Ltda ajuizou ação ordinária para resolução do acordo de acionistas contra a Petroplastic Indústria de Artefatos Plásticos Ltda e a Petrobrás Química SA Petroquisa argumentando que por ter se rompido a affectio societatis com a exclusão de uma das partes do acordo não poderá este prosseguir pois as partes remanescentes não deterão as percentagens de quorum deliberativo estipuladas na cláusula 10ª itens 102 e 103 Acrescentou ainda ser a liberdade de associação princípio consagrado na Carta Constitucional art 5º inc XX Ao contestar argumentou a Petroplastic com a ilegitimidade ativa ad causam da Primera por não ter sido ela parte no pacto sustentando não ter havido simples alteração de nome de Atochem Dow para Primera Por meio do Recurso Especial 388423RS a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou a controvérsia O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira afastou a alegação de ilegitimidade ativa confirmando a sentença quando firmou a existência de mutações societárias Atochimie firmou o acordo de acionistas e sofreu alterações de denominação para Atochem depois alterou novamente seu nome empresarial para Primera Indústria e Comércio Ltda tudo devidamente registrado na Junta Comercial Primera portanto antes Atochem antes Athochimie é a mesma empresa signatária do Acordo Vencido este aspecto os julgadores afirmaram ser admissível a resolução do acordo de acionistas por inadimplemento das partes ou de inexecução em geral bem como pela quebra da affectio societatis com suporte na teoria geral das obrigações não constituindo impedimento para tal pretensão a possibilidade de execução específica das obrigações constantes do acordo prevista no art 118 3º da Lei 640476 O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira debruçouse especificamente sob o argumento da Petroplastic de que na forma do artigo 118 3º da Lei 640476 podendo a execução realizarse coativamente as soluções nos acordos de acionistas não comportam a rescisão por inadimplemento Afastouo contudo A aplicação dos princípios gerais das obrigações ao acordo de acionistas encontra amplo respaldo na doutrina especializada desautorizando o argumento da recorrente que não vê possibilidade jurídica na postulação de resolução de ajustes dessa natureza E a quebra da affectio societatis outra coisa não significa senão inequívoco inadimplemento da mais básica mais óbvia e mais relevante obrigação contratual É que aqui no contrato plurilateral tal como está no art 1420 C Civil Italiano e que a doutrina enfatiza as prestações dirigemse à obtenção de um fim comum Quando algum dos contraentes põese refratário ao fim comum e chega ao ponto de impedir a atuação dos demais como pretender que não está se inadimplindo ao contrato plurilateral Ora quando se fala em affectio societatis aqui não se supondo o crasso erro de equiparar sempre contrato plurilateral com sociedade o que se desejou exprimir e o foi com todas as letras correspondia ao grave incumprimento contratual por parte da Petroplastic que levara ao óbito da possibilidade de vida em comum Não só os presentes autos mas o número de feitos relativos à mesma questão e são diversos em curso somente neste Tribunal evidenciam com eloquência a ausência de confiança e quebra do dever de cooperação e lealdade entre as partes do acordo de acionistas de que se cuida justificando a solução adotada pelas instâncias ordinárias 1 Há transferência indireta quando a alienação do controle acionário é resultado de uma outra operação por exemplo a transferência das quotas de uma sociedade limitada que é a titular do controle acionário da companhia 1 Assembleia geral Em meados de 2020 a Stone Pagamentos SA fez uma oferta para adquirir e incorporar outra companhia a Linx SA E ofereceu mais de R 6 bilhões Logo apareceu outra empresa também interessada na compra a Totvs SA oferecia ainda mais R 66 bilhões Aceita ou não aceita Deixa se incorporar ou não Stone ou Totvs Quem tem poder para decidir isso é a assembleia de acionistas A diretoria encaminhou as ofertas para o Conselho de Administração da companhia que em outubro manifestouse favoravelmente à operação Foi convocada uma assembleia geral extraordinária para deliberar sobre o assunto em 17 de novembro os acionistas se reuniram para votar as matérias que constavam da pauta não só a incorporação mas também sobre outros assuntos como a dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações da Linx Acionistas representantes de 63 do capital social a companhia só tinha ações ordinárias votaram a favor do negócio R 68 bilhões sendo que 90 desse montante deveria ser pago em dinheiro 1 2 3 4 A assembleia geral tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e ao seu desenvolvimento desde que convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto Algumas matérias lhe são privativas não podendo ser delegadas a qualquer órgão Matérias privativas da assembleia geral reformar o estatuto social eleger ou destituir a qualquer tempo administradores e fiscais da companhia ressalvada competência específica atribuída ao conselho de administração tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas autorizar a emissão de debêntures salvo a faculdade do conselho de administração da companhia aberta deliberar sobre emissão de debêntures não conversíveis em ações salvo disposição estatutária em contrário bem como a possibilidade de o estatuto da companhia aberta autorizar o conselho de administração a dentro dos limites do capital autorizado deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações 5 6 7 8 9 10 suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social autorizar a emissão de partes beneficiárias deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgar as suas contas autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação judicial embora em caso de urgência a confissão de falência ou o pedido de recuperação judicial possa ser formulado pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver convocandose imediatamente a assembleia geral para manifestar se sobre a matéria deliberar quando se tratar de companhias abertas sobre a celebração de transações com partes relacionadas a alienação ou a contribuição para outra empresa de ativos caso o valor da operação corresponda a mais de 50 cinquenta por cento do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado A convocação da assembleia geral é de competência do conselho de administração se houver ou dos diretores observado o disposto no estatuto A assembleia geral também pode ser convocada 1 pelo conselho fiscal se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês a convocação da assembleia geral ordinária o conselho fiscal pode ainda convocar assembleia geral extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias 2 por qualquer acionista quando os administradores retardarem por mais de 60 dias a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto 3 por acionistas que representem 5 no mínimo do capital social quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação que apresentarem devidamente fundamentado com indicação das matérias a serem tratadas 4 por acionistas que representem 5 no mínimo do capital votante ou cinco por cento no mínimo dos acionistas sem direito a voto quando os administradores não atenderem no prazo de oito dias ao pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal Salvo ocorrência de motivo de força maior a assembleia geral será realizada no edifício onde a companhia tiver a sede quando houver de efetuarse em outro os anúncios indicarão com clareza o lugar da reunião que em nenhum caso poderá realizarse fora da localidade da sede A convocação é ato formal ou seja deve atender aos requisitos especificados em lei sobre onde publicar prazo de antecedência e mesmo conteúdo indispensável É preciso ir à Lei 640476 e em se tratando de companhia aberta os requisitos elencados pela Comissão de Valores Mobiliários A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1152849MG decidiu que da convocação para a assembleia geral ordinária deve constar a ordem do dia com a clara especificação dos assuntos a serem deliberados A votação de matéria não publicada na ordem do dia implica nulidade apenas da deliberação e não de toda a assembleia A inobservância de qualquer requisito essencial da convocação tornaa imprestável e mais que isso caracteriza ato ilícito dando ao acionista direito de haver dos administradores da companhia indenização pelos prejuízos sofridos Entretanto independentemente de tais formalidades será considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os acionistas Na companhia aberta o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 dias e o da segunda convocação de oito dias Quando a assembleia tenha por objeto operações que por sua complexidade exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas qualquer acionista pode pedir à Comissão de Valores Mobiliários o aumento desse prazo A Comissão a seu exclusivo critério mediante decisão fundamentada de seu Colegiado ouvida a companhia pode aumentar o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral de companhia aberta para até 30 dias a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas A comissão ainda pode interromper por até 15 dias o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia geral extraordinária de companhia aberta a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e se for o caso informar à companhia até o término da interrupção as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares As companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral Antes de abrirse a assembleia os acionistas assinarão o Livro de Presença indicando o seu nome nacionalidade e residência bem como a quantidade espécie e classe das ações de que forem titulares Ressalvadas exceções eventualmente previstas em lei a assembleia geral instalase em primeira convocação com a presença de acionistas que representem no mínimo 25 do capital social com direito de voto em segunda convocação instalarseá com qualquer número Nas companhias abertas o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral considerandose presente o acionista que registrar a distância sua presença nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários artigos 121 parágrafo único e 127 parágrafo único da Lei 640476 Os acionistas sem direito de voto via de regra os preferencialistas têm direito a voz ou seja podem comparecer à assembleia geral e discutir a matéria submetida à deliberação As pessoas presentes à assembleia deverão provar a sua qualidade de acionista os titulares de ações nominativas exibirão se exigido documento hábil de sua identidade já os titulares de ações escriturais ou em custódia além do documento de identidade exibirão ou depositarão na companhia se o estatuto o exigir comprovante expedido pela instituição financeira depositária O acionista pode ser representado na assembleia geral por procurador constituído há menos de um ano que seja acionista administrador da companhia ou advogado Para tanto qualquer acionista detentor de ações com ou sem voto que represente no mínimo 05 do capital social pode solicitar relação de endereços dos acionistas Na companhia aberta o procurador pode ainda ser instituição financeira cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos O artigo 126 2º da Lei 640476 lista os requisitos para o pedido de procuração De resto também têm a qualidade para comparecer à assembleia os representantes legais dos acionistas No início de maio de 2008 realizouse a assembleia geral de criação da companhia BMF Bovespa SA resultado da fusão da BMF com a Bovespa SA Apenas cerca de 340 acionistas estiveram presentes à assembleia mas esse número foi suficiente para que se alcançasse o quórum de instalação dois terços das ações Entre os acionistas presentes estava Dona Elizabeth uma senhora de 72 anos de idade que apesar de ser detentora de pequeno número de ações usou seu direito de acionista pedindo a palavra sempre que julgava necessário dizendo gostar de todos os pingos nos is Como é seu direito questionou a afirmação de se tratar de uma companhia de controle pulverizado já que pelo que estava vendo ali quem controla as bolsas e toma as decisões são os grandes bancos e as corretoras Não foi só Dona Elizabeth perguntou por que o nome da companhia seria BMF Bovespa e não Bovespa BMF já que a Bovespa era mais importante Essa história foi narrada por Ana Paula Ragazzi Adriana Cotias e Raquel Balarin jornalistas do Valor Econômico que para comparecerem à assembleia também compraram ações da companhia e assim puderam votar nas diversas matérias que foram postas para a decisão dos acionistas As deliberações da assembleia geral ressalvadas eventuais exceções 11 legais serão tomadas por maioria absoluta de votos não se computando os votos em branco O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações desde que especifique as matérias No caso de empate se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa a assembleia será convocada com intervalo mínimo de dois meses para votar a deliberação se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro caberá ao Poder Judiciário decidir no interesse da companhia Os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta salvo disposição diversa do estatuto de presidente e secretário escolhidos pelos acionistas presentes Dos trabalhos e deliberações da assembleia será lavrada em livro próprio ata assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes Para validade da ata é suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia A ata poderá ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos inclusive dissidências e protestos e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas desde que os documentos ou propostas submetidos à assembleia assim como as declarações de voto ou dissidência referidos na ata sejam numerados seguidamente autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar e arquivados na companhia também exigese nesse caso que a mesa a pedido de acionista interessado autentique exemplar ou cópia de proposta declaração de voto ou dissidência ou protesto apresentado Se a ata não for lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos poderá ser publicado apenas o seu extrato com o sumário dos fatos ocorridos e a transcrição das deliberações tomadas A assembleia geral da companhia aberta pode autorizar a publicação de ata com omissão das assinaturas dos acionistas Da ata tirarseão certidões ou cópias autênticas para os fins legais Assembleia geral ordinária Anualmente nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social deverá se realizar uma assembleia geral ordinária para 1 tomar as contas dos administradores examinar discutir e votar as demonstrações financeiras 2 deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos 3 eleger os administradores e os membros do conselho fiscal quando for o caso O artigo 132 da Lei 640476 ainda determinava que tal assembleia aprovasse a correção da expressão monetária do capital social mas o artigo 4º parágrafo único da Lei 924995 vedou a correção monetária das demonstrações financeiras afastando assim tal matéria do rol das examináveis pelos acionistas Para que tais deliberações sejam tomadas os administradores devem comunicar até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária por anúncios publicados na forma da lei que se acham à disposição dos acionistas o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo a cópia das demonstrações financeiras o parecer dos auditores independentes se houver o parecer do conselho fiscal inclusive votos dissidentes se houver e demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia Esses anúncios indicarão o local ou locais onde os acionistas poderão obter cópias desses documentos Os acionistas que tenham 5 ou mais do capital social poderão pedir por escrito à companhia com a indicação do endereço completo que uma cópia desses documentos lhes seja remetida esse pedido tem validade de dois anos sendo renovável De qualquer sorte os documentos serão publicados até cinco dias pelo menos antes da data marcada para a realização da assembleia geral excetuados o parecer do conselho fiscal e aqueles que digam respeito a outros assuntos incluídos na pauta do dia Essas formalidades no entanto conhecem duas exceções Em primeiro lugar a assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos neste artigo mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização da assembleia Ademais a publicação dos anúncios é dispensada quando os documentos são publicados até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária A assembleia seguirá o seguinte procedimento a mesa declarará instalada a assembleia e se qualquer acionista o requerer será feita a leitura dos documentos relatório da administração demonstrações financeiras e havendo parecer dos auditores independentes e parecer do conselho fiscal Passase então à sua discussão e votação Para tanto os administradores da companhia ou ao menos um deles e o auditor independente se houver deverão estar presentes para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas No entanto como visto anteriormente os administradores não poderão votar a aprovação de tais documentos na qualidade de acionistas ou até de procuradores excetuamse as sociedades fechadas nas quais os diretores sejam os únicos acionistas Se a assembleia tiver necessidade de outros esclarecimentos poderá adiar a deliberação e ordenar diligências também será adiada a deliberação salvo dispensa dos acionistas presentes na hipótese de não comparecimento de administrador membro do conselho fiscal ou auditor independente A aprovação sem reserva das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais salvo erro dolo fraude ou simulação A ação para anular as deliberações tomadas em assembleia geral ou especial irregularmente convocada ou instalada bem como deliberações violadoras da lei ou do estatuto ou eivadas de erro dolo fraude ou simulação prescreve em dois anos contados da deliberação Lúcia Fazenda Rio Pardo Lúcia acionista da Companhia Agrícola e Pastoril Fazenda Rio Pardo propôs ação de prestação de contas em desfavor de Antônio diretor e administrador da sociedade alegando que as contas foram prestadas e aprovadas pela assembleia geral apesar de seu voto dissidente e devido à sua condição de acionista minoritária não pôde acionar o conselho fiscal Disse possuir suspeitas de gestão fraudulenta da empresa sociedade familiar de capital fechado O juiz indeferiu a petição inicial por considerar a autora parte ilegítima para a propositura da demanda Ela apelou mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a solução Por meio do Recurso Especial 792660SP a questão foi levada ao conhecimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim se manifestou O acionista da sociedade anônima individualmente não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas em face do administrador mormente quando estas foram apresentadas à assembleia geral e por ela aprovadas Em seu voto o Ministro Castro Filho afirmou ser indiscutível que o administrador tem o dever jurídico de prestar contas de sua gestão da sociedade Resta saber se o acionista da sociedade anônima individualmente possui legitimidade para judicialmente exigir essa prestação O artigo 122 inciso II da Lei 640476 estabelece como atribuição privativa da assembleia geral ordinária tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por ela apresentadas Vêse que nos termos da Lei 640476 a legitimidade do sócio é supletiva e subsidiária e se limita à faculdade de convocar a realização da assembleia geral não lhe cabe exigir que as contas lhe sejam prestadas individualmente De outro lado não socorre a pretensão da recorrente o disposto no artigo 1020 do novo Código Civil segundo o qual os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentarlhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico É que esse dispositivo diz respeito à sociedade simples e não impede que a prestação de contas seja disciplinada no estatuto ou contrato social Outrossim o artigo 1089 do Código Civil de 2002 estabelece que a sociedade anônima regese por lei especial aplicandoselhe nos casos omissos as disposições deste Código E a Lei 640476 disciplinou 12 exaustivamente o procedimento para tomada de contas do administrador razão pela qual não é aplicável o regramento do Código Civil Em conclusão o acionista da sociedade anônima individualmente não tem legitimidade para propor ação de prestação de contas em face do administrador mormente quando estas foram apresentadas à assembleia geral e por ela aprovadas Se a assembleia aprovar as demonstrações financeiras com modificação no montante do lucro do exercício ou no valor das obrigações da companhia os administradores promoverão dentro de 30 dias a republicação das demonstrações com as retificações deliberadas pela assembleia se a destinação dos lucros proposta pelos órgãos de administração não lograr aprovação as modificações introduzidas constarão da ata da assembleia Em qualquer hipótese no entanto a ata da assembleia geral ordinária será arquivada no registro do comércio e publicada na forma da lei Assembleia geral extraordinária Quando a assembleia geral tenha por objeto outras matérias que não as previstas no artigo 132 da Lei 640476 acima listadas considerase extraordinária A lei contudo permite que a assembleia geral ordinária e a assembleia geral extraordinária sejam convocadas cumulativamente e realizadas no mesmo local data e hora e até que sejam instrumentadas em ata única Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembleia geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas na sede da companhia por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral Assim será extraordinária a assembleia geral que tenha por objeto a reforma do estatuto para a qual se exige quorum específico somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 23 no mínimo do capital com direito a voto mas poderá instalarse em segunda convocação com qualquer número Os atos relativos a reformas do estatuto para valerem contra terceiros ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação na forma da lei não podendo todavia a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta pela companhia ou por seus acionistas a terceiros de boafé Uma vez requerido o arquivamento cumprirá ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas incluindo a inexistência de cláusulas contrárias à lei ordem pública e bons costumes podendo negar o arquivamento a exemplo do que se viu na constituição da companhia É necessária a aprovação de acionistas que representem metade no mínimo do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto se maior quórum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão para deliberação sobre 1 criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto 2 alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida 3 redução do dividendo obrigatório 4 fusão da companhia ou sua incorporação em outra 5 participação em grupo de sociedades 6 mudança do objeto da companhia 7 cessação do estado de liquidação da companhia 8 criação de partes beneficiárias 9 cisão da companhia 10 dissolução da companhia Vejase que em condições especiais tratadas pelo artigo 136 da Lei 640476 a Comissão de Valores Mobiliários poder autorizar a redução desse quórum mínimo sempre com estrita atenção aos requisitos listados na lei 2 Também a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social demanda quórum qualificado artigo 136A sendo que os acionistas dissidentes têm o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor de suas ações conforme as regras da Lei 640464 O mesmo direito de retirada alcança a deliberação sobre os temas de número 1 a 4 além de 9 Administração A administração da companhia está a cargo de um conselho de administração e de uma diretoria essa composição dúplice é obrigatória nas companhias abertas e nas de capital autorizado1 sendo lícito ao estatuto nos demais casos optar por atribuir a administração apenas a uma diretoria definindo livremente sua composição e modo de atuação e funcionamento desde que respeitadas as balizas definidas pelo legislador como a vedação de que sejam outorgados a outro órgão criado por lei ou pelo estatuto as atribuições e os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração Também é possível criar por meio do estatuto quaisquer órgãos com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores aplicandose aos seus membros as mesmas regras destinadas aos membros do conselho de administração e diretoria que serão agora estudadas São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos São ainda inelegíveis para tais cargos quando se tratar de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários E quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia a assembleia geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social A ata da assembleia geral ou da reunião do conselho de administração que eleger administradores deverá conter a qualificação e o prazo de gestão de cada um dos eleitos devendo ser arquivada no registro do comércio e publicada Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administração ou da diretoria conforme o caso se esse termo não for assinado nos 30 dias seguintes à nomeação esta se tornará sem efeito salvo justificação aceita pelo órgão da administração para o qual tiver sido eleito O termo de posse deverá conter sob pena de nulidade a indicação de pelo menos um domicílio no qual o administrador receberá as citações e intimações em processos administrativos e judiciais relativos a atos de sua gestão as quais se reputarão cumpridas mediante entrega no domicílio indicado o qual somente poderá ser alterado mediante comunicação por escrito à companhia O estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado pelo titular ou por terceiro mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia Essa garantia só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores conselheiros e administradores inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação tendo em conta suas responsabilidades o tempo dedicado às suas funções sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25 vinte e cinco por cento ou mais do lucro líquido pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 10 dos lucros prevalecendo o limite que for menor No entanto os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído 21 aos acionistas o dividendo obrigatório No caso de vacância do cargo de conselheiro salvo disposição em contrário do estatuto o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira assembleia geral O substituto eleito para preencher cargo vago completará o prazo de gestão do substituído Se ocorrer vacância da maioria dos cargos a assembleia geral será convocada para proceder a nova eleição No caso de vacância de todos os cargos do conselho de administração compete à diretoria convocar a assembleia geral em oposição havendo vacância de todos os cargos da diretoria se a companhia não tiver conselho de administração compete ao conselho fiscal se em funcionamento ou a qualquer acionista convocar a assembleia geral devendo o representante de maior número de ações praticar até a realização da assembleia os atos urgentes de administração da companhia O prazo de gestão do conselho de administração ou da diretoria se estende até a investidura dos novos administradores eleitos A renúncia do administrador tornase eficaz em relação à companhia desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros de boafé após arquivamento no registro de comércio e publicação que poderão ser promovidos pelo renunciante Conselho de administração Uma das estruturas mais fascinantes das sociedades anônimas é o conselho de administração um órgão que embora compondo a administração da companhia não se ocupa da execução dos atos cotidianos da empresa mas discute a condução da atividade produtiva e negocial deliberando sobre o que é melhor para a corporação Isso é fascinante a diretoria se ocupa dos atos executivos do dia a dia embora contando com o apoio e a orientação de um colegiado cuja função é dar o melhor rumo à sociedade e à empresa Essa função é tão importante que embora seja um órgão que é facultativo nas companhias fechadas há situações em que nos termos da Lei 640476 e das normas regulamentares da Comissão de Valores Mobiliários sua existência é obrigatória nas companhias abertas e nas companhias de capital autorizado artigo 138 3º Aliás a preocupação do Estado com o mercado de valores mobiliários faz com que haja constantes alterações nas normas legais e regulamentares que estabelecem obrigatoriedades e vedações na composição do conselho de administração das companhias abertas Essas regras estão inscritas nos artigos 138 a 142 da Lei 640476 Cinco artigos que se multiplicam em parágrafos incisos e alíneas que se desdobram em casuísmos diversos o que demonstra o casuísmo da regência sempre em atenção às demandas da economia e do mercado2 Composto por pessoas físicas nacionais eou estrangeiras em número mínimo de três o conselho de administração manifestase sempre como um colegiado embora sim seja possível registrar as posições vencidas ou seja os votos da minoria Quem escolhe e destitui os conselheiros é a assembleia geral da companhia respeitadas as regras legais regulamentares e estatutárias nesta ordem Podem ser escolhidos acionistas ou não acionistas a incluir empregados e conselheiros independentes vale dizer pessoas que não estão ligadas a qualquer grupo de sócio mas são escolhidas seu conhecimento3 O conselheiro deve ter reputação ilibada não podendo ser eleito salvo dispensa da assembleia geral aquele que ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado em especial em conselhos consultivos de administração ou fiscal e aquele que tiver interesse conflitante com a sociedade O estatuto da companhia deverá estabelecer 1 o número de conselheiros ou o máximo e mínimo permitidos e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho 2 o modo de substituição dos conselheiros 3 o prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos permitida a reeleição 4 as normas sobre convocação instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações desde que especifique as matérias Figura interessante criada para salvaguardar os interesses de acionistas minoritários é o chamado voto múltiplo previsto no artigo 141 da Lei 640476 na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem no mínimo 10 dez por cento do capital social com direito a voto esteja ou não previsto no estatuto requerer a adoção do processo de voto múltiplo por meio do qual o número de votos de cada ação será multiplicado pelo número de cargos a serem preenchidos reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato ou distribuílos entre vários4 Mas isso não pode criar distorções ou seja não é possível que o uso de mecanismos como o voto múltiplo entre outros retire do acionista ou grupo de acionistas com mais da metade dos votos na assembleia geral o direito de manter esse poder no conselho5 Compete ao conselho de administração 1 fixar a orientação geral dos negócios da companhia 2 eleger e destituir os diretores da companhia e fixarlhes as atribuições observado o que a esse respeito dispuser o estatuto 3 fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e os papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos 4 convocar a assembleia geral ordinária ou quando julgar conveniente extraordinária 5 manifestar se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria 6 manifestar se previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir 7 deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição 8 autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros 9 escolher e destituir os auditores independentes se houver deliberação que poderá ser vetada pelos conselheiros eleitos pelos minoritários que representem pelo menos 15 do 22 23 total das ações com direito a voto e pelos preferencialistas que representem no mínimo 10 do capital social Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros Diretoria A Diretoria será composta por 1 um ou mais membros eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou se inexistente pela assembleia geral e o estatuto estabelecerá artigo 143 1 o número de diretores ou o máximo e o mínimo permitidos 2 o modo de sua substituição 3 o prazo de gestão que não será superior a três anos permitida a reeleição 4 as atribuições e os poderes de cada diretor Os membros do conselho de administração até o máximo de 13 um terço poderão ser eleitos para cargos de diretores A representação da companhia é privativa dos diretores No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular mas o estatuto pode estabelecer que determinadas decisões de competência dos diretores sejam tomadas em reunião da diretoria Nos limites de suas atribuições e poderes é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato que no caso de mandato judicial poderá ser por prazo indeterminado Deveres dos administradores O administrador da companhia membro do conselho de administração ou da diretoria deve empregar no exercício de suas funções o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios Isso implica exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa Mesmo que o administrador seja eleito por grupo ou classe de acionistas ele tem para com a companhia os mesmos deveres que os demais não podendo ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram faltar a esses deveres Nessa linha não se permite aos membros do conselho administrativo e da diretoria praticarem atos de liberalidade à custa da companhia como fazerem doações empréstimos gratuitos etc Notese porém que o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa tendo em vista suas responsabilidades sociais Não podem ademais tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia ou usar bens serviços ou crédito da sociedade em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros somente com autorização prévia da assembleia geral conselheiros ou diretores poderão fazer uso de tais empréstimos bens serviços ou créditos sendo que para os membros da diretoria essa autorização pode ser dada pelo conselho de administração Também é vedado aos administradores receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleia geral qualquer modalidade de vantagem pessoal direta ou indireta em razão do exercício de seu cargo Se recebem importâncias desrespeitando tal vedação os valores pertencerão à companhia por força do artigo 154 3º da Lei 640476 Somese um dever de lealdade ou seja o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios Via de consequência vedase aos administradores usarem em benefício próprio ou de outrem as oportunidades comerciais de que tenham conhecimento em razão do exercício de seu cargo com ou sem prejuízo para a companhia Também rompe com o dever de lealdade aquele que se omite no exercício ou proteção de direitos da companhia ou visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia Por fim temse igualmente por comportamento desleal adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir Quando se trate de companhia aberta cumpre também aos membros do conselho de administração e da diretoria guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários Justamente por isso não poderão valerse da informação para obter para si ou para outrem vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários devendo zelar para que tal violação não ocorra por meio de subordinados ou terceiros de sua confiança A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários diante do desrespeito a esse dever de sigilo tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos a menos que ao contratar já conhecesse a informação Neste contexto é preciso destacar que embora não se possa falar de um dever de lealdade de terceiros para com a companhia podese afirmar um dever de lealdade para com o mercado de valores mobiliários Seguindo essa linha e o princípio jurídico da boafé que deve orientar as relações nos mercados o artigo 155 4º da Lei 640476 veda a utilização de informação relevante ainda não divulgada por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso com a finalidade de auferir vantagem para si ou para outrem no mercado de valores mobiliários Outro aspecto relevante referese a eventuais conflitos de interesses É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia bem como na deliberação que a esse respeito tomarem os demais administradores cumprindolhe cientificá los do seu impedimento e fazer consignar em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e a extensão do seu interesse Essa cientificação por si apenas não é suficiente o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros Se não o faz o negócio celebrado com a companhia poderá ser anulado e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido Nas companhias abertas face à necessidade de preservação do mercado de valores mobiliários definese ainda um dever de informação a que estão obrigados os membros do conselho de administração e diretores Em primeiro lugar o administrador de companhia aberta deve declarar ao firmar o termo de posse o número de ações os bônus de subscrição as opções de compra de ações e as debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo de que seja titular Ademais sempre que o requeiram acionistas que representem 5 ou mais do capital social o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária 1 o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas ou do mesmo grupo que tiver adquirido ou alienado diretamente ou através de outras pessoas no exercício anterior 2 as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior 3 os benefícios ou vantagens indiretas ou complementares que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas controladas ou do mesmo grupo 4 as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível 5 quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia Tais esclarecimentos uma vez requeridos poderão a pedido de qualquer acionista ser reduzidos a escrito autenticados pela mesa da assembleia e fornecidos por cópia aos solicitantes embora se deva atentar para o fato de que a revelação desses atos ou fatos somente poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem Para além dessas informações que direta ou indiretamente relacionam se a si mesmos os administradores da companhia aberta estão obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar na forma da lei qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia ou fato relevante ocorrido nos negócios da empresa que possa influir de modo ponderável na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia Todavia se entenderem que a revelação dessa informação porá em risco interesse legítimo da companhia os administradores poderão recusarse a divulgála mesmo quando requerida em assembleia Nessa hipótese caberá à Comissão de Valores Mobiliários a pedido dos administradores de qualquer acionista ou por iniciativa própria decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores se for o caso De resto independentemente de serem questionados os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação as modificações em suas posições acionárias na companhia Petrobras Em meados de 2013 a diretoria da Petróleo Brasileiro SA atendendo a seu dever de informação divulgou um fato relevante para o mercado comunicando a reorganização do portfólio de participações petroquímicas da companhia aprovada pelo conselho de administração 24 Assim haveria submissão à assembleia geral de acionistas da proposta de incorporação de suas subsidiárias integrais Comperj Participações SA Comperj Estirênicos SA Comperj MEG SA e a Comperj Poliolefinas SA visando à simplificação da estrutura societária da companhia resultando em redução de custos de gestão maior agilidade e alinhamento nas decisões do negócio racionalização das atividades Responsabilidade dos administradores O ato praticado pelo administrador em nome da companhia quando não exceda os poderes outorgados pelo estatuto nem desrespeite a lei é ato que se interpreta como tendo sido praticado pela própria sociedade O ato físico do administrador é tido como ato jurídico da sociedade sendo dela a responsabilidade decorrente já que há uma relação jurídica de representação Dessa maneira o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão No entanto se o administrador procede com violação da lei ou do estatuto e mesmo se dentro de suas atribuições ou poderes atua com culpa ou dolo responderá civilmente pelos prejuízos que causar devendo indenizá los Destaquese no entanto segundo o artigo 159 6º da Lei 640476 que o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido de que este agiu de boafé e visando ao interesse da companhia Se assim não for havendo quem tenha concorrido para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto com o fim de obter vantagem para si ou para outrem responderá solidariamente com o administrador pelos danos resultantes Em relação aos outros administradores o administrador não é responsável por atos ilícitos por eles praticados exceto 1 se for conivente com eles 2 se negligenciar em descobrilos ou 3 se deixar de agir para impedir a sua prática quando tenha conhecimento do ato ilícito Quando o ato ilícito decorra de deliberação da diretoria ou do conselho de administração o administrador dissidente eximese de responsabilidade se fizer consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou não sendo possível dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração no conselho fiscal se em funcionamento ou à assembleia geral Diferente será a hipótese de se tratar de prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia neste caso como se trata de obrigações legais da administração todos os administradores são solidariamente responsáveis pelos danos ainda que pelo estatuto tais deveres não caibam a todos eles Nas companhias abertas essa responsabilidade está restrita aos administradores que por disposição do estatuto tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres No entanto tornase solidariamente responsável pelos prejuízos alheios o administrador que tendo conhecimento do não cumprimento dos deveres 1 pelo seu antecessor ou 2 pelo administrador competente para o ato deixa de comunicar o fato à assembleia geral O ajuizamento da ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade deverá ser ajuizado pela própria companhia a partir de prévia deliberação da assembleia geral ordinária ou extraordinária neste último caso se expressamente prevista na ordem do dia ou se for consequência direta de assunto nela incluído Na mesma assembleia serão substituídos o administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação já que se tornam impedidos de exercer suas funções a partir da deliberação Se a ação não for proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia geral qualquer acionista poderá ajuizála Se a assembleia deliberar não promover a ação poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5 pelo menos do capital social Se tais acionistas se saírem vencedores os resultados da ação por eles promovida deferemse à companhia mas esta deverá indenizálos até o limite daqueles resultados de todas as despesas em que tiverem incorrido inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados Notese porém que tal ação tem por objetivo a indenização da companhia pelos prejuízos por ela sofridos para além dessa qualquer acionista ou mesmo terceiros provandose diretamente lesados por ato ilícito praticado pelo administrador poderá ajuizar em nome próprio ação para verse ressarcido dos prejuízos que tenha experimentado Banco do Brasil SA e Banco de Investimento SA Banco do Brasil SA e Banco de Investimento SA moveram uma ação de responsabilidade civil contra Cláudio alegando que este quando exercera a função de Diretor de Crédito Geral Captação e Serviços Bancários do Banco do Brasil SA agira irregularmente causando prejuízos que deveriam ser indenizados Cláudio se defendeu alegando que as demonstrações financeiras do período em que foi diretor do Banco do Brasil foram aprovadas sem ressalvas o que o exoneraria de responsabilidade civil tese que foi recusada pelo Juiz de primeiro grau mas acatada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal Com o oferecimento do Recurso Especial 257573DF o caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça onde foi julgado pela Terceira Turma sendo assim decidi do por maioria de votos A aprovação das contas pela assembleia geral implica quitação sem cuja anulação os administradores não podem ser chamados à responsabilidade O posicionamento jurídico vencedor foi conduzido pelo Ministro Ari Pargendler para quem a aprovação das demonstrações financeiras e das contas pela assembleia geral de uma sociedade anônima pode ser simplesmente o termo inicial do prazo de prescrição da ação de responsabilidade civil contra os respectivos administradores e pode também significar para estes a extinção dessa responsabilidade quitus tudo dependendo dos interesses que se quer proteger os da sociedade ou os dos seus gestores Recordou então que a Lei de Sociedades Anônimas espanhola 1989 seguiu o primeiro caminho a legislação portuguesa temperou as posições no entanto desde o regime jurídico anterior o do Decretolei 262740 o Brasil vem seguindo outra trilha a de que a aprovação da gestão constitui ato jurídico perfeito a proteger os interesses dos administradores sem cuja anulação estes não podem ser chamados à responsabilidade É o que fica claro do artigo 134 3º da Lei 640476 nessa linha de entendimento o Tribunal a quo decretou a prescrição da presente ação de responsabilidade civil porque foi proposta quando já decorridos dois anos desde a aprovação das demonstrações financeiras e das contas sem que a deliberação da assembleia geral que as aprovara fosse objeto de anulação judicial Para afirmar tal posição afastouse o argumento de que a ação de responsabilidade civil não estaria subordinada à prévia anulação da deliberação da assembleia geral que aprovou as contas do administrador já que o artigo 159 da Lei 640476 exige tão somente a prévia deliberação da assembleia geral considerando que a regra do artigo 134 3º da Lei 640476 é especial em relação à do artigo 159 circunstância expressamente salientada pela remissão que aquela faz ao artigo 286 de modo que em se tratando de aprovação de contas não basta a prévia deliberação da assembleia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil é preciso que antes ou concomitantemente seja ajuizada a ação de anulação da deliberação da assembleia geral que aprovou as contas Já o prazo do artigo 287 II b 2 nada tem a ver com a aprovação das contas dos administradores o aludido prazo iniciase na data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido e pela razão simples de que não há ação de responsabilidade contra quem pela aprovação de suas contas obteve o quitus No sistema da Lei 640476 balanço está aí por demonstrações financeiras cuja aprovação não se assimila à aprovação de contas Ao final de seu voto o Ministro Ari Pargendler reconhece que a solução pode não ser a melhor Legislações mais modernas v g a espanhola e a portuguesa como visto dão outro tratamento à matéria precisamente porque os acionistas de uma sociedade anônima de porte podem não ter meios de avaliar a gestão dos respectivos administradores no prazo fixado pela lei Tal como dito nas razões do recurso especial a assembleia geral não desce à minudência de cada operação realizada no período do balanço Inexistem condições materiais e humanas para realizar tal tarefa A extinção ou como diz o texto legal a exoneração da responsabilidade dos administradores é nesse contexto precipitada Mas a lei é essa e enquanto não for alterada deve ser aplicada Vencido restou nesse julgamento o Ministro Waldemar Zveiter sustentando que a ação prevista no artigo 286 da Lei 640476 não constituiu condição sine qua non para o ajuizamento da ação de responsabilidade civil intentada contra exadministrador artigo 287 II b 2 A aprovação sem reserva do balanço e das contas somente exonera de responsabilidade os membros da diretoria e do Conselho Fiscal se tais documentos não estiverem viciados por erro dolo fraude ou simulação Tratase de presunção iuris tantum que não representa um salvoconduto para a atuação ilícita do administrador Recusou portanto a tese de que a anulação de ato da assembleia geral que encontra disciplina no artigo 286 da Lei das Sociedades Anônimas é condição para a propositura da ação de responsabilidade prevista no artigo 287 II b 2 da mencionada lei Na realidade não há que se confundir os negócios e atos suscetíveis de anulação como é o caso das deliberações tomadas pela assembleia geral com a responsabilidade civil do exdiretor decorrente da prática de ato ilícito São atos diversos e autônomos Se bem observada a redação do artigo 287 II b 2 da Lei das Sociedades Anônimas o termo a quo do prazo prescricional da ação indenizatória contra o administrador começa a correr da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido Prima facie evidenciase que o legislador fez referência ao vocábulo aprovar no inciso II b 2 do artigo 287 da Lei das Sociedades Anônimas não o fazendo nos incisos anteriores Ora o termo aprovar no inciso II b 2 tem um significado um escopo um objetivo que há de ser interpretado teleologicamente No texto sub examen temos que o vocábulo aprovar a que se refere o mencionado dispositivo não deve ser interpretado isoladamente deve ser contextualizado Se a ação intentada com lastro no artigo 286 fosse mesmo condição de procedibilidade para a ação de responsabilidade civil do administrador uma vez aprovadas as contas e ajuizada a ação com o objetivo de impugnálas duas seriam as possibilidades a obtenção de um resultado negativo desaprovação das contas ou positivo ratificação das contas Como é de se ver a primeira hipótese por si só excluiria a aplicação do artigo 287 II b 2 gerando a eterna impunidade do administrador servindo de verdadeira salvaguarda para os fraudadores Também vencida restou a Ministra Nancy Andrighi que em seu voto destacou a infração ao dever de diligência artigo 153 da Lei das Sociedades Anônimas a autorizar a ação social do artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas esse dispositivo ao disciplinar a ação social pela própria companhia contra o administrador não prescreveu a imprescindibilidade de anulação da assembleia geral que aprovou as demonstrações financeiras e contas do administrador Embora o legislador pátrio ao contrário dos mais recentes diplomas alienígenas sobre o tema e em dissonância com a quase totalidade das leis específicas de outros países tenha optado pela aprovação em único ato de demonstrações financeiras e contas artigo 134 3º da Lei das Sociedades Anônimas o equívoco em se erigir a anulação da assembleia geral ordinária que aprovou ambas demonstrações financeiras e prestação de contas como requisito para a propositura da ação social do artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas não está na literalidade da lei não está na fonte legal mas na interpretação equivocada do intérprete Especificamente sobre a observação do Ministro Ari Pargendler de que a lei é essa e enquanto não for alterada deve ser aplicada a Ministra Nancy Andrighi entendeu que a afirmação não se compatibiliza com os traços norteadores da responsabilidade civil por dano ocasionado à sociedade por ações e seus acionistas até porque a lei específica não prescreve a obrigatoriedade da anulação da assembleia quando se tratar de ação social 3 Este requisito foi posto pelo intérprete legal pela singela correlação do artigo 134 3º com o artigo 286 ambos da Lei das Sociedades Anônimas que digase de passagem é meramente explicativa tanto é assim que o artigo 159 da Lei das Sociedades Anônimas sob a rubrica clara de Ação de Responsabilidade não elencou aludido entrave ao exercício da ação social Entre tais posições pareceme que a minoria tem a razão A anulação da aprovação das contas tem efeito societário e destarte contábil Não afasta o aspecto obrigacional a responsabilidade civil que tem fundamento e regulamento próprio Aliás mesmo que a aprovação não fosse anulada restaria intacta a lesão causada por ato ilícito e assim o direito de indenização da companhia Conselho fiscal A companhia terá obrigatoriamente um conselho fiscal composto de no mínimo três e no máximo cinco membros e suplentes em igual número acionistas ou não eleitos pela assembleia geral Mas cabe ao estatuto dispor se seu funcionamento será permanente ou eventual quero dizer se funcionará apenas nos exercícios sociais em que sua instalação for pedida pelos acionistas O conselho fiscal quando o funcionamento não for permanente poderá ser formulado em qualquer assembleia geral ordinária ou extraordinária ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação bastando que o peçam que representem no mínimo 10 das ações com direito a voto ou 5 das ações sem direito a voto na mesma assembleia seus membros serão eleitos e o conselho instalado funcionando até a primeira assembleia geral seguinte A assembleia geral ainda fixará a remuneração dos membros do conselho fiscal além do reembolso obrigatório das despesas de locomoção e estadia necessárias ao desempenho da função essa remuneração não poderá ser inferior para cada membro em exercício a 10 da que em média for atribuída a cada diretor não computados benefícios verbas de representação e participação nos lucros A função de membro do conselho fiscal é indelegável Para a constituição do conselho fiscal os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito terão direito de eleger em votação em separado um membro e respectivo suplente igual direito terão os acionistas minoritários desde que representem em conjunto 10 ou mais das ações com direito a voto os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que em qualquer caso serão em número igual àqueles outros mais um Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais residentes no país diplomadas em curso de nível universitário ou que tenham exercido por prazo mínimo de três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal Nas localidades em que não houver pessoas habilitadas em número suficiente para o exercício da função caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação de tais requisitos Atentese para o fato de a reeleição ser legalmente permitida São inelegíveis para os cargos do conselho fiscal a exemplo do que também se passa com os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial ou condenadas por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato contra a economia popular a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos Essa lista foi explicada no Capítulo 2 confira São ainda inelegíveis membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo e o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia Compete ao conselho fiscal 1 fiscalizar por qualquer de seus membros os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários 2 opinar sobre o relatório anual da administração fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral 3 opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia geral relativas a modificação do capital social emissão de debêntures ou bônus de subscrição planos de investimento ou orçamentos de capital distribuição de dividendos transformação incorporação fusão ou cisão 4 denunciar por qualquer de seus membros aos órgãos de administração e se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia à assembleia geral erros fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia 5 convocar a assembleia geral ordinária se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação e a extraordinária sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias 6 analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia 7 examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar 8 exercer essas atribuições durante a liquidação tendo em vista as disposições especiais que a regulam Realcese que as atribuições e os poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia Para que o conselho fiscal possa cumprir suas atribuições os órgãos de administração são obrigados através de comunicação por escrito a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal dentro de 10 dias cópias das atas de suas reuniões e dentro de 15 dias do seu recebimento cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e quando houver dos relatórios de execução de orçamentos O conselho fiscal a pedido de qualquer dos seus membros tem ainda o poder de requerer aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações desde que relativas à sua função fiscalizadora assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais Não é só os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração se houver ou da diretoria em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar Se a companhia tiver auditores independentes o conselho fiscal a pedido de qualquer de seus membros poderá solicitarlhes esclarecimentos ou informações e a apuração de fatos específicos Em oposição se a companhia não tiver auditores independentes o conselho fiscal poderá para melhor desempenho das suas funções escolher contador ou firma de auditoria e fixarlhes os honorários dentro de níveis razoáveis vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia os quais serão pagos por esta Acresçase que o conselho fiscal poderá para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções formular com justificativa questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique para esse fim no prazo máximo de trinta dias três peritos que podem ser pessoas físicas ou jurídicas de notório conhecimento na área em questão entre os quais o conselho fiscal escolherá um cujos honorários serão pagos pela companhia O conselho fiscal atua a bem da companhia e dos acionistas Assim no âmbito das matérias de sua competência deverá fornecer informações ao acionista ou grupo de acionistas que representem no mínimo 5 do capital social sempre que solicitadas Nas reuniões da assembleia geral os membros do conselho fiscal ou ao menos um deles deverão comparecer e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas Nesse sentido os pareceres e as representações do conselho fiscal ou de qualquer de seus membros poderão ser apresentados e lidos na assembleia geral independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores estudados no último item deste capítulo respondendo pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto A responsabilidade por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral Aliás o membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros salvo se com eles foi conivente ou se concorrer para a prática do ato Devem exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia considerarseá abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia ou aos seus acionistas ou administradores ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia seus acionistas ou administradores Nas companhias abertas os membros do conselho fiscal devem informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários Têxtil Tabacow SA Valter e outro membro do conselho fiscal da Têxtil Tabacow SA impetraram um mandado de segurança contra ato do Juiz de Direito da 24ª Vara Cível de São Paulo afirmando ser ilegal e abusiva a liminar que concedera em medida cautelar inominada suspendendo as reuniões do conselho fiscal a pedido de um terceiro conselheiro 4 representante da minoria acionária enquanto não fossem fornecidos elementos para aprovação ou não das contas da diretoria e sua administração Sustentaram que o terceiro conselheiro individualmente não poderia ter ajuizado a medida cautelar já que essa função é do conselho fiscal O Ministério Público opinou pelo desprovimento do pedido visto que os impetrantes pretendiam apenas impedir o livre exercício da fiscalização por parte do terceiro conselheiro A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu da disputa por meio do Recurso em Mandado de Segurança 3245SP assim decidindo A ordem judicial de apresentação de documentos a um dos integrantes do Conselho Fiscal de uma companhia assim como a suspensão de reuniões do órgão fiscalizador em razão da desinteligência verificada entre seus membros não ofende a direito líquido e certo dos demais conselheiros O Ministro Cláudio Santos relator do feito afirmou ter suas reservas quanto à legitimidade dos impetrantes para postular a garantia constitucional do mandado de segurança já que a ação cautelar na qual foi deferida a medida liminar atacada foi proposta contra a empresa sobre a qual recairão todos os ônus do processo em especial a sucumbência se for o caso Dissolução Dissolvese a companhia 1 de pleno direito 2 por decisão judicial ou 3 por decisão de autoridade administrativa competente nos casos e na forma previstos em lei especial São hipóteses de dissolução de pleno direito 1 o término do prazo de duração 2 a ocorrência de casos previstos no estatuto 3 a deliberação da assembleia geral e 4 pela extinção na forma da lei da autorização para funcionar Também haverá dissolução de pleno direito da companhia se sua composição societária for reduzida à existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte regra que não se aplica obviamente às subsidiárias integrais Por decisão judicial a companhia se dissolve nas seguintes hipóteses segundo o artigo 206 II da Lei 640476 quando anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista quando provado que não pode preencher o seu fim em ação proposta por acionistas que representem 5 ou mais do capital social e em caso de falência na forma prevista na respectiva lei A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a extinção com o fim de proceder à liquidação Essa liquidação poderá darse extrajudicial ou judicialmente Nas hipóteses de dissolução de pleno direito nada dizendo o estatuto compete à assembleia geral determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar durante o período de liquidação Se a companhia tiver conselho de administração poderá mantêlo competindolhe nomear o liquidante o funcionamento do conselho fiscal será permanente ou a pedido de acionistas conforme dispuser o estatuto O liquidante nomeado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração poderá ser destituído a qualquer tempo pelo órgão que o tiver nomeado Além dos casos de dissolução por determinação judicial a liquidação será processada judicialmente a pedido de qualquer acionista se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação ou a ela se opuserem nas hipóteses de dissolução de pleno direito Também haverá liquidação judicial a requerimento do Ministério Público à vista de comunicação da autoridade competente se a companhia nos 30 dias subsequentes à dissolução não iniciar a liquidação ou se após iniciála a interromper por mais de 15 dias no caso de extinção da autorização para funcionar Na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual como estudado no Capítulo 6 item 5 devendo o liquidante ser nomeado pelo Juiz O liquidante deverá 1 arquivar e publicar a ata da assembleia geral ou certidão de sentença que tiver deliberado ou decidido a liquidação 2 arrecadar os bens livros e documentos da companhia onde quer que estejam 3 fazer levantar de imediato em prazo não superior ao fixado pela assembleia geral ou pelo juiz o balanço patrimonial da companhia 4 ultimar os negócios da companhia realizar o ativo pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas 5 exigir dos acionistas quando o ativo não bastar para a solução do passivo a integralização de suas ações 6 convocar a assembleia geral nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário 7 confessar a falência da companhia 8 finda a liquidação submeter à assembleia geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais e 9 arquivar e publicar a ata da assembleia geral que houver encerrado a liquidação Ademais compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação inclusive alienar bens móveis ou imóveis transigir receber e dar quitação Contudo sem expressa autorização da assembleia geral o liquidante não poderá gravar bens e contrair empréstimos salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir ainda que para facilitar a liquidação na atividade social Destaquese ainda que o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador e os deveres e as responsabilidades dos administradores fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia Em todos os atos ou operações o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras em liquidação Ao longo de seu trabalho a cada seis meses convocará a assembleia geral para prestarlhe contas dos atos e operações praticados no semestre e apresentarlhe o relatório e o balanço do estado da liquidação embora a assembleia geral possa fixar períodos menores ou maiores para essas prestações de contas em qualquer caso contudo esses períodos não serão inferiores a três nem superiores a 12 meses Nessas assembleias gerais promovidas ao longo da liquidação todas as ações gozam de igual direito de voto tornandose ineficazes as restrições ou limitações porventura existentes em relação às ações ordinárias ou preferenciais mas decidindose pelo fim da liquidação com o restabelecimento do funcionamento da companhia restaurase a eficácia das restrições ou limitações relativas ao direito de voto No curso da liquidação judicial as assembleias gerais necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz a quem compete presidilas e resolver sumariamente as dúvidas e os litígios que forem suscitados As atas das assembleias gerais serão por cópias autênticas apensadas ao processo judicial Com os valores que forem apurados com a alienação dos bens da companhia o liquidante respeitados os direitos dos credores preferenciais pagará as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas mas em relação a estas com desconto às taxas bancárias Se o ativo for superior ao passivo o liquidante poderá sob sua responsabilidade pessoal pagar integralmente as dívidas vencidas Nessa hipótese de ativo superior a assembleia geral poderá deliberar que antes de ultimada a liquidação e depois de pagos todos os credores se façam rateios entre os acionistas à proporção que se forem apurando os haveres sociais Aliás facultado à assembleia geral aprovar pelo voto de acionistas que representem no mínimo 90 dos votos conferidos pelas ações com direito a voto depois de pagos ou garantidos os credores condições especiais para a partilha do ativo remanescente com a atribuição de bens aos sócios pelo valor contábil ou outro por ela fixado 1º do artigo 215 da Lei 640476 com redação dada pela Lei 1419521 No entanto provado pelo acionista dissidente que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria em detrimento da parcela que lhe tocaria se inexistissem tais condições será a partilha suspensa se não consumada ou se já consumada os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados Pago o passivo e rateado o ativo remanescente o liquidante convocará a assembleia geral para a prestação final das contas Aprovadas as contas encerrase a liquidação e a companhia se extingue O acionista dissidente que discordar da aprovação das contas tem 30 dias a contar da publicação da ata para promover a ação que lhe couber Encerrada a liquidação sobrando algum credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas individualmente o pagamento de seu crédito até o limite da soma por eles recebida e de propor contra o liquidante se for o caso ação de perdas e danos O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago 1 2 3 4 Nas companhias abertas vedase a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretorpresidente ou de principal executivo da companhia artigo 138 3º Mas é facultado à Comissão de Valores Mobiliários editar ato normativo que excepcione as companhias de menor porte artigos 138 4º e 294B Por exemplo nas companhias abertas a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretorpresidente ou de principal executivo da companhia art 138 3º da Lei 640476 regra que pode ser excepcionada pela Comissão de Valores Mobiliários nas companhias com menor faturamento art 138 4º da Lei 640476 Art 140 1º O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representam 2º Na composição do conselho de administração das companhias abertas é obrigatória a participação de conselheiros independentes nos termos e nos prazos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários Incluído pela Lei nº 14195 de 2021 Eis os detalhes legais do procedimento 1º A faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até 48 quarenta e oito horas antes da assembleia geral cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informar previamente aos acionistas à vista do Livro de Presença o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho 2º Os cargos que em virtude de empate não forem preenchidos serão objeto de nova votação pelo mesmo processo observado o disposto no 1º in fine 3º Sempre que a eleição tiver sido realizada por esse processo a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembleia geral importará destituição dos demais membros procedendose a nova eleição nos demais casos de vaga não havendo suplente a primeira assembleia geral procederá à nova eleição de todo o conselho 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração em votação em separado na assembleia geral excluído o acionista controlador a maioria dos titulares respectivamente I de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto que representem pelo menos 15 quinze por cento do total das ações com direito a voto e Incluído pela Lei nº 10303 de 2001 II de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta que representem no mínimo 10 dez por cento do capital social que não houverem exercido o direito previsto no estatuto em conformidade com o art 18 5º Verificandose que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram respectivamente o quorum exigido nos incisos I e II do 4º serlhesá facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração observandose nessa hipótese o quorum exigido pelo inciso II do 4º 6º Somente poderão exercer o direito previsto no 4º os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária ali exigida durante o período de 3 três meses no mínimo imediatamente 5 anterior à realização da assembléiageral 8º A companhia deverá manter registro com a identificação dos acionistas que exercerem a prerrogativa a que se refere o 4º Art 141 7º Sempre que cumulativamente a eleição do conselho de administração ocorrer pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro será assegurado a acionista ou a grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais de 50 cinquenta por cento do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas mais um independentemente do número de conselheiros que segundo o estatuto componha o órgão Redação dada pela Lei nº 14195 de 2021 1 Sociedade em comandita por ações A companhia a sociedade por ações pode adotar a estrutura de sociedade em comandita por ações tipo societário no qual o capital está igualmente dividido em ações e que se rege pelas normas aplicáveis à sociedade anônima tal como estudadas nos Capítulos 8 e 9 deste livro embora com as particularidades que se verá neste item Tratase de tipo societário bissexto encontrado muito raramente Nesse tipo societário preservase a ideia própria do comanditamento sócios que investem e sócios que administram razão pela qual somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade isto é de ocupar a condição de diretor cuja nomeação se fará no ato constitutivo da sociedade sem limitação de tempo somente havendo destituição por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social O princípio alcança mesmo a gerência social a exigir igualmente nomeação pelo estatuto social e mesmo quorum especial para destituição Igualmente preservase o princípio segundo o qual os comanditários não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais mas os comanditados sim dessa forma diretor eou gerente responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade se houver mais de um diretor serão todos eles solidariamente responsáveis entre si depois de esgotados os bens sociais Mesmo o diretor destituído ou exonerado por força do artigo 1091 do 2 Código Civil continua durante dois anos responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração Justamente por tal perfil não se admite que a assembleia geral sem o consentimento dos diretores mude o objeto essencial da sociedade prorroguelhe o prazo de duração aumente ou diminua o capital social crie debêntures ou partes beneficiárias bem como delibere a participação em grupo de sociedade De resto não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição A sociedade em comandita por ações poderá comerciar sob firma ou razão social da qual só farão parte os nomes dos sóciosdiretores ou gerentes Optandose pela estrutura de firma social deverá haver alteração no nome empresarial a cada alteração da administração ou gerência já que ficam ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais os que por seus nomes figurarem na firma ou razão social De resto a denominação ou a firma deve ser seguida das palavras comandita por ações por extenso ou abreviadamente Sociedades cooperativas As cooperativas são sociedades simples que não obstante tenham finalidade econômica não têm finalidade de lucro Lucro é a remuneração pelo capital investido resultado direto do valor do investimento em quotas ou ações nas cooperativas em oposição as vantagens econômicas auferidas pelo cooperado são resultado direto de sua atuação pessoal e não do seu investimento em dinheiro Regemse pela Lei 576471 e pelos artigos 1093 a 1096 do Código Civil embora nas lacunas de tais normas apliquemse as regras da teoria geral do Direito Societário A sociedade cooperativa é institucional não obstante a Lei 576471 que a regulamenta refirase à celebração do contrato de sociedade cooperativa Tratase de um equívoco a lógica dos contratos não explica a constituição das cooperativas que são instituídas e não contratadas o que fica claro na própria Lei 576471 que se refere à constituição das sociedades cooperativas a partir de deliberação tomada pelos fundadores em assembleia geral Seu ato constitutivo portanto é um estatuto social como aliás reconheceu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 126391SP do qual foi relator o Ministro Waldemar Zveiter No direito cooperativo assentou a doutrina que os estatutos contêm as normas fundamentais sobre a organização a atividade dos órgãos e os direitos e deveres dos associados frente à associação São disposições que valem para todos os partícipes cooperados por isso que de natureza geral e abstrata tal como a constituição reguladora da vida do estado rege o comportamento das sociedades personificadas Tais normas não assumem uma característica contratual mas regulamentar ou institucional O objeto social de uma sociedade cooperativa será um gênero de serviço operação ou atividade prestados diretamente a seus cooperados hipótese em que se qualificarão como sociedades cooperativas singulares Entre tais cooperados podem estar pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou ainda pessoas jurídicas sem fins lucrativos como associações e fundações Três ou mais cooperativas singulares podem constituir uma cooperativa central ou federação de cooperativas com o objetivo de organizar em comum e em maior escala os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas integrando e orientando suas atividades bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços Permitese até a constituição de cooperativa central formada por cooperativas de objetivo e finalidades diversas desde que para a prestação de serviços de interesse comum Por fim três ou mais cooperativas centrais ou federações de cooperativas da mesma modalidade ou não podem constituir uma confederação de cooperativas com o objetivo de orientar e coordenar as atividades das filiadas nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações Também é possível classificar as cooperativas em função do objeto ou natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados 1 agrícola 2 de consumo 3 de crédito 4 educacional 5 especial 6 habitacional 7 de infraestrutura 8 mineral 9 de produção 10 de saúde 11 de trabalho e 12 de turismo e lazer Pode haver ademais cooperativas mistas apresentando mais de um objeto de atividades Coop Cooperativa de Consumo Em meados do século XX eram grandes as dificuldades para a compra de produtos domésticos na Região do ABC na Grande São Paulo Para resolver o problema e criar um supermercado um grupo de empregados da RhodiaSter SA criou a Cooperativa de Consumo dos Empregados das Companhias Rhodia Rhodiaceta e Valisère seguindo o exemplo da Cooperativa de Consumo Popular da Lapa criada pelos funcionários da São Paulo Railway A fundação se deu em 1954 e apesar das dificuldades a iniciativa logo se mostrou vitoriosa Na década de 1970 em face do amplo desejo da comunidade em geral de se beneficiar da atuação da cooperativa uma assembleia geral dos cooperados aprovou a associação de pessoas que não fossem funcionários da RhodiaSter SA o que levou a um aumento significativo do número de associados e ademais das unidades supermercados da então Coop Cooperativa de Consumo com sede em Santo André SP Logo se fez necessário construir um depósito central para abastecer as unidades além de haver inaugurado lojas em São José dos Campos Tatuí Sorocaba e Piracicaba chegando a um total de 22 Trabalhando sem visar ao lucro a cooperativa já tem faturamento anual superior a R 1 bilhão sendo uma das maiores cadeias de supermercado do país As sociedades cooperativas ainda podem ser classificadas em sociedades limitadas nas quais a responsabilidade dos sócios pelos compromissos da sociedade alcança apenas o valor do capital social fundo social a bem da precisão subscrito e ainda não integralizado e sociedades sem limite de responsabilidade nas quais a responsabilidade do sócio pelos compromissos da sociedade é pessoal solidária e não tem limite embora submetida ao benefício de ordem ou seja somente se poderá invocar a responsabilidade do sócio para com terceiros como membro da sociedade depois de judicialmente exigida da cooperativa Destaquese que o cooperativismo é um movimento mundializado seguindo princípios internacionalmente estabelecidos Há portanto regras internacionais que devem ser seguidas sob pena de o Brasil ser excluído do movimento cooperativista internacional que se congrega na ACI Aliança Cooperativa Internacional ICA The International CoOperative Aliance É um movimento internacional portanto que define a qualidade do ato cooperativo o ato praticado 1 entre a cooperativa e seu cooperado 2 entre os cooperados e a cooperativa e 3 entre as cooperativas entre si quando associadas para a consecução dos objetivos sociais É esse movimento internacional com assento inclusive na Organização das Nações Unidas ONU que assegura que o ato cooperativo não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria É ato jurídico de natureza própria distinta dos atos praticados no âmbito das empresas e mesmo das sociedades simples Não é igualmente ato de trabalho autônomo ou relação de emprego O ato cooperativo é ato de natureza jurídica própria caracterizado por cooperação por operação conjunta colaboracional por união de esforços pelo bem comum Em fato a Lei 576471 teve a preocupação com tal dimensão internacionalizada do tipo societário instituindo a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB sociedade civil com sede na Capital Federal que funciona como órgão técnicoconsultivo do Governo e a quem compete a representação do sistema cooperativista nacional junto aos movimentos internacionais Nesse contexto devese ter especial atenção para com as características essenciais do cooperativismo com vigência e validade em todo o mundo Liberdade de adesão sociedades cooperativas têm número ilimitado de cooperados qualquer pessoa que queira aderir à cooperativa pode fazêlo desde que preencha os requisitos necessários para tanto Por outro lado ninguém pode ser obrigado a aderir e todo cooperado tem liberdade para retirarse quando quiser Variabilidade ou dispensa do capital social o elemento essencial é a cooperação a constituição de um fundo social ou capital social para tanto é elemento secundário havendo definição de fundo patrimonial comum será ele variável por definição legal não exigindo deliberação social para aumentar ou reduzir Limitação do número de quotaspartes do capital para cada cooperado1 não se admite que o fundo social da cooperativa esteja concentrado na mão de um único ou de poucos cooperados Nenhum associado pode subscrever mais de 13 do total das quotaspartes salvo naquelas sociedades cooperativas em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados beneficiados ou transformados ou ainda em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração tratase de critério de proporcionalidade Também não estão sujeitas àquele limite as pessoas jurídicas de direito público que participem de cooperativas de eletrificação irrigação e telecomunicações De qualquer sorte não há benefício financeiro direto ou vantagem política em titularizar mais de uma quotaparte As cooperativas não podem distribuir qualquer espécie de benefício às quotaspartes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios financeiros ou não em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuandose os juros até o máximo de 12 doze por cento ao ano que incidirão sobre a parte integralizada Portanto o titular de uma quota e o titular de trinta acabam tendo os mesmos direitos fruto da condição de sócio e a cada sócio corresponde um voto e do trabalho desempenhado Cessão limitada de quota é juridicamente impossível ceder as quotas partes do capital a terceiros estranhos à sociedade ainda que por herança excetuada a hipótese de o terceiro preencher as condições objetivas para se tornar um cooperado e assim ser admitido na sociedade Princípio da administração democrática a cada cooperado corresponde um voto nas assembleias da cooperativa singularidade independentemente do número de quotaspartes que titularize ou do montante de seu movimento na sociedade Quando se tratar de cooperativas centrais federações e confederações de cooperativas com exceção das que exerçam atividade de crédito poderseá optar pelo critério da proporcionalidade Resultados em função das operações os resultados da cooperativa inclusive o retorno das sobras líquidas do exercício o resultado do fechamento da contabilidade observandose ter havido recolhimento a maior do que o custo das operações realizadas não são apurados em função do número de quotas de cada sócio cooperado mas tendo em vista as operações por ele realizadas Indivisibilidade dos fundos as cooperativas estão obrigadas a constituir 1 um fundo de reserva destinado a reparar perdas e a atender ao desenvolvimento de suas atividades formado com 10 pelo menos das sobras líquidas do exercício e 2 um fundo de assistência técnica educacional e social destinado à prestação de assistência aos associados seus familiares e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa constituído de 5 pelo menos das sobras líquidas apuradas no exercício e a assembleia geral ainda pode criar outros Em qualquer hipótese na eventualidade de dissolução da cooperativa tais fundos por princípio não poderão ser divididos pelos sócios o que caracterizaria vantagem econômica não harmônica com os princípios do cooperativismo Neutralidade política religiosa racial e social cooperativas não podem ser constituídas com objetivos sectários nem ter tais referências como base dos critérios de admissão de seus cooperados devem preservar a ideia de universalismo e ampla solidariedade humana 3 Assistência a cooperados e empregados é característica da cooperativa prestar assistência aos associados e quando previsto nos estatutos aos empregados da cooperativa concretizando os ideais de solidariedade e colaboracionismo Limitação da área de admissão a liberdade de adesão definese em função de uma área de admissão de uma circunscrição geográfica definida em função das possibilidades de efetiva reunião controle operações e prestação de serviços Há portanto uma baliza para aquela liberdade de admissão um limite objetivo não arbitrário e não segregador Admitese que por cláusula estatutária a cooperativa seja dotada de legitimidade extraordinária autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações de mercado da cooperativa Atua assim como um ente de representação coletiva Mas isso reitero desde que haja previsão em seu estatuto e haja de forma expressa autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial Constituição da cooperativa A sociedade cooperativa constituise por deliberação da assembleia geral dos fundadores constante da respectiva ata ou por instrumento público O número mínimo de cooperados é aquele necessário para compor a administração da sociedade conforme estatuto mas nunca inferior a 20 O ato constitutivo deverá conter 1 denominação da entidade na qual deverá constar obrigatoriamente a expressão cooperativa de resto exclusiva deste tipo societário seu objeto social e sua sede 2 nome nacionalidade idade estado civil profissão e residência dos fundadores que assinam o ato de constituição bem como o valor e o número da quotaparte de cada um 3 aprovação do estatuto da sociedade e 4 nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos cooperados eleitos para os órgãos de administração fiscalização e outros Se o estatuto social não estiver transcrito no ato de constituição deverá o respectivo instrumento ser assinado pelos fundadores devendo conter 1 denominação sede prazo de duração área de ação objeto da sociedade fixação do exercício social e da data do levantamento do balanço geral 2 direitos e deveres dos associados natureza de suas responsabilidades e condições de admissão demissão eliminação e exclusão e normas para sua representação nas assembleias gerais 3 capital mínimo valor da quotaparte mínimo de quotaspartes a serem subscritos pelo associado modo de integralização das quotaspartes bem como condições de sua retirada nos casos de demissão eliminação ou exclusão do associado 4 forma de devolução das sobras registradas aos associados ou do rateio das perdas apuradas por insuficiência de contribuição para cobertura das despesas da sociedade 5 modo de administração e fiscalização estabelecendo os respectivos órgãos com definição de suas atribuições poderes e funcionamento a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele o prazo do mandato bem como o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais 6 formalidades de convocação das assembleias gerais e a maioria requerida para a sua instalação e validade de suas deliberações vedado o direito de voto aos que nelas tiverem interesse particular sem priválos da participação nos debates 7 casos de dissolução voluntária da sociedade 8 modo e processo de alienação ou oneração de bens imóveis da sociedade 9 modo de reformar o estatuto 10 número mínimo de associados e se a cooperativa tem poderes para agir como substituta processual de seus associados conforme faculda o artigo 88A da Lei 576419 As sociedades cooperativas também demandam a formação de um patrimônio próprio hábil a permitir a realização de suas atividades O legislador fala em capital social melhor seria dizer fundo social face ao 4 significado técnico do termo capital valor investido para a produção de lucro o que não há no cooperativismo O estatuto pode estipular que o pagamento das quotaspartes para a formação desse fundo social se faça por meio de prestações periódicas independentemente de chamada por meio de contribuições ou outra forma Aceitamse ademais quando não se tratar de cooperativa de crédito cooperativa agrícola mista com seção de crédito e cooperativa habitacional a integralização das quotaspartes e o aumento do fundo social por meio da incorporação de bens avaliados previamente com posterior homologação em assembleia geral bem como mediante retenção de determinada porcentagem do valor do movimento financeiro de cada associado Já nas sociedades cooperativas em que a subscrição de capital seja diretamente proporcional ao movimento ou à expressão econômica de cada associado o estatuto deverá prever sua revisão periódica para ajustamento às condições vigentes Para seu funcionamento a sociedade cooperativa deverá ter um livro de matrícula no qual os associados serão inscritos por ordem cronológica de admissão constando 1 nome idade estado civil nacionalidade profissão e residência do associado 2 data de sua admissão e quando for o caso de sua demissão a pedido eliminação ou exclusão e 3 conta corrente das respectivas quotaspartes do capital social Haverá ainda livro de atas das assembleias gerais livro de atas dos órgãos de administração livro de atas do conselho fiscal livro de presença dos associados nas assembleias gerais isso independentemente de outros livros obrigatórios fiscais e contábeis Admissão eliminação e exclusão de cooperados Desde que preencha as condições estabelecidas no estatuto e aceite os propósitos sociais qualquer pessoa pode ingressar na cooperativa em face do princípio da liberdade de adesão embora limitado sempre que se torne tecnicamente impossível a prestação de serviços a novos cooperados bem como seja possível estipular condições geográficas admitindo pessoas que estejam em sua área de operação A admissão de um cooperado principia com um pedido de ingresso formulado pelo interessado submetido à aprovação pelo órgão de administração complementandose com a subscrição das quotaspartes de capital social e a sua assinatura no Livro de Matrícula Excetuamse as cooperativas de crédito e as agrícolas mistas com seção de crédito regidas por normas especiais já que atuam no Sistema Financeiro Nacional As cooperativas não podem 1 remunerar a quem agencie novos cooperados 2 cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos cooperados ainda a título de compensação das reservas e 3 estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais devendo tratar todos os cooperados isonomicamente No entanto não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade evitandose assim a concorrência predatória em desproveito da coletividade cooperativa Unimed Além Paraíba O Dr Sebastião ingressou com uma ação contra a Unimed Além Paraíba Cooperativa de Trabalho Médico Ltda que lhe recusara o ingresso A Unimed defendeuse alegando que podia limitar o número de associados já que haveria impossibilidade técnica de prestação de serviços ademais a cooperativa já contaria com cooperados suficientes para desempenhar seu objetivo social de forma satisfatória Com a interposição do Recurso Especial 151858MG a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu a disputa a favor do Dr Sebastião Em seu voto o relator Ministro Eduardo Ribeiro destacou que o artigo 29 da Lei 576471 que rege o cooperativismo estabelece a liberdade de ingresso nas cooperativas para quantos desejarem se utilizar de seus serviços sendo possível consoante seu 1º restringirse às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão ou estejam vinculadas a determinada entidade Dessa ressalva não há cogitar na hipótese em julgamento Outra entretanto estabelece a lei reportandose ao contido em seu artigo 4º item I Aí se dispõe que ilimitado o número de associados salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços Pretendeuse que aí se encontrava o amparo para negar a adesão do ora recorrente O magistrado discordou Considero que o motivo declinado para a recusa está em que a cooperativa já contava com número suficiente de associados exercendo a mesma especialidade médica O ingresso de um outro profissional em tais circunstâncias poderá ser inconveniente para os que já compõem o quadro associativo Isso não significa entretanto haja impossibilidade técnica prevista em lei Essa se verificaria por exemplo em uma cooperativa de consumo se o aumento dos associados inviabilizasse seu atendimento A lei não deu realce à simples inconveniência Referiuse à impossibilidade Menos ainda de cogitarse da aplicação do item XI do mesmo artigo 4º pois não se trata aqui de área de admissão de associados Por fim o Ministro Eduardo 5 Ribeiro destacou que a constituição de uma cooperativa tem vantagens que são conhecidas mas impõe certas restrições estabelecidas em lei Outras modalidades permitem que os sócios limitem o ingresso de outros como lhes aprouver Nas cooperativas isso não ocorre havendo normas que devem ser seguidas O sócio se retirará da sociedade quando quiser podendo ademais ser eliminado em virtude de infração legal ou estatutária ou por fato especial previsto no estatuto mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matrícula com os motivos que a determinaram A decisão de eliminação será comunicada ao cooperado em no máximo 30 dias sendo possível o oferecimento de recurso à primeira assembleia geral a quem caberá a palavra final O artigo 35 da Lei 576471 ainda fala em exclusão do cooperado hipótese de cancelamento da matrícula que será feita quando houver 1 dissolução da pessoa jurídica sócia cooperada 2 morte do cooperado 3 incapacidade civil não suprida ou 4 por deixar de atender aos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na cooperativa Notese que quando não se tratar de cooperativa limitada a responsabilidade do cooperado perante terceiros por compromissos da sociedade perdura para os demitidos eliminados ou excluídos até quando aprovadas as contas do exercício em que se deu o desligamento Órgãos sociais das cooperativas A assembleia geral é o órgão supremo da sociedade cooperativa com poderes para decidir sobre os negócios que digam respeito ao objeto de atuação da cooperativa bem como tomar resoluções convenientes ao desenvolvimento e à defesa da sociedade respeitados a legislação e o estatuto Sua convocação se fará por meio de editais afixados em locais apropriados das dependências comumente mais frequentadas pelos associados publicação em jornal e comunicação aos associados por intermédio de circulares com antecedência mínima de dez dias Podem convocála o presidente da cooperativa qualquer dos órgãos de administração conselho fiscal e mesmo por cooperados em pleno gozo dos seus direitos que totalizem 25 do total dos sócios Suas votações que aceitam mesmo votação à distância e realização digital artigo 43A são decididas pela maioria dos cooperados com direito de votar que estejam presentes o que for decidido no entanto vincula a cooperativa e assim a todos os cooperados mesmo os que estavam ausentes os que votaram contra e os que se abstiveram Ressaltese uma vez mais que nas cooperativas singulares a cada cooperado presente caberá um único voto Havendo mais de 3000 cooperados ou filiados residindo a mais de 50 km da sede o estatuto poderá prever a representação por delegados que tenham a qualidade de cooperados no gozo de seus direitos sociais e não exerçam cargos eletivos na sociedade Prescreve em quatro anos a ação para anular as deliberações da assembleia geral viciadas de erro dolo fraude ou simulação ou tomadas com violação da lei ou do estatuto contado o prazo da data em que a assembleia foi realizada As assembleias gerais podem ser ordinárias ou extraordinárias As ordinárias são convocadas anualmente nos três primeiros meses após o término do exercício social deliberando sobre 1 prestação de contas dos órgãos de administração acompanhada de parecer do Conselho Fiscal a aprovação do relatório balanço e contas dos órgãos de administração desonera seus componentes de responsabilidade ressalvados os casos de erro dolo fraude ou simulação bem como de infração da lei ou do estatuto ressalvamse as cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito 2 destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade deduzindose no primeiro caso as parcelas para os fundos obrigatórios 3 eleição dos componentes dos órgãos de administração do conselho fiscal e de outros quando for o caso 4 quando prevista a fixação do valor de honorários gratificações e cédula de presença dos membros do conselho de administração ou da diretoria e do conselho fiscal 5 quaisquer outros assuntos de interesse social desde que não tenham por objeto matéria que seja de competência exclusiva da assembleia geral extraordinária Já a assembleia geral extraordinária será convocada sempre que necessário deliberando sobre qualquer assunto desde que mencionado no edital de convocação são de sua competência exclusiva 1 reforma do estatuto 2 fusão incorporação ou desmembramento 3 mudança do objeto da sociedade 4 dissolução voluntária da sociedade e nomeação de liquidantes e 5 aprovação das contas do liquidante Em todos esses casos são necessários os votos de 23 dos cooperados presentes para tornar válidas as tais deliberações A sociedade cooperativa é administrada por uma diretoria ou um conselho de administração conforme disponha seu estatuto ambos compostos exclusivamente de cooperados eleitos pela assembleia geral sendo que o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa perde o direito de votar e ser votado até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego Também são inelegíveis os condenados a pena que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão peculato ou contra a economia popular a fé pública ou a propriedade como se não bastasse não podem compor uma mesma Diretoria ou Conselho de Administração os parentes entre si até segundo grau em linha reta ou colateral O estatuto fixará o mandato dos administradores nunca superior a quatro anos bem como dirá se é lícita ou não a reeleição embora em se tratando de conselho de administração seja legalmente obrigatória a renovação de no mínimo 13 de seus membros Os atos dos administradores eleitos e mesmo dos gerentes técnicos ou comerciais contratados ainda que estranhos ao quadro social se praticados no limite da lei e do estatuto vinculam a cooperativa e não à sua própria pessoa No exercício de suas funções estão obrigados a agir com dedicação e denodo sempre atentos aos interesses primeiros da cooperativa e da coletividade de cooperados respondendo perante a sociedade pelos prejuízos resultantes de desídia dolo ou culpa Se o diretor ou membro do conselho de administração tem interesse oposto ao da sociedade em qualquer operação não pode participar das respectivas deliberações devendo confessar o impedimento A mesma obrigação tem o mero cooperado nas assembleias gerais Aliás os componentes da administração e do conselho fiscal equiparamse aos administradores das sociedades anônimas para efeito de responsabilidade criminal No plano cível a sociedade por seus diretores ou representada pelo associado escolhido em assembleia geral terá direito de ação contra os administradores para promover sua responsabilidade sem prejuízo da ação que cabe ao cooperado por prejuízos individualmente sofridos O conselho fiscal tem a função de fiscalizar a atuação dos administradores sendo composto de três membros efetivos e três suplentes todos cooperados eleitos anualmente pela assembleia geral sendo permitida apenas a reeleição de 13 dos seus componentes não podem compôlo os inelegíveis para a administração ocupantes de órgãos de administração seus parentes até o segundo grau em linha reta ou colateral bem como os parentes entre si até esse grau Mesmo antes do fim do mandato poderá a assembleia geral ordinária ou extraordinária destituir membros dos órgãos de administração ou fiscalização Julgando a assembleia que tal destituição poderá afetar a regularidade da administração ou fiscalização da entidade o parágrafo único daquele mesmo artigo facultalhe designar administradores e conselheiros provisórios até a posse dos novos cuja eleição se efetuará no prazo máximo de 30 dias 6 Dissolução e liquidação As sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito nas seguintes hipóteses 1 deliberação da assembleia geral desde que um mínimo de 20 cooperados nas cooperativas singulares ou três nas cooperativas centrais ou federações de cooperativas não se disponham a assegurar a sua continuidade 2 pelo decurso do prazo de duração 3 pela consecução dos objetivos predeterminados 4 devido à alteração de sua forma jurídica 5 pela redução do número mínimo de cooperados ou do capital social mínimo se até a assembleia geral subsequente realizada em prazo não inferior a seis meses eles não forem restabelecidos 6 pelo cancelamento da autorização para funcionar embora circunscrito àquelas que pelo tipo de atividade a exijam 7 pela paralisação de suas atividades por mais de 120 dias À dissolução seguese o procedimento de liquidação que terminará com a extinção da personalidade e o cancelamento do registro respectivo Essa liquidação será de responsabilidade de um ou mais liquidantes nomeados pela assembleia geral quando esta deliberar a dissolução também será nomeado um conselho fiscal de três membros e três suplentes com a finalidade de acompanhar os atos do liquidante ou liquidantes A qualquer momento a assembleia pode destituir os liquidantes e os membros do Conselho Fiscal designando substitutos Os liquidantes terão todos os poderes normais de administração podendo praticar atos e operações necessários à realização do ativo e pagamento do passivo mas não podem sem autorização da assembleia gravar de ônus os móveis e imóveis contrair empréstimos salvo quando indispensáveis para o pagamento de obrigações inadiáveis nem prosseguir embora para facilitar a liquidação na atividade social Durante o procedimento a denominação da cooperativa virá seguida da expressão em liquidação Para a preservação dos interesses da coletividade o liquidante ou liquidantes deverão convocar a assembleia geral a cada seis meses ou sempre que necessário apresentandolhe relatório e balanço do estado da liquidação e prestando contas dos atos praticados durante o período anterior Após levantamento e realização do ativo e o pagamento do passivo havendo sobra de patrimônio superfluum reembolsarão os cooperados do valor de suas quotaspartes a assembleia pode deliberar que se façam rateios por antecipação da partilha à medida em que se apurem os haveres sociais desde que já estejam pagos todos os credores Por fim darão destino a eventual sobra instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes a Fazenda Estadual se entidade de âmbito local ou a Fazenda Nacional se entidade cuja área transcenda os limites de uma Unidade da Federação se o patrimônio ativo realizado não for suficiente para saldar os credores os liquidantes sendo de responsabilidade ilimitada a sociedade cooperativa fornecerão aos credores a relação dos cooperados Finda a liquidação a assembleia geral será convocada para prestação final de contas se aprovadas encerrase a liquidação e a sociedade se extingue devendo a ata da assembleia ser arquivada na Junta Comercial e publicada extinguindose assim a sociedade Aquele cooperado que presente a tal assembleia discordar da aprovação das contas terá o prazo de 30 dias a contar da publicação da ata para promover a ação que couber Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília Alguns associados da Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília que estava em procedimento de liquidação extrajudicial ajuizaram uma ação de prestação de contas contra o liquidante Alegaram que os cooperados individualmente têm legitimidade ativa para propor ação de prestação de contas contra a cooperativa independentemente da obrigação desta em prestar contas de forma coletiva através de assembleia O Tribunal de Justiça do Distrito Federal negoulhes tal direito decisão que foi confirmada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que conheceu da questão por meio do Recurso Especial 306645DF Segundo o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito a regra geral de ser devida a apresentação de contas por aqueles que administram bens de terceiros é exercida em conformidade com cada legislação específica No caso prestadas as contas relativas ao período questionado pelo liquidante em assembleia geral extraordinária tal e qual previsto na lei especial de regência sendo as mesmas aprovadas não há legitimidade dos cooperados individualmente para o ajuizamento da ação de prestação de contas Destacou o julgador No caso a assembleia geral foi convocada e as contas prestadas sendo fixada a forma de rateio das perdas verificadas no período reclamado pelos autores Se foram prestadas as contas que nas cooperativas em liquidação extrajudicial é obrigação do liquidante não há como exigilas individualmente A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o processo de outros cooperados da mesma Cooperativa de Consumo dos Empregados do Banco do Brasil em Brasília que lhe chegou pelo Recurso Especial 306733DF adotou posição diametralmente oposta Os associados têm interesse na prestação de contas do liquidante sobre a situação das contas da entidade em liquidação uma vez que estão sendo cobrados para o pagamento das dívidas sociais Relator do feito o Ministro Ruy Rosado de Aguiar reconheceu que os cooperativados estão sujeitos ao decidido em assembleiageral Ocorre que os associados estão sendo cobrados de R 300000 a serem pagos em 15 parcelas mensais para cobertura de uma despesa que não foi objeto de prestação de contas à Assembleia Geral Também não conhecem eles o montante das despesas ditas gerais e o das despesas operacionais pelas quais alegam somente responderiam os que delas se beneficiaram Como esse esclarecimento não foi prestado pelo liquidante à assembleia geral os associados que estão sendo agora cobrados de mais um rateio para pagamento das despesas da Cooperativa em liquidação têm não apenas interesse mas o direito de receber informação sobre o estado das contas da entidade e esclarecimentos sobre a responsabilidade de cada um sobre o débito ainda existente uma vez que há parcelas com diversa natureza Não vejo de que outro modo poderiam os autores tomar conhecimento das contas sociais e da extensão da responsabilidade de cada um o que deveria ter precedido a cobrança que já está em curso No entanto essa posição não vingou Julgando o Recurso Especial 401692DF a mesma Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que os cooperados individualmente ou em grupos não têm legitimidade ativa para exigir da cooperativa prestação de contas que é feita ao órgão previsto em lei para tomálas no caso a assembleia geral Essa posição seguiu o voto do Ministro Aldir Passarinho que se inspirou em outros precedentes da Corte Assim a mesma Turma no julgamento do Recurso Especial 306789DF cujo relator foi o Ministro Barros Monteiro afirmou que havendo previsão acerca do órgão incumbido de tomar as contas falece interesse e legitimidade aos cooperados para individualmente exigir as contas da entidade Da Terceira Turma há o Recurso Especial 306645DF relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no qual se asseverou que prestadas as contas relativas ao período questionado pelo liquidante em assembleia geral extraordinária tal e qual previsto na lei especial de regência sendo as mesmas aprovadas não há legitimidade dos cooperados individualmente para o ajuizamento da ação de prestação de contas 1 Tais quotas deixam de integrar o patrimônio líquido da cooperativa quando se tornar exigível na forma prevista no estatuto social e na legislação vigente a restituição do capital integralizado pelo associado em razão do seu desligamento por demissão exclusão ou eliminação artigo 24 4º da Lei 576471 incluído pela Lei 1309715 1 Coligação A sociedade em nome coletivo demanda sócios que sejam pessoas naturais nos demais tipos societários admitemse sócios que sejam pessoas jurídicas embora com algumas limitações na sociedade em comandita simples os sócios comanditados devem ser pessoas naturais a exemplo dos sóciosdiretores na sociedade em comandita por ações A possibilidade de haver sócios que sejam pessoas jurídicas nos coloca uma questão relevante a titularidade de quotas ou ações de uma sociedade por outra com efeito uma sociedade pode ter por objeto social apenas a participação em outras sociedades tirando justamente daí uma vantagem econômica é a chamada holding ou sociedade de participações Um exemplo é a Bradespar SA companhia que detém participações relevantes em outras sociedades como a CPFL Energia e a Vale SA O artigo 1097 do Código Civil referese à coligação de sociedades afirmando consideraremse coligadas as sociedades que em suas relações de capital são 1 controladas 2 filiadas ou 3 de simples participação Há portanto três situações específicas que merecem ser estudadas No controle societário uma sociedade sociedade controladora detém o poder de ditar o futuro e a administração de outra esse controle pode ser direto ou indireto É controlada a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores há aí controle societário direto Notese que a maioria dos votos e o poder de eleger a maioria dos administradores não se confundem com maioria absoluta não é necessário que a sociedade controladora tenha 50 mais uma das quotas ou ações É preciso que de fato detenha a maioria suficiente para ditar a administração e as deliberações da sociedade controlada o que em sociedades anônimas abertas com capital disperso no mercado de valores mobiliários pode equivaler a 25 do capital votante como exemplo O controle societário é uma situação de fato quaestio facti apurada caso a caso sua aferição aliás não pode ser eventual uma vitória em deliberação ou eleição por si só não caracteriza controle razão pela qual o artigo 243 2º da Lei 640476 fala em preponderância de modo permanente nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores A compra por companhia aberta do controle de qualquer sociedade mercantil sociedade contratual ou por ações dependerá de deliberação da assembleia geral da compradora especialmente convocada para conhecer da operação sempre que o preço de compra constituir para a compradora investimento relevante isto é se o valor contábil em cada sociedade coligada ou controlada é igual ou superior a 10 do valor do patrimônio líquido da companhia bem como se tal valor contábil no conjunto das sociedades coligadas e controladas é igual ou superior a 15 do valor do patrimônio líquido da companhia Também será necessária aprovação pela assembleia geral da companhia compradora se o preço médio de cada ação ou quota ultrapassar uma vez e meia o maior entre esses três valores 1 a cotação média das ações em bolsa ou no mercado de balcão organizado durante os noventa dias anteriores à data da contratação 2 o valor de patrimônio líquido da ação ou quota avaliado o patrimônio a preços de mercado 3 o valor do lucro líquido da ação ou quota que não poderá ser superior a 15 vezes o lucro líquido anual por ação nos dois últimos exercícios sociais atualizado monetariamente A proposta ou o contrato de compra acompanhado de laudo de avaliação será submetido à prévia autorização da assembleia geral ou à sua ratificação sob pena de responsabilidade dos administradores instruído com todos os elementos necessários à deliberação Se a deliberação de aquisição for aprovada e o preço da aquisição ultrapassar uma vez e meia o maior desses três valores o acionista dissidente da deliberação da assembleia que a aprovar terá o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor de suas ações Há ainda o controle indireto é controlada a sociedade cujo controle como acima posto esteja em poder de outra mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas Assim se a sociedade B decide sobre as deliberações e eleições da sociedade C e a sociedade A decide sobre as deliberações e eleições da sociedade B temse por via de consequência que a sociedade A é considerada controladora indireta da sociedade C mesmo não tendo uma única quota ou ação desta última ISA Impressos de Segurança Associados Ltda A Indústria Gráfica Mauá SA uma sociedade familiar com dez acionistas tinha como único patrimônio metade das quotas do capital de outra empresa a Impressora Santa Margarida Ltda a outra metade pertencia a três irmãos da família Pires A Impressora Santa Margarida Ltda também não desempenhava atividades operacionais resumindose a ser titular de metade das quotas de ISA Impressos de Segurança Associados Ltda sendo a outra metade das quotas titularizada por Formulários Contínuos Continac SA Assim na condição de sócia da empresa Santa Margarida a Mauá era sócia indireta da ISA de onde provém toda a sua receita A gerência da ISA era exercida por quatro administradores dois indicados pela Continac e dois indicados pela Santa Margarida destes dois últimos um era indicado pela Mauá outro pelo grupo dos três irmãos Pires Alegando que o administrador indicado pelos irmãos Pires e os dois indicados pela Continac marginalizaram o seu representante sonegandolhe informações e impedindo a de efetivamente exercer a gerência conjunta a Mauá aforou uma ação contra o representante dos irmãos Pires na ISA pretendendo assim obter esclarecimentos formais sobre a condução dos negócios da ISA A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 125400RJ julgado pela Quarta Turma Segundo o relator Ministro Barros Monteiro as circunstâncias particulares do caso permitiam reputar as partes legítimas ou seja a Mauá poderia sim pedir judicialmente informações sobre a gerência da ISA àquele que os irmãos Pires indicaram para ser um dos dois administradores da Santa Margarida naquela empresa Na verdade o único interesse hoje em dia da Mauá empresa holding pura reside nas atividades exercidas pela ISA Marginalizada que se encontra da administração desta última por motivo de alegada colusão entre os irmãos Pires e a outra sócia Continac não terá ela outra providência senão a de acionar o único gerente que se erigiu como tal Do contrário verseá de mãos atadas eis que no âmbito das relações internas da Santa Margarida não tem como agir contra os irmãos Pires com vistas aos negócios O administrador indicado pelos irmãos Pires para ocupar uma das duas vagas que cabem à Santa Margarida na administração da ISA seria dessa forma devedor das contas exigidas A Mauá a despeito de não ser sócia direta da ISA vêse arredada da sua administração pelos motivos apontados advindo daí o seu interesse na propositura da demanda Em seu voto o Ministro César Asfor Rocha destacou que a questão é de difícil entendimento e por isso parece ser de difícil solução Todavia depois que se consegue perceber quem é sócio de quem fica mais fácil compreender o problema Por seu turno o Ministro Ruy Rosado de Aguiar respondeu ao argumento do réu acentuando a diferença entre as pessoas jurídicas e a inexistência de um laço direto de relação entre a Mauá e o administrador da ISA que fora indicado pelos irmãos Pires Num primeiro momento podese ter a ideia de que realmente havia a ilegitimidade ativa por parte do autor e passiva por parte do réu Ocorre que estamos diante de um fenômeno próprio que é o de grupo de empresas são diversas sociedades reunidas sob o controle de uma delas e quando essa realidade se põe a identidade delas esmaece e é possível então vislumbrar o interesse real econômico e também jurídico de parte do sócio da primeira empresa em relação ao modo pelo qual se está administrando a última da cadeia que é a empresa controlada Dizse sociedade coligada em sentido estrito ou sociedade filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais do capital da outra sem controlála Por fim há simples participação societária quando uma sociedade detenha menos de dez por cento do capital com direito de voto de uma outra sociedade Nesse contexto colocase o problema da participação societária em sentido largo recíproca filiação ou participação simples da sociedade A no capital da sociedade B e simultaneamente filiação ou participação simples da sociedade B no capital da sociedade A A participação recíproca tem por grande problema o enfraquecimento do patrimônio ativo de ambas as sociedades podendo produzir uma descapitalização oculta de ambas as sociedades Veja imaginemse duas sociedades que tenham o mesmo capital social se há participação societária recíproca cada qual detendo 95 do capital social da outra compensandose os direitos de ambas esse ativo simplesmente não existirá Justamente por isso o artigo 1101 do Código Civil prevê que salvo disposição especial de lei uma sociedade não pode participar de outra que seja sua sócia por montante superior ao das próprias reservas excluída a reserva legal segundo o balanço Como a reserva de capital verseá no próximo capítulo é uma sobra de capital com a utilização desse sobrevalor desse superávit seria evitado que diante da compensação dos direitos recíprocos houvesse um enfraquecimento do ativo de ambas as sociedades Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido o limite das reservas de capital a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso as quais devem ser alienadas nos 180 dias seguintes àquela aprovação Em se tratando de sociedade anônima há regra específica disposta no artigo 244 da Lei 640476 que veda a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas excetuada a hipótese em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações como já estudado neste livro embora mesmo nesse caso a sociedade deva alienar dentro de seis meses as ações ou quotas que excederem o valor dos lucros ou reservas sempre que esses sofrerem redução Ainda assim as ações do capital da controladora de propriedade da controlada terão suspenso o direito de voto Em se tratando de companhia aberta deverão ser ainda respeitadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários que poderá inclusive subordinála a prévia autorização em cada caso A participação recíproca quando ocorrer em virtude de incorporação fusão ou cisão operações que se estudarão nos próximos itens deste capítulo ou até quando decorra da aquisição pela companhia do controle de sociedade deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades e será eliminada no prazo máximo de um ano No caso de coligadas salvo acordo em contrário deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou se da mesma data que representem menor porcentagem do capital social A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação a tais disposições importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade equiparandose para efeitos penais à compra ilegal das próprias ações o que o artigo 177 IV do Código Penal considera crime de fraude ou abuso na administração de sociedades por ações com 11 pena de reclusão de um a quatro anos e multa se o fato não constituir crime contra a economia popular Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas Os administradores não podem em prejuízo de uma sociedade favorecer sociedade coligada controladora ou controlada cumprindolhes zelar para que as operações entre as sociedades se houver observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado Resulta o dever de responder perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados em desrespeito a tal obrigação Para além da responsabilidade pessoal dos administradores a própria sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração aos deveres do acionista controlador A ação para haver reparação cabe a acionistas que representem 5 ou mais do capital social cabe igualmente a qualquer acionista desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente A sociedade controladora se condenada além de reparar o dano e arcar com as custas pagará honorários de advogado de 20 e prêmio de 5 ao autor da ação calculados sobre o valor da indenização Usina da Barra SA Açúcar e Álcool Dois acionistas da Usina da Barra SA Açúcar e Álcool ajuizaram ação de indenização contra o administrador da companhia alegando procedimento fraudulento fizera um empréstimo indevido para a Companhia Agrícola Pedro Ometto sociedade que integraria o mesmo conglomerado a que pertence a Usina da Barra o administrador seria ademais o líder de todo o grupo na condição de diretor presidente da Pedro Ometto SA Administração e Participações sociedade controladora da Usina da Barra SA O empréstimo prestigiaria os interesses do administrador em detrimento da sociedade A defesa alegou que os acionistas minoritários não detinham legitimidade para na defesa dos interesses da sociedade demandar o administrador já que não houvera deliberação da assembleia nesse sentido conforme exige o artigo 159 da Lei 640476 Em seu voto o relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que o artigo 159 e seus parágrafos da Lei 640476 é teleologicamente dirigido a evitar que pletora de ações de responsabilidade civil sejam ajuizadas por acionistas minoritários a título até mesmo de chantagem A existência de prévia deliberação da assembleia geral para as chamadas ações sociais derivadas derivative suits exigência inexistente no Decretolei 2627 de 1940 o que costumava gerar algumas perplexidades na jurisprudência explicase em parte pelo modelo adotado da legislação americana Naquele país surpreendeuse uma verdadeira avalanche de ações de responsabilidade civil contra administradores de companhia às vezes inspiradas por intuitos de chantagem as strike suits Algumas legislações estaduais como reação a esse estado de coisas passaram a dificultar a propositura das ações sociais derivadas derivative suits Lei 6404 de 1976 artigo 159 parágrafos 3º e 4º estabelecendo requisitos diversos como a necessidade de o autor da ação provar que já era acionista por ocasião do suposto ato lesivo do administrador contemporaneous chareownership requirement Em alguns estados norte americanos como o de Nova York as ações sociais derivadas foram mesmo simplesmente proibidas durante muito tempo A ação que se examina atentese não diz com prejuízos diretos causados aos acionistas Tem como escopo precípuo resguardar a situação patrimonial da empresa como um todo embora de forma reflexa possa vir a influir caso julgada procedente a pretensão sobre o valor das ações de cada um dos sócios considerados de per se Nesse contexto o julgador chamou a atenção para um aspecto Na espécie somente cerca de 1 das ações com direito a voto e do capital social não pertencem à controladora Indagase nessa circunstância sobre a possibilidade e legitimidade dos acionistas minoritários em promoverem ação de responsabilidade civil contra o administrador e contra a sociedade controladora pleiteando em nome próprio indenização para a controlada Usina da Barra SA Açúcar e Álcool É fato reconhecido pelos próprios recorrentes que a ré Pedro Ometto SA detém 99 do capital social e das ações com direito a voto daí advindo por decorrência lógica a sua condição de controladora Ademais o administrador dessa companhia seria também administrador e acionista majoritário da empresa controladora Destarte despiciendo seria exigir se neste caso a convocação de assembleia geral para deliberar sobre a propositura de processo judicial destinado a apurar responsabilidades do administrador que controla empresa detentora de 99 das ações com direito a voto Tal assembleia in caso além de impregnada por absoluto contrassenso teria resultado certo e induvidoso pelo que sem sentido a sua realização Para além desses fundamentos o acórdão ainda destacou que o legislador ao tratar das sociedades controladoras dedicou artigo específico 245 aos administradores e sua responsabilidade perante a companhia por atos de favorecimento às entidades controladoras antevendo circunstâncias como a que ora se coloca e o que é mais importante reconhecendo que nesses casos é recomendável em razão da influência que a controladora exerce sobre o administrador tratamento diferenciado e apreciação cautelosa de cada caso Não menciona outrossim nenhum procedimento especial para ingresso em juízo nessas hipóteses em que o administrador pratica atos lesivos à companhia por influência da controladora Completa É ainda de considerarse que quanto ao controlador a lei não faz exigência de prévia deliberação de 2 assembleia geral artigo 246 O controlador tem os mesmos deveres e responsabilidades que o administrador Se não se afigura razoável como visto a convocação de assembleia geral para deliberar sobre ajuizamento de medida judicial contrária aos interesses da controladora que por sua maioria de votos irá obstar tal proposta cumpre em raciocínio integrativo fazer prevalecer a diretriz dos artigos 245 e 246 da Lei 640476 sobre a exigência de prévia realização de assembleia constante do artigo 159 do mesmo diploma legal nos casos de favorecimento da controladora pelo administrador Impende em casos tais conferir legitimidade extraordinária concorrente aos sócios minoritários para como substitutos processuais independentemente de assembleia promoverem ação de responsabilidade civil contra o administrador no interesse da companhia controlada de que são sócios Não fosse dessa forma inviabilizarseia o ressarcimento dos danos eventualmente causados pela controladora às controladas porquanto a estas dificilmente seria dada a oportunidade de em nome próprio por deliberação da assembleia propor ação de responsabilidade contra a detentora da maioria do capital votante e contra o administrador que em regra é por ela designado Grupo de sociedades A sociedade controladora e suas controladas podem constituir um grupo de sociedades Para tanto deverão estabelecer uma convenção por meio da 1 2 qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns Para tanto a sociedade controladora ou de comando do grupo deve ser brasileira e exercer direta ou indiretamente e de modo permanente o controle das sociedades filiadas como titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas Destaquese que a companhia que por seu objeto depende de autorização para funcionar somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias Será a convenção do grupo que estabelecerá as relações entre as sociedades a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas Essa convenção aprovada pelas sociedades que componham o grupo deverá conter Elementos obrigatórios da Convenção de Grupo de Sociedades a designação do grupo a indicação da sociedade de comando e das filiadas 3 4 5 6 7 8 as condições de participação das diversas sociedades o prazo de duração se houver e as condições de extinção condições de admissão de outras sociedades e de retirada das que o componham órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham a declaração da nacionalidade do controle do grupo e as condições para alteração da convenção Da denominação do grupo constarão as palavras grupo de sociedades ou grupo expressões que são exclusivas de grupos de sociedades organizados de acordo com a Lei 640476 O grupo de sociedades considerase sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando estiver sob o controle de pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil pessoas jurídicas de direito público interno ou sociedade ou sociedades brasileiras que direta ou indiretamente estejam sob o controle de tais pessoas A formação do grupo não equivale a uma fusão societária cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos A convenção de grupo deve ser aprovada com observância das normas para alteração do contrato social ou do estatuto sendo que os sócios ou acionistas dissidentes da deliberação de se associar a grupo têm direito ao reembolso de suas ações ou quotas Considerase constituído o grupo a partir da data do arquivamento no registro do comércio da sede da sociedade de comando da convenção de constituição do grupo das atas das assembleias gerais ou instrumentos de alteração contratual de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo e da declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada as certidões de arquivamento no registro do comércio serão publicadas Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes deverão ser arquivadas no registro do comércio das respectivas sedes as atas de assembleia ou alterações contratuais que tiverem aprovado a convenção sem prejuízo do registro na sede da sociedade de comando A partir da data do arquivamento a sociedade de comando e as filiadas passarão a usar as respectivas denominações acrescidas da designação do grupo A convenção deve definir a estrutura administrativa do grupo de sociedades podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral sendo que a representação das sociedades perante terceiros salvo disposição expressa na convenção do grupo arquivada no registro do comércio e publicada caberá exclusivamente aos administradores de cada sociedade de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais Os 3 administradores do grupo e os investidos em cargos de mais de uma sociedade poderão ter a sua remuneração rateada entre as diversas sociedades e a gratificação dos administradores se houver poderá ser fixada com base nos resultados apurados nas demonstrações financeiras consolidadas do grupo embora sem ultrapassar a remuneração anual dos administradores nem 10 dos lucros prevalecendo o limite que for menor Aos administradores das sociedades filiadas sem prejuízo de suas atribuições poderes e responsabilidades de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais compete observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pelos administradores do grupo que não importem violação da lei ou da convenção do grupo Consórcio As companhias e quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade A falência de uma consorciada não se estende às demais subsistindo o consórcio com as outras contratantes os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente desse contrato constam 1 designação do consórcio se houver 2 empreendimento que constitua o objeto do consórcio 3 duração endereço e foro 4 definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada e das prestações específicas 5 normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados 6 normas sobre administração do consórcio contabilização representação das sociedades consorciadas e taxa de administração se houver 7 forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum com o número de votos que cabe a cada consorciado e 8 contribuição de cada consorciado para as despesas comuns se houver O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede devendo a certidão do arquivamento ser publicada EquipavPaulistaTalavasso O Presidente da Comissão Especial de Julgamento do Departamento de Estradas e Rodagem DNER considerou inabilitado a participar da segunda fase da concorrência para concessão da Rodovia BR116 que liga o Rio de Janeiro a São Paulo o consórcio EquipavPaulista Talavasso composto pelas sociedades Equipav SA Pavimentação Engenharia e Comércio líder do consórcio Talavassos Construção e Comércio Ltda e outras duas Foi impetrado um mandado de segurança mas o Judiciário extinguiu o processo considerando que o advogado apresentou procuração dada pela Talavassos Construção e Comércio Ltda e não da líder do consórcio Equipav SA 4 Pavimentação Engenharia e Comércio O Recurso em Mandado de Segurança 8340DF levou a controvérsia para o exame da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que confirmou o acórdão recorrido Se no consórcio de empreiteiras elegese líder com exclusividade de representação as outras integrantes do empreendimento conjunto não podem exercer ação em defesa da coletividade O Ministro Humberto Gomes de Barros destacou O contrato de consórcio embora não gere uma pessoa jurídica traduz uma universalidade de interesses cuja defesa é entregue mediante uma cláusula contratual a uma determinada integrante do consórcio Essa cláusula contratual traduz a outorga de procuração Na prática ocorre outorga de procuração àquela chamada empresa líder para que represente os interesses das demais tanto na administração como em juízo Ora na hipótese essa empresa líder não tomou qualquer iniciativa Seria necessário que o representante dessa empresa que iria falar em nome do consórcio tivesse autorização das outras até porque o que se tem na hipótese é que duas empresas consorciadas se conformaram com a desclassificação enquanto uma outra não aceita isso Transformação As sociedades atos jurídicos que são podem sofrer mutações metamorfoses jurídicas de tipos diversos Podem se transformar de um tipo societário em outro podem fundirse com outra ou outras como igualmente podem cindirse em mais de uma as sociedades podem incorporar outras sociedades como em sentido oposto ser incorporadas São mudanças jurídicas na estrutura das sociedades isto é na infraestrutura jurídica que sustenta a sua existência Supermercados Irmãos Guzzi Ltda O Estado de Santa Catarina autuou e depois executou a sociedade Supermercados Irmãos Guzzi Ltda por falta de recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS Em sua defesa estruturada nos embargos à execução fiscal os Supermercados Irmãos Guzzi Ltda alegaram não ter havido qualquer circulação de mercadorias que justificasse o recolhimento do imposto já que ocorrera uma simples cisão parcial da sociedade duas sociedades Irmãos Guzzi Cia Ltda e Supermercados Guzzi Ltda foram parcialmente cindidas criandose das partes que foram separadas a sociedade Guzzi Comércio de Alimentos Ltda o patrimônio cindido de ambas as sociedades era representado por mercadorias que assim não teriam circulado houve simples separação do patrimônio para dar origem a uma nova sociedade A tese da defesa foi recusada pelo Juiz em sentença confirmada pelo Tribunal catarinense Mas o Superior Tribunal de Justiça examinando o Recurso Especial 242721SC julgou a demanda em favor da defesa com três votos favoráveis contra dois contrários Eis a ementa do julgado Transformação incorporação fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto a transformação das sociedades Todos eles são fenômenos de natureza civil envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial O voto condutor da maioria foi proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barros afirmando que as sociedades podem sofrer metamorfoses transformação em sentido estrito incorporação fusão e cisão estes quatro fenômenos constituem várias facetas de um só instituto a transformação das sociedades Todos eles guardam um atributo comum a natureza civil Todos eles se consumam envolvendo as sociedades objeto da metamorfose e os titulares pessoas físicas ou jurídicas das respectivas quotas ou ações Em todo o encadeamento dos negócios não ocorre qualquer operação comercial Os bens permanecem no círculo patrimonial da corporação A grosso modo a pessoa jurídica corporativa diferentemente daquela fundacional pode ser considerada um condomínio de patrimônios Tal como ocorre na propriedade imóvel vários direitos de propriedade acumulamse em um só objeto Em tal situação considerase que cada um dos condôminos é dono de um quinhão cuja identificação é impossível Na impossibilidade de individualizar a fração de um determinado condômino dizemos que este é dono de fração ideal Prossegue Com as pessoas jurídicas corporativas sociedades ocorre algo semelhante diversas pessoas concorrem com bens patrimoniais para um empreendimento comum A confluência de tais bens tal como acontece no condomínio imobiliário transformase em universalidade Vale dizer por efeito de síntese os bens ajuntados perdem individualidade A propriedade que sobre eles incidia deslocase para uma entidade inefável a fração ideal Quando o ajuntamento de bens visa à realização de negócios o condomínio transcende as características da simples universalidade e ganha novo status Transformase em pessoa jurídica inconfundível com os indivíduos que formaram seu patrimônio Em todas as transformações tomadas em sentido largo há a preservação global do patrimônio societário mas alterações corporativas isto é alterações dadas no plano da personalidade jurídica da corporação da universitates personarum ou em sua qualidade jurídica Na transformação de tipo societário a sociedade mantém sua existência mas altera seu ato constitutivo para assumir um novo tipo societário Assim uma sociedade limitada pode tornarse sociedade anônima como exemplo O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse Mas depende do consentimento de todos os sócios quotistas ou acionistas salvo se prevista no ato constitutivo Se não há tal previsão o sócio dissidente poderá retirarse da sociedade com liquidação da quota ou quotas se sociedade contratual ou com reembolso das ações se 5 sociedade por ações Lembrese de que o artigo 221 parágrafo único da Lei 640476 permite aos sócios renunciar no contrato social ao direito de retirada no caso de transformação em companhia regra limitada portanto à transformação de sociedades contratuais em sociedades por ações A transformação não modifica nem prejudica em qualquer caso os direitos dos credores que continuarão até o pagamento integral dos seus créditos com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia Justamente por isso a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que no tipo anterior a eles estariam sujeitos se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação e somente a estes beneficiará Por fim o Código Civil permite ao empresário admitir sócios na titularidade da empresa Para tanto solicitará ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária observando as regras inscritas nos artigos 1113 a 1115 do mesmo Código Civil agora estudados Os sócios deverão redigir e firmar o ato constitutivo pedindo o seu arquivamento Deferido o arquivamento estará criada a sociedade que passará a titularizar a empresa Procedimento comum à incorporação fusão e cisão A incorporação fusão ou cisão que se estudarão nos itens seguintes podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais Nessas operações sempre que houver criação de sociedade 1 2 3 serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo em se tratando de sociedade anônima os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas fundidas ou cindidas receberão diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem Por outro lado se a incorporação fusão ou cisão envolverem companhia aberta as sociedades que a sucederem serão também abertas devendo obter o respectivo registro e se for o caso promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário no prazo máximo de 120 dias contados da data da assembleia geral que aprovou a operação observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários Se houver descumprimento a essa regra os acionistas terão o direito de retirarse da companhia mediante reembolso do valor das suas ações nos 30 dias seguintes ao término do prazo para a admissão das novas ações à negociação no mercado secundário As condições da incorporação fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas Devem constar do protocolo o número espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão os critérios de avaliação do patrimônio líquido a 4 5 6 7 1 2 data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação o projeto ou projetos de estatuto ou de alterações estatutárias que deverão ser aprovados para efetivar a operação todas as demais condições a que estiver sujeita a operação Os valores que estejam sujeitos a determinação serão indicados por estimativa Ademais as operações de incorporação fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembleia geral das companhias interessadas mediante justificação Devem constar da justificação os motivos ou fins da operação e o interesse da sociedade na sua realização em se tratando de companhia as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a 3 4 modificação dos seus direitos se previstas a composição após a operação do capital das sociedades em se tratando de sociedades por ações a justificação trará espécies e classes das ações das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir e o valor estimado da liquidação das quotas ou reembolso das ações a que terão direito os sócios quotistas ou acionistas dissidentes A função do protocolo e da justificação é orientar a deliberação dos sócios sobre a operação Em sociedades de poucos quotistas ou acionistas os sócios podem dispensálas por unanimidade sem que com isso tornem nula a operação A sua presença todavia dá maior segurança à operação tanto para as sociedades envolvidas quanto para seus sócios quotistas ou acionistas Em fato os princípios jurídicos da veracidade e da não surpresa sãolhes aplicáveis permitindo aos prejudicados recorrerem ao Judiciário para suspender o procedimento ou para anulálo sempre que diante das falhas da justificação tenham incorrido em erro substancial ou tenham sido levados a errar dolo bem como nas hipóteses de prática de ato ilícito o que também permitirá o pedido de indenização pelos danos econômicos e morais sofridos Por seu turno o protocolo uma vez aprovado é ato jurídico que caracteriza promessa ou seja assunção da obrigação de fazer no caso de concluir a negociação desde que respeitadas as bases dispostas nesses documentos preliminares se das avaliações exsurge um cenário contábil completamente distinto estão presentes os elementos justificadores para a rescisão dos ajustes O protocolo somente obriga quando reflita razoavelmente a situação que se apresenta após a avaliação Como já afirmei se os peritos chegarem a valores que se afastem e muito do que constava da justificação e por via de consequência do protocolo assinado é direito da sociedade recusar o negócio o que implica portanto o direito de cada um de seus sócios de votar contra a sua conclusão sem que haja falar em descumprimento contratual e ato ilícito ensejador da obrigação de indenizar Com efeito as operações de incorporação fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas constantes do protocolo e da justificação se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é ao menos igual ao montante do capital a realizar Em se tratando de sociedade anônima que tenha debenturistas a incorporação fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas reunidos em assembleia especialmente convocada com esse fim Será dispensada a aprovação pela assembleia se for assegurado aos debenturistas que o desejarem durante o prazo mínimo de seis meses a contar da data da publicação das atas das assembleias relativas à operação o resgate das debêntures de que forem titulares hipótese na qual a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelo resgate das debêntures Até 60 dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação findo o prazo decairá do direito o credor que não o tiver exercido Em sua defesa a sociedade poderá consignar em pagamento a importância prejudicando a anulação pleiteada desejando contestar a pretensão poderá garantir o juízo com o depósito caução de bens e assim suspender o processo de anulação Por outro lado se naquele mesmo prazo de 60 dias a sociedade incorporadora ou a nova sociedade vier à falência qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas A certidão passada pelo registro do comércio da incorporação fusão ou 6 cisão é documento hábil para a averbação nos registros públicos competentes da sucessão decorrente da operação em bens direitos e obrigações Incorporação Em 2014 a Restoque Comércio e Confecção de Roupas SA empresa responsável pelas grifes Le Lis Blanc Bobo e John John anunciou a incorporação da Dudalina SA companhia também dedicada ao mercado da moda Na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma estabelecida para os respectivos tipos Os sócios da companhia incorporadora se aprovarem o protocolo da operação deverão autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido e nomear os peritos que o avaliarão A sociedade a ser incorporada submeterá a operação à aprovação de seus sócios quotistas ou acionistas que deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo a mesma reunião ou assembleia de sócios se aprovar a incorporação autorizará os administradores a praticar o necessário à sua concretização inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo O sócio que dissentiu da deliberação terá o direito de retirarse da sociedade nos 30 dias subsequentes à reunião ou assembleia que aprovar a medida se sociedade contratual terá direito à liquidação de sua quota ou quotas se sociedade por ações fará jus ao reembolso nos termos já estudados 7 Aprovados os atos da incorporação a incorporadora declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação no registro próprio Como resultado da incorporação todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada passarão a ser direitos e obrigações da sociedade incorporadora Fusão Em abril de 2016 as assembleias de acionistas da Cetip SA Mercados Organizados e da BMF Bovespa SA Bolsa de Valores Mercadorias e Futuros aprovaram a fusão entre as duas companhias Como resultado dessa operação os acionistas da Cetip passaram a deter pouco mais de 10 do capital da nova companhia criada a partir da fusão A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações extinguindose as sociedades que se uniram Deve ser decidida na forma estabelecida para os respectivos tipos societários pelas sociedades que pretendam unirse Assim em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade deverão ser aprovados o protocolo de fusão o projeto do ato constitutivo da nova sociedade bem como o plano de distribuição do capital social serão então nomeados os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades Apresentados os laudos os administradores convocarão os sócios quotistas ou acionistas das sociedades para uma 8 assembleia geral que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte Constituída a nova companhia incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão Cisão A cisão é a operação pela qual uma sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes A cisão pode ser total vertendose todo o patrimônio para novas sociedades e extinguindose da sociedade cindida como pode ser igualmente parcial conservandose parte a sociedade cindida com parte de seu patrimônio original Há portanto hipóteses diversas de cisão 1 divisão da sociedade em duas ou mais sociedades que se criam como resultado da operação extinguindose a sociedade cindida 2 cisão parcial da sociedade que se mantém que não se extingue apenas tem seu corpo social reduzido sendo criada uma ou mais novas sociedades 3 cisão parcial da sociedade que se mantém sendo transferida parte de seu corpo social para outra ou outras sociedades preexistentes que destarte incorporam essa parte do patrimônio cindido 4 cisão total da sociedade que se extingue sendo transferido seu corpo social em partes para outras sociedades preexistentes que incorporam tais partes do patrimônio cindido Para cada situação há consequências jurídicas próprias Assim na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova a operação será deliberada pela reunião ou assembleia geral de sócios acionistas ou quotistas à vista de justificação sendo aprovada serão nomeados os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia Pelo contrário a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação Na cisão com extinção da sociedade cindida as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta A sociedade cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida mas nesse caso qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação em relação ao seu crédito desde que notifique a sociedade no prazo de 90 dias a contar da data da publicação dos atos da cisão Efetivada a cisão com extinção da sociedade cindida caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e a publicação dos atos da operação na cisão com versão parcial do patrimônio esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio As quotas e as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da sociedade cindida serão atribuídas a seus titulares em substituição às extintas na proporção das que possuíam a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares inclusive nas companhias das ações sem direito a voto 9 Cyrela Em meados de 2007 os acionistas da Cyrela Brasil Realty SA Empreendimentos e Participações aprovaram a cisão parcial da sociedade A parcela cindida constituiu uma nova sociedade a CCP Cyrela Commercial Properties SA Empreendimentos e Participações A justificativa da cisão era separar as operações residenciais e comerciais Embora a Cyrela Brasil Realty SA Empreendimentos e Participações continuasse responsável pela incorporação e construção de todos os empreendimentos caberia à CCP Cyrela Commercial Properties SA Empreendimentos e Participações cuidar da administração e locação dos empreendimentos comerciais como shoppings centers escritórios de alto padrão lucrando com os locativos A nova sociedade surgiu com um capital social de R 228 milhões os acionistas da sociedade cindida receberam ações da nova companhia Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas As sociedades cooperativas também são passíveis de experimentar metamorfoses societárias Podem por exemplo fundirse uma ou mais cooperativas juntamse confundindose seus patrimônios e corpos sociais num único com nova personalidade jurídica que se absorvem e extinguem no processo de unificação social Uma vez aprovada a fusão pelas assembleias gerais extraordinárias das cooperativas por 23 dos ali presentes cada uma indicará nomes para compor uma comissão mista que procederá aos estudos para constituição da nova sociedade tais como o levantamento patrimonial balanço geral plano de distribuição de quotaspartes destino dos fundos de reserva e outros e o projeto de estatuto Um relatório com todos esses elementos será submetido a uma assembleia geral conjunta que aprovandoo declarará extinta as sociedades originárias e criada a sociedade objeto da fusão sucessora daquelas nos direitos e obrigações levandose a arquivamento na Junta Comercial competente os respectivos documentos em duas vias para aquisição de personalidade jurídica Em se tratando de cooperativas que exerçam atividades de crédito aprovados os relatórios da comissão mista e constituída a nova sociedade em assembleia geral conjunta a operação será submetida ao Banco Central do Brasil Uma sociedade cooperativa pode incorporar outra absorvendolhe o patrimônio e recebendo seus cooperados assim a cooperativa incorporadora assumirá as obrigações da incorporada e se investirá nos seus direitos Para tanto serão obedecidas as mesmas formalidades estabelecidas para a fusão limitadas as avaliações ao patrimônio da sociedade ou sociedades incorporandas Também é possível a uma sociedade cindirse vale dizer desmembrarse em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos cooperados Permitese mesmo o desmembramento para a constituição de uma cooperativa central ou federação de cooperativas e cooperativas singulares a ela vinculadas A proposição de desmembramento será objeto de deliberação por assembleia geral extraordinária devendo ser aprovada por 23 dos presentes A assembleia designará uma comissão para estudar as providências necessárias à efetivação da medida cabendolhe apresentar um relatório acompanhado dos projetos de estatutos das novas cooperativas a ser apreciado em nova assembleia especialmente convocada para esse fim Também do relatório constará um plano de desmembramento com previsão do rateio do ativo e passivo da sociedade desmembrada entre as novas cooperativas atribuindo a cada qual uma parte do capital social da sociedade desmembrada em quota correspondente à participação dos cooperados que passam a integrála Optandose pela constituição de uma cooperativa central ou federação de cooperativas preverseá o montante das quotaspartes que as associadas terão no capital social desta 1 Escrituração O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não com base na escrituração uniforme de seus livros em correspondência com a documentação respectiva e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico A escrituração deverá se concretizar respeitando requisitos extrínsecos e intrínsecos No plano extrínseco é indispensável a autenticação dos instrumentos obrigatórios de escrituração antes de postos em uso na Junta Comercial na qual está registrado o empresário ou a sociedade empresária Também é possível autenticar livros não obrigatórios em qualquer caso desde que o titular da empresa empresário ou sociedade empresária esteja devidamente inscrito na Junta Comercial Evitase por essa via sejam forjados outros instrumentos de escrituração e a partir dessa duplicidade haja fraudes Se a empresa possuir filial em outra unidade federativa os instrumentos de escrituração desse estabelecimento secundário deverão ser requeridos à Junta Comercial onde estiver situado nessa hipótese os dados relativos aos termos de abertura e de encerramento deverão referirse ao ato de abertura da filial na Junta Comercial da unidade federativa onde ela se localizar Os instrumentos de escrituração podem ser 1 livros 2 conjunto de fichas ou folhas soltas 3 conjunto de folhas contínuas e 4 microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador computer output microfilm COM Em qualquer hipótese as folhas serão numeradas sequencialmente numeração tipográfica para livros e conjunto de fichas ou folhas soltas numeração impressa mecânica ou tipograficamente para folhas contínuas Na face da primeira folha ou ficha numerada haverá um termo de abertura 1 o nome empresarial 2 o Número de Identificação do Registro de Empresas NIRE e a data do arquivamento dos atos constitutivos 3 o local da sede ou filial 4 a finalidade a que se destina o instrumento de escrituração empresarial 5 o número de ordem do instrumento de escrituração e a quantidade de folhas 6 o número da inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda No verso da última folha ou ficha haverá um termo de encerramento indicando 1 o nome empresarial 2 o fim a que se destinou o instrumento escriturado 3 o número de ordem do instrumento de escrituração e a quantidade de folhas escrituradas Termos de abertura e de encerramento ambos serão datados e assinados pelo empresário ou pelo administrador da sociedade empresária ou representante legal e por contabilista legalmente habilitado com indicação do número de sua inscrição no Conselho Regional de Contabilidade CRC Se não há um contabilista habilitado na localidade onde se situa a sede da empresa os termos de abertura e de encerramento serão assinados apenas pelo titular de firma mercantil individual administrador de sociedade mercantil ou representante legal É possível utilizar microficha gerada por computador que traga titulação visível a olho nu além de outros elementos para a sua indexação permitindo fácil reprodução dos dados seja para disquetes seja para folhas impressas A Lei 543368 e os Decretos 179996 e 180096 permitem o uso tanto do microfilme convencional quanto o do sistema de processamento eletrônico de imagens e do sistema computer output microfilm COM Em se tratando de sociedades anônimas permitese a utilização das microfichas para a escrituração de todos os livros sociais livro de registro de ações nominativas livro de transferência de ações nominativas livro de registro de partes beneficiárias nominativas livro de transferência de partes beneficiárias nominativas livro de atas das assembleias gerais livro de presença dos acionistas livro de atas das reuniões do conselho de administração livro de atas das reuniões da diretoria livro de atas e pareceres do conselho fiscal Se a companhia tiver capital aberto negociado em bolsas de valores a licença para adoção de registros mecanizados ou eletrônicos alcança apenas os quatro primeiros livros citados devendose observar sobre o tema normas que sejam expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários As microfichas não são alcançadas pela exigência de numeração sequencial ademais quando se tratar de microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador pelo sistema COM a autenticação se dará após efetuada a escrituração No plano dos requisitos intrínsecos ou seja pertinentes à escrituração em si exigese utilização da língua portuguesa e da moeda nacional para os registros contábeis transação em moeda estrangeira será registrada em moeda nacional em valor convertido pela cotação oficial Devese adotar forma contábil motivo pelo qual o próprio Código Civil em seu artigo 1182 exige que a escrituração esteja a cargo de contabilista legalmente habilitado excetuandose a hipótese de não haver nenhum na localidade Podemse usar abreviaturas ícones e códigos numéricos desde que haja livro próprio regularmente autenticado do qual conste sua respectiva significação garantindo uniformidade de escrituração A escrituração será disposta em ordem cronológica de dia mês e ano sem intervalos em branco nem entrelinhas borrões rasuras emendas ou transportes para as margens Havendo erro será corrigido por meio de lançamento de estorno O empresário e a sociedade empresária estão obrigados a guardar e a conservar toda a escrituração já elaborada incluindo a correspondência e demais papéis concernentes à atividade permitindo a sua utilização como meio de prova Essa obrigação perdura até ocorrer a prescrição ou decadência dos atos neles registrados o que varia de caso a caso Com efeito a escrituração que atenda aos requisitos extrínsecos e intrínsecos constitui meio de prova dos atos nela inscritos Prova contra o empresário ou sociedade empresária em qualquer hipótese embora no Código de Processo Civil encontrese a previsão de que os livros empresariais provam contra seu autor sendo lícito ao empresário todavia demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos artigo 417 Esse entendimento harmonizase com o artigo 411 III do mesmo Código segundo o qual se considera autêntico o documento quando não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento De outro ângulo a escrituração prova a favor do empresário desde que sejam mantidos com observância das formalidades legais e que os lançamentos sejam confirmados por outros subsídios embora os lançamentos escriturais possam ser ilididos pela comprovação de falsidade ou inexatidão Nas estipulações do Código de Processo Civil lêse que os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários artigo 419 Afinal de acordo com o artigo 410 do Código de Processo Civil considerase autor do documento 2 particular 1 aquele que o fez e o assinou 2 aquele por conta de quem ele foi feito estando assinado 3 aquele que mandando compôlo não o firmou porque conforme a experiência comum não se costuma assinar como livros empresariais e assentos domésticos Prevê o artigo 418 do Código Civil que os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários A norma é coerente com seu artigo 412 segundo o qual o documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída No entanto é preciso estar atento para o fato de que a escrituração contábil é indivisível e se dos fatos que resultam dos lançamentos uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários ambos serão considerados em conjunto como unidade artigo 419 Mais uma vez norma coerente com a baliza de que o documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível sendo vedado à parte que pretende utilizarse dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse salvo se provar que estes não ocorreram artigo 412 parágrafo único Sigilo da escrituração Como a escrituração conta a história da atividade empresarial seu conhecimento implica acesso a informações sobre as estratégias de cada empresa para o sucesso Justamente por isso a escrituração contábil está protegida por sigilo Assim é impossível o pedido judicial para examinar a contabilidade da empresa mesmo para verificar se o empresário ou sociedade empresária observa as formalidades legais relativas à contabilidade empresarial É ilegal a decisão de exibição dos livros a não ser que haja previsão legal para tanto Assim somente se permite a determinação judicial de exibição integral dos instrumentos de escrituração quando em decisão fundamentada se demonstrar a necessidade da mesma para que se resolvam litígios sucessão de direitos comunhão de direitos ou interesses jurídicos verificação da existência de sociedade inclusive sociedade em conta de participação pretensão de sócios eou acionistas em decisão devidamente fundamentada Nas sociedades contratuais qualquer sócio quotista pode examinar a qualquer tempo a escrituração o estado da caixa e da carteira da sociedade salvo estipulação que determine época própria a recusa permite pedido de exibição judicial somese a ocorrência de situação excepcional a justificar o exame da totalidade da escrituração mesmo que fora do tempo assinalado no contrato social No que se refere às sociedades anônimas a exibição por inteiro dos seus livros pode ser ordenada judicialmente sempre que a requerimento de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia Se o empresário ou sociedade empresária se recusa a apresentar os livros diante da determinação judicial o juiz poderá ordenar a sua apreensão judicial Cooperpeças Na disputa judicial do sócio controlador da Cooperpeças Distribuidora de Peças Ltda com sua ex esposa o Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Santo André SP determinou perícia na contabilidade empresarial A sociedade empresária impetrou um mandado de segurança dizendose terceiro prejudicado com a decisão já que teria direito líquido e certo ao sigilo da sua escrituração notadamente tendo em conta a distinção que existe entre as pessoas dos sócios e a própria sociedade personalidade jurídica distinta daqueles A Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem entendendo que a perícia na escrituração da impetrante não lhe causa nenhum prejuízo pois a autora da ação anulatória é também coproprietária das quotas do exmarido um dos sócios da empresa e portanto o sigilo que protege os documentos enfim resta preservado Por meio do Recurso em Mandado de Segurança 19541SP o caso foi submetido à Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que manteve aquele entendimento 1 A jurisprudência admite excepcionalmente a perícia em livros e papéis da escrituração de uma empresa terceiro prejudicado no interesse do requerente ainda que civil e específico quando necessária para o correto deslinde da controvérsia em que se vê inserida 2 Na espécie mais se acentua essa premissa tendo em conta o fato de que os réus participantes do quadro social da empresa na ação anulatória movida pela exmulher de um dos sócios da impetrante por suspeita de infringência à sua meação são além deste último todos seus irmãos pertencentes portanto a uma mesma família e até o término definitivo da sociedade conjugal parentes por afinidade da autora da anulatória vale dizer seus cunhados e cunhadas e ainda pelo menos em tese coproprietários das quotas da sociedade dado que o regime de bens do 3 casamento é o da comunhão universal o que afasta o argumento de quebra de sigilo da escrituração Diz o artigo 420 do Código de Processo Civil que o juiz pode ordenar a requerimento da parte a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo 1 na liquidação de sociedade 2 na sucessão por morte de sócio e 3 quando e como determinar a lei Essa exibição se fará perante o Judiciário a quem os livros deverão ser confiados podendo o magistrado ordenar que o exame se faça na presença do empresário ou de representante da sociedade empresária a que pertencem ou de pessoas por estes nomeadas Em contraste na exibição parcial dos instrumentos de escrituração preservase o sigilo das informações contábeis como um todo determinando o Judiciário que seja extraída uma suma ou reprodução autenticada apenas das passagens que digam respeito ao litígio O juiz pode de ofício ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos extraindose deles a suma que interessar ao litígio bem como reproduções autenticadas artigo 421 do Código de Processo Civil O sigilo da escrituração todavia não é extensível à fiscalização tributária e previdenciária que no exercício da fiscalização do pagamento de tributos pode examinar os instrumentos de escrituração Livros contábeis É indispensável que o empresário e a sociedade empresária mantenham Livro Diário ou simplesmente Diário que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica todavia a adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico No Livro Diário são lançados dia a dia diretamente ou por reprodução os atos ou operações da atividade empresarial ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do empresário Portanto o Diário é um instrumento para a escrituração de todas as operações relativas ao exercício da empresa que são ali lançadas com individuação clareza e caracterização do documento respectivo Esses lançamentos se fazem seguindo rigorosamente uma ordem cronológica concretizandose por escrita direta ou reprodução Cada lançamento deve esclarecer 1 a data da operação observando rigorosa sucessão de dia mês e ano 2 os títulos das contas de débito e de crédito 3 o valor do débito e do crédito e 4 o histórico vale dizer dados fundamentais sobre a operação registrada número da nota fiscal cheque terceiros envolvidos etc1 Para as hipóteses de contas cujas operações sejam numerosas a exemplo das vendas realizadas por empresas que se dedicam ao varejo ou de operações que sejam realizadas fora da sede do estabelecimento empresarial admitese que a escrituração do Diário se faça de forma resumida ou seja por totalização de cada conta de cada rubrica que são lançadas num livro Diário Geral desde que não se exceda o período de 30 dias recorrese então a livros auxiliares ao Diário Geral nos quais se fará a escrituração minuciosa e especificada dos lançamentos Assim se o volume de pagamentos e recebimento no Caixa é muito grande pode ser instituído um livro Diário Auxiliar de Caixa transferindo para o Diário Geral apenas totalizações dos lançamentos especificados um a um no livro auxiliar Se o volume é ainda maior podese instituir um livro Diário Auxiliar de Recebimentos e um outro Diário Auxiliar de Pagamentos fazendo a transferência das totalizações para o Diário Geral2 Acresçase ser fundamental preservar os documentos a exemplo do talonário de notas fiscais permitindo a verificação da perfeita adequação dos lançamentos realizados Por outro lado quando forem adotadas fichas ou microfichas de lançamento hábito que se amplia face às facilidades oferecidas para a contabilidade o empresário ou sociedade empresária poderá utilizarse de livro de Balancetes Diários e Balanços em substituição ao livro Diário É uma faculdade não uma obrigação Optandose por ela será necessário atender aos requisitos formais para a escrituração contábil como termo de abertura e de encerramento numeração sequencial das páginas etc A escrituração do livro de Balancetes Diários e Balanços deverá incluir o registro da posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis caixa contas a receber contas a pagar clientes etc pelo respectivo saldo em forma de balancetes diários Ao final do exercício como ocorre com o livro Diário e se estudará na sequência registrase o balanço patrimonial e o de resultado econômico Para além do Diário a obrigação de manter outros livros dependerá de cada caso Assim se há emissão de duplicatas tornase obrigatório um livro correspondente que deverá atender aos requisitos extrínsecos e intrínsecos dos instrumentos de escrituração Se não há emissão de duplicatas não é preciso manter um Livro de Registro de Duplicatas Assim para a administração de uma sociedade empresária podese ter 1 Livro de Atas da Administração obrigatório para as sociedades anônimas onde é chamado de Livro de Atas das Reuniões da Diretoria podendo ser complementado por um Livro de Atas do Conselho de Administração se existente tal órgão Nas sociedades limitadas é facultativo exceto se há opção por constituição do administrador por ato em separado 2 Livro de Atas da Assembleia Geral obrigatório para as sociedades anônimas e para as sociedades limitadas que tenham mais de dez sócios é facultativo para as sociedades limitadas com menos de dez sócios As sociedades anônimas ainda terão um livro de presença dos acionistas 3 Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal obrigatório para as sociedades anônimas e para as sociedades limitadas cujos atos constitutivos prevejam um Conselho Fiscal 4 Livro de Registro de Duplicatas obrigatório para quem emita tais títulos de crédito Já as sociedades por ações pela complexidade das operações que mantém devem manter para além desses livros outros que lhe são próprios igualmente submetidos às formalidades legais incluindo requisitos intrínsecos e extrínsecos Tais livros são os seguintes Livro de Registro de Ações Nominativas para inscrição anotação ou averbação 1 do nome do acionista e do número das suas ações 2 das entradas ou prestações de capital realizado 3 das conversões de ações de uma em outra espécie ou classe 4 do resgate reembolso e amortização das ações ou de sua aquisição pela companhia 5 das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações 6 do penhor usufruto fideicomisso da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação Livro de Transferência de Ações Nominativas para lançamento dos termos de transferência que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes Livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Livro de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas se tiverem sido emitidas observandose em ambos no que couber as anotações feitas para os dois primeiros livros Nas companhias abertas os livros Registro de Ações Nominativas Transferência de Ações Nominativas Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas poderão ser substituídos por registros mecanizados ou eletrônicos observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários Ademais seja a companhia fechada seja aberta a qualquer pessoa serão dadas certidões dos assentamentos constantes de tais livros desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários Por tais certidões a companhia poderá cobrar o custo do serviço cabendo do indeferimento do pedido por parte da companhia recurso à Comissão de Valores Mobiliários Se a companhia contratar um agente emissor de certificados tais livros poderão ser substituídos pela escrituração do agente mantendo os registros de propriedade das ações partes beneficiárias debêntures e bônus de subscrição mediante sistemas adequados aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários devendo uma vez por ano preparar lista dos seus titulares com o número dos títulos de cada um a qual será encadernada autenticada no registro do comércio e arquivada na companhia Os termos de transferência de ações nominativas perante o agente emissor poderão ser lavrados em folhas soltas à vista do certificado da ação no qual serão averbados a transferência o nome e a qualificação do adquirente essas folhas soltas serão encadernadas em ordem cronológica em livros autenticados no registro do comércio e arquivados no agente emissor A instituição financeira depositária de ações escriturais deverá fornecer à companhia ao menos uma vez por ano cópia dos extratos das contas de depósito das ações e a lista dos acionistas com a quantidade das respectivas ações que serão encadernadas em livros autenticados no registro do comércio e arquivados na instituição financeira Destaquese nesse contexto caber à companhia ao agente emissor de certificados e à instituição financeira depositária das ações escriturais conforme o caso verificar a regularidade das transferências e da constituição de direitos ou ônus sobre os valores mobiliários de sua emissão No caso de dúvidas suscitadas entre o acionista ou qualquer interessado e a companhia o agente emissor de certificados ou a instituição financeira depositária das ações escriturais a respeito das averbações ordenadas por esta Lei ou sobre anotações lançamentos ou transferências de ações partes beneficiárias debêntures ou bônus de subscrição nos livros de registro ou transferência serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registros públicos excetuadas as questões atinentes à substância do direito A companhia deverá diligenciar para que os atos de emissão e substituição de certificados e de transferências e averbações nos livros sociais sejam praticados no menor prazo possível não excedente do fixado pela Comissão de Valores Mobiliários respondendo perante acionistas e 4 terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos Aliás a companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros Registro de Ações Nominativas Transferência de Ações Nominativas Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas A legislação tributária também traz previsão de livros obrigatórios conforme o caso cabendo citar o Livro Razão Livro Registro de Inventário Livro de Apuração do Lucro Real Lalur ou Livro Registro de Entradas Compras entre outros Não são exigências do Direito Empresarial portanto mas do Direito Tributário Também é possível submeter à autenticação pela Junta Comercial qualquer livro de escrituração que julgue conveniente adotar devendo respeitar quanto a estes os requisitos extrínsecos e intrínsecos já examinados Os exemplos de livros facultativos são muitos Livro de Fabricação ou Livro da Produção Livro das Ordens de Fabricação Livro de Análises Livro de Bancos Livro de Cheques Livro de ContasCorrentes Livro de Despesas Extraordinárias Livro de Despesas Financeiras Livro de Ganhos Livro de Receitas Livro de Mão de obra Livro de Matérias primas Livro de Vendas etc Balanço patrimonial e de resultado econômico No princípio de 2016 a M Dias Branco SA Indústria e Comércio de Alimentos companhia cearense divulgou seu balanço patrimonial seu ativo total ao fim do exercício de 2015 era de R 510043300000 com patrimônio líquido de R 371694500000 Ao longo daquele ano a receita bruta foi de R 560014100000 Após a retirada de contas a pagar impostos provisões diversas fiscais previdenciárias trabalhistas cíveis além da constituição de algumas reservas contábeis de capital de incentivos fiscais de lucros legal estatutária etc chegouse a um montante de R 5969500000 de dividendos a serem distribuídos aos acionistas Note que apesar do valor bruto do ativo e do valor do patrimônio líquido da companhia o mercado estimava que a empresa valia naquela época R 75 bilhões Ao fim de cada exercício deverá ser lançado no livro Diário o Balanço Patrimonial além de demonstração de resultado econômico da empresa que se estudará na sequência O balanço patrimonial deve exprimir de forma fiel e clara a situação real da empresa indicando distintamente o ativo e o passivo conforme regulamento anotado na Lei 640476 em linhas gerais no ativo escrituramse os direitos bens e créditos da sociedade ao passo que no passivo se escrituram seus deveres suas dívidas obrigações Sua validade está ainda vinculada à assinatura por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou representante da sociedade empresária Para que seja possível concretizar o balanço tornase indispensável realizar o inventário ou seja verificar o que existe no patrimônio da empresa e que por consequência deverá ser lançado no balanço patrimonial Na prática do comércio falase em fechar para balanço quando a bem da precisão técnica fechase o estabelecimento para permitir o inventário físico dos bens a partir do qual será feito o balanço patrimonial De qualquer sorte é no dia do término do exercício que se faz a listagem e a contagem dos bens ou seja listamse os bens existentes e especificase a quantidade de cada bem Para efeito do balanço os bens são lançados por seu valor Assim após levantarlhes a existência e a quantidade respectiva por meio do inventário devese atribuirlhes valor correspondente O artigo 1187 do Código Civil lista regras a serem cumpridas que visam garantir que 1 2 3 4 tais atos correspondam à realidade os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição devendo na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso pela ação do tempo ou outros fatores atender se à desvalorização respectiva criandose fundos de amortização para assegurarlhes a substituição ou a conservação do valor os valores mobiliários matériaprima bens destinados à alienação ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação ou pelo preço corrente sempre que este for inferior ao preço de custo e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição ou fabricação e os bens forem avaliados pelo preço corrente a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros nem para as percentagens referentes a fundos de reserva o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição e os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação salvo se houver quanto aos últimos previsão equivalente O artigo 1187 após cuidar desses bens prevê a possibilidade de que outros elementos sejam contabilizados como parte do ativo sujeitando tal escrituração contudo à sua amortização anual Temse aqui o reconhecimento de que determinadas despesas realizadas a bem da sociedade constituem ativos intangíveis passíveis de ser escriturados no patrimônio da empresa mas são vantagens de mercado que se desgastam com o tempo devendo seu valor ser amortizado com os resultados favoráveis da atividade empresarial A cada ano portanto será amortizada uma parte de tais valores Veja um exemplo do capital de R 10000000 da sociedade empresária Exemplo Material Pedagógico Ltda R 1000000 foram gastos com despesas préoperacionais pagamento de advogado para elaboração dos atos constitutivos pagamento de contador etc A sociedade pode lançar esse valor na coluna de ativo no chamado ativo diferido evitando uma correspondente descapitalização Ano a ano irá amortizar essa despesa Uma vez concluída toda a amortização a rubrica relativa às despesas préoperacionais sai do balanço patrimonial A grande vantagem como dito é diluir tais gastos ao longo dos exercícios evitando que a empresa já principiasse a sua atividade com um déficit patrimonial fruto do que se gastou antes do início das atividades Para além do balanço patrimonial empresários e sociedades empresárias devem levantar o resultado econômico da empresa 1 Demonstração do Resultado do Exercício DRE algumas sociedades estão ainda obrigadas a levantar a 2a Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados DLPA ou 2b Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido DMPL e 3 Demonstração dos Fluxos de Caixa DFC e nas companhias abertas 4 a Demonstração do Valor Adicionado DVA Por meio da Demonstração do Resultado do Exercício expressase um resumo ordenado das despesas e receitas da empresa durante o exercício permitindo compreender como se formou o resultado prejuízo ou lucro do exercício Na Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados se discriminará qual era o saldo superávit ou déficit do início do exercício o lucro ou prejuízo registrado no exercício e mesmo se houve constituição ou desconstituição de reservas de capital permite então compreender a sociedade ao longo do tempo evitandose olhar apenas para o lucro do exercício quando pode existir um prejuízo acumulado muito maior A Demonstração das Mutações do Patrimônio 5 Líquido é uma versão mais completa da Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados registrando a evolução de todas as contas do patrimônio líquido da empresa a Comissão de Valores Mobiliários apenas a exige das companhias abertas A Demonstração dos fluxos de caixa indicará as alterações ocorridas durante o exercício no saldo de caixa e equivalentes de caixa segregandose essas alterações em no mínimo 3 três fluxos 1 das operações 2 dos financiamentos e 3 dos investimentos Por fim a demonstração do valor adicionado indicará o valor da riqueza gerada pela companhia a sua distribuição entre os elementos que contribuíram para a geração dessa riqueza tais como empregados financiadores acionistas governo e outros bem como a parcela da riqueza não distribuída Sociedades de grande porte A Lei 1163807 em seu artigo 3º cria a figura da sociedade de grande porte sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tenha no exercício social anterior ativo total superior a duzentos e quarenta milhões de reais ou receita bruta anual superior a trezentos milhões de reais Esses parâmetros financeiros excluem a esmagadora maioria das sociedades brasileiras apontando para um grupo seleto e reduzido de empresas cuja atuação tem elevada repercussão sobre a comunidade nacional e sua economia Essas sociedades ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações estão submetidas às normas inscritas na Lei 640476 sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras incluindo a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários CVM A previsão alcança todos os tipos societários incluindo as sociedades simples ainda que efetivamente na maioria dos casos estejase diante de sociedades empresárias limitadas A disposição alcançará mesmo sociedade simples que na qualidade de sociedades de participação holdings podem sim titularizar ativo total superior a duzentos e quarenta milhões de reais Dessa maneira a obrigação legal dirigese a todo e qualquer tipo societário simples ou empresário incluindo sociedades cooperativas sociedade simples comum sociedade em nome coletivo simples ou empresária sociedade em comandita simples simples ou empresária sociedade limitada simples ou empresária sociedade anônima de capital fechado e sociedade em comandita por ações com capital fechado Essas sociedades de grande porte estão obrigadas ao fim de cada exercício a elaborar o balanço patrimonial além de Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados DMPL Demonstração do Resultado do Exercício DRE Demonstração de Fluxos de Caixa DFC e Demonstração de Valor Agregado DVA Mais do que isso o legislador foi expresso ao exigir que as contas sejam auditadas por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários Em relação a tais aspectos grassa uma unanimidade entre os intérpretes O grande problema está nas implicações que podem decorrer dessa obrigação Duas correntes se definiram a primeira pugnando por uma interpretação restritiva limitada à elaboração e auditoria Nada mais A segunda pugnando por uma interpretação larga reconhecendo que tal obrigação tem implicações maiores a incluir o dever de publicar tais relatórios contábeis Essa última é a minha posição Em fato a expressão as disposições sobre escrituração inscrita na norma aponta para todas as regras que dizem respeito à escrituração contábil ou seja todas as normas que se ocupam da dimensão escritural da companhia o que inclui a publicação de seus relatórios contábeis Ademais a exigência de pareceres de auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários está inscrita no 3º do artigo 177 da Lei 640476 atribuída às companhias abertas entes que sabese estão obrigados à publicação de suas demonstrações financeiras conforme o artigo 176 1º Aliás o auditor não serve exclusivamente à pessoa jurídica a sociedade ou a 6 seus sócios serve ao mercado como um todo serve à comunidade em geral que como se sabe é diretamente impactada pela atividade negocial A norma do artigo 3º da Lei 1163807 interpretase como exigência de que as sociedades de grande porte atendam às normas escriturais aplicáveis às companhias abertas incluindo no que se refere ao atendimento das normas que sobre o tema sejam expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários CVM Lucro reservas e dividendos Do resultado do exercício serão deduzidos antes de qualquer participação os prejuízos acumulados nos exercícios anteriores e a provisão para o Imposto sobre a Renda Se no exercício houver prejuízo será ele obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados nos exercícios anteriores e ainda não distribuídos pelas reservas de lucros e pela reserva legal nessa ordem Havendo previsão de participação dos empregados e dos administradores nos lucros serão elas determinadas sucessivamente e nessa ordem com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a provisão para o Imposto sobre a Renda e a participação anteriormente calculada nas sociedades anônimas em que haja partes beneficiárias seguese a determinação do valor que lhes é devido Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas tais participações Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício a administração da sociedade apresentará à reunião ou assembleia geral ordinária uma proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício Nas sociedades por ações 5 do lucro líquido do exercício serão aplicados antes de qualquer outra destinação na constituição da reserva legal que não excederá 20 do capital social Essa aplicação é obrigatória ainda que existam exceções específicas A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital Os atos constitutivos das sociedades contratuais ou institucionais podem criar outras reservas de capital desde que para cada uma 1 indique de modo preciso e completo a sua finalidade 2 fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição e 3 estabeleça o limite máximo da reserva Para além dessas reservas de capital a reunião ou assembleia geral de sócios quotistas ou acionistas pode por proposta dos administradores destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar em exercício futuro a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável cujo valor possa ser estimado É o que acontece com os chamados fundos a exemplo do fundo de depreciação de ativos parte do superávit é mantida na empresa e não distribuída como dividendo aos sócios para fazer frente a despesas com a manutenção do ativo conserto novas máquinas etc Diga se o mesmo das chamadas provisões que são valores separados para fazer frente a despesas prováveis como créditos de que se duvida que serão pagos provisão para créditos de liquidação duvidosa PCLD ou provisão para devedores duvidosos PDD Também é possível que os sócios deliberem que os lucros no todo ou em parte fiquem retidos para posterior distribuição O saldo das reservas de lucros exceto as para contingências fundos ou provisões e de lucros a realizar reservas de lucros a realizar que se estudará adiante não poderá ultrapassar o capital social atingido esse limite a assembleia deliberará sobre a aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos Tupy No balanço patrimonial de 2005 a Tupy SA sociedade empresária dedicada à fundição e metalurgia com sede em Santa Catarina registrou um prejuízo de R 130 milhões um resultado ruim considerando que a empresa passara por uma reestruturação financeira verificando lucro de R 149 milhões em 2004 Examinando o balanço de 2005 todavia verificase que a sociedade empresária fizera uma provisão de aproximadamente R 164 milhões justificada pela alteração do entendimento jurídico sobre um incentivo fiscal O valor portanto apesar de compor o ativo da empresa fora subtraído do cálculo de seu montante final o que determinou o prejuízo A medida deveuse não apenas à orientação da Comissão de Valores Mobiliários CVM para que as companhias abertas provisionassem o valor de impostos discutidos judicialmente mas também ao fato de que as próprias decisões sobre a matéria tributária não estariam pacíficas As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para 1 absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros 2 resgate reembolso ou compra de ações nas sociedades por ações 3 resgate de partes beneficiárias igualmente em companhias 4 incorporação ao capital social e 5 nas companhias pagamento de dividendo a ações preferenciais quando essa vantagem lhes for assegurada Ademais a reserva constituída com o produto da venda de partes beneficiárias poderá ser destinada ao resgate desses títulos Os dividendos aos sócios quotistas ou acionistas somente podem ser pagos à conta de lucro líquido do exercício de lucros acumulados e de reserva de lucros Nas sociedades por ações por outro lado também se permite o pagamento de dividendos à conta de reserva de capital no caso das ações preferenciais com direito a dividendo fixo A distribuição de dividendos com inobservância dessa regra implica responsabilidade solidária dos administradores e membros do conselho fiscal que deverão repor à caixa social a importância distribuída sem prejuízo da ação penal que no caso couber Notese que os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boafé tenham recebido mas presumese a máfé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste Nas sociedades por ações os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório em cada exercício a parcela dos lucros disposta no estatuto o estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social ou fixar outros critérios para determinálo desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria Se o estatuto for omisso será importância igual à metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido da importância destinada à constituição da reserva legal e da importância destinada à formação da reserva para contingências e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores Esse pagamento poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado ou seja dos valores que efetivamente ingressaram no caixa desde que a diferença valores que por serem devidos foram anotados no ativo mas que ainda não ingressaram no caixa da empresa por terem pagamento futuro seja registrada como reserva de lucros a realizar Quando se realizarem os lucros inscritos nesta ou seja quando os créditos se transformarem em dinheiro entregue à companhia os respectivos valores deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes Se o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterálo para introduzir norma sobre a matéria o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25 vinte e cinco por cento do lucro líquido ajustado nos termos vistos Por outro lado a assembleia geral pode desde que não haja oposição de qualquer acionista presente deliberar sobre a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou sobre a retenção de todo o lucro líquido nas companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações e nas companhias fechadas em qualquer hipótese exceto nas controladas por companhias abertas quando a deliberação estará limitada à captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações Também não será obrigatório o dividendo no exercício social em que for incompatível com a situação financeira da companhia nessa hipótese os lucros serão registrados como reserva especial e se não absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia 1 2 IUDÍCIBUS Sérgio de Org Contabilidade introdutória São Paulo Atlas 1998 p 52 MARION José Carlos Contabilidade básica 6 ed São Paulo Atlas 1998 p 163 1 Ato físico e ato jurídico Aristocles para o velho Fusca Azul ano 1970 no estacionamento à frente da loja de embalagens Janelas fechadas portas trancadas fica claro que é preciso lavar o carro está imundo Dá de ombros mente para si mesmo Vou laválo logo mais e segue até o balcão onde compra 1000 sacolas de plástico branco acertando o pagamento para trinta dias Aristocles pega a caixa já devidamente embrulhada e a nota fiscal De volta ao carro apoia a caixa na perna para abrir a porta sujando a calça nos joelhos Droga Tenho que lavar isso rápido Coloca a caixa no banco de trás bate a mão sobre a marca de poeira sem conseguir melhorar muito o estado da calça talvez um pouco de água Entra e parte Pergunta quem comprou 1000 sacolas de plástico No plano dos atos físicos a resposta é muito simples Aristocles No plano dos atos jurídicos a resposta não é tão simples O comprador pode ser 1 Aristocles pessoa natural para si num ato de consumo 2 Aristocles firma individual empresário para a sua empresa 3 sociedade empresária da qual Aristocles é um representante para a prática daquele ato jurídico Nessa terceira hipótese embora um ser humano tenha ido à loja e praticado o ato físico de comprar o ato jurídico foi praticado por uma pessoa jurídica por meio de um representante administrador ou preposto a quem se deu a competência e o poder para aquele ato Veja Aristocles é o gerente de uma das lojas da Exemplo Produtos Pedagógicos Ltda foi ela a sociedade empresária quem comprou as 1000 sacolas de plástico branco e é ela a devedora do respectivo pagamento não se pode cobrar o pagamento de Aristocles pois agiu em conformidade com os poderes de representação que lhe foram outorgados razão pela qual o ato jurídico praticado não é de sua responsabilidade mas da pessoa representada A pessoa jurídica é um artifício jurídico criado ao longo da evolução jurídica da humanidade com a finalidade de estimular e facilitar a concretização de determinadas empreitadas úteis à comunidade em geral Essa evolução principia pela percepção de que os grupos eram realidades sociais ou sociológicas que superavam o mero somatório de seus membros transcendiamnos Reconheceuse na coletividade um ente distinto de suas unidades Mas a evolução prosseguiu e hoje o Direito Brasileiro já reconhece a figura da EIRELI empresa individual de responsabilidade limitada como estudado anteriormente As pessoas jurídicas são seres finalísticos e escriturais finalísticos por serem constituídos para fins específicos o objeto social razão última do artifício jurídico de atribuir personalidade própria distinta da personalidade de seu membro ou membros Escriturais em virtude de sua existência jurídica ter um lastro documental necessário seus elementos identificadores caracterizadores e seu funcionamento estão obrigatoriamente inscritos num ato constitutivo contrato social ou estatuto social sua existência jurídica principia a partir do registro jurídico válido desse ato de constituição finalmente seus atos são inscritos em registros contábeis próprios Dessa maneira se Aristocles comprou as sacolas para si não precisará fazer mais nada do que pagálas e usálas Se comprou para serem usadas em sua empresa firma individual ou como representante de uma sociedade o ato terá que ser praticado em nome da firma individual ou da sociedade e em acréscimo deverá ser anotado na contabilidade da empresa 2 Distinção de personalidades Já se sabe que a personalidade jurídica da sociedade é distinta da personalidade jurídica de seus sócios Na afirmação A B e C são sócios de D há quatro pessoas distintas A B C e D todas distintas entre si ainda que as três primeiras sejam titulares de quotas ou ações da quarta tendo o poder de deliberar em reunião ou assembleia sobre o seu futuro e seus atos Portanto 1 há personalidade jurídica própria da sociedade distinta da personalidade jurídica de seus sócios 2 há um patrimônio jurídico econômico e moral próprio da sociedade distinto do patrimônio jurídico de seus sócios e 3 há uma existência jurídica própria da sociedade distinta da existência jurídica de seus sócios recordandose de que a pessoa jurídica existe entre o registro e a dissolução incluindo liquidação e baixa no registro independentemente de seus sócios terem deixado de existir antes sócios pessoa jurídica pela dissolução e baixa sócios seres humanos pela morte Muito cedo alguns perceberam que poderiam utilizar a personalidade jurídica de associações sociedades e mesmo fundações para a prática de atos ilícitos contra a lei ou fraudatórios em fraude à lei lesando terceiros em benefício próprio A tentação de fazêlo é ainda maior nas sociedades em que se prevê uma limitação entre as obrigações da sociedade e o patrimônio dos sócios sociedade limitada sociedade anônima além dos sócios comanditários na sociedade em comandita simples e os sócios acionistas não diretores na sociedade em comandita por ações A percepção dessa utilização ilícita ou fraudatória da personalidade jurídica levou ao desenvolvimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica uma hipótese excepcional na qual se permite superar a distinção entre a personalidade da pessoa jurídica e a personalidade de sócios associados ou administradores Assim desconsiderase a personalidade da pessoa jurídica da companhia para identificar o ato daquele ou daqueles que usando daquela 3 personalidade de forma ilícita ou fraudatória determinaram o prejuízo a partir dessa desconsideração será possível responsabilizálos pessoalmente No entanto é preciso redobrado cuidado com a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica Não basta haver uma obrigação não satisfeita pela sociedade para que se possa exigir que o sócio beneficiado pelo limite de responsabilidade ou o administrador responda por ela A desconsideração está diretamente ligada ao mau uso da personalidade jurídica pelo sócio ou pelo administrador não prescindindo do aferimento de dolo abuso de direito fraude dissolução irregular da empresa confusão patrimonial ou desvio de finalidade Para aplicar o instituto portanto o Judiciário atendendo ao comando do artigo 93 IX da Constituição da República deverá obrigatoriamente fundamentar seu ato apontando fatos e provas que demonstrem estar presentes as condições para desconsiderar a personalidade jurídica Nesse sentido citase a manifestação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça quando julgou o Recurso Especial 347524SP A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal Direito privado Segundo o artigo 50 do Código Civil com a redação que lhe deu a Lei 1387419 em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo desconsiderála para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso De acordo com o 1º do artigo 50 do Código Civil desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza Tratase de ato doloso O uso da pessoa jurídica para a prática consciente de atos ilícitos não se amolda à função social do instituto Mas é indispensável dolo A simples prática de ato ilícito pela sociedade não é hipótese de despersonificação Atentese ademais para o 1º do artigo 50 do Código Civil não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica A norma previsão é curiosa A pessoa jurídica é um ser finalístico é constituída para determinada finalidade para certo objeto como se apura em seu ato constitutivo Sua atuação só é regular quando respeita as normas e princípios jurídicos incluindo o ato constitutivo No entanto por força da previsão legal o ato que foge desses parâmetros não caracteriza desvio de finalidade não dá margem à desconsideração da personalidade jurídica Estabelece o 2º do artigo 50 do Código Civil que se entende por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios caracterizada por 1 cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou viceversa 2 transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações exceto os de valor proporcionalmente insignificante e 3 outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial Estejase atento para a previsão anotada no 4º do artigo 50 do Código Civil a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput daquele artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica Se não há confusão entre direitos e obrigações entre créditos e débitos entre os patrimônios das sociedades que compõem o mesmo grupo econômico não pode haver desconsideração da personalidade jurídica para fazer as obrigações de umas ser suportada por outras Na mão contrária é preciso atentar para o fato de que mesmo não havendo grupo econômico havendo confusão patrimonial a desconsideração 4 5 da personalidade jurídica é possível para assim fazer com que as obrigações de uma sociedade sejam suportadas por outra sociedade Direito do trabalho No plano dos créditos oriundos de relações de trabalho a desconsideração da personalidade jurídica tem sido reiteradamente utilizada mas de forma equivocada Partindo da premissa de que os créditos trabalhistas têm natureza alimentar e são privilegiados existem incontáveis julgamentos nos quais se desconsidera a personalidade jurídica da sociedade empregadora independentemente da comprovação de dolo fraude desvio de finalidade ou confusão mas apenas como decorrência da insuficiência do patrimônio societário para fazer frente à condenação trabalhista Exemplifica o o Recurso de Revista 25492000 julgado pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho Como se não bastasse equivocase também o Judiciário Trabalhista quando a partir da desconsideração da personalidade da sociedade autoriza a extensão dos efeitos da obrigação sobre o patrimônio de qualquer dos sócios independentemente de ter sido administrador ou ter responsabilidade direta sobre o dano verificado no patrimônio do empregado o posicionamento é justificado apenas pela afirmação de que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto Direito do consumidor O Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 em seu artigo 28 prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade fornecedora nas seguintes hipóteses abuso de direito excesso de poder ultra vires infração da lei fato ou ato ilícito ou mesmo violação das regras que estejam dispostas no contrato social Ainda de acordo com aquele dispositivo poderá o juiz determinar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos de falência ou insolvência ou ainda nas hipóteses de encerramento da pessoa jurídica ou de sua inatividade se provado ter havido má administração Tais regras por óbvio aplicamse somente a créditos oriundos de relações consumeristas as demais relações jurídicas se regerão pelo direito privado A violação das regras que estejam dispostas no contrato social confundese com o desvio de finalidade As demais devem ser melhor estudadas Há abuso de direito quando o exercício de um direito excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes é ato ilícito portanto em função do excesso manifesto inequívoco flagrante Reconhecese assim a necessidade de um equilíbrio fundamental entre o interesse do titular do direito e os interesses dos demais Por seu turno o excesso de poder interpretase como ato que foge à atribuição de competência e poderes para atuar em nome da sociedade a ideia de abuso do poder econômico também é acobertada até por caracterizar no mínimo uma espécie de abuso de direito O ato ilícito segundo a lei infração da lei fato ilícito ou ato ilícito por seu turno interpretase restritivamente ato ilícito na relação de fornecimento lesando o consumidor nesta qualidade O Código de Defesa do Consumidor ainda permite a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de má administração para responsabilizar aquele ou aqueles que sejam eficazmente responsáveis por ação ou por omissão pela desídia ou inabilidade que determinou lesão a direito do consumidor garantindo seu ressarcimento É parâmetro que também alcança as infrações à ordem econômica por força do artigo 34 da Lei 1252911 A desconsideração nessa hipótese parte da percepção de que o fornecedor deve manifestar uma profissionalidade ou seja uma capacidade de bem executar aquele que é ou deveria ser o seu mister já que se apresenta ao mercado oferecendo seus bens ou serviços Finalmente de acordo com o 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor a despersonalização da sociedade também poderá ser determinada sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores A interpretação da norma tem provocado grandes discussões Para alguns tratase de hipótese objetiva sempre que o consumidor não possa ser indenizado pela sociedade fornecedora desconsiderase a personalidade jurídica desta para responsabilizar diretamente seus sócios e administradores Acredito que assim não seja O 5º do artigo 28 não é mais que uma licença genérica para a desconsideração da personalidade jurídica fora das hipóteses de dolo fraude desvio de finalidade confusão patrimonial abuso de direito excesso de poder prática de ato ilícito ou má administração Para que seja aplicado por via de consequência será indispensável em primeiro lugar a demonstração fundamentada pelo decisum judiciário de que o ato ou o fato identificado é motivo suficiente para permitir a desconsideração da personalidade jurídica à míngua de tipificação legal Osasco Plaza Shopping Em 11 de junho de 1996 um grave acidente ocorreu no Osasco Plaza Shopping uma explosão por acúmulo de gás em espaço livre entre o piso e o solo O acidente ocorreu às vésperas do dia dos namorados nas imediações da praça de alimentação bem na hora do almoço 1215 horas O resultado foi terrível 40 mortos mais de 300 feridos danos em dezenas de lojas e locais de circulação Diante do fato o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública contra BSete Participações SA respectivos diretores e conselheiros bem assim contra a Administradora Osasco Plaza Shopping SC Ltda para vê los condenados a reparar os danos morais eou patrimoniais sofridos por todas as vítimas em decorrência do acidente ressarcindo os sobreviventes bem como cônjuges sucessores e dependentes dos falecidos mediante indenização cuja extensão deverá ser apurada em liquidação de sentença a ser promovida pelos interessados e legitimados A sentença julgou procedente o pedido para condenar os réus nos termos do art 95 do Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 a reparar os danos morais e ou patrimoniais sofridos por todas as vítimas em decorrência do acidente ocorrido em 11 de junho de 1996 nas dependências do Osasco Plaza Shopping ressarcindo as vítimas respectivos cônjuges sucessores e ou dependentes indenização cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença de acordo com o art 97 da Lei 807890 Houve apelação para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reformou em parte a sentença para afastar a responsabilidade solidária dos apelantes administradorespessoas físicas que devem responder apenas subsidiariamente pela reparação do dano Segundo os desembargadores entre o Shopping e os frequentadores estava estabelecida autêntica relação de consumo Como sujeito ativo o frequentador credor do serviço ofertado Como sujeito passivo o Shopping devedor da prestação do serviço O objeto dessa relação é a própria prestação do serviço O fato jurídico deflagrador da relação é o ingresso do frequentador no ambiente em que os serviços eram ofertados E o quarto elemento da relação é a garantia consistente no amparo que a ordem jurídica dá à relação Com a ocorrência da explosão brotaram novas e numerosíssimas relações jurídicas agora típicas relações de débito e crédito de natureza patrimonial ligadas ao dever de indenizar com fundamento entre outros nas disposições do Código de Defesa do Consumidor As interpretações dos apelantes segundo as quais não há relação de consumo entre Shopping e consumidor levam data venia a resultado absurdo com grave ofensa ao mínimo de realismo jurídico indispensável a qualquer decisão O evento danoso sofrido por pessoas que foram convidadas a consumir e que ocorreu dentro de um templo de uma Catedral do Consumo seria considerado através de sutis argumentos alheio ao ambiente jurídico de consumo O acórdão relatado pelo Desembargador José Osório ainda afastou a pretensão de responsabilizar terceiros construtora engenheiros e até a fornecedora de gás pelo evento os réus estão sendo demandados em razão de responsabilidade própria Como titulares do shopping em cujas dependências deuse a explosão respondem objetivamente pelos danos independentemente de apurarse ou não a responsabilidade de outros agentes que tenham participado da cadeia de causalidade Contra esses poderão os réus agir regressivamente com ampla oportunidade para produzir prova A produção dessa prova no presente processo é inócua e prejudicial à defesa dos consumidores Recusouse ademais a pretensão de que uma eventual responsabilidade de terceiros fato de terceiros excluiria por si só a responsabilidade dos réus O fato de terceiro só é considerado excludente de responsabilidade quando e porque rompe o nexo de causalidade entre o agente e o dano sofrido pela vítima Por outras palavras é preciso que o fato de terceiro destrua a relação jurídica de consumo É o que aconteceria se o dano proviesse de uma força externa inteiramente desligada das relações e interesses das partes como um bombardeio por forças inimigas um ato do príncipe um terremoto uma força irresistível e desligada do ambiente operacional da empresa O fato de terceiro alegado pelos apelantes prendese diretamente ao funcionamento do shopping A construção já estava finda havia mais de um ano e o gás sempre foi elemento essencial à vida normal do estabelecimento A defesa alegara também que não se poderia pedir a condenação numa ação civil pública mas que cada vítima deveria ajuizar sua própria ação de indenização já que do evento não teria decorrido um impacto de massa O acórdão do Tribunal Paulista recusou o argumento Na verdade não se trata de mera somatória de fatos isolados e de danos individuais Num átimo surgiram mais de 300 trezentas vítimas diretas Quantos mais precisariam morrer ou sofrer ferimentos para haver impacto de massa Para os julgadores a defesa embora utilizando se de expressões como lamentável evento trágica explosão etc só cuidou da análise teórica e asséptica da individualidade e indisponibilidade dos interesses e direitos feridos Ignorou o fator catástrofe que impõe tratamento jurídico diverso para todo o episódio e suas consequências Todas as vítimas passam a formar um grupo definível por um ponto comum ou seja o mesmo fato jurídico lesante Nessas condições muitas vezes até surgem associações dos infelizes Fatos de tal envergadura quando oriundos de ato ou falha humana lesam também uma infinidade de direitos difusos Foi o que se verificou no caso dos autos Serviços hospitalares congestionados serviços de socorro e de transporte com enorme sobrecarga o mesmo se podendo falar dos serviços policiais de trânsito etc Possível portanto que o Ministério Público fizesse o pedido por meio de ação civil pública No que diz respeito à desconsideração da pessoa jurídica e consequente condenação dos diretores e conselheiros o Tribunal de Justiça de São Paulo lembrou que segundo o artigo 28 caput do Código de Defesa do Consumidor o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando não houver abuso de direito excesso de poder ato ilícito etc por parte de seus dirigentes Para demonstrar tais circunstâncias realmente haveria necessidade de dilação probatória Ocorre que o 5º desse mesmo artigo foi além e criou nova hipótese ensejadora da desconsideração ao dizer Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Tratase aqui de circunstância francamente objetiva qualquer forma de obstáculo ao ressarcimento independentemente de atuação culposa por parte dos administradores Compreendemse facilmente as razões de justiça e de equidade que moveram o legislador consciente ou inconscientemente na imposição do preceito supra As graves e nocivas consequências do acaso da fortuna melhor dizendo do azar inocorrentes as excludentes previstas no art 14 não devem ser suportadas por uma só das partes envolvidas no negócio de consumo mas também pelas pessoas dos diretores da empresa fornecedora Mesmo não aparecendo sinal de fraude abuso ou ilicitude essas pessoas se necessário são chamadas a contribuir economicamente para a reparação do dano É um desdobramento a mais imposto pelo direito positivo da velha teoria do risco criado Não há a menor dúvida de que as vítimas também não agiram com culpa Só tiveram má sorte E másorte muito superior à dos administradores os quais quando muito só terão perdas patrimoniais No entanto destacaram os julgadores que se os elementos constantes dos autos são suficientes para a desconsideração da pessoa jurídica não são aptos todavia para que os administradores sejam tidos desde logo como devedores solidários O fundamento da condenação não está na culpa ou na ilicitude de seus atos Está no risco na responsabilidade que independe de culpa consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor Não se pode portanto cogitar nesta demanda de solidariedade de origem legal como por exemplo a do art 1518 do Código Civil de 1916 Nem mesmo a dos artigos 7º parágrafo único e 25 1º do Código de Defesa do Consumidor pois em todas essas hipóteses sempre se tem em conta a existência de mais de um causador efetivo do dano ou cúmplice No caso dos autos como proposta e desenvolvida a demanda as pessoas dos administradores não podem ser vistas como causadoras efetivas do evento São responsáveis pela reparação sob outro fundamento que a mera causalidade ou cumplicidade nos termos do referido 5º do artigo 28 termos esses que não preveem hipótese de solidariedade que não pode ser presumida Entenderam assim que a responsabilidade deveria ser subsidiária caso a Administradora Osasco Plaza Shopping SC Ltda não conseguisse pagar as indenizações a BSete Participações SA respectivos diretores e conselheiros responderiam subsidiariamente por elas Por meio do Recurso Especial 279273SP a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça por três votos a dois confirmou o acórdão paulista Os votos majoritários seguiram a Ministra Nancy Andrighi Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores decorrentes de origem comum A teoria maior da desconsideração regra geral no sistema jurídico brasileiro não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações Exige se aqui para além da prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade teoria subjetiva da desconsideração ou a demonstração de confusão patrimonial teoria objetiva da desconsideração A teoria menor da desconsideração acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial Para a teoria menor o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica mas pelos sócios eou administradores desta ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba isto é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios eou administradores da pessoa jurídica A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na 6 exegese autônoma do 5º do artigo 28 do CDC porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado mas apenas à prova de causar a mera existência da pessoa jurídica obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Em oposição o Ministro Ari Pargendler acompanhado do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito determinou a exclusão dos sócios administradores porque o artigo 28 5º do Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 só responsabiliza os administradores de pessoas jurídicas nos exatos limites do caput O obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores não depende tão somente da necessidade de ressarcir os prejuízos causados aos consumidores mas está condicionado ao reconhecimento de uma das hipóteses previstas no caput do artigo 28 porque não goza de autonomia e assim não seria correta a assertiva do acórdão estadual de que há nova hipótese ensejadora da desconsideração e nem se trataria de circunstância francamente objetiva independentemente de atuação culposa por parte dos administradores Precisão da obrigação e do responsável A desconsideração da personalidade jurídica não implica o fim da sociedade não é portanto um ato definitivo a significar que a pessoa jurídica foi extinta e que os sócios eou administradores responderão por todas as suas obrigações Excetuada a hipótese de se desconstituir a personalidade jurídica em processo de falência ou insolvência da sociedade sua existência e funcionamento preservamse A decisão judicial de desconsideração deverá precisar qual ou quais obrigações serão beneficiadas pela medida excepcional fundamentando as razões para a aplicação dessa figura excepcional em relação àqueles créditos específicos Não se tem portanto revogação do princípio de separação patrimonial entre sócios e sociedade nem mesmo revogação da limitação da responsabilidade do sócio ao valor do capital não integralizado nas sociedades em que legalmente estabelecida Há suspensão dos efeitos de tais institutos jurídicos para hipótese determinada e sempre em função de razões de fato e de direito que sejam satisfatoriamente demonstradas pelo Judiciário em sua decisão Todas as demais relações jurídicas da sociedade não são afetadas pelo deferimento da desconsideração da personalidade jurídica em relação a uma ou mais obrigações Devese ter muito cuidado com a identificação de quem responderá pela obrigação Além da precisão dos créditos não satisfeitos em relação aos quais será desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade devedora será preciso também determinar aquele ou aqueles sócios ou não que são responsáveis ativa ou omissivamente pelo mau uso da personalidade jurídica da sociedade Serão esses que sofrerão os efeitos da medida não a universalidade dos sócios e dos administradores como se afere do artigo 50 do Código Civil Não devem sofrer os efeitos da despersonalização aqueles que não contribuíram direta ou indiretamente para o ato abusivo praticandoo ou permitindo que fosse praticado e para afirmar o dever de impedir a prática do ato lesivo é fundamental aferir a existência de poder para obstálo o que raramente ocorre com o sócio minoritário Imaginese que diante da prática de ato ilícito por uma grande companhia de capital aberto como a Companhia Energética de Minas Gerais SA CEMIG se pretendesse responsabilizar qualquer de seus acionistas ou em outras palavras todos eles A decisão judicial portanto deverá apontar aquele ou aqueles que suportarão os efeitos da obrigação em face da desconsideração da personalidade jurídica bem como apresentar as razões de fato e de direito que sustentam tal reconhecimento A experiência mais comum de desconsideração da personalidade jurídica é a que estende os efeitos das obrigações sociais a um alguns ou todos os sócios da pessoa jurídica Na esmagadora maioria dos casos tratase justamente daqueles sócios que praticam atos de gestão Julgando o Recurso Especial 1250582MG a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada Sejam eles gerentes administradores ou quotistas minoritários todos serão alcançados pela referida desconsideração Isto porque apurouse que apesar de não exercerem atos de gestão os demais sócios tinham pleno conhecimento do desvio de finalidade perpetrado na empresa razão pela qual a desconsideração da personalidade jurídica os alcançou Mas a desconsideração poderá ter por efeito igualmente a responsabilização do administrador ou administradores da sociedade mesmo que não sejam sócios quando o ato lesivo que justificou a aplicação do instituto seja de sua autoria Também é possível que a desconsideração da personalidade jurídica se faça para a responsabilização de uma empresa coligada tomandose coligação em seu sentido largo a significar tanto as figuras de controle filiação ou coligação em sentido estrito quanto mera participação societária A desconsideração da personalidade jurídica pode darse para estender obrigação ou obrigações determinadas da sociedade para pessoa natural ou jurídica que não mantém relação jurídica aparente As situações são amplas como sociedades que sucederam de fato a outras sociedades diante de manobras que pretendiam evitar a caracterização da sucessão jurídica empresas de fachada constituídas para acobertar outras sociedades pessoas que embora titularizando de fato as quotas ou ações de uma sociedade não as titularizam de direito recorrendo a pessoas interpostas que se apresentam como sócios ou administradores sem efetivamente sêlos merecendo no jargão da rua a alcunha de laranjas Dependerá sempre do caso em concreto nunca prescindindo de fundamentação robusta hábil a justificar a medida de exceção No Recurso Especial 63652SP como exemplo a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que o juiz pode julgar ineficaz a personificação societária sempre que for usada com abuso de direito para fraudar a lei ou prejudicar terceiros No caso o pedido de falência foi apresentado contra a empresa G R S Serviços Motorizados Ltda Verificouse porém que tal sociedade desaparecera assumindo o seu lugar a ora agravante H L Serviços Motorizados SC Ltda Citouse o representante legal de ambas que veio aos autos afirmar não ser mais o representante legal da G R S Serviços Motorizados Ltda Os elementos constantes do feito conduziram o Tribunal de origem à conclusão de que não obstante duas razões sociais tenham sido utilizadas se tratava em verdade de uma só pessoa jurídica Estes dados são significativos a demonstrar que a ora recorrente foi constituída com o escopo de fraudar terceiros De qualquer sorte o valor que se buscará no patrimônio dos sujeitos passivos da consideração não está limitado ao valor do capital social nesse sentido cito o julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 866305MA A jurisprudência desta Corte orienta que a responsabilidade dos sócios alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da sociedade não se limita ao capital integralizado sob pena de frustrar a satisfação do credor lesado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial O valor que resulta da desconsideração será determinado pela decisão que reitero deverá fundamentar as razões que levaram o julgador a fixálo nesse ou naquele montante Recordese por último de que o Código de Defesa do Consumidor 7 estabelece que sociedades empresariais integrantes de um grupo de empresas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações de qualquer delas fruto de direitos consumeristas assim se a sociedade diretamente responsável pelo pagamento não adimplir a obrigação por qualquer motivo poderá o credorconsumidor executar judiciariamente qualquer das empresas de mesmo controle ou ainda a empresa controladora do grupo Acresçase que de acordo com a mesma legislação em se tratando de sociedades consorciadas ou seja de empresas que tenham se unido para a realização de um mesmo empreendimento temse responsabilidade solidária e não meramente subsidiária assim o consumidor poderá escolher se exigirá o pagamento de seu crédito de uma qualquer algumas ou todas as empresas consorciadas ou meramente partícipes da relação de fornecimento Incidente de desconsideração da personalidade jurídica O Código de Processo Civil regulamentou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica procedimento que será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo isso inclui a hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica ou seja hipóteses nas quais a desconsideração se faz para estender à pessoa jurídica os efeitos de obrigação devida por sócio ou administrador Dispensase a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial da ação dirigida contra o devedor hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica artigo 134 2º O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial artigo 134 O pedido de instauração do incidente deverá observar os pressupostos previstos em lei artigo 133 devendo demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica artigo 134 4º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas artigo 134 1º suspendendo o processo principal salvo na hipótese do pedido ser formulado na própria petição inicial da ação dirigida contra o devedor artigo 134 3º Instaurado o incidente o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias artigo 135 Havendo necessidade de produção de provas o juiz iniciará a instrução Concluída a instrução o incidente será resolvido por decisão interlocutória artigo 136 se o incidente for instaurado em Tribunal sendo a decisão proferida pelo relator cabe agravo interno Nos termos do artigo 790 VII do Código de Processo Civil são sujeitos à execução os bens do responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica Esse responsável será determinado pela decisão do incidente Estejase atento para o fato de que nos termos do seu artigo 792 V a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução nos casos expressos em lei E o artigo 137 da mesma lei prevê que se o pedido de desconsideração for acolhido a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente Emenda o 3º do artigo 792 esclarecendo que nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a fraude à execução verificase a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar Raimundo e a Padaria Raimundo pediu ao Judiciário de São Paulo a desconsideração da personalidade jurídica da Panificadora e Confeitaria Jessica Ltda ME argumentando que a sociedade teve encerramento irregular de suas atividades sem que houvesse bens suficientes para fazer frente às suas dívidas Chegou a alegar a prática de atos que caracterizariam fraude à execução Seu pleito foi acolhido o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o encerramento irregular da sociedade a não satisfação do crédito e a ausência de bens para garantir a execução caracterizariam em tese abuso da personalidade jurídica por parte da sociedade empresária e demandaria a desconsideração da personalidade jurídica A sociedade e dois de seus membros recorreram ao Superior Tribunal de Justiça que lhes deu razão Agravo Interno no Recurso Especial 1870555SP a jurisprudência nesta Corte Superior firmouse no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional e está subordinada à efetiva comprovação do abuso da personalidade jurídica caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Assim não basta o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica para que se subverta o regime de responsabilidade pelas dívidas contraídas por sociedade de responsabilidade limitada cuja garantia de solvência de suas obrigações está no seu patrimônio e não no patrimônio dos seus sócios 1 Conceito Considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária É o que consta do artigo 1142 do Código Civil Fica claro portanto que 1 estabelecimento e 2 empresa são conceitos distintos que não se confundem O estabelecimento serve ao exercício da empresa já que é o patrimônio conjunto de bens organizado para permitir a concretização das atividades empresárias A empresa aqui é considerada pelos bens coisas e direitos que a compõem Incluemse nesse conceito tanto bens materiais coisas a exemplo dos imóveis empregados na atividade empresarial maquinário instrumental mercadorias destinadas à negociação assim como bens imateriais direitos como marcas e patentes destinados à atividade empresarial Daí dizerse que o estabelecimento define o aspecto estático da empresa e as atividades empresárias seu aviamento definem seu aspecto dinâmico A Lei 1419521 esclareceu que o estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial que poderá ser físico ou virtual Esse local é o ponto empresarial e quando for virtual o endereço informado para fins de registro poderá ser conforme o caso o do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária Em oposição quando o local no qual se exerce a atividade empresarial for físico a fixação do horário de funcionamento competirá ao Município observada a regra geral do inciso II do caput do art 3º da Lei 13874 de 20 de setembro de 2019 Dois aspectos merecem ser destacados em primeiro lugar o estabelecimento não se confunde com o patrimônio do empresário ou sociedade empresária já que nesses podem existir bem ou bens que não estão destinados ao exercício da empresa a exemplo de investimentos diversos imóveis ações títulos do tesouro Em segundo lugar o estabelecimento não é apenas um somatório de bens isolados mas uma organização de bens o que pressupõe a consideração de uma lógica e intenção os bens são definidos e organizados para o exercício da empresa Essa organização por si só já remete ao conceito de aviamento ou seja à percepção de um plus de uma busca por uma vantagem de mercado goodwill of trade Justamente por isso temse o conceito e até a prática do estabelecimento ou seja da consideração dos bens inseridos dentro de um complexo de uma organização permitindo considerálo como objeto unitário de direitos o que se estudará a seguir No entanto também a empresa ou seja o estabelecimento somado às atividades nele desempenhadas incluindo os contratos que permitem a realização de tais atividades pode ser objeto de direitos e mesmo de negócios Seara e Bunge Novembro de 2020 A JBS SA detém o controle societário da Seara Alimentos Ltda Ambas as sociedades contudo teriam o mesmo administrador Wesley Batista Filho No dia 30 cumprindo suas obrigações para com o Mercado de Ações em respeito às normas da Comissão de Valores Mobiliários a JBS SA comunica fato relevante que sua controlada Seara havia concluído a aquisição de três unidades produtivas da Bunge Alimentos SA Localizados em Gaspar SC São Paulo SP e Suape PE esses estabelecimentos fabris dedicavamse à produção de margarinas e maioneses Entre o complexo de bens organizados de tais unidades estavam mesmo as marcas Delícia Primor e Gradina que assim passariam à titularidade da Seara Alimentos Ltda A compra e venda teria valor superior a R 700 milhões O estabelecimento pode ser considerado como um objeto unitário de direitos bem como de negócios jurídicos sejam eles translativos a exemplo da venda ou da doação ou constitutivos a exemplo da alienação fiduciária ou de garantia real desde que sejam compatíveis com sua natureza Mas é igualmente possível tomar cada bem que o compõe por sua unidade estabelecendo uma relação jurídica que tenha por objeto apenas aquela coisa ou direito assim podese vender ou hipotecar o imóvel onde se localiza a fábrica como exemplo alugar uma única máquina ceder a marca ou o direito de exploração de uma patente É muito fácil compreender o estabelecimento em pequenas empresas via de regra toda a empresa está ali encerrada Mas em empresas maiores a identificação do estabelecimento tornase mais interessante já que pode haver vários estabelecimentos Imaginese a sociedade Comercial Antônio M Matozinhos e Cia Ltda dedicada ao comércio de frutas e verduras com mais de 100 lojas Cada uma dessas lojas pode ser tomada como um 2 estabelecimento sendo objeto de negócios jurídicos translativos ou constitutivos próprios Mas 12 lojas atuam sob o mesmo nome como uma rede sob o mesmo título Sacolão do Zito é possível considerar essa rede em sua totalidade como um estabelecimento Veja é possível vender apenas a rede Sacolão do Zito De outra face poderseá tomar como estabelecimento o conjunto das lojas a sua totalidade é uma mera questão de ângulo assim a Comercial Antônio M Matozinhos e Cia Ltda poderá alienar todo o seu estabelecimento para a sociedade empresária Em qualquer das hipóteses observe o conceito de estabelecimento não se confunde obrigatoriamente com o patrimônio total do empresário ou sociedade empresária mas apenas com o complexo de bens organizados para o exercício da empresa Justamente por isso podese tomar o estabelecimento empresarial por uma referência escritural contábil própria permitindo demarcar quais bens estão sendo empregados nas relações jurídicas empresariais Negócios com o estabelecimento Como visto o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza O negócio com o estabelecimento não se confunde com o negócio com a sociedade vender um estabelecimento não é o mesmo que vender quotas de uma sociedade contratual ou mesmo o controle acionário de uma companhia São situações diversas em sua natureza e em seus efeitos embora confundidas nos meios de comunicação Interessanos aqui no entanto não os negócios que tenham por objetivo quotas ou ações de sociedades empresárias mas os que têm por objeto estabelecimentos empresariais por exemplo quando a Sociedade Jota Ltda vende uma cadeia de lojas para a Sociedade Efe Ltda Como dito esses negócios podem ser translativos como a compra e venda ou a doação ou constitutivos como a hipoteca se o estabelecimento inclui bem imóvel ou outro listado no artigo 1473 do Código Civil ou o penhor se não inclui bem imóvel assim como o usufruto O contrato que tenha por objeto a alienação o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis e de publicado na imprensa oficial O mesmo se diga do penhor e da hipoteca que ademais exigem inscrição respectivamente no Registro de Notas e no Registro Imobiliário onde o imóvel esteja inscrito O registro e a publicação sabese tem por efeito dar a conhecer aos terceiros da existência do negócio permitindo que seus efeitos alcancem aqueles em sua ausência o negócio será válido entre as partes mas não vinculará terceiros excetuada a hipótese de comprovação de máfé A transferência onerosa a venda do estabelecimento empresarial é juridicamente chamada de trespasse Nesse negócio o empresário ou sociedade empresária que aliena o estabelecimento é chamado de trespassante ao passo que o adquirente é chamado de trespassatário O legislador tem uma grande preocupação com o trespasse já que se trata de transferência do ativo da empresa com o que se enfraqueceria a solvibilidade do passivo Assim para a proteção dos credores o Código Civil prevê que se ao alienante trespassante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo a eficácia da alienação trespasse do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes de modo expresso ou tácito em 30 dias a partir de sua notificação Mais do que isso o adquirente trespassatário do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência desde que regularmente contabilizados continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano a partir quanto aos créditos vencidos da publicação e quanto aos outros da data do vencimento Já no que se refere aos contratos estipulados para exploração do estabelecimento salvo disposição em contrário no contrato de trespasse a transferência importa a subrogação do adquirente nos contratos se não tiverem caráter pessoal podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicação da transferência se ocorrer justa causa ressalvada neste caso a responsabilidade do alienante É o que se passa habitualmente com os contratos de prestação de serviços públicos ao adquirir um estabelecimento de hospedagem uma pousada o trespassatário sucede o trespassante nos contratos de fornecimento de energia elétrica e fornecimento de água e captação de esgoto O mesmo pode se passar com o fornecedor de leite etc Obviamente como houve apenas uma transferência de estabelecimento essa subrogação implica sucessão contratual vale dizer que uma nova pessoa o trespassatário assumirá a contratação Excetuamse da regra os contratos que tenham caráter pessoal ou seja aqueles que tenham sido ajustados tendo por referência a pessoa do trespassante a exemplo do contrato que esse mantinha com um advogado tratase de relação contratual de confiança não sendo alcançada pela previsão de subrogação automática com o trespasse1 Se havia créditos referentes ao estabelecimento transferido a sua cessão ao trespassatário somente produzirá efeito em relação aos respectivos devedores desde o momento da publicação da transferência De qualquer sorte o devedor ficará exonerado se de boafé pagar ao cedente hipótese na qual o cessionário adquirente do estabelecimento terá ação contra esse alienante do estabelecimento que ao receber subrogase na condição de devedor do crédito já que recebeu o que não lhe era devido O Código Civil estabelece como regra geral que o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência salvo havendo autorização expressa para o restabelecimento ou seja para que o trespassante se reestabeleça monte outro estabelecimento na mesma área empresarial fazendo concorrência ao 3 trespassatário Se o negócio celebrado entre as partes foi de arrendamento ou usufruto do estabelecimento essa proibição persistirá durante todo o prazo do contrato igualmente se não houver no contrato licença expressa para o restabelecimento Essa regra geral como já expressou o legislador pode ser excepcionada pelas partes que podem contratar prazo menor para o restabelecimento podem igualmente estabelecer prazo maior desde que razoável isto é desde que não caracterize um abuso de direito o que se aferirá segundo as particularidades de cada caso em concreto Atente para o fato de que o legislador fala em fazer concorrência assim somente se veda o restabelecimento que implica concorrência O trespasse de um bar no Rio de Janeiro não impede o restabelecimento no Ceará já que não há concorrência entre as empresas mas o trespasse de uma editora jurídica no Rio Grande do Sul impede o restabelecimento no Acre já que são empresas de atuação nacional Também não há vedação para que o trespassante se estabeleça em outra área que não implique concorrência com o trespassatário Aviamento Como visto há pouco é possível que se ofereça pela empresa por um ou alguns de seus estabelecimentos valor superior ao simples somatório dos bens que o compõem estimando assim a importância que se dá à organização do complexo de bens e a forma como é empregada na realização do intuito de produção de lucros Em fato se dermos a mesma estrutura de bens a empresários ou sociedades empresárias distintas veremos que uma empresa produzirá mais lucros do que outra talvez haja aquela que não consiga negócios suficientes para se manter assim como poderá ocorrer que uma delas se torne um fenômeno com alta lucratividade A capacidade de produzir lucros de bem administrar uma empresa é uma arte técnica Envolve por certo elementos de uma ciência que pode e deve ser estudada como o conhecimento da contabilidade mercadologia marketing custos produção operações administração financeira administração de recursos humanos etc Mas jamais prescindirá da capacidade pessoal de dar à empresa uma conformação hábil a produzir mais e mais vantagens de mercado É comum chamar essa capacidade de decisão e gerenciamento de capital intelectual das organizações representado pela capacidade de seus membros de responderem aos desafios apresentados no âmbito das empresas o capital intelectual é a capacidade de compreender e atender ao mercado gerando lucros maiores para o empresário ou sociedade empresária O Direito Empresarial não desconhece essa realidade Dáse o nome de aviamento a esse algo a mais que marca a organização do complexo de bens utilizados na empresa a esse jeito como as coisas são feitas elemento que merece a proteção jurídica pois é definidor de um benefício ou vantagem de mercado goodwill of trade com reflexos econômicos inequívocos aferíveis em diversas operações havidas no mercado As expressões estabelecimento e fundo de comércio infelizmente não traduzem adequadamente essa importante dimensão humana da empresa traduzindo mais a simples base material os bens utilizados como se não fizesse diferença o aviamento essa arquitetura e engenharia dos bens jurídicos coisas e direitos conceitos e comportamentos necessários para o sucesso O aviamento portanto é o resultado do capital intelectual investido Obviamente o aviamento toma em cada empresa um contorno específico de acordo com suas particularidades Assim sua conformação numa fábrica é bem distinta da que se apresenta numa loja num hotel etc Em 1908 a Ford Motors produzia automóveis como as demais fábricas artesanalmente com todos os trabalhadores atuando na totalidade da produção de um veículo Henry Ford sócio controlador e administrador da empresa teve a ideia de organizar a produção de uma outra forma em linha de produção Os trabalhadores ficavam em posições fixas executando sempre as mesmas funções enquanto os veículos iam de seção em seção recebendo peças e ajustes que também foram padronizados posteriormente 4 dividiu a planta de produção linhas acessórias produziam sistemas mais complexos por exemplo o motor que eram levados para a linha de montagem final Para se ter uma ideia o tempo de montagem do chassi foi reduzido de 12 horas e 28 minutos para 1 hora e 33 minutos2 Essa logística de produção que se revela aviamento da Ford Motors não seria sequer aplicável a uma empresa de comércio de roupas no varejo ou a uma seguradora Também a proteção jurídica ao aviamento variará caso a caso Notese como exemplos que processos industriais não têm proteção jurídica específica razão pela qual todas as fábricas de veículos passaram a adotar a linha de montagem a maneira de produzir e servir lanches desenvolvida pelo McDonalds foi igualmente copiada por lanchonetes em todo o mundo assim como a estrutura de oferecimento dos grandes magazines de roupas Mas há proteção à concorrência desleal aos segredos industriais à identidade empresarial e até precedentes jurisprudenciais reconhecendo o direito à indenização por danos ao aviamento a exemplo de danos à logística de produção armazenamento ou distribuição entre outros Clientela freguesia e ponto empresarial Um dos aspectos relevantes para o sucesso empresarial é a sua relação com o mercado consumidor o que leva à consideração de dois elementos fundamentais do aviamento empresarial a clientela e a freguesia conceitos que embora distintos fundamse na mesma percepção da importância que os consumidores têm para o sucesso da empresa Habitualmente as palavras cliente e freguês são utilizadas como sinônimos Porém cliente é toda pessoa que compõe constante ou eventualmente potencial ou concretamente o universo dos destinatários da atividade empresarial portanto ése cliente de alguém traduzindo uma relação pessoal Já o freguês é o consumidor que se define por uma posição geográfica basta lembrar que em Portugal os bairros são chamados de freguesia Os fregueses portanto são aqueles que passam diante do estabelecimento e assim podem se tornar clientes podem negociar com o empresário ou sociedade empresária3 Justamente em função dessa distinção a proteção jurídica da clientela é distinta da proteção à freguesia A clientela é protegida pelo Direito Concorrencial e seus institutos voltados à garantia da livre concorrência leal entre as empresas o Direito Empresarial por seu turno protege o nome empresarial o título dos estabelecimentos e as marcas como forma de evitar danos à clientela de cada empresa São instrumentos voltados para a preservação da identidade empresária incluindo de estabelecimentos bens e serviços assegurando que o bom trabalho realizado numa empresa preserve junto ao mercado consumidor os resultados de uma clientela cativa que procura por determinada empresa e não é enganada por outro empresário ou sociedade empresária que tenta se beneficiar das vantagens de mercado engendrados por seu concorrente O nome empresarial já foi estudado a propriedade intelectual será estudada no próximo capítulo Já a defesa jurídica da freguesia se faz por meio da proteção jurídica do ponto empresarial ou seja da localização geográfica do estabelecimento e sua relevância no aviamento na vantagem de mercado construída ou adquirida pelo empresário ou sociedade empresária Essa proteção ademais alcança o aviamento não só pelo acesso ao mercado consumidor a contratantes em potencial mas igualmente por outros elementos relevantes no desenvolvimento da atividade empresarial como acesso a fornecedores mão de obra etc É mais do que o simples acesso a compradores portanto São alcançados todos os elementos estratégicos para o bom desenvolvimento das atividades empresariais para um depósito mesmo sem vendas diretas é melhor estar à margem da rodovia por onde se escoam suas mercadorias merecendo consideração e proteção jurídica essa vantagem de mercado A proteção ao ponto empresarial quando se trata de imóvel de propriedade do empresário ou da sociedade empresária se faz não só pelas regras do Direito de Propriedade mas igualmente pela percepção da destinação empresarial dada ao imóvel e o valor que ela agrega ao bem Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgando a Apelação Cível 93030425723SP sob a relatoria do Juiz Theotonio Costa confirmou o valor devido pela desapropriação de um imóvel tal qual apurado pelo perito considerando que o laudo estava apoiado em pesquisas imobiliárias confiáveis realizadas na região do imóvel expropriado localizado em zona industrial e comercial de padrão nobre Assim os julgadores consideraram ser devida a verba a título da desvalorização pela perda de esquina importante fato na escolha de terreno para instalação de ponto comercial como é de notório conhecimento A área remanescente também deve ser indenizada pois face à redução da superfície do terreno seu valor imobiliário tem sensível retração por diminuir a possibilidade da fixação de indústria ou comércio de grande porte Para além da propriedade e seu emprego empresarial protegese também o próprio acesso à freguesia ou seja o trânsito do qual se aproveita o empresário para captar consumidores para o seu estabelecimento Se uma obra atrapalha esse movimento criando prejuízos para o empresário terá esse o direito de ser indenizado pelos danos sofridos Também o empresário que ocupa imóvel locado tem direito à proteção jurídica do seu acesso à freguesia embora não tenha por óbvio garantias específicas do proprietário Em compensação o legislador lhe dá uma proteção peculiar à condição de locatário e de negociante protegendo igualmente o seu trabalho de construção de valor na freguesia em que se estabeleceu Tratase da ação renovatória que se estudará a seguir 5 Antes porém uma observação Nunca se pode esquecer que a criatividade jurídica e econômica é uma das marcas características do Direito Empresarial Aliás é foi e será Vou repetir no campo compreendido entre o que a Constituição e as leis não proíbem e o que não exigem há um amplo espaço para inovar econômica e juridicamente Por isso é preciso estar atento a modelos negociais excepcionais Um exemplo é a chamada loja dentro da loja store in store em lojas de departamento hipermercados e afins as partes podem convencionar que uma parte uma seção divisão etc será explorada por outrem O Hipermercado Exemplo SA pode contratar com Hortifrutos Alguém Ltda que toda a seção de frutas legumes hortaliças e afins será por ela explorada seus estoques seus funcionários etc Quem vai à loja de departamento El Palacio de Hierro na cidade do México ou na Selfridges Co em Londres verá que há boxes para essa ou aquela marca como Pucci Dolce Gabbana entre outras Lojas dentro de lojas São contratos atípicos reitero e seguem as regras estipuladas pelas partes desde que respeitados as normas e os princípios gerais do Direito que por óbvio regem a todos Podese contratar valor fixo pelo metro quadrado eou participação nas vendas entre tantas alternativas conforme a vontade das partes Ação renovatória Mesmo quando o estabelecimento é constituído em imóvel locado o trabalho de formação da freguesia e para a identificação geográfica da clientela não é desconsiderado pelo legislador Pelo contrário muito cedo o Estado percebeu ser necessário equilibrar os interesses do locador e do empresáriolocatário evitando que o direito de propriedade fosse exercido de forma abusiva em prejuízo dos esforços expendidos no desenvolvimento da empresa naquele local Nesse sentido houve uma intervenção estatal no domínio econômico privado para criar a figura da renovação compulsória do contrato de locação limitando as faculdades próprias do direito de propriedade exercíveis pelo locador Assim a Lei 824591 chamada de Lei do Inquilinato dedicou toda uma seção à locação não residencial da qual consta o direito à renovação automática do contrato nas locações de imóveis destinados a estabelecimentos empresariais O direito à renovação compulsória do contrato nesses casos é norma de ordem pública não passível de renúncia antecipada não tem qualquer validade jurídica portanto a cláusula contratual por meio da qual o locatário renuncie à renovação poderá quando muito deixar de exercer o direito não renunciar a ele Para usufruir do direito à renovação compulsória da locação o empresário ou sociedade empresária deverá atender a requisitos estabelecidos em lei 1 é preciso que a locação tenha sido contratada por escrito e por prazo determinado documento que deverá ser juntado com a petição inicial da ação renovatória se a renovatória for pedida por cessionário ou sucessor da locação por título oponível ao proprietário tal prova deverá ser igualmente juntada com a exordial 2 prazo contratual mínimo de cinco anos aceitase a soma de contratos com prazos menores accesio temporis desde que se tenha uma sequência ininterrupta de contratos escritos perfazendo os cinco anos4 3 atividade empresarial constante por três anos ou seja o locatário deverá estar explorando a mesma atividade empresarial no imóvel cuja renovação pretende pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos indicando a formação de uma freguesia e clientela que mereçam a proteção legal 4 ajuizamento da ação renovatória antes de terminar o contrato a ser renovado mais especificamente entre um ano e seis meses da data do término do contrato em vigor O ajuizamento quando faltarem menos de seis meses para o fim da locação é fora de tempo implicando decadência do direito à renovação Ademais o locatário deverá provar ter cumprido as obrigações contratuais como o pagamento de despesas condominiais tarifas de serviços públicos vinculados ao imóvel água luz etc e outras que tenham sido ajustadas a exemplo de seguro do imóvel contra incêndio além de impostos e taxas incidentes sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia A petição inicial deve ser acompanhada de proposta de renovação contratual assinada pelo locatário indicando o valor proposto para o aluguel e podendo incluir outros aspectos como índice de atualização monetária indicará igualmente quem serão os fiadores do contrato renovado com documento por eles assinado comprovando a aceitação da fiança É lícito ao locador impugnar o fiador indicado explicitando suas razões para tanto acolhida a impugnação outro fiador deverá ser apresentado Além do locatário algumas outras pessoas estão legitimadas para o pedido Em primeiro lugar a sociedade da qual aquele é ou era sócio e que se manteve no imóvel por período nunca inferior a três anos Também o cessionário da locação ou seja aquele a quem a locação foi transferida pelo antigo locatário bem como o sublocatário isto é aquele que aluga o imóvel no todo ou em parte do locatário sublocante no primeiro caso portanto há uma transferência do contrato já no segundo há subcontratação Em ambos todavia fazse necessário provar o consentimento por escrito sendo válida a demonstração de que foi notificado para manifestar formalmente a sua oposição em 30 dias sem que o fizesse Por fim também estará legitimado o adquirente do estabelecimento empresarial que tenha sucedido ao antigo titular na locação Uma vez citado para a renovação do locatício o proprietário poderá em primeiro lugar 1 oporse à renovação sob o argumento de que não foram preenchidos os requisitos para o seu exercício 2 oporse às condições oferecidas designadamente em relação ao valor oferecido aquém do valor de mercado apresentando uma contraproposta hipótese na qual o Judiciário fixará um aluguel provisório não superior a 80 do valor proposto pelo locador até que se determine o valor final na sentença O locador também poderá 3 manejar exceção de retomada pedindo o imóvel de volta para a b c d locálo a terceiro que tenha oferecido melhores condições apresentando a proposta formulada com o valor e especificação do ramo empresarial a ser explorado que não poderá ser o mesmo do locatário o documento deverá estar assinado pelo ofertante e duas testemunhas o locatário todavia poderá aceitar as ofertas formuladas pelo terceiro renovandose a locação segundo tais parâmetros para reformálo a mando do Poder Público provando o ato administrativo correspondente ou reformas para melhor utilizálo apresentando relatório pormenorizado ou projeto assinados por engenheiro devidamente habilitado para uso próprio do locador que poderá utilizar o imóvel da forma que bem lhe aprouver desde que não seja para explorar negócio no mesmo ramo empresarial do locatário o que caracterizaria usurpação da freguesia construída por aquele a retomada portanto exige indicação da finalidade que será dada ao imóvel ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador seu cônjuge ascendente ou descendente A exceção de retomada goza de presunção de sinceridade presumese que o fundamento alegado para a retomada é verdadeiro cabendo ao locatário se quiser impugnálo demonstrar eou provar sua insinceridade Se o juiz deferir a retomado o locador terá salvo caso fortuito ou motivo de força maior três meses para dar ao imóvel a finalidade que alegou se não o fizer deverá indenizar o antigo locatário pelos prejuízos e lucros cessantes sofridos com a mudança perda do lugar e desvalorização do estabelecimento Aliás quando se tratar de pedido de retomada para locação a terceiro que apresentou melhor proposta o juiz fixará previamente na sentença o valor da indenização para a hipótese de não ocorrer a contratação nos termos da 6 oferta sendo devida pelo locador e o terceiro proponente solidariamente Se a ação for julgada procedente a sentença fixará o novo valor do aluguel válido para o primeiro mês da renovação as diferenças entre os aluguéis vencidos pagos conforme o contrato anterior ou a estipulação de aluguéis provisórios e os aluguéis fixados serão executadas nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez Julgandose improcedente a ação aforada pelo locatário o juiz fixará um prazo de até seis meses para a desocupação do imóvel a contar do trânsito em julgado da sentença Penhora Coerente com o artigo 1142 do Código Civil que chama atenção para a realidade patrimonial do estabelecimento tomado como complexo de bens organizado para exercício da empresa o Código de Processo Civil trata da possibilidade de que tal patrimônio seja penhorado e utilizado para o pagamento forçado em execução judicial de obrigações de seu titular De qualquer sorte é preciso estar atento para o fato de que a penhora de estabelecimento um algum ou mesmo a totalidade da empresa é medida excepcional que somente será determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito artigo 865 Também é possível haver simplesmente penhora de percentual de faturamento de empresa ou seja em lugar de se penhorar o bem ou a universitas iuris o bem coletivo para ser mais preciso penhoramse os frutos civis os rendimentos advindos de sua exploração Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se tendoos esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa artigo 866 do novo Código de Processo Civil Nessa hipótese o juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial Assim o juiz nomeará administradordepositário o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente entregando em juízo as quantias recebidas com os respectivos balancetes mensais a fim de serem imputadas no pagamento da dívida Ademais na penhora de percentual de faturamento de empresa observarseá no que couber o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel Fazenda Nacional x Valdomiro A Fazenda Nacional moveu uma execução fiscal contra Valdomiro um empresário individual obtendo a penhora do imóvel onde funciona a sede da empresa individual executada que atua no ramo de fabricação de máquinas e equipamentos industriais Resistindo ao ato o empresário argumentou que tratarse de bem absolutamente impenhorável nos termos do Código de Processo Civil que protege livros as máquinas as ferramentas os utensílios os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão E a regra seria aplicável também aos bens imóveis alegou Perguntou Ora se o objeto social da firma individual é a fabricação de máquinas e equipamentos industriais o que não pode ser feito em qualquer local necessitando de um bom espaço para tanto e o devedor não possui mais qualquer imóvel sua residência era alugada como poderia prosseguir com suas atividades sem o local de sua sede Valdomiro perdeu em primeira e segunda instâncias e por meio do Recurso Especial 1114767RS levou seus argumentos para o Superior Tribunal de Justiça Ali foi examinado pela Corte Especial sob a sistemática dos recursos repetitivos De abertura o Tribunal afastou dúvidas sobre ser possível penhorar estabelecimento empresarial ou seja não lhe estendeu a proteção dada à impenhorabilidade dos bens profissionais artigo 883 V do vigente Código de Processo Civil Ainda assim afirmou que o ato deve ser excepcional A penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é excepcionalmente permitida quando inexistentes outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família A Corte reconheceu que tal regra deve ser excepcionada quando se tratar de pequenas empresas empresas de pequeno porte ou firma individual em que o imóvel profissional constitua instrumento necessário ou útil ao desenvolvimento da atividade ainda que se trate de sociedade em observância aos princípios fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa artigo 1º incisos III e IV da CRFB88 e do direito fundamental de propriedade limitado à sua função social artigo 5º incisos XXII e XXIII da CRFB88 somado ao citado artigo 883 V do vigente Código de Processo Civil No entanto como afirmado tanto pelo Juiz quanto pelo Tribunal Regional Valdomiro não conseguiu provar naquele processo que o bem penhorado era indispensável para o desenvolvimento de suas atividades profissionais razão pela qual a penhora foi mantida 1 2 3 4 Conferir MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 MAXIMIANO Antonio César Amaru Teoria Geral da Administração da revolução urbana à revolução digital 3 ed São Paulo Atlas 2002 p 164168 Essa distinção é trabalhada por Oscar Barreto Filho apud REQUIÃO Rubens Curso de Direito Comercial 15 ed São Paulo Saraiva 1985 v 1 p 231 Se a locação que se pretende renovar é fruto de decisão judicial de renovação anterior deverá o locatário apresentar o último contrato escrito havido entre as partes acompanhado da decisão que determinou a sua renovação demonstrando que houve prorrogação do ajuste por força de decisão judicial MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 v 1 Cap 14 1 Shopping centers O avanço das relações negociais implicou o surgimento de novas relações mercantis e contratuais recolocando conceitos antigos entre os quais o de estabelecimento e de aviamento Dois exemplos desses avanços são os shopping centers que agora serão estudados e as franquias que serão estudadas no próximo item Para se ter uma ideia da importância desse fenômeno mercantil a Associação Brasileira de Shopping Centers ABRASCE divulgou que o faturamento total dos shoppings em todo o Brasil ao longo de 2019 foi de R 1988 bilhões com uma média de 502 milhões de visitantes mensais Eram 577 shoppings com uma área bruta locável de 16 milhões de metros quadrados e mais de 105500 lojas sem falar em 2900 salas de cinema e quase 980 mil vagas de estacionamento Criados nos Estados Unidos da América do Norte em meados do século XX os shopping centers constituem uma nova estratégia mercantil um estabelecimento empresarial destinado a estabelecimentos empresariais não simplesmente um centro de compras como uma feira ou uma galeria Mas um espaço planejado com aviamento próprio voltado para a atração de grandes massas de consumidores beneficiando os diversos empresários e sociedades empresárias alocados no empreendimento Refazemse assim igualmente os conceitos de clientela e freguesia o shopping center ou mall é em si uma localização geográfica seus clientes são a freguesia de suas lojas O shopping os atrai e fazendoos circular por seus corredores e alas acaba por distribuílos entre os lojistas como os fregueses numa movimentada região comercial da cidade Aliás esse tipo de empreendimento acaba por otimizar o acesso ao mercado consumidor já que transforma o cliente de um lojista em freguês em passante em consumidor potencial dos demais O shopping center é mais do que a edificação onde se estrutura embora não se possa desprezar o prédio em si já que deve apresentar as virtudes necessárias para atrair conservar e bem distribuir os consumidores estimulando negócios Isso se traduz no plano físico em estacionamento fácil segurança praças de alimentação centros de entretenimento infantil juvenil e adulto São elementos que compõem e devem compor o aviamento do empreendimento uma empresa cujos clientes imediatos são outras empresas que o contratam somente mediatamente o shopping tem no consumidor final um cliente É portanto um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de estabelecimentos empresariais atraindoos com a promessa de atrair consumidores São estabelecidos e negociados como uma vantagem de mercado goodwill of trade construída arquitetada para criar demanda e satisfazêla a bem dos lojistas O contrato de shopping center é um negócio sem regulamentação legal específica Considerado como um espaço físico temse um empreendimento imobiliário havendo um empreendedor usualmente um condomínio de investidores responsável por sua construção Sob tal ângulo o contrato mantido com o lojista exibese com as qualidades das contratações locativas como se verá A essa base física locada somase um algo mais Sob tal ângulo a relação entre o shopping e o lojista tem outra lógica Realçase nesse plano não a figura do empreendedor proprietário da edificação mas a do administrador profissional que se compromete a exercer uma capacidade gerencial e mercadológica para assegurar uma vantagem de mercado sendo remunerado por isso por meio de um aluguel percentual que vem a ser uma participação na receita das lojas um percentual sobre o faturamento do lojista Tratase portanto de um prestador de serviço Mas é remunerado como um parceiro isto é já que é pago com uma participação no faturamento do lojista Empreendedor e administrador atuam segundo os ajustes estabelecidos entre si em contrato próprio podendo uma mesma pessoa desempenhar ambas as funções Por fim figuram como contratantes os 2 lojistas ou seja empresários e sociedades empresárias que contratam a locação do espaço físico da loja ou estande bem como os serviços logísticos e mercadológicos específicos que devem ser prestados pelo empreendedor eou administrador a bem do sucesso do empreendimento Aspecto imobiliário Tomado como um empreendimento imobiliário o shopping center é um imóvel no qual se locam espaços para a exploração empresarial lojas cinemas lanchonetes bancos etc Sob tal ângulo há um contrato de locação por meio do qual o empresário ou sociedade empresária contratante falase genericamente em lojista paga um aluguel pelos metros quadrados que locou conforme sua melhor ou pior localização no empreendimento Esse pagamento é chamado de aluguel mínimo que como se pode observar nada mais é que aluguel servindo o adjetivo mínimo apenas para afirmar a existência de uma outra remuneração percentual que todavia não tem lastro na locação do espaço mas sim na utilização do aviamento do empreendimento suas vantagens de mercado os serviços de logística e mercadologia que oferece e pelo qual é remunerado como parceiro com uma participação no faturamento Nesse plano específico da relação jurídica podese falar com acerto num contrato de locação em shopping center negócio que está submetido à Lei 824591 Lei do Inquilinato Tratase de locação empresarial e assim o ponto ocupado por cada lojista merece a mesma proteção dada ao empresário estabelecido fora de um mall O lojista portanto poderá ajuizar ação renovatória do contrato exercendo seu direito à manutenção do ponto empresarial nos moldes estudados no item anterior Por outro lado essa submissão ao regime jurídico do inquilinato pareceme torna estranhas algumas figuras comumente estipuladas nos contratos que os empreendedoresadministradores impõem aos interessados em ocupar lojas no empreendimento Uma dessas figuras é o chamado aluguel dobrado para o mês de dezembro pretensamente para fazer frente aos encargos com o 13º salário dos empregados do empreendimento Tratase contudo de figura que se coloca à margem da lei já que não há dupla utilização do espaço em dezembro Estranha igualmente a figura do chamado aluguel de desempenho uma sobrecobrança semestral via de regra 75 do valor do aluguel que se pretende um mecanismo de aferição do sucesso de cada loja essa taxação extra considerese como participação no sucesso do lojista ou forma de afastar lojistas malsucedidos é nitidamente abusiva não se amoldando aos princípios gerais do ato jurídico e do contrato tal como disposto no Código Civil Em ambos os casos há verbas sem contraprestação específica caracterizando mera transferência de ônus próprios de uma parte para outra o que desequilibra a relação jurídica caracterizando abuso Ainda tomado pelo ângulo do empreendimento imobiliário e das relações jurídicas que daí se extraem registramse dois tipos de negociações preliminares à própria locação Daqueles que pretendem reservar uma loja enquanto o empreendimento ainda está em construção é costumeiro exigir o pagamento pela reserva de localização A vantagem oferecida ao lojista pela qual ele paga é justamente a garantia de que ocupará determinado espaço no empreendimento obrigandose o empreendedor não apenas a entregar o espaço tal como prometido mas também a concluir o empreendimento segundo os moldes da oferta a incluir lojas âncoras instalações etc Há ônus e bônus para os dois lados Quando a edificação já se encontra pronta e em funcionamento é comum exigir o pagamento de luvas iniciais cobradas para remunerar o empreendedor pelo valor agregado do empreendimento ou seja pelo aviamento próprio do shopping center do qual se beneficiará o lojista no momento da adesão ao empreendimento Registrese no entanto haver variações entre os diversos empreendimentos não é comum haver cobrança de luvas iniciais em empreendimentos em funcionamento que não exibem grande sucesso já que não transferem valor agregado algum As despesas com as áreas comuns do shopping a exemplo das despesas condominiais dos edifícios são de responsabilidade dos lojistaslocadores assim tarifas de água energia elétrica arcondicionado limpeza material e 3 pessoal e segurança e afins Mas devese ter particular atenção para evitar a indevida transferência de despesas que sejam próprias do empreendedor a exemplo de obras de reforma na estrutura integral do imóvel ou aquelas que impliquem acréscimos ao imóvel pintura das fachadas empenas poços de aeração e iluminação bem como das esquadrias externas As despesas ratiáveis por seu turno são submetidas comumente a um cálculo coeficiente de rateio de despesas CRD por meio do qual se determina a parcela devida a cada lojista Esse procedimento todavia exige que os cálculos sejam claros com critérios objetivos e que permitam a revisão pelo lojista que de resto poderá aforar ação de prestação de contas para exigir que o administrador demonstre gastos efetuados e a lógica e legitimidade do rateio Há contratos de shopping center estipulando ademais uma taxa de administração que seria devida a um síndico ou administrador das partes comuns Pareceme cobrança abusiva na medida em que há uma duplicação de remunerações pelas mesmas atividades Não há um condomínio para que haja um síndico sob o ponto de vista da propriedade o shopping é uma propriedade una pertencente ao empreendedor ou empreendedores Como se não bastasse veremos a seguir sua administração logística e mercadológica está a cargo de um profissional ou empresa administradora de shopping center que é remunerada por meio de verba própria o aluguel percentual Aspecto logístico e mercadológico Tomado para além da mera locação de espaço o contrato de shopping center mostra a sua especialidade no oferecimento pelo consórcio de empreendedor e administrador de vantagens de mercado aviamento específico ou preferindose goodwill of trade Há assim um serviço específico que não se confunde com a mera locação do imóvel a administração organizacional e mercadológica planejada voltada para exponenciação do consumo de bens e serviços Tecnologia complexa detida por poucos afirmada já na arquitetura do imóvel passando pela definição de públicoalvo padrão de qualidade e estético bem como pela adequada combinação de lojas diversas moda perfumaria farmácia supermercados agência bancária estabelecimentos de entretenimento etc em moldes suficientes para estimular a visitação e o consumo essa boa mistura mercadológica é chamada de tenant mix e é uma vantagem oferecida pelo shopping center aos lojistascontratantes Para remunerar esses serviços mercadológicos o contrato de shopping center dispensa habitualmente a definição de um valor fixo optandose pela constituição de um negócio de parceria por meio do qual a administração é remunerada na proporção do sucesso do empreendimento O aluguel percentual portanto nada mais é do que o resultado de uma remuneração por meio de cláusula de sucesso sendo definido pela incidência de determinado percentual sobre a receita do estabelecimento tenha este lucro ou prejuízo O mais comum é a fixação da remuneração devida ao administrador em montante que corresponda a 5 sobre o faturamento bruto ou venda bruta mensal havendo contratos que preveem um percentual maior de qualquer sorte estipulações abusivas podem ser revistas pelo Judiciário A fidelidade dessa participação é garantida por uma obrigação acessória a submissão do lojista à auditoria de sua contabilidade e de suas atividades permitindo exame de caixas registradoras recibos talões notas fiscais livro de registro de estoque ou venda de mercadorias ou também a qualquer outra forma de controle diretamente ou através de terceiros contratados1 O exercício desse direito no entanto deve ser realizado sem atrapalhar as atividades habituais do estabelecimento bem como respeitando o sigilo da escrituração comercial respondendo a administração pelos danos econômicos e morais advindos de atos culposos ou dolosos que desrespeitem tais direitos 4 Para o gerenciamento da convivência o controle de abusos a manutenção da coerência estética e mercadológica a administração conta com alguns importantes instrumentos jurídicos as normas gerais do empreendimento e o seu regimento interno Nesses documentos podem ser previstas normas regulamentares e disciplinares constituídas de forma razoável que tenham por finalidade o bem de todos e do empreendimento equilibradamente São lícitas dessa forma a estipulação de horários comuns de abertura e o fechamento de lojas regras que organizem o ingresso de estoques de reposição horário para reforma de áreas físicas etc Esse poder de regulamentação contudo não é tão amplo que permita desrespeito às normas do contrato de locação estabelecido com o lojista nem abusos que caracterizem submissão à vontade arbitrária da administração Mais é indispensável tratamento igualitário entre os lojistas sem preferências Associação de lojistas O elemento parceria empresarial está também presente no contrato de shopping center na figura da associação de lojistas aceitando estar no empreendimento o lojista aceita participar de sua estrutura que inclui tal espaço de atuação comum Não está obrigado a associarse desde que não queira fazer parte do shopping se aceita participar do shopping é porque aceita compor a associação já que há uma relação de dependência entre tais situações jurídicas A associação é uma pessoa jurídica com personalidade jurídica própria com estatuto próprio sendo distinta dos lojistas da administração e dos empreendedores distinta também do shopping center que não tem personalidade jurídica embora seu objeto social seja o bom funcionamento do mall atuando como vetor da unidade empresarial e mercadológica do empreendimento congregando seus lojistas O administrador e o empreendedor também podem compôla deixando claro que não tem uma função de reivindicação Essa associação de lojistas é comumente a destinatária das contribuições dos lojistas para um fundo de promoção e propaganda no qual se alocam verbas que serão usadas nas estratégias publicitárias e mercadológicas do empreendimento um dos fatores responsáveis pelo seu sucesso Promoção aliás do empreendimento como um todo e não de cada lojista individualmente já que se trata de objetivos e estratégias distintas o fundo se aplica na promoção do shopping buscando atrair consumidores para o empreendimento e assim beneficiar a todos os lojistas indistintamente A administração do fundo bem como a fiscalização desse emprego compete à associação sem com isso prejudicar o direito de cada lojista fiscalizálo isoladamente já que a associação atua como seu representante estando obrigada à prestação de contas Em alguns empreendimentos verificase que o estatuto da associação de lojistas estruturase de forma iníqua dando poderes extremados para empreendedor administração e lojas âncoras e esvaziando a influência efetiva dos lojistas menores Essas manobras estatutárias explicam o fato de que em alguns empreendimentos empreendedores administradores e alguns 5 lojistas pouco ou nada contribuem mas assumem o poder absoluto na definição de como se aplicará o fundo de promoção e propaganda lesando os pequenos lojistas Tais abusos são ilegais e devem ser decotados pelo Judiciário sempre na busca de critérios objetivos que equilibrem ônus e bônus entre as partes Franquia Como visto o estabelecimento empresarial é um complexo de bens organizado sobre certa lógica para a produção de lucro Há mais do que uma simples reunião de bens local próprio ou locado maquinário instrumental insumos mercadorias marcas patentes estruturamse por meio de procedimentos e rotinas com uma certa lógica cuja ciência ou arte técnica é a logística parte que é da mercadologia Sob a ótica jurídica o aviamento é essa lógica de organização voltada para a determinação de uma vantagem de mercado goodwill of trade Não é por certo uma fórmula fácil de acertar razão pela qual se contabilizam mais fracassos do que sucessos no cotidiano empresarial Pior a excelência empresarial condutora a lucros e sucesso expressivo é ainda mais rara Foi nesse contexto específico que se desenvolveu uma estratégia empresarial e um negócio jurídico específico que recolocou a questão do estabelecimento e do aviamento Mas após a Segunda Grande Guerra concretizouse nos Estados Unidos como evolução de contratos de distribuição que se disseminaram na segunda metade do século XIX uma nova prática empresarial a que se deu o nome de franchising franqueamento ou franquia por meio da qual o titular de um estabelecimento empresarial permitia franqueava a outros empresários ou sociedades empresárias desfrutar da tecnologia mercantil desenvolvida a logística de operação e do bom nome junto à sociedade cedendoos em troca de uma remuneração acordada em valor certo ou por meio de cláusula de sucesso vale dizer participação sobre o faturamento2 No Brasil a franquia empresarial franchising é disciplinada pela Lei 1396619 que a define como o sistema de franquia empresarial pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual3 sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou de sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados ainda que durante o período de treinamento A ligação do instituto com os institutos de propriedade intelectual é forte como se afere do artigo 8º prevendo que a aplicação da lei deve observar o disposto na legislação de propriedade intelectual vigente no País Contudo não se trata de mera cessão de propriedade intelectual marca ou patente nem de mero direito de distribuir bens ou serviços Esses elementos se conjugam num contrato no qual se cede o aviamento empresarial quero dizer o conceito e a lógica do negócio o que pode se dar por duas formas básicas 1 a franquia de marca e produto product and trade name franchising no qual o franqueador permite o uso do nome do estabelecimento eou marca além de fornecedor do produto a ser negociado não mais que isso 2 franquia de negócio formatado business format franchising BFF no qual o franqueador oferece um pacote técnicogerencial e mercadológico mais completo caracterizando um verdadeiro ajuste de cessão do aviamento empresarial4 a partir do qual se organizará o estabelecimento do franqueado São diversas as franquias existentes no Brasil entre lavanderias a exemplo da 5 à séc escolas exemplo Anglo Vestibulares casas de entretenimento como o Chopp Time etc Não obstante o contrato de franquia franqueador e franqueado são pessoas e empresas diversas independentes entre si dessa maneira a falência do franqueado não implica falência do franqueador ou viceversa Há apenas uma relação contratual de parceria com obrigação de empenho para o sucesso mútuo Em alguns contratos a relação jurídica estabelecida completase com a presença de uma outra figura o chamado masterfranqueador determinando uma relação de subfranqueamento uma empresa masterfranqueador concede a franquia a uma outra masterfranqueado para determinada região autorizandoa a constituir nesta subfranquias o masterfranqueado assim será subfranqueador na região que lhe for concedida atuando como representante do masterfranqueador É uma relação mais comum em contratos internacionais uma rede internacional de franquia constitui em determinado país um masterfranqueado autorizandoo a buscar subfranqueados Aqueles que estão na posição de franqueadores masterfranqueador e subfranqueador estão obrigados a fornecer ao franqueado todos os elementos para o seu sucesso incluindo assistência além de deverem aperfeiçoar o aviamento buscando sempre sua valorização somese a cessão do direito de uso de marcas habitualmente o título do estabelecimento de patentes e direitos conexos como os desenhos industriais que se empregam nas mercadorias maquinário embalagens uniformes slogans material publicitário identidade gráfica etc Estas obrigações não se definem apenas tendo por referência cada franqueado considerado isoladamente mas igualmente para com toda a rede de franqueados considerada como um todo um conjunto sendo necessário zelar para que nenhuma das peças do sistema comprometa o seu sucesso O franqueado por seu turno deve remunerar o franqueador um pagamento inicial chamado de entrada taxa de franquia ou initial franchising fee e pagamentos periódicos chamados de taxa periódica de franquia ou royalty conforme assinalado no contrato Esse pagamento periódico pode ser ajustado em quantia determinada ou corresponder a um percentual sobre o faturamento do franqueado Podem ser estipulados outros pagamentos para finalidades específicas desde que não abusivos um exemplo é a contribuição para a publicidade do sistema como um todo mas como tais recolhimentos se fazem para gastos de interesse comum terão os franqueados direito à prestação de contas sobre seu gerenciamento e gasto O franqueado ainda deverá fazer um investimento inicial voltado para a constituição do estabelecimento conforme orientações do franqueador maquinário mercadorias embalagens etc No exercício da franquia deverá agir de boafé buscando manter a identidade da rede franqueada sua qualidade e boa imagem isso implica treinamento regular de seu pessoal respeito a rotinas e procedimentos da rede preservação de segredos empresariais que lhe sejam confiados etc Com efeito o consumidor que em São Paulo Belo Horizonte ou Salvador procura uma lanchonete Habibs espera pelo mesmo serviço e pela mesma qualidade 6 É possível que o contrato de franquia contenha a previsão de contratações laterais ou subcontratações vale dizer que haja contratações acessórias próprias ao sistema a exemplo de fornecedores de bens e de serviços Por exemplo os franqueados McDonalds servem refrigerantes da CocaCola Company além do Guaraná Antarctica da AMBEV Já os franqueados Pizza Hut devem comprar e revender bebidas da AMBEV PepsiCola refrigerantes Antarctica O mesmo pode ocorrer em relação a prestadores de serviços como determinada assessoria de informática Em todos os casos porém não se admitem previsões abusivas voltadas apenas para impor ao franqueado contratações injustificadamente desnecessárias a preços não competitivos etc Contratação da franquia A Lei 1396619 prevê um procedimento obrigatório para a contratação da franquia que tem como momento inicial necessário a emissão pelo franqueador de uma Circular de Oferta de Franquia que deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dez dias antes da assinatura do contrato ou précontrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este salvo no caso de licitação ou préqualificação promovida por órgão ou entidade pública caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção Essa circular deverá ser escrita em linguagem clara e acessível interpretandose eventuais dúvidas em desfavor do franqueador deverá ademais trazer as seguintes informações obrigatórias conforme dispõe o art 2º I II III IV V VI VII VIII a b c IX histórico resumido do negócio franqueado qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado identificandoas com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos 2 dois últimos exercícios indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País nas quais sejam parte o franqueador as empresas controladoras o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior escolaridade e outras características que deve ter obrigatória ou preferencialmente requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição à implantação e à entrada em operação da franquia valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia valor estimado das instalações dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por a b c d X XI a b c XII este indicados detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam indicando especificamente o seguinte remuneração periódica pelo uso do sistema da marca de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou ainda pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado aluguel de equipamentos ou ponto comercial taxa de publicidade ou semelhante seguro mínimo relação completa de todos os franqueados subfranqueados ou subfranqueadores da rede e também dos que se desligaram nos últimos 24 vinte quatro meses com os respectivos nomes endereços e telefones informações relativas à política de atuação territorial devendo ser especificado se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e neste caso sob que condições se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens serviços ou insumos necessários à implantação operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador incluindo relação completa desses fornecedores XIII a b c d e f g h XIV XV a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições no que se refere a suporte supervisão de rede serviços incorporação de inovações tecnológicas às franquias treinamento do franqueado e de seus funcionários especificando duração conteúdo e custos manuais de franquia auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia e leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos memorial descritivo composição e croqui informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador incluindo a caracterização completa com o número do registro ou do pedido protocolizado com a classe e subclasse nos órgãos competentes e no caso de cultivares informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares SNPC situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia em relação a knowhow da tecnologia de produto de processo ou de gestão informações confidenciais e segredos de indústria comércio finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia b XVI XVII XVIII XIX XX XXI XXII XXIII implantação de atividade concorrente à da franquia modelo do contratopadrão e se for o caso também do pré contratopadrão de franquia adotado pelo franqueador com texto completo inclusive dos respectivos anexos condições e prazos de validade indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e caso positivo quais são elas indicação das situações em que são aplicadas penalidades multas ou indenizações e dos respectivos valores estabelecidos no contrato de franquia informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador ou a terceiros por este designados e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador indicação de existência de conselho ou associação de franqueados com as atribuições os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados e entre os franqueados durante a vigência do contrato de franquia e detalhamento da abrangência territorial do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação se houver local dia e hora para recebimento da documentação proposta bem como para início da abertura dos envelopes quando se tratar de órgão ou entidade pública É indispensável que a contratação se faça por escrito correspondendo ao modelopadrão colocado na circular aceitandose tanto o documento particular assinado por duas testemunhas presentes ao ato quanto por escritura pública Havendo transferência de tecnologia deverá ser providenciado o registro junto ao INPI para validade perante terceiros de acordo com o previsto pelo artigo 211 da Lei 927996 Os contratos de franquia devem obedecer às seguintes condições artigo 7º da Lei 1396619 1 os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira 2 os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador e os contratantes poderão optar no contrato pelo foro de um de seus países de domicílio Para os fins da Lei entendese como contrato internacional de franquia aquele que pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução à situação das partes quanto à nacionalidade ou domicílio ou à localização de seu objeto tem liames com mais de um sistema jurídico Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido com poderes para representálas administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Obviamente as partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia 1 2 3 4 Sobre o tema conferir CÂNDIDO Marlúcio A Eficiência da Aplicabilidade do Balanced Scorecard na Gestão da Controladoria um estudo comparativo de casos em shopping centers da modalidade comunitário 2004 Dissertação Mestrado Pedro Leopoldo Fundação Pedro Leopoldo Minas Gerais Conferir GABRICH Frederico de Andrade Contrato de franquia e Direito de informação Rio de Janeiro Forense 2002 p 910 SIMÃO FILHO Adalberto Franchising aspectos jurídicos e contratuais comentários à Lei de Franchising com jurisprudências 4 ed São Paulo Atlas 2000 p 1719 FERNANDES Lina Do contrato de franquia Belo Horizonte Del Rey 2000 p 4349 O franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia ou estar expressamente autorizado pelo titular PAMPLONA Claudia A engenharia do franchising Rio de Janeiro Qualitymark 1999 p 23 12 1 Ativos intangíveis Como se viu um estabelecimento não é composto apenas por coisas materiais ou seja por bens móveis e imóveis Também o compõem bens imateriais como tais compreendidos direitos que podem ser valorados em dinheiro comportam individualização e negociação cessão a exemplo do direito autoral sobre músicas a patente de uma invenção a titularidade de uma marca etc que são regidos de forma análoga a coisa móvel Nem todo direito apresenta tais qualidades o direito à livre concorrência não é um bem passível de quantificação e de cessão como um exemplo apenas um entre tantos Essa imaterialidade a impossibilidade de se tocar tais bens levou à expressão ativo intangível em oposição ao ativo tangível que é material A expressão contudo foi criada no plano das ciências da administração empresarial da contabilidade e do mercado mercadologia razão pela qual é utilizada para compreender um conjunto de vantagens e valores que todavia não tem tradução e proteção jurídica direta como o capital intelectual visto no capítulo anterior procedimentos logísticos boa imagem junto ao público bom nome na praça entre outros Notese todavia haver proteção jurídica indireta aquele que por dolo ou culpa cria danos ao bom nome da empresa ou à sua boa imagem junto ao público está sim obrigado a indenizar Mas observe que se trata de dano moral cuja indenização é arbitrada pelo Judiciário e não de dano econômico cujo valor corresponde à estimação do valor de mercado do bem material ou não Logo se percebeu que a possibilidade de individualização desses direitos pessoais com expressividade patrimonial econômica criava uma situação análoga à das coisas razão pela qual a titularidade dos mesmos poderia ser comparada à propriedade uma verdade parcial por certo já que tais bens imateriais não comportam locação nem tradição entre outros aspectos próprios do direito de propriedade Mas a expressão afirmouse e foi até recepcionada pelo legislador que se refere genericamente à propriedade intelectual vale dizer propriedade de bens criados pelo intelecto pela mente A principal norma reguladora desses direitos é a Lei 927996 que por seu turno prefere a expressão propriedade industrial cuja proteção é ali assegurada em razão de seu interesse social e a bem do desenvolvimento tecnológico e econômico do país Essa proteção efetuase por meio de 1 concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade 2 concessão de registro de desenho industrial 3 concessão de registro de marca 4 repressão às falsas indicações geográficas e 5 repressão à concorrência desleal A Lei também se aplica ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no país por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil igualmente a nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure a brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes Para garantir essa proteção há um órgão específico da Administração Pública Federal o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI como se verá na sequência 2 Patentes Aprosoja x Monsanto No final de 2017 a Associação dos Produtores de Soja e Milho do Mato Grosso AprosojaMT ajuizou uma ação pedindo a anulação da patente que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI concedera à Monsanto uma semente de soja que recebeu o nome de Intacta O argumento da Aprosoja é que não havia atividade inventiva a semente nada mais era do que a combinação de tecnologia já conhecida duas outras sementes que tinham sido patenteadas e cujo direito de exclusividade havia expirado caindo em domínio público a RR1 resistente ao glifosato e outra resistente a lagartas Combinar tecnologias que já caíram em domínio público não dá direito à patente Se vencedores na ação os agricultores economizariam R 13000 por hectare isto é R 26 bilhões em todo o País A invenção é uma criação humana uma descoberta No entanto nem toda criação ou descoberta é patenteável Para receber a proteção legal a invenção deverá atender aos requisitos de 1 novidade 2 atividade inventiva e 3 aplicação industrial Novidade porque nem tudo que se inventa é novo muitos criam ou descobrem o que já é há muito conhecido as feiras de ciências e os laboratórios escolares estão repletos desses eventos Somente a originalidade o ineditismo dá margem à patente Justamente por isso não é patenteável por não haver novidade quando se está no estado da técnica o estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente por descrição escrita ou oral por uso ou qualquer outro meio no Brasil ou no exterior salvo a divulgação nos 12 meses anteriores à data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente 1 pelo inventor 2 pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados ou 3 por terceiros com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados Não é só exigese atividade inventiva Somente é patenteável o que resulta de processo de criação de invenção Não se admite o comportamento oportunista daquele que tomando conhecimento de uma criação alheia que não foi registrada pretenda obter sua patente Ademais somente se considera que uma invenção é dotada de atividade inventiva quando para um técnico no assunto não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica Não há invenção na mera aplicação óbvia ou evidente do que já se sabe Por fim exige a lei que a invenção para ser patenteável tenha aplicação industrial a razão de ser da patente aliás é a concessão de um privilégio na exploração empresarial da criação Muito do que é criado padece justamente desse defeito são descobertas que não se aproveitam ao desenvolvimento de atividades econômicas não justificando assim a proteção que se dá aos bens objeto de propriedade industrial Como se não bastasse tal necessidade também traduz uma especialidade da criação razão pela qual não se considera suscetível de aplicação industrial o que possa ser utilizado ou produzido em qualquer tipo de indústria Já no modelo de utilidade não se tem essa criação absolutamente inovadora um acréscimo à cultura instrumental humana Pelo contrário o modelo de utilidade parte do que é conhecido sobre o que se constrói um acréscimo inovador melhorando a sua utilização ou fabricação Portanto é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação devendo ter aplicação industrial Também o modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica De resto a invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria Invenções e modelos de utilidade São exemplos de invenções patenteadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI o controle biológico da lagartadasoja registro nº PI 0001435 pela Embrapa a semeadora uniflux registro nº PI 86003771 por José Antônio Portella Embrapa a colheitadeira de sementes de capim registro nº PI 96016558 por Edison Morelis Coca o eucalipto transgênico registro nº PI 00039080 por Carlos Alberto Labate Esalq um feijão transgênico registro nº PI 97148873 por Elíbio Leopoldo Rech Filho e Francisco Jose Lima Aragão Embrapa uma máquina de fabricar rapadura registro nº PI 97018279 por Orlando Dias Núnez o disqueamizade registro nº PI 81079664 por Luiz Carlos Xavier Bravo o saldo automático por telefone registro nº PI 83057820 por Odécio Grégio Digilab São exemplos de modelos de utilidade patenteados junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI um pasteurizador de leite registro nº MU 74003038 por Rodrigo Otávio Teixeira Neto um alimentador automático para animais registro nº MU 7100299 por Henri Ernest Strasser uma máquina descorticadora de castanhas de caju registro nº MU 79028454 por Osny Monteiro Júnior Mecol um equipamento de previsão de doenças fúngicas registro nº MU 70029229 por Nilson Villa Nova Esalq e Fábio Valadão Microdesign Não se consideram invenção nem modelo de utilidade 1 descobertas teorias científicas e métodos matemáticos 2 concepções puramente abstratas 3 esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos publicitários de sorteio e de fiscalização 4 obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética 5 programas de computador em si 6 apresentação de informações 7 regras de jogo 8 técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano ou animal e 9 o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Também não são patenteáveis 1 o que for contrário à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas 2 as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físicoquímicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes de transformação do núcleo atômico e 3 o todo ou parte dos seres vivos exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial e que não sejam mera descoberta Para efeitos de patente microorganismos transgênicos são organismos exceto o todo ou parte de plantas ou de animais que expressem mediante intervenção humana direta em sua composição genética uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais Nem tudo portanto é patenteável Em sua fábrica de Camaçari BA a Ford Motor Company do Brasil Ltda estabeleceu um novo processo industrial que permitiu que a capacidade máxima de produção fosse elevada de 250 para 912 veículos por dia ou seja um veículo a cada 80 segundos A empresa atraiu fornecedores para dentro da fábrica com seus empregados trabalhando na conclusão de seus conjuntos de peças uma porta de um veículo simples por exemplo formase de cerca de 250 peças em meio à linha de montagem de veículos isso os dispensou de fazer investimentos em plantas próprias barateando os investimentos Assim a maioria dos trabalhadores presentes no chão de fábrica não é formada por empregados da Ford mas dos fornecedores trabalhando na montagem de veículos Apesar de ser uma solução inovadora e criadora esse processo não é passível de patente Qualquer outra indústria pode simplesmente copiar o modelo e usá lo em sua própria linha de produção Mesas e cadeiras dobráveis Antônio criou um novo tipo de mesa dobrável e pediu a patente ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI Não era uma invenção já que não há nenhuma novidade em mesas dobráveis mas um modelo de utilidade Antônio ainda criou uma cadeira dobrável registrandoa na Escola de Belas Artes do Rio de Janeiro Passado um tempo descobriu que suas criações estavam sendo fabricadas e comercializadas sem que ele houvesse dado licença para tanto Assim propôs uma ação de indenização contra a Metalúrgica Montefeltro Comércio e Indústria Ltda fundada na indevida utilização de suas criações pedindo que a ré parasse de fabricálas e comercializálas e que o indenizasse pela produção até então realizada A sentença determinou que a metalúrgica se abstivesse de fabricar e comercializar as mesas dobráveis cujo modelo de utilidade fora patenteado por Antônio fixando uma multa diária para o desrespeito a tal determinação Mas indeferiu o pedido em relação às cadeiras dobráveis já que Antônio não as tinha registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI não tendo patente das mesmas requisito essencial para a preferência na exploração econômica da propriedade industrial de nada valendo o registro na Escola de Belas Artes do Rio de Janeiro O juiz também não lhe concedeu reparação por perdas e danos resultantes da confecção sem sua licença das mesas dobráveis entendendo que não houve demonstração de que sofrera 21 prejuízos que devessem ser indenizados Essa sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo Por meio do Recurso Especial 15424SP a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu da controvérsia A Corte reconheceu que Antônio criara um novo sistema de articulações e travas para melhorar a utilização da cadeira dobrável mas como ele não a registrou como modelo de utilidade não teria direito à exclusividade na sua exploração econômica No que diz respeito às mesas dobráveis o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que comprovado que a metalúrgica estava produzindo as mesas com o inovador mecanismo no sistema de articulação e travas protegido pela patente a indenização seria devida já que houve ofensa à Lei de Propriedade Industrial O direito à indenização foi recusado ao autor sob a alegação de que não provara a existência do dano Acontece que a meu juízo o dano decorre do uso indevido do modelo patenteado e esse fato está amplamente reconhecido Reconhecidos os fatos do registro e da utilização do modelo pela ré na fabricação de suas mesas dobráveis tem o titular do registro direito à indenização pois a ofensa ao seu patrimônio constitui no desrespeito ao privilégio Obtenção da patente Não basta inventar ou criar um modelo de utilidade Para que se tenha o direito à exclusividade na exploração econômica é preciso requerer ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual INPI a respectiva patente Salvo prova em contrário presumese que quem requer a patente tem legitimidade para tanto A patente poderá ser requerida em nome próprio sendo que quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos Também podem requerer a patente os herdeiros ou sucessores do autor ou o cessionário isto é aquele que adquiriu do autor o direito à invenção ou modelo de utilidade Sempre que a invenção ou modelo de trabalho decorra de contrato de trabalho ou de prestação de serviços a patente será requerida por aquele a quem a lei ou o contrato estipular como titularidade dos direitos sobre a criação Com efeito a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado O empregado criador do invento ou do modelo de utilidade será remunerado com o salário contratado salvo estipulação em contrário embora seja lícito ao empregador na qualidade de titular da patente que a lei lhe confere conceder ao empregado participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente o que não constitui verba trabalhista Aliás presumese que a invenção ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculo empregatício consideramse desenvolvidos na vigência do contrato de trabalho e assim pertencem ao empregador Notese porém que se a invenção ou o modelo de utilidade são desenvolvidos pelo empregado fora do horário de trabalho e sem utilizar recursos meios dados materiais instalações ou equipamentos do empregador a patente pertencerá exclusivamente ao trabalhador Se o empregado não foi contratado para a pesquisa mas utilizar de recursos dados meios materiais instalações ou equipamentos do empregador ou contar com a contribuição deste será dividida a titularidade da patente em partes iguais salvo expressa disposição contratual em contrário se forem mais de um empregado a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos salvo ajuste em contrário O empregador terá ademais o direito exclusivo de licença de exploração embora deva remunerar adequadamente o empregado Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade de forma independente o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo independentemente das datas de invenção ou criação No entanto a retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior Se o pedido de patente é depositado no exterior em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo É um mecanismo para garantir proteção internacional às patentes mas como visto há procedimentos específicos para o seu exercício Destaquese ser vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional bem como qualquer divulgação do mesmo salvo expressa autorização do órgão competente No requerimento de patente o inventor será nomeado e qualificado mas pode requerer a não divulgação de sua nomeação Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data do recibo Durante seu processamento o pedido de patente poderá ser cedido pelo requerente a um terceiro a cessão da titularidade pode ser total ou parcial mas não se pode dividir o objeto do pedido Assim na cessão parcial há dois titulares do mesmo pedido e não dois pedidos já que o conteúdo é indivisível Uma vez publicado o pedido de patente e até o final do exame os interessados podem apresentar documentos e informações para subsidiarem o exame de forma favorável ou contrária Podese demonstrar por exemplo que o objeto já é de conhecimento público já está no estado da técnica O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado no prazo de 36 meses contados da data do depósito sob pena do arquivamento do pedido mas não se iniciará o exame antes de decorridos 60 dias da publicação Até o requerimento de exame o depositante poderá efetuar alterações no pedido de patente para melhor esclarecêlo ou definilo desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido Quando o parecer for pela não patenteabilidade ou pelo nãoenquadramento do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigência o depositante será intimado para manifestarse no prazo de 90 dias sendo posteriormente arquivado o pedido Deferido o pedido e comprovado o pagamento da retribuição correspondente a patente será concedida expedindose a respectiva carta patente Reputase concedida a patente na data de publicação do respectivo ato A patente de invenção vigora pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 anos contados da data de depósito No entanto o prazo de vigência não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade a contar da data de concessão regra que impede que o titular seja prejudicado por atrasos no procedimento de exame e concessão justamente por isso essa regra não se aplica à hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior A patente que seja concedida sem o respeito às regras legais é nula também é possível que a nulidade não incida sobre todas as reivindicações Para essa nulidade parcial todavia é necessário que as reivindicações subsistentes constituam por si mesmas matéria patenteável Total ou parcial a nulidade da patente pode ser declarada administrativamente pelo próprio INPI ou judicialmente por meio de ação de nulidade A nulidade da patente será declarada administrativamente quando 1 não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais 2 o relatório e as reivindicações não forem redigidos como exige a lei 3 o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado ou 4 no processamento do pedido de patente tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais indispensáveis à concessão O processo administrativo de nulidade poderá ser instaurado de ofício pelo próprio INPI ou a partir de requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de seis meses contados da concessão da patente prosseguindo mesmo se extinta a patente Já a ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse também se admite que a nulidade da patente seja arguida como matéria de defesa em qualquer tempo A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito permitindose ao juiz preventiva ou incidentalmente determinar a suspensão dos efeitos da patente atendidos os requisitos processuais próprios Declarada a nulidade da patente a sentença produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido Tendo havido aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção mesmo que destituído de atividade inventiva o titular da patente poderá requerer certificado de adição para protegêla desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo o mesmo direito se assegura ao depositante do pedido de patente ainda em processamento O pedido de certificado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar o mesmo conceito inventivo hipótese na qual se garante a possibilidade de transformar o pedido de certificado de adição em pedido de patente beneficiandose da data de depósito do pedido de certificado mediante pagamento das retribuições cabíveis Se deferido o certificado de adição é acessório da patente tem a data final de vigência desta e acompanhaa para todos os efeitos legais Mas havendo pedido de nulidade da patente o titular poderá requerer que a matéria contida no certificado de adição seja analisada para se verificar a possibilidade de sua subsistência sem prejuízo do prazo de vigência da patente A patente extinguese 1 pela expiração do prazo de vigência invenção 20 anos modelo de utilidade 15 anos contados da data de depósito 2 pela renúncia de seu titular que só é admitida se não prejudicar direitos de terceiros a exemplo daquele que está produzindo o bem tendo contratado a licença com direito de exclusividade 3 pela caducidade declarada de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos dois anos da concessão da primeira licença compulsória esse prazo não tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso salvo motivos justificáveis1 4 pela falta de pagamento da retribuição anual a que estão sujeitos o depositante do pedido e o titular da patente a partir do início do terceiro ano da data do depósito2 5 quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Extinta a patente o seu objeto cai em domínio público ou seja qualquer pessoa pode explorar economicamente a invenção ou o modelo de utilidade independentemente de licença ou pagamento de royalties Julgando o Recurso Especial 1721711RJ o Superior Tribunal de Justiça destacou que o autor do invento possui tutela legal que lhe garante impedir o uso por terceiros do produto ou processo referente ao requerimento depositado além de indenização por exploração indevida de seu objeto a partir da data da publicação do pedido e não apenas a partir do momento em que a patente é concedida Dessa forma apesar da expedição tardia da cartapatente pelo INPI a invenção do recorrente não esteve em absoluto desprovida de amparo jurídico durante esse lapso temporal 22 Exploração da patente A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos De qualquer sorte a patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos produto objeto de patente ou processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem tais atos Essa proteção ao titular da patente todavia não se aplica às seguintes hipóteses 1 atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente 2 atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas 3 preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais executada por profissional habilitado bem como ao medicamento assim preparado 4 produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento 5 terceiros que no caso de patentes relacionadas com matéria viva utilizem sem finalidade econômica o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos 6 terceiros que no caso de patentes relacionadas com matéria viva utilizem ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa e 7 atos praticados por terceiros não autorizados relacionados à invenção protegida por patente destinados exclusivamente à produção de informações dados e resultados de testes visando à obtenção do registro de comercialização no Brasil ou em outro país para a exploração e comercialização do produto objeto da patente após o término do seu prazo de expiração Afora tais hipóteses se há exploração indevida do objeto da patente o seu titular terá o direito de ser indenizado esse direito de indenização por exploração indevida está limitado ao conteúdo do objeto da patente inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente Contudo à pessoa de boafé que antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores esse direito excepcional que é só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente por alienação ou arrendamento Não se considera terceiro de boafé para tais finalidades aquele que tomou conhecimento do objeto da patente por meio de divulgação feita pelo inventor pelo INPI ou por terceiros com base em informações obtidas do inventor quando o pedido de patente tenha sido depositado no prazo de um ano contado da divulgação A patente pode ser cedida total ou parcialmente lembrandose de que o seu conteúdo é indivisível Assim se há cessão parcial haverá mais de um titular para a patente não se pode dividir o seu objeto A cessão será comunicada ao INPI que fará a anotação do novo titular produzindo efeito em relação a terceiros a partir da data de sua publicação Também se anota e publica para validade perante terceiros limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou a patente a exemplo do penhor ou do usufruto Por fim anotações das alterações de nome sede ou endereço do depositante ou titular Se o titular da patente ou depositante não quiserem ceder o direito a terceiros poderão celebrar contrato de licença para exploração devendo averbálo no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros o que ocorrerá a partir da data de publicação A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente assegurada a indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular No contrato de licenciamento de patente o seu titular é remunerado conforme ajustem as partes sendo comum estipular uma participação no valor dos bens produzidos ao que se chama comumente de royalty O contrato ainda irá dispor se o licenciado será ou não investido em todos os poderes para agir em defesa da patente Se durante o exercício da licença houver um aperfeiçoamento na patente licenciada este pertencerá a quem o fizer o titular da patente ou mesmo o licenciado se a criação lhe pertine Se não for o licenciado mas o titular a lei lhe assegura o direito de preferência para seu licenciamento Para facilitar o licenciamento de patentes é possível ao titular da patente solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins de exploração só não poderá haver oferta pública se já existir licença com caráter de exclusividade Recebendo o requerimento o INPI promoverá a publicação da oferta sendo que nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta A patente em oferta terá sua anuidade reduzida à metade no período compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença a qualquer título O titular da patente pode a qualquer momento antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado desistir da oferta Se aparecer um interessado e aceitar os termos da oferta o licenciamento será feito Mas o titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licenciado não der início à exploração efetiva dentro de um ano da concessão interromper a exploração por prazo superior a um ano ou ainda se não forem obedecidas as condições para a exploração De outra face o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente por decisão administrativa ou judicial se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela praticar comprovadamente abuso de poder econômico Ensejam igualmente licença compulsória quando já decorridos três anos da concessão da patente 1 a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto ou ainda a falta de uso integral do processo patenteado ressalvados os casos de inviabilidade econômica quando será admitida a importação ou 2 a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado Todavia a licença compulsória não será concedida se à data do requerimento o titular 1 justificar o desuso por razões legítimas 2 comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração ou 3 justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal A licença compulsória somente poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente que deverá destinarse predominantemente ao mercado interno No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico ao licenciado que propõe fabricação local será garantido um prazo limitado a um ano para proceder à importação do objeto da licença desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento A licença compulsória será ainda concedida quando cumulativamente se verificarem as seguintes hipóteses 1 ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra considerase patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior 2 o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior e 3 o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior Para aferir a presença dessas condições para a licença compulsória uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo Como se só não bastasse nos casos de emergência nacional ou interesse público declarados em ato do Poder Executivo Federal desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade poderá ser concedida de ofício licença compulsória temporária e não exclusiva para a exploração da patente sem prejuízo dos direitos do respectivo titular O pedido de licença compulsória deverá ser formulado incluindo a indicação das condições oferecidas ao titular da patente que será intimado para manifestarse sobre o requerimento podendo defenderse das alegações em que se fundamenta pode por exemplo provar que há exploração da patente O titular da patente pode igualmente contestar as condições que lhe foram oferecidas no requerimento hipótese na qual o INPI poderá realizar as necessárias diligências bem como designar comissão que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular considerando as circunstâncias de cada caso levandose em conta obrigatoriamente o valor econômico da licença concedida As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem exclusividade não se admitindo o sublicenciamento mas o licenciado fica investido de todos os poderes para agir em defesa da patente Ademais salvo razões legítimas o licenciado deverá iniciar a exploração do objeto da patente no prazo de um ano da concessão da licença admitida a interrupção por igual prazo Após a concessão da licença compulsória somente será admitida a sua cessão quando realizada juntamente com a cessão alienação ou arrendamento da parte do empreendimento que a explore 23 Durante duas décadas o laboratório Pfizer beneficiou se da patente de uma estatina uma substância para o combate do colesterol vendida sob a marca Lípitor Foi o medicamento mais vendido na história da indústria farmacêutica rendendo bilhões de dólares por ano à titular da patente Em 2011 extinguiuse a patente razão pela qual a estatina passou a ser produzida por diversos outros laboratórios e assim seu preço para o consumidor caiu à metade Concomitantemente diversos laboratórios incluindo a própria Pfizer lançaramse à busca frenética por criar e patentear substâncias novas para o combate do colesterol mais vantajosas que as estatinas para ter acesso exclusivo a esse lucrativo mercado e seus lucros bilionários Topografia de circuitos integrados chips A Lei 1148407 estabeleceu as condições de proteção das topografias de circuitos integrados ou seja o desenho de chips eletrônicos como são conhecidos Circuito integrado afirma o legislador significa um produto em forma final ou intermediária com elementos dos quais pelo menos um seja ativo e com algumas ou todas as interconexões integralmente formadas sobre uma peça de material ou em seu interior e cuja finalidade seja desempenhar uma função eletrônica Por seu turno topografia de circuitos integrados significa uma série de imagens relacionadas construídas ou codificadas sob qualquer meio ou forma que represente a configuração tridimensional das camadas que compõem um circuito integrado e na qual cada imagem represente no todo ou em parte a disposição geométrica ou arranjos da superfície do circuito integrado em qualquer estágio de sua concepção ou manufatura artigo 26 Ao criador da topografia de circuito integrado será assegurado o registro que lhe garanta a proteção prevista na Lei 1148407 proteção essa que é assegurada a brasileiros e aos estrangeiros domiciliados no País bem como às pessoas domiciliadas em país que em reciprocidade conceda aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil direitos iguais ou equivalentes artigo 24 Também se aceitam pedidos de registro provenientes do exterior e depositados no País por quem tenha proteção assegurada por tratado em vigor no Brasil artigo 25 Salvo prova em contrário presumese criador o requerente do registro Quando se tratar de topografia criada conjuntamente por 2 duas ou mais pessoas o registro poderá ser requerido por todas ou quaisquer delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos respectivos direitos Ademais a proteção poderá ser requerida em nome próprio pelos herdeiros ou sucessores do criador pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho de prestação de serviços ou de vínculo estatutário determinar que pertença a titularidade dispensada a legalização consular dos documentos pertinentes artigo 27 1º a 3º Não havendo estipulação em contrário pertencerão exclusivamente ao empregador contratante de serviços ou entidade geradora de vínculo estatutário os direitos relativos à topografia de circuito integrado desenvolvida durante a vigência de contrato de trabalho de prestação de serviços ou de vínculo estatutário em que a atividade criativa decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos ou quando houver utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais ou de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador contratante de serviços ou entidade geradora do vínculo Aliás nesses casos a compensação do trabalho ou serviço prestado limitarseá à remuneração convencionada ressalvado ajuste em contrário Por outro lado pertencerão exclusivamente ao empregado prestador de serviços ou servidor público os direitos relativos à topografia de circuito integrado desenvolvida sem relação com o contrato de trabalho ou de prestação de serviços e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais ou de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador contratante de serviços ou entidade geradora de vínculo estatutário artigo 28 Essas mesmas balizas aplicamse a bolsistas estagiários e assemelhados A proteção da Lei 1148407 só se aplica à topografia que seja original no sentido de que resulte do esforço intelectual do seu criador ou criadores e que não seja comum ou vulgar para técnicos especialistas ou fabricantes de circuitos integrados no momento de sua criação Uma topografia que resulte de uma combinação de elementos e interconexões comuns ou que incorpore com a devida autorização topografias protegidas de terceiros somente será protegida se a combinação considerada como um todo atender a esse parâmetro de originalidade Mas essa proteção depende do registro que será efetuado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial Inpi sendo conferida independentemente da fixação da topografia Frisese que não se confere proteção aos conceitos processos sistemas ou técnicas nas quais a topografia se baseie ou a qualquer informação armazenada pelo emprego da referida proteção artigo 29 O pedido de registro deverá referirse a uma única topografia e atender às condições estipuladas pela Lei 1148407 e regulamentadas pelo Inpi A proteção da topografia será concedida por 10 dez anos contados da data do depósito ou da 1ª primeira exploração o que tiver ocorrido primeiro artigo 35 O registro de topografia de circuito integrado confere ao seu titular o direito exclusivo de explorála sendo vedado a terceiros sem o consentimento do titular 1 reproduzir a topografia no todo ou em parte por qualquer meio inclusive incorporála a um circuito integrado 2 importar vender ou distribuir por outro modo para fins comerciais uma topografia protegida ou um circuito integrado no qual esteja incorporada uma topografia protegida ou 3 importar vender ou distribuir por outro modo para fins comerciais um produto que incorpore um circuito integrado no qual esteja incorporada uma topografia protegida somente na medida em que este continue a conter uma reprodução ilícita de uma topografia A realização de qualquer desses atos por terceiro não autorizado entre a data do início da exploração ou do depósito do pedido de registro e a data de concessão do registro autorizará o titular a obter após a dita concessão a indenização que vier a ser fixada judicialmente artigo 36 O registro extinguese pelo término do prazo de vigência ou pela renúncia do seu titular mediante documento hábil ressalvado o direito de terceiros Extinto o registro o objeto da proteção cai no domínio público artigo 38 Pode acontecer ademais de o registro ser judicialmente declarado nulo por ter sido concedido em desacordo com a legislação A nulidade poderá ser total ou parcial a nulidade parcial só ocorre quando a parte subsistente constitui matéria protegida por si mesma A sentença declaratória produzirá efeitos a partir da data do início de proteção previsto no artigo 35 A arguição de nulidade somente poderá ser formulada durante o prazo de vigência da proteção ou como matéria de defesa a qualquer tempo É competente para as ações de nulidade a Justiça Federal com jurisdição sobre a sede do Instituto Nacional de Propriedade Industrial Inpi o qual será parte necessária no feito artigo 39 Declarado nulo o registro será cancelado o respectivo certificado artigo 40 Os direitos sobre a topografia de circuito integrado poderão ser objeto de cessão total ou parcial em percentual que seja expressamente indicado no respectivo instrumento O titular do registro de topografia de circuito integrado também poderá celebrar contrato de licença para exploração sendo que inexistindo disposição em contrário o licenciado ficará investido de legitimidade para agir em defesa do registro artigo 44 O Inpi averbará os contratos de licença para produzir efeitos em relação a terceiros artigo 45 Poderão ser concedidas licenças compulsórias para assegurar a livre concorrência ou prevenir abusos de direito ou de poder econômico pelo 3 titular do direito inclusive o não atendimento do mercado quanto a preço quantidade ou qualidade artigo 48 Desenho industrial Considerase desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa que possa servir de tipo de fabricação industrial Ao seu criador assegurase o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade também poderão pedir o registro o herdeiro o cessionário e ainda o empregador segundo as mesmas regras estudadas para a patente Para que seja feito o registro é preciso que o desenho industrial seja novo isto é que não esteja compreendido no estado da técnica que é tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido no Brasil ou no exterior por uso ou qualquer outro meio Ademais o desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores embora o resultado visual original possa ser decorrente da combinação de elementos conhecidos De qualquer sorte não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico Os exemplos de desenho industrial são muitos espremedores de frutas telefones mobiliário etc Essencialmente inovações estéticas capazes de distinguir o produto e criar uma atração para o público em geral O formato de um sofá de uma cadeira de um frasco de vidro de uma tampa Observe criandose uma mesa dobrável que disponha de um inovador sistema de travas e articulações temse um modelo industrial se a mesa não apresenta qualquer sistema inovador mas linhas estéticas novas e originais temse um desenho industrial Não se pode registrar como desenho industrial o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração também não se registra a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais O pedido de registro deverá conter 1 requerimento 2 relatório descritivo se for o caso 3 reivindicações se for o caso 4 desenhos ou fotografias 5 campo de aplicação do objeto e 6 comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto permitida uma pluralidade de variações desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante limitado cada pedido ao máximo de 20 variações O desenho deverá representar clara e suficientemente o objeto e suas variações se houver de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data do depósito a da sua apresentação O pedido que não atender aos requisitos legais mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante ao desenho industrial e ao autor poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas em cinco dias sob pena de ser considerado inexistente Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Depositado o pedido de registro de desenho industrial atendidos os requisitos legais será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro expedindose o respectivo certificado O registro vigorará pelo prazo de dez anos contados da data do depósito prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos cada um sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição Se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazêlo nos 180 dias subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional A propriedade do desenho industrial adquirese pelo registro validamente concedido O certificado confere a seu titular o direito de impedir terceiro sem o seu consentimento de produzir usar colocar à venda vender ou importar com estes propósitos produto que reproduza o desenho industrial poderá ainda impedir que terceiros contribuam para a prática daqueles atos Essa regra contudo não se aplica 1 a atos praticados por terceiros não autorizados em caráter privado e sem finalidade comercial desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular do certificado de desenho industrial 2 atos praticados por terceiros não autorizados com finalidade experimental relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas ou estéticas e 3 produto fabricado de acordo com o certificado de desenho industrial que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento À pessoa que de boafé antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro explorava seu objeto no país será assegurado o direito de continuar a exploração sem ônus na forma e condição anteriores sendo que esse direito só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa ou parte deste que tenha direta relação com a exploração do objeto do registro por alienação ou arrendamento Mas não há boafé para aquele que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação pelo seu autor desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de seis meses contados da divulgação Será nulo o registro concedido em desacordo com as disposições legais nulidade esta que produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido A nulidade do registro poderá ser declarada administrativamente em processo instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de cinco anos contados da concessão do registro Poderá também ser declarada por meio de ação de nulidade nos termos já estudados para a patente no item 21 deste Capítulo De resto o registro extinguese 1 pela expiração do prazo de vigência 2 pela renúncia de seu titular ressalvado o direito de terceiros 3 pela falta de pagamento da retribuição quinquenal devida ao INPI pelo titular do registro ou 4 quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representála administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Cesto com Tampa Plasútil Indústria e Comércio de Plásticos Ltda propôs ação contra Jaguar Indústria e Comércio de Plásticos Ltda pedindo a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais já que detinha propriedade industrial do chamado cesto com tampa de acordo com registro nº DI 55014615 Desenho Industrial e no entanto a ré estava fabricando e comercializando produto quase idêntico sem autorização Assim alegando que tal procedimento se configurava como violação à propriedade industrial e concorrência desleal requereu a a busca e apreensão do molde utilizado pela recorrida para fabricar os cestos expostos à venda b a condenação da recorrida a deixar de produzir os cestos sob pena de multa diária c a condenação da recorrida ao pagamento de indenização por danos materiais a serem apurados e danos morais no valor de 300 saláriosmínimos Em sua contestação a Jaguar Indústria e Comércio de Plásticos Ltda alegou entre outras matérias que a Plasútil não poderia mover a ação contra si já que o registro do desenho industrial do cesto com tampa pertenceria a Marco sócio da sociedade empresária e não a ela própria Essa questão controversa foi ter no Superior Tribunal de Justiça onde a julgou a Terceira Turma sendo relatora a Ministra Nancy Andrighi Aquele que se utiliza licitamente de desenho industrial para fabricar e comercializar produto detém legitimidade para propor ação indenizatória contra o contrafator por violação à propriedade industrial ou por concorrência desleal Em seu voto a relatora destacou que a controvérsia consiste em saber se a sociedade empresária fabricante de um produto cujo registro de desenho industrial foi feito em nome do sócio majoritário detém legitimidade ativa para pleitear indenização por danos materiais e morais contra aquele que imita ilicitamente o modelo registrado Ensinam os doutrinadores que possui legitimidade ativa para a causa o titular do interesse em conflito Logo é legitimado para pleitear reparação por danos materiais e morais o prejudicado pelo ato ilícito Em termos de propriedade industrial a Lei 927996 confere direito de propor ação indenizatória ao prejudicado conceito bem mais amplo do que o de titular do registro ou patente Confiramse os dispositivos legais a respeito Art 207 Independentemente da ação criminal o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil Art 208 A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido Art 209 Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio Assim sendo aos dispositivos citados há de se dar interpretação ampliativa quando é evidente a intenção do legislador de proteger qualquer prejudicado pelos atos ilícitos enumerados na Lei 927996 Desde que o autor da ação indenizatória consiga demonstrar através da narração do pedido e da causa de pedir que foi realmente lesionado pela imitação ou contrafação é de se têlo como parte legítima para ingressar em juízo com o intuito de obter indenização pelos prejuízos sofridos com a prática ilícita No processo em exame a recorrente foi efetivamente prejudicada com os atos ilícitos praticados pela recorrida embora não detivesse o registro do desenho industrial do cesto com tampa Isso porque em seu desfavor ocorreu desvio de clientela e perda do lucro da venda dos cestos que fabrica Vale ressaltar que em princípio é o proprietário do registro do desenho industrial quem sofre com o ato do contrafator mas isso não impede 4 que aquele que se utiliza de forma lícita do desenho também seja prejudicado É o que acontece no presente processo já que se evidencia licitude na conduta da recorrente de se utilizar do modelo industrial cesto com tampa Realmente a recorrente vem fabricando e comercializando há bastante tempo ao menos desde 1995 quando feito o registro no INPI o referido produto registrado em nome do sócio majoritário A ação indenizatória foi ajuizada com a concordância do sócio proprietário do desenho industrial que assinou a procuração ad judicia fl 45 Dessa forma a razão e a lógica autorizam que se considere a recorrente tacitamente autorizada a utilizar o desenho industrial registrado em nome do sócio majoritário A par disso há outro motivo para se afastar a preliminar de ilegitimidade ativa para a causa Lêse da petição inicial que o pedido indenizatório também se fundamenta na prática de concorrência desleal Marca Ninguém desconhece o poder das marcas elas estão em todos os lugares e estimulam milhões de pessoas ao consumo de certos bens eou serviços em desproveito de outros Elas estão em todas as esquinas em todos os estádios e ginásios nos prédios nas vias etc O século XX viu a sua ascensão e consolidação O século XXI é a grande expressão de sua força Basta dizer que em 2012 a Interbrand uma empresa especializada em ativos intangíveis orçou o valor da marca CocaCola ela por si só em US 77839 bilhões No mesmo ano a marca mais valiosa do Brasil foi Banco Itaú 1 2 3 avaliada em R 22237 bilhões Esses valores refletem a capacidade que as marcas têm de diferenciar bens e serviços e assim atrair clientes e facilitar a conclusão de negócios Também a marca é uma propriedade intelectual ou propriedade industrial tendo proteção garantida pela Lei 927996 desde que devidamente registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nas proibições legais Dividem se em marca de produto ou serviço aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa por exemplo Itaú serviços bancários e Bodocó uma cachaça mineira marca de certificação aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada exemplo ISO 9000 e marca coletiva aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade exemplo Associação Mineira dos Produtores de Aguardente de Qualidade AMPAQ Não são registráveis como marca 1 brasão armas medalha bandeira emblema distintivo e monumento oficiais públicos nacionais estrangeiros ou internacionais bem como a respectiva designação figura ou imitação 2 letra algarismo e data isoladamente salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva 3 expressão figura desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração 4 designação ou sigla de entidade ou órgão público quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público 5 reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos 6 sinal de caráter genérico necessário comum vulgar ou simplesmente descritivo quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço quanto a natureza nacionalidade peso valor qualidade e época de produção ou de prestação do serviço salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva 7 sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda 8 cores e suas denominações salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo 9 indicação geográfica sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica 10 sinal que induza à falsa indicação quanto a origem procedência natureza qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina 11 reprodução ou imitação de cunho oficial regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza 12 reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro contudo após cinco anos da extinção do registro da marca coletiva ou de certificação seu registro por terceiro é admitido pelo artigo 154 da Lei 927996 13 nome prêmio ou símbolo de evento esportivo artístico cultural social político econômico ou técnico oficial ou oficialmente reconhecido bem como a imitação suscetível de criar confusão salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento 14 reprodução ou imitação de título apólice moeda e cédula da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios dos Municípios ou de país 15 nome civil ou sua assinatura nome de família ou patronímico e imagem de terceiros salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores um exemplo é a marca Adolfo Lona registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI pela sociedade empresária Vinhos e Espumantes Adolfo Lona Ltda da qual é sócio o enólogo argentino radicado no Brasil Adolfo Lona 16 pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos nome artístico singular ou coletivo salvo com consentimento do titular herdeiros ou sucessores 17 termo técnico usado na indústria na ciência e na arte que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir 18 reprodução ou imitação no todo ou em parte ainda que com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia 19 dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço salvo quando no caso de marcas de mesma natureza se revestirem de suficiente forma distintiva 20 forma necessária comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico 21 objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro e 22 sinal que imite ou reproduza no todo ou em parte marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico semelhante ou afim suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia No que diz respeito especificamente à indicação geográfica número 9 acima a limitação compreende tanto a indicação de procedência quanto a denominação de origem Considerase indicação de procedência o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço exemplo chocolates de Gramado ou cachaça do Norte de Minas Em 2002 o INPI reconheceu o Vale dos Vinhedos RS como uma indicação de procedência para vinhos Já a denominação de origem é o nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos A excelência neste caso se deve não à qualidade das empresas ali estabelecidas mas ao próprio meio geográfico seus elementos naturais e humanos É o que se passa com Bordeaux França e Maipo Chile para a produção de vinhos Champagne França para a produção de vinhos espumantes as Terras Altas High Lands da Escócia para o uísque scotch whisky A proteção jurídica nesses casos estendese à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica bem como à representação geográfica de país cidade região ou localidade de seu território cujo nome seja indicação geográfica No entanto quando o nome geográfico se houver tornado de uso comum designando produto ou serviço não será considerado indicação geográfica é o que se passa no Brasil com a palavra champanhe para designar vinhos espumantes ou conhaque para designar brandies O uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local exigindose ainda em relação às denominações de origem o atendimento de requisitos de qualidade De resto o nome geográfico que não constitua indicação de procedência ou denominação de origem poderá servir de elemento característico de marca para produto ou serviço desde que não induza falsa procedência Chandon Champagne Moët Chandon moveu uma ação contra a Chandon Danceteria e Bar Ltda que funciona em Florianópolis Santa Catarina pretendendo impedila de usar a marca Chandon que é de sua propriedade Pediu ademais para que a ré fosse condenada a pagar indenização pela violação do Direito Marcário No entanto o juiz catarinense assim como o Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou a ação improcedente A empresa francesa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça alegando que a legislação federal que cuida da propriedade intelectual fora violada Por meio do Recurso Especial 1209919SC a Quarta Turma examinou a questão mas concordou com as instâncias ordinárias Os ministros reconheceram que as marcas de alto renome registradas previamente no INPI como tal gozam nos termos do art 125 da Lei 927996 de proteção em todos os ramos de atividade mas a Moët Chandon não tinha tal registro Para eles cuidase de marca notoriamente conhecida que sim goza de proteção internacional independentemente de formalização de registro no Brasil apenas em seu ramo de atividade consoante dispõem os artigos 126 da referida lei e 6º bis 1 da Convenção da União de Paris ratificada pelo Decreto 7557275 Neste último é plenamente aplicável o princípio da especialidade o qual autoriza a coexistência de marcas idênticas desde que os respectivos produtos ou serviços pertençam a ramos de atividades diversos Destacaram os julgadores que esse princípio visa a evitar a confusão no mercado de consumo do produto ou serviço prestado por duas ou mais marcas de modo que para tanto deve ser levado em consideração o consumidor sob a perspectiva do homem médio No caso daquela disputa o uso das duas marcas não é capaz de gerar confusão aos consumidores assim considerando o homem médio mormente em razão da clara distinção entre as atividades realizadas por cada uma delas Não há risco de fato de que o consumidor possa ser levado a pensar que a danceteria seria de propriedade ou franqueada da MOET CHÂNDON francesa proprietária do famoso champanhe Não se trata de marca de alto renome mas de marca notoriamente conhecida e portanto protegida apenas no seu mesmo ramo de atividade A marca é registrada para determinado ramo de atividade Assim o registro da marca Atlas para o mercado editorial não impede o seu registro da marca Atlas para indústria e comércio de eletrodomésticos Todavia à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade Não é só A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade goza de proteção especial independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza 41 ou imite no todo ou em parte marca notoriamente conhecida Atenção para o que foi decidido no julgamento do Recurso Especial 1773224RJ quando o Superior Tribunal de Justiça indeferiu a pretensão da American Airlines Inc contra a America Air Taxi Aereo LtdaME 7 Tratandose de marcas evocativas ou sugestivas aquelas que apresentam baixo grau de distintividade por se constituírem a partir de expressões que remetem à finalidade natureza ou características do produto ou serviço por elas identificado como ocorre no particular este Tribunal tem reconhecido que a exclusividade conferida ao titular do registro comporta mitigação devendo ele suportar o ônus da convivência com outras marcas semelhantes Precedentes É o caso de America um continente em que estão várias empresas ou Air próprio da atividade São fracas as marcas Engeaço para empresa de engenharia com aço ou qualquer marca que se refira a ingrediente como menta entre outras Em se tratando de marcas fracas descritivas ou evocativas afigurase descabida qualquer alegação de anterioridade de registro quando o intuito da parte for o de assegurar o uso exclusivo de expressão dotada de baixo vigor inventivo Precedente É o que está no mesmo julgado Também para garantir proteção internacional às marcas ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional será assegurado direito de prioridade nos prazos estabelecidos no acordo não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos Registro de marca A propriedade da marca adquirese pelo registro validamente expedido conforme as disposições da Lei 927996 sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado As pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente declarando no próprio requerimento esta condição sob as penas da lei Já o registro de marca coletiva só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade a qual poderá exercer atividade distinta da de seus membros por se turno o registro da marca de certificação só poderá ser requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado Toda pessoa que de boafé na data da prioridade ou depósito usava no país há pelo menos seis meses marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico semelhante ou afim terá direito de precedência ao registro que somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa ou parte deste que tenha direta relação com o uso da marca por alienação ou arrendamento O pedido deverá referirse a um único sinal distintivo e nas condições estabelecidas pelo INPI conterá 1 requerimento 2 etiquetas quando for o caso e 3 comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito O requerimento e qualquer documento que o acompanhe deverão ser apresentados em língua portuguesa e quando houver documento em língua estrangeira sua tradução simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos 60 dias subsequentes sob pena de não ser considerado o documento Apresentado o pedido será ele submetido a exame formal preliminar e se devidamente instruído será protocolizado considerada a data de depósito a da sua apresentação O pedido que não atender formalmente aos requisitos legais mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante sinal marcário e classe poderá ser entregue mediante recibo datado ao INPI que estabelecerá as exigências a serem cumpridas pelo depositante em cinco dias sob pena de ser considerado inexistente Cumpridas as exigências o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido Protocolizado o pedido será publicado para apresentação de oposição no prazo de 60 dias se for apresentada oposição o depositante será intimado para se manifestar sobre ela em 60 dias O certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes esse pagamento e sua comprovação relativos à expedição do certificado de registro e ao primeiro decênio de sua vigência deverão ser efetuados no prazo de 60 dias contados do deferimento Reputa se concedido o certificado de registro na data da publicação do respectivo ato Brilhante Unilever Brasil Ltda ajuizou ação cautelar de busca e apreensão contra Bio Brilho Química Ltda alegando ser titular da marca mista Brilhante que utiliza com determinado design na embalagem de sabão para lavagem de roupas e louças que comercializa Todavia argumentou a ré estaria comercializando o mesmo produto que a autora com o nome Biobrilho sendo que a marca colocada na embalagem desse produto pela cor pela semelhança de letras pelo brilho colocado sobre o i e por outras características consubstanciaria clara imitação da marca criada pelas autoras para o seu sabão cuja marca é registrada pela autora O juiz indeferiu o pedido de apreensão dos produtos Biobrilho e mandou citar a ré A ré contestou a ação argumentando que i a marca Biobrilho foi registrada pela Ré antes de a autora registrar a marca Brilhante e ii não há semelhança entre as duas marcas já que os elementos que caracterizariam a imitação são comuns e estão presentes nas embalagens de qualquer produto de limpeza cor azul vermelha e branca bolhas de espuma e estrelas imitando brilho Deuse vista à autora que rebateu os argumentos da defesa afirmou que a marca Biobrilho registrada anteriormente à Brilhante é meramente nominativa ademais enfatizou a semelhança entre os desenhos A demanda ainda conhecia um tempero extra a autora registrara mais de um logotipo para a marca brilhante à medida que ela se desenvolvia no mercado Assim por ocasião da propositura da ação a marca que se encontrava efetivamente registrada no INPI não era exatamente igual à que vinha sendo utilizada nos produtos linha Brilhante O registro da nova marca todavia já havia sido requerido ao INPI mas ainda não havia sido apreciado por aquele instituto Ademais durante a instrução do feito foi apresentado pela autora laudo produzido pelo perito nomeado em Juízo criminal concluindo pela semelhança entre as embalagens dos produtos da linha brilhante e da linha biobrilho No curso do processo cautelar foi proposta ação de conhecimento visando a coibir a utilização da marca ora discutida Os processos passaram a correr apensados As ações haviam sido inicialmente propostas apenas pela Unilever Brasil Ltda que era titular da marca No curso das discussões porém a Unilever NV sociedade holandesa ingressou no processo já que os direitos sobre a marca Brilhante lhe foram transferidos Assim seu ingresso foi admitido pelo Juízo de Primeiro Grau na qualidade de assistente A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na ação cautelar e na ação principal argumentando que o registro da marca Biobrilho é anterior ao da marca Brilhante em segundo lugar o de que devese levar em conta como age o consumidor médio ou comum e o conjunto gráfico apresentado pela Biobrilho no sabão em pedra azul não gera qualquer confusão notase que a Brilhante tem uma estrela no i já a ré tem o desenho de um brilho no 2º i na embalagem desta há estrelas e daquela são formatos de espumas quanto ao nome ligeiramente inclinado vários produtos o fazem da mesma forma Finalmente em terceiro lugar invocou o fundamento de que o perfil do consumidor comum mudou muito vez que hoje em dia o consumidor verifica a validade do produto não é fiel às marcas procura o melhor preço A autora e sua assistente propuseram apelação para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Antes mesmo do julgamento desta o INPI lhes concedeu o registro da marca Brilhante em sua nova configuração Essa circunstância foi levada a conhecimento do Tribunal antes do julgamento Não obstante a Corte negou provimento à apelação a ré levou a registro sua marca antes mesmo que a autora registrasse sua marca Brilhante tendo sido para ambas deferidas as mesmas especificações dos produtos destinados que são à higiene e limpeza vedado somente o uso pessoal e industrial A alegação de imitação na apresentação dos produtos com subtração dos direitos autorais da autora pela ré não prospera à medida que os mesmos garantem somente certo logotipo e certa forma de apresentação não sendo os outros senão alterações não cobertas pela lei de registro Não há portanto qualquer base para que se ampare o argumento de plágio vez que não há nem anterioridade do registro nem semelhança daquilo que se registrou Recurso improvido No corpo do acórdão lê se Ainda que uma vista dolhos descuidada passe a impressão de que se trata do mesmo produto um olhar menos desatento demonstra que não se trata da mesma coisa pois a fonte utilizada em ambas as marcas é diferente as cores e formas das estrelas são diversas bem como o fundo onde um deles contém mais estrelas e o outro nuvens próximas a bolhas de sabão Por meio do Recurso Especial 698855RJ o litígio foi submetido à Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que reformou as decisões anteriores nos termos do voto da relatora Ministra Nancy Andrighi Em primeiro lugar a magistrada destacou que não se estava a discutir a regularidade de um registro obtido pela ré mas em vez disso a possibilidade de utilização por ela de marca semelhante à das autoras A demanda assim gravitaria em torno ao artigo 129 da Lei 927996 A propriedade da marca adquirese pelo registro validamente expedido conforme as disposições desta Lei sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional Nesse contexto afirmou a julgadora Na hipótese dos autos porém é importante observar que os ora recorrentes ainda não haviam obtido o registro da marca mista Brilhante por ocasião da propositura da ação ou mesmo da prolação da sentença Havia somente o protocolo do pedido A defesa de uma marca independentemente de registro somente poderia ser promovida sob o enfoque do direito concorrencial com fundamento no artigo 21 XVI da Lei nº 888494 ou no âmbito do direito de Propriedade Industrial com fundamento no artigo 130 III da LPI96 Nenhuma dessas duas normas é abordada neste recurso que eliminadas as matérias não prequestionadas restringese à discussão sobre a violação do artigo 129 da LPI96 Assim a proteção pleiteada somente pode ser analisada no que diz respeito ao período posterior ao registro Visto isso passouse ao exame do fundamento nuclear do acórdão recorrido as marcas não seriam distintas mas não obstante parecidas o consumidor atento não seria enganado pela semelhança Esse fundamento foi considerado inadequado em face do artigo 129 da Lei 927996 Em nenhum momento a Lei exige que a semelhança entre as marcas seja grande a ponto de confundir até mesmo o observador atento Para a Lei basta que os produtos sejam parecidos a ponto de gerar confusão Naturalmente uma pessoa atenta percebe a diferença entre duas marcas ainda que sejam quase idênticas Entretanto é necessário que se tenha em mente que não se trata de um jogo de sete erros A Lei se destina não ao consumidor atento mas justamente ao consumidor que por qualquer motivo não se encontra em condições de diferenciar os produtos similares Não se pode descurar o fato de que muitas vezes o consumidor não pode ler a embalagem de um produto ou ao menos tem dificuldade de fazêlo seja por seu grau de instrução por problemas de saúde ocular ou mesmo por pressa Nesses casos tudo o que o consumidor distinguirá será a forma da embalagem as características gerais do produto as cores apresentadas e assim por diante Ora ao observar as fotografias dos produtos com a marca Brilhante e dos produtos com a marca BioBrilho que constam do processo é nítida a possibilidade de confusão Num olhar rápido as embalagens são muito parecidas Assim é imperativo que se reconheça a imitação alegada na petição inicial Assim deuse provimento ao recurso especial nessa parte para conferir aos recorrentes a proteção da marca no período posterior ao deferimento do registro Assim os produtos comercializados com a marca Biobrilho não mais poderiam ser comercializados com as características descritas na petição inicial devendo haver modificação na representação gráfica da marca e nas embalagens de modo a que não possam mais ser confundidos com os produtos da marca Brilhante Quando se tratar de marca coletiva o seu pedido de registro conterá regulamento de utilização dispondo sobre condições e proibições de uso da marca Já o pedido de registro da marca de certificação conterá as características do produto ou serviço objeto de certificação e as medidas de controle que serão adotadas pelo titular Qualquer alteração no regulamento de utilização deverá ser comunicada ao INPI mediante petição protocolizada contendo todas as condições alteradas sob pena de não ser considerada O uso da marca coletiva e da marca de certificação independe de licença bastando sua autorização no regulamento de utilização É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições legais nulidade essa que poderá ser total ou parcial sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável Essa nulidade poderá ser declarada administrativa ou judiciariamente produzindo efeito em ambas as hipóteses a partir da data do depósito do pedido Contudo titular de uma marca registrada em país signatário de convenção internacional de proteção à propriedade industrial a Convenção da União de Paris poderá alternativamente reivindicar através de ação judicial a adjudicação do registro A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedida com infringência do disposto na Lei 927996 podendo o respectivo processo ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse no prazo de 180 dias contados da data da expedição do certificado de registro O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 dias após o que o processo será decidido pelo Presidente do INPI O processo administrativo de nulidade do registro de marca prossegue ainda que extinto o registro Já a ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse sendo que em seus autos o juiz pode determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca atendidos os requisitos processuais próprios A ação de nulidade do registro cujo prazo prescricional é de cinco anos contados da data da concessão do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI quando não for autor intervirá no feito O prazo para resposta do réu titular do registro é aqui também de 60 dias excepcionando o Código de Processo Civil O registro da marca extinguese pela expiração do prazo de vigência Com efeito o registro da marca vigorará pelo prazo de dez anos contados da data da concessão do registro prorrogável por períodos iguais e sucessivos sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro o titular poderá fazêlo nos seis meses subsequentes mediante o pagamento de retribuição adicional Também haverá extinção do registro da marca pela renúncia que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca ou pela caducidade Caducará o registro a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos cinco anos da sua concessão na data do requerimento o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou o uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos ou se no mesmo prazo a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original tal como constante do certificado de registro O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 dias cabendolhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas entre as quais o desuso da marca por razões legítimas Frise se em acréscimo o uso da marca deverá compreender produtos ou serviços constantes do certificado sob pena de caducar parcialmente o registro em relação aos não semelhantes ou afins daqueles para os quais a marca foi comprovadamente usada De qualquer sorte não se conhecerá do 42 requerimento de caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior requerido há menos de cinco anos Também se extinguirá a marca quando o titular sendo pessoa domiciliada no exterior não tenha constituído e mantido procurador devidamente qualificado e domiciliado no país com poderes para representá lo administrativa e judicialmente inclusive para receber citações Especificamente no que se refere ao registro da marca coletiva e de certificação haverá extinção ainda quando a entidade deixar de existir ou a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização De outra face só será admitida a renúncia ao registro de marca coletiva quando requerida nos termos do contrato social ou estatuto da própria entidade ou ainda conforme o regulamento de utilização A caducidade do registro será declarada se a marca coletiva não for usada por mais de uma pessoa autorizada observadas as regras gerais da caducidade do registro da marca acima vistas De qualquer sorte a marca coletiva e a de certificação que já tenham sido usadas e cujos registros tenham sido extintos não poderão ser registradas em nome de terceiro antes de expirado o prazo de cinco anos contados da extinção do registro Uso da marca Ao titular da marca ou ao depositante é assegurado o direito de ceder seu registro ou pedido de registro licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação Essa proteção abrange o uso da marca em papéis impressos propaganda e documentos relativos à atividade do titular Note que a cessão do pedido de registro ou do registro exige que o cessionário aquele para quem a marca é cedida atenda aos requisitos legais para requerer tal registro A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos em nome do cedente de marcas iguais ou semelhantes relativas a produto ou serviço idêntico semelhante ou afim sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos O titular também pode dar a marca em penhor ou seja oferecêla como garantia do pagamento de dívida sua ou de terceiro assim como constituir sobre ela usufruto entre outros negócios jurídicos Em contraste o titular da marca não pode 1 impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios juntamente com a marca do produto na sua promoção e comercialização 2 impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto desde que obedecidas as práticas leais de concorrência 3 impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno por si ou por outrem com seu consentimento bem como quando o produto é colocado no mercado em razão de licença compulsória de patente como visto anteriormente 4 impedir a citação da marca em discurso obra científica ou literária ou qualquer outra publicação desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo Danone Danaly A Compagnie Gervais Danone empresa francesa fabricante de produtos alimentícios especialmente de laticínios e mais particularmente de iogurtes registrou no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI pelo menos 28 marcas em todas constando o radical Dan de seu próprio nome sendo declarada notória a marca Danone merecendo destaque para o que aqui mais interessa essas outras marcas Danlys Danup e Dany indicativas de alguns de seus produtos Agrovale Cooperativa Mista dos Produtores Rurais do Vale do Parnaíba Ltda lançou no mercado o iogurte com a marca Danaly o que levou a Compagnie Gervais Danone a ingressar com uma ação ordinária postulando a abstenção pela Agrovale de todo e qualquer uso de tal marca em seus produtos bem como modificar a combinação colorida da embalagem de seu produto adotando outra que não se aproxime da apresentação dos seus produtos sob pena de multa diária de R 500000 por dia de atraso Pediu ainda indenização pelos danos materiais e morais que sofrera O Tribunal de Justiça de Goiás acolheu a tese da Agrovale de não haver obstáculo para a utilização do mesmo radical por outras empresas que trabalhem no mesmo ramo haja vista que o prefixo é considerado de uso comum Não havendo semelhanças fonéticas nas marcas confrontadas e nem nos logotipos das respectivas embalagens dos produtos fabricados pelas empresas litigantes não há motivo para impedir a coexistência de ambas pois não há a possibilidade de gerar a confusão de marcas entre o público consumidor Discordando desse entendimento a Compagnie Gervais Danone recorreu ao Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 510885GO sendo essa a decisão da Quarta Turma A violação marcária se dá quando a imitação reflete na formação cognitiva do consumidor que é induzido por erronia a perceber identidade nos dois produtos de fabricações diferentes O uso indevido de marca alheia sempre se presume prejudicial a quem a lei confere a titularidade O relator Ministro César Asfor Rocha destacou que a marca é o sinal ou expressão destinado a individualizar os produtos ou serviços de uma empresa identificandoos Ainda que se possa ter por verdadeira a assertiva contida no acórdão impugnado que o prefixo Dan é a abreviatura da palavra inglesa Danish Pastry que associado a outras palavras significa a massa de substância pastosa feita de fermento ou germe cultivado que causa fermentação e que constitui a essência de qualquer iogurte o que digase de passagem e com o maior respeito é de aceitação duvidosa nem por isso a utilização desse radical Dan pode ser deflagrada sem freios e sem medidas pois a possibilidade de seu uso não pode ser consentida quando fere o direito de quem tem a titularidade de uma marca devidamente registrada O magistrado destacou que Danone é uma marca vistosa notoriamente conhecida A concessão de tal justa proteção decorre das atividades permanentes e do conceito público de quem a obtém decorrente pelo menos em tese de exitoso e laborioso desempenho ao longo do tempo E um outro produto da mesma espécie iogurte utilizando a marca Danaly conduz o consumidor intuitivamente a imaginar tratarse de um iogurte produzido pela Danone pela confusão mental que as três marcas provocam Dany Danlys e Danaly sendo assim manifesta a capacidade de suscitar imediata associação de ideias com a marca Danone Na hipótese é evidente a semelhança das marcas tendo a recorrida imitado a marca da recorrente por isso mesmo não sendo lícito usála O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca sem prejuízo dos seus próprios direitos O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros o que ocorrerá a terceiros a partir da data de sua publicação Entre as partes o contrato vale tão logo estipulado salvo previsão expressa em contrário não necessitando sequer de registro Anotese ao final que poderão ser apreendidos de ofício ou a requerimento do interessado pelas autoridades alfandegárias no ato de conferência os produtos assinalados com marcas falsificadas alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência Além das diligências preliminares de busca e apreensão o interessado poderá requerer 1 apreensão de marca falsificada alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada antes de utilizada para fins criminosos ou 2 destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem antes de serem distribuídos ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos No entanto tratandose de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados que estejam funcionando publicamente as diligências preliminares limitarseão a vistoria e apreensão dos produtos quando ordenadas pelo juiz não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida Destaquese nesse contexto que aquele que requereu a diligência de busca e apreensão de máfé por extremado espírito de competição mero capricho ou erro grosseiro responderá por perdas e danos 5 Disposições gerais sobre a propriedade industrial Há alguns aspectos da proteção jurídica à propriedade industrial que incidem indistintamente sobre patentes invenções e modelos de utilidade desenhos industriais e marcas Em primeiro lugar das decisões administrativas proferidas pelo INPI a exemplo do indeferimento do pedido de registro de patente desenho industrial ou marca cabe recurso que será interposto no prazo de 60 dias Tais recursos serão recebidos no efeito devolutivo ou seja ensejando uma nova oportunidade para o amplo julgamento da matéria aplicandose todos os dispositivos pertinentes ao primeiro exame no que couber Também serão recebidos no efeito suspensivo ou seja suspendendo os resultados da decisão recorrida No entanto não cabe recurso da decisão que determinar o arquivamento definitivo de pedido de patente ou de registro e da que deferir pedido de patente de certificado de adição ou de registro de marca Os recursos serão decididos pelo Presidente do INPI encerrandose o exame administrativo da matéria o prejudicado todavia poderá recorrer ao Judiciário como lhe garante a Constituição da República Ademais como visto no caso cesto com tampa anteriormente transcrito independentemente da ação criminal o prejudicado com violação aos direitos de propriedade industrial poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil Isso inclui a ação de indenização sendo que a reparação será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido Esse direito de ação não se limita ao titular da propriedade industrial alcançando o licenciado e mesmo o terceiro desde que comprove ter sido prejudicado pelo ato de violação da propriedade industrial Nesse contexto é fundamental destacar o texto do artigo 209 da Lei 927996 pois garante o direito de o prejudicado ser indenizado por prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal tendentes a 6 prejudicar a reputação ou os negócios alheios a criar confusão entre estabelecimentos comerciais industriais ou prestadores de serviço ou entre os produtos e serviços postos no comércio mesmo quando não tenham previsão expressa na lei Vale dizer independentemente de a lei ter previsto a situação sempre que o juiz aferir a existência de um ato de violação de direitos de propriedade industrial ou de um ato de concorrência desleal deverá condenar o responsável a ressarcir as perdas e danos decorrentes Como se não bastasse poderá o juiz nos autos da própria ação para evitar dano irreparável ou de difícil reparação determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje antes da citação do réu mediante caso julgue necessário caução em dinheiro ou garantia fidejussória fiança Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias produtos objetos embalagens etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada Quando no ressarcimento devido ao prejudicado houver de serem calculados lucros cessantes determinou o legislador que fosse seguido o critério mais favorável ao prejudicado dentre os seguintes 1 os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido ou 2 os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito ou 3 a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem Em qualquer hipótese prescreve em cinco anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial Software A proteção da propriedade intelectual de programas de computador bem como a regulamentação de sua comercialização no país é feita pela Lei 960998 que protege não só aos nacionais mas também aos estrangeiros domiciliados no exterior desde que o país de origem do programa conceda aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil direitos equivalentes A essas normas somamse subsidiariamente a proteção conferida às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos Lei 961098 embora excluídos os chamados direitos morais do autor que não se aplicam em favor dos criadores de programa ressalvada a possibilidade de reivindicar a paternidade do programa de computador bem como o direito de se opor a alterações não autorizadas quando estas impliquem deformação mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação Protegese assim os direitos da personalidade que decorrem da criação intelectual isto é o direito de ser reconhecido como autor do software O direito sobre programa de computador reputase como se fosse um bem móvel independendo de registro Sua proteção é assegurada por 50 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou não havendo publicação do ano subsequente ao da sua criação Se o programa foi desenvolvido por empregado eou pessoa contratada para sua pesquisa e desenvolvimento ou que atue em atividade na qual ou para a qual o programa foi elaborado ou mesmo se sua criação decorra da própria natureza dos encargos do trabalhador pertencerá ao empregador ou contratante A regra vale mesmo para o estagiário Mas se o programa é criado sem relação com o contrato de trabalho prestação de serviços ou outro vínculo e sem a utilização de recursos informações tecnológicas segredos industriais e de negócios materiais instalações ou equipamentos do empregador da empresa ou entidade a titularidade do programa e os direitos respectivos pertencem com exclusividade àquele que o desenvolveu A violação dos direitos sobre programa de computador é crime sendo que maior será a pena se a violação consistir na reprodução por qualquer meio de programa de computador no todo ou em parte para fins de comércio sem autorização expressa do autor ou de quem o represente ou ainda vender expor à venda introduzir no país adquirir ocultar ou ter em depósito para fins de comércio original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral No plano cível o prejudicado poderá pedir judicialmente que o infrator pare com a prática ilícita mediante cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito além de pedir indenização pelas perdas e danos decorrentes da infração No entanto não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador 1 a reprodução em um só exemplar de cópia legitimamente adquirida desde que se destine a cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda 2 a citação parcial do programa para fins didáticos desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos 3 a ocorrência de semelhança de programa a outro preexistente quando se der por força das características funcionais de sua aplicação da observância de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão 4 a integração de um programa mantendose suas características essenciais a um sistema aplicativo ou operacional tecnicamente indispensável às necessidades do usuário desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu 1 2 A patente caducará quando na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo não tiver sido iniciada a exploração Lembrese de que no processo de caducidade instaurado a requerimento o INPI poderá prosseguir se houver desistência do requerente O titular será intimado para o processo de caducidade se a decisão for pela caducidade produzirá efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo O pedido de patente e a patente poderão ser restaurados se o depositante ou o titular assim o requerer dentro de três meses contados da notificação do arquivamento do pedido ou da extinção da patente mediante pagamento de retribuição específica 1 Preposição A empresa não se confunde com o empresário com a sociedade empresária nem mesmo com seus sócios A concretização da empresa se faz por meio de pessoas entre administradores gerentes empregados comissionados e terceirizatários Cada uma dessas pessoas com seus atos humanos está tornando concreta a empresa e trabalhando para a realização de seu objeto social Em Direito falase genericamente em preposto palavra que vem do verbo latino praeponere dando a ideia de pôrse à frente Cada uma das pessoas envolvidas com a atividade empresarial com seus atos humanos apresentase no plano da competência e do poder que lhe foi transferido como a empresa Há um plano jurídico específico para as relações entre o preponente empresário ou sociedade empresária e o preposto empregado ou não Assim o preposto deve atuar sempre no âmbito da competência e dos poderes que lhe foram outorgados atuando pessoalmente somente quando autorizado por escrito poderá o preposto fazerse substituir no desempenho da preposição Se o preposto se fez substituir por uma outra pessoa sem aquela autorização expressa do preponente irá responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas Não é só Essa atuação pessoal deve ser exclusiva Assim salvo autorização expressa o preposto não pode negociar por conta própria ou de terceiro nem participar 2 embora indiretamente de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida Se o faz não só responderá por perdas e danos como também deverá remeter ao seu preponente empresário ou sociedade empresária os lucros da operação Considerase perfeita a entrega de papéis bens ou valores ao preposto encarregado pelo preponente se os recebeu sem protesto salvo nos casos em que haja prazo para reclamação Ademais segundo o artigo 242 do Código de Processo Civil a citação será pessoal podendo no entanto ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu do executado ou do interessado emenda o 1º na ausência do citando a citação será feita na pessoa de seu mandatário administrador preposto ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados Responsabilidade civil por ato do preposto Empresário e sociedade empresária são responsáveis pelos atos praticados por seus prepostos sejam eles empregados celetistas trabalhadores contratados pelo regime civil comitentes etc Os pensadores jurídicos justificam essa responsabilidade por três ângulos diversos Em primeiro lugar são responsáveis pela escolha do preposto que praticou o ato culpa in eligendo em segundo lugar são responsáveis em face de um dever de vigiar os seus prepostos culpa in vigilando por fim como a empresa lucra com os atos dos prepostos realizados no âmbito de suas atividades deve igualmente assumir os riscos a ele inerentes Com efeito não obstante tenha sua sede em Atlanta nos Estados Unidos a CocaCola Company ganha com o fato de haver um caminhão de refrigerantes que percorre a estrada entre Itaguara e Crucilândia em Minas Gerais para vender seus produtos um exemplo entre milhares de outras trilhas percorridas por seus prepostos para realizar os atos que ao final determinam os lucros da empresa Se lucra com tais atos deve igualmente assumir os prejuízos correspondentes A responsabilidade do preponente pelos atos do preposto apurase exclusivamente no âmbito das atividades empresárias fora dessas quando o preposto não age pela empresa não há falar em responsabilidade De acordo com o artigo 1178 do Código Civil quando os atos forem praticados fora do estabelecimento somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor obviamente é preciso separar as circunstâncias nas quais o trabalho do preposto seja realizado fora do estabelecimento isto é quando execute atividades externas Daí a importância do exame do caso em concreto para aferirse se a pessoa agia ou não à frente da empresa implicando o seu patrimônio com o resultado de seus atos Se João motorista abalroa um veículo durante o serviço para a sociedade X será esta responsável solidariamente pelos danos determinados se após encerrar o expediente João está retornando para casa dirigindo seu próprio veículo quando abalroa um outro veículo a responsabilidade é apenas sua e a sociedade X nada tem a ver com isso Esse agir pela empresa todavia interpretase sempre em conformidades com as circunstâncias do caso em concreto Alguns prepostos Quando o relógio venceu as 23 horas parecia que o dia 14 de maio de 1993 estava feito era quase passado como tantos outros dias dos quais nunca nos recordaremos No Rio Grande do Norte um Ford Del Rey seguia seu caminho numa estrada escura levando cinco pessoas que não sabiam que aquela última hora lhes seria trágica Nas proximidades do Parque de Vaquejadas do município de Santo Antônio a morte surgiu estúpida o motorista de um caminhão caçamba empregado de uma destilaria da região tinha estacionado o veículo na via sem acostamento e apagado as luzes Ninguém sobreviveu à colisão no Del Rey Processado criminalmente o motorista chamado Antônio foi condenado pelo que fizera homicídio culposo pois é imprudente deixar um veículo parado na estrada sem luzes e sinalização em meio à noite escura Quando seu vulto foi visto já tinha as feições da desgraça da morte cruenta entre as ferragens brindando com dor a vida dos que ficam quatro das vítimas tinham filhos menores Os familiares dos que morreram processaram a destilaria pedindo indenização pelos danos morais decorrentes da dor que lenhara seus corações além de pensões alimentícias para as viúvas e os órfãos permitindolhes sobreviver sem os pais que lhes foram arrancados A destilaria defendeuse alegando que nada fizera e que a culpa era toda dele o Antônio imprudente que não tinha ordens nem autorização para fazer o que fizera Não deu certo o juiz deu 100 saláriosmínimos para cada um dos filhos para indenizarlhes os danos morais mais as pensões no que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça potiguar e também pelo Superior Tribunal de Justiça o empregador responde objetivamente pelos atos ilícitos praticados pelos seus prepostos Recurso Especial 528569RN Veja outro exemplo uma empresa de ônibus do Rio de Janeiro terá que indenizar um idoso em R 5 mil reais pelos danos morais que sofreu quando um motorista da empresa que trafegava irregularmente pela pista central da movimentada Avenida Brasil desembarcou o velhinho ali mesmo em meio ao tráfego movimentado de automóveis fora do ponto de ônibus apesar de sua dificuldade para andar O Superior Tribunal de Justiça concordou com o Judiciário Fluminense o passageiro foi imprudentemente submetido a riscos bem como à angústia de livrarse de um atropelamento provável numa via na qual os carros desenvolvem maior velocidade apenas reduziu a indenização originalmente fixada em R 60 mil já que não houve efetiva lesão física Recurso Especial 710845RJ Sequer é necessário que seja um empregado para que seja considerado um preposto basta haver prestação de serviço sob o comando e no interesse de alguém para que este possa ser condenado a indenizar os danos Foi o que aconteceu em São Paulo Uma conhecida rede de lojas contratou um locutor com carro de som para a carreata da chegada de Papai Noel Tudo ia bem até que o motorista do carro de som ouviu uma senhora que assistia à carreata dizer que aquelas lojas eram uma bela droga O motorista contou o fato para o locutor e esse com o microfone aberto lascou O que é isto minha senhora Só se a senhora deu o calote na firma Pronto Foi o que bastou ofensa à honra por meio de sistema de som em via pública A indenização foi arbitrada em R 45 mil e quem pagará será a rede de 3 lojas Gerência O empresário administra a empresa fazendo uso da firma não há falar em representação já que há uma única personalidade jurídica a pessoa natural que registrada na Junta Comercial pode empresariar e para tanto manterá um patrimônio especificado devidamente escriturado em livros próprios como já estudado Quando se tratar de uma sociedade o contrato social ou o estatuto indicará a administração uma ou mais pessoas regulando sua competência e poderes essas pessoas são chamadas de administradores da sociedade Para além dessas pessoas e suas funções específicas ainda é possível ser constituído um outro nível inferior qual seja a gerência figura incomum nas pequenas empresas via de regra administradas e gerenciadas pelo empresário ou pelo administrador societário o gerente é mais comum nas grandes empresas sendo encontrado também nas empresas nas quais o empresário ou sócios da sociedade empresária incluindose o administrador não se interessam pelo dia a dia da atividade negocial transferindo a sua gestão para um preposto Gerente portanto é um preposto a quem incumbe o exercício permanente ou seja não eventual da empresa na sede desta gerente de toda a empresa ou de alguma área específica gerente de finanças gerente de compras etc ou em sucursal filial ou agência Exceto para as matérias que por lei exijam poderes especiais considerase o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados Assim o gerente de uma loja de eletrodomésticos pode controlar os estoques dar ordem para os empregados eventualmente negociar descontos aprovar vendas a prazo etc Se para uma mesma área ou estabelecimento se constituírem mais de um gerente presumese que lhes foram conferidos poderes solidários ou seja poderes iguais que cada um 4 pode exercer na totalidade isoladamente Mas é possível estipular que os poderes devem ser exercidos conjuntamente exigindo a participação de ambos ou sucessivamente vale dizer que haverá um entre eles a quem os poderes outorgados se dirigem preferencialmente e outro ou outros que somente os exercerão na falta daquele ou sob as suas ordens As limitações contidas na outorga de poderes para serem opostas a terceiros dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente para o mesmo efeito a modificação ou revogação do mandato deve ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis ressalvado aqui também ser conhecida do terceiro Nas circunstâncias em que o gerente atue nos limites dos poderes recebidos tácita ou expressamente inclusive por instrumento levado a registro bem como nas hipóteses em que por aparência juridicamente considerada justificável terceiro de boafé julgou contratar com gerente que estava no exercício de poderes legitimamente outorgados o preponente irá responder com o gerente pelos atos que este praticar em nome daquele assim como pelos atos que pratique em nome próprio mas à conta do preponente De resto o gerente pode estar em juízo em nome do preponente pelas obrigações resultantes do exercício da sua função Contabilidade Em face da obrigação de manter escrituração regular de livros e conservação de documentos correspondentes é indispensável haver prepostos capacitados e qualificados para tanto O Código Civil denominaos genericamente de contabilistas como tal devese interpretar o profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade O responsável pela escrituração é um mandatário do empresário ou sociedade empresária no exercício das funções contábeis da empresa Justamente por isso os assentos lançados nos livros ou fichas do empresário ou sociedade empresária preponente por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração produzem os mesmos efeitos como se o fossem por aquele Eventuais erros e falhas cometidos pelo responsável pela escrituração são juridicamente considerados erros do empresário ou sociedade empresária que por eles responderá civilmente Ressalvase apenas a hipótese de o contador ter agido com máfé ou seja de ter conscientemente agido de forma incorreta para assim prejudicar o preponente No exercício de suas funções os prepostos responsáveis pela escrituração são pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos e perante terceiros solidariamente com o preponente pelos atos dolosos mas apenas perante terceiros O preponente que arcar com as perdas e danos resultantes do ato culposo ou doloso do preposto tem direito de regressar contra este ou seja de cobrarlhe o valor desembolsado para indenizar o terceiro prejudicado tanto quanto tem ação de reparação de danos pelos prejuízos que ele mesmo proponente sofreu em função de ato ilícito praticado pelo preposto Os contabilistas exercem atividade protegida por segredo profissional Esse sigilo encontra suporte em diversas normas jurídicas designadamente o artigo 404 IV do Código de Processo Civil prevê o direito de se recusar a exibir documentos para evitar a divulgação de fatos resguardados por segredo profissional A previsão se reflete no artigo 197 parágrafo único do Código Tributário Nacional O Código de Processo Penal em seu artigo 207 proíbe de depor as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo excetuada a hipótese de serem desobrigadas pela parte interessada e ademais queiram dar o seu testemunho Como se não bastasse o artigo 154 do Código Penal define como crime punido com detenção de três meses a um ano ou multa revelar alguém sem justa causa segredo de que tem ciência em razão de função ministério ofício ou 5 profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Terceirização Como visto não há necessariamente uma relação de emprego entre o empresário ou sociedade empresária e os seus prepostos Essa relação pode ter natureza jurídica diversa sendo regida pelo Direito Civil ou Empresarial a exemplo do que se passa com o representante comercial como se estudará no próximo item Uma dessas alternativas contratuais é a transferência a um terceiro via de regra a outra sociedade simples ou empresária de fases da atividade empresária processo conhecido como terceirização Há quem pretenda ver na terceirização um contrato que está limitado às atividades acessórias da empresa considerandoa irregular quando diga respeito às atividadesfim Essa posição todavia é ultrapassada e não reflete o estágio atual das relações econômicas em que todas as atividades de uma empresa podem ser terceirizadas ou seja que se tenha uma empresa sem nenhum empregado Assim um empresário individual trabalhando sozinho numa sala pode organizar os métodos de produção e movimentar milhões sem empregar uma única pessoa contrata uma empresa especializada para desenvolver seu produto uma fábrica para produzilo um armazém para estocálo uma agência de publicidade para promovêlo representantes comerciais para vendêlo emite as respectivas notas fiscais e contrata uma transportadora para realizar as entregas Essa empresa de um homem só com todas as fases de sua atividade terceirizadas pode faturar milhões de reais Eu bebo sim A Diageo do Brasil Ltda e a Pernod Ricard Brasil Indústria e Comércio Ltda são concorrentes no mercado brasileiro de bebidas alcoólicas A primeira por exemplo é responsável pelas marcas Johnie Walker e Smirnoff a segunda pelas marcas Chivas e Orloff No entanto nos primeiros anos deste século a produção da vodca Smirnoff estava terceirizada pela Diageo à Pernod Ricard que produzia a bebida da concorrente terceirizante em sua unidade de Recife PE Por volta de 2005 a Diageo do Brasil Ltda transferiu parte da produção para outra terceirizatária a VitiVinícola Cereser SA Aliás também a produção do Rum Merino fora terceirizada pela Diageo do Brasil Ltda à VitiVinícola Cereser SA Notese porém que a terceirização estava limitada à produção das bebidas A distribuição e venda dos produtos continuava sendo feita pela Diageo do Brasil Ltda Na terceirização o empresário ou sociedade empresária ocupa a posição jurídica de terceirizante a pessoa natural ou jurídica que é contratada para o desempenho da função por seu turno ocupa a posição contratual de terceirizatário por fim temse a atividade terceirizada que é o objeto da contratação entre as partes Mas é fundamental que não estejam presentes os 6 elementos caracterizadores da relação de emprego sob pena de afirmarse uma fraude jurídica implicando nulidade do contrato civil e o reconhecimento da existência do contrato de trabalho tornando devidas todas as verbas trabalhistas descontados os pagamentos já efetuados Assim como a terceirização de fases do processo produtivo é uma estratégia de administração e compõe o aviamento da empresa podese igualmente optar pelo movimento absolutamente contrário que se pode chamar de verticalização da produção a assunção pelo empresário ou sociedade empresária de todas ou quase todas as atividades por meio das quais se realizam seus objetos sociais Em 2006 era o que se passava com a Companhia de Bebidas das Américas AmBev iniciando a construção de uma fábrica de garrafas no Estado do Rio de Janeiro a sociedade pretendia aumentar sua verticalização realizando pessoalmente quase todas as fases de sua cadeia produtiva partindo da fabricação do malte produção da bebida impressão de rótulos confecção de garrafas e de tampas metálicas engarrafamento da bebida e mesmo sua distribuição aos revendedores O futuro da terceirização parece apontar para a constituição de terceirizatários que sejam sistemistas ou seja que se ocupem de fases inteiras da atividade empresarial podendo até contratar subterceirizatários Falase em integradoras ou seja em empresas terceirizatárias contratadas para se ocupar de fases inteiras da ação negocial da terceirizante Por exemplo numa montadora de veículos uma sistemista ou integradora poderia assumir todo o interior forro carpete bancos painéis etc podendo subterceirizar a colocação do painel eou do forro etc Em tal relação jurídico empresarial a terceirizante de raiz se ocuparia da gestão de toda a operação controlando custos qualidades gerenciando a relação entre as diversas sistemistas etc Representação comercial 1 2 3 Empresários e sociedades empresárias podem contratar fora do regime da Consolidação das Leis do Trabalho isto é sem caracterizar relação de emprego representantes comerciais isto é pessoas naturais ou jurídicas cuja função é mediar de forma não eventual a realização de negócios agenciando propostas ou pedidos e transmitindoos à empresa A representação comercial é regida pela Lei 488665 Tratase de uma hipótese de contrato de agência e distribuição razão pela qual também lhe são aplicáveis os artigos 710 a 721 do Código Civil Salvo estipulação em contrário o representante comercial não está submetido à regra de exclusividade podendo atuar por conta de uma ou mais pessoas Do lado oposto a regra geral é inversa salvo contratação entre as partes o representado não pode constituir mais de um representante 1 ao mesmo tempo 2 com idêntica incumbência 3 para a mesma zona da mesma forma que o representante comercial agente que é não pode assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes ou seja representar ao mesmo tempo e na mesma área produtos bens ou serviços que concorram diretamente entre si Não podem ser representantes comerciais todos os que não podem ser comerciantes falidos não reabilitados condenados por crime infamante falsidade estelionato apropriação indébita contrabando 4 1 2 3 4 roubo furto lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público e aquele que esteja com seu registro comercial cancelado como penalidade Para ser um representante comercial a pessoa natural ou jurídica deverá registrarse no Conselho Regional dos Representantes Comerciais atendendo aos requisitos estipulados pela Lei 488665 Os Conselhos Federal e Regionais de Representantes Comerciais além da representação da categoria policiam a atuação dos inscritos podendo punilos por faltas disciplinares como prejudicar por dolo ou culpa os interesses confiados aos seus cuidados promover ou facilitar negócios ilícitos bem como quaisquer transações que prejudiquem interesses da Fazenda Pública violar o sigilo profissional negar ao representado as competentes prestações de contas recibos de quantias ou documentos que lhe tiverem sido entregues para qualquer fim Elementos que devem constar do contrato de representação comercial condições e requisitos gerais da representação indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação prazo certo ou indeterminado da representação indicação da zona ou zonas em que será exercida a 5 6 7 8 9 10 representação garantia ou não parcial ou total ou por certo prazo da exclusividade de zona ou setor de zona retribuição e época do pagamento pelo exercício da representação dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento ou não pelo representado dos valores respectivos os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade obrigações e responsabilidades das partes contratantes exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado e previsão da indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora das hipóteses legais Destaquese em primeiro lugar que não há contrato de representação comercial se o contratado não estiver inscrito no Conselho Destaquese ainda que a indenização prevista no contrato número 10 no quadro acima não poderá ser inferior a 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação corrigido monetariamente Se o contrato de representação tiver prazo certo essa indenização deverá corresponder a no mínimo importância equivalente à média mensal da retribuição corrigida monetariamente auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual Não são inválidas as contratações verbais nem aquelas que feitas por escrito não contemplem todos os elementos listados pelo legislador As lacunas interpretamse de acordo com os princípios gerais do Direito e as regras dispostas no Código Civil e na Lei 488665 que substituirão a definição contratual das condições e requisitos gerais da representação bem como das obrigações e responsabilidades das partes contratantes Como se não bastasse os fatos habitualmente verificados entre as partes permitirão apuraremse produtos bens ou serviços que seriam objeto da contratação retribuição pelo exercício da representação época do pagamento zona ou zonas de atuação do representante Na ausência de estipulação expressa presumese não haver exclusividade na atuação do representante embora a ela esteja obrigado o representado A indenização rescisória devida ao representante sempre que não haja rescisão motivada do contrato é direito legalmente garantido inclusive no que diz respeito ao seu patamar mínimo de 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação Gonçalves Companhia Gazeta do Povo L Gonçalves Companhia Ltda ajuizou ação de indenização contra Editora Gazeta do Povo Ltda pleiteando receber na qualidade de representante comercial 112 sobre todas as comissões havidas e aviso prévio de acordo com a Lei 488665 com a redação dada pela Lei 842092 A sentença julgou improcedente o pedido Para o Magistrado dandose o rompimento da relação entre as partes porque findo o prazo contratual descabe a pretendida indenização ou mesmo o direito ao aviso prévio O Tribunal de Alçada do Paraná desproveu a apelação Considerou o Tribunal local que a realidade fática leva à conclusão de que não agia a apelada como legítima representante comercial Isto fica mais evidente com a análise dos contratos que as partes celebraram desde 01021977 com prazo de duração de um ano sendo renovados sistematicamente Afirmou o acórdão que o objeto do contrato portanto é a venda de assinaturas Contudo verificase que o requisito essencial do contrato de representação que é a autonomia da atividade do agente não está presente pois a venda de assinaturas de jornal aproximase mais da realização de um trabalho Foram estabelecidas metas sendo que a apelante devia prestar contas das assinaturas vendidas diariamente conforme consta de cláusula contratual Inclusive laborava no próprio endereço da apelada conforme explica em sua apelação fls 1060 o que comprova o nítido caráter de prestação de serviços executados sob a proteção na forma e modo determinados pela apelada L Gonçalves e Companhia Ltda interpôs o Recurso Especial 642728PR sustentando violação dos artigos 1º 2º 5º 27 28 29 e 34 da Lei 488665 com redação dada pela Lei nº 842092 argumentando que o acórdão estava equivocado tendo em vista que ficou devidamente demonstrado que houve uma simulação contratual da recorrida para caracterizar uma relação de prestação de serviços que na verdade representa um contrato de representação comercial A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça não lhe deu razão todavia Ausentes características próprias do contrato de representação comercial nos termos do que dispõe a Lei nº 488665 o contrato para venda de assinaturas de jornal com subordinação a regime de metas e prestação de contas diárias atuando o contratado no próprio endereço da contratante mais bem se enquadra na disciplina legal do contrato de prestação de serviços Em seu voto o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito destacou Dúvida não há sobre o objeto do contrato venda de assinaturas do jornal Gazeta do Povo que foi inicialmente de um ano sendo renovado seguidamente A disciplina legal como reconhece a própria empresa recorrente situa a representação comercial no exercício da atividade de intermediação em caráter não eventual para a realização de negócios mercantis Com todo respeito aos bem lançados argumentos apresentados no especial estou convencido de que de representação comercial não se cuida De fato a leitura dos textos que se encontram nos autos o primeiro de junho de 1982 mostra que houve a contratação para o serviço de venda de assinaturas com prestação de contas diárias ocasião em que deveria ser entregue relação minuciosa dos nomes e endereços completos dos assinantes obtidos No contrato de 1986 por exemplo além de alterar a fixação de meta de assinaturas novas e renovações mantémse igual estrutura de vendas o mesmo ocorrendo nos contratos de 1987 de 1989 de 1990 e de 1995 Não há nos contratos existentes nos autos como bem demonstrado no julgado nenhum dos elementos característicos da representação comercial ou seja a intermediação de negócios mercantis ausente qualquer das cláusulas próprias dos contratos de representação comercial como previsto no art 27 da Lei nº 488665 valendo anotar que o dispositivo menciona a expressão obrigatoriamente ficando muito claro na própria definição legal que se trata de uma atividade empresarial para negócios mercantis com autonomia da atividade do agente o que não se verifica nos contratos assinados entre as partes neste feito Na verdade pelo menos na minha compreensão aqui há venda de assinaturas de jornal com metas estabelecidas e controle diário do trabalho não existindo sinal de que se tratava de intermediação de negócios mercantis O fato de estar a recorrente inscrita no Conselho dos Representantes Comerciais não quer dizer como bem se posicionou o acórdão que o contrato é de representação comercial O representante comercial pode receber poderes apenas para intermediar negócios ou mesmo poderes para a representação civil plena no plano dos negócios intermediados incluindo a conclusão dos contratos bem como sempre por cláusula expressa a representação civil junto ao Judiciário Pode até contratar com outros representantes comerciais a execução dos serviços relacionados com a representação desde que não haja conflitos de interesses com outras empresas No desempenho de suas atividades o representante deve fornecer informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo segundo o contratado ou sempre que solicitadas A representação deverá ser exercida com diligência voltada ao sucesso dos negócios à expansão dos negócios do representado e à promoção de seus produtos concretizandose segundo as instruções recebidas do proponente deve igualmente atentar para as reclamações que digam respeito aos negócios intermediados e as transmitir à empresa representada e inclusive sugerindo as providências que possam ser estudadas ou tomadas para proteger e garantir os interesses daquela Se não está autorizado o represente não pode conceder abatimentos ou descontos nos preços ou pagamentos parcelar o pagamento se o faz sem poderes para tanto deverá indenizar pelos prejuízos causados além de caracterizar justa causa para a rescisão do contrato Por todos os seus atos o representante responde perante o representado segundo as normas do contrato desde que não se verifiquem abusos em suas provisões bem como as normas do Direito Comum Perante terceiros responde segundo as normas de Direito Comum A remuneração devida ao representante comercial é uma comissão em percentual ajustado entre as partes sobre o valor total dos produtos bens ou serviços que tenham sido negociados com a sua intermediação valor bruto consequentemente que consta da respectiva nota fiscal Tratase de verba que remunera atuação custos e vantagens certo que se não houver estipulação em contrário o representante custeia as próprias despesas A redução do percentual devido ao representante pressupõe adendo contratual escrito com adesão expressa do representante comercial desde que não se tenha como resultado uma diminuição na média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência artigo 32 7º da Lei 488665 hipótese na qual a redução contratada não será válida A comissão será devida a partir do momento em que os pedidos ou propostas forem saldados pelos compradores sendo paga até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais Se há previsão de exclusividade para o representante em determinada área ele terá direito a comissão por todos os negócios realizados no território definido ainda que não os tenha intermediado Em qualquer caso não havendo pagamento em tempo incidem juros legais podendo o representante emitir título de crédito para cobrança de comissões Se o comprador não paga ao representado pelos produtos a comissão ficará suspensa até que ele o faça Não se permite todavia estipulação de cláusula que torne o representante comercial responsável pela solvibilidade do comprador Se o negócio for desfeito pelo comprador a comissão também não será devida mas se for o representado que o desfizer a regra é outra se o contrato de representação estipular a possibilidade de recusa das propostas ou pedidos entregues pelo representante comercial o representado poderá fazê lo atendendo aos prazos e aos requisitos previstos Se não há tal previsão a recusa deverá ser comunicada ao representante por escrito e fundamentadamente já que implica desconsideração de trabalho por ele realizado É justificável o cancelamento do negócio com sustação da entrega da mercadoria devido à situação comercial do comprador capaz de comprometer ou tornar duvidoso o pagamento De qualquer sorte para que seja válida a recusa a lei assinala prazos para efetivação quais sejam Prazo para recusa Hipótese 15 dias Comprador e representado domiciliados na mesma praça 30 dias Comprador e representado domiciliados em praças distintas do mesmo Estado da Federação 60 dias Comprador e representado domiciliados em diferentes Estados da Federação 120 dias Comprador domiciliado no estrangeiro Se a recusa do negócio se efetiva fora dos prazos assinalados pela lei sem fundamentação ou fora dos requisitos contratualmente ajustados o representado estará obrigado a creditar a respectiva comissão a favor do representante comercial como se o negócio houvera ocorrido Para a rescisão do contrato sem que haja justa causa a Lei 488665 afirmava ser necessário notificar a parte contrária com antecedência mínima de 30 dias sempre que a contratação tenha vigido por mais de seis meses Alternativamente o representado pode pagar importância igual a 13 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores O artigo 720 do Código Civil ampliou esse prazo para 90 dias a ele acrescentando genericamente a necessidade de que tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente no caso o representante comercial consultado o Judiciário na hipótese de discórdia entre as partes sobre tal prazo Por ser norma posterior aplicase o Código Civil As partes todavia poderão estipular no contrato outra garantia alternativa ao préaviso ou ao pagamento desde que mais rigorosa na proteção dos direitos e interesses do representante comercial O representado ao rescindir o contrato sem justa causa deve pagar imediatamente todos as comissões pendentes incluindo pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento que terão vencimento antecipado para a data da rescisão Se não o fizer o representante tem um prazo de cinco anos para a cobrança Ademais a rescisão imotivada por parte do representado implica um dever de indenização em montante não inferior a 112 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação corrigidos monetariamente se percentual maior não tiver sido contratado Em se tratando de contrato com prazo certo essa indenização deverá corresponder no mínimo a uma importância equivalente à média mensal da retribuição corrigida monetariamente auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual Nessa hipótese ademais será devida indenização por perdas e danos se demonstrada sua ocorrência De acordo com a Lei 488665 o representado poderá rescindir justificadamente o contrato beneficiandose da desnecessidade de indenização baseandose em 1 desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato deixando de se dedicar satisfatoriamente ao sucesso dos negócios intermediados à boa divulgação dos produtos e à busca de expansão da base comercial em sua área de atuação 2 prática de atos que importem em descrédito comercial do representado 3 falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial 4 condenação definitiva por crime considerado infamante e 5 por força maior Não constitui motivo justo para a rescisão do contrato o impedimento temporário do representante comercial quando esteja no gozo do benefício de auxíliodoença concedido pela Previdência Social No caso de falência ou recuperação judicial do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial relacionadas com a representação inclusive comissões vencidas e vincendas indenização e aviso prévio e qualquer outra verba devida ao representante oriunda da relação estabelecida com base nesta Lei serão consideradas créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas para fins de inclusão no pedido de falência ou plano de recuperação judicial como estabelece o artigo 44 da Lei 488665 com a redação que lhe deu a Lei 1419521 A morte do representante é considerada motivo de força maior a justificar a rescisão do contrato Em qualquer dos casos o representado deverá dar ciência ao representante comercial da rescisão motivada do contrato fundamentando os motivos que justificariam sua atitude mas rescisão motivada operase de imediato a partir do recebimento do respectivo aviso sem necessidade de se esperar o prazo de 30 dias Se o representante tiver causado danos ao representado poderá este reter as comissões que lhe são devidas mas responderá ele próprio representado pelos abusos que cometer no exercício deste direito devendo judicialmente as comissões em ação cautelar para que fique à disposição do juízo até a solução da ação principal na qual se apurará a efetiva existência da obrigação de reparar e o seu valor Por seu turno o representante poderá rescindir motivadamente o contrato quando houver redução da esfera de sua atividade em desacordo com as cláusulas do contrato o que caracteriza descumprimento do ajuste podendo pedir ademais indenização se o representado sem ter causa justa para de atender às propostas trazidas pelo representante ou reduz seus negócios a níveis que tornem sua atuação antieconômica inviabilizando a continuidade do contrato Rescisão motivada igualmente na quebra direta ou indireta da exclusividade ou se provado ter havido fixação abusiva de preços em relação à sua zona de atuação com o objetivo de impossibilitarlhe a ação regular Acrescentese o não pagamento regular das comissões nas épocas devidas e a ocorrência de motivo de força maior Afora esta última hipótese na qual não se verifica culpa do representado nas demais será devida a indenização ao representante comercial As ações entre representante e representado terão curso na Justiça Comum no foro do domicílio do representante Tratase de foro previsto em lei reconhecendo o legislador a vulnerabilidade do representante Não comporta assim renúncia no contrato estabelecido entre as partes 1 Títulos de crédito Há muitos séculos estabeleceuse entre os seres humanos o conceito e a prática dos títulos de crédito isto é de documentos que materializavam o direito de exigir bens ou dinheiro José Saraiva clássico no tema identifica versões remotas de títulos de crédito na antiguidade na Índia na Assíria do séc XII aC entre os hebreus entre os gregos Atenas séc V aC e em Roma a partir do fim da República quando circulariam no mercado as missilia tesserae numariae ou annonariae e theatrales1 A vantagem da utilização de tais títulos era óbvia grandes somas em dinheiro ou grandes quantidades de bens como cereais eram substituídos por um pequeno papel a cártula em latim charta é papel chártula seu diminutivo Uma pessoa poderia empreender uma grande viagem levando consigo apenas a cártula esse título do seu crédito exigindo o dinheiro ou os bens no lugar de seu destino Título portanto como documento no qual se inscreve o direito o crédito de alguém a algo tornandoo titular dessa prestação Documentos que comprovem um direito são muitos nem por isso são títulos de crédito em sentido jurídico e estrito O título de crédito como prevê o artigo 887 do Código Civil é um documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produzindo efeitos se preencher os requisitos legais como se estudará com detalhes na sequência Portanto em primeiro lugar só são títulos de crédito aqueles expressamente previstos em lei é o que se chama princípio da tipicidade para dar segurança à sociedade em geral somente se compreendem como títulos de crédito o que o legislador definir expressamente como tal isto é o que for tipificado em lei Em segundo lugar os títulos de crédito não apenas provam um direito eles o representam já que são documentos necessários ao exercício do direito neles anotados Se eu compro uma geladeira para ser entregue em casa o pedido que é preenchido na loja é um documento que prova a aquisição mas não é um título de crédito não só por ausência de tipificação mas também porque posso exigir a entrega da mercadoria mesmo sem apresentálo não é portanto um documento necessário para o exercício do direito Ao contrário se paguei a geladeira com um cheque um título de crédito o banco só entregará o dinheiro à empresa vendedora se esta depositar o título para ser compensado ou o apresentar no caixa Daí falarse que os títulos de crédito são documentos de apresentação ou títulos de apresentação somente à vista da cártula podese exigir o adimplemento do crédito em oposição não é inadimplente o devedor que se recusa a saldar o crédito por não lhe ter sido apresentado o título respectivo Como se não bastasse todos os elementos do crédito do direito estão anotados no título de forma literal isto é com todos os detalhes que o compõem e autônoma vale dizer independentemente de qualquer outra referência Não é o que acontece por exemplo com os ingressos para cinemas e teatros que não obstante sejam títulos de apresentação não trazem expresso o direito literal e autônomo que se poderá exercer o mesmo ocorre com as passagens de ônibus e as passagens aéreas será sempre necessário recorrer a elementos estranhos ao documento para determinarse de forma precisa qual é o direito em questão já que falta literalidade e autonomia a tais títulos Por isso Waldirio Bulgarelli diferencia os 1 títulos de crédito dos 2 comprovantes de legitimação e dos 3 títulos de legitimação2 Os comprovantes de legitimação são apenas prova de um contrato o direito deriva do contrato e não do comprovante é o que se passa com o pedido na compra da geladeira 2 Os títulos de legitimação embora sejam documentos de apresentação obrigatória não traduzem de forma literal e autônoma o crédito o direito exigindo uma investigação do negócio do qual se originou o título é o que se passa com o ingresso para cinema ou teatro passagens de ônibus etc Em bom Direito a condição de título de crédito corresponderia ao atendimento a um conjunto de características mínimas quais sejam 1 a anotação de uma obrigação unilateral atribuível a devedor ali indicado 2 a representação obrigatória no instrumento o papel em que se documenta 3 o caráter de declaração unilateral de uma obrigação que portanto guarda autonomia do ato ou negócio no qual se gerou 4 a limitação do universo de suas obrigações àquelas que estão definidas na lei e àquelas que estão inscritas no instrumento em sua literalidade e 5 atenção a um conjunto de requisitos mínimos a saber a forma prescrita em lei b data e local de emissão c precisão dos direitos conferidos d assinatura Mas é preciso reconhecer que por vezes o próprio legislador trabalha contra tal configuração criando exceções a essa regra geral Características Quando se fala em títulos de crédito é comum usaremse expressões como cambial e Direito Cambiário chamando atenção para uma das principais características desse instrumento jurídico a facilidade com que se pode transferilo de um credor para outro permitindo seu emprego nas relações comerciais Cambiar quer dizer trocar mudar Veja Gilmar recebeu uma nota promissória de Ellen no valor de R 300000 para vencimento em 60 dias Precisando comprar areia e não tendo dinheiro Gilmar usa a nota promissória emitida por Ellen no pagamento transferindoa a Orozimbo ou seja endossandoa àquele como se estudará na sequência Quando vencer o prazo de 60 dias Orozimbo irá com a nota promissória receber o dinheiro de Ellen apresentandolhe a nota promissória 21 Fica claro portanto que a criação do título de crédito com o preenchimento da cártula e a sua emissão quando é posto em circulação são atos jurídicos de efeitos específicos com regência normativa própria composta a bem da segurança não só das partes originárias devedor e credor mas igualmente de todo o mercado por onde o título poderá circular como valor autônomo em operações negociais Essa cambiaridade no entanto só é possível em função do respeito a alguns princípios que devem ser cuidadosamente estudados a cartularidade a literalidade a autonomia a independência e a abstração A base desses princípios é o artigo 887 do Código Civil O título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei Cartularidade A expressão documento necessário disposta no artigo 887 do Código Civil reflete o chamado princípio da cartularidade Com a criação e a emissão do título de crédito a obrigação nele anotada passa a ter seu cumprimento vinculado ao título e somente com a sua apresentação pode ser exigida essa característica tem justamente por finalidade permitir a circulação do crédito dando segurança àquele que recebe o título de que o pagamento não será feito a outro deixandoo desguarnecido Justamente por isso a fotocópia do título mesmo autenticada não tem qualquer validade jurídica Veja se aquele para quem foi entregue originalmente o título credor no negócio fundamental apresentase ao devedor exigindo o pagamento da dívida mas sem apresentar a cártula o devedor tem a obrigação jurídica de recusarse a pagar Afinal o título pode ter sido entregue a outro pode ter circulado sendo outro o seu credor Se o devedor aceita pagar sem exigir a cártula correrá o risco de uma outra pessoa de posse do título exigir o pagamento Se isso acontecer ele estará obrigado a pagar novamente pois como diz um velho ditado quem paga mal paga duas vezes Pagará de novo e depois irá cobrar do primeiro o que ele recebeu indevidamente Roque Koch Transporte Ltda Banco América do Sul SA Roque Koch Transporte Ltda ajuizou uma ação contra o Banco América do Sul SA para anulação de uma duplicata emitida por Schneider Badi Ltda O banco que recebera a duplicata numa operação de desconto exigia o pagamento mas a transportadora alegava que tinha pagado o valor diretamente a Schneider Badi Ltda que lhe deu um recibo de quitação e lhe prometeu enviar o título posteriormente O caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 596RS decidindose que aceita a duplicata e endossada legitimado a receber o pagamento é o endossatário O devedor que paga a quem não é o detentor do título contentandose com simples quitação em documento separado corre o risco de ter de pagar uma segunda vez ao legítimo portador Quem paga mal paga duas vezes O relator Ministro Athos Gusmão Carneiro realçou que o banco tornouse o credor ao receber o título em endosso nesse momento a Schneider Badi Ltda deixou de ser credora O devedor só deveria ter pago à vista do documento se não o entregaram era de se supor que 22 tivesse sido transferido para outra pessoa A regra do artigo 309 do Código Civil considerando válido o pagamento feito de boafé a quem parecia ser o credor não se aplica aos títulos de crédito já que estão submetidos a um regime jurídico próprio Apenas quando o título lhe é apresentado o devedor conhece o seu credor Literalidade No título de crédito temse um direito literal diz ainda o artigo 881 do Código Civil todos os elementos do crédito quando não decorram de norma jurídica expressa podem ser lidos na cártula encontramse ali escritos são literais Literal portanto no sentido de que a obrigação em todo o seu contorno está ali expressada o que não está expresso e não decorre de lei obrigatória não faz parte da relação jurídica representada pelo título de crédito É igualmente uma garantia para terceiros aquele que examina um título para ver se aceita ou não recebêlo como parte de um negócio sabe que todos os elementos do crédito estão e devem estar literalmente expressados na cártula se não tiverem não lhe podem ser opostos pelo devedor São essas as bases do chamado princípio da literalidade O princípio da literalidade no entanto serve para a proteção das partes envolvidas com o título de crédito e principalmente aos terceiros de boafé Não é um princípio absoluto como decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 204626RS No caso avalistas assinaram as notas promissórias dadas em garantia de contrato de compra e venda firmado entre a empresa credora e a devedora principal A credora executou as notas promissórias contra os avalistas que defendendose em embargos do devedor comprovaram que parte do débito fora saldado pela devedora em pagamentos parciais feitos através de cheques A credora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça alegando que o Judiciário não poderia reconhecer a quitação parcial da dívida em face do princípio da literalidade dos títulos de crédito já que não constou nas notas promissórias esse pagamento parcial A Corte decidiu que embora o pagamento do valor da nota promissória se dê em regra com a apresentação do título podendo o devedor exigir seja lançada a quitação na própria cártula não pode o direito aquiescer com o enriquecimento indevido de uma das partes se o avalista apresentar prova inequívoca e literal de que o avalizado pagou parcela da dívida O relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira destacou que transferido o título a um terceiro a situação seria distinta já que o Direito Cambiário visa a assegurar a circulação do título motivo pelo qual o devedor não poderia opor ao terceiro que se apresenta como credor defesas que dizem respeito ao negócio de base como o pagamento parcial que não foi anotado no título somente provando que o terceiro conhecia os vícios oriundos do negócio fundamental seria possível alegálos contra si Se o credor é um terceiro que nada sabe o pagamento do valor do título lhe é devido exclusivamente por ser dele portador já que não se poderia obviamente considerar um vínculo jurídico em que não figura Valmir Mário No Mato Grosso do Sul Valmir ajuizou uma execução contra Mário fundada numa nota promissória no valor de R 1400000 Mário opôs embargos à execução de título alegando haver cobrança abusiva de juros bem como que havia pagamento parcial do débito R 500000 que entregara a Valmir para provar esses argumentos Mário pediu ao juiz que ouvisse o depoimento de algumas testemunhas O juiz indeferiulhe o pedido e julgou improcedentes os embargos salientando que o deslinde da questão dependia apenas de prova documental até mesmo porque não haveria como se demonstrar o excesso de juros por testemunhas sendo a prova do pagamento a própria quitação que não foi apresentada Mário apelou para o Tribunal de Justiça mas não conseguiu mudar a decisão Interpôs então um recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça alegando que lhe fora cerceado o direito de defesa A Quarta Turma daquela Alta Corte sob a relatoria do Ministro Jorge Scartezzini não lhe deu razão todavia 1 Por gozarem os títulos de crédito de literalidade eventual quitação destes no caso da nota promissória deve necessariamente constar no próprio contexto da cártula ou eventualmente em documento que inequivocamente possa retirarlhe a exigibilidade liquidez e certeza Outrossim qualquer questão relacionada a sua cobrança indevida deve ser demonstrada por meio documental Sob esse prisma pois descabida a produção de prova testemunhal para comprovar a quitação de parte da dívida ou a cobrança abusiva de juros 2 Assim ausente a quitação da dívida conforme inclusive reconhecido pelas instâncias ordinárias até mesmo porque inexistente qualquer início de prova por escrito e sendo descabida a produção de prova testemunhal dada a literalidade do título executado perfeitamente cabível o julgamento antecipado da lide com a extinção do 23 processo Autonomia Para que o crédito possa circular é preciso que a obrigação representada pelo título seja autônoma isto é que o crédito representado pela cártula não dependa de nada mais do que o documento no qual se escreve literalmente não estando vinculado ao negócio de onde se originou a cártula chamado de negócio fundamental ou negócio de base Dessa maneira quando uma cártula é oferecida a alguém como parte de um contrato por exemplo esse terceiro sabe que não precisa investigar os fatos dos quais o título se originou basta verificar se o documento preenche os requisitos legais de validade Por isso quando apresento um cheque ao caixa de um banco para recebêlo ele me paga sem para tanto precisar ligar para o cliente e perguntar onde e como ele emitiu o título Em função da autonomia aquele a quem se oferece um título de crédito tem a segurança de que não precisa se preocupar com o negócio de base atentando apenas para os elementos que estão e que devem estar presentes na cártula Quando o artigo 887 do Código Civil se refere a direito autônomo contido no título de crédito fala tanto na abstração do título em relação ao negócio fundamental quanto na autonomia de cada obrigação lançada no título seja em relação ao negócio fundamental seja em relação às demais obrigações A autonomia via de consequência está inscrita no dispositivo para traduzir tanto o princípio da autonomia quanto o princípio da abstração abstrair o negócio que deu origem à cártula como forma de garantirlhe a autonomia Há no entanto títulos que não são abstratos mas causais isto é que têm origem obrigatória num negócio jurídico é o que se passa com a duplicata que decorre da venda de mercadorias ou da prestação de serviços sua validade assim está vinculada à assinatura do devedor aceitando a obrigação ou à comprovação de que o negócio de base se concretizou o que se faz apresentando o comprovante de entrega da mercadoria ou comprovante de prestação do serviço Falase ainda em princípio da independência a obrigação inscrita no título independe de qualquer outro documento para ser válida Mas a regra comporta exceções as cédulas de crédito rural industrial ou comercial estão expressamente vinculadas a um orçamento a ela anexo Também não haverá falar em independência ou abstração se uma das partes lançou no título observação que o vincule ao negócio fundamental3 Em qualquer caso porém a aplicação dos princípios não prescinde de boafé aquele que sabendo dos vícios do negócio de origem recebe o título e pretende beneficiarse de sua condição de terceiro para exigir o cumprimento da obrigação não se beneficia dessa autonomia é cúmplice e assim deverá suportar a defesa que alegue os defeitos existentes no negócio fundamental Sabesp Trucofer Comércio de Metais Ltda A Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo Sabesp ajuizou uma execução contra a Trucofer Comércio de Metais Ltda fundada em cheque que não fora pago A executada opôs embargos à execução arguindo entre outras matérias a iliquidez do título executado e que não se provara que a Sabesp lhe teria entregado os bens arrematados em leilão público sucata pagos com o cheque executado afinal o negócio não se consumara já que fora induzida a errar A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinando a controvérsia por meio do Recurso Especial 181000SP recusou a defesa pois em face da abstração e da autonomia do cheque descabe discutir em princípio o negócio do qual ele se originou a não ser que estejam presentes sérios indícios de que a obrigação foi constituída em flagrante desrespeito ao sistema jurídico E no caso não se identificaram tais indícios A autonomia é uma característica que os títulos devem exibir em concreto ou seja em cada caso para o que se faz necessário examinar a cártula na qual pode haver elementos que a descaracterizem Como se não bastasse nas relações jurídicas havidas entre o devedor e o credor originário partes do negócio fundamental em que o título se originou é lícito demonstrar que a cártula não se mostra autônoma Esse entendimento se reflete na Súmula 258 do Superior Tribunal de Justiça A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou Refletese ainda na decisão do Recurso Especial 111961RS julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no qual se decidiu que a nota promissória que contenha no verso expressa vinculação ao contrato subjacente perde a característica de abstração podendo ao endossatário ser oposta a defesa que o devedor teria em razão do contrato Como se só não bastasse aquela mesma Alta Corte já havia permitido ao credor criar uma dependência entre o título de crédito e o contrato do qual se originou como se afere da Súmula 27 Pode a execução fundarse em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio a situação mais comum é o contrato de mútuo sendo executado com uma nota promissória produzindo efeitos práticos relevantes como se afere da Súmula 26 do mesmo Tribunal O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário Criouse assim no Direito Brasileiro uma 3 hipótese de comunhão entre regimes jurídicos diversos fruto da vinculação do contrato à cambial permitindo que elementos estranhos aos títulos de crédito comissão de permanência multa de inadimplemento etc fossem trazidos para a relação cambiária podendo ser exigidos até dos avalistas Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico A criação e principalmente a emissão válida de um título de crédito exigem respeito a requisitos genéricos próprios de todos os atos jurídicos conforme previsão anotada no artigo 104 do Código Civil 1 agente capaz 2 objeto lícito possível determinado ou determinável e 3 forma prescrita ou não defesa em lei É possível a criação de títulos de crédito pelo representante da pessoa natural capaz e da pessoa jurídica procurador com poderes especiais administrador etc A representação deve estar bem clara na cártula sob pena de o representante ser vinculado à sua emissão fruto do princípio da aparência o representante responderá pela dívida anotada no título já que por omissão sua que não deixou claro ter assinado o documento como mero representante levou o terceiro a erro pois encontrava na cártula motivo suficiente para supor ter sido a assinatura lançada em nome próprio e não em nome do representado Assinatura por representante Maria Domitília de Castro Canto e Melo Por procuração de Pedro de Alcântara de Bragança e Burbom Em ambos os casos fica claro tratarse de representação afastando a responsabilidade do representante que assinou a cártula desde que não tenha agido com excesso de poderes respeitando o artigo 116 do Código Civil Nesse sentido temse o artigo 892 do Código Civil estabelecendo que aquele que lança a sua assinatura em título de crédito como mandatário ou representante de outrem sem ter poderes para tanto ou excedendo os que têm fica pessoalmente obrigado a pagar A representação no âmbito do Direito Cambiário todavia conhece limites não se permitindo situações que caracterizem abuso jurídico Assim no julgamento do Recurso Especial 147350ES a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que não tem validade a cambial emitida a partir de mandato outorgado pelo devedor no bojo do contrato de mútuo em favor de empresa integrante do mesmo grupo financeiro do credor Reiterou assim a aplicação da Súmula 60 daquela Corte É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste Por dois ângulos distintos se coloca a necessidade de que o objeto do ato jurídico criação e emissão do título de crédito seja lícito possível e determinável Num primeiro plano somente é possível a criação e emissão de títulos de crédito previstos em lei princípio da tipicidade Não é juridicamente possível inventar um título de crédito e pretender submeter tal documento às regras do Direito Cambiário não há uma licença legal para tanto e ademais tal prática criaria imensa insegurança jurídica já que as pessoas jamais saberiam se determinado documento não tipificado em lei é um título de crédito ou não destacado o regime jurídico especialíssimo das cambias endosso aval etc Ainda nesse plano devese lembrar que as prestações representáveis pelos títulos são também definidas em lei pelo cheque só se pode determinar o pagamento de dinheiro não a entrega de mercadorias como exemplo Num segundo plano essa licitude possibilidade e determinação se apuram em cada título Assim não são válidos 1 títulos cujo objeto contraria lei expressa 2 títulos que contenham prestação impossível e 3 títulos com prestação indeterminada ou indeterminável Quem será o Governador do Ceará Valdízio ajuizou uma ação de execução contra Francisco fundada num cheque Francisco em embargos defendeuse alegando que o cheque fora dado como garantia de uma aposta sobre quem seria eleito Governador do Estado do Ceará O Superior Tribunal de Justiça conheceu da controvérsia por meio do Recurso Especial 3565CE decidindo que o ganhante de aposta intolerável não tem ação de execução contra o perdente fundada em cheque dado em garantia Em seu voto o Ministro Fontes de Alencar confirmou a sentença o ato jurídico deve ter objeto lícito e o Código Civil artigo 814 prevê que as dívidas fruto de jogo ou aposta não obrigam a pagamento motivo pelo qual Valdízio não teria proteção jurídica para executar o cheque que garantia a aposta O Ministro Bueno de Souza lembrou no entanto que esse entendimento é restrito a jogos e apostas não legalizados Quando se tratar de jogos legalizados o título terá objeto lícito e assim será 4 exigível seria o caso de alguém que paga com um cheque o valor de suas apostas na MegaSena Os títulos que tenham por objeto crédito em dinheiro deverão em regra trazer valor expresso em moeda nacional de uso corrente a utilização de moeda estrangeira somente é lícita nos casos previstos pelo Decretolei 8571969 1 contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias 2 contratos de financiamento ou de prestação de garantia relativos às operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior 3 contratos de compra e venda de câmbio em geral 4 empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional 5 contratos que tenham por objeto a cessão transferência delegação assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país Por fim estão os títulos de crédito submetidos a forma prescrita em lei cujo desrespeito implica invalidade do documento Como se verá no item seguinte o legislador foi cuidadoso ao listar requisitos genéricos para os títulos em geral além de estabelecer requisitos específicos para cada tipo de título notese por exemplo haver regulamentações específicas como ocorre com o cheque e as duplicatas que trazem modelos gráficos de como devem ser as cártulas Não é ato válido portanto pretender criar um cheque num pedaço de papel de pão já que há norma específica regulamentando o respectivo talonário Mas se poderia criar uma nota promissória ou uma letra de câmbio numa folha de papel de pão emitindoa validamente A forma prescrita em lei não afasta tal possibilidade como se verá Requisitos genéricos dos títulos de crédito Como se não bastasse a necessidade de atender aos requisitos de validade de qualquer ato jurídico dispostos no artigo 104 do Código Civil a criação e a emissão válida de títulos de crédito ainda está submetida a requisitos próprios do Direito Cambiário aplicáveis genericamente a todos os tipos de cártulas Esse segundo nível de exigência contudo não resolve a questão já que há um terceiro nível os requisitos específicos de cada tipo de cártula que podem constar da respectiva legislação a exemplo da Lei do Cheque 73571985 ou da Lei das Duplicatas 54741968 Segundo o artigo 889 o título de crédito deve conter 1 a data da emissão 2 a indicação precisa dos direitos que confere e 3 a assinatura do emitente São elementos mínimos e sua ausência implicará a invalidação do documento como título de crédito tornarseá uma simples prova do negócio subjacente não se beneficiando do regime específico do Direito Cambiário Waldemar José Waldemar executou uma nota promissória contra José que nos embargos à execução pediu que a execução fosse extinta por ineficácia do título já que lhe faltava a data de emissão requisito essencial segundo a lei Waldemar argumentou que a ausência da data de emissão da nota promissória com vencimento a dia certo não desnaturaria o título porque totalmente desnecessária não se estava questionando a capacidade civil do emitente ou a validade de mandato para emissão por representante bem como não se estipulou vencimento a tempo certo da data de emissão para ele a data em que o título foi emitido seria um mero requisito acidental Por meio do Recurso Especial 401703MG o caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidindo que a ausência da data da emissão na nota promissória descaracterizaa como título executivo Precedentes Os julgadores ressaltaram que o rigor formal é próprio dos títulos de crédito razão pela qual sendo a data de emissão listada pela lei como requisito imprescindível para sua caracterização a ausência implica invalidade do título para a execução Nada impediria que o credor desde que agindo de boafé completasse a lacuna preenchendo a data faltante mas deveria fazêlo até o ajuizamento da execução Como não o fez o título ficou descaracterizado não podendo ser executado O título deverá precisar quais são os direitos que confere ou seja qual é o crédito por ele representado de forma precisa determinada ou determinável quando haja juros correção monetária multa a exemplo das cédulas de crédito Em obediência ao princípio da literalidade todos os elementos deverão estar devidamente expressos na cártula O que não estiver devidamente escrito não será exigível há a propósito um ditado segundo o qual o que não está na cártula não está no mundo quod non est in cambio non est in mundo Arrematese com a assinatura do emitente que poderá ser firmada por 5 meio válido já que a lei não faz vedações Dessa maneira podese assinar com caneta de qualquer tipo esferográfica tinteiro pena hidrocor etc e de qualquer cor bem como a lápis grafite ou de cor embora haja o risco para o credor de ser apagada Para alguns títulos a exemplo do cheque e da duplicata admitese a utilização de chancela mecânica desde que atenda às exigências regulamentares que lhe são próprias A impressão do polegar não supre a assinatura razão pela qual o analfabeto para criar um título de crédito deverá utilizarse de procurador constituído por instrumento público A estipulação de tais requisitos essenciais reforça o princípio da cartularidade ou seja a indispensabilidade da base material do documento necessário para os títulos de crédito o Direito Cambiário assim não é afeto à virtualidade relações creditícias eletrônicas dessa maneira têm regulamentação em outras áreas do Direito seguindo outros princípios Quando muito o artigo 889 3º do Código Civil permite que o título seja emitido a partir de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente desde que respeitados os requisitos mínimos que foram aqui estudados Vale dizer permitese que o título seja impresso a partir de meio eletrônico imagens geradas em computador e a partir dali impressas por aparelho matricial jato de tinta laser etc Outros elementos qualificadores do crédito Observe que os requisitos mínimos examinados cumprem uma função qualificadora do crédito já que o situam no tempo data de emissão definemlhe o objeto os direitos que confere e comprovam a identidade do emitente assinatura No entanto há outros elementos genéricos que igualmente qualificam o crédito 1 vencimento da obrigação e 2 local de emissão e de pagamento Não são requisitos como se verá podendo estar ausente do título salvo determinação em contrário de lei específica Mas 6 cumprem um papel importante na definição da relação cambiária A data de vencimento ao contrário da data de emissão não é um requisito essencial do título podendo ser omitida hipótese que caracteriza vencimento a vista permitindo ao credor exigir de imediato o pagamento do crédito o vencimento a vista pode ser igualmente expresso no título seja colocando data de vencimento igual à data de emissão seja lançando no título a expressão vencimento à vista ou similar Os títulos de crédito no entanto comportam estipulação de vencimento futuro se a lei específica não o vedar como ocorre com os cheques que são por definição ordens de pagamento a vista O vencimento futuro pode ser estipulado em prazo período de tempo ou em termo data certa o vencimento em 30 dias é um exemplo de prazo o vencimento em 8 de julho de 2013 é um exemplo de termo O local de emissão e o local de pagamento são igualmente elementos que os títulos de crédito não precisam apresentar segundo a teoria geral disposta no Código Civil embora seja necessário observar se a legislação específica de um determinado tipo de título torna tal elemento essencial como ocorre com o cheque De acordo com o artigo 889 2º do Código Civil quando não indicado no título o lugar de emissão e de pagamento o crédito poderá ser exigido no domicílio do emitente No Recurso Especial 596077MG do qual foi relator o Ministro Castro Filho a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou tal entendimento A falta de indicação expressa do local para o pagamento da nota promissória pode ser suprida pelo lugar de emissão do título ou do domicílio do emitente Entretanto se a cártula traz indicação expressa do lugar de pagamento somente ali o credor poderá exigir o crédito Título emitido com partes em branco Se o título é emitido com partes em branco cuidemse ou não de requisitos essenciais para a sua validade deverá ser preenchido por seu portador de conformidade com os ajustes realizados esclarecendo a Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal que o preenchimento deverá ocorrer antes da cobrança ou do protesto Tratase portanto de um mandato de previsão legal a favor daquele que está na titularidade da cártula com partes em branco estabelecida a obrigação de se respeitar o que foi ajustado com o emitente Realcese no entanto que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 157392RS afirmou que embora admissível em tese seja o título firmado em branco para preenchimento pelo portador não se deve tolerar imposição do credor que importe ficar com a faculdade de preenchêlo como lhe parecer adequado Banestes SA Posto da Praia Ltda Banestes SA Banco do Estado do Espírito Santo ajuizou a execução de uma nota promissória contra o Posto da Praia Ltda que em embargos à execução alegou que o título não seria válido o banco teria exigido a entrega do título em branco e posteriormente teria preenchido abusivamente as lacunas O banco insistiu na execução afirmando ser lícito ao credor do título de crédito preencher lhe as partes em branco e que no caso a nota promissória fora preenchida em conformidade com o saldo devedor da empresa executada obtido nos termos da planilha apresentada A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 201683ES julgado pela Quarta Turma Foi confirmado o entendimento adotado 7 anteriormente pela sentença e confirmado pelo Tribunal de Justiça capixaba tanto o contrato como a nota promissória foram assinados no mesmo dia acontece que o valor do contrato é um da nota promissória outro da planilha diferente e da execução completamente estranho Embora o devedor possa defenderse daquele que preencheu abusivamente as partes em branco do título alegando tal defeito o parágrafo único do artigo 891 do Código Civil vedalhe alegar essa discrepância contra terceiro de boafé portanto do título Deverá saldar o crédito e depois cobrar judicialmente o que pagou a mais do responsável pelo ato abusivo É um risco que corre aquele que faz a emissão da cambial com lacunas Tratase de norma que reflete o princípio da segurança cambiária visando a garantir sua circulação Se o terceiro todavia age de máfé ao adquirir o título sabendo do preenchimento abusivo não se beneficiará de tal previsão devendo suportar contra si a defesa fundada na discrepância entre o ajustado e o que foi lançado na cártula Vedações genéricas aos títulos de crédito O artigo 890 do Código Civil lista elementos que não devem constar dos títulos de crédito afirmando que se forem dispostos na cártula serão considerados não escritos 1 estipulação de juros 2 proibição de endosso 3 exclusão da responsabilidade pelo pagamento ou 4 por despesas 5 dispensa de observar termos e formalidade legais e 6 exclusão ou restrição de direitos e obrigações para além dos limites fixados em lei Antes de passar ao exame das hipóteses é preciso chamar atenção para o artigo 903 do mesmo Código ressalvando disposição diversa em lei especial Assim não só se permite à lei específica de cada tipo cambiário prever a regularidade da inscrição de tais cláusulas no título como igualmente lhe é permitido criar outras vedações Válida portanto a estipulação de juros na letra de câmbio quando pagável a vista ou a um certo termo de vista por força do artigo 5º do anexo I ao Decreto 5766366 Lei Uniforme de Genebra para Letras de Câmbio e Notas Promissórias lembrandose que o artigo 77 do anexo I do Decreto estende tal previsão às notas promissórias também comportam estipulação de juros as cédulas de crédito são os exemplos mais eloquentes havendo outros Consideramse não escritos no título de crédito 1 estipulação de juros 2 proibição de endosso 3 exclusão da responsabilidade pelo pagamento 4 exclusão da responsabilidade por despesas 5 dispensa de se observarem termos e formalidade legais 6 exclusão ou restrição de direitos e obrigações para além dos limites fixados em lei Obs O artigo 903 do Código Civil ressalva a possibilidade de disposição diversa em lei especial A vedação da cláusula proibitiva de endosso justificase pela própria natureza dos títulos de crédito que surgiram como instrumentos de cambiaridade voltados para a circulação como valores negociais Ainda assim há legislações específicas que permitem lançar no título a cláusula não à ordem que impede o endosso É o que se passa com a letra de câmbio nota promissória e do cheque Já a cláusula excluindo a responsabilidade do devedor pelo pagamento do título desnaturaria a relação jurídica tornando facultativo o adimplemento o que não é permitido pelo legislador A vedação no entanto alcança os demais participantes da relação cambial endossatários e avalistas que também não podem eximirse do pagamento 8 sempre em conformidade com a legislação específica A responsabilidade por despesas não diz respeito à obrigação em si ao crédito mas aos gastos necessários para o seu protesto e execução não se confunde com a cláusula sem despesa ou sem protesto que é válida se lançada na letra de câmbio nota promissória e cheque tendo por efeito específico dispensar o protesto do título Atentese para o fato de que a presença de tais cláusulas no título não significa nulidade da cártula apenas nulidade da cláusula É esse o preciso significado da expressão consideramse não escritas no título constante do artigo 890 A cláusula mesmo tendo existência material não terá existência jurídica Distinta contudo é a dispensa de se observarem termos e formalidade legais quando se reflitam na própria estrutura da cártula se em virtude da dispensa estiver ausente algum requisito essencial o título não será válido Efeitos da invalidação do título Se a cártula não atende às exigências legais estará descaracterizada como título de crédito não servindo para instruir ação de execução como já visto em diversos casos aqui transcritos Essa invalidade todavia limitase à relação de Direito Cambiário ou seja limitase ao título de crédito não alcançando o negócio fundamental ou negócio de base do qual se originou o título O princípio da autonomia mostra aqui seu lado inverso não só o título é autônomo em relação ao negócio de base mas também o negócio de base é autônomo em relação ao título Assim a invalidade do título não impede que o credor busque o exercício de seu crédito embora recorrendo às regras do Direito Obrigacional e Contratual servindo a cártula como mera prova daquele fato jurídico Tomese como exemplo o caso Waldemar X José aqui narrado concluindo o Superior Tribunal de Justiça pela invalidade da nota promissória face à ausência de data de emissão extinguiu a relação 9 cambiária Resta porém a relação obrigacional Waldemar é credor de José e poderá ajuizar uma ação de cobrança do respectivo valor ou mesmo uma ação monitória utilizandose da nota promissória invalidada não como título de crédito mas como mera prova documental do fato jurídico O mesmo acontecerá com o Banestes deverá ajuizar uma ação de cobrança ou uma ação monitória ao longo do processo se estabelecerá 1 se há crédito a seu favor e 2 qual é o seu valor De qualquer sorte há entendimentos no Superior Tribunal de Justiça de que basta preencher os requisitos faltantes e ajuizar uma nova execução Falsificações Infelizmente não se pode afastar a hipótese de o título de crédito ser objeto de falsificação havendo que se reconhecer que não raro o ser humano prefere recusar as regras da sociedade e agir de forma ilícita Resta saber a consequência da falsidade sobre as relações jurídicas derivadas do título falsificado Se a assinatura do emitente é falsa não estará atendido o requisito legal Assim se o emitente é o credor como na duplicata o título será inválido se o emitente é o devedor como na nota promissória ou no cheque o título não poderá ser cobrado dele embora sirva como prova para uma ação de cobrança contra o falsário Aquele que foi vítima direta da falsificação ou seja aquele que se relacionou diretamente com o agente delituoso suportará os efeitos da falsificação não terceiro que sem participar do fato teve a sua assinatura falsificada Se João recebe uma nota promissória de um falsário que forjou a assinatura de José será ele João que suportará o prejuízo José em regra não poderá sofrer efeitos do fato se para ele não contribuiu eficazmente com dolo culpa ou abuso de direito Se José transfere o título para Maria por exemplo ainda assim será ele e não ela quem suportará o prejuízo pelas mesmas razões jurídicas Se o título porta assinatura verdadeira mas foi objeto de falsificação nos demais elementos imaginese um cheque preenchido à mão no valor de um mil reais o falsário transforma Um em Onze fechando o U para tomar a forma de O transformando a parte final do m em nz e acrescentando um e Na parte relativa aos algarismos simplesmente acrescenta o 1 R 1100000 O medo de tal manobra aliás leva muitos a grafarem Hum mil reais nos cheques certos de que erros de ortografia não impedem o pagamento da cártula Falsificações como esta deverão ser suportadas creio pela vítima direta do falsário aquele que dele recebeu o título adulterado O emitente terá sua obrigação limitada ao valor que efetivamente lançou na cártula Excetua se a hipótese de o emitente por ação ou omissão eficaz ter permitido facilitado a falsificação importa que responderá pelos efeitos de seu comportamento 1 2 3 A cambial Rio de Janeiro José Konfino Editor 1947 p 2021 Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 p 8485 Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 p 67 1 Cambiaridade Ao longo da evolução econômica e jurídica da humanidade desenvolveuse um mecanismo mercantil e jurídico muito interessante documentos títulos que representavam o dever de pagar crédito e que podiam ser transferidos Isso permitia usar o crédito em operações mercantis Imagine que o empresário recebeu uma nota promissória com vencimento em 90 dias ele não precisa esperar esse tempo se pode transferir o título para outra pessoa Sim os artigos 286 a 298 do Código Civil já cuidam da cessão de créditos e direitos Mas é um procedimento complicado O Direito Empresarial encontra no endosso um mecanismo simples e eficaz ideal para o mercado e sua demanda por agilidade E isso sustentado nos princípios que já foram estudados cartularidade literalidade autonomia abstração e independência cunhados diante da necessidade de dar segurança a terceiros de boafé aos quais o título poderá ser transferido O segredo está em compreender que o documento o título a cártula representa o título declarando quem deve o que deve e para quando deve Em contraste aceitandose que a condição de credor é cambiável pode mudar com facilidade Só quando o papel o título de crédito é apresentado ao devedor é que ele saberá a quem deve pagar E se paga a quem não tem o título se não confere ali a regularidade da condição de credor pode estar pagando a quem não é devido e assim ser obrigado a pagar novamente Afinal quem paga mal paga duas vezes O funcionamento desse sistema fica claro depende do respeito ao princípio da cartularidade somente estando o crédito vinculado ao título à cártula temse a segurança de não haver duplicidades quem tem a cártula é em regra o credor Assim a transferência do crédito pressupõe a transferência do título entrega da cártula do papel por outro lado com a entrega da cártula se não há ressalva escrita no título pressupõese a transferência de todos os direitos relativos ao crédito Por isso o artigo 223 parágrafo único do Código Civil afirma que a fotocópia não supre a ausência do título de crédito Segundo a mesma lógica o artigo 324 do Código Civil prevê que a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento e o artigo 386 dispõe que a devolução voluntária do título prova desoneração do devedor e seus coobrigados É indiferente cuidarse de crédito em dinheiro ou em mercadoria como deixa claro o artigo 894 garantindo ao portador de título representativo de mercadoria o direito de transferilo de conformidade com as normas que regulam a sua circulação ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades além da entrega do título devidamente quitado Enquanto a cártula estiver em circulação somente se exercem direitos sobre o crédito a partir de sua apresentação ou seja detendoa fisicamente é preciso entregar o papel para dálo em garantia para constituir um procurador para cobrála e até para que se realizem medidas judiciais como a penhora do crédito o arresto ou o sequestro do título etc Aliás o título de crédito justamente por sua cartularidade pela base material necessária pode ser objeto de direitos diversos nesse sentido cabe destacar que o Código Civil permite a constituição de usufruto sobre títulos de crédito hipótese na qual o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas devendo aplicálas de acordo com o parágrafo único de imediato em títulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos 2 Também é possível a dação em pagamento pela entrega do título segundo o artigo 358 do Código Civil Título ao portador Chamase de título ao portador aquele que não traz escrito o nome do beneficiário dessa forma o credor é aquele que está com o título ou seja o seu portador Há títulos como o conhecimento de transporte ferroviário que podem ser emitidos ao portador vale dizer emitidos para circulação sem identificação do credor Mas é uma hipótese rara já que o artigo 907 do Código Civil considera nula a emissão de título ao portador sem autorização de lei especial O mais comum são títulos que se apresentam ao portador o espaço destinado à identificação do beneficiário do credor está em branco podendo ser preenchido com qualquer nome enquanto esse espaço não for preenchido a cártula circulará como título ao portador sendo preenchido passará a ser título à ordem como se estudará na sequência Quando o título não traz a indicação do beneficiário aquele que porta a cártula é presumido como sendo o credor dos direitos nele conferidos bastando apresentar o documento ao devedor no vencimento e exigir o adimplemento A criação de um título ao portador portanto é um ato de risco do emitente o que fica claro da leitura do artigo 905 parágrafo único do Código Civil prevendo que o devedor está obrigado a adimplir a prestação cambiária mesmo quando o título entrado em circulação contra a vontade do emitente Em fato não se pode esquecer a circulação é da essência do Direito Cambiário e via de consequência o emitente não pode se opor à sua transferência salvo autorização expressa em lei especial para algum tipo de título de crédito Então os títulos ao portador são transferidos pela simples tradição isto é pela simples entrega da cártula nada mais é necessário Aquele que recebe a cártula tornase credor do crédito sem que esteja por qualquer forma 3 vinculado ao negócio fundamental a partir do qual foi o título emitido em face do princípio da autonomia é a garantia anotada no artigo 906 do Código Civil o devedor somente pode defenderse da pretensão do portador de exigir o pagamento se alegar 1 questão que o relacione diretamente com o portador direito pessoal incluindo a demonstração de que o portador tem conhecimento dos vícios do negócio subjacente rompendo com o dever de boafé objetiva e afastando a aplicação do princípio da segurança cambiária ou 2 defeito de forma que se apure na própria cártula nulidade de sua obrigação Em Direito dizse da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boafé Arremato lembrando que há meios que permitem àquele que alega ser o legítimo portador de um título responder às situações de perda ou extravio do título bem como de seu desapossamento injusto furto roubo apropriação indébita etc o Direito Processual prevê medidas judiciais como a ação de anulação e substituição de títulos além de medidas de urgência como a imediata notificação ao devedor ou ao sacado do desapossamento injusto perda ou extravio Tais medidas todavia são tomáveis apenas em face do portador de máfé deixando claro o artigo 896 que o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação Título à ordem No título à ordem a cártula traz expresso o nome do beneficiário do crédito mas permitese que a pessoa nomeada transfira o título para outra pessoa o que é chamado de endosso A possibilidade do endosso é afirmada pela expressão à ordem Por exemplo pague por este cheque a quantia de quatro mil e novecentos reais a Joaquim José da Silva Xavier ou à sua ordem Se você verificar seu talão de cheque verá essa expressão ao final da linha destinada ao nome do beneficiário do título indicando que o cheque pode ser endossado pela pessoa nomeada na cártula a uma outra pessoa isto é que o beneficiário pode ordenar que o pagamento se faça a uma outra pessoa indicandoa ou não No endosso há dois sujeitos jurídicos 1 o endossante beneficiário nomeado no título é aquele que endossa que cede o crédito pelo endosso 2 o endossatário aquele para quem o título é endossado O endosso é uma forma simples e ágil para a cessão do crédito anotado no título bastando ao beneficiário lançálo na face anverso ou nas costas verso da cártula usando expressões como endosso em endosso ou qualquer que transmita a mesma ideia e assinando Endosso a Joaquim Silvério dos Reis A legislação não exige que o endosso seja datado mas também não impede o endossante de fazêlo Por outro lado é possível endossar o título sem indicar o endossatário basta lançar a expressão endosso ou similar e assinar facultase mesmo não lançar qualquer expressão a assinatura nas costas do título caracteriza o endosso Se há indicação do nome do endossatário aquele para quem o título é transferido temse o que se chama de endosso em preto se não há tal indicação temse o que se chama endosso em branco sendo lícito a qualquer portador legítimo transformálo em endosso em preto bastando escrever seu nome ou de terceiro sobre a assinatura completando a lacuna Por outro lado o endosso pode ser cancelado bastando rasurálo hipótese em que se considera não escrito A ausência da indicação do endossatário produz uma situação próxima ao do título ao portador já que será credor do título aquele que se apresentar com ele permitindo que a transferência do crédito se faça por mera entrega da cártula Aliás para além da assinatura do endossante mesmo no endosso em preto exigese a entrega do título elemento que completa a transferência do crédito Assim para exigir o crédito o endossatário deverá apresentar o título no qual o endosso deverá estar grafado respeitando assim os princípios da cartularidade e da literalidade simultaneamente Afora exceções dispostas em leis específicas como ocorre com o cheque é faculdade do endossatário exigir o pagamento do título quando vencido ou simplesmente endossálo novamente em branco ou em preto Pode formarse assim uma cadeia de endossos O devedor quando lhe for apresentado o título deverá verificar a regularidade da série de endossos para aferir se o portador é o legítimo possuidor da cártula Não é preciso verificar a autenticidade das assinaturas mas apenas a regularidade da cadeia de endossos ininterrupta se há a assinatura do beneficiário nomeado bem como assinaturas de todos os beneficiários de endossos em preto Se a cadeia sendo regular termina com um endosso em branco presumese que o portador seja quem for é o credor O título pode ser transferido a qualquer momento mesmo após o seu vencimento sendo que o artigo 920 do Código Civil é expresso ao prever que o endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior Esse endosso tardio posterior ao vencimento do título quando o crédito já está em condições de ser exigido é também chamado de endosso póstumo No entanto estejase atento somente os efeitos são da cessão de crédito Não é preciso seguir as solenidades do 1º do artigo 654 do Código Civil incluindo a notificação do devedor Nesse sentido o Recurso Especial 1189028MG julgado pelo Superior Tribunal de Justiça Não se aceita o endosso parcial endossase o título e com ele a totalidade do crédito O endosso parcial salvo autorização em lei específica é nulo e assim não possui qualquer validade corresponde à ausência de endosso Também não se permite o endosso condicional ou seja que se lance na cártula uma cláusula condicionando a transferência do título a evento futuro e incerto A condição para a validade da transferência que seja eventualmente estipulada pelo endossante será considerada não escrita segundo o artigo 912 do Código Civil considerandose o título transferido independentemente da realização ou não do evento a que se pretendeu submeter o endosso O endossante segundo o artigo 914 do Código Civil não tem responsabilidade pelo cumprimento da prestação constante do título salvo se estiver disposto o contrário no endosso lançado na cártula Endosso a Cláudio Manuel da Costa responsabilizandome pelo adimplemento ou expressões similares Notese contudo tratarse de regra geral excepcionada por legislações a exemplo da letra de câmbio e da nota promissória artigos 15 e 47 do anexo I do Decreto 5766366 do cheque artigo 21 da Lei 735785 e da duplicata artigos 13 2º e 18 II da Lei 547468 títulos nos quais o endossante é solidariamente responsável pelo pagamento da cártula nos termos que serão estudados à frente O princípio da autonomia estende suas forças para alcançar e proteger o endossatário sempre que de boafé desconheça as particularidades do negócio de base do qual se originou o título e principalmente seus vícios Justamente por isso diante da apresentação extrajudicial ou judicial do título para o pagamento o devedor somente poderá se opor alegando matérias que digam respeito às relações pessoais que tenha com o portadorendossatário do título bem como exceções relativas à forma do título e ao conteúdo literal da cártula falsidade da própria assinatura a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição e à 4 falta de requisito necessário ao exercício da ação A defesa fundada nas relações mantidas entre o devedor e os portadores precedentes somente poderá ser arguida se o endossatário tiver agido de máfé ao adquirir o título Atenção o título pode ser transferido por meio distinto do endosso todavia em tais hipóteses aplicarseão as regras da cessão de crédito instituto com regime jurídico mais complexo e com mais requisitos de validade Tratase todavia de situação raríssima havendo uma ampla preferência pelo endosso como revela a prática negocial Título nominativo Haverá título nominativo quando o nome do beneficiário do crédito representado pela cártula conste de um registro mantido pelo emitente É o que se passa com os certificados de debêntures já estudadas neste livro cujos titulares constam de registro no livro de registro de debêntures a letra imobiliária é outro exemplo Ao contrário do título à ordem que é nominal isto é que traz o nome do beneficiário o título nominativo pode ou não ser nominal como se afere do artigo 923 do Código Civil quando diz caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário O essencial portanto é o registro peculiar mantido pelo emitente A transferência do título nominativo se faz por meio de termo no registro do emitente assinado pelo cedente e pelo cessionário se a legislação específica do título permitir ao contrário do que se passa com os certificados de debêntures poderá haver transferência por endosso do qual deverá conter o nome do endossatário somente tendo eficácia perante o emitente uma vez feita a competente averbação em seu registro Essa averbação aliás pode seguirse a uma série regular e ininterrupta de endossos De qualquer sorte é direito do emitente exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante na hipótese de série de endossos comprovará a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes O emitente que de boa 5 fé fizer a transferência seguindo tais determinações legais fica desonerado de responsabilidade pelo ato Após a averbação se o título nominativo for nominal isto é se contiver o nome do beneficiário do crédito o endossatário poderá obter do emitente novo título em seu nome devendo a emissão do novo título constar no registro do emitente Se a legislação também o permitir poderá pedir sua transformação em título à ordem ou ao portador pagando as despesas de tal operação Enquanto mantiver a forma nominativa todavia qualquer negócio ou medida judicial que tenha por objeto o título só produzirá efeitos perante o emitente ou terceiros uma vez feita a competente averbação no registro do emitente Endossomandato O credor pode constituir um representante mandatário para o exercício dos direitos conferidos pela cártula no entanto em face do princípio da cartularidade o exercício dos direitos se faz à vista do título razão pela qual o mandato pressupõe sua entrega ao mandatário Como se trata de um título que deve ser apresentado para o exercício dos direitos nele anotados sem a cártula o mandatário nada poderia fazer Falase então em endossomandato a transferência do título sem que haja cessão do crédito mas representação do credor O endosso será lançado no título em branco ou em preto por expressões como Em endossomandato endosso para representação etc O Decreto 5766366 Lei Uniforme de Genebra para Letras de Câmbio e Notas Promissórias se refere ainda às expressões valor a cobrar para cobrança por procuração ou qualquer outra menção similar que traduza uma simples outorga de mandato É importante atentar aqui para o princípio da literalidade todos os elementos da relação entre o endossantemandante e o endossatário mandatário deverão estar dispostos na cártula para que possam vincular terceiros inclusive o devedor Assim a cláusula constitutiva de mandato lançada no endosso confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título se o endossante quer restringir essa outorga de poderes deve expressar a restrição na cártula O mesmo se passará se o endossante mandante apenas assinar o título atrás não identificando seu ato para o devedor e o terceiro salvo conhecimento do que efetivamente se passou ter seá um endosso translatício aquele no qual o crédito é cedido para o endossatário somente nas relações específicas com o endossatário mandatário o endossante poderá provar ter havido apenas um mandato não uma cessão do crédito É o que se passaria com novo endosso com efeito o endossatáriomandatário pode transferir o título para outra pessoa mas apenas para substabelecimento ou seja para ceder a essa pessoa os mesmos poderes que recebeu tornandoa mandatária para a cobrança do título Se não há especificação do mandato não se poderá pretender a devolução do título por terceiro de boafé que o recebeu julgandose endossatário cessionário do crédito Apresentado o título pelo endossatáriomandatário o devedor deverá tratálo como se fosse o endossantemandante pagando ou defendendose da pretensão pela alegação de matérias que digam respeito ao endossante e não ao endossatário pois esse é um mero representante do titular do crédito Não mais Mesmo a morte ou incapacidade superveniente do endossante não constitui motivo para oposição ao pagamento já que por estipulação do artigo 917 2º do Código Civil o endossomandato não perde eficácia diante de tais fatos Cobrança Bancária Uma forma muito comum de endossomandato é a 6 chamada cobrança bancária isto é a entrega do título de crédito para que seja cobrado por instituição financeira A Caixa Econômica Federal por exemplo oferece esse serviço permitindo o pagamento da cártula em suas agências unidades lotéricas correspondentes bancários e máquinas de autoatendimento A entrega do título para cobrança bancária caracteriza endossomandato sendo a instituição financeira a endossatáriamandatária No entanto é preciso cuidado é o título que está sendo cobrado não o boleto bancário que é apenas uma ficha de compensação Assim ao contrário do título o boleto bancário não pode ser protestado ou executado nem instruir pedido de falência1 Endossopenhor O título de crédito pode ser utilizado como garantia de obrigações Fala se em penhor de títulos de crédito ou ainda em caução de títulos de crédito para que a garantia possa ocorrer será preciso transferir as cártulas transferência que não se faz para a cessão do crédito representado pelo título mas para que esse crédito garanta o pagamento de uma outra obrigação Essa transferência se faz por um endossopenhor ou endosso pignoratício Pignoratício é o adjetivo para aquilo que diz respeito a penhor Dessa forma endosso pignoratício é aquele que se faz para transferir o título em penhor e não para a cessão do crédito Veja um exemplo Crasso tem uma nota promissória assinada por Pompeu no valor de R 400000 e contraindo uma dívida de R 300000 com Júlio César entrega a nota promissória como garantia escrevendo atrás Endosso a Júlio César para garantir o pagamento de R 3000 três mil reais em 170344 Há duas relações 1ª 2ª distintas Crasso é portador de uma nota promissória de R 400000 emitida por Pompeu Logo nessa relação jurídica Crasso é o credor e Pompeu é o devedor Crasso deve R 300000 a Júlio César Nessa relação Júlio César é o credor e Crasso é o devedor Como Júlio César exigiu uma garantia Crasso ofereceulhe como caução a nota promissória emitida por Pompeu Para tanto endossoua em penhor Crasso assumiu assim o papel de endossantepignoratício Júlio César o papel de endossatáriopignoratício Em função do princípio da cartularidade o endossopenhor exige a entrega do título ao endossatáriopignoratício a quem se confere o exercício dos direitos inerentes Há portanto uma situação muito próxima do endosso mandato embora em operações jurídicas distintas Tanto é assim que segundo o artigo 918 1º o endossatáriopignoratício só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador ou seja para constituir um endossatáriomandatário Se o título vence o endossatáriopignoratício deverá cobrálo do devedor que deverá tratálo como se fosse o endossante mandante pagará ou se oporá ao pagamento desde que sua defesa diga respeito ao endossante e não ao endossatáriopignoratício pois este apresenta o título como mero representante do titular do crédito O credorpignoratício endossatário do título recebe a obrigação não para si mas para o credor do título seu devedorpignoratício Justamente por isso salvo haver autorização expressa de seu devedor o endossante não poderá reter o valor que corresponde o seu crédito se não está vencido Deverá depositar o valor recebido em sua totalidade mesmo se maior que a dívida garantida aguardando o vencimento de seu crédito Se a dívida garantida já estiver vencida será possível reter da quantia recebida o que lhe 7 é devido restituindo o restante ao devedor Se o título dado em endosso penhor conferia direito sobre coisa por exemplo uma warrant de 200 sacas de café o credorpignoratício deverá executar seu crédito pedindo que o bem ou bens recebidos sejam penhorados como garantia da ação2 Substituição anulação e reivindicação O princípio da cartularidade deixanos alguns problemas por certo o que fazer se o título é danificado se o credor o perde ou se é furtado Existem no entanto soluções para tais casos Comecemos pela hipótese de dano à cártula separando duas situações 1 danos que permitam identificar o título manchas de óleo tinta rasgado etc e 2 danos que destruam completamente o título No primeiro caso o possuidor do título tem o direito de obter do emitente a sua substituição extrajudicialmente bastando restituir o que sobrou da cártula e pagar as despesas que o emitente tenha para substituíla Se o emitente não aceita substituir o título o que poderia fazer o portador O Código de Processo Civil de 1973 ora revogado previa a figura da ação de substituição de título de crédito artigo 912 O novo Código não o faz razão pela qual se deve concluir que o portador deverá mover uma ação comum processo de conhecimento pedindo a substituição ao magistrado Se o título trouxer endosso aceite eou aval tais pessoas também deverão ser rés da ação sendo chamadas para contestar ou voluntariamente lançar suas assinaturas no título substituído Para a hipótese de destruição completa da cártula ou seu extravio bem como para a hipótese de desapossamento injusto furto roubo apropriação indébita havia a ação de anulação e substituição de título artigo 908 do Código de Processo Civil de 1973 Não há mais Mais uma vez o portador deverá ajuizar uma ação comum processo de conhecimento pedindo que o magistrado determine a sua substituição Tratase de medida drástica considerando a possibilidade de o título ter circulado legitimamente ou seja de ter havido endosso regular A meu ver ainda que o novo Código de Processo Civil tenha omitido a figura da ação de anulação e substituição de título tal pedido é juridicamente possível Mais do que isso o pedido de substituição creio pressupõe o pedido de anulação declarandose que o título originário não tem mais eficácia jurídica Justo por isso pareceme indispensável não apenas certeza sobre os fatos como citação por edital de terceiros interessados Nesse sentido é preciso não perder de vista o artigo 259 do Código de Processo Civil segundo o qual serão publicados editais na ação de recuperação ou substituição de título ao portador Convencendose que efetivamente houve destruição extravio ou desapossamento injusto o juiz anulará o título originário e determinará ao emitente que lavre outro em substituição Havendo aceitante avalistas ou outros endossantes também serão intimados a renovar suas declarações e assinaturas no título substituído A responsabilidade pelo pagamento das despesas necessárias para que seja concretizada a substituição do título bem como das custas judiciais correm por conta do credor autor do pedido desde que não tenha havido contestação Se o título foi perdido extraviado ou objeto de desapossamento injusto mas se sabe quem o detém ilegitimamente o portador moverá ação reivindicando a cártula ou seja provará ser o legítimo portador do título demonstrando que o réu o detém ilegitimamente ou seja de máfé O título não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boafé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação Imaginese um título ao portador ou nominal com endosso em branco que foi furtado o portador legítimo poderia reivindicálo judicialmente do ladrão No entanto se o ladrão o transfere a um terceiro de boafé o legítimo portador não tem ação contra este 1 2 Conferir FERNANDES Jean Carlos Ilegitimidade do boleto bancário protesto execução e falência Belo Horizonte Del Rey 2003 Conferir MAMEDE Gladston Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 São Paulo Atlas 2003 v 14 1 Aval Quando o título de crédito tem por objeto o pagamento de quantia em dinheiro permitese que a obrigação seja garantida por terceiros o que se faz por meio de aval Instituto próprio dos títulos de crédito o aval é uma declaração unilateral de garantia por meio da qual o avalista se compromete a saldar o débito anotado na cártula caso o avalizado não o faça Unilateral por não demandar contrapartida nem mesmo exigir aceitação o avalista apenas declara que garante O avalizado pode ser o devedor principal do título a exemplo do emitente do cheque ou da nota promissória mas pode ser um coobrigado como visto o endossante de cheque ou nota promissória ou é solidariamente responsável pelo crédito transferido conforme previsão anotada nas leis que o regem Assim é possível que alguém avalize o endossante o que é distinto do aval dado ao devedor principal emitente do cheque ou da nota promissória O aval é bem distinto da fiança que é a garantia pessoal que se oferece em contratos Ao contrário do aval a fiança 1 comporta benefício de ordem o fiador pode exigir que primeiro se executem os bens afiançados 2 permite benefício de divisão cada fiador assume apenas parte da dívida 3 pode ser limitada inclusive em valor inferior ao da obrigação principal e 4 comporta substituição do fiador insolvente ou incapaz São apenas exemplos de distinções outras há como a possibilidade de o fiador anteciparse ao credor na execução do afiançado quando o credor sem justa causa demorar em fazêlo Cooperativa Central de Crédito de Goiás Ltda Geraldo e outros A Cooperativa Central de Crédito de Goiás Ltda executou uma nota promissória contra o Sr Geraldo e outros diretores da Sociedade Cooperativa de Crédito Rural de Formosa a nota promissória tinha sido emitida pela Cooperativa de Formosa e os diretores a avalizaram Quando foram penhorados bens dos diretores invocaram benefício de ordem para indicar bens da própria cooperativa devedora e assim liberar seus bens pessoais A credora se opôs o fato de serem os avalistas dirigentes da pessoa jurídica não desconstitui o vínculo obrigacional pessoal constituído com o aval obrigação autônoma que permitia à credora ajuizar a ação contra os avalistas e pedir a penhora de bens de seu patrimônio O caso foi examinado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 153687GO a favor da credora O avalista é um obrigado autônomo e não se equipara ao fiador razão pela qual não pode exercer o benefício de ordem Em seu voto o relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar disse que sendo avalistas que prometeram pagar a dívida em lugar da avalizada assumindo obrigação autônoma não há como excluir a sua responsabilidade para fazer incidir a penhora sobre bem de terceiro ainda que este terceiro seja a devedora emitente do título Essa não foi executada e está fora da relação O aval é um ato unilateral e autônomo dele se extrai apenas a declaração de que se o avalizado não pagar o avalista pagará independentemente dos motivos que levaram o terceiro a oferecer a garantia Deve ser igualmente um ato incondicional não se admitindo cláusulas complexas de garantia e total o artigo 897 parágrafo único do Código Civil veda o aval parcial de apenas parte do crédito que via de consequência deve ser considerado não escrito e assim inexistente Atenção é o aval como um todo que deve ser considerado não escrito e não apenas a sua limitação1 Tratase igualmente de uma regra geral que na forma do artigo 903 do Código Civil pode ser excepcionada por normas específicas como ocorre com o cheque em virtude do artigo 29 da respectiva lei O aval pode ser dado na face anverso ou nas costas verso da cártula usando expressões como avalizo em aval bom para aval ou qualquer que transmita a mesma ideia e assinando Mas a assinatura na face do título sem o acompanhamento de qualquer cláusula também caracteriza igualmente aval Portanto a assinatura isolada na face caracteriza aval e nas costas no verso caracteriza endosso foi o que afirmou aliás o Ministro Eduardo Ribeiro quando a Terceira Turma julgou o Recurso Especial 5544GO considerase aval a assinatura lançada no anverso na frente do cheque Com tal valerá também a aposta no verso nas costas desde que acompanhada da expressão por aval ou equivalente A firma constante do verso do cheque sem outras explicações corresponde a endosso Esse entendimento todavia não foi o vitorioso naquela Corte há diversos julgados como o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 468946RJ afirmando que a só assinatura no verso da nota promissória caracteriza o aval Essa posição se fundamenta na concepção de que nos títulos de crédito não há assinaturas inúteis Dessa forma se a assinatura que não acompanha cláusula explicando seu motivo é dada por quem não é beneficiário e assim não seria endossante seria de se presumir tratarse de aval A questão ainda é tormentosa nas Cortes e sim isso causa insegurança jurídica Se o avalista for casado em regime distinto da separação absoluta de bens a prestação do aval exige autorização do outro cônjuge como exige o artigo 1647 III do Código Civil que poderá ser dada no mesmo momento em que o aval é lançado ou mesmo posteriormente Se não há autorização o cônjuge poderá pedir a anulação do aval dado é o meu entendimento Contudo o Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1644334 emitiu posição diversa Aval em nota promissória sem outorga conjugal é válido mas ineficaz com relação ao cônjuge que não o consentiu Julgando o Recurso Especial 1633399SP a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ decidiu que a garantia do aval em cédula de crédito comercial dispensa a outorga do cônjuge prevista no artigo 1647 III do Código Civil de 2002 sob o argumento de que o aval como qualquer obrigação cambiária deve corresponder a ato incondicional não podendo sua eficácia ficar subordinada a evento futuro e incerto porque dificultaria a circulação do título de crédito que é sua função precípua Assim entenderam a regra do artigo 1647 só alcançaria os títulos de crédito inominados Esse julgado e seu entendimento parecemme um grande e lamentável equívoco A regra do artigo 1647 do Código Civil não é norma cambiária mas norma geral de proteção à família refletindo a garantia constitucional inscrita no artigo 226 da Constituição da República É norma prejudicial portanto às normas de Direito Cambiário refletindo um bem que a Constituição e a lei consideram mais fundamental que as relações cambiárias O entendimento esposado se aplicado às demais hipóteses implicaria que a existência de norma estranha ao Código Civil permitiria alienar ou gravar de ônus bens imóveis prestar fiança ou fazer doação sem a autorização do outro cônjuge O que o julgado fez isso sim foi fechar os olhos para a Constituição da República e considerar as relações cambiárias mais importantes que a família Não me passa despercebido ademais que o credor no caso é uma instituição financeira a quem sobejam ou deveriam sobejar as obrigações inerentes ao exercício de seu objeto social Banco Bamerindus do Brasil SA Alba O Banco Bamerindus do Brasil SA moveu uma ação de execução a Sra Alba avalista de uma nota promissória Em embargos à execução Alba defendeuse dizendo que o aval fora dado por procurador que não tinha poderes expressos e especiais para assim comprometêla Em seu socorro o Bamerindus argumentou que o procurador no caso era o filho de Sra Alba a quem ela tinha dado procuração que embora realmente não se referia a poderes expressos e especiais para dar o aval permitialhe gerir os seus negócios e até vender seus bens A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu do caso ao examinar o Recurso Especial 278650PR decidindo a favor da Sra Alba A validade do aval dado em nota promissória exige que o mandatário disponha de poderes expressos para tanto sob pena de nulidade da garantia O Ministro Aldir Passarinho Junior em seu voto afirmou que o aval é ato 2 personalíssimo posto que importa no comprometimento do patrimônio do garantidor a ponto de leválo em certas circunstâncias à insolvência Daí inaceitável admitirse como válido aval dado por procurador que não possuía poderes específicos para tanto mormente em se cuidando de um estabelecimento bancário que não pode alegar desconhecimento das regras aplicáveis aos mútuos por serem operações corriqueiras inerentes a sua atividade social Da mesma forma que o aval pode ser dado pode ser cancelado hipótese em que será considerado como não escrito O cancelamento poderá ser feito pelo portador do título a qualquer momento pelo avalista somente até a entrega do título ao portador não havendo previsão legal de desistência posterior Já para o lançamento da assinatura não há limite de tempo podendo o título ser avalizado antes ou depois do vencimento indiferentemente com iguais efeitos Efeitos do aval O avalista equiparase àquele cujo nome indicar indicando um endossatário equiparase a esse como exemplo Em se tratando de aval em branco sem indicação do avalizado pressupõese ter sido dado a favor do emitente ou devedor final Havendo o inadimplemento do avalizado tornase concreta a obrigação do avalista ocupando o mesmo plano daquele daí falar se que o avalista se equipara ao avalizado Há solidariedade passiva entre ambos que assim ocupam a mesma posição diante do credor que pode livremente escolher se processará o avalizado o avalista independentemente daquele ou ambos é sua faculdade escolher de quem exigirá a dívida inteira O credor pode simplesmente desconhecer o devedor principal e avançar sobre o patrimônio do avalista isoladamente dele exigir e obter a totalidade do pagamento Justamente por isso o avalista pode ter o seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes como o Serasa e o SPC O aval é a seu modo uma declaração unilateral de vontade como o próprio título de crédito o é Justamente por isso o artigo 899 2º do Código Civil prevê que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo se a obrigação por ele garantida for nula exceto quando se trate de vício de forma Portanto o aval é autônomo em relação 1 ao que se passou entre avalista e avalizado 2 ao negócio de base e 3 à própria obrigação avalizada Manuel Vânia Quando Manuel executou a nota promissória contra Vânia que constava do título como avalista ela se defendeu alegando que a assinatura do emitente da nota era falsa O caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça em razão do oferecimento do Recurso Especial 36837MG julgado pela Terceira Turma que assim decidiu a responsabilidade cambiária do avalista tendo em vista os princípios da autonomia e abstração não é afastada pela falsificação ou nulidade de outra assinatura O Ministro Eduardo Ribeiro destacou em seu voto que a obrigação do avalista decorre da simples assinatura na nota promissória razão pela qual não pode alegar se não direito próprio porque não lhe aproveita o vício da obrigação do avalizado Diversamente só se poderia entender se demonstrada a má fé do favorecido Manuel que houvesse enganado o avalista Não é o caso dos autos Tratase de regra que segue o princípio da segurança jurídica justificandose pela necessidade de garantir a circulação do título o avalista somente pode defenderse alegando matérias que se apurem no título face aos princípios da cartularidade e da literalidade como o defeito formal ou matérias que digam respeito a relações entre ele avalista e o credor do título Se o título não circulou já não há falar em aplicação de tais regras pois afastado o contexto que justifica a aplicação do princípio da segurança jurídica Se há um vício no negócio entre emitente devedor principal avalizado e aquele a quem entregou o título avalizado não pode o credor pretender que o avalista não possa trazer a questão a Juízo o que apenas tornaria mais custosa a relação 1º o credor mesmo sem razão cobraria o título do avalista 2º o avalista exercendo o direito de regresso cobraria o valor do avalizado devedor principal 3º em face do defeito do negócio de base o devedor principal tendo pago ao avalista moveria ação contra o credor Portanto se o título não circulou não há falar em autonomia do aval para pretender que o avalista não possa defenderse trazendo ao Judiciário problemas que embora relativos ao negócio fundamental afastariam a exigência do título Banco Noroeste SA Romildo PGM Comércio e Participações Ltda e Alpha Omega Technology Inc essa com sede nos Estados Unidos acordaram a constituição de uma joint venture criando uma empresa para tanto Alpha Omega Technology Industrial do Brasil Ltda Para a importação de equipamentos a serem enviados pela empresa americana a Alpha Omega Technology Industrial do Brasil Ltda contratou com o Banco Noroeste SA a emissão de uma carta de crédito essa negociação foi garantida por uma letra de câmbio avalizada pelo Sr Romildo Desajustes posteriores entre as empresas parceiras levaram ao ajuizamento de uma ação para anular a joint venture além de uma ação cautelar na qual se deferiu a sustação dos efeitos do pacto e da carta de crédito bem como o embarque de quaisquer equipamentos O Banco Noroeste SA ajuizou ação de execução da letra de câmbio contra o seu avalista fundada na autonomia do aval Romildo defendeuse por meio de embargos à execução alegando que a letra de câmbio não seria exigível uma vez que originária de carta de crédito cujos efeitos foram suspensos em ação cautelar Por meio do Recurso Especial 162332SP o caso foi julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim se pronunciou Não pode o avalista opor exceções fundadas em fato que só ao avalizado diga respeito como o de terlhe sido deferida concordata recuperação judicial na vigência da Lei 1110105 Entretanto se o título não circulou serlhe á dado fazêlo quanto ao que se refira à própria existência do débito Se a dívida pertinente à relação que deu causa à criação do título desapareceu ou não chegou a existir poderá o avalizado fundarse nisso para recusar o pagamento O relator Ministro Eduardo Ribeiro destacou que a impossibilidade de o avalista alegar matérias relativas ao negócio fundamental visa a assegurar a circulação do título Transferido esse a um terceiro só poderão ser opostas exceções que digam respeito às relações entre devedor e portador salvo havendo esse conscientemente agido em detrimento daquele Isso aqui não se discute O título não circulou Seu portador é quem originalmente figurou como beneficiário Notese que mesmo se o título houver circulado os defeitos do negócio originário poderão ser trazidos à discussão se provado que o terceiro portador do título age de máfé ou seja que tinha conhecimento dos vícios ao receber a cártula e assim pretende tirar vantagens indevidas da sua condição de endossatário O mesmo acontecerá sempre que houver na cártula elementos que quebrem com o princípio da autonomia vinculando o título a outro documento ou a um determinado negócio como visto no capítulo anterior Aliás nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça esse vínculo também pode afirmarse em desproveito do avalista Com efeito o avalista está a princípio obrigado apenas pelo pagamento anotado no título no entanto aplicandose as Súmulas 26 e 27 daquela Corte temse que 3 o credor poderá executar conjuntamente a cártula e um contrato a ela vinculado hipótese na qual o avalista poderá ser responsabilizado também pelas obrigações pactuadas no contrato se nele constar como devedor solidário Direito de regresso Se o avalista paga o título no todo ou em parte tem 1 o direito de cobrar do avalizado a totalidade do que pagou 2 o direito de cobrar de iguais coobrigados existindo mais de um avalista para o mesmo devedor parte proporcional do que pagou 3 o direito de cobrar a totalidade do que pagou dos coobrigados anteriores Na terceira hipótese a existência de coobrigados anteriores está diretamente ligada à formação de uma cadeia de endossos como estudado no capítulo anterior Imaginese uma nota promissória título no qual o endossante está obrigado ao pagamento do título caso o devedor principal não o faça artigos 15 e 47 do anexo I do Decreto 5766366 e a partir dela vamos criar um exemplo Uma historinha de A a G Alfredo avalizado por Beatriz emitiu uma nota promissória a favor de Carlos Carlos a endossou para Débora Débora avalizada por Edson aval do endossante a endossou para Flávio que a endossou para Gladston ou seja para mim Vencido o título apresenteio a Alfredo que se recusou a pagálo Estou duro cara Legítimo portador do título eu posso cobrálo inclusive judicialmente de qualquer um dos participantes da cadeia do emitente Alfredo dos endossantes Carlos Débora e Flávio e dos avalistas Beatriz avalista do emitente e Edson avalista da segunda endossante Para mim que sou o credor todos são igualmente responsáveis igualmente eu posso escolher se processarei um qualquer um alguns também quaisquer ou todos Entre os coobrigados todavia há obrigações que são anteriores e outras que são posteriores por isso se diz que o endossante ou avalista que saldou o título tem direito de cobrar o que pagou aos coobrigados anteriores Antes de todos está o devedor principal no caso Alfredo que emitiu a nota promissória Depois de todos está o último a se obrigar no caso Flávio último endossante Os avalistas estão logo depois de seus avalizados na historinha usei as letras A B C D E e F para marcar as posições na cadeia de anterioridade Assim se Flávio pagar poderá voltarse contra todos os anteriores contudo se Carlos pagar somente poderá cobrar o pagamento de Alfredo e Beatriz que lhe são anteriores não há ação contra os que lhe são posteriores Débora Edson e Flávio Na segunda hipótese falouse em direito de cobrar de iguais coobrigados parte proporcional do que pagou A regra pressupõe duas pessoas que ocupem a mesma posição na cadeia de anterioridade e assim detenham igual responsabilidade Pensese num cheque emitido por Sófocles avalizado por Ésquilo e Eurípides a favor de Aristófanes Como o cheque não foi pago Aristófanes escolhe executar Eurípides que paga o valor Como 4 suportou sozinho a obrigação Eurípides poderá exercer direito de regresso contra o outro avalista Ésquilo mas apenas por metade do valor também poderá exercer o direito de regresso contra Sófocles o devedor principal exigindolhe a totalidade do que desembolsou Pagamento do título Como as cártulas são títulos de apresentação o devedor cumprirá sua obrigação àquele que lhe trouxer a cártula quando vencida Em se tratando de título à ordem que tenha sido endossado deverá verificar se a cadeia de endossos está completa embora não esteja obrigado a conferir a autenticidade das assinaturas se estiver pagará ao último endossatário Em se tratando de título ao portador ou título à ordem com endosso em branco pagará ao apresentante seja ele quem for Ao fazêlo o devedor fica validamente desonerado mesmo que tenham havido problemas na cadeia de transferência do título para tanto obviamente fazse necessário que o devedor tenha feito o pagamento de boafé o que pressupõe desconhecimento do vício Se age de máfé poderá ser responsabilizado pelo pagamento indevido Pagando o título o devedor deve exigir do credor a entrega da cártula evitando assim que ela seja posta em circulação e assim transferida a terceiro de boafé o que implicaria o dever de pagar novamente face aos princípios da segurança autonomia e cartularidade Ademais é direito e dever do devedor exigir além da entrega do título quitação regular ou seja que o credor lhe dê um recibo do pagamento na cártula ou em documento separado Atenção o recibo em separado embora possa ser oposto àquele que recebeu o pagamento não poderá ser oposto a terceiro de boafé o devedor deve ter o cuidado de exigir o título de volta e ademais o recibo preferencialmente lançado no próprio título beneficiandose do princípio da literalidade Leiase a propósito o caso Roque Koch Transporte 5 Ltda X Banco América do Sul SA narrado no Capítulo 20 O pagamento deve ser feito no vencimento O devedor não pode ser compelido a pagar antes que o título esteja vencido igualmente o credor não está obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título Aliás segundo o artigo 902 do Código Civil aquele que paga o título antes do vencimento fica responsável pela validade do pagamento Uma vez vencido o título o credor não pode recusarse a receber o pagamento nem a dar a respectiva quitação O credor não pode até recusar o pagamento parcial que é um direito do devedor Havendo pagamento parcial o recibo correspondente deverá ser lançado no próprio título o que limitará o direito conferido pela cártula inclusive em relação a terceiros face ao princípio da literalidade Mas é um direito do devedor que paga parcialmente exigir não só o recibo anotado no título mas também outro recibo dado em documento separado Protesto Se alguma obrigação anotada no título de crédito o pagamento ou outra não é devidamente cumprida o portador da cártula poderá procurar o Tabelionato de Protestos e protestar o título O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação Não é um requisito para a execução do devedor principal e seus avalistas embora seja lícito ao credor mesmo nessas hipóteses protestar o título o que é chamado de protesto facultativo Mas é requisito para acionar outros coobrigados como endossantes e seus avalistas bem como para o pedido de falência Nesses casos falase em protesto necessário Recebendo o título o tabelião examinará seus requisitos formais só lhe é lícito apontar defeitos de forma como falta de assinatura do emitente data de emissão etc Verificando a existência de tais defeitos o tabelião devolverá o documento ao apresentante Em oposição se verificado que o título atende a todos os requisitos formais o tabelião providenciará para que o devedor seja intimado do pedido de protesto no endereço fornecido pelo apresentante do título o fornecimento de endereço incorreto de máfé é ilegalidade que implicará dever de indenizar podendo ser penalmente punida Se a pessoa for desconhecida naquele endereço o protesto será feito por edital Da intimação do devedor segundo o artigo 20 da Lei 949297 contase um prazo de três dias úteis vencido esse prazo registrase lavrase o protesto Até essa lavratura o apresentante poderá retirar o título pagando os emolumentos e demais despesas Também é possível ao devedor impedir o protesto pagando o título no cartório valor do principal emolumentos e demais despesas O cartório receberá tais valores do devedor e então colocará o pagamento à disposição do apresentante O protesto pode ser tirado em três hipóteses diferentes 1 protesto por falta de pagamento 2 protesto por falta de aceite e 3 protesto por falta de devolução Esses dois últimos são próprios da letra de câmbio e duplicata títulos que são apresentados ao sacado para que os aceite e assim vinculese à obrigação são temas a serem estudados nos próximos capítulos O protesto por falta de aceite deve ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso do prazo legal para o aceite ou a devolução o protesto por falta de devolução quando o sacado retiver o título que lhe foi enviado para aceite utilizandose o credor de segunda via da letra de câmbio ou se duplicata optando entre protesto por indicação da duplicata retida ou pela apresentação de triplicata Uma vez registrado o protesto seu cancelamento pode ser requerido ao cartório por qualquer interessado mediante apresentação do documento protestado cuja cópia ficará arquivada aceitandose se impossível apresentálo a declaração de anuência com identificação e firma reconhecida daquele que figurou no registro de protesto como credor Também é possível o cancelamento por determinação judicial KimberlyClark Kenko Super Mini Preço KimberlyClark Kenko Indústria e Comércio Ltda levou a protesto uma duplicata emitida contra Super Mini Preço Supermercado Ltda que não fora saldada no vencimento Passados 24 dias do protesto o título foi pago diretamente ao recorrido Nem a credora nem a devedora entretanto procederam ao cancelamento do protesto e aproximadamente três anos após o ocorrido o supermercado ajuizou ação pedindo a condenação de KimberlyClark Kenko ao pagamento de indenização por danos morais derivados de sua negligência em não proceder ao cancelamento do protesto imediatamente após a quitação do título Com o oferecimento do Recurso Especial 442641PB o caso foi decidido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça Não pago o título de crédito no vencimento age em regular exercício de direito o credor que o aponta para protesto Se a relação jurídica existente entre as partes não é de consumo e o protesto foi realizado em exercício regular de direito protesto devido o posterior pagamento do título pelo devedor diretamente ao credor não retira o ônus daquele o devedor em proceder ao cancelamento do registro junto ao cartório competente Segundo a relatora Ministra Nancy Andrighi a Lei 949297 não impõe ao credor o dever de proceder ao cancelamento do registro seu artigo 26apenas indica o rol de legitimados a requerer o cancelamento qualquer interessado Desta norma não se pode concluir com evidência que o credor esteja juridicamente obrigado a promover o cancelamento do protesto E se não há dever jurídico na espécie não se pode inferir por consequência tenha o credor ora recorrido agido com culpa o que afasta a procedência do pedido deduzido pela ora recorrente Essa é inclusive a solução adotada pelo Novo Código Civil ao estatuir em seu art 325 que as despesas com o pagamento e a quitação do débito presumemse a cargo do devedor Quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte o protesto de título por força do artigo 73 da Lei Complementar 12306 é sujeito às seguintes condições 1 sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal carteira de previdência fundo de custeio de atos gratuitos fundos especiais do Tribunal de Justiça bem como de associação de classe criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio condução e publicação de edital para realização da intimação 2 para o pagamento do título em cartório não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário mas feito o pagamento por meio de cheque de emissão de estabelecimento bancário ou não a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque 3 o cancelamento do registro de protesto fundado no pagamento do título será feito independentemente de declaração de anuência do credor salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado Para tanto o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos mediante documento expedido pela Junta Comercial empresário ou sociedade empresária ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas sociedade simples conforme o caso Se o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto pelo prazo de um ano todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto Ademais por força do artigo 73A vedamse cláusulas contratuais que limitem ou busquem limitar a circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte Como o protesto torna pública a inadimplência seu registro indevido pode causar sérios danos ao protestado basta dizer que os fornecem às entidades representativas da indústria e do comércio bem como a serviços de proteção ao crédito Serasa SPC etc a relação diária dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados O protesto indevido portanto cria danos ilegítimos ao protestado pessoa natural ou jurídica pois afeta o seu bom nome e assim prejudicao negocialmente A questão do protesto indevido colocase em dois planos 1 protesto indevido ainda não feito e 2 protesto indevido já realizado No primeiro caso diante da intimação para o protesto a pessoa poderá ajuizar medida cautelar de sustação de protesto pedindo que o mesmo não se realize No segundo caso ajuizará medida cautelar de sustação de protesto pedindo ao juiz que cancele o protesto indevidamente feito A sustação ou o cancelamento cautelar do protesto todavia é medida excepcional justificandose apenas quando haja elementos de fato e de direito robustos a fundamentar a pretensão do devedor Se não existem o pedido deve ser indeferido lembrandose que o protesto quando presentes os elementos que o autorizam é um direito do portador do título de crédito Por outro lado dependendo das circunstâncias havendo risco de prejuízo de difícil reparação para o credor o juiz poderá condicionar o deferimento da sustação ou cancelamento cautelar do protesto à prestação de caução não é medida que se justifique em todo e qualquer pedido cautelar havendo circunstâncias nas quais a exigência pode inviabilizar a prestação jurisdicional valores excessivamente altos por exemplo bem como aquelas em que a tese apresentada pelo devedor mostrase forte e bem comprovada como demonstração clara de que o valor cobrado é muito superior ao devido que a assinatura do devedor é claramente falsa etc Assim o juiz deve ter o bom senso para discernir as situações em que 1 deve deferir o pedido acautelatório independentemente da prestação de caução 2 deve condicionar o deferimento do pedido acautelatório à prestação de caução 3 deve indeferir o pedido acautelatório de sustação ou cancelamento de protesto Seja pelo protesto indevido seja pela indevida denúncia aos órgãos de proteção ao crédito é preciso estar atento para inúmeras decisões que determinam o dever de indenizar os danos morais e materiais sofridos pelo devedor Domício Agroquima Produtos Agropecuários Ltda Quando Domício foi ao Banco do Brasil SA para pegar um talão de cheque o gerente lhe disse que seu nome estava inscrito no Serasa pois seria devedor de duas duplicatas já protestadas emitidas por Agroquima Produtos Agropecuários Ltda Como ele nada tinha comprado da empresa não sendo seu devedor ajuizou ação 6 de indenização por dano moral já que seu bom nome fora indevidamente ofendido causandolhe sérios constrangimentos A Agroquímica Produtos Agropecuários Ltda contestou o pedido alegando que não estava provada a sua culpa nem o dano moral que o autor afirmara ter sofrido A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça conheceu o caso quando lhe foi submetido o Recurso Especial 540336TO entendendo que os documentos juntados por Domício comprovavam satisfatoriamente que ele teve títulos emitidos em seu nome protestados embora não tivesse mantido qualquer relação comercial com a empresa ré Elementos suficientes portanto para comprovar a culpa da Agroquima Produtos Agropecuários Ltda bem como o dano moral sofrido inerente à própria negativização do nome de Domício Os danos morais foram arbitrados em R 2485260 corrigidos desde a data do protesto com juros legais e correção pelo IGPM Prescrição do título de crédito Como previsto pelo artigo 189 do Código Civil violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição Em se tratando de títulos de crédito essa violação é o vencimento do título sem o seu pronto pagamento Sempre que não haja em norma específica a previsão de um prazo especial de prescrição a regra geral é aquela anotada no artigo 206 3º VIII do Código Civil três anos O cheque por exemplo tem prazo próprio de prescrição mas as cédulas de crédito rural não têm aplicandose tal regra geral de três anos A prescrição no entanto é apenas do título de crédito ou seja da declaração unilateral O negócio fundamental não é por ela alcançado se o prazo de prescrição do respectivo direito é maior que o prazo de prescrição do título Para tanto pode o credor aforar ação de cobrança ou manejar a ação monitória utilizandose do título prescrito como prova escrita sem valor de título executivo judicial Mas não mais se terá uma relação de Direito Cambiário servindo o título prescrito como mera prova documental do negócio do qual se originou justamente por isso não haverá falar em responsabilidade de avalistas ou endossatários que se extinguem com a prescrição do título 1 Conferir MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 8 ed São Paulo Atlas 2014 v 3 1 Letra de câmbio A letra de câmbio é um título de crédito no qual 1 alguém declara que 2 alguém irá pagar certa quantia a 3 alguém Fiz questão de reiterar a palavra alguém pois uma mesma pessoa pode ocupar mais de um lugar nesse título Eu posso declarar que eu pagarei certa quantia a João por exemplo Por outro lado posso declarar que João me pagará certa quantia Falase em saque de letra de câmbio para traduzir sua emissão o emitente que faz a declaração unilateral do crédito é chamado de sacador aquele que segundo o título pagará a quantia é chamado de sacado o beneficiário da declaração é chamado de tomador Falase em letra sacada por ordem e conta de terceiro quando sacador sacado e tomador são pessoas diferentes se o sacador é também o tomador temse uma letra à ordem do próprio sacador há ainda a letra sobre o próprio sacador quando sacador e sacado são a mesma pessoa Essa estrutura foi fundamental para a evolução comercial da humanidade o tomador precisando viajar e não querendo levar consigo grande quantidade de moedas procurava um cambista que sacava uma letra de câmbio para que no destino da viagem o sacado entregasse ao tomador a quantia especificada no título Tamanha a sua importância que nos anos de 1930 diversos países inclusive o Brasil aprovaram uma Lei Uniforme que entre nós corresponde ao Decreto 5766366 Supletivamente aplicamse as normas do Decreto 20441908 que não conflitem com o vigente Código Civil ou com Lei Uniforme Para que uma cártula um documento possa ser considerada uma letra de câmbio e assim esteja submetida ao regime dos títulos de crédito deverá atender a alguns requisitos específicos estabelecidos em lei Entre esses requisitos estão os necessários requisitos essenciais e elementos facultativos requisitos não essenciais Listarei em primeiro lugar os requisitos essenciais Identificação do título A palavra letra ou a expressão letra de câmbio deverá estar inserida no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título Se a cártula contiver a frase A Caius Julios Cesar pagar 5 mil reais a Marcus Junius Brutus em 12 de abril de 2006 não é uma letra de câmbio nem um título de crédito mesmo havendo fora do texto o título letra de câmbio o que não satisfaz o requisito jurídico Declaração cambiária O título trará a declaração pura e simples do pagamento pelo sacado Por pura e simples há a declaração que não está submetida a qualquer condição ou encargo a exigibilidade do pagamento pode ser submetida apenas a prazo ou a termo data de vencimento como se verá Cuidase de uma declaração unilateral do sacador O sacado sendo outra pessoa somente estará obrigado ao pagamento do título se o aceitar Quantia certa A declaração de pagamento será de uma quantia certa em moeda nacional corrente A utilização no Brasil de moeda estrangeira está vinculada às hipóteses permitidas em lei como já estudado Havendo indicação da quantia por extenso e em algarismos prevalece a feita por extenso se houver divergência entre uma e outra Se houver mais de uma quantia feita por extenso com valores divergentes prevalecerá a menor essa é uma hipótese muito rara Nome do sacado O emitente sacador indicará o nome daquele que deve pagar que poderá ser o próprio sacador saque contra si mesmo ou uma outra pessoa saque por conta de terceiro Não é necessário haver prova de qualquer relação jurídica entre sacador e sacado como autorização prévia ou delegação de poderes Veja a seguir o caso BDMG SA X EMCOP Ltda O tomador A letra de câmbio é título à ordem que assim deverá trazer expresso o nome do beneficiário o tomador a quem deverá ser paga É lícita a emissão de título à própria ordem no qual o sacador indica a si mesmo como beneficiário da letra de câmbio cabendo ao sacado aceitála ou não Local e data de emissão são requisitos necessários da letra de câmbio A ausência do local de emissão contudo é aceita quando há designação de lugar ao lado do nome do sacador Se não há nem designação ao lado do nome do sacador nem em conjunto com a data de emissão a letra é considerada inválida Assinatura do sacador Por fim o emitente assinará a letra seja ele o próprio sacador seja um representante com poderes para tanto nos termos já estudados anteriormente quem se apresenta como representante do sacador mas age sem poderes ou com excesso de poderes ultra vires responde pessoalmente pela obrigação O sacador é garante tanto da aceitação quanto do pagamento de letra É permitido que o sacador se exonere da garantia da aceitação mas não que se desonere do pagamento razão pela qual toda e qualquer cláusula pela qual ele pretenda exonerarse da garantia do pagamento considerase como não escrita A validade da assinatura do mandatário ainda que com poderes especiais não é ampla havendo que se destacar a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste Tal enunciado veio para proibir uma prática que se tornava comum quando emprestavam dinheiro contrato de mútuo algumas instituições financeiras mutuantes colhiam a assinatura do cliente mutuário aquele que tomou o empréstimo numa procuração Assim diante do inadimplemento a instituição financeira ou empresa a ela vinculada sacava uma letra de câmbio como representante do mutuário o que foi considerado ilícito Notese porém que não se impede que a própria instituição financeira emita como sacadora a nota promissória apresentandose como tomadora e indicando o cliente como sacado se ele recusa a letra haverá protesto por falta de aceite obviamente se houve abuso no saque o cliente sacado terá ação contra a instituição sacadora pedindo a indenização pelos danos morais sofridos BDMG SA EMCOP Ltda BDMG Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais SA sacou uma letra de câmbio contra EMCOP Empresa de Construções e Projetos Ltda declarando no título que a sacada pagaria a ele BDMG determinada importância correspondente ao valor de um financiamento no qual a EMCOP estaria inadimplente A sacada EMCOP ajuizou ação declaratória de inexistência de obrigação e cautelar de cancelamento de protesto de letra de câmbio voltandose contra o fato de o banco ter sido simultaneamente sacador e tomador da cártula que ademais não continha o seu aceite O Juiz de Direito julgou improcedente o pedido da autora pois nenhum óbice existe para que se acumule na mesma pessoa de quem dá a ordem na letra de câmbio sacador a figura do beneficiário da mesma ordem tomador como de resto óbice legal inexiste para que o réu BDMG levasse a protesto a cambial não aceita pela autora EMCOP haja vista que o protesto não se faz contra ninguém mas sim como prova formal do inadimplemento da obrigação assumida A EMCOP apelou ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais mas a decisão foi a mesma Com efeito o brilhante arrazoado caberia na hipótese de inexistência de débito e de impontualidade No caso sub examine a dívida resulta de um contrato de financiamento não honrado por parte da apelante Existindo a obrigação inadimplida cabível é a emissão de letra de câmbio autorizada ou não no contrato de mútuo podendo o sacador designarse como tomador nos termos do art 1º IV in fine do Decreto 20441908 cabendo o protesto para aceite com fins de se caracterizar a impontualidade constituindo o devedor em mora É que após a entrega do numerário contratado o contrato de mútuo se transforma em unilateral subsistindo apenas a obrigação do mutuário de quitar seu débito Lícita pois a emissão guerreada e existente a obrigação cambiária repelida O protesto no caso fezse por falta de aceite reconhecendo os desembargadores mineiros que a falta ou recusa do aceite provase pelo protesto conforme determinação do artigo 13 do Decreto 20441908 Embora esteja o contrato de empréstimo garantido por nota promissória é admissível o saque da letra de câmbio pelo credor na ocorrência de inadimplemento Pacificouse hoje o entendimento de que a letra de câmbio pode ser protestada por falta de aceite ainda quando emitida pelo beneficiário pois o protesto é ato estritamente cambiário consequente à falta de pagamento ou aceite e busca documentar a recusa ou a impontualidade do devedor A rigor o protesto não se faz contra ninguém mas contra a falta de pagamento ou de aceite e tem por fim documentar de modo inequívoco e solene que a obrigação deixou de ser cumprida a tempo e modo A EMCOP interpôs o Recurso Especial 191560MG mas a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça não teve outro entendimento Admissível o saque de letra de câmbio contra o devedor impontual Precedentes Recurso em Mandado de Segurança 26036SP e Recurso Especial 141941MG Ante a negativa de aceite permitido é ao sacador proceder ao protesto Em contraste com os elementos essenciais que devem estar obrigatoriamente presentes no título e se não estiverem a carta não será válida isto é será descaracterizada como letra de câmbio e via de consequência como título de crédito há elementos que podem ser facultativamente anotados no título como a época do pagamento A letra de câmbio pode ser sacada 1 a vista 2 a um certo termo de vista 3 a um certo termo de data e 4 pagável num dia fixado 1 Letra a vista pode ser apresentada de imediato no local do pagamento Será considerada a vista a cártula que não indicar a época do pagamento ou aquela que trouxer expressões como a vista vencimento a vista pagar imediatamente a pagar contra a apresentação ou similar Deverá ser apresentada ao sacado no prazo máximo de um ano a contar da sua data de emissão se outro prazo menor ou maior não for estipulado na cártula pelo sacador esse prazo pode ser encurtado pelos endossantes A Lei Uniforme no artigo 34 permite ao sacador estipular que a letra pagável a vista não seja apresentada a pagamento antes de uma certa data hipótese na qual o prazo para a apresentação contase dessa data 2 Letra a um certo termo de vista o início da contagem do prazo para o vencimento está condicionado à apresentação da cártula ao sacado uma vez aceito o título passa a correr o prazo para o vencimento da obrigação do aceitante Tal estipulação permite ao sacado providenciar o dinheiro para o pagamento Se o sacado recusase a aceitar o título o prazo para vencimento será contado a partir do protesto por falta de aceite Aplicamse aqui as determinações sobre prazo de apresentação vistas no número anterior 3 Letra de câmbio a certo termo de data o vencimento da cártula se dará em determinado prazo assinalado na letra contado da data de sua emissão Ex em 90 dias 4 Letra de câmbio pagável num dia fixado a data de vencimento da letra está assinalada no título Ex 23 de maio de 2045 Quando a letra for pagável a vista ou a um certo termo de vista o sacador poderá estipular a incidência de juros sobre a quantia a ser paga Tratase de exceção válida à regra do artigo 890 do Código Civil A taxa de juros deverá ser indicada na letra obedecendo aos limites legais sua ausência invalida a incidência os juros contamse da data da letra se outra data não for indicada Tratase de um estímulo para a apresentação tardia da letra para pagamento Nos demais casos a estipulação de juros será considerada como não escrita A contagem de prazo e a aferição da data de vencimento é matéria que dá margem a muitas dúvidas razão pela qual existem regras jurídicas para a sua determinação quais sejam Prazo em dias não se conta o dia do começo contase o dia do término Prazo em meses vence no mesmo dia do mês correspondente Se em 11 de fevereiro fixo um prazo de dois meses ele vencerá no dia 11 de abril Se falta o dia no mês subsequente a Lei Uniforme manda considerar o último dia desse mês três meses contados de 31 de novembro venceriam em 28 de fevereiro se o ano não é bissexto O Código Civil todavia prevê o vencimento no dia seguinte no exemplo então seria 1º de março fosse ou não bissexto o ano Meses e meio quando a letra é sacada a um ou mais meses e meio de data ou de vista contamse primeiro os meses inteiros Meio mês contamse 15 dias Termo no princípio de um mês dia 1º Se fixo o termo em princípios de outubro a data será 1º de outubro Termo em meado de um mês dia 15 Meados de agosto é dia 15 de 2 agosto Termo no final fim de um mês o último dia do mês Oito dias ou quinze dias ou trinta dias entendemse não como uma ou duas semanas ou um mês mas como prazo em dias contado dia a dia Calendários diferentes quando uma letra é pagável num dia fixo num lugar em que o calendário é diferente do lugar de emissão a data do vencimento é considerada como fixada segundo o calendário do lugar de pagamento Vencimento em feriado se o vencimento cair em feriado sábado ou no domingo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte1 De qualquer sorte é lícito ao sacador estipular regras distintas desde que constem expressamente e de forma clara compreensível do título Mas não lhe é lícito estipular mais de um vencimento datas diferentes ou sucessivas sendo nulas as letras em que isso for feito Outro elemento facultativo da letra de câmbio é o lugar do pagamento A letra pode ser pagável no domicílio de terceiro quer na localidade onde o sacado tem o seu domicílio quer noutra localidade É faculdade do sacador requisito não essencial indicar o lugar de pagamento sendo que somente lá poderá o tomador exigir o cumprimento da obrigação se não o fizer o pagamento será feito no lugar designado ao lado do nome do sacado presumivelmente o lugar onde operouse o saque No caso de alteração do texto de uma letra os signatários posteriores a esta alteração ficam obrigados nos termos do texto alterado os signatários anteriores são obrigados nos termos do texto original Endosso e aval na letra de câmbio Toda letra de câmbio mesmo que não traga expressa a cláusula à ordem é endossável No entanto é possível ao sacador proibir o endosso incluindo no texto da declaração a expressão não à ordem ou qualquer equivalente não endossável por exemplo a previsão anotada no artigo 11 do anexo I do Decreto 5766366 constitui uma exceção ao artigo 890 do Código Civil Em tal caso o crédito só poderá ser transferido pelo procedimento da cessão de crédito anotado nos artigos 286 e seguintes do Código Civil a implicar igual transferência de todos os acessórios da obrigação não havendo falar em autonomia das declarações cambiárias Na letra de câmbio o endosso poderá ser lançado no próprio título ou numa folha anexa nela colada quando falte espaço na cártula Embora não seja possível a emissão de letra ao portador é permitido o endosso em preto ou em branco isto é sem indicação do endossatário permitindo a circulação por mera entrega da cártula O artigo 12 da Lei Uniforme aceita o endosso até que se lance na cártula a expressão endosso ao portador equivalente ao endosso em branco Em qualquer desses casos o endosso deverá ser puro e simples sem submissão a condições encargos etc não sendo admitido o endosso parcial que será considerado nulo O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior exceto se já houver protesto por falta de pagamento ou se expirado o prazo fixado para se fazer o protesto casos em que produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos De qualquer sorte salvo prova em contrário presume se que um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto Se o endosso for riscado considerase não escrito De resto aplicamse às letras de câmbio as disposições já estudadas sobre inoponibilidade das exceções pessoais sobre endossomandato sobre endossopignoratício e sobre a cadeia de endossos Mas ao contrário da regra geral posta no Código Civil o endossante da letra de câmbio é responsável tanto pelo aceite quanto pelo pagamento exceto se lançar no título cláusula em contrário Endosso a Fulano de Tal sem garantir o aceite ou o 3 pagamento assinatura ou qualquer texto similar Também lhe é possível lançar na letra uma cláusula que proíba novo endosso ela não impedirá novo endosso da cártula mas eximirá o endossante que a lançou da responsabilidade pelo aceite e pelo pagamento do título perante novos endossatários Também as obrigações anotadas na letra sejam elas do sacador do sacado ou de qualquer dos endossatários podem ser garantidas por aval aplicandose de resto as regras estudadas no Capítulo 20 O aval será escrito na própria letra ou numa folha anexa e se não for indicada a pessoa por quem se dá entendese que foi dado a favor do sacador Atentese para o fato de que o artigo 30 da Lei Uniforme excepcionando a regra geral admite o aval parcial permitindo garantia do pagamento no todo ou em parte creio tratarse de regra específica que à luz do artigo 903 do Código Civil afasta a aplicação do artigo 897 do mesmo Código De resto como já se viu o endossatário ou avalista que paga o título subrogase nos direitos do credor e assim pode cobrálo dos coobrigados anteriores Ao final reiterese que se a letra contém assinaturas de pessoas incapazes assinaturas falsas assinaturas de pessoas fictícias ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra ou em nome das quais ela foi assinada as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas sacador sacado se aceitou a cártula endossantes e avalistas Aceite da letra de câmbio Aquele contra quem se sacou a letra de câmbio o sacado poderá aceitála ou não Aceitandoa obrigase ao pagamento da quantia especificada no título Para tanto a letra deverá ser apresentada ao aceite do sacado no seu domicílio qualquer pessoa mesmo um simples detentor pode fazêlo não sendo lícito ao sacado questionarlhe a legitimidade exceto diante de uma ação de anulação e substituição de títulos A apresentação se dará até o vencimento do título se não houver outra estipulação na letra já que o sacador pode estipular prazo mínimo p ex após 45 dias máximo p ex antes de 45 dias data certa p ex em 19 de julho mínima p ex após 19 de julho ou máxima p ex até 19 de julho Aliás o sacado pode mesmo proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite salvo se 1 letra pagável em domicílio de terceiro 2 letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado ou 3 letra sacada a certo termo de vista nesta última hipótese a letra sacada a certo termo de vista deve ser apresentada a aceite dentro do prazo de um ano da data de emissão se o sacador não estipulou prazo inferior ou superior a esse o que lhe é possível fazer Respeitadas as determinações do sacador todo endossante pode igualmente estipular que a letra deve ser apresentada ao aceite com ou sem fixação de prazo salvo se ela tiver sido declarada não aceitável pelo sacador O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação Garantelhe a lei esse prazo para que possa avaliar adequadamente se aceitará o título ou recusará o aceite mas o portador não está obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite Irá recolhêla e a trará novamente no dia seguinte Se o sacado retiver a letra além do protesto por falta de devolução é possível requerer judicialmente a busca e apreensão do título O aceite é escrito na própria letra usandose palavras como aceite aceito ou similar acompanhada da assinatura Vale como aceite a simples assinatura do sacado lançada na face na frente Se o sacado antes da restituição da letra riscar o aceite que tiver dado tal aceite é considerado como recusado Essa rasura presumese feita antes da restituição da letra mas é lícito ao portador provar o contrário como por exemplo que a rasura se deu na ocasião do pagamento caracterizando ato ilícito do sacado para fugir à sua obrigação O artigo 29 da Lei Uniforme admite que o sacado informe ao portador ou a qualquer outro signatário da letra por escrito que a aceita Essa comunicação o obrigará ao pagamento mesmo que tenha recusado ou rasurado o aceite Não é requisito do aceite como não o é do endosso a expressão da data em que foi passado basta a assinatura do sacado nos termos estudados Diferentes são a 1 letra pagável a certo termo de vista e 2 a letra que deva ser apresentada ao aceite dentro de um prazo determinado por estipulação especial A data nesses casos é essencial e deve ser lançada pelo aceitante podendo o portador exigir que a data seja a da apresentação se o aceite foi dado posteriormente Diante da recusa do sacado em dispor a data correta o portador deverá providenciar imediato protesto do título pela falta de data preservando seus direitos contra os endossantes e contra o sacador Na falta de protesto o aceite não datado entendese apenas no que respeita ao aceitante como tendo sido dado no último dia do prazo para a apresentação ao aceite mas essa regra não alcança a responsabilidade solidária de endossantes e sacador bem como seus avalistas Também o aceite deve ser puro e simples mas o sacado pode limitálo a uma parte da importância sacada numa letra de câmbio no valor de R 10 mil o sacado pode escrever Aceito o saque sobre R 500000 Estará obrigado a pagar no vencimento esse valor o restante o tomador deverá exigir do sacador Qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite Se o local de pagamento indicado pelo sacador não for o domicílio do sacado sem designar um terceiro em cujo domicílio o pagamento se deva efetuar o sacado pode designar no ato do aceite a pessoa que deve pagar a letra Se aceitante não indica tal pessoa obrigase ele próprio a efetuar o pagamento no lugar indicado na letra Por fim se a letra é pagável no domicílio do sacado este pode no ato do aceite indicar para ser efetuado o pagamento um outro domicílio no mesmo lugar Com o aceite o sacado obrigase a pagar a letra na data do vencimento Na falta de pagamento o portador mesmo sendo ele o sacador poderá protestar o título por falta de pagamento protesto facultativo além de 4 executar o título judicialmente para o exercício do direito contra os coobrigados endossatários e seus avalistas o protesto é indispensável Na falta de apresentação ao aceite no prazo estipulado pelo sacador o portador perdeu os seus direitos de ação contra sacador endossantes e seus avalistas tanto por falta de pagamento como por falta de aceite a não ser que dos termos da estipulação se conclua que o sacador apenas teve em vista exonerarse da garantia do aceite Se a estipulação de um prazo para a apresentação constar de um endosso somente aproveita ao respectivo endossante Pagamento da letra de câmbio O portador de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve apresentála a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias úteis seguintes A apresentação da letra a uma câmara de compensações quando existente equivale à apresentação para pagamento Também em relação à letra de câmbio o credor não pode ser obrigado a receber o pagamento antes do vencimento e se o sacado paga a letra antes do vencimento fálo sob sua responsabilidade O sacado deve verificar a legitimidade do portador inclusive a sucessão dos endossos havendo mas não a assinatura dos endossantes ficando validamente desobrigado se o título é pago no vencimento salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave Deve exigir a devolução do título com a respectiva quitação O portador por seu turno não pode recusar qualquer pagamento parcial devendo fazer uma menção respectiva na letra além de dar em documento apartado uma quitação ao sacado do valor respectivo Em se tratando de letra em moeda estrangeira nas hipóteses em que é lícita tal emissão o pagamento se fará pelo câmbio oficial do dia do vencimento Se o devedor está em atraso o portador pode a sua escolha pedir que o pagamento da importância da letra seja feito na moeda do país ao câmbio do dia do vencimento ou ao 1 câmbio do dia do pagamento Se a letra não for apresentada a pagamento no dia fixado fim da contagem do prazo ou na data certa nos termos antes estudados ou num dos dois dias úteis seguintes qualquer devedor sacador endossante ou avalista tem a faculdade de depositar a sua importância junto à autoridade competente à custa do portador e sob a responsabilidade deste Se não há pagamento voluntário extrajudicial o legítimo portador da letra poderá executar judicialmente a cártula contra aceitante sacador endossante eou avalistas conforme a relação existente no título O direito de ação surge no vencimento da cártula com a ausência de pagamento Para a comprovação da recusa de pagamento permitindo o exercício de ação contra os coobrigados deve ser providenciado protesto por falta de pagamento o protesto por falta de pagamento de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista deve ser feito num dos dois dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável O portador perde os seus direitos de ação contra os endossantes contra o sacador e contra os outros coobrigados à exceção do aceitante se perde o prazo 1 para a apresentação de uma letra a vista ou a certo termo de vista 2 para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento e 3 para a apresentação a pagamento no caso da cláusula sem despesas Não se admitem dias de perdão indúcias ou seja tolerância de alguns dias para o pagamento da letra de câmbio se o portador tolera tal atraso perderá o direito de ação contra os demais coobrigados conservandoo apenas contra o devedor principal e seu avalista De outra face são previstas hipóteses nas quais o direito de ação decorrentes da letra de câmbio surgem antes do seu vencimento São as seguintes as hipóteses de vencimento antecipado Recusa total ou parcial de aceite devendo ser providenciado protesto por falta de aceite nos prazos fixados para a apresentação ao aceite se o título foi apresentado no último dia do prazo e houve pedido para 2 3 4 5 nova apresentação no dia posterior pode fazerse ainda o protesto no dia seguinte O protesto por falta de aceite dispensa a apresentação a pagamento e o protesto por falta de pagamento Falência ou insolvência civil do sacador de uma letra não aceitável a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de ação Falência ou insolvência civil do sacado tenha aceitado ou não do título Também aqui o direito exercese à vista da sentença de declaração de falência Suspensão de pagamentos do sacado O portador só pode exercer o seu direito de ação após apresentação da letra para pagamento ao sacado e depois de feito o protesto Quando for promovida execução sem resultado dos bens do sacado sendo necessário também aqui apresentar a letra ao sacado para pagamento e recusandose esse a tanto depois de feito o respectivo protesto O portador deverá avisar da falta de aceite ou de pagamento o seu endossante e o sacador dentro dos quatro dias úteis que se seguirem ao dia do protesto se a letra contém a cláusula sem despesas dispensando o protesto esse prazo se contará da apresentação Havendo uma cadeia de endossos cada um dos endossantes deve por sua vez dentro dos dois dias úteis que se seguirem ao da recepção do aviso precedente informar o seu endossante do aviso que recebeu indicando os nomes e endereços dos que enviaram os avisos precedentes e assim sucessivamente até se chegar ao sacador Quando se avisa um signatário da letra deve avisarse também o seu avalista dentro do mesmo prazo de tempo Cabe àquele que avisa a prova de que respeitou tal prazo bastando para tanto a prova de que a correspondência tenha sido postada dentro do prazo A pessoa que não der o aviso dentro do prazo não perde os seus direitos mas será responsável pelo prejuízo se o houver motivado pela sua negligência sem que a responsabilidade possa exceder a importância da letra O sacador um endossante ou um avalista pode escrevendo na letra sem despesas ou sem protesto ou cláusula equivalente dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento para poder exercer os seus direitos de ação No entanto essa cláusula não dispensa o portador da apresentação da letra dentro do prazo prescrito nem tampouco de dar os avisos acima referidos Se a cláusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relação a todos os signatários da letra se for inserida por um endossante ou por avalista só produz efeito em relação a esse endossante ou avalista Se apesar da cláusula escrita pelo sacador o portador faz o protesto as respectivas despesas serão de conta dele Quando a cláusula emanar de um endossante ou de um avalista as despesas do protesto se for feito podem ser cobradas de todos os signatários da letra O portador pode executar os sacadores aceitantes endossantes ou avalistas de uma letra já que são todos solidariamente responsáveis a ação poderá ser dirigida contra um alguns ou todos sem ter que respeitar a ordem por que elas se obrigaram e nela se reclamará 1 o pagamento da letra não aceita ou não paga com juros se assim foi estipulado 2 os juros à taxa de 6 ao ano desde a data do vencimento e 3 as despesas do protesto as dos avisos dados e as outras Se a ação for interposta antes do vencimento da letra a sua importância será reduzida conforme a taxa bancária de desconto praticada naquele lugar Por seu turno se não foi o devedor principal quem pagou o título aquele que o fez poderá por seu turno voltarse contra os coobrigados anteriores exigindo 1 a soma integral que pagou 2 os juros da dita soma calculados à taxa de 6 ao ano desde a data em que a pagou e 3 as despesas que tiver feito Para o exercício de tal direito quem paga a letra pode exigir que a cártula lhe seja entregue com o protesto e um recibo Ademais qualquer dos endossantes que tenha pagado uma letra pode riscar o 5 seu endosso e os dos endossantes subsequentes No caso de ação intentada depois de um aceite parcial a pessoa que pagar a importância pela qual a letra não foi aceita pode exigir que esse pagamento seja mencionado no título e que dele lhe seja dada quitação O portador deve além disso entregar a essa pessoa uma cópia autenticada da cártula e o protesto de maneira a permitir o exercício de seu direito de ação O ressaque é uma alternativa colocada à disposição daquele que pretende exercer o direito de ação contra um dos coobrigados ou mesmo daquele que pagou e pretende regressar contra os coobrigados anteriores emitir uma nova letra de câmbio a vista sacada sobre um dos coobrigados e pagável no domicílio deste O valor da letra no ressaque inclui a soma integral do que se pagou juros de 6 ao ano despesas o artigo 52 da Lei Uniforme fala ainda em direito de corretagem se o ressaque é sacado pelo portador a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra a vista sacada do lugar onde a primitiva letra era pagável sobre o lugar do domicílio do coobrigado Se o ressaque é sacado por um endossante a sua importância é fixada segundo a taxa para uma letra a vista sacada do lugar onde o sacador do ressaque tem o seu domicílio sobre o lugar do domicílio do coobrigado Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar do seu vencimento Já as ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano a contar da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento quando se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado Em todos os casos a interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para quem a interrupção foi feita Intervenção na letra de câmbio A letra pode ser aceita ou paga por uma pessoa que intervenha por um devedor qualquer contra quem exista direito de ação para exigir seu pagamento Esse interveniente pode ser um terceiro ou mesmo o sacado ou uma pessoa já obrigada em virtude da letra exceto o aceitante Esse interveniente pode ser uma pessoa indicada pelo sacador por qualquer dos endossantes ou avalistas para em caso de necessidade aceitar ou pagar o título Mas pode ser igualmente um terceiro que independentemente de indicação apresentese para honrar as obrigações de sacador sacado ou endossante Em qualquer caso o interveniente é obrigado a comunicar no prazo de dois dias úteis a sua intervenção a pessoa por quem interveio se não o faz é responsável pelo prejuízo se o houver resultante da sua negligência sem que as perdas e danos possam exceder a importância da letra O aceite por intervenção pode realizarse em todos os casos em que portador de uma letra aceitável tem direito de ação antes do vencimento Em fato quando na letra se indica uma pessoa para em caso de necessidade a aceitar ou a pagar no lugar do pagamento o portador não pode exercer o seu direito de ação antes do vencimento contra aquele que indicou essa pessoa e contra os signatários subsequentes a não ser que tenha apresentado a letra à pessoa designada e que tendo esta recusado o aceite se tenha feito o protesto Nos outros casos de intervenção o portador pode recusar o aceite por intervenção Se porém o admitir perde o direito de ação antes do vencimento contra aquele por quem a aceitação foi dada e contra os signatários subsequentes Em qualquer hipótese o aceite por intervenção será mencionado na letra e assinado pelo interveniente indicando a favor de quem o fez a intervenção na falta desta indicação presumese que interveio pelo sacador O aceitante por intervenção fica obrigado ao pagamento para com o portador e para com os endossantes posteriores àquele a favor de quem interveio da mesma forma que este Não obstante o aceite por intervenção aquele por honra de quem ele foi feito e os seus garantes podem exigir do portador contra o pagamento da letra juros remuneratórios e moratórios e despesas de protesto a entrega do título do instrumento do protesto e havendo lugar de uma conta com a respectiva quitação O pagamento por intervenção pode realizarse em todos os casos em que o portador de uma letra tem direito de ação na data do vencimento ou antes dessa data devendo abranger a totalidade da importância que teria a pagar àquele a favor de quem a intervenção se realizou sendo que o portador que recusar o pagamento por intervenção perde o seu direito de ação contra aqueles que teriam ficado desonerados O pagamento deve ser feito o mais tardar no dia seguinte ao último em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento constando de recibo passado na letra contendo a indicação da pessoa a favor de quem foi feito sem o quê presumese feito a favor do sacador a letra e o instrumento do protesto se o houve devem ser entregues a pessoa que pagou por intervenção já que ela ficará subrogada nos direitos emergentes da letra O interveniente pode executar a letra não pode todavia endossála novamente Poderá assim voltarse contra aquele a favor de quem pagou e contra os que são obrigados para com este em virtude da letra embora fiquem desonerados os endossantes posteriores ao signatário a favor de quem se interveio Justamente por isso quando se apresentarem várias pessoas para pagar uma letra por intervenção será preferida aquela que desonerar maior número de obrigados Aquele que com conhecimento de causa intervier contrariamente a esta regra perde os seus direitos de ação contra os que teriam sido desonerados Se a letra foi aceita por intervenientes tendo o seu domicílio no lugar do pagamento ou se foram indicadas pessoas tendo o seu domicílio no mesmo lugar para em caso de necessidade pagarem a letra o portador deve apresentála a todas essas pessoas e se houver lugar fazer o protesto por falta de pagamento o mais tardar no dia seguinte e ao último em que era permitido fazer o protesto Na falta de protesto dentro deste prazo aquele que tiver indicado pessoas para pagarem em caso de necessidade ou por conta de 6 quem a letra tiver sido aceita bem como os endossantes posteriores ficam desonerados Vias e cópias de letras de câmbio A letra de câmbio pode ser sacada por várias vias numeradas no próprio texto sem tal numeração cada via será considerada como uma letra distinta O texto também deve indicar quando se tratar de via única se não indica o portador pode exigir o saque de várias vias hipótese na qual todos os endossantes são obrigados a reproduzir os endossos nas novas vias A multiplicação de vias contudo é fenômeno raro Havendo mais de uma via da letra o pagamento de uma delas libera o devedor de sua obrigação mesmo que não esteja estipulado que esse pagamento anula o efeito das outras O pagamento de uma das vias é liberatório mesmo que não esteja estipulado que esse pagamento anula o efeito das outras O sacado fica porém responsável por cada uma das vias que tenham o seu aceite e não lhe tenham sido restituídas O endossante que transferiu vias da mesma letra a várias pessoas e os endossantes subsequentes são responsáveis por todas as vias que contenham as suas assinaturas e que não tenham sido restituídas Aquele que enviar ao aceite uma das vias da letra deve indicar nas outras o nome da pessoa em cujas mãos aquela se encontra Essa pessoa é obrigada a entregar essa via ao portador legítimo doutro exemplar recusandose a fazêlo o portador só pode exercer seu direito de ação depois de ter feito constatar por um protesto 1 que a via enviada ao aceite lhe não foi restituída a seu pedido e 2 que não foi possível conseguir o aceite ou o pagamento de uma outra via Por outro lado a Lei Uniforme de Genebra permite ao portador de uma letra tirar cópia dela A cópia deve reproduzir exatamente o original com os endossos e todas as outras menções que nela figurem Deve ainda haver menção de onde acaba a cópia A cópia pode ser endossada e avalizada da 7 mesma forma e produzindo os mesmos efeitos que o original A cópia deve indicar a pessoa em cuja posse se encontra o título original que está obrigada a remeter o dito título ao portador legítimo da cópia recusandose a fazêlo o portador só pode exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia depois de ter feito constatar por um protesto que o original não lhe foi entregue a seu pedido Se o título original em seguida ao último endosso feito antes de tirada a cópia contiver a cláusula daqui em diante só é válido o endosso na cópia ou qualquer outra fórmula equivalente é nulo qualquer endosso assinado ulteriormente no original Nota promissória A mesma Lei Uniforme anexa ao Decreto 5766366 que regulamenta a letra de câmbio trata igualmente da nota promissória um título de crédito que marca uma relação bipolar na qual o subscritor devedor principal declara que pagará uma quantia determinada a um beneficiário Temse via de consequência uma distinção vital em relação à letra de câmbio na qual se estabelece uma relação triangulada com três posições distintas sacador sacado e tomador embora uma mesma pessoa possa ocupar mais de uma delas Para que um documento possa ser considerado uma nota promissória será preciso preencher alguns requisitos específicos entre os quais elementos necessários requisitos essenciais quais sejam Identificação O documento deverá trazer a denominação Nota Promissória inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação do título a ausência da denominação no próprio texto descaracteriza o título mesmo que esteja presente em outro lugar da cártula Declaração cambiária A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada desmotivada e sem submissão a qualquer condição Quantia certa O valor será certo preciso e expresso em moeda corrente nacional sendo permitido operações com moedas estrangeiras nas hipóteses contempladas pelo Decretolei 85769 Havendo indicação da quantia por extenso e em algarismos prevalece a feita por extenso se houver divergência entre uma e outra Se houver mais de uma quantia feita por extenso com valores divergentes prevalecerá a menor essa é uma hipótese muito rara Nome do beneficiário A nota deverá trazer o nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga não se permite a sua emissão ao portador Se emitida sem a designação do beneficiário o nome desse deverá ser preenchido antes da apresentação ou execução judicial Data de emissão Como já visto a data de emissão é requisito essencial de todos os títulos de crédito perdendo sua executividade quando ausente Assinatura do subscritor É a prova da autoria devendo ser lançada de próprio punho pelo devedor principal ou por representante com poderes especiais para tanto Atentese entretanto para a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste O tema foi estudado no item 1 deste capítulo Bradesco SA José O Banco Bradesco SA executou uma nota promissória contra José que em embargos do devedor alegou ausência do nome do beneficiário ou à ordem de quem a nota promissória deveria ser paga O Banco insistiu na execução argumentando que o título não perdia a executividade ou a cambialidade simplesmente por estar em branco o espaço destinado ao beneficiário A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça quando a Terceira Turma julgou o Recurso Especial 220631MT A ausência do nome do beneficiário importa descaracterização da nota promissória Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro disse que sendo a nota promissória promessa de pagamento assumida pelo subscritor emitente ou sacador impõese conste na cártula expressamente o nome do tomador ou à ordem de quem deve ser paga eis que se trata de título à ordem Tal requisito da essência do título ausente na promissória retiralhe a executividade ou cambialidade De outra face a nota promissória poderá apresentar outros elementos requisitos não essenciais quais sejam Época do pagamento O sacador poderá definir o prazo ou o termo a data para o pagamento a nota promissória em que não se indique a época do pagamento será considerada pagável a vista é possível lançar no título as expressões a vista vencimento a vista pagar imediatamente a pagar contra a apresentação ou similar Lugar de pagamento É faculdade do emitente indicar o lugar em que se efetuará o pagamento prometido fazendoo somente ali o título poderá ser exigido Em sua ausência temse que a obrigação deverá ser saldada no lugar de emissão do título inexistindo esse na localidade que conste ao lado do nome do subscritor se também não há tal indicação no domicílio do subscritor da nota promissória Lugar de emissão Indicase o Município onde o título foi emitido a nota promissória que não contenha indicação do lugar onde foi passada considerase como tendoo sido no lugar designado ao lado do nome do subscritor Se não existe esta indicação aceitase o lugar do domicílio do subscritor da nota promissória 8 Uniformidade de regime com a letra de câmbio De acordo com o artigo 77 da Lei Uniforme de Genebra são aplicáveis às notas promissórias diversas das disposições relativas às letras câmbio Aplicação obviamente que não prescinde de atenção redobrada para a natureza específica da nota promissória criando uma extensão normativa coerente São essas as matérias listadas pelo legislador Autonomia das obrigações cambiárias As obrigações na nota promissória são igualmente autônomas Se a nota contém assinaturas falsas de pessoas incapazes de pessoas fictícias ou qualquer outro defeito as obrigações dos outros signatários nem por isso deixam de ser válidas se o portador manifesta boafé Endosso A nota promissória é endossável em branco ou em preto antes ou depois do vencimento mesmo que dela não conste expressamente a cláusula à ordem comporta todavia a cláusula não à ordem por essa expressão ou similar em cuja presença o título só poderá ser transferido por meio de cessão ordinária de créditos São igualmente permitidos o endosso mandato e endossopignoratício anteriormente estudados Também aplicáveis a norma sobre cadeia de endossos incluindo a responsabilidade solidária dos endossantes salvo cláusula expressa em contrário lançada no título Mercantil Factoring Faturação Ltda Unit Construtora e Incorporadora Ltda Na execução por nota promissória que lhe moveu Mercantil Factoring Faturação Ltda Unit Construtora e Incorporadora Ltda opôs embargos do devedor alegando que o título fora emitido em favor de Ortecal Organização Técnica de Concreto Armado Ltda que o endossou em branco argumentou que como não se admite nota promissória ao portador também não poderia haver execução do título com endosso em branco sem constar expressamente o nome do credor ou beneficiário Por meio do Recurso Especial 36293CE o litígio foi submetido à Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim o decidiu Tratandose de endosso em branco prescindível é que o endossatário portador do título aponha o seu nome no verso da cártula antes de ajuizar a execução O relator Ministro Barros Monteiro destacou em seu voto que A Lei Uniforme impõe como requisito formal à validade da nota promissória a indicação da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga Isto em verdade o título objeto da presente execução contém a beneficiária da cártula é a empresa Ortecal Org Téc de Concreto Armado Ltda que a endossou em branco Para o exercício da ação de execução não é de rigor que se faça consignar no verso da cambial o nome do endossatário pois que como dito se cuida na espécie de endosso em branco O magistrado destacou justamente a norma segundo a qual o detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos mesmo se o último for em branco Consequentemente não se tem no caso um título ao portador mas sim um título à ordem Como tal a Lei não exige que o endossatário tenha que apor o seu nome no verso da nota promissória antes de ingressar com a ação de execução Vencimento Também a nota promissória pode ser emitida 1 a vista 2 a um certo termo de vista 3 a um certo termo de data prazo contado da data de emissão e 4 pagável num dia fixado Nas notas promissórias pagáveis a certo termo de vista o prazo para o vencimento começa a contar da data do visto dado pelo subscritor a quem o título deve ser apresentado no prazo fixado na emissão A recusa do subscritor em dar o seu visto é comprovada por um protesto cuja data serve de início ao termo de vista Não se permite porém prazos ou datas diferentes ou sucessivas cuja presença torna nulo o título Também são aplicáveis à nota promissória as hipóteses de vencimento antecipado do título Juros Notas promissórias emitidas a vista ou a um certo termo de vista podem conter a estipulação de juros cuja taxa deverá ser indicada no título forma pela qual se pode estimular a apresentação tardia O Superior Tribunal de Justiça julgando o Recurso Especial 1396951PR reconheceu serem nulas de pleno direito as estipulações usurárias assim consideradas as que estabeleçam nos contratos civis de mútuo taxas de juros superiores às legalmente permitidas caso em que deverá o juiz se requerido ajustálas à medida legal na forma do artigo 1º caput e inciso I da Medida Provisória 21723201 Assim definiuse pelo aproveitamento do negócio jurídico e da nota promissória mediante a redução dos juros ao patamar legal com o prosseguimento da execução Pagamento O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra O portador da nota promissória pagável em data ou prazo certos deve apresentála a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias úteis seguintes estando o emitente obrigado a verificar a legitimidade do portador inclusive a sucessão dos endossos havendo mas não a assinatura dos endossantes É lícito o pagamento parcial sem que o portador o possa recusar A recusa em pagar será comprovada por protesto que deverá ser feito num dos dois dias úteis seguintes àquele em que a nota é pagável sem o quê perdese o direito de ação contra os endossantes e seus avalistas Também aplicáveis as regras sobre pagamento no domicílio de terceiros ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado bem como a necessidade de o portador avisar da falta de pagamento o seu endossante a falta do aviso todavia não implica perda do direito mas permite a responsabilização pelo prejuízo se o houver motivado pela sua negligência sem que a responsabilidade possa exceder a importância da nota promissória Ação por falta de pagamento A inadimplência permite ao credor o legítimo portador da cártula executar a nota promissória contra o emitente e seus avalistas independentemente do protesto O protesto tempestivo só é indispensável para permitir a execução contra endossantes e seus avalistas Pagamento por intervenção A nota promissória pode ser paga por uma pessoa que intervenha por um devedor qualquer esse interveniente pode ser um terceiro ou pessoa já obrigada em virtude da nota promissória exceto o emitente O pagamento deve ser feito o mais tardar no dia seguinte ao último em que é permitido fazer o protesto por falta de pagamento constando de recibo passado na nota promissória contendo a indicação da pessoa a favor de quem foi feito sem o quê presumese feito a favor do emitente Não se admite o ressaque de nota promissória Cópias Pode ser extraída cópia da nota promissória submetendose às mesmas exigências e às mesmas regras que se atribuem às cópias de letras de câmbio estudadas no capítulo anterior Note não haver autorização para a emissão de mais de uma via de nota promissória Alterações No caso de alteração do texto da nota promissória os signatários posteriores a esta alteração ficam obrigados nos termos do texto 9 alterado os signatários anteriores são obrigados nos termos do texto original Prescrição As ações contra o emitente e seus avalistas relativas à nota promissória prescrevem em três anos a contar do seu vencimento Já as ações contra os endossantes e seus avalistas prescrevem num ano a contar da data do protesto feito em tempo hábil ou da data do vencimento quando se tratar de letra que contenha cláusula sem despesas As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o emitente prescrevem em seis meses a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado Em todos os casos a interrupção da prescrição só produz efeito em relação a pessoa para quem a interrupção foi feita Atenção para a Súmula 504 do Superior Tribunal de Justiça O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte ao vencimento do título Contagem de prazo Veja o item 1 deste capítulo Contudo o emitente pode estipular regras distintas fazendoas constar de forma expressa clara e compreensível do título Nota promissória em branco Como todo título de crédito as lacunas em branco na nota promissória podem ser preenchidas pelo portador em conformidade com os ajustes havidos entre as partes A desconformidade no preenchimento todavia não pode ser alegada contra terceiros de boafé Aval As obrigações anotadas nas notas promissórias de emitente ou endossantes podem ser avalizadas nos termos já estudados por força do artigo 30 da Lei Uniforme o aval na nota promissória poderá ser parcial excepcionandose do regime genérico do artigo 897 do Código Civil que o veda Se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entenderseá ser pelo subscritor da nota promissória Nota promissória rural Criada pelo Decretolei 16767 a nota promissória rural pode ser emitida 1 nas vendas a prazo de bens de natureza agrícola extrativa ou pastoril quando efetuadas diretamente por produtores rurais ou por suas cooperativas constitui promessa de pagamento representativa de adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda 2 nos recebimentos pelas cooperativas de produtos da mesma natureza entregue pelos seus cooperados e 3 nas entregas de bens de produção ou de consumo feitas pelas cooperativas aos seus associados Vêse que a nota promissória rural ao contrário da nota promissória regulada pelo Decreto 5766366 é um título causal ou seja um título que tem origem necessariamente num tipo de negócio não sendo válida quando emitida fora dos contextos legalmente permitidos São requisitos próprios da nota promissória rural e que devem ser lançados no contexto do título 1 denominação Nota Promissória Rural 2 data do pagamento 3 nome da pessoa ou entidade que vende ou entrega os bens e à qual deve ser paga seguido da cláusula à ordem 4 praça do pagamento 5 soma a pagar em dinheiro lançada em algarismos e por extenso que corresponderá ao preço dos produtos adquiridos ou recebidos ou no adiantamento por conta do preço dos produtos recebidos para venda 6 indicação dos produtos objeto da compra e venda ou da entrega 7 data e lugar da emissão e 8 assinatura do próprio punho do emitente ou representante com poderes especiais podendo ser dada sob forma eletrônica desde que seja inequívoco É nulo o aval dado em nota promissória rural salvo quando dado pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente ou por outras pessoas jurídicas Também são nulas quaisquer outras garantias reais ou pessoais salvo quando prestadas pelas pessoas físicas participantes da empresa emitente por esta ou por outras pessoas jurídicas Tais regras só são excepcionadas na hipótese de transações realizadas entre produtores rurais e entre estes e suas cooperativas Por outro lado dentro do prazo da nota promissória rural poderão ser feitos pagamentos parciais Nesse caso o credor declarará no verso do título sobre sua assinatura a importância recebida e a data do recebimento tornandose exigível apenas o saldo Na hipótese de inadimplemento cabe ação executiva para a cobrança da nota promissória rural Sendo penhorados os bens indicados no título ou em sua vez outros da mesma espécie qualidade e quantidade pertencentes ao emitente a lei estipula assistir ao credor o direito de promover a qualquer tempo contestada ou não a ação a venda daqueles bens respeitandose o Código de Processo Civil 1 Destaque entre os civilistas contemporâneos Sílvio de Salvo Venosa ensina Se o prazo cair em sábado fica igualmente prorrogado de um dia útil de acordo com o artigo 3º da Lei 1408 de 98 51 As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato por força da Lei 4178 de 11121962 que suprimiu o expediente bancário aos sábados Direito Civil parte geral 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 1 p 535 1 Requisitos caracterizadores O cheque é um título de crédito por meio do qual uma pessoa chamada emitente ou sacador dá uma ordem a uma instituição financeira sacado na qual mantém conta bancária para que pague a vista certa quantia a alguém beneficiário ou tomador É um título abstrato que não tem causa obrigatória abstraindose por completo do negócio de base nos moldes já estudados Embora se tenha uma relação jurídica triangular o cheque não admite a figura do aceite a ordem de pagar é incondicional bastando a apresentação do título ao caixa ou à compensação para que havendo fundos a ordem seja cumprida A existência prévia de uma conta bancária é base necessária para o título que se emite sobre cártula impressa disponibilizada pela instituição financeira Portanto ao contrário da letra de câmbio e da nota promissória o cheque tem uma base física juridicamente precisa em tamanho gramatura de papel apresentação de elementos gráficos etc atendendo às determinações do Banco Central do Brasil A Lei 735785 que regula o cheque no Direito Brasileiro define um rol de requisitos caracterizadores do cheque a partir dos quais o Banco Central traçou normas reguladoras complementares Tais requisitos são os seguintes Identificação O título trará a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido Ordem incondicional Por meio do título o sacador ordena que a instituição financeira sacada efetue o pagamento sem condicionálo a nada a tempo futuro à realização de um negócio etc Simplesmente ordena o pagamento imediato pague por este cheque a quantia de tantos reais Se existem cláusulas condicionadoras de pagamento p ex Depositar apenas em 14092020 ou Bom para ou Apresentar apenas quando a mercadoria for entregue etc devem ser consideradas pelo banco sacado como não escritas fugindo assim à relação cambial Quantia certa O título especificará a quantia a ser paga ao beneficiário ou portador do título em algarismos e por extenso Se há divergência entre ambas prevalece a quantia por extenso Se indicada a quantia por extenso ou por algarismos mais de uma vez prevalece a indicação da menor quantia no caso de divergência Indicação do sacado O cheque trará o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar sacado as normas do Banco Central determinam que tal informação venha impressa no cheque no canto inferior esquerdo do talonário Assim só se pode sacar um cheque contra o Banco Rural se o sacador ali tem conta dispondo de um talão de cheque onde estará indicado que os saques se fazem contra aquela instituição financeira Local de pagamento A folha de cheque indicará o lugar onde o tomador poderá apresentálo para receber a importância a vista conforme a ordem do sacador O Banco Central exige a indicação precisa da agência ou posto de atendimento responsável pelo pagamento com o respectivo endereço O tomador deverá se dirigir a tal agência ou posto mesmo que localizado em outra localidade A Lei do Cheque prevê a possibilidade de domiciliação do cheque isto é que o sacador indique uma localidade onde ele será pago desde que ali haja uma agência ou posto bancário para o pagamento em condições de aceitar o título e pagálo O cheque também pode ser pagável no domicílio de terceiro quer na localidade em que o sacado tenha domicílio quer em outra desde que o terceiro seja banco Basta escrever no título Deve ser apresentado para pagamento na agência de Flores da Cunha RS ou similar tratase de figura de pouco uso que ademais implica a anuência da instituição sacada certo que se o tomador se dirige ao local indicado e não consegue receber o pagamento poderá protestar o título e leválo à execução além de cobrar do sacador as despesas com a apresentação infrutífera Lugar de emissão O título deve trazer o Município em que foi emitido elemento que permite determinar o prazo de apresentação como se verá Não indicado o lugar de emissão considerase emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente Não há vedação para utilização de abreviações desde que permitam a compreensão do lugar BHte para Belo Horizonte Ctba para Curitiba etc Data de emissão A data deverá ser escrita por inteiro constando de dia mês e ano O dia e o ano são grafados em algarismos ao passo que o mês é escrito por extenso Rasuras que possam alterar os direitos decorrentes da cártula não podem ser aceitas o grande exemplo é sobrescrever o último algarismo do ano escrevese erroneamente 2004 e sobrescrevese 5 sobre o 4 Como se estudará a seguir não é ilícito lançar data posterior àquela em que efetivamente se dá o preenchimento do cheque isso todavia não obsta a apresentação imediata da cártula e com ela a exigência do pagamento tem 2 por efeito apenas ampliar o prazo de apresentação do cheque que é contado da data escrita no espaço correspondente Assinatura do sacador Por fim o cheque trará a assinatura do emitente sacador ou de seu mandatário com poderes especiais autorizado ao saque junto ao banco Tal assinatura pode ser constituída por chancela mecânica ou processo equivalente que atenda à legislação especial sobre o tema Resolução 88583 do Banco Central É dever do banco sacado conferir a autenticidade das assinaturas lançadas nos cheques O título a que falte qualquer desses requisitos não vale como cheque Ao lado desses requisitos legais o Banco Central erigiu outros regulamentares instituindo um modelopadrão de cheque como o nome do correntista a data de abertura da conta de depósitos mêsano o respectivo CPF ou CNPJ o número o órgão expedidor e a sigla da unidade da federação referentes ao documento de identidade constante da fichaproposta de pessoas físicas etc Lembrese como já estudado nos capítulos anteriores de que se o cheque é entregue com partes em branco temse uma outorga de poderes para que o portador o preencha Se é completado com inobservância do convencionado com o emitente tal fato não pode ser oposto ao portador a não ser que este tenha adquirido o cheque de máfé Saque A emissão de um cheque é também chamada de saque que se faz contra a instituição financeira na qual o sacador possui uma conta ou mesmo depósito eventual para cobrir o pagamento do título O cheque não é emitido para estabelecer um crédito de vencimento futuro mas um crédito de pagamento imediato devido pelo banco sacado considerandose não escrita no cheque para efeitos cambiários ou seja para o seu pagamento qualquer estipulação de prazo data futura ou condição bem como juros O pagamento se faz pelo valor indicado no título e quando de sua apresentação à instituição financeira sacada razão pela qual o emitente deve ter no momento da apresentação fundos disponíveis em poder do sacado e deve estar autorizado a sobre eles emitir cheque em virtude de contrato expresso ou tácito Esses fundos disponíveis compõemse de 1 créditos constantes de conta corrente bancária que não estejam subordinados a termo 2 saldo exigível de conta corrente contratual e 3 soma proveniente de abertura de crédito No entanto se a emissão do cheque se faz sem haver fundos disponíveis ou mesmo sem que haja um contrato entre o emitente e o banco a validade do título como cheque não será prejudicada o banco recusará o pagamento mas o beneficiário poderá executar judicialmente o emitente exigindo o pagamento do valor do saque Assim se João emite um cheque de R 400000 contra o Unibanco sem que tenha fundos o sacado recusará o pagamento mas o cheque ainda assim será válido como título de crédito permitindo nova apresentação ou execução judicial Mesmo se a conta bancária de João já estiver encerrada ou seja mesmo que não haja mais contrato entre ele e o Unibanco o cheque não perderá sua validade o banco recusará o pagamento e o portador poderá levar o título a protesto e executálo judicialmente exigindo o seu pagamento O cheque não admite aceite considerandose não escrita qualquer declaração com esse sentido assim a apresentação ao banco sacado fazse exclusivamente para o pagamento embora possa esse recusarse a pagar devendo lançar no título o motivo de sua recusa Mas é possível apresentar o cheque para ser visado vale dizer o emitente do cheque ou mesmo o beneficiário nomeado na cártula o cheque tem que apresentar o nome do beneficiário pode pedir ao banco sacado para que lance no verso do cheque um certificado ou uma declaração equivalente de que a quantia indicada no título está reservada datandoa e assinandoa para tanto o banco debitará a quantia indicada no cheque da conta do emitente e a reservará em benefício do portador legitimado durante o prazo de apresentação É o chamado cheque visado figura muito apreciada pelo mercado face à segurança que traduz já que nele se vê a afirmação não apenas de que o saldo existe mas também de que está separado para fazer frente àquela ordem de pagamento ou seja para saldar aquele cheque Vencido o prazo de apresentação sem que o cheque seja apresentado o visto perde sua validade retornando o valor para a conta do correntista o mesmo ocorrerá se o cheque for entregue ao banco sacado para inutilização O saque será feito contra o banco e a favor de um beneficiário que poderá ser nomeado ou não O cheque pode ser emitido ao portador valem como cheque ao portador o que não contém indicação do beneficiário e o emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula ou ao portador ou expressão equivalente Em função da Lei 802190 se a emissão se der sem a nomeação do beneficiário o nome desse deverá ser preenchido antes da apresentação permitindo sua identificação para fins de fiscalização tributária Diante da cláusula ao portador igualmente deverá haver a indicação do beneficiário Em contraste o emitente pode estipular que o seu pagamento seja feito a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem a emissão pode indicar o próprio sacador como beneficiário caso em que não havendo endosso temse uma operação de retirada de dinheiro da conta bancária Pelas normas do Banco Central do Brasil o título já traz expressa a cláusula ou à sua ordem que como já visto permite ao beneficiário nomeado no cheque endossálo a uma outra pessoa É igualmente possível emitir o título a pessoa nomeada com a cláusula não à ordem ou outra equivalente nesse caso retirase o cheque do regime de transferência por mero endosso Como a cláusula à ordem já está impressa nos talonários brasileiros em razão da norma regulamentar do Banco Central que conduz à impressão nos formulários de cheque da expressão ou à sua ordem o emitente ou o terceiro deverá cortar o texto impresso e escrever em seu lugar não à ordem ou equivalente para assim impedir o endosso A Lei do Cheque aceita ainda a figura do cheque por conta de terceiro o sacador emitente emite cheque para ser pago utilizandose os fundos disponíveis na conta de um terceiro expressase pela fórmula pague por este cheque por conta de Fulano de Tal a quantia de tantos reais ou expressão equivalente É uma figura muito rara que exige obviamente prévio ajuste com o banco sacado que deverá ter um exemplar da assinatura do sacador para conferila1 Mais comum é a figura do cheque bancário também chamado de cheque de caixa cheque de direção cheque comprado ou ainda de cheque administrativo Nomes diversos para uma mesma situação a emissão do cheque pelo próprio banco sacador contra si mesmo tal emissão tem por finalidade dar segurança às transações pressupondo o mercado que como o cheque é emitido pelo próprio banco sacando contra o seu próprio caixa são menores as chances de inadimplência O legislador exigiu que o cheque bancário traga obrigatoriamente o nome do beneficiário não pode ser emitido ao portador Todavia é lícito trazer a cláusula à ordem comportando endosso O emitente ou o portador podem cruzar o cheque mediante a aposição de dois traços paralelos na face do título Temse assim a figura do cheque cruzado O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação banco ou outra equivalente O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco O cruzamento geral pode ser convertido em especial o oposto não é possível o cruzamento especial não pode converterse em geral Também não é possível inutilizar o cruzamento ou o nome do banco a tentativa de inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é reputada como não existente O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado mediante crédito em conta O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado ou se este for o sacado a cliente seu mediante crédito em conta Pode entretanto o banco designado incumbir outro da cobrança Não é só Um banco só pode adquirir cheque cruzado de cliente seu ou de um outro banco também só pode cobrálo por conta de tais pessoas Se o cheque traz vários cruzamentos especiais o banco sacado só o pode pagar no caso de dois cruzamentos um dos quais para cobrança por câmara de compensação isso porque viuse o banco sacado pode incumbir outro da cobrança do título Se qualquer uma dessas regras não for observada pelo banco sacado ou pelo banco portador respondem estes pelo dano até a concorrência do montante do cheque Também é possível ao emitente ou ao portador proibir que o cheque seja pago em dinheiro mediante a inscrição transversal na face do título da cláusula para ser creditado em conta ou outra equivalente Nesse caso o sacado só pode proceder a lançamento contábil crédito em conta transferência ou compensação que vale como pagamento O depósito do cheque em conta de seu beneficiário dispensa o respectivo endosso Também aqui a inutilização da cláusula é considerada como não existente bem como há a responsabilidade civil do banco sacado pelo dano decorrente do desrespeito de tais disposições até a concorrência do montante do cheque Excetuando o cheque ao portador o artigo 56 da Lei 735785 permite que qualquer cheque emitido em um país e pagável em outro possa ser feito em vários exemplares idênticos que devem ser numerados no próprio texto do título sob pena de cada exemplar ser considerado cheque distinto O pagamento feito contra a apresentação de um exemplar é liberatório ainda que não estipulado que o pagamento torna sem efeito os outros exemplares De outra face o endossante que transferir os exemplares a diferentes pessoas e os endossantes posteriores respondem por todos os exemplares que 3 assinarem e que não forem restituídos Obrigações oriundas do cheque As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes repetindo o princípio geral dos títulos de crédito Justamente por isso a assinatura de pessoa capaz cria obrigações para o signatário mesmo que o cheque contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigar por cheque ou assinaturas falsas ou assinaturas de pessoas fictícias ou assinaturas que por qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque ou em nome das quais ele foi assinado Assim se Gislane avaliza um cheque que traz assinatura falsa de Rejane embora o banco sacado não vá pagar o cheque em razão da falsidade nem se possa em regra responsabilizar Rejane pelo crédito a obrigação de Gislane mantémse válida salvo situação excepcional como o dolo do portador que sabendo da falsidade induziu a avalista a errar As obrigações contraídas no cheque são igualmente abstratas desconsiderandose o negócio subjacente assim não é possível a investigação sobre a causa debendi Excetuamse as controvérsias estabelecidas diretamente entre o emitente e o portador por relações pessoais havidas entre si bem como em relação ao terceiro quando tenha recebido o título de máfé ou seja tendo conhecimento de defeito existente no negócio fundamental No entanto se o título circulou sendo transferido a um terceiro de boafé que não participou do negócio fundamental nem tem conhecimento dos vícios ali verificados quem for demandado por obrigação resultante do cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente ou com os portadores anteriores salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor Aquele que assina o cheque como representante ou mandatário se o faz nos limites dos poderes que lhe foram conferidos para tal e identificando sua condição não responde pessoalmente pelo seu pagamento No entanto se não 4 tem poderes suficientes para a prática do ato se excedeu os poderes que lhe foram conferidos ou se não se identificou como mero representante ou mandatário obrigase pessoalmente ao assinar o cheque Se em virtude desta responsabilidade ele paga o cheque passará a ter contra eventuais obrigados anteriores os mesmos direitos daquele em cujo nome assinou Se o texto do cheque originalmente preenchido sofre alterações prevê o artigo 58 da Lei 735785 que os signatários posteriores à alteração respondem nos termos do texto alterado e os signatários anteriores nos do texto original Não sendo possível determinar se a firma foi aposta no título antes ou depois de sua alteração presumese que a tenha sido antes A regra deve ser vista com cautela principalmente diante da possibilidade da declaração de nulidade quando se tenha adulteração fraudulenta Mas vejase que havendo adulteração elevando o valor da cártula e surgindo avalista para esse valor a maior ainda que o banco sacado recuse o pagamento em face da fraude no valor o avalista estará obrigado a honrar a garantia dada ao maior valor Endosso O cheque pagável a pessoa nomeada com ou sem cláusula expressa à ordem é transmissível por via de endosso que poderá ser feito até o protesto do título ou declaração equivalente ou à expiração do prazo de apresentação o endosso posterior a tais eventos produz apenas os efeitos de cessão de crédito Salvo prova em contrário o endosso sem data presumese anterior ao protesto ou declaração equivalente ou à expiração do prazo de apresentação O endosso se completa com a entrega da cártula sendo que o endossante aquele que transferiu o título garante o pagamento do crédito salvo estipulação em contrário Pode o endossante proibir novo endosso esta previsão todavia não impede efetivamente o endosso posterior mas apenas tem o condão de afastar a sua responsabilidade sobre o pagamento a favor de quem seja o cheque posteriormente endossado O detentor de cheque à ordem é considerado portador legitimado se provar seu direito por uma série ininterrupta de endossos mesmo que o último seja em branco Para esse efeito os endossos cancelados são considerados não escritos Em contraste o cheque pagável a pessoa nomeada com a cláusula não à ordem ou outra equivalente só é transmissível pela forma e com os efeitos de cessão Por fim se o cheque não traz preenchido o nome do beneficiário cheque ao portador sua transferência se faz pela mera entrega do título embora nada impeça que o antigo portador endosse o título ao novo portador lançando sua assinatura no anverso ou se acompanhada da expressão endosso ou equivalente em qualquer parte do título O endosso num cheque passado ao portador torna o endossante responsável nos termos das disposições que regulam o direito de ação mas nem por isso converte o título num cheque à ordem O endosso deve ser lançado no cheque ou na folha de alongamento e assinado pelo endossante ou seu mandatário com poderes especiais a assinatura do endossante ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída na forma de legislação específica por chancela mecânica ou processo equivalente O endosso deve ser puro e simples ou seja deve traduzir a transferência total e incondicional do crédito representado pelo cheque Reputase não escrita qualquer condição a que o endosso seja subordinado ao passo que o endosso parcial é nulo O portador pode endossar ao próprio emitente ou mesmo a outro obrigado que por seu turno podem endossar novamente o cheque Somente não se admite o endosso do banco sacado que é nulo Em ambas as hipóteses a nulidade do endosso traduzse por invalidade da transferência preservandose a titularidade do antigo portador o endossante sobre o crédito nele inscrito De resto o endosso ao sacado vale apenas como quitação salvo no caso de o sacado ter vários estabelecimentos e o endosso ser feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido O endosso pode designar ou não o endossatário Consistindo apenas na assinatura do endossante endosso em branco só é válido quando lançado no verso do cheque ou na folha de alongamento Vale como em branco o endosso ao portador Quando um endosso em branco for seguido de outro entendese que o signatário deste adquiriu o cheque pelo endosso em branco O endosso viuse transmite todos os direitos resultantes do cheque Se o endosso é em branco o portador pode 1 completálo com o seu nome ou com o de outra pessoa tornando o endosso em preto 2 endossar novamente o cheque em branco ou a outra pessoa ou 3 transferir o cheque a um terceiro sem completar o endosso e sem endossar Notese porém que diante da Lei 802190 aquele que apresenta o cheque deverá ser identificado na cártula o que implica a transformação do endosso em preto para o pagamento do título Citese ademais a figura do endossorecolhimento que é a entrega do título ao banco feita por seu beneficiário apresentandose a cártula ao caixa ou à câmara de compensação O banco recebe a cártula e entrega o dinheiro ou transfere o crédito da conta do sacador para a conta no mesmo ou noutro banco do beneficiário nomeado na cártula ou do endossatário Esse endosso do cheque nominativo pago pelo banco contra o qual foi sacado prova o recebimento da respectiva importância pela pessoa a favor da qual foi emitido e pelos endossantes subsequentes Ademais se o cheque indica a nota fatura conta cambial imposto lançado ou declaração a cujo pagamento se destina ou outra causa da sua emissão o endosso pela pessoa a favor da qual foi emitido e a sua liquidação pelo banco sacado provam a extinção da obrigação indicada Serão observadas nos casos de perda extravio furto roubo ou apropriação indébita do cheque as disposições legais relativas à anulação e substituição de títulos ao portador no que for aplicável Todavia se alguém é desapossado de um cheque em virtude de qualquer evento o novo portador legitimado não está obrigado a restituílo se não o adquiriu de máfé conforme prevê o artigo 24 da Lei 735785 O banco sacado que paga cheque à ordem é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes Assim se o cheque traz a nomeação do favorecido deve a instituição sacada verificar se há no verso assinatura que ao menos formalmente apresenta indícios de ter sido passada pelo beneficiário Se a assinatura é legível deve verificar se corresponde ao nome do beneficiário em se tratando de empresa se foi lançada sobre carimbo ou outro indicativo de que o seu representante legal o tenha cedido àquele que o apresenta para saque ou depósito A mesma obrigação de verificar a regularidade da série de endossos mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes incumbe ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação obrigação igual à que no caso tem o banco sacado que ademais deverá verificar se a assinatura do correntista é verdadeira Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda Banco Itaú SA O cheque foi emitido a favor de Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda mas um gerente se apropriou do título endossouo para si mesmo irregularmente e o depositou em sua própria conta O Banco Itaú SA aceitou a compensação do cheque razão pela qual Fazendas Reunidas Boi Gordo Ltda ajuizou contra si uma ação de indenização que chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial 280285SP ao final decidido pela Segunda Seção em face da interposição de embargos de divergência A decisão foi assim ementada O banco apresentante do cheque à câmara de compensação tem o dever de verificar a regularidade da sucessão dos endossos Deve pois tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante como por exemplo cópia do contrato social da empresa quando o título for nominal a pessoa jurídica Em seu voto o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro destacou que o banco não está obrigado a verificar a autenticidade da assinatura dos endossos mas deve averiguar se a pessoa que endossou em nome da pessoa jurídica tem poderes para representála exigindo por exemplo cópia do contrato social da empresa Em não o fazendo responsabilizase pelos danos daí advindos O dever de verificar a regularidade dos endossos é imposição legal ao passo que a análise da autenticidade das assinaturas é ônus que a lei não impôs à instituição financeira No caso o depositante não tinha legitimidade para endossar o cheque pois não se lhe haviam conferido poderes para tanto Ora se ao banco embargante não cabia conferir se o depositante poderia endossar em nome do embargado em que sentido então se diz que a instituição financeira deve conferir a regularidade dos endossos Não foi outra a posição do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira o banco ao aceitar cheques endossados deve tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante como por exemplo cópia do contrato social da empresa quando nominal a pessoa jurídica Se assim não se entender estarseá a permitir que terceiros possam endossar em seu próprio favor como ocorreu na espécie em manifesto locupletamento indevido No caso houve a meu ver culpa profissional do banco que recebeu o cheque para crédito em conta do falsário pela ausência das precauções elementares na verificação da autenticidade do endosso da companhia tomadora do título A Ministra Nancy Andrighi ficou vencida no julgamento para ela a lei não destacou nas operações de compensação bancária qualquer ônus de conferência seja de autenticidade seja de legitimidade do último endosso pelo banco sacado ou pelo banco apresentante Concluise pois que nem o banco sacado nem o apresentante respondem por qualquer pagamento de cheque transferido mediante endosso falso e da mesma forma mediante endosso irregular de quem não detenha poderes de representação da pessoa jurídica indicada nominalmente como beneficiária Se o endosso falso não gera obrigação de indenizar da instituição financeira o endosso irregular ou defeituoso que é um minus em relação ao endosso falso 5 não transfere idêntica responsabilidade Lembrese ao final de que também o cheque comporta endosso mandato Assim quando o endosso contiver a cláusula valor em cobrança para cobrança por procuração ou qualquer outra que implique apenas mandato o portador pode exercer todos os direitos resultantes do cheque mas só pode lançar no cheque endossomandato Neste caso os obrigados somente podem invocar contra o portador as exceções oponíveis ao endossante Notese ademais que o mandato contido no endosso não se extingue por morte do endossante ou por superveniência de sua incapacidade Aval Também o pagamento do cheque pode ser garantido no todo ou em parte por aval prestado por terceiro ou mesmo por signatário do título como um endossante só não se admite o aval dado pelo sacado Frisese que o cheque comporta o aval parcial ou seja garantia apenas de parte do valor do cheque mas há submissão à regra geral no que diz respeito à necessidade de que o aval seja incondicional Assim se Veríssimo emite um cheque no valor de R 2000000 contra o Banco ABNAmro Real Robson pode garantir o pagamento de apenas R 1000000 O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento Exprimese pelas palavras por aval ou fórmula equivalente avalizo garanto o pagamento etc com a assinatura do avalista Considerase como resultante da simples assinatura do avalista aposta na face do cheque seu anverso salvo quando se tratar da assinatura do emitente O aval deve indicar quem é a pessoa avalizada na falta dessa indicação considerase avalizado o emitente De qualquer sorte o avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado havendo portanto solidariedade entre ambos no pagamento da obrigação No entanto a obrigação do avalista subsiste ainda que nula seja a 6 obrigação por ele garantida salvo se a nulidade resultar de vício de forma O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque Apresentação e pagamento Com o saque a emissão do cheque o emitente dá a ordem para que o valor do cheque seja pago ao seu legítimo portador que tem direito àquele valor bastando para tanto apresentálo ao caixa ou depositálo em sua conta Mesmo que o emitente morra ou se torne civilmente incapaz após a emissão do cheque e antes de sua apresentação o pagamento será devido a morte e a incapacidade civil supervenientes não invalidam os efeitos do cheque A emissão se completa no momento do preenchimento assinatura e colocação do cheque em circulação O emitente garante o pagamento mesmo que o banco sacado recusese a fazêlo Qualquer declaração pela qual o emitente se exima dessa garantia será considerada não escrita Não é só A emissão de cheque sobre conta que não possui adequada provisão de fundos para fazer frente à ordem de pagar é assim como a indevida frustração do pagamento de um cheque sustação indevida considerada crime de estelionato de acordo com o artigo 171 2º VI do Código Penal desde que comprovado haver intenção de obter para si ou para outrem vantagem ilícita em prejuízo alheio utilizandose do cheque ardilosamente O cheque por definição legal é pagável a vista sendo que qualquer menção em contrário considerase para efeitos cambiários não escrita assim se o cheque é apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação O chamado cheque pré datado2 portanto pode ser apresentado antes da data indicada e o banco deverá pagálo se houver fundos ou recusar o pagamento por falta de fundos A indicação de data futura e mesmo indicações como bom para ou depositar em não impedem o pronto depósito do título Os tribunais entendem todavia que essa estipulação embora não tenha validade como negócio cambiário isto é sob a perspectiva das normas que regulam os títulos de crédito vale como negócio civil as partes ajustaram uma apresentação posterior e o beneficiário deve respeitála Se desrespeita apresentando antes o cheque o valor deverá ser pago ou o título será devolvido por falta de fundos mas o apresentante responderá pelas perdas e danos que causar fruto do ilícito civil desrespeito ao ajuste de apresentação posterior O cheque deve ser apresentado para pagamento no prazo de 30 dias a contar do dia da emissão quando emitido no lugar onde houver de ser pago É o que ocorrerá se alguém emitir um cheque em Parintins AM para ser apresentado a um banco da mesma cidade Se o cheque for emitido em outro lugar do país ou no exterior o prazo para apresentação é de 60 dias exemplo alguém emite um cheque em Dourados MS para pagamento em Campo Grande MS ou Brasília DF Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes considerase como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento tratase porém de hipótese rara aplicável a emissão em país diferente Não é preciso porém apresentálo ao caixa do banco sacado a apresentação do cheque à câmara de compensação por meio de depósito na conta do beneficiário equivale à apresentação a pagamento Existindo saldo e não havendo qualquer empecilho o banco sacado efetuará o pagamento providenciando o débito do mesmo na conta do sacador Se o cheque foi emitido em moeda estrangeira estando o emitente autorizado a tanto na forma da legislação pertinente deverá ser pago no prazo de apresentação em moeda nacional ao câmbio do dia do pagamento obedecida a legislação especial Se o cheque não for pago no ato da apresentação pode o portador optar entre o câmbio do dia da apresentação e o do dia do pagamento para efeito de conversão em moeda nacional O 61 pagamento se fará à medida em que forem apresentados os cheques e se dois ou mais forem apresentados simultaneamente sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos terão preferência os de emissão mais antiga e se da mesma data os de número inferior O banco sacado ao pagar o cheque pode exigir do portador legítimo que o título lhe seja entregue quitado bem como que o assine no verso caracterizando assim o endosso recolhimento há pouco referido A Lei também permite à instituição sacada efetuar pagamento parcial que não poderá ser recusado pelo portador fazendoo constar do cheque caso em que o portador dará ao sacado a respectiva quitação tanto no cheque quanto em documento à parte O cheque ficará com o beneficiário para que possa fazer valer seu direito sobre a parte inadimplida e o banco conservará o recibo para fazer prova do adimplemento parcial Havendo algum empecilho como falsidade ou não existindo fundo o banco sacado devolverá o cheque indicando no verso do título qual o motivo da sua recusa em acatar a ordem de pagamento Revogação sustação e cancelamento O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogálo por meio de uma contraordem dada por carta aviso epistolar ou por notificação judicial ou extrajudicial com as razões motivadoras do ato Falase em revogação ou contraordem justamente por se ter um comando em sentido contrário ao original o cheque viuse é uma ordem de pagamento temse em oposição uma revogação da ordem ou seja uma contraordem que só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação impedindo que o cheque seja pago após o seu decurso Se o emitente não a promove o banco sacado pode pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição que como se verá adiante é de seis meses contados da expiração do prazo de apresentação A revogação ou contraordem impede o pagamento do cheque pelo sacado após 7 o prazo de apresentação mas não lhe retira a qualidade de título de crédito permitindo ao legítimo portador exigir o pagamento do emitente extrajudicial ou judicialmente bem como dos demais coobrigados Diferente é a sustação também chamada de oposição Podese sustar o pagamento do cheque a qualquer tempo mesmo durante o seu prazo de apresentação desde que não tenha havido ainda o pagamento Tanto o emitente quanto o legítimo portador podem sustar o cheque manifestando a oposição fundada em relevante razão de direito por escrito à instituição financeira sacada São exemplos de relevante razão de direito o roubo o furto o extravio a falência do credor exigindo que o pagamento se faça ao concurso de credores etc Mas não cabe à instituição sacada julgar da relevância da razão invocada pelo oponente devendo apenas acatála A discussão sobre essa relevância se fará judicialmente em demanda envolvendo o oponente seja ele o emitente ou o legítimo portador e aquele que pretende o recebimento do valor do título A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente sendo a sustação ou oposição prejudicial ao pedido de revogação ou contraordem já que aquela opõese ao pagamento a qualquer tempo do cheque ao passo que essa somente após expirado o prazo de apresentação O Banco Central por meio de resolução criou a figura do cancelamento do talonário de cheque que é ato por meio do qual o correntista bloqueia a utilização de uma ou mais folhas de cheque impressas pelo banco sacado mas que não foram preenchidas e assinadas O cancelamento portanto serve para quando o correntista não emitiu cheques mas perdeu ou teve subtraída uma folha ou mais de seu talonário Impede assim que o impresso seja utilizado para fraudes Execução O portador do cheque pode mover ação de execução contra o emitente eou seu avalista Pode também dirigila contra os endossantes eou seus avalistas No entanto para executar endossantes e seus avalistas é indispensável que o cheque seja apresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento seja comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado escrita e datada sobre o cheque com indicação do dia de apresentação ou ainda por declaração escrita e datada por câmara de compensação Tais declarações do banco sacado ou da câmara de compensação dispensam o protesto e produzem os mesmos efeitos deste justamente por isso as instituições signatárias das declarações respondem pelos danos causados por declarações inexatas A execução independe do protesto ou das declarações mesmo para operarse contra os endossantes e seus avalistas se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o banco sacado ter sido submetido a intervenção liquidação extrajudicial ou falência Não sendo esse o caso o protesto ou as declarações que o substituem devem fazerse no primeiro dia útil seguinte é possível aos devedores efetuarem o pagamento do título em cartório e assim evitarem o protesto Destaquese que a apresentação do cheque o protesto ou a declaração equivalente só podem ser feitos ou exigidos em dia útil durante o expediente dos estabelecimentos de crédito câmaras de compensação e cartórios de protestos Uma vez protestado o cheque seu pagamento posterior implica o cancelamento do protesto a pedido de qualquer interessado mediante arquivamento de cópia autenticada de quitação que contenha perfeita identificação do título O portador deve dar aviso da falta de pagamento a seu endossante e ao emitente nos quatro dias úteis seguintes ao do protesto ou das declarações cada endossante por seu turno deve nos dois dias úteis seguintes ao do recebimento do aviso comunicar seu teor ao endossante precedente indicando os nomes e endereços dos que deram os avisos anteriores3 e assim por diante até o emitente contandose os prazos do recebimento do aviso precedente O aviso dado a um obrigado deve estenderse no mesmo prazo a seu avalista O aviso pode ser dado por qualquer forma até pela simples devolução do cheque sendo que aquele que estiver obrigado a aviso deverá provar que o deu no prazo estipulado considerandose observado o prazo se dentro dele houver sido posta no correio a carta de aviso A prova da inobservância do prazo incumbe a quem alega Notese todavia que não decai do direito de regresso aquele que deixa de dar o aviso no prazo estabelecido apenas responde pelo dano causado por sua negligência sem que a indenização exceda o valor do cheque Quando disposição legal ou caso de força maior impedir a apresentação do cheque o protesto ou a declaração equivalente nos prazos estabelecidos consideramse estes prorrogados devendo o portador dar aviso imediato da ocorrência de força maior a seu endossante Não constituem casos de força maior os fatos puramente pessoais relativos ao portador ou à pessoa por ele incumbida da apresentação do cheque do protesto ou da obtenção da declaração equivalente O portador fará menção do aviso dado mediante declaração datada e assinada por ele no cheque ou folha de alongamento Cessado o impedimento deve o portador imediatamente apresentar o cheque para pagamento e se couber promover protesto ou declaração equivalente Se o impedimento durar por mais de 15 dias contados do dia em que o portador mesmo antes de findo o prazo de apresentação comunicou a ocorrência de força maior a seu endossante poderá ser promovida a execução sem necessidade da apresentação do protesto ou declaração equivalente Frisese que o protesto ou a declaração que o substitui são dispensáveis para a execução do próprio emitente e de seu avalista contudo o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma acima estudada perde o direito de execução contra o emitente se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter em razão de fato que não lhe seja imputável a exemplo do congelamento dos valores disponíveis na conta fruto de intervenção do Banco Central ou outra medida O emitente o endossante e o avalista podem pela cláusula sem despesa sem protesto ou outra equivalente lançada no título e assinada dispensar o portador para promover a execução do título do protesto ou da declaração equivalente A cláusula lançada pelo emitente produz efeito em relação a todos os obrigados a lançada por endossante ou por avalista produz efeito somente em relação ao que lançar A cláusula não impede o protesto mas se o portador apesar dela promove o protesto as despesas correspondentes correm por sua conta se quem a lançou foi o emitente Se a cláusula é lançada por endossante ou avalista as despesas do protesto são devidas por todos os obrigados A cláusula sem despesas não dispensa o portador da apresentação do cheque no prazo estabelecido nem dos avisos cujo prazo se contará da apresentação Atendidos os requisitos ora estudados todos os obrigados respondem solidariamente para com o portador do cheque que assim tem o direito de demandar a todos individual ou coletivamente sem estar sujeito a observar a ordem em que se obrigaram O mesmo direito cabe ao obrigado que pagar o cheque Não é só a ação contra um dos obrigados não impede sejam os outros demandados mesmo que se tenham obrigado posteriormente àquele Em qualquer caso as relações entre obrigados do mesmo grau regemse pelas normas das obrigações solidárias O portador escolhendo contra quem dirigirá a ação poderá exigir a importância do cheque não pago acrescida dos juros legais desde o dia da apresentação de correção monetária e das despesas que fez O obrigado contra o qual se promova execução ou que a esta esteja sujeito pode exigir contra pagamento a entrega do cheque com o instrumento de protesto ou da declaração equivalente e a conta de juros e despesas quitadas sendo um endossante quem pagou o cheque poderá cancelar seu endosso e os dos endossantes posteriores Ele terá o direito de exigir dos coobrigados anteriores ou do emitente a importância integral que pagou acrescida de juros legais a contar do dia do pagamento de correção monetária e das despesas que fez Como já visto a ação para executar o cheque prescreve em seis meses contados da expiração do prazo de apresentação Se o cheque foi pago por um coobrigado a ação de regresso contra um obrigado anterior prescreve em iguais seis meses contados do dia em que pagou o cheque ou do dia em que foi demandado A interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em relação ao qual foi promovido o ato interruptivo Se transcorrido o prazo de prescrição o título perderá sua validade mas o seu legítimo portador ainda poderá ajuizar uma ação de cobrança rito ordinário ou ação monitória fundada no enriquecimento indevido do devedor ou outros obrigados que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque Atenção para a Súmula 504 do Superior Tribunal de Justiça O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula 1 2 3 MARTINS Fran Títulos de crédito 13 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v 2 p 41 A bem da precisão tratase de cheque pósdatado ou seja cheque que traz data posterior àquela em que efetivamente foi emitido Se o endossante não houver indicado seu endereço ou o tiver feito de forma ilegível basta o aviso ao endossante que o preceder 1 Emissão Nos negócios mercantis compra e venda de mercadorias ou prestação de serviços que sejam celebrados entre partes domiciliadas no território brasileiro e com pagamento no todo ou em parte ajustado para prazo não inferior a 30 dias contado da data da entrega ou despacho das mercadorias ou da prestação dos serviços o empresário extrairá uma fatura para ser apresentada ao contratante na qual discriminará as mercadorias vendidas ou serviços prestados a fatura também poderá simplesmente indicar os números e os valores de notas parciais expedidas por ocasião das vendas despachos ou entregas das mercadorias bem como de prestação de serviços A fatura é portanto uma conta como coloquialmente se diz indicando o valor a ser pago e o prazo para pagamento não se confunde com a nota fiscal podendo uma fatura indicar números e valores de várias notas fiscais conforme se viu Mas é uma prática corriqueira a emissão de um documento híbrido a nota fiscalfatura que cumpre ambas as finalidades Para representar seu crédito sobre o valor devido pelas mercadorias ou pelo serviço é possível emitirse uma duplicata da fatura Falase então em duplicata mercantil ou duplicata de prestação de serviços sendo comum usarse apenas a palavra duplicata É o que faz o artigo 2º da Lei 547468 norma que define as regras aplicáveis a esse título de crédito No ato da emissão da fatura dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação com efeito comercial não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador A duplicata portanto é um título causal emitido pelo próprio credor declarando existir a seu favor um crédito de determinado valor em moeda corrente fruto obrigatoriamente de um negócio empresarial subjacente de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços cujo pagamento é devido em determinada data termo O emitente poderá usar a duplicata para exigir o pagamento extrajudicial ou judicial execução de seu crédito assim como pode negociála com terceiros endossandoa Se a venda é realizada por consignatários ou comissários sendo as faturas emitidas em nome e por conta do consignante ou comitente caberá àqueles cumprir os requisitos legais relativos à duplicata Quando a mercadoria for vendida por conta do consignatário este é obrigado na ocasião de expedir a fatura e a duplicata a comunicar a venda ao consignante Por sua vez o consignante expedirá fatura e duplicata correspondente à mesma venda a fim de ser esta assinada pelo consignatário mencionandose o prazo estipulado para a liquidação do saldo da conta todavia fica o consignatário dispensado de emitir duplicata quando nessa comunicação declarar que o produto líquido apurado está à disposição do consignante Também poderão emitir duplicatas os profissionais liberais e os que prestam serviço de natureza eventual embora não se lhes exija a manutenção de escrituração de Livro de Registro de Duplicatas devidamente autenticada na Junta Comercial O profissional liberal ou prestador eventual enviará ao contratante uma fatura ou conta mencionando a natureza da prestação que foi executada e os valores correspondentes data e local do pagamento bem como o vínculo contratual estabelecido e que deu origem aos serviços executados A fatura poderá ser substituída por nota fiscalfatura caso o prestador de serviço possua tal talonário do qual via de regra consta espaço 2 reservado para a declaração assinada do recebimento dos serviços discriminados Requisitos A duplicata conterá 1 a denominação duplicata a data de sua emissão e o número de ordem 2 o número da fatura 3 a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata a vista 4 o nome e domicílio do vendedor e do comprador 5 a importância a pagar em algarismos e por extenso 6 a praça de pagamento 7 a cláusula à ordem 8 a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagála a ser assinada pelo comprador como aceite e 9 a assinatura do emitente Atentese para que uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura Para além desses elementos é possível constarem outras indicações desde que não alterem sua feição característica Esses títulos merecem uma padronização por parte do Conselho Monetário Nacional que definiu três modelos todos com altura mínima de 148 mm e máxima de 152 mm sendo a largura mínima de 203 mm e máxima de 210 mm Há modelos 1 para operações liquidáveis em um só pagamento valor da duplicata idêntico ao da fatura 2 correspondentes às operações com pagamento parcelado mediante emissão de uma duplicata para cada parcela e 3 correspondentes às operações com pagamento parcelado mediante emissão de uma só duplicata discriminando as diversas parcelas e respectivos vencimentos Veja a seguir o modelo para operações liquidáveis em um só pagamento Cada duplicata traz um número de ordem que corresponderá à sua posição na sequência anotada num Livro de Registro de Duplicatas que é obrigatório para os empresários que adotem o regime de vendas ou prestação de serviços com extração de fatura e a emissão de duplicatas devendo atender aos requisitos extrínsecos e intrínsecos dos instrumentos de escrituração incluindo autenticação na Junta Comercial Nesse livro se escrituram cronologicamente todas as duplicatas emitidas com o número de ordem data e valor das faturas originárias e data de sua expedição nome e domicílio do comprador anotações das reformas prorrogações e outras circunstâncias necessárias A falsificação ou adulteração da escrituração do Livro de Registro de Duplicatas são punidas com detenção de dois a quatro anos e multa por força do artigo 172 parágrafo único do Código Penal A duplicata indicará sempre o valor total da fatura mesmo se o comprador tenha direito a qualquer abatimento pelo pagamento antecipado ou 3 qualquer outra vantagem similar O vendedor indicará ademais o valor líquido que o comprador deverá reconhecer como obrigação de pagar havendo um espaço específico para esclarecer o valor ou percentual do desconto data até a qual é válido bem como um espaço para condições especiais Não se incluirão no valor total da duplicata os abatimentos de preços das mercadorias ou serviços feitos até o ato do faturamento estes descontos constarão da fatura e o valor total será indicado na duplicata Já nos casos de venda para pagamento em parcelas poderá ser emitida duplicata única em que se discriminarão todas as prestações e seus vencimentos ou série de duplicatas uma para cada prestação distinguindose a numeração pelo acréscimo de letra do alfabeto em sequência Veja um exemplo desse segundo caso a Catalão Veículos Ltda emitiu uma fatura no valor de R 4400000 com pagamento ajustado para 30 e 60 dias Para representar seu crédito pode 1 emitir uma duplicata exemplo número 78600 nela indicando o valor total de R 4400000 e todas as prestações valor e data de vencimento Por outro lado pode emitir duas duplicatas 78600A e 78600 B cada uma trará o valor total da fatura R 4400000 especificando o valor da parcela a que corresponde R 2200000 e a respectiva data de vencimento Embora não seja obrigatório emitir fatura para venda ou prestação de serviço com pagamento 1 a vista 2 contraentrega ou 3 em prazo inferior a 30 dias se não houve pronto pagamento é possível fazêlo emitindose duplicata que trará a declaração de que o pagamento se fará nessas condições Aceite endosso e aval Emitida a duplicata deverá o título ser apresentado ao devedor na praça ou no lugar de seu domicílio pelo próprio emitente ou por intermédio de representante instituição financeira procurador ou mesmo correspondente Tratase da remessa para aceite cujo prazo é de 30 dias contado da data de sua emissão Se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições financeiras procuradores ou correspondentes estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dias contados da data de seu recebimento na praça de pagamento Essa remessa tem por intuito não o pagamento mas a assinatura pelo sacado o devedor que reconhecendo a existência do débito nos contornos em que lançados na duplicata aceitará o título Caso discorde do constante da cártula o devedor poderá recusar o aceite fazendoo por declaração escrita e devidamente assinada A recusa poderá ter por fundamento 1 avaria ou não recebimento das mercadorias quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco ou não correspondência da fatura com os serviços efetivamente contratados 2 vícios defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias ou vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados em ambos os casos devidamente comprovados 3 divergência nos prazos ou nos preços ajustados Em qualquer das duas hipóteses aceita a duplicata ou não o título deve ser devolvido ao credor em dez dias contados da data de apresentação se o vencimento não for a vista Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento desde que comunique por escrito à apresentante o aceite e a retenção essa comunicação substituirá quando necessário no ato do protesto ou na execução judicial a duplicata a que se refere Assim o credor poderá protestar a duplicata ou executála apresentando apenas aquela comunicação O endosso da duplicata submetese ao regime geral do Código Civil já estudado neste livro inclusive quanto à vedação de endosso parcial ou condicional Também a duplicata pode ser transferida por endossomandato que confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título da mesma forma que é possível haver endossopenhor com os contornos jurídicos já estudados Ao contrário do regime geral disposto no artigo 914 do Código Civil a regra específica para a duplicata é de que o endossante 4 responde pelo cumprimento da prestação constante do título sendo devedor solidário da cártula pagandoa tem ação de regresso contra os coobrigados anteriores A duplicata também pode ser avalizada ou seja garantida por um terceiro ao sacado ou ao endossante o primeiro dos quais é o próprio emitente equiparandose o avalista àquele que indicar O aval pode ser prestado a qualquer momento até o pagamento mesmo após o vencimento do título produzindo os mesmos efeitos que os prestados anteriormente àquela ocorrência A duplicata no entanto não comporta aval parcial O aval se dá por texto avalizo Fulano em aval de Beltrano ou similar e assinatura na face anverso ou no verso do título a assinatura solitária no verso caracteriza por si o aval Não havendo indicação do beneficiário da garantia será considerado como dado a favor daquele abaixo de cuja firma o avalista lançar a sua não havendo tal disposição no título o aval considerase dado a favor do devedor principal ou seja o comprador se aceito o título De resto aplicamse as regras gerais do aval inclusive a necessidade de autorização do cônjuge se o avalista for casado em regime distinto da separação absoluta de bens Pagamento É lícito ao sacado o comprador ou aquele a quem se prestou serviços resgatar a duplicata antes de aceitála ou antes da data do vencimento A prova do pagamento é o recibo passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais no verso do próprio título ou em documento em separado com referência expressa à duplicata Constituirá igualmente prova de pagamento total ou parcial da duplicata a liquidação de cheque a favor do estabelecimento endossatário no qual conste no verso que seu valor se destina a amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada É fundamental que o pagamento se faça à vista do título e que o devedor exija do portador que a duplicata lhe seja entregue face ao princípio da cartularidade já estudado Centro Educacional Algodão Doce Ltda Banco Bandeirantes SA O administrador do Centro Educacional Algodão Doce Ltda surpreendeuse quando o Oficial de Justiça trouxe a citação da ação que lhe movia o Banco Bandeirantes SA exigindo o pagamento de uma duplicata O Centro Educacional Algodão Doce Ltda defendeuse afirmando que não mantinha qualquer relação com o Banco Bandeirantes SA sendo que a dívida já fora paga ao próprio credor o emitente da duplicata conforme recibo por ele emitido O Tribunal de Justiça do Amazonas no entanto julgou procedente a ação mandando pagar o valor da duplicata o pagamento feito sem a devolução do título não pode ser oposto ao portador legítimo e de boafé da duplicata se o devedor pagou sem exigir a devolução do título endossada a cártula e não provada a máfé do terceiro seu portador não vale tal pagamento Por meio do Recurso Especial 13949AM o Centro Educacional Algodão Doce Ltda levou a questão para o exame da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça mas a decisão foi a mesma o pagamento feito pelo devedor de título à ordem sem que o mesmo lhe seja devolvido não pode ser oposto ao endossatário portador legítimo e de boa fé Quem paga mal paga duas vezes O relator Ministro Athos Carneiro esmiuçou a questão em seu voto quem efetua pagamento de título à ordem sem exigir a restituição do mesmo sujeitase a que a cambial já tenha circulado assumindo o risco de estar pagando a quem não mais seja o legítimo credor e pois de pagar duas vezes Realmente o artigo 9º 1º da Lei de Duplicatas prevê o recibo no verso do título ou em documento em separado com referência expressa à duplicata mas a validade da quitação está sempre sob o pressuposto de haver sido passada pelo legítimo credor não pelo endossante já privado da posse e da titularidade da duplicata Permitese ao devedor quando do pagamento da duplicata deduzir créditos resultantes de devolução de mercadorias diferenças de preço enganos verificados pagamentos por conta e outros motivos assemelhados desde que devidamente autorizados A regra anotada no artigo 10 da Lei 547468 pressupõe por necessário que o pagamento se faça diretamente ao emitente da duplicata a seu favor já que somente a esse o devedor pode opor tais exceções que são pessoais próprias do negócio subjacente o endossatário é pessoa estranha a tais matérias 5 Um instituto jurídico próprio da duplicata é a reforma ou prorrogação ou seja a faculdade do credor de prorrogar o prazo de vencimento do título que se faz por meio de declaração em separado ou nela escrita assinada pelo emitente ou endossatário ou por representante com poderes especiais Para manter a coobrigação dos demais intervenientes por endosso ou aval a reforma ou prorrogação requer a anuência expressa destes Protesto A duplicata é protestável por falta de 1 aceite 2 devolução ou 3 pagamento O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título por falta de aceite ou de devolução não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título devendo o credor apresentar a cártula respectiva se a detém se por acaso a duplicata se perdeu ou se por acaso o devedor a reteve o que é comum quando se trata de protesto por falta de devolução do título poderá o credor providenciar a emissão de uma triplicata Não havendo emissão de triplicata fazse o protesto por indicação ou seja sem título mas com comunicação da qual constem os elementos que compõem a duplicata que o credor não mais possui O portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do prazo de 30 dias contado da data de seu vencimento perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas O fato de a duplicata ser emitida pelo próprio credor que declara a existência de um crédito a seu favor cria por certo a possibilidade de fraudes quero dizer da emissão de duplicata simulada sem que haja um negócio subjacente Tamanha é a gravidade de tal comportamento que o artigo 172 do Código Penal define como crime emitir fatura duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado sendo punido com detenção de dois a quatro anos e multa Ainda assim não são poucos os casos de simulação duplicatas frias simuladas que são emitidas e negociadas com endossatários Na esmagadora maioria dos casos tais situações envolvem instituições financeiras ou empresas de faturização factoring que recebem tais duplicatas em endosso pagando seu valor ao emitenteendossante descontado um percentual que remunera a antecipação do crédito Quando tais duplicatas são levadas a protesto eou quando aqueles que são indevidamente indicados como devedores são denunciados a cadastro de devedores inadimplentes como o Serviço de Proteção ao Crédito SPC há uma ofensa ao seu bom nome à sua credibilidade na praça o que caracteriza dano moral passível de indenização em valor a ser arbitrado pelo Judiciário Também são indenizáveis os danos econômicos devidamente comprovados como os lucros cessantes Organizações J Bonfim Ltda Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda Numa operação de faturização factoring Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda recebeu uma duplicata emitida contra Organizações J Bonfim Ltda Como não houve pagamento do título no vencimento o título foi levado a protesto e o nome da devedora foi inscrito no Serviço de Proteção ao Crédito SPC Inconformada com a negativação de seu nome empresarial Organizações J Bonfim Ltda ajuizou ação indenizatória por danos morais contra Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda alegando que o protesto e a inscrição em cadastro negativo SPC foram indevidos já que se tratava de duplicata sem aceite e sem lastro comercial duplicata fria Em sua defesa a empresa Maximo alegou que sendo endossatária da cártula apenas resguardou seus direitos levando o título a protesto tese que foi acolhida pela sentença O Tribunal de Alçada de Minas Gerais no entanto deu provimento à apelação das Organizações J Bonfim Ltda Por meio do Recurso Especial 592939MG o litígio foi levado ao julgamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que confirmou a condenação de Maximo Factoring Fomento Comercial Ltda na indenização dos danos morais sofridos por Organizações J Bonfim Ltda O endossatário de duplicata sem aceite e sem lastro comercial assume o risco de ser demandado por eventuais intempéries relacionadas ao título devendo responder por danos morais O relator Ministro Cesar Asfor Rocha destacou que o Tribunal mineiro considerou tratarse de duplicatas sem aceite e sem comprovante de entrega das mercadorias nas quais se percebe a ausência de assinatura no campo destinado à aposição do recibo dos serviços nelas constantes motivo pelo qual é possível questionar até mesmo a existência de boafé da parte da apelada no tocante a esses títulos Nesse contexto concluiu o Ministro o endossatário assume o risco de ser demandado em decorrência de eventuais intempéries relacionadas ao título Foram citados precedentes do mesmo Superior Tribunal de Justiça como o Recurso Especial 174818MG O endossatário que leva a protesto duplicata não aceita ainda que isso seja necessário para assegurar direito de regresso assume o risco de colocarse como réu em ação movida pelo sacado devendo se vencido arcar com o pagamento de custas e honorários Também foi transcrita a ementa do Recurso Especial 389879MG Consoante entendimento da Corte o banco endossatário que leva a protesto duplicata desprovida de causa ou não aceita responde pelos danos decorrentes do protesto indevido O protesto indevido de duplicata enseja indenização por danos morais sendo dispensável a prova do prejuízo Finalmente a transcrição da decisão do Recurso Especial 331359MG Deve ser reconhecida a responsabilidade da instituição bancária que recebe para desconto duplicata sem causa e a leva a protesto contra a pessoa que nenhuma relação tem com a sacadora Quem assim age sem verificar suficientemente a legitimidade da operação corre o risco da sua atividade e deve reparar o prejuízo que causa a terceiros A alegação de que são milhares as operações realizadas diariamente não exime o banco pois o dano à pessoa atingida continua existindo a informação no entanto serve para mostrar a quantidade de ofensas que são assim praticadas diariamente a maioria impune Também não prevalece a escusa de que tinha o banco a necessidade de resguardar seus direitos porquanto isso não pode se dar à conta e às custas de terceiro que não participa da relação ele apenas deve ter ressalvados esses direitos contra o 6 endossante Exigência judicial A exigência judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais segundo o Código de Processo Civil quando se tratar de duplicata ou triplicata aceita protestada ou não quando a execução se dirija contra o sacadoaceitante A ação poderá ser proposta contra um ou contra todos os coobrigados sem observância da ordem em que figurem no título afinal os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento O foro competente para a exigência judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de pagamento constante do título ou outro de domicílio do comprador e no caso de ação regressiva o dos sacadores dos endossantes e respectivos avalistas Pretendendose executar os demais coobrigados o protesto se fará necessário Em se tratando de duplicata ou triplicata não aceita a possibilidade de execução exige que 1 haja sido protestada 2 esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou conclusão do serviço e o sacado não tenha comprovadamente recusado o aceite no prazo nas condições e pelos motivos já estudados Processarseá também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título De outra face contra o sacador os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto A pretensão à execução da duplicata prescreve 1 contra o sacado e respectivos avalistas em três anos contados da data do vencimento do título 2 contra endossante e seus avalistas em um ano contado da data do 7 protesto 3 de qualquer dos coobrigados contra os demais em um ano contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título Se a duplicata ou triplicata não preenche os requisitos legais para a execução pode o seu credor recorrer ao procedimento ordinário ou seja ao processo de conhecimento aforando uma ação de cobrança A mesma alternativa processual socorre o credor na hipótese de prescrição do título De qualquer sorte há ainda a possibilidade de manejo da ação monitória instrumento de previsão mais recente no Direito Brasileiro Duplicata eletrônica A desmaterialização dos títulos de crédito é uma tendência que começou a ganhar corpo no último quarto do século XX com o avanço da eletrônica e meios de comunicação O avanço e a modernização dos registros eletrônicos ditos virtuais vão colocando em cheque a figura do papel e via de consequência da cártula A duplicata eletrônica assim passou a ser uma tendência muito forte o que culminou com a edição da Lei 1377518 dispondo sobre a emissão de duplicata sob a forma escritural Todas as dúvidas judiciárias e doutrinárias assim foram afastadas a duplicata de que trata a Lei nº 547468 pode ser emitida sob a forma escritural para circulação como efeito comercial observadas as disposições da Lei 1377518 Aliás por força do artigo 10 da Lei 1377518 são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que vedam limitam ou oneram de forma direta ou indireta a emissão ou a circulação de duplicatas emitidas sob a forma cartular ou escritural A emissão de duplicata sob a forma escritural duplicata eletrônica não é tão simples como a duplicata em papel Sua escrituração não se faz no âmbito do próprio sacador A emissão fazse mediante lançamento em sistema eletrônico de escrituração gerido por quaisquer das entidades que exerçam a atividade de escrituração de duplicatas escriturais artigo 3º Portanto não se trata de escrituração do próprio empresário mas de escrituração de terceiro entidade que atua por meio de autorização de órgão ou entidade da administração federal direta ou indireta a exercer a atividade de escrituração de duplicatas Aliás os lançamentos no sistema eletrônico previsto na Lei 1377518 por força do seu artigo 9º substituem o Livro de Registro de Duplicatas previsto no artigo 19 da Lei de Duplicatas A Lei referese expressamente à Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos esclarecendo que a escrituração do título cabe ao oficial de registro do domicílio do emissor da duplicata prestigiando a estrutura notarial existente no país No entanto se o oficial de registro não estiver integrado ao sistema central a competência será transferida para a Capital da respectiva entidade federativa artigo 3º 2º e 3º A emissão eletrônica se fará por meio do recolhimento dos respectivos emolumentos cobrados pela central nacional Esse valor será fixado pelos Estados e pelo Distrito Federal observado o valor máximo de R 100 um real por duplicata limitação inscrita no 4º do mesmo artigo 3º Segundo a previsão do artigo 4º da Lei 1377518 a emissão da duplicata virtual deverá se fazer lançando no sistema eletrônico no mínimo os seguintes aspectos 1 apresentação aceite devolução e formalização da prova do pagamento 2 controle e transferência da titularidade 3 prática de atos cambiais sob a forma escritural tais como endosso e aval 4 inclusão de indicações informações ou de declarações referentes à operação com base na qual a duplicata foi emitida ou ao próprio título e 5 inclusão de informações a respeito de ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas Como tais elementos estão lançados no sistema eletrônico de escrituração cabe ao seu gestor realizar as comunicações ao devedor e aos demais interessados dos atos respectivos quando praticados a exemplo do endosso ou do aval Obviamente a prática de tais atos incluindo a previsão de comunicação aos interessados são aspectos que desafiam a segurança das relações creditícias envolvidas Essencialmente importa observar os efeitos que venham a ser produzido sobre os patrimônios envolvidos ou que venham a ser envolvidos terceiros O legislador procurou resolver isso remetendo diversas questões para normas regulamentares Assim segundo o 2º do artigo 4º a Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos ou outro órgão a quem se dê igual autorização eventualmente poderá definir a forma e os procedimentos que deverão ser observados para a realização das referidas comunicações Mais do que isso o 3º prevê que o sistema eletrônico de escrituração deve dispor de mecanismos que permitam ao sacador e ao sacado comprovarem por quaisquer meios de prova admitidos em direito a entrega e o recebimento das mercadorias ou a prestação do serviço devendo a apresentação das provas ser efetuada em meio eletrônico A redundância do comprovarem por quaisquer meios de prova está na lei Adiante o artigo 11 prevê a possibilidade da Administração Pública Federal regulamentar outros aspectos o que aliás é óbvio para isso servem os decretos destacando um aspecto a forma e periodicidade do compartilhamento de registros à fiscalização da atividade de escrituração de duplicatas escriturais aos requisitos de funcionamento do sistema eletrônico de escrituração e às condições de emissão de negociação de liquidação e de escrituração da duplicata emitida sob a forma escritural A apresentação da duplicata escritural será efetuada por meio eletrônico em dois dias úteis contados de sua emissão se não houver estipulação casuística de outro prazo em norma regulamentar por força do artigo 12 1º da Lei 1377518 A obrigação de fornecer endereço eletrônico confiável para tanto é do credor que solicita a emissão do título Recebendo o título o devedor poderá por meio eletrônico recusar no prazo nas condições e pelos motivos previstos na Lei de Duplicatas a duplicata escritural apresentada ou no mesmo prazo acrescido de sua metade aceitála 2º Para fins de protesto a praça de pagamento das duplicatas escriturais deverá coincidir com o domicílio do devedor segundo a regra geral do 1º do artigo 75 e do artigo 327 do Código Civil salvo convenção expressa entre as partes que demonstre a concordância inequívoca do devedor artigo 12 3º da Lei 1377518 Prevê o artigo 5º que constituirá prova de pagamento total ou parcial da duplicata emitida sob a forma escritural a liquidação do pagamento em favor do legítimo credor utilizandose qualquer meio de pagamento existente no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro Essa prova de pagamento deverá ser informada no sistema eletrônico de escrituração com referência expressa à duplicata amortizada ou liquidada A lei não afirma de quem é tal obrigação mas resulta claro ser do credor antes de mais nada por que a obrigação do devedor é saldar seu débito e ao pagar ele o fez Ademais a estrutura de escrituração eletrônica serve ao credor ele é o emissor do título ou seja ele remete a relação creditícia para o sistema eletrônico de escrituração e pagamento Embora seja uma obrigação do credor pareceme que como não há impedimento legal nada impede que o devedor informe o pagamento apresentando a prova respectiva Os gestores dos sistemas eletrônicos de escrituração ou os depositários centrais na hipótese de a duplicata emitida sob a forma escritural ter sido depositada de acordo com a Lei nº 1281013 expedirão a pedido de qualquer solicitante extrato do registro eletrônico da duplicata artigo 6º Desse extrato deverá constar no mínimo 1 a data da emissão e as informações referentes ao sistema eletrônico de escrituração no âmbito do qual a duplicata foi emitida 2 os elementos necessários à identificação da duplicata nos termos do art 2º da Lei nº 547468 3 a cláusula de inegociabilidade se houver e as informações acerca dos ônus e gravames se existirem Também constarão do extrato por força do artigo 4º 4º os endossantes e avalistas indicados pelo apresentante ou credor como garantidores do cumprimento da obrigação Esse extrato pode ser emitido em forma eletrônica observados requisitos de segurança que garantam a autenticidade do documento 2º do artigo 6º De qualquer sorte o sistema eletrônico de escrituração deverá manter em seus arquivos cópia eletrônica dos extratos emitidos Por fim anotese a previsão constante no parágrafo 4º de que será gratuita a qualquer solicitante a informação prestada por meio da rede mundial de computadores de inadimplementos registrados em relação a determinado devedor A duplicata emitida sob a forma escritural e o extrato de que trata o art 6º da Lei 1377518 são títulos executivos extrajudiciais devendose observar para sua cobrança judicial o disposto na Lei de Duplicatas conforme previsão do artigo 7º Ademais às duplicatas escriturais aplicam se de forma subsidiária as disposições da Lei nº 547468 segundo previsão do artigo 12 da Lei 1377518 1 Conceito Cédulas e notas de crédito são títulos representativos de operações de financiamento tendo por negócio de base empréstimos concedidos por instituições financeiras ou entidade a essas equiparadas Portanto são títulos de crédito causais que surgem de negócio jurídico necessário e que têm ambiente negocial próprio o sistema financeiro Em boa técnica a diferença essencial entre cédulas de crédito e notas de crédito seria a existência nas primeiras de garantia real indicada na própria cártula As notas não gozariam de garantia real Então teríamos 1 cédula hipotecária quando a garantia é a hipoteca constituída sobre um imóvel 2 cédula pignoratícia quando a garantia é o penhor sobre determinados bens móveis 3 cédula fiduciária quando a garantia é a alienação fiduciária de bens adquiridos com o financiamento ou mesmo bens do próprio patrimônio do devedor O legislador no entanto acabou embolando tudo Os títulos também podem ser classificados pela finalidade da operação de financiamento rural industrial comercial de exportação bancária e imobiliária A emissão de cédulas e notas de crédito fazse por escrito em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem sendo assinadas pelo emitente e pelo terceiro garantidor se houver ou por seus respectivos mandatários Detalhe apresentam estrutura formal de contratos bancários sendo compostas por cláusulas São contratos com natureza jurídica de títulos 2 1 2 3 4 de crédito por expressa disposição legal combinando princípios e regras do Direito Contratual e do Direito Cambial Assim apesar de serem inequivocamente títulos executivos comportam revisão judiciária mormente por serem suas cláusulas previamente elaboradas pela instituição bancária caracterizando um contrato de adesão Não se exigem assinaturas de testemunhas e mesmo a assinatura do credor é considerada despicienda pois o título por si e por seu registro na respectiva contabilidade prova a vinculação da instituição financeira ao documento elaborado por seus prepostos Em acréscimo manifestando uma vez mais sua característica contratual a cédula e a nota de crédito podem ser aditadas retificadas ou ratificadas mediante documento escrito datado e assinado pelo devedor pelo terceiro garantidor se houver ou por seus respectivos mandatários devendo cada parte receber uma via Requisitos Não obstante a cédula e a nota de crédito encontrem variações nas diversas normas que se encarregaram de prevêlas bem como de definirlhes o regime específico há um conjunto de elementos comuns que definem requisitos mínimos que devem ser apresentados em todos os títulos requisitos facultativos e finalmente requisitos que sejam próprios de determinados títulos Há requisitos comuns obrigatórios ou facultativos deixando para o tratamento específico dos títulos os requisitos que lhe sejam exclusivos denominação promessa de adimplemento forma de pagamento indicação do credor 5 6 7 8 9 10 valor do crédito finalidade do financiamento definição da garantia real encargos financeiros praça de pagamento data local e assinatura Entre esses elementos há os que se aplicam a todos e outros que não bem como elementos necessários e outros alternativos o que determina a necessidade de estudo cuidadoso de cada um De qualquer sorte é fundamental ter em mente que as cédulas e as notas de crédito por se apresentarem e se estruturarem como contratos comportam a estipulação de outras cláusulas desde que essas não desrespeitem os requisitos mínimos estipulados em lei não desnaturem a caracterização jurídica do instituto nem desrespeitem normas e princípios de Direito A denominação do título disposta na cártula de forma visível é requisito elementar para o Direito Cambiário que tem por finalidade garantir que o emitente não se engane sobre a natureza de seu ato ao firmar o instrumento está criando um título ao entregálo ao credor está emitindoo Serve aos princípios da literalidade da aparência e da segurança elementares para que a relação jurídica obrigacional seja retirada do âmbito genérico do Direito Comum e adequadamente disposta no âmbito do regime específico do Direito dos Títulos de Crédito é mecanismo que evita o risco de erros e enganos e por tal via que o devedor se veja surpreendido no universo cambial Cédulas e notas de crédito constituem promessa de pagamento ou entrega de coisa certa no caso específico da cédula de produto rural Na criação o devedor emitente promete adimplir pagar o valor ou entregar os bens o crédito conforme estipulado no título Essa promessa não se dá de forma pura e simples vez que as cédulas e as notas trazem um conjunto de cláusulas que definem os contornos da obrigação por ela representada E o que é devido pode demandar cálculos aritméticos respeitados os encargos financeiros contratados As cédulas e as notas de crédito são títulos que comportam cláusula de juros remuneratórios Como se não bastasse são lícitas as estipulações de outras verbas que igualmente incidirão sobre o valor financiado conforme autorização do Banco Central Não há falar em limitação legal de juros em face da disciplina da Lei 459564 embora seja lícito ao judiciário examinar eventual abusividade nos juros cobrados superando a taxa média de mercado Ainda assim liquidez e certeza são requisitos indispensáveis para a execução do título O valor total do débito deve ser apurável de forma simples por meros cálculos aritméticos Não se esqueça por fim que as cédulas de crédito comportam anatocismo isto é contagem de juros sobre juros também chamada de capitalização mensal de juros Também as formas e as condições de pagamento deverão estar expressas de forma clara e inequívoca no instrumento Não se exige nas cédulas e nas notas de crédito um pagamento único feito em data precisa É lícito estipular pagamento em prestações periódicas e até prorrogações de vencimento Ademais deverão indicar o nome do credor que é a instituição financiadora da operação Em se tratando de cédulas temáticas rural industrial comercial e de exportação deverá ser indicada a razão do financiamento a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização A regra não se aplica à Cédula de Crédito Bancário já que seu objeto é amplo não se aproveitando a fim específico Também não se aplica à Cédula de Produto Rural pois se presume nessas que o valor será empregado justamente na produção dos bens que ao final deverão ser entregues ao credor Havendo garantia deverá ser especificada por igual Em se tratando de penhor deverão ser descritos os bens empenhados indicandolhes espécie qualidade quantidade marca ou período de produção se for o caso dispensase qualquer alusão à data à forma e às condições de aquisição dos bens apenhados Em se tratando de alienação fiduciária em garantia igualmente se indicarão espécie qualidade quantidade e marca se houver Em ambos os casos serão indicados o local ou o depósito em que esses bens se encontrarem No caso de hipoteca serão indicados situação dimensões confrontações benfeitorias título e data de aquisição do imóvel e anotações número livro e folha do registro imobiliário A descrição dos bens vinculados à garantia poderá ser feita em documento à parte em duas vias assinadas pelo emitente e autenticadas pelo credor fazendose na cédula menção a essa circunstância As cédulas de crédito industrial comercial à exportação bem como as cédulas de crédito bancário e as cédulas de produto rural comportam garantia por meio de alienação fiduciária Assim para garantir o cumprimento da obrigação transferese ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta de uma coisa que pode ser algo que já pertence ao patrimônio do devedor bem como coisa que foi adquirida usando o capital objeto do financiamento cuja obrigação incorporouse à cédula Propriedade resolúvel friso extinguese em favor do alienante fiduciário dador da garantia quando haja o adimplemento da obrigação garantida Essa transferência prescinde de tradição efetiva do bem ficando o alienante ou o devedor na condição de possuidor direto e ademais de depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal No caso de inadimplemento da obrigação garantida o proprietário fiduciário poderá vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança entregando ao devedor o saldo porventura apurado se houver Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e as despesas o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado De outra face entendese por nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no seu 3 vencimento Cédula de crédito bancário A cédula de crédito bancário é título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada representando promessa de pagamento em dinheiro decorrente de operação de crédito de qualquer modalidade segundo a definição do artigo 26 da Lei 1093104 Portanto é um título causal emitido para representar um financiamento bancário podendo ter ou não garantia real ou fidejussória a exemplo de hipoteca ou aval essa garantia segue as regras da própria Lei 1093104 e subsidiariamente da legislação comum É um título que pode ser emitido em papel ou sob forma escritural lançada em sistema eletrônico mantido pela instituição financeira a partir de autorização e controle do Banco Central do Brasil Seu aspecto externo foge àquele dos títulos de crédito próprios não é simplificado mas apresentase como um contrato em que os ajustes da operação bancária estão explicitados em diversas cláusulas Sua assinatura pode ser física ou eletrônica desde que garantida a identificação inequívoca de seu signatário Sua validade e eficácia não dependem de registro mas as garantias reais por ela constituídas ficam sujeitas para valer contra terceiros aos registros ou averbações previstos na legislação Por ser um título que se insere no plano das operações que compõem o Sistema Financeiro a Lei 1093104 nos artigos 27 a 29 traz inúmeras disposições que assumem o aspecto de uma verdadeira regulamentação bancária fugindo também aqui à simplicidade corriqueira dos títulos de crédito próprios que como visto são documentos de percepção fácil quase intuitiva resultado de uma evolução que se estendeu ao longo dos séculos A norma principia por listar as funções do Banco Central em tais operações passando pelas instituições responsáveis pelo sistema eletrônico de escrituração avançando mesmo sobre as cláusulas facultativas que o documento pode ter definição de elementos mínimos que são poucos e de amplas possibilidades de pactos acessórios que no fim das contas resultam em contratos de algumas laudas Não se engane contudo Como deixa claro o artigo 28 da Lei 1093104 apesar de seu aspecto contratual a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro certa líquida e exigível embora o valor não seja de imediata visualização senão resulta de um cálculo o saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo ou nos extratos da contacorrente sempre respeitados os requisitos da norma que reitero desdobrase em detalhes como os regulamentos e circulares bancárias Essencialmente atribuise ao credor a função de listar o conjunto das operações havidas entre banco e clientedevedor deixando claro como se chegou ao valor final que é executado Por exemplo valor principal o que foi emprestado ao cliente juros e outros encargos correção monetária multas despesas etc Se há cobrança judicial de valor em desacordo com o título o credor fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior que poderá ser compensado na própria ação sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos artigo 28 3º Título de crédito que é a cédula de crédito bancário pode ser endossada em preto artigo 29 1º permitindo ao cessionário exercer todos os direitos por ela conferidos inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na cédula O endossatário do certificado ainda que não seja instituição financeira ou entidade a ela equiparada fará jus a todos os direitos nele previstos incluídos a cobrança de juros e os demais encargos artigo 43 6º De resto aplicase às cédulas de crédito bancário no que não contrariar o disposto na Lei 1093104 a legislação cambial dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes seus avalistas e terceiros garantidores 1 Empresas com problemas Investir numa empresa não é a certeza de lucros pela eternidade Empresas enfrentam crises podendo registrar prejuízos em lugar de lucros Esses prejuízos podem conduzir a uma situação de insolvência ou seja a um quadro de incapacidade patrimonial de pagar solver todas as suas obrigações Obviamente não só empresas experimentam crises econômico financeiras Outros entes também podem se tornar insolventes trabalhadores associações fundações sociedades simples etc A insolvência do empresário ou da sociedade empresária contudo tem particularidades Antes de mais nada a atuação no mercado enfrentando os riscos a ele inerentes torna essas crises mais comuns há uma potencialização das relações de crédito e de débito Por estar no mercado o empresário ou sociedade empresária mantém relações jurídicas com muitas pessoas é maior o número de credores e de devedores Como se só não bastasse a função social da empresa recomenda um tratamento específico para tais crises a Lei 1110105 Lei 1110105 Falência e recuperação judicial são procedimentos aplicáveis especificamente aos empresários firma individual e sociedades empresárias Não se aplicam às pessoas naturais não registradas como empresários às sociedades simples inclusive cooperativas associações ou fundações a essas pessoas aplicase o procedimento da insolvência civil Como se só não bastasse no âmbito específico das sociedades empresárias há aquelas às quais não se aplica a Lei 1110105 1 empresa pública e 2 sociedade de economia mista que junto com as demais pessoas jurídicas de direito público estão submetidas ao Direito Administrativo 3 instituição financeira pública ou privada 4 cooperativa de crédito 5 consórcio 6 entidades de previdência complementar que estão sujeitas ao controle do Banco Central do Brasil que lhes pode determinar a intervenção ou liquidação extrajudicial 7 sociedade operadora de plano de assistência à saúde que está submetida à Agência Nacional de Saúde Complementar 8 sociedade seguradora e 9 sociedades de capitalização que estão submetidas à Superintendência de Seguros Privados SUSEP finalmente outras entidades legalmente equiparadas às anteriores Afora tais casos é faculdade do Poder Judiciário homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do empresário sociedade empresária ou de filial de empresa que tenha sede fora do Brasil A competência para tanto é do juízo da localidade onde se encontra o principal estabelecimento do empresário ou sociedade empresária Notese que o legislador não se referiu ao domicílio do empresário firma 2 individual ou à sede da sociedade empresária mas ao principal estabelecimento Assim evitamse fraudes ou distorções Portanto a competência não é definida pela sede nem pelo maior estabelecimento nem pelo local da administração ou da produção É preciso identificar o estabelecimento no qual haja predominância das atividades da empresa com um maior volume de relações jurídicas facilitando a participação dos credores Havendo mais de uma vara no âmbito do juízo em que se localiza o principal estabelecimento estará preventa aquela para a qual for distribuído primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial Qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência relativo ao mesmo devedor deverá ser distribuído por dependência para aquele juízo Garantese assim uniformidade no exame da crise empresária Créditos submetidos ao juízo universal Falência e recuperação judicial de empresas são chamadas de procedimentos concursais ou ações concursais já que são feitos para os quais concorrem o empresário devedor ou sociedade empresária devedora de um lado e a totalidade de seus credores de outro concurso de credores Essa totalidade de credores aliás justifica serem falência e recuperação judicial de empresas denominados como juízos universais ou juízos concursais Essa força ou poder de atração das ações de falência e recuperação de empresas é fator essencial de sua eficácia permitindo efetivamente harmonizar o interesse do devedor falido ou em recuperação e de seus credores Não é cada um por si Não é salvese quem puder ou farinha pouca meu pirão primeiro Todos são trazidos para um único feito judiciário e a crise resolvese ali seguindo as regras especificadas para tanto Essa regra geral de submissão ao juízo universal conhece no entanto exceções Dois grandes grupos 1 obrigações que não são exigíveis do devedor na hipótese de recuperação judicial ou de falência e 2 obrigações que não são atraídas pelo juízo universal No primeiro grupo listamse as despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação judicial ou na falência salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor além das obrigações a título gratuito como tal compreendidas as prestações às quais não correspondam direta e reciprocamente contraprestações a exemplo da doação de coisas ou cessão gratuita de direitos além da prestação gratuita de serviços Excetuamse as custas judiciais decorrentes de litígio com o empresário ou sociedade empresária Para além das obrigações que não são atraídas para o juízo universal há dois outros tipos de obrigações Em primeiro lugar o artigo 187 do Código Tributário Nacional com a redação que lhe deu a Lei Complementar 11805 estabelece que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores excluindo portanto sua submissão ao juízo da falência e da recuperação judicial de empresas Em segundo lugar não estão sujeitos aqueles titulares de obrigações inseridas em relações jurídicas nas quais ocupam a posição de proprietários de bem jurídico Veja a relação no quadro a seguir Não se submete aos efeitos da recuperação judicial o credor titular da posição de 1 2 3 4 3 proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias proprietário em contrato de venda com reserva de domínio De acordo com o artigo 49 3º da Lei 1110105 tais créditos não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva Apenas não se permite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial durante o prazo de suspensão das ações contra o empresário ou sociedade empresária que teve deferido o processamento do pedido de recuperação judicial Esse prazo é de 180 dias Efeitos da constituição do juízo universal A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica i suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime da Lei 1110105 ii suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência e iii proibição de qualquer forma de retenção arresto penhora sequestro busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitemse à recuperação judicial ou à falência artigo 6º Excepcionamse execuções fiscais além de algumas relações jurídicas específicas credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio Há regras específicas para que sejam resolvidos tais direitos em relação à massa Essas medidas têm por objetivo garantir a eficácia da intervenção judicial na empresa seja para garantir a sua efetiva recuperação seja para na falência garantir que todos os credores tenham igual acesso aos bens do empresário ou da sociedade empresária evitando que alguns por estarem com processos mais adiantados ou por terem demandas tramitando de forma mais célere possam satisfazerse plenamente em seus créditos deixando menos patrimônio para os que chegam depois Com a suspensão tornase viável a elaboração de um quadro geral de credores identificando cada crédito sua natureza seus elementos essenciais e acessórios e disciplinando o pagamento ou não das obrigações afinal a intervenção judicial para processar a recuperação da empresa ou para cuidar do procedimento de execução coletiva de todos os seus créditos implica a constituição de um juízo universal ou seja de um juízo único Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida ou seja ações nas quais se discute a existência ou não de um direito ou crédito contra o devedor bem como aquelas em que se busca dar liquidez a esse direito ou crédito ou seja em que se busca definir a sua exata extensão sua qualidade e quantidade É o que se dá com uma ação pedindo indenização por acidente de trânsito se julgada procedente o autor habilitará o seu crédito reconhecido pela sentença no juízo universal da falência ou da recuperação judicial mas até então a ação terá curso no seu respectivo juízo O mesmo se diga das reclamatórias trabalhistas que preservarão seu curso na Justiça do Trabalho De outra face na recuperação judicial tal suspensão em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 dias contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial Esses 180 dias constituem prazo material e não processual razão pela qual se contam dias corridos e não dias úteis como prevê o Código de Processo Civil Se um plano de recuperação não for aprovado nesse prazo mas um plano alternativo for apresentado pelos credores em 30 dias prorrogamse as suspensões e proibições por mais 180 dias artigo 6º 4º e 4ºA O juiz competente para as ações em que se demandam quantias ilíquidas seja na Justiça Comum seja em Justiça Federal exemplo uma ação de indenização contra o devedor por ter abalroado um veículo da União seja na Justiça do Trabalho poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência e uma vez reconhecido líquido o direito será o crédito incluído na classe própria Apesar da suspensão é permitido pleitear perante o administrador 4 judicial habilitação exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho mas não ações de natureza trabalhista inclusive nas impugnações aos créditos que pretenderam sua habilitação no juízo universal Essas pretensões serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença respeitandose assim a divisão de competências judiciárias inscrita na Constituição da República A regra do pleito perante o administrador judicial aplicase à recuperação judicial durante o período de suspensão 180 dias corridos das ações e execuções contra o devedor mas após o fim da suspensão as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro geral de credores Por fim atentese para o fato de que mesmo havendo pretensão de desconsideração da personalidade jurídica em qualquer feito a competência para o seu conhecimento processamento e julgamento também é do juízo universal Afinal diz o artigo 82A que é vedada a extensão da falência ou de seus efeitos no todo ou em parte aos sócios de responsabilidade limitada aos controladores e aos administradores da sociedade falida admitida contudo a desconsideração da personalidade jurídica Assim a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida para fins de responsabilização de terceiros grupo sócio ou administrador por obrigação desta somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art 50 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil e dos arts 133 a 137 da Lei 13105 de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil não aplicada a suspensão de que trata o 3º do art 134 da Lei 13105 de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil Verificação e habilitação de créditos Com a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial formase um juízo universal de credores todas as diversas pretensões de receber créditos contra o devedor empresário ou sociedade empresária estarão submetidas a um único juízo e neste a um único processo A adesão a este procedimento comum fazse por um procedimento chamado habilitação de crédito que agora se estudará Sem habilitar o seu crédito no procedimento coletivo o credor não poderá exercer os direitos respectivos Essa habilitação pressupõe a verificação da adequação do crédito para o procedimento sendo descartadas as pretensões que não atendam aos requisitos legais Tratase de um procedimento de vital importância mas que pode ser extremamente complexo dependendo da empresa por exemplo na falência das Fazendas Reunidas Boi Gordo decretada em abril de 2004 chegouse a cerca de 35 mil credores compondo um passivo estimado em R 100000000000 A verificação de créditos é ato realizado pelo administrador judicial podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas tomando por base os livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e os documentos que lhe forem apresentados pelos credores bem como a relação de credores apresentada pelo devedor Essa relação constará do edital que dá publicidade à constituição do juízo universal ou seja que noticia que o processamento do pedido de recuperação judicial foi deferido artigo 52 caput da Lei 1110105 ou que a falência foi decretada artigo 99 da Lei 1110105 Publicado tal edital os credores podem apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados Não observado esse prazo as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias Na recuperação judicial os titulares de créditos retardatários excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores O mesmo se dará na falência salvo se na data da realização da assembleia geral já houver sido homologado o quadro geral de credores contendo o crédito retardatário 1 2 3 4 5 Ademais também na falência os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados embora o credor possa requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito e ficarão sujeitos ao pagamento de custas não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação De acordo com o artigo 9º da Lei 1110105 a habilitação de crédito deverá ser instruída com os seguintes documentos Requisitos do Pedido de Habilitação de Crédito o nome o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo o valor do crédito atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial sua origem e classificação os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo a indicação da garantia prestada pelo devedor se houver e o respectivo instrumento a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor O administrador judicial com base nas verificações e habilitações de crédito completará ou alterará a relação de credores e créditos devendo publicála por edital em 45 dias contados do fim do prazo para habilitação de crédito ou divergências Nesse edital além da nova relação de credores serão indicados o local o horário e o prazo comum em que o comitê de credores qualquer credor o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação A partir da publicação dessa relação de créditos verificados e habilitados abrese um prazo de 10 dias para eventual apresentação de impugnação ou impugnações aos créditos listados Caso não haja impugnações o juiz homologará como quadro geral de credores a relação dos credores constante do edital anterior relação de créditos verificados e habilitados dispensada nova publicação As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processarseão de acordo com esses mesmos procedimentos 41 Impugnação de créditos No prazo de 10 dias contado da publicação da relação de créditos verificados e habilitados o comitê qualquer credor o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestandose contra a legitimidade importância ou classificação de crédito relacionado As impugnações serão dirigidas ao juiz por meio de petição instruída com os documentos que tiver o impugnante o qual indicará as provas consideradas necessárias Cada impugnação será autuada em separado com os documentos a ela relativos mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação no prazo de cinco dias juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias Transcorrido esse prazo haja ou não apresentação da contestação o juiz mandará intimar o devedor empresário ou administrador de sociedade empresária e o comitê de credores se houver para que no prazo comum de cinco dias manifestem se sobre a impugnação e a defesa Findo esse prazo vindo ou não as manifestações aos autos o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de cinco dias devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada se for o caso e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito constantes ou não da relação de credores objeto da impugnação Os autos serão então conclusos ao juiz que 1 determinará a inclusão no quadro geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas no valor constante da relação de créditos verificados e habilitados 2 julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes mencionando de cada crédito o valor e a classificação 3 fixará em cada uma das restantes impugnações os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes e 4 determinará as provas a serem produzidas designando audiência de instrução e julgamento se necessário Para fins de rateio na falência deverá ser formado quadro geral de credores composto pelos créditos não impugnados pelo julgamento de todas as impugnações apresentadas no prazo legal e pelo julgamento realizado até então das habilitações de crédito recebidas como retardatárias As habilitações retardatárias não julgadas acarretarão a reserva do valor controvertido mas não impedirão o pagamento da parte incontroversa Ainda que o quadrogeral de credores não esteja formado o rateio de pagamentos na falência poderá ser realizado desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas artigo 16 5 Por previsão do artigo 17 da Lei 1110105 da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo O recurso deverá ser dirigido diretamente ao tribunal competente através de petição na qual serão expostos os fatos e o direito as razões do pedido de reforma da decisão e o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo No que diz respeito ao instrumento parecenos que deverá ser formado com cópia de todas as peças isto é todas as folhas dos autos excetuadas eventualmente repetições indevidas devidamente certificadas pela serventia judiciária Recebido o agravo de instrumento no tribunal será distribuído incontinenti sendo que o relator conforme se lê do parágrafo único do artigo 17 da Lei 1110105 poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro geral de credores para fins de exercício de direito de voto em assembleia geral Quadro geral de credores O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro geral de credores a ser homologado pelo juiz tomando por base a relação dos credores conforme verificações e habilitações fazendo as alterações que forem determinadas nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas O quadro geral assinado pelo juiz e pelo administrador judicial mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência será juntado aos autos e publicado no órgão oficial no prazo de cinco dias contado da data da sentença que houver julgado as impugnações Essa previsão anotada no artigo 18 parágrafo único da Lei 1110105 é no mínimo estranha pois fala em sentença quando antes se falou em decisão e mais em agravo de instrumento Parecenos assim que essa publicação se fará após as decisões que derem julgamento antecipado às impugnações que o juiz entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes O prazo para habilitação de créditos viuse é de 15 dias contados da publicação do edital que abre o juízo universal e convoca os credores para tanto após o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial ou após a decretação da falência Os credores que percam tal prazo e não apresentem tempestivamente seu pedido todavia não perdem o direito à habilitação nem ao recebimento de seus créditos Há procedimentos específicos para cuidar da habilitação retardatária de créditos As habilitações de crédito retardatárias se apresentadas antes da homologação do quadro geral de credores serão recebidas como impugnação e processadas como tal Após a homologação do quadro geral de credores aqueles que não habilitaram seu crédito poderão observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito Temse portanto uma ação que segue o processo de conhecimento na qual o autor alegandose credor pedirá ao juiz sentença que 1 declare a existência de seu crédito ou 2 condene o devedor em importância que destarte constituirá crédito a habilitar a ação terá como pedido subsidiário o requerimento de retificação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito Por fim destaquese que por previsão do artigo 19 da Lei 1110105 o administrador judicial o comitê de credores qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá até o encerramento da 6 recuperação judicial ou da falência observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil pedir a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores Essa norma é absurda por desconhecer a distinção entre 1 créditos reconhecidos por sentença e 2 créditos não reconhecidos por sentença ou seja aqueles cujo pedido de habilitação não foi impugnado e destarte não foram objeto de sentença judicial transitada em julgado Se o crédito foi reconhecido por sentença respeitando o artigo 5º XXXVI da Constituição da República a forma técnica de a enfrentar é por meio de ação rescisória Se o crédito de que se pede exclusão outra classificação ou a retificação não foi objeto de sentença judicial transitada em julgado tornase possível aplicar a solução simplificada inscrita no artigo 19 da mesma lei ação pelo rito ordinário previsto no Código de Processo Civil vale dizer ação de conhecimento tendo por fundamento necessário a descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época da inclusão no quadro geral de credores e tendo por pedido necessário a exclusão outra classificação ou a retificação do crédito Proposta ação pedindo a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores o pagamento ao titular do crédito atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado Aspectos penais A partir da sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial abrese a oportunidade para investigar se o empresário sócios diretores gerentes administradores e conselheiros de fato ou de direito bem como o administrador judicial praticaram atos definidos como crime pela Lei de Falências Realcese que tal sentença é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas naquela Lei são elas Fraude a Credores praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa A pena aumenta se de um sexto a um terço se o agente 1 elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos 2 omite na escrituração contábil ou no balanço lançamento que deles deveria constar ou altera escrituração ou balanço verdadeiros 3 destrói apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado 4 simula a composição do capital social 5 destrói oculta ou inutiliza total ou parcialmente os documentos de escrituração contábil obrigatórios Contabilidade paralela e distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial A pena é aumentada de 13 um terço até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação inclusive na hipótese de violação do disposto no art 6ºA da Lei 1110105 distribuindo lucros ou dividendos no período em que é defeso fazêlo Violação de sigilo empresarial violar explorar ou divulgar sem justa causa sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira Pena de dois a quatro anos e multa Divulgação de informações falsas divulgar ou propalar por qualquer meio informação falsa sobre devedor em recuperação judicial com o fim de leválo à falência ou de obter vantagem Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Indução a erro sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial com o fim de induzir a erro o juiz o Ministério Público os credores a assembleia geral de credores o comitê ou o administrador judicial Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Favorecimento de credores Praticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Nas mesmas penas incorre o credor que em conluio possa beneficiarse de tal ato Desvio ocultação ou apropriação de bens apropriarse desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Aquisição recebimento ou uso ilegal de bens adquirir receber usar ilicitamente bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro de boafé o adquira receba ou use Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Habilitação ilegal de crédito apresentar em falência recuperação judicial ou recuperação extrajudicial relação de créditos habilitação de créditos ou reclamação falsas ou juntar a elas título falso ou simulado Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Exercício ilegal de atividade exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial nos termos da Lei de Falências Pena reclusão de um a quatro anos e multa Violação de impedimento adquirir o juiz o representante do Ministério Público o administrador judicial o gestor judicial o perito o avaliador o escrivão o oficial de justiça ou o leiloeiro por si ou por interposta pessoa bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou em relação a estes entrar em alguma especulação de lucro quando tenham atuado nos respectivos processos Pena reclusão de dois a quatro anos e multa Omissão dos documentos contábeis obrigatórios deixar de elaborar escriturar ou autenticar antes ou depois da sentença que decretar a falência conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial os documentos de escrituração contábil obrigatórios Pena detenção de um a dois anos e multa se o fato não constitui crime mais grave Nos casos de fraude a credores os contadores técnicos contábeis auditores e outros profissionais que de qualquer modo concorrerem para as condutas criminosas incidirão nas mesmas penas na medida de sua culpabilidade Tratandose de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de um terço a dois terços ou substituíla por penas 1 restritivas de direitos 2 de perda de bens e valores ou 3 de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas São efeitos da condenação por crime previsto na Lei de Falências 1 a inabilitação para o exercício de atividade empresarial 2 o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei 3 a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio Tais efeitos não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença e perdurarão até cinco anos após a extinção da punibilidade podendo contudo cessar antes pela reabilitação penal Transitada em julgado a sentença penal condenatória será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados No que diz respeito à prescrição aplicamse as regras gerais inscritas no Código Penal começando a correr do dia da decretação da falência da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial 1 Atores processuais O juízo universal falência ou recuperação judicial de empresa é constituído como qualquer ação a partir de um pedido formulado por parte legítima como se estudará na sequência A relação processual que se constitui terá em seu comando presidência o juiz competente merecendo ademais a intervenção do Ministério Público nas hipóteses contempladas pela Lei 1110105 Seja na falência seja na recuperação judicial as partes envolvidas na demanda são de um lado o devedor empresário ou sociedade empresária e de outro os credores cujos créditos sejam alcançados pelo juízo universal eou por ele exigíveis Ademais para auxiliálo no desenvolvimento de todos os atos próprios do processo de falência ou de recuperação judicial o juízo contará com três órgãos auxiliares específicos quais sejam 1 o administrador judicial pessoa de sua confiança que conduz os atos não jurisdicionais do processo 2 a assembleia de credores órgão que congrega a totalidade dos titulares de créditos submetidos ao juízo universal e por ele exigíveis e 3 o comitê de credores ente que atua no dia a dia do processo na proteção dos interesses da assembleia de credores e portanto a coletividade dos credores Tanto a assembleia de credores quanto o comitê de credores têm seus poderes definidos em lei não caracterizando em sentido estrito representação civil de cada um dos credores Neste grupo estão listados sujeitos distintos a exemplo do órgão do Poder Judiciário juízo a quem cabe não só a presidência do feito mas igualmente o poder de decisão poder jurisdicional ou o Ministério Público que é órgão a quem cumpre a defesa da lei dos direitos e interesses públicos eou difusos O administrador judicial é órgão de condução eou supervisão dos atos executórios do processo de falência ou de recuperação judicial Partes do processo de falência ou de recuperação em sentido estrito são duas Tomados isoladamente os credores defendem seus próprios interesses A Lei 1110105 todavia obrigouos a se manifestarem por meio de voto numa assembleia de credores Nessa assembleia o voto é exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem artigo 39 6º Como a sua reunião é custosa por envolver múltiplas pessoas foi criado um comitê 2 3 de credores que tem por finalidade fazer o acompanhamento mais cotidiano do processo Estudaremos nos próximos itens os órgãos especiais do juízo universal quais sejam o administrador judicial a assembleia de credores e o comitê de credores Ministério Público Entre os sujeitos que participam do juízo universal está o Ministério Público por seus representantes Sempre houve uma discussão sobre a indispensabilidade dessa presença e dessa atuação Duas correntes se colocavam sua presença seria obrigatória em todos os atos ou seria facultativa não advindo nulidade de eventual omissão neste ou naquele ato A dúvida não era meramente doutrinária nos processos em concreto era comum ver representantes do órgão ora alegar indispensabilidade ora alegar ser atuação meramente facultativa criando grande confusão prática A Lei 1110105 com alterações posteriores adotou uma solução interessante lista em normas positivadas dispostas ao longo do diploma em quais oportunidades o representante do Ministério Público deve ser intimado A indispensabilidade está limitada a esses casos Mas fica claro que em todos os outros atos e momentos processuais sua participação é possível embora meramente facultativa Se quiser intervir peticionar recorrer o Promotor de Justiça poderá fazêlo No entanto em tais casos não haverá falar em nulidade por não ter sido intimado pessoalmente do ato Administrador judicial A falência e a recuperação judicial de empresa não são apenas procedimentos judiciais nos quais se antagonizam as pretensões jurídicas do devedor empresário ou sociedade empresária e seus credores exigindo do juiz que sejam tomadas decisões diversas Para além dessa atuação decisória é necessária a prática de incontáveis atos como levantamento de documentos elaboração de cálculos planilhas a exemplo do quadro geral de credores no qual se lista cada uma das dívidas seu valor sua natureza seu titular etc É um trabalho muito custoso para o qual o juiz nomeará um administrador judicial na sentença que decretar a falência ou na decisão que deferir o processamento do pedido de recuperação judicial O administrador é escolhido livremente pelo juiz mas deverá ser profissional idôneo preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador embora também se aceite a figura da pessoa jurídica especializada O nomeado será intimado pessoalmente para em 48 horas assinar na sede do juízo o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes Se a nomeação do administrador judicial desobedeceu aos parâmetros legais o empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a sua substituição como facultado pelo artigo 30 2º da Lei 1110105 Recebendo o requerimento o juiz o decidirá fundamentadamente no prazo de 24 horas Pedido Substituição do administrador judicial Fundamento Desatenção aos requisitos legais para nomeação Legitimidade O empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público Momento A lei não define prazo para o pedido de substituição Decisão Deverá ser proferida em 24 horas excetuase a hipótese de ser pedida a produção de provas por cognição sumária sumario cognitio Forma A nomeação não exige fundamentação a decisão à impugnação exige pois resolve questão controversa Ademais durante o desempenho da administração judicial o juiz poderá de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado determinar a destituição do administrador judicial bastando para tanto verificar desobediência aos preceitos da Lei de Falência e Recuperação de Empresas descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Pedido Destituição do administrador judicial Fundamento Desobediência aos preceitos da Lei de Falência e Recuperação de Empresas descumprimento de deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros Legitimidade O empresário o administrador da sociedade empresária qualquer credor ou o Ministério Público Momento A qualquer tempo Decisão Não há prazo para que o juiz decida o pedido Forma A destituição exige decisão fundamentada principalmente pelos efeitos que provoca sobre o administrador Havendo substituição ou destituição do administrador judicial no mesmo ato o juiz nomeará um novo administrador judicial A decisão que indefere o pedido de substituição ou de destituição poderá ser objeto de agravo pelo devedor empresário ou sociedade empresária por qualquer credor ou pelo Ministério Público Não poderão todavia recorrer da decisão que defere o pedido já que ninguém tem legitimidade para pedir a manutenção do administrador judicial que é e deve ser pessoa da confiança do juiz Nem o administrador judicial substituído ou destituído poderá recorrer dessa decisão para pedir a sua manutenção na função No entanto o substituído ou destituído poderá eventualmente impetrar mandado de segurança contra os fundamentos da substituição ou destituição uma vez que o artigo 30 da Lei 1110105 veda o exercício das funções de administrador judicial a quem nos últimos cinco anos no exercício do cargo foi destituído deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada O mandado de segurança terá por pedido apenas o afastamento da peja da fundamentação desabonadora tornando a destituição imotivada e assim afastando a limitação para nomeações em outros processos Se a destituição se deu em processo de falência o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 dias Essas contas serão prestadas como se o processo houvesse sido concluído Para se ter uma ideia do trabalho que deve ser desempenhado pelo administrador judicial é da sua competência na recuperação judicial e na falência 1 enviar correspondência aos credores listados pelo devedor comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência a natureza o valor e a classificação dada ao crédito 2 fornecer com presteza todas as informações pedidas pelos credores interessados 3 dar extratos dos livros do devedor que merecerão fé de ofício a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos 4 exigir dos credores do devedor ou seus administradores quaisquer informações sendo que se recusarem requererá ao juiz que os intime para comparecerem à sede do juízo sob pena de desobediência para serem interrogados na presença do administrador judicial tomando seus depoimentos por escrito 5 elaborar a relação de credores 6 consolidar o quadro geral de credores 7 requerer ao juiz convocação da assembleia geral de credores 8 contratar mediante autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para quando necessário auxiliálo no exercício de suas funções cujas remunerações serão fixadas pelo juiz considerando a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes e 9 manifestarse sobre o andamento do processo e sobre questões incidentais A Lei 1411220 acresceu quatro outras obrigações a esse rol 10 estimular sempre que possível a conciliação a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência respeitados os direitos de terceiros na forma do Código de Processo Civil 11 manter endereço eletrônico na internet com informações atualizadas sobre os processos de falência e de recuperação judicial com a opção de consulta às peças principais do processo salvo decisão judicial em sentido contrário 12 manter endereço eletrônico específico para o recebimento de pedidos de habilitação ou a apresentação de divergências ambos em âmbito administrativo com modelos que poderão ser utilizados pelos credores salvo decisão judicial em sentido contrário e 13 providenciar no prazo máximo de 15 quinze dias as respostas aos ofícios e às solicitações enviadas por outros juízos e órgãos públicos sem necessidade de prévia deliberação do juízo Especificamente nos casos de recuperação judicial é de competência do administrador judicial 1 fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial 2 requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação 3 apresentar ao juiz para juntada aos autos relatório mensal das atividades do devedor fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor e 4 apresentar relatório sobre a execução do plano de recuperação Aqui também houve acréscimos pela Lei 1411220 5 fiscalizar o decurso das tratativas e a regularidade das negociações entre devedor e credores 6 assegurar que devedor e credores não adotem expedientes dilatórios inúteis ou em geral prejudiciais ao regular andamento das negociações 7 assegurar que as negociações realizadas entre devedor e credores sejam regidas pelos termos convencionados entre os interessados ou na falta de acordo pelas regras propostas pelo administrador judicial e homologadas pelo juiz observado o princípio da boafé para solução construtiva de consensos que acarretem maior efetividade econômicofinanceira e proveito social para os agentes econômicos envolvidos e por fim 8 apresentar para juntada aos autos e publicar no endereço eletrônico específico relatório mensal das atividades do devedor e relatório sobre o plano de recuperação judicial no prazo de até 15 dias contado da apresentação do plano fiscalizando a veracidade e a conformidade das informações prestadas pelo devedor além de informar eventual ocorrência das condutas previstas no art 64 da Lei 1110105 Também há competências do administrador judicial que são específicas da falência quais sejam 1 avisar pelo órgão oficial o lugar e hora em que diariamente os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido 2 examinar a escrituração do devedor 3 relacionar os processos e assumir a representação judicial e extrajudicial incluídos os processos arbitrais da massa falida 4 receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa 5 apresentar no prazo de 40 dias contado da assinatura do termo de compromisso relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos esse prazo é prorrogável por igual período se o relatório apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor 6 arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação 7 avaliar os bens arrecadados 8 contratar avaliadores de preferência oficiais mediante autorização judicial para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa 9 praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores 10 proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias contado da data da juntada do auto de arrecadação sob pena de destituição salvo por impossibilidade fundamentada reconhecida por decisão judicial 11 praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação 12 remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhados penhorados ou legalmente retidos 13 representar a massa falida em juízo contratando se necessário advogado cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo comitê de credores 14 requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da Lei de Falências a proteção da massa ou a eficiência da administração 15 apresentar ao juiz para juntada aos autos até o 10º décimo dia do mês seguinte ao vencido conta demonstrativa da administração que especifique com clareza a receita e a despesa 16 entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder sob pena de responsabilidade 17 prestar contas ao final do processo quando for substituído destituído ou renunciar ao cargo e 18 arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte oriundos de penhoras de bloqueios de apreensões de leilões de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial1 A simples leitura desta relação deixa claro o amplo leque das responsabilidades do administrador judicial bem como o papel fundamental que desempenha nos processos de falência e de recuperação judicial da empresa Na recuperação judicial da empresa embora ele não assuma a frente do processo é dele a responsabilidade de garantir a lisura do processo fiscalizando não só o cumprimento do plano de recuperação mas também a própria atuação do recuperando relatando ao juiz o que se passa Na falência por seu turno o administrador judicial toma a frente da massa falida ou seja do conjunto que tem de um lado os bens e créditos do falido e de outro as suas dívidas Será ele que organizará as contas reunirá bens avaliará quanto se pode obter por eles e cuidará de sua alienação cuidará das ações movidas em nome da massa falida e contra ela representandoa É um trabalho complexo sem dúvida Na falência da Encol SA Engenharia Comércio e Indústria então a maior incorporadora e construtora do Brasil o administrador judicial se viu à volta com mais de 40000 famílias prejudicadas com a insolvência da empresa Segundo a revista Isto é Dinheiro em julho de 2002 o administrador judicial da falência contratou por R 120000000 a agência internacional de investigações Kroll cujos especialistas pesquisaram durante dois anos quatro galpões repletos de documentos buscando comprovar ou não as alegações de desvio de R 250000000000 naquela que foi chamada de a falência da maior empresa não bancária da América do Sul Em fevereiro de 2003 a revista Veja on line noticiou que o administrador entregara ao juiz da falência com curso em Goiânia GO um relatório com cerca de 5000 páginas elaborado a partir de tais investigações esse relatório foi juntado ao processo de falência que já contava com aproximadamente 75000 folhas colocadas lado a lado essas folhas produziriam uma linha de 22 quilômetros de papel Seus poderes obviamente não são ilimitados trabalhando sob as ordens do juiz e sob a fiscalização do devedor e dos credores Por exemplo na falência o administrador judicial não pode sem autorização judicial após ouvidos o comitê de credores e o devedor transigir sobre obrigações e direitos da massa falida nem conceder abatimento de dívidas ainda que sejam consideradas de difícil recebimento Não é só O administrador judicial que não apresentar no prazo estabelecido suas contas ou qualquer dos relatórios previstos na Lei de Falências será intimado pessoalmente a fazêlo no prazo de cinco dias sob pena de desobediência Se não atende a esse prazo o juiz o destituirá e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas explicitando as responsabilidades de seu antecessor O trabalho realizado pelo administrador será remunerado cabendo ao juiz fixar o valor e a forma de pagamento dessa remuneração observados a capacidade de pagamento do devedor o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes não podendo exceder 5 do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência 4 artigo 24 da Lei 1110105 No caso de microempresas e empresas de pequeno porte além de pequeno produtor rural a remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2 por força do 5º do artigo 24 da Lei 1110105 Do montante devido ao administrador judicial 40 será reservado para pagamento após a apresentação e julgamento de suas contas bem como do relatório final Em se tratando de recuperação de empresa caberá ao devedor arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliálo na falência a massa falida arcará com tais pagamentos O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado No entanto o artigo 24 3º da Lei 1110105 cria ressalvas a esse direito à remuneração proporcional se o administrador judicial renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia culpa dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na Lei de Falência e Recuperação de Empresas hipóteses em que não terá direito à remuneração Também não terá direito à remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas Assembleia geral de credores Os credores do falido ou da empresa em recuperação judicial se reunirão em assembleia geral Na recuperação judicial essa assembleia tem por atribuições deliberar sobre 1 aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor 2 a constituição de um comitê de credores a escolha de seus membros e sua substituição 3 o pedido de desistência do pedido de recuperação judicial formulado pelo devedor quando o processamento da recuperação já houver sido deferido pelo juiz 4 o nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor 5 qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores e 6 alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor não prevista no plano de recuperação judicial Na falência a assembleia geral de credores deliberará sobre 1 a constituição do comitê de credores a escolha de seus membros e sua substituição 2 as modalidades de realização do ativo e 3 qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Veja que as deliberações da assembleia geral não precisam resultar de reuniões presenciais O 4º do artigo 39 aceita que sejam substituídas com idênticos efeitos por 1 termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação específico 2 votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto da assembleiageral de credores ou 3 outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz Essencialmente importa a convenção a tomada de votos não a presença física simultânea Claro é preciso que seja um procedimento regular e para tanto o 5º determina que tais deliberações sejam fiscalizadas pelo administrador judicial que emitirá parecer sobre sua regularidade previamente à sua homologação judicial independentemente da concessão ou não da recuperação judicial A convocação da assembleia geral poderá ser feita pelo juiz de ofício ou a requerimento do administrador judicial artigo 22 I g daquela mesma lei do comitê de credores artigo 27 I e da mesma lei ou por credores que representem no mínimo 25 do valor total dos créditos de uma determinada classe artigo 36 2º da mesma lei Deferido o processamento da recuperação judicial qualquer credor poderá requerer a qualquer tempo a convocação de assembleia geral para a constituição do comitê de credores segundo o artigo 52 2º da Lei 1110105 De outra face a própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê hipóteses em que é obrigatória a convocação da assembleia de credores quais sejam 1 na recuperação judicial de empresa segundo o artigo 56 da Lei 1110105 havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial sendo convocada a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano proposto 2 na recuperação judicial de empresa ex vi do artigo 65 caput da Lei 1110105 quando do afastamento do empresário ou do administrador societário das atividades nas hipóteses previstas no artigo 64 da Lei 1110105 convocandose a assembleia geral para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor 3 ainda na recuperação por força do 2º do mesmo artigo 65 citado no caso anterior quando o gestor indicado pela assembleia geral de credores recusar ou estiver impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor sendo nova assembleia geral chamada para escolher outro gestor e 4 na falência pela sentença que a decretar atendendo ao artigo 99 XII da Lei 1110105 para a constituição de comitê de credores podendo ainda autorizar a manutenção do comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência A assembleia instalarseá em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe computados pelo valor e em segunda convocação com qualquer número sendo presidida segundo determina o artigo 37 da Lei 1110105 pelo administrador judicial que designará um secretário dentre os credores presentes No entanto em se tratando de deliberação sobre o afastamento do administrador judicial ou noutras em que haja incompatibilidade deste a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito A rigor a assembleia deverá se realizar na sede da empresa Situações diversas podem alterar essa localização a principiar da mais simples falta de espaço a recomendar que se recorra a um auditório salão ou espaço afim ainda que na mesma localidade Excepcionalmente se indispensável podese recorrer a espaço em outra localidade conforme decisão do juiz passível de agravo Também é lícito recorrer a meios eletrônicos incluindo a outorga de procuração a quem presente no local represente os votos comandando a distância internet telefone etc Do ocorrido na assembleia lavrarseá ata que conterá o nome dos presentes e as assinaturas do presidente do devedor e de membros de cada uma das classes votantes e que será entregue ao juiz juntamente com a lista de presença no prazo de 48 horas Atenção para participar da assembleia cada credor deverá assinar a lista de presença que será encerrada no momento da instalação artigo 37 3º da Lei 1110105 Os retardatários podem assistir a assembleia mas não têm direito de voz ou de voto O credor poderá ser representado na assembleia geral por mandatário ou representante legal diz o artigo 37 4º da Lei 1110105 desde que entregue ao administrador judicial até 24 horas antes da data prevista no aviso de convocação documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem pessoalmente ou por procurador à assembleia Para exercer essa prerrogativa inscrita no artigo 37 5º da Lei 1110105 o sindicato deverá apresentar ao administrador judicial até 10 dias antes da assembleia a relação dos associados que pretende representar e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer até 24 horas antes da assembleia qual sindicato o representa sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles Diferente é a situação em que haja cessão do crédito habilitado na qual o cessionário vota como credor Aliás a cessão ou a promessa de cessão do crédito habilitado deve ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação judicial artigo 39 7º Na assembleia geral o voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem artigo 39 6º incluído pela Lei 1411220 O voto de cada credor será proporcional ao valor de seu crédito Assim se os créditos dos credores quirografários totalizam hipotéticos R 10000000 o credor de R 2000000 vota com peso 20 e o credor de R 50000 vota com peso 05 Esses valores são definidos conforme o estado do juízo universal naquele momento o que se tem conforme os elementos e os cálculos até então possíveis por 1 valor total do passivo 2 valor total dos créditos em cada categoria e 3 valor de cada crédito específico O artigo 38 parágrafo único da Lei 1110105 prevê que na recuperação judicial o crédito em moeda estrangeira para fins exclusivos de votação em assembleia geral será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia via de consequência conforme o câmbio daquele dia o respectivo credor terá voto com peso maior ou menor nas deliberações Note se porém que na assembleia geral que discute a aprovação ou não do plano de recuperação da empresa os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho bem como os titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte votam por cabeça independentemente do valor de seu crédito artigo 45 2º da Lei 1110105 com redação dada pela Lei Complementar 14714 Terão direito a voto na assembleia geral de credores pelo que estabelece o artigo 39 da Lei 1110105 as pessoas arroladas 1 no quadro geral de credores ou na sua falta 2 na relação de credores apresentada pelo administrador judicial formulada com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor nos documentos e informações que lhe forem apresentados pelos credores se essa ainda não existir 3 as pessoas constantes da relação apresentada pelo próprio devedor a na petição inicial de recuperação judicial artigo 51 III e IV da Lei 1110105 b na relação nominal de credores apresentada pelo devedor em atenção à determinação constante da sentença que decretar a sua falência artigo 99 III da Lei 1110105 ou c na relação nominal de credores apresentada pelo devedor em crise econômicofinanceira acompanhando o pedido de autofalência artigo 105 II da Lei 1110105 Nas três hipóteses esse rol será acrescido também por determinação do já citado artigo 39 das pessoas que estejam habilitadas na data da realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias em virtude de pedidos retardatários de habilitação de créditos observados os 1º e 2º do artigo 10 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas Com efeito segundo tais parágrafos na recuperação judicial aplicado o artigo 10 da Lei 1110105 os titulares de créditos retardatários excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho não terão direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores regra que também se aplica ao processo de falência salvo se na data da realização da assembleia geral já houver sido homologado o quadro geral de credores contendo o crédito retardatário Prevê o artigo 40 da Lei 1110105 que não será deferido provimento liminar de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela para a suspensão ou adiamento da assembleia geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência da quantificação ou da classificação de créditos Ademais o artigo 39 2º da Lei 1110105 estabelece que as deliberações da assembleia geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência quantificação ou classificação de créditos A assembleia geral será composta por quatro classes de credores segundo estipulação do artigo 41 da Lei 1110105 1 titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho 2 titulares de créditos com garantia real 3 titulares de créditos quirografários com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados e 4 titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte Incluído pela Lei Complementar nº 147 de 2014 Atentese para o fato de que os titulares de créditos com garantia real votam com essa classe número 2 até o limite do valor do bem gravado se o seu crédito supera o valor do bem gravado votarão com a classe dos quirografários pelo restante do valor de seu crédito Nas deliberações da assembleia geral será considerada aprovada a que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral segundo estipulação do artigo 42 da Lei 1110105 Excepcionamse dessa regra 1 a composição do comitê de credores pois por força do artigo 44 daquela lei na escolha dos representantes de cada classe no comitê de credores somente os respectivos membros poderão votar vencerá quem obtiver a maioria dos votos 2 a deliberação sobre forma alternativa de realização do ativo como permite o artigo 145 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas cuja aprovação dependerá do voto favorável de credores que representem 23 dos créditos presentes à assembleia e 3 a aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor no qual todas as classes de credores deverão aprovar a proposta Essa exigência está escrita no artigo 45 da Lei 1110105 estatuindo que nas classes de credores quirografários e de credores com garantia real em cada uma a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Na classe dos créditos advindos da legislação do trabalho e de acidentes do trabalho a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito De qualquer sorte por força do 3º do artigo 45 da Lei 1110105 o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito Poderão participar da assembleia geral de credores sem ter direito a voto e não sendo considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação 1 os sócios da sociedade empresária devedora 2 representantes das sociedades coligadas controladoras controladas por tais entes 3 representantes das sociedades que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social da sociedade empresária devedora 4 representantes das sociedades em que a sociedade empresária devedora ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social 5 cônjuge ou parente consanguíneo ou afim colateral até o 2º grau ascendente ou descendente do empresário devedor do administrador societário do sócio controlador de membro dos conselhos consultivo fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções Aprovação de matérias na assembleia geral de credores Hipótese Quórum de aprovação Eleição de membro do comitê de credores Votação em separado em cada classe vencendo aquele que obtiver a maioria dos créditos presentes à assembleia geral Deliberação sobre forma alternativa de realização do ativo artigo 145 Voto favorável de credores que representem 23 dos créditos presentes à assembleia Aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial Votação em separado em cada classe Nas classes de credores quirografários e de credores com garantia real em cada uma a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Na classe dos créditos advindos da legislação do trabalho e de acidentes do trabalho a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Demais hipóteses regra geral Maioria simples dos créditos presentes à assembleia geral A Lei 1411220 acrescentou o artigo 45A a estabelecer que as deliberações da assembleia geral de credores poderão ser substituídas pela comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do 5 valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial observadas as exceções legais Mesmo as deliberações sobre o plano de recuperação judicial poderão ser substituídas por documento que comprove o cumprimento dos requisitos respectivos O mesmo pode ocorrer com as deliberações sobre a constituição do Comitê de Credores e sobre forma alternativa de realização do ativo na falência artigo 145 em todos os casos com a fiscalização do administrador judicial que emitirá parecer sobre sua regularidade com oitiva do Ministério Público previamente à sua homologação judicial Comitê de credores O comitê de credores é composto artigo 26 da Lei 1110105 por um representante indicado pela classe de credores trabalhistas um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais bem como um representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte Incluído pela Lei Complementar 147 de 2014 Em cada uma das classes cada representante terá dois suplentes tendo um presidente escolhido por seus três membros titulares entre si A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do comitê que poderá funcionar com número inferior a esse Todavia mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe independentemente da realização de assembleia o juiz determinará 1 a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no comitê ou 2 a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe Uma vez nomeados para o comitê os representantes serão intimados pessoalmente para em 48 horas assinar na sede do juízo o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele 51 a b c d e f 52 a b c inerentes conforme estipulação anotada no artigo 33 da Lei 1110105 Os membros do comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida mas as despesas com a realização de ato previsto na Lei de Falências se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa As atribuições do comitê de credores estão definidas pelo artigo 27 da Lei 1110105 divididas em dois grandes grupos atribuições na recuperação judicial e na falência e atribuições específicas na recuperação judicial Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei comunicar ao juiz caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores manifestarse nas hipóteses previstas na Lei 1110105 Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial fiscalizar a administração das atividades do devedor apresentando a cada 30 dias relatório de sua situação fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial submeter à autorização do juiz quando ocorrer o afastamento do 6 devedor nas hipóteses previstas na Lei de Falências a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e outras garantias bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial As decisões do comitê tomadas por maioria serão consignadas em livro de atas rubricado pelo juízo que ficará à disposição do administrador judicial dos credores e do devedor Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do comitê o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou na incompatibilidade deste pelo juiz Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores Há disposições inscritas nos artigos 30 a 33 da Lei 1110105 que são comuns ao administrador judicial e aos membros do comitê de credores definição dos impedimentos não poderá integrar o comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem nos últimos cinco anos no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do comitê em falência ou recuperação judicial anterior foi destituído deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada Ficará também impedido de integrar o comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor seus administradores controladores ou representantes legais ou deles for amigo inimigo ou dependente O devedor qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do comitê nomeados em desobediência a tais preceitos devendo o juiz decidir sobre esse requerimento no prazo de 24 horas Outra regra comum ao administrador judicial e ao comitê de credores é a faculdade outorgada ao juiz pelo artigo 31 da Lei 1110105 de destituí los nomeando novo administrador judicial ou convocando os suplentes para recompor o comitê de credores Em se tratando de falência o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 dias O administrador judicial e os membros do comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa devendo o dissidente em deliberação do comitê consignar sua discordância em ata para se eximir da responsabilidade 1 Ressalvase o disposto nas Leis 9703 de 17 de novembro de 1998 e 12099 de 27 de novembro de 2009 e na Lei Complementar 151 de 5 de agosto de 2015 1 Função social da empresa A intervenção do Judiciário para permitir a recuperação da empresa evitando sua falência se possível fazse em reconhecimento da função social que as empresas desempenham São instituições voltadas para o exercício de atividade econômica organizada atuando para a produção e circulação de riqueza pela produção e circulação de bens eou pela prestação de serviços Essa riqueza por certo beneficia o empresário e os sócios da sociedade empresária por meio da distribuição dos lucros Mas beneficia igualmente todos aqueles que estão direta e indiretamente envolvidos não só os empregados mas os fornecedores e seus empregados que têm trabalho os clientes outras empresas ou consumidores que têm bens e serviços à sua disposição o próprio mercado que ganha com a concorrência entre as diversas empresas bem como com a complexidade dos produtos bens e serviços que o compõem o Estado com os impostos a região em que a empresa atua com os benefícios decorrentes da circulação de valores etc O princípio da função social da empresa refletese por certo no princípio da preservação da empresa que dele é decorrente tal princípio compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido sempre que possível reconhecendo em oposição os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais que não só prejudica o empresário ou sociedade empresária prejudica todos os demais trabalhadores fornecedores consumidores parceiros negociais e o Estado O exemplo da Riachuelo é apenas um entre vários São incontáveis os casos de empresas que passando por dificuldades graves recorrem ao Judiciário para conseguirem se recuperar algumas são grandes conglomerados internacionais a exemplo da Parmalat empresa italiana de laticínios e da Enron empresa norteamericana de energia Justamente por isso o legislador estabeleceu na Lei de Falências um procedimento especial para a recuperação da empresa De acordo com o artigo 47 da Lei 1110105 a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica A previsão mais do que norma meramente programática é norma principiológica pois não só valora os interesses postos em conflito em primeiro lugar a manutenção da fonte produtora ou seja a preservação da empresa em segundo lugar a manutenção do emprego dos trabalhadores e em terceiro lugar a preservação dos interesses dos credores Notese porém que se fala em preservação da empresa por sua função social falase igualmente em preservação da fonte produtora Não se fala em preservação do empresário ou sociedade empresária nem em proteção aos interesses econômicos desses A recuperação judicial portanto não é a institucionalização da moratória ou como preferem alguns do calote o seu resultado pode sim ser contrário aos interesses econômicos do empresário ou sociedade empresária enfim do devedor que assim não tem no procedimento nenhum tipo de salvoconduto para suas dívidas Poderá requerer recuperação judicial o devedor que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente 1 não ser falido e se o foi estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado as responsabilidades daí decorrentes 2 não ter há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial ou há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para microempresas ou empresas de pequeno porte redação dada pela Lei Complementar nº 14714 e 3 não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei 1110105 A Lei 1411220 entre as alterações produzidas na Lei 1110105 procurou facilitar a recuperação judicial pelo produtor rural Assim no caso 2 de exercício de atividade rural por pessoa jurídica admitese a comprovação do prazo de dois anos no exercício empresarial por meio da Escrituração Contábil Fiscal ECF ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF entregue tempestivamente Já o cálculo do período de exercício de atividade rural por pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do Produtor Rural LCDPR ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física DIRPF e balanço patrimonial todos entregues tempestivamente Detalhe no que diz respeito ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR admitese a entrega do livrocaixa utilizado para a elaboração da DIRPF Por fim as informações contábeis relativas a receitas a bens a despesas a custos e a dívidas devem estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço patrimonial por contador habilitado Na hipótese de morte do empresário a recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente herdeiros do devedor ou inventariante se morreu o sócio majoritário poderá requerêla o sócio remanescente artigo 48 1º da Lei 1110105 Mas será necessário que estejam presentes os requisitos citados em relação ao empresário ou sócio falecido por exemplo as atividades empresárias deverão estar sendo regularmente desempenhadas há dois anos deverá haver ausência de concessão de recuperação judicial nos prazos examinados etc Créditos submetidos Sujeitamse à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos Com o deferimento do processamento da recuperação judicial o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor são suspensos embora tenham prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida Assim instalado o procedimento de recuperação da empresa não se poderão exigir do devedor obrigações fora do processo judicial assim como não se podem exigir obrigações a título gratuito e as despesas feitas pelos credores para tomar parte no feito Essa suspensão de todas as ações e execuções em face do devedor tem por objetivo garantir a eficácia da intervenção judicial na empresa tornando viável a formação de um juízo universal um juízo único ao qual estão submetidos todos os credores salvo alguns casos especiais que serão estudados na sequência As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei inclusive no que diz respeito aos encargos salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial Assim se o devedor estava em atraso com uma obrigação sobre a qual incidiram por previsão contratual encargos como multa e juros moratórios o valor do crédito a ser considerado para a recuperação é o somatório do principal mais aqueles acessórios o legislador porém permitiu que o plano de recuperação judicial como se estudará logo a seguir dispusesse de forma contrária Nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial Como dito há pouco existem créditos que não são alcançados pelo procedimento da recuperação judicial É o caso do credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis a alienação fiduciária em garantia é figura comum em contratos de consórcio ficando o alienante com a propriedade fiduciária transferindo a posse do bem ao devedor Também excluído está o arrendador mercantil ou seja aquele que entregou o bem em arrendamento mercantil leasing ao devedor bem como o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos 3 contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio O crédito de todos eles não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva não se permitindo contudo durante o prazo de suspensão da prescrição e das ações e execuções a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial Também não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial a importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente tais valores serão restituídos em dinheiro ao respectivo credor Tratandose de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito direitos creditórios aplicações financeiras ou valores mobiliários poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e enquanto não renovadas ou substituídas o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão da prescrição bem como das ações e execuções contra o devedor Por força do artigo 11 da Lei 8929 não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os créditos e as garantias cedulares vinculados à cédula de produto rural CPR com liquidação física em caso de antecipação parcial ou integral do preço ou ainda representativa de operação de troca por insumos barter subsistindo ao credor o direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou de qualquer terceiro salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto Pedido de recuperação judicial 1 2 a b c d e 3 4 A petição inicial da ação requerendo a recuperação judicial atenderá aos requisitos genéricos de toda petição inicial segundo disposição constante do artigo 319 do novo Código de Processo Civil como o juízo a que é dirigida o nome do autor do pedido empresário ou da sociedade empresária e sua qualificação o fato a alegação de que a empresa enfrenta uma crise econômicofinanceira o pedido de concessão da recuperação judicial e o valor da causa Ademais por determinação do artigo 51 da Lei 1110105 com os seguintes documentos a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial na hipótese de o ajuizamento da recuperação judicial ocorrer antes da data final de entrega do balanço correspondente ao exercício anterior o devedor apresentará balanço prévio e juntará o balanço definitivo no prazo da lei societária aplicável demonstração de resultados acumulados vale dizer a demonstração do resultado do exercício DRE relatório contábil que está disciplinado no artigo 187 da Lei 640476 demonstração do resultado desde o último exercício social uma demonstração parcial do resultado do exercício relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção descrição das sociedades de grupo societário de fato ou de direito a relação nominal completa dos credores sujeitos ou não à recuperação judicial inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar com a indicação do endereço físico e eletrônico de cada um a natureza conforme estabelecido nos arts 83 e 84 da Lei e o valor atualizado do crédito com a discriminação de sua origem e o regime dos vencimentos a relação integral dos empregados em que constem as respectivas 5 6 7 8 9 10 11 funções salários indenizações e outras parcelas a que têm direito com o correspondente mês de competência e a discriminação dos valores pendentes de pagamento certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas no ato constitutivo atualizado e nas atas de nomeação dos atuais administradores a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores emitidos pelas respectivas instituições financeiras certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial a relação subscrita pelo devedor de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte inclusive as de natureza trabalhista com a estimativa dos respectivos valores demandados o relatório detalhado do passivo fiscal e a relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os credores titulares de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio 1 Se a petição inicial e os documentos que a instruem corresponderem à exigência legal nos termos já examinados o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial Após a distribuição do pedido de recuperação judicial se o juiz reputar necessário pode nomear profissional de sua confiança com capacidade técnica e idoneidade para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial artigo 51A Em cinco dias ele apresentará laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade documental Note que tal constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos A constatação prévia consistirá objetivamente na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor Mas caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial o juiz poderá indeferir a petição inicial sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial ou que determinar a emenda da petição inicial e poderá impugnála mediante interposição do recurso cabível Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo o juiz deverá determinar a remessa dos autos com urgência ao juízo competente Se defere o processamento da recuperação o juiz no mesmo ato nomeará o administrador judicial que será um profissional idôneo 2 3 4 5 preferencialmente advogado economista administrador de empresas ou contador ou pessoa jurídica especializada determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades deverá para tanto observar o disposto no 3º do art 195 da Constituição Federal e no art 69 da Lei 1110105 ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário embora possam ter prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida essa suspensão em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 dias corridos e não úteis contado do deferimento do processamento da recuperação restabelecendose após o decurso do prazo o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções independentemente de pronunciamento judicial durante esse período os respectivos autos permanecerão no juízo onde se processam cabe ao devedor comunicar a suspensão das ações e execuções aos juízos competentes segundo o artigo 52 3º da Lei 1110105 determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial sob pena de destituição de seus administradores ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento a fim de que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor para divulgação aos demais interessados Ademais o juiz ordenará a expedição de edital para publicação no órgão oficial que conterá 1 2 3 4 o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial a relação nominal de credores em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos bem como para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor Uma vez deferido o processamento da recuperação judicial os credores poderão a qualquer tempo requerer a convocação de assembleia geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros Não é só Também a partir do deferimento o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial sem que para tanto logre aprovação da desistência pela assembleia geral de credores Plano de recuperação judicial O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial sob pena de convolação em falência e deverá conter 1 discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados e seu resumo 2 demonstração de sua viabilidade econômica e 3 laudo econômicofinanceiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada 1 2 3 Quando o artigo 53 da Lei 1110105 exige a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação remete para o seu artigo 50 em que são apresentadas diversas sugestões para tanto Sugestões destaco já que o dispositivo diz que as medidas listadas em seus incisos constituem meios de recuperação judicial dentre outros Portanto observada a legislação pertinente a cada caso podemse adotar estratégias as mais diversas para a recuperação da empresa inclusive Meios sugeridos pelo artigo 50 da Lei 1110105 para recuperação da empresa concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente alteração do controle societário 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar aumento de capital social trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados redução salarial compensação de horários e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro constituição de sociedade de credores venda parcial dos bens equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica usufruto da empresa 14 15 16 17 18 administração compartilhada emissão de valores mobiliários constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor conversão de dívida em capital social venda integral da devedora desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições no mínimo equivalentes àquelas que teriam na falência hipótese em que será para todos os fins considerada unidade produtiva isolada Não haverá sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza a terceiro credor investidor ou novo administrador em decorrência respectivamente da mera conversão de dívida em capital de aporte de novos recursos na devedora ou de substituição dos administradores desta artigo 50 3º O mesmo acontecerá se houver alienação o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza incluídas mas não exclusivamente as de natureza ambiental regulatória administrativa penal anticorrupção tributária e trabalhista observado o disposto no 1º do artigo 141 da Lei 1110105 Há todavia algumas limitações ao plano de recuperação judicial 1 na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia 2 nos créditos em moeda estrangeira a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de 41 recuperação judicial 3 o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial 4 O plano não poderá ainda prever prazo superior a 30 trinta dias para o pagamento até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial Recebendo o plano de recuperação judicial o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre tal recebimento e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções como se estudará no próximo item Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação judicial O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo de 30 dias para a manifestação de eventuais objeções Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação prevê o artigo 56 da Lei 1110105 Até cinco dias antes da data de realização da assembleia geral de credores convocada para deliberar sobre o plano o devedor poderá comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão observado o quórum legal artigo 45 e requerer a sua homologação judicial artigo 56 A Importa é o acordo de vontades que atende ao mínimo de votos favoráveis estabelecido em lei e não a presença física simultânea dos atores processuais Justo por isso a assembleia geral será imediatamente dispensada e o juiz intimará os credores para apresentarem eventuais oposições no prazo de dez dias esse prazo substitui o prazo inicialmente estipulado nos termos do artigo 55 e tais oposições somente poderão versar sobre 1 não preenchimento do quórum legal de aprovação 2 descumprimento do procedimento disciplinado na Lei 3 irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação ou 4 irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação Outras matérias simplesmente não serão conhecidas pelo juiz Na assembleia geral de credores o plano será submetido a votações em separado em cada classe de credores devendo em cada uma delas obter a maioria dos votos Na classe dos credores com garantia real e na classe dos credores quirografários e com privilégios gerais a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Já na classe de credores trabalhistas a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Notese que o plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes Na hipótese de suspensão da assembleia geral de credores convocada para fins de votação do plano de recuperação judicial a assembleia deverá ser encerrada no prazo de até 90 dias contado da data de sua instalação artigo 56 9º Aprovado o plano de recuperação judicial sem alterações ou com alterações a recuperação será concedida pelo Judiciário Atentese para o fato de ser lícito ao juiz ou ao Tribunal em grau de recurso reconhecer a existência de inconstitucionalidade ou ilegalidade inclusive por abuso de direito no conteúdo aprovado julgando inválido o plano e devolvendo a questão para a assembleia de credores Se o plano for rejeitado o administrador judicial submeterá à votação da assembleia geral de credores no ato a concessão de prazo de 30 trinta dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores medida que deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade dos créditos presentes à assembleiageral artigo 56 4º e 5º Esse plano poderá prever a capitalização dos créditos inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor1 A alternativa para a não aprovação de qualquer plano de recuperação judicial o original eou dos credores é a convolação da recuperação judicial em falência artigo 56 8º O artigo 58 1º da Lei 1110105 no entanto permite ao juiz conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação desde que na mesma assembleia tenha sido obtido de forma cumulativa 1 o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes 2 a aprovação de três das classes de credores ou caso haja somente três classes com credores votantes a aprovação de pelo menos duas das classes ou caso haja somente duas classes com credores votantes a aprovação de pelo menos uma delas sempre nos termos do art 45 da Lei 1110105 e 3 na classe que o houver rejeitado o voto favorável de mais de um terço dos credores considerado o valor dos créditos presentes e a maioria simples dos credores presentes em se tratando da classe de credores com garantia real ou da classe de credores quirografários e com privilégios gerais ou em se tratando de credores trabalhistas considerados os credores presentes independentemente do valor de seu crédito No entanto a concessão por essa via exige que o plano não implique tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo sem objeção de credores o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts 151 205 206 do Código Tributário Nacional O juiz então concederá a recuperação judicial do devedor Da decisão que conceder a recuperação judicial serão intimados eletronicamente o Ministério Público e as Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento O juiz poderá determinar a manutenção do 5 devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até no máximo dois anos depois da concessão da recuperação judicial independentemente do eventual período de carência Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial A decisão concessiva da recuperação judicial constitui uma situação jurídica nova em conformidade com o que constou do plano de recuperação que foi aprovado pela assembleia geral de credores Justamente por isso diz o artigo 59 da Lei 1110105 o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos lembrandose que na alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia O título representativo dessa novação é a decisão judicial que concede a recuperação judicial que constitui título executivo judicial Não é só A partir da concessão da recuperação judicial em todos os atos contratos e documentos firmados pelo empresário ou sociedade empresária merecedora da benesse o nome empresarial virá acrescido ao final da expressão em Recuperação Judicial por determinação do artigo 69 caput da Lei 1110105 Ademais o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor será feita por uma das seguintes modalidade 1 leilão eletrônico presencial ou híbrido 2 processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada cujo procedimento deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de realização do ativo ou ao plano de recuperação judicial conforme o caso 3 qualquer outra modalidade desde que aprovada nos termos da Lei 51 artigo 142 A unidade produtiva isolada poderá abranger bens direitos ou ativos de qualquer natureza tangíveis ou intangíveis isolados ou em conjunto incluídas participações dos sócios sendo que objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor inclusive as de natureza tributária Essa regra no entanto não se aplica quando o arrematante for 1 sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido 2 parente em linha reta ou colateral até o 4º grau consanguíneo ou afim do falido ou de sócio da sociedade falida ou aquele que atue como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão Após a distribuição do pedido de recuperação judicial prevê o artigo 66 da Lei 1110105 o devedor não poderá distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas salvo se o plano de recuperação vier a prevêlo Também não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante inclusive para pagamento de créditos extraconcursais salvo autorização do juiz depois de ouvido o Comitê de Credores se houver com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial Com efeito os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo serão considerados extraconcursais em caso de decretação de falência A alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boafé desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor Administração da empresa recuperanda Durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial sob fiscalização do comitê se houver e do administrador judicial salvo se qualquer deles 1 houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente 2 houver indícios veementes de ter cometido crime previsto na Lei de Falência 3 houver agido com dolo simulação ou fraude contra os interesses de seus credores 4 houver praticado qualquer das seguintes condutas a efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial b efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto em relação ao capital ou gênero do negócio ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas c descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular e d simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de credores sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial 5 negarse a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê de credores e 6 tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial Verificada qualquer uma dessas hipóteses o juiz destituirá o administrador que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial Ademais quando do afastamento do devedor nesses casos o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor aplicandoselhe no que couber todas as normas sobre deveres impedimentos e remuneração do administrador judicial Enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha desse gestor o administrador judicial exercerá as funções deste Na hipótese de o gestor indicado pela assembleia geral de credores recusar ou estiver impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor o juiz convocará no prazo de 72 horas contado da recusa ou da declaração do impedimento nos autos nova assembleia geral para escolher uma outra pessoa para o cargo mantendose o administrador no exercício provisório da função Avestruz Master A Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda ajuizou um pedido de recuperação judicial no Judiciário de Goiânia GO Tinha mais de 50 mil credores em sua esmagadora maioria pessoas naturais e jurídicas que investiram na criação de avestruzes pela empresa atraídos por uma perspectiva de ganhos acima de 10 ao mês Em meados de janeiro de 2006 o Judiciário de Goiás divulgou uma lista com 53308 credores da sociedade Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda como parte do processamento de seu pedido de recuperação judicial A dívida total relacionada era de R 119 bilhão de reais distribuída entre credores individuais de valores diversos alguns chegando a R 3 milhões Iniciouse então o prazo para os pedidos de alteração ou inclusão de créditos Ao final de fevereiro de 2006 o juiz responsável pelo processo de recuperação judicial da Avestruz Master afastou os sócios da administração da empresa sob o fundamento de haver indício veemente de prática de crime falimentar baseandose para tanto em relatório elaborado pela Polícia Federal apontando entre outras irregularidades elementos que mostravam um possível desvio de R 103 milhões bem como de distribuição de lucros simulados no valor de R 69 milhões Segundo a decisão a permanência dos administradores societários significaria para os credores uma possibilidade a mais de nada receberem pois não seria crível que alguém que vendeu milhares de avestruzes sem de fato os ter simulando lucros para efeito de distribuição e inadimplindo milhares de contratos agora viabilizaria o negócio Para manter as atividades da empresa foram nomeados gestores pelo juiz Logo depois foi apresentado um plano de recuperação judicial que propunha a conversão dos créditos contra a sociedade empresária em 75 das ações de uma sociedade anônima a ser criada sem qualquer passivo ficando os 25 restantes com os sócios da Avestruz Master Agrocomercial Importação e Exportação Ltda garantindose aos credoresacionistas controle efetivo da companhia cujo objeto social ainda seria a criação e comércio de aves O plano ainda previu que os sócios da Avestruz Master mesmo na qualidade de acionistas da nova companhia não poderiam votar sobre algumas matérias a exemplo da eleição do diretor financeiro A demonstração da viabilidade econômica do plano de recuperação exigida pelo artigo 53 II da Lei 1110105 procurou demonstrar que em cinco anos essa nova companhia apresentaria lucro líquido de R 780 milhões amenizando perdas entre R 13 bilhão e R 17 bilhão de mais de 50 mil investidores Propôsse ademais que a metade do lucro líquido dos três primeiros anos fosse destinada à constituição de um fundo com o objetivo de recomprar as ações dos que investiram até R 15 mil na empresa o que corresponderia a aproximadamente 70 dos credores No embate muitos credores preferiam simplesmente a decretação da falência da empresa o problema é que o patrimônio da sociedade falida representaria não mais do que 3 do valor total de seu passivo Para além da criação da sociedade anônima outras alternativas estavam sendo estudadas O problema é que durante tal discussão a empresa foi deixada de lado sendo noticiada a morte de aves forçando o juiz a liberar recursos das contas bloqueadas da sociedade para que se desse o cuidado devido aos avestruzes evitando que o prejuízo da massa aumentasse De qualquer sorte as críticas feitas pelos credores levaram à alteração do plano de recuperação judicial o que se fez em meados de abril ainda antes da realização da assembleia geral de credores a proposta de participação do controlador na nova sociedade foi reduzida de 25 para 125 embora houvesse quem defendesse que ele não teria qualquer participação societária foi retirada a previsão de que o excontrolador teria assento garantido na diretoria da nova companhia Como se não bastasse contratouse a Fundação Getulio Vargas para a elaboração de uma análise de viabilidade econômica da recuperação da empresa incluindo a indicação de alternativas para tanto esse estudo resultou em alterações no plano de recuperação incluindo a previsão de que se a sociedade anônima criada 6 não desse lucro e viesse a falir em cinco anos todo o passivo voltaria à sociedade anterior A assembleia geral de credores foi realizada em 28 de abril de 2006 iniciouse às 10 horas com a apresentação do plano pelo advogado da devedora e a manifestação do administrador judicial algumas associações de credores pediram a palavra algumas para defender o plano outras para rechaçálo A partir das 12 horas iniciouse a votação eram 16 horas quando o resultado foi anunciado 76 dos credores presentes aprovaram o plano que transformava R 14 bilhão em créditos em 875 das ações de uma nova companhia de capital fechado cabendo 125 aos sócios da sociedade empresária em recuperação O plano previu ademais que os primeiros lucros experimentados pela companhia seriam destinados à recompra de ações de pequenos investidores até R 5 mil no primeiro ano até R 10 mil no segundo e até R 15 mil no terceiro sem afetar o direito de serem vendidas as ações embora garantido o direito de preferência dos acionistas Financiamento do devedor durante a recuperação A Lei 1411220 alterou o parágrafo único do artigo 67 esclarecendo que o plano de recuperação judicial pode prever tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provêlos normalmente após o pedido de recuperação judicial desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura Outra novidade foi a regulamentação do financiamento do devedor e do grupo devedor durante a recuperação judicial que passou a ser tratada pelos artigos 69A a 69F Durante a recuperação judicial o juiz poderá depois de ouvido o Comitê de Credores autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos seus ou de terceiros pertencentes ao ativo não circulante para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos o que se fará em conformidade com as disposições anotadas nos artigos 66 e 67 da Lei 1110105 como diz o artigo 69A Não se trata de norma que tenha por destinatário apenas os integrantes do Sistema Financeiro Nacional Tal financiamento pode ser realizado por qualquer pessoa inclusive credores sujeitos ou não à recuperação judicial familiares sócios e integrantes do grupo do devedor artigo 69E Aliás a regra não está restrita à pessoa que financia mas alcança mesmo a garantia que a operação terá esclarece o artigo 69F qualquer pessoa ou entidade pode garantir o financiamento de que trata esta Seção mediante a oneração ou a alienação fiduciária de bens e direitos inclusive o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo estejam ou não em recuperação judicial Ainda no que se refere à garantia permitese mesmo ao magistrado autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial dispensando a anuência do detentor da garantia original artigo 69C isso quer dizer que a garantia que se dará àquele que financia o recuperando está limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original 1º Alienase o bem dado em garantia e com o produto da venda pagase primeiro ao detentor da garantia original e havendo sobra pagase ao detentor da garantia subordinada Justo por isso essa regra não se aplica a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária 2º já que submetidas à regência de suas próprias normas 7 Dessa autorização cabe agravo de instrumento Contudo o acórdão que reforma a decisão não pode alterar a natureza extraconcursal nos termos do artigo 84 da Lei 1110105 dos valores já transferidos para financiamento ou das garantias outorgadas pelo devedor em favor do financiador de boafé artigo 69B obviamente a regra só se aplica quando o desembolso dos recursos já tenha sido efetivado imbróglio que pode ser evitado se o tribunal considerando provável a modificação concede efeito suspensivo para o agravo interposto Outra situação relevante é a recuperação judicial ser convolada em falência se nenhum valor foi entregue o contrato será considerado automaticamente rescindido Se houve entrega em parte também será considerado automaticamente rescindido embora preservando a natureza extraconcursal dos valores aportados e mesmo das respectivas garantias artigo 69D se houve aporte integral do valor do financiamento o contrato foi completado merecendo a proteção integral acima estudada Noutras palavras como diz o parágrafo único deste artigo 69D as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência Microempresas e empresas de pequeno porte Há um conjunto de normas específicas os artigos 70 e 72 da Lei de Falências para a recuperação judicial de empresários e sociedades empresárias qualificados como microempresas ou empresas de pequeno porte Tais devedores poderão apresentar plano especial de recuperação judicial desde que afirmem sua intenção de fazêlo na petição inicial sendo que os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial mas irá se limitar às seguintes condições 1 abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido ainda que não vencidos excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais os fiscais e os previstos nos 3º e 4º do artigo 49 de que tratarei abaixo 2 preverá parcelamento em até 36 trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas números 1 e 2 com redação dada pela Lei Complementar 14714 ao artigo 71 3 preverá o pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 dias dias corridos já que é prazo material e não processual não havendo falar em aplicação do artigo 219 do Código de Processo Civil contado da distribuição do pedido de recuperação judicial e 4 estabelecerá a necessidade de autorização do juiz após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados No alusivo à exceção anotada no número 1 quais sejam os créditos previstos nos 3º e 4º do artigo 49 estarão excluídos em razão da disposição os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais e os credores titulares de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis de arrendador mercantil de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio afinal tais créditos não se submetem aos efeitos da recuperação judicial prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais observada a legislação respectiva também serão excetuados os credores de importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente já que a eles se garante o 8 direito à restituição dos valores não se sujeitando portanto aos efeitos da recuperação judicial O pedido de recuperação judicial com base em plano especial formulado por microempresa ou empresa de pequeno porte não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano Não é a única particularidade Também não será convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências da Lei de Falências No entanto o juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos que estão previstas no artigo 83 computados os votos em conformidade com o artigo 45 sempre da Lei 1110105 É o que prevê o artigo 72 parágrafo único com redação dada pela Lei Complementar 14714 Convolação da recuperação judicial em falência O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial nas seguintes hipóteses 1 por deliberação da assembleia geral de credores em deliberação que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral 2 pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação no prazo de 60 dias contado da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial prazo esse que é improrrogável 3 quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembleia geral de credores seja o apresentado pelo devedor seja o plano alternativo pelos credores 4 por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação 5 por descumprimento de parcelamentos tributária ou transação fiscal 6 quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa em prejuízo de credores não sujeitos à 9 recuperação judicial inclusive as Fazendas Públicas Como se só não bastasse ainda é possível a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial assim como por prática de atos indicativos do estado de falibilidade como se estudará Tratase é preciso frisar de hipóteses de convolação da recuperação em falência Nada impede que durante a recuperação judicial da empresa sua falência seja decretada por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial aplicadas as regras genéricas para o pedido de falência que serão estudadas adiante Na convolação da recuperação em falência os atos de administração endividamento oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumemse válidos desde que realizados na forma desta Lei Ademais por força do artigo 80 da Lei 1110105 considerarseão habilitados na falência todos os créditos remanescentes da recuperação judicial quando definitivamente incluídos no quadro geral de credores tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso No entanto lembrese de que na hipótese de convolação da recuperação judicial em falência os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial Recuperação extrajudicial de empresas O empresário ou sociedade empresária que preencha os requisitos para o pedido de recuperação judicial da empresa poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial Estão sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido exceto os de natureza tributária o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis arrendador mercantil bem como o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio A sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional O plano de recuperação extrajudicial da empresa não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos Atendidos tais requisitos o devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições com as assinaturas dos credores que a ele aderiram sendo que após a distribuição do pedido de homologação os credores não poderão desistir da adesão ao plano salvo com a anuência expressa dos demais signatários O devedor poderá também requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga todos os credores por ele abrangidos desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial devendo para tanto juntar ao seu pedido além dos documentos já referidos 1 exposição de sua situação patrimonial 2 demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido e 3 os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir relação nominal completa dos credores com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente Tal plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies dos seguintes créditos 1 créditos com garantia real hipoteca ou penhor 2 créditos com privilégio especial 3 créditos com privilégio geral 4 créditos quirografários e 5 créditos subordinados conforme se estudará no Capítulo 31 Poderá também abranger grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento e uma vez homologado obriga todos os credores das espécies por ele abrangidas exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação De qualquer sorte não são considerados para fins de apuração do percentual de três quintos os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas Aliás para fins exclusivos de apuração desse percentual 1 o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano a variação cambial só será afastada se o respectivo credor aprovar expressamente tal previsão e 2 não serão computados os créditos detidos pelos sócios do devedor bem como pelas sociedades coligadas controladoras controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenha participação superior a 10 do capital social Se o plano previr a alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição tais medidas somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial da empresa não será possível se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos Notese que o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos ações ou execuções nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial Mas no que diz respeito aos que aderiram ao plano a sentença que o homologa constituirá título executivo judicial O pedido poderá ser apresentado com comprovação da anuência de credores que representem pelo menos um terço de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos e com o compromisso de no prazo improrrogável de 90 dias contado da data do pedido atingir o quórum previsto no caput do artigo 163 por meio de adesão expressa facultada a conversão do procedimento em recuperação judicial a pedido do devedor Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial o juiz ordenará a publicação de edital convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano No prazo do edital deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano domiciliados ou sediados no país informando a distribuição do pedido as condições do plano e prazo para impugnação Os credores terão prazo de 30 dias contado da publicação do edital para impugnarem o plano juntando a prova de seu crédito Para oporse em sua manifestação à homologação do plano os credores somente poderão alegar 1 não preenchimento do percentual mínimo de três quintos 2 prática de qualquer dos atos que fazem pressupor a falência como se estudará no Capítulo 31 ou descumprimento de requisito previsto na Lei de Falências 3 descumprimento de qualquer outra exigência legal Sendo apresentada impugnação será aberto prazo de cinco dias para que o devedor sobre ela se manifeste depois do que os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá no prazo de cinco dias acerca do plano de recuperação extrajudicial homologandoo por sentença se entender que não implica prática de atos cujo objetivo é prejudicar credores bem como verificando não haver outras irregularidades que recomendem sua rejeição Igualmente será indeferida a homologação havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano Da sentença que defere ou não o pedido de homologação cabe apelação sem efeito suspensivo De qualquer sorte na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá cumpridas as formalidades apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial É lícito contudo que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários hipótese na qual caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz devolvese aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais deduzidos os valores efetivamente pagos Acrescentese que se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor o juiz ordenará a sua realização observando no que couber as regras para a realização do ativo na falência a serem estudadas na sequência Destaquese alfim que a figura da recuperação extrajudicial de empresas não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores 1 Art 56 6º O plano de recuperação judicial proposto pelos credores somente será posto em votação caso satisfeitas cumulativamente as seguintes condições I não preenchimento dos requisitos previstos no 1º do art 58 desta Lei II preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I II e III do caput do art 53 desta Lei III apoio por escrito de credores que representem alternativamente a mais de 25 vinte e cinco por cento dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou b mais de 35 trinta e cinco por cento dos créditos dos credores presentes à assembleiageral a que se refere o 4º deste artigo IV não imputação de obrigações novas não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados aos sócios do devedor V previsão de isenção das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados e que sejam de titularidade dos credores mencionados no inciso III deste parágrafo ou daqueles que votarem favoravelmente ao plano de recuperação judicial apresentado pelos credores não permitidas ressalvas de voto e VI não imposição ao devedor ou aos seus sócios de sacrifício maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência 1 Falência Quando não é possível manter a empresa pois o seu passivo as suas dívidas supera e muito normalmente o seu ativo os seus bens e créditos colocase um problema com o pouco que se tem em contraste com o volume do que se deve o que fazer Para se ter uma ideia quando da decretação da falência da Encol SA Engenharia Comércio e Indústria da qual já falei há pouco estimouse que o ativo da empresa perfazia um total de R 20000000000 e que o seu passivo girasse em torno de R 189500000000 ou seja quase dez vezes mais Como se não bastasse o problema de haver mais dívidas do que dinheiro para pagar outros desafios específicos decorrem dessa desproporção Não se poderia permitir que os que fossem mais ágeis na cobrança recebessem tudo e os que fossem mais lentos não recebessem nada se assim fosse quem tem créditos vencidos levaria vantagem sobre quem tem créditos por vencer ou que ainda precisa ver seus direitos reconhecidos pelo Judiciário Por outro lado questionase se todos os credores têm igual direito ao pouco de dinheiro que existe disponível Por exemplo há o trabalhador que num acidente na empresa ficou tetraplégico e ao qual o Judiciário reconheceu o direito de receber uma pensão mensal para assim garantir sua sobrevivência Esse crédito deve ser pago com preferência aos demais já que é dinheiro essencial para garantir a sobrevivência de pessoa cujo estado foi causado pela própria atividade empresarial 2 A falência é o procedimento atual para enfrentar todas esses desafios Em primeiro lugar com a decretação da falência todas as relações jurídicas do devedor são reunidas num único feito judicial impedindo diferenças no curso das ações julgamentos distintos etc Formase o que se chama de juízo universal competente para examinar todas as pretensões de crédito contra o devedor Não mais se vendem os empresários ou sócios de sociedades empresárias como escravos assim como não são mortos e esquartejados há alguns séculos Não com a autorização da lei é claro A falência resolvese pelo afastamento do devedor de suas atividades permitindo ao Judiciário decidir como seguindo a lei irá aproveitar os bens que existem para satisfazer o quanto for possível e da melhor forma as dívidas existentes Não é mais o falido quem responde com seu corpo vida e liberdade pelas dívidas é o seu patrimônio Execução coletiva Com a decretação da falência formase um juízo universal indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvandose as causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas na Lei 1110105 em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo por exemplo ação de nunciação de obra nova etc Todas as ações inclusive essas que foram excetuadas terão prosseguimento com o administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo Por assim ser as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência No entanto a falência no Brasil não é um mero ato de vender bens e pagar no que for possível os credores Embora mantenha a ideia de execução coletiva ou seja de execução unificada de todos os credores sobre o devedor implicando a realização do patrimônio deste para buscar satisfazer o passivo ainda que apenas em parte a Lei de Falências compreende o procedimento como uma oportunidade para promover o afastamento do devedor de suas atividades visando a 1 preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens dos ativos e dos recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa 2 permitir a liquidação célere das empresas inviáveis com vistas à realocação eficiente de recursos na economia e 3 fomentar o empreendedorismo inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica Fica claro portanto que ao Judiciário não cumpre apenas compreender a empresa falida como uma massa de bens incapaz de fazer frente às obrigações correspondentes ou seja uma mera massa falida Pelo contrário é preciso estar atento à função social da empresa compreendida como um todo de seus estabelecimentos suas partes de seus bens A comunidade em geral deve sair menos prejudicada possível da falência Por exemplo no final do século XX a Cia Americana Industrial de Ônibus CAIO empresa de destaque no mercado brasileiro de construção de carrocerias de ônibus teve sua falência decretada após passar anos em crise financeira O efeito foi nefasto para a comunidade em geral o mercado ficou privado de um dos maiores fornecedores de carrocerias do país centenas de trabalhadores ficaram desempregados 3 fornecedores perderam seu mercado e um amplo leque de consumidores ficou sem o produto Foi então que em 2001 o juízo da falência decidiu admitir em lugar de simplesmente desmontar a empresa e ir vendendo seus bens aos poucos arrendar a massa falida à Induscar do Grupo Ruas mantendose a marca Caio a Induscar para tanto comprometeuse a honrar todos os contratos pendentes manter os 600 empregados além de gerar novos empregos para tanto investiu aproximadamente R 1000000000 na empresa Em 2004 após três anos a Induscar conseguiu cumprir todos os ajustes lançar novos produtos registrar um forte crescimento em suas vendas ao ponto de ocupar o segundo lugar entre as encarroçadoras de ônibus no país Justamente por isso na condução do processo de falência o juiz deverá atender aos princípios da celeridade e da economia processual sem prejuízo do contraditório da ampla defesa e dos demais princípios processuais sempre atento ao princípio de que a falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia Os pedidos de falência estão sujeitos à distribuição obrigatória respeitada a ordem de apresentação sendo que as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas à distribuição por dependência Em fato com a decretação da falência formase um juízo universal isto porque o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido ressalvadas as causas trabalhistas fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo No entanto em todas as ações mesmo nessas exceções o administrador judicial deverá ser intimado para representar a massa falida sob pena de nulidade do processo Hipóteses de falência Exceto na hipótese em que o próprio devedor ou seja o empresário ou a sociedade empresária peça a decretação da falência a questão de saber quem está falido ou não é tormentosa Em fato não há como saber a exata situação financeira de uma empresa já que a escrituração empresarial está protegida por sigilo medida que tem por finalidade evitar a concorrência predatória entre as empresas protegendo suas estratégias mercantis lícitas O pedido de falência portanto não exige a demonstração inequívoca de que o devedor não tem condições de pagar por suas dívidas O legislador estabeleceu uma série de situações que legitimam o credor a pedir a falência permitindo a constituição de um processo no qual o Judiciário averiguará se está ou não diante da hipótese da medida estabelecendo a execução coletiva contra o empresário ou sociedade empresária Na listagem que se examinará a seguir é relevante observar que o legislador não se limitou a arrolar fatos diretamente relacionados com a gestão financeira da empresa como o não pagamento de dívidas Isso seria extremamente arriscado pois permitiria um agravamento do quadro como as bolas de neve nos desenhos animados o devedor contrairia mais dívidas para ir pagando dívidas enquanto poderia em acréscimo agir contra o conjunto de credores transferindo o seu patrimônio a terceiros ou até beneficiando alguns em detrimento de outros Justamente por isso as hipóteses nas quais se permite a decretação da falência foram pensadas de forma ampla São as seguintes as hipóteses de decretação de falência Inadimplência injustificada será decreta a falência do devedor que sem relevante razão de direito não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 saláriosmínimos na data do pedido de falência Permitese que credores diversos se reúnam em litisconsórcio a fim de perfazer tal limite mínimo Lembrese o que o Superior Tribunal de Justiça decidiu quando examinou o Agravo Regimental no Recurso Especial 1124763PR Para decretação da falência é imperioso que todos os títulos executivos não pagos 4 sejam protestados ou pelo menos caso o protesto se refira a apenas alguns desse títulos que perfaçam o valor de 40 quarenta saláriosmínimos conforme expressa disposição legal Execução frustrada o empresário ou sociedade empresária que executado por qualquer quantia líquida não paga não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal terá sua falência decretada Atos de falência há um rol de atos que se forem praticados pelo devedor empresário exceto se fizerem parte de plano de recuperação judicial dão margem ao pedido de falência são eles 1 proceder à liquidação precipitada de seus ativos ou lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos 2 realizar ou por atos inequívocos tentar realizar com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não 3 transferir estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo 4 simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor 5 dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo 6 ausentarse sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandonar estabelecimento ou tentar ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento 7 deixar de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação judicial Decretação da falência Podem requerer a falência do devedor 1 ele próprio 2 o cônjuge sobrevivente qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante 3 o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade e 4 qualquer credor em se tratando de empresário ou sociedade empresária apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades Se o autor do pedido não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização por pedido abusivo para eventualidade de ser condenado a tanto Quando o pedido se fundar em inadimplência injustificada será instruído com os títulos executivos exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo acompanhados em qualquer caso dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar que nada mais é do que o protesto ordinário que se aproveitará para a finalidade de se pedir a falência De qualquer sorte por força da Súmula 361STJ a notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que a recebeu Lembrese de que mesmo líquidos não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar é o que se passa por exemplo com obrigações a título gratuito que não podem ser exigidas na falência e na recuperação judicial de empresas é o que se passa por exemplo com o beneficiário de uma doação Já na execução frustrada o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução Por fim quando o pedido tenha por base a prática de atos de falência o credor deverá descrever os fatos que a caracterizam juntandose as provas que houver e especificandose as que serão produzidas Citado o devedor poderá apresentar contestação no prazo de dez dias durante o qual poderá igualmente pleitear sua recuperação judicial Nos pedidos baseados em inadimplência injustificada ou execução frustrada o devedor poderá no prazo da contestação depositar o valor correspondente ao total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios hipótese em que a falência não será decretada e caso julgado procedente o pedido de falência o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor Se não pagar nem pedir a recuperação judicial o devedor poderá defenderse Se a falência foi pedida por inadimplência injustificada ele poderá evitála se provar 1 a falsidade de título 2 a ocorrência de prescrição 3 a nulidade de obrigação ou de título 4 o pagamento da dívida 5 qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título 6 vício em protesto ou em seu instrumento 7 cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado e 8 falta de legitimidade da cobrança Ressaltese que nas defesas baseadas nos números 1 a 4 a falência será decretada se ao final restarem obrigações não atingidas pela alegação em montante que supere o limite de 40 salários mínimos Por outro lado em se tratando de sociedade anônima não será decretada sua falência após liquidado e partilhado seu ativo também não se decretará a falência do espólio após um ano da morte do empresário Feita a defesa e produzida a prova requerida por autor e réu na ação o juiz dará a sentença deferindo ou não o pedido de falência A sentença que julga a improcedência do pedido põe fim ao processo razão pela qual contra ela cabe apelação Ademais se o juiz verificar que o requerimento de falência foi doloso isto é que não só estava desprovido de razão mas tinha o deliberado intuito de prejudicar o devedor condenará seu autor a indenizar o devedor apurandose as perdas e danos em liquidação de sentença Havendo mais de um autor do pedido de falência serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram assim abusivamente Não é só Por ação própria o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis A falência pode ser requerida pelo próprio devedor quando devedor em crise econômicofinanceira julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial Em seu pedido ele deverá expor as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial acompanhadas dos seguintes documentos 1 demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de balanço patrimonial demonstração de resultados acumulados demonstração do resultado desde o último exercício social e relatório do fluxo de caixa 2 relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos 3 relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade 4 prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais 5 os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei 6 relação de seus administradores nos últimos cinco anos com os respectivos endereços suas funções e participação societária Não estando o pedido regularmente instruído o juiz determinará que seja emendado Se o juiz julgar o pedido procedente o processo de falência terá seu curso razão pela qual cabe agravo de tal decisão A sentença que decretar a falência do devedor entre outras determinações 1 conterá a síntese do pedido a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores 2 fixará o termo legal da falência sem poder retrotraílo por mais de 90 dias contados do pedido de falência do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento excluindose para esta finalidade os protestos que tenham sido cancelados 3 ordenará ao falido que apresente no prazo máximo de cinco dias relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos se esta já não se encontrar nos autos sob pena de desobediência 4 explicitará o prazo para as habilitações de crédito 5 ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido na forma já estudada 6 proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido submetendoos preliminarmente à autorização judicial e do comitê se houver ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória de suas atividades 7 determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido na Lei de Falências 8 ordenará ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil que procedam à anotação da falência no registro do devedor para que dele constem a expressão falido a data da decretação da falência e sua inabilitação para empresariar artigo 102 9 nomeará o administrador judicial 10 determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido 11 pronunciarseá a respeito da continuação provisória das atividades do falido ou da lacração dos estabelecimentos 12 determinará quando entender conveniente a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de comitê de credores podendo ainda autorizar a manutenção do comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência e 13 ordenará a intimação eletrônica nos termos da legislação vigente e respeitadas as prerrogativas funcionais respectivamente do Ministério Público e das Fazendas Públicas federal e de todos os Estados Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento para que tomem conhecimento da falência Ademais o juiz ordenará a publicação de edital eletrônico com a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores apresentada pelo falido O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações Findo o período de inabilitação o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro Ademais desde a decretação da falência o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor também perderá esse direito se o juiz cautelarmente decretar o sequestro de seus bens O falido poderá contudo fiscalizar a administração da falência requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis Lembrese bem a propósito de que as sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes os quais terão os mesmos direitos e sob as mesmas penas ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido A decretação da falência impõe ao falido o dever de 1 assinar nos autos desde que intimado da decisão termo de comparecimento diretamente ao administrador judicial em dia local e hora por ele designados 2 entregar ao administrador judicial os seus livros obrigatórios e os demais instrumentos de escrituração pertinentes que os encerrará por termo 3 não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz e sem deixar procurador bastante sob as penas cominadas na lei 4 comparecer a todos os atos da falência podendo ser representado por procurador quando não for indispensável sua presença 5 entregar ao administrador judicial para arrecadação todos os bens papéis documentos e senhas de acesso a sistemas contábeis financeiros e bancários bem como indicar aqueles que porventura estejam em poder de terceiros 6 prestar as informações reclamadas pelo juiz administrador judicial credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência 7 auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza 8 examinar as habilitações de crédito apresentadas 9 assistir ao levantamento à verificação do balanço e ao exame dos livros 10 manifestarse sempre que for determinado pelo juiz 11 apresentar ao administrador judicial a relação de seus credores em arquivo eletrônico 12 examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe após intimado pelo juiz a fazêlo responderá o falido por crime de desobediência Eis os elementos do termo de comparecimento Indicação do nome da nacionalidade do estado civil e do endereço completo do domicílio As causas determinantes da sua falência quando requerida pelos credores Tratandose de sociedade os nomes e endereços de todos os sócios acionistas controladores diretores ou administradores apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro bem como suas alterações O nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios Os mandatos procurações que porventura tenha outorgado indicando seu objeto nome e endereço do mandatário Seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento Se faz parte de outras sociedades exibindo do respectivo contrato Suas contas bancárias aplicações títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis com o abatimento proporcional dos juros e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do país pelo câmbio do dia da decisão judicial para todos os efeitos da Lei de Falências Assim todos os credores mesmo quando seus créditos tiverem vencimento futuro estarão em condições de participar da execução coletiva As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e por isso deverão ser citados para apresentar contestação se assim o desejarem Essa regra aplicase mesmo ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade há menos de dois anos quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada dos controladores e dos administradores da sociedade falida a exemplo do pedido de desconsideração da personalidade jurídica será apurada no próprio juízo da falência independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo Essa ação de responsabilização prescreverá em dois anos contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência Para garantir tal responsabilização o juiz poderá de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus em quantidade compatível com o dano provocado até o julgamento da ação Estejase atento ao artigo 82A que expressamente veda a extensão da falência ou de seus efeitos no todo ou em parte aos sócios de responsabilidade limitada aos controladores e aos administradores da sociedade falida A norma contudo admite a desconsideração da personalidade jurídica para fins de responsabilização de terceiros grupo 5 sócio ou administrador por obrigação da sociedade falida Mas para tanto restringe a competência jurisdicional a desconsideração somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do artigo 50 do Código Civil e das normas que regulamentam o procedimento no Código de Processo Civil Efeitos sobre as obrigações do devedor A decretação da falência sujeita todos os credores que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma prescrita pela Lei de Falências A decretação ainda suspende o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação os quais deverão ser entregues ao administrador judicial além do exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações por parte dos sócios da sociedade falida No que toca aos contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos mediante autorização do comitê Para evitar dúvidas de qualquer sorte o contratante pode interpelar o administrador judicial no prazo de até 90 dias contado da assinatura do termo de sua nomeação para que dentro de dez dias declare se cumpre ou não o contrato A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização cujo valor apurado em processo ordinário constituirá crédito quirografário Por outro lado o administrador judicial mediante autorização do comitê poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada O contrato unilateral é aquele que só gera obrigações para uma das partes embora exija o consentimento da outra a exemplo da doação e do comodato Por fim há situações jurídicas que são objeto de previsões específicas por parte da Lei de Falências Veja Compra para revenda o vendedor fornecedor do falido não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor o falido e ainda em trânsito se o comprador antes do requerimento da falência as tiver revendido sem fraude à vista das faturas e conhecimentos de transporte entregues ou remetidos pelo vendedor Venda de coisas compostas na venda de coisas compostas pelo falido se o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas pedindo perdas e danos exemplo seria a venda de uma frota de veículos contratada a entrega de duas unidades por mês durante 20 meses Venda ou prestação de serviço não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria Venda com reserva de domínio o administrador judicial ouvido o comitê restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato exigindo a devolução nos termos do contrato dos valores pagos Venda a termo tratandose de coisas vendidas a termo que tenham cotação em bolsa ou mercado e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço prestarseá a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado Chamase de venda a termo aquela que tem prestação futura de qualquer das partes ou de ambas 1 pagamento no futuro 2 entrega do bem no futuro ou 3 pagamento e entrega do bem no futuro Promessa de compra e venda de imóveis aplicase a legislação respectiva Locação a falência do locador não resolve o contrato de locação e na falência do locatário o administrador judicial pode a qualquer tempo denunciar o contrato Contratos bancários caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional nos termos da legislação vigente a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento admitindose a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante Contas bancárias As contas correntes com o devedor consideramse encerradas no momento de decretação da falência verificandose o respectivo saldo Patrimônios de afetação os patrimônios de afetação constituídos para cumprimento de destinação específica obedecerão ao disposto na legislação respectiva permanecendo seus bens direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer É o que se passará com os contratos de incorporação imobiliária a exemplo da construção de prédios com venda de apartamentos na planta quando haja afetação na forma da Lei 1093104 Mandato se conferido pelo devedor antes da falência para a realização de negócios cessará seus efeitos com a decretação da falência cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão No que diz respeito ao mandato conferido a advogado para representação judicial do devedor continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial No que diz respeito ao mandato ou à comissão conferida ao falido antes da falência cessará com a decretação da falência salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial Imaginese por exemplo que o empresário que teve sua falência decretada fosse representante de uma associação de amparo a crianças carentes esse mandato não seria atingido pela decretação da falência Compensações por vezes o empresário ou sociedade empresária mantém relações jurídicas com terceiros das quais resultam créditos e débitos mútuos Compensamse com preferência sobre todos os demais credores as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência provenha o vencimento da sentença de falência ou não obedecidos os requisitos da legislação civil No entanto não se compensam 1 os créditos transferidos após a decretação da falência salvo em caso de sucessão por fusão incorporação cisão ou morte ou 2 os créditos ainda que vencidos anteriormente transferidos quando já conhecido o estado de crise econômicofinanceira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo Sociedades se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio comanditário ou cotista para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito a apuração farseá judicialmente salvo se por lei pelo contrato ou estatuto a sociedade tiver de liquidarse caso em que os haveres do falido somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade entrarão para a massa falida Condomínio nos casos de condomínio indivisível de que participe o falido o bem será vendido e deduzirseá do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos facultada a estes a compra da quotaparte do falido nos termos da melhor proposta obtida Juros contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência previstos em lei ou em contrato a data da prolação da sentença e não sua publicação Recurso Especial 1660198SP Se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados se bastar o volume de bens restantes na massa será utilizado para o seu pagamento na medida do possível Excetuamse desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real mas por eles responde exclusivamente o produto dos bens que constituem a garantia Espólio pedida a falência do devedor morto o processo de inventário ficará suspenso cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida Concessão de serviços públicos a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão na forma da lei De resto nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela Lei de Falências o juiz decidirá o caso atendendo à unidade à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores sempre atento ao dever de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens ativos e recursos produtivos inclusive os intangíveis da empresa 1 Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência São ineficazes em relação à massa falida tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores 1 o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título 2 o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato 3 a constituição de direito real de garantia inclusive a retenção dentro do termo legal tratandose de dívida contraída anteriormente se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada 4 a prática de atos a título gratuito desde dois anos antes da decretação da falência 5 a renúncia à herança ou a legado até dois anos antes da decretação da falência 6 a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores a esse tempo existentes não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo salvo se no prazo de 30 dias não houver oposição dos credores após serem devidamente notificados judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos 7 os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito ou a averbação relativa a imóveis realizada após a decretação da falência salvo se tiver havido prenotação anterior Essa ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo Por seu turno são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida No entanto não serão declarados ineficazes ou revogados os atos referidos nos números 1 2 3 e 6 se forem previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial ou extrajudicial Aliás afora tais hipóteses o ato pode ser declarado ineficaz ou revogado ainda que praticado com base em decisão judicial hipótese na qual revogado o ato ou declarada sua ineficácia ficará rescindida a sentença que o motivou Para a revogação de atos praticados com a intenção de prejudicar credores usase da ação revocatória que deverá ser proposta pelo administrador judicial por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de três anos contado da decretação da falência Tal ação pode ser promovida 1 contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos garantidos ou beneficiados 2 contra os terceiros adquirentes se tiveram conhecimento ao se criar o direito da intenção do devedor de prejudicar os credores 3 contra os herdeiros ou legatários dessas pessoas A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil sendo que o juiz poderá a requerimento do autor da ação revocatória ordenar como 2 medida preventiva na forma da lei processual civil o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros A sentença que a julgar procedente determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie com todos os acessórios ou o valor de mercado acrescido das perdas e danos Essa sentença julgue procedente ou não o pedido pode ser impugnada por apelação Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória as partes retornarão ao estado anterior e o contratante de boafé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor Também é garantido ao terceiro de boafé a qualquer tempo propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes De outra face na hipótese de securitização de créditos do devedor não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador Habilitação dos créditos Com a decretação da falência aplicarseão os procedimentos de habilitação de créditos Considerarseão habilitados os créditos remanescentes da recuperação judicial quando definitivamente incluídos no quadro geral de credores tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso Como visto com a habilitação do crédito o credor não fica 3 1º impedido de exercer seu direito de ação contra coobrigados fiadores e obrigados de regresso Estes então deverão pagar àquele conforme sua obrigação habilitandose depois na falência pelo valor que desembolsaram No entanto se o credor de tais obrigações não se habilitar no prazo legal garantese aos coobrigados solventes e aos garantes do devedor ou dos sócios ilimitadamente responsáveis o direito de habilitar o crédito correspondente às quantias pagas ou mesmo devidas evitando serem prejudicados por eventuais rateios Havendo credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas terá ele o direito de concorrer em cada uma delas pela totalidade do seu crédito até recebêlo por inteiro quando então comunicará ao juízo salvo se as obrigações de algum dos falidos tiverem sido extintas por sentença como se estudará adiante Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas as que pagaram terão direito regressivo contra as demais em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo De outra face se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total do crédito o valor será devolvido às massas na mesma proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo Aliás se os coobrigados eram garantes uns dos outros tal excesso pertencerá conforme a ordem das obrigações às massas dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas Classificação dos créditos Reconhece o legislador que os créditos não são iguais entre si ou seja que há créditos que devem ser preferidos a outros por sua natureza tratando de forma igual os iguais e em contraste de forma desigual os desiguais A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem créditos derivados da legislação trabalhista limitados a 150 salários 2º 3º 4º 5º 6º mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho estes sem qualquer limitação créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado créditos tributários independentemente da sua natureza e do tempo de constituição exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias créditos quirografários a exemplo de saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento e saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite de 150 saláriosmínimos por credor as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas incluídas as multas tributárias e créditos subordinados Os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação Ademais há créditos que são considerados extraconcursais e portanto são pagos com precedência sobre os constantes da lista acima O artigo 84 lista tais créditos percebendose nitidamente que o legislador neles percebeu uma prejudicialidade em relação aos demais pagamentos por exemplo valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial por financiador créditos em dinheiro objeto de restituição obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial quantias fornecidas à massa falida pelos credores às despesas com arrecadação administração realização do ativo distribuição do seu produto e custas do processo de falência remunerações devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares reembolsos devidos a membros do Comitê de Credores e créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência entre 4 outros Arrecadação e custódia dos bens Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens separadamente ou em bloco ainda que haja avaliação em bloco o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente para definição do limite do privilégio do respectivo crédito como estudado há pouco O administrador deverá no prazo de até 60 dias contado do termo de nomeação apresentar para apreciação do juiz plano detalhado de realização dos ativos inclusive com a estimativa de tempo não superior a 180 dias a partir da juntada de cada auto de arrecadação Os bens serão arrecadados e avaliados no local em que se encontrem requerendose ao juiz para esses fins as medidas necessárias o falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis a exemplo do bem de família O auto de arrecadação composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens será assinado pelo administrador judicial pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação que não poderá exceder 30 dias contados da apresentação do auto de arrecadação Também entrará para a massa o produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos em outros processos cumprindo ao juiz deprecar a requerimento do administrador judicial às autoridades competentes determinando sua entrega Serão referidos no inventário que compõe o auto de arrecadação 1 os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor designandose o estado em que se acham número e denominação de cada um páginas escrituradas data do início da escrituração e do último lançamento e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais 2 dinheiro papéis títulos de crédito documentos e outros bens da massa falida 3 os bens da massa falida em poder de terceiro a título de guarda depósito penhor ou retenção quando possível tais bens serão individualizados 4 os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes mencionandose essa circunstância Em relação aos bens imóveis o administrador judicial no prazo de 15 dias após a sua arrecadação exibirá as certidões de registro extraídas posteriormente à decretação da falência com todas as indicações que nele constarem Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida sob responsabilidade daquele podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens Sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores o estabelecimento empresarial será lacrado Se houver necessidade de melhor guarda e conservação os arrecadados poderão ser removidos hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador 41 judicial mediante compromisso Em se tratando de bens perecíveis deterioráveis sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa poderão ser vendidos antecipadamente após a arrecadação e a avaliação mediante autorização judicial ouvidos o comitê e o falido no prazo de 48 horas O administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida com o objetivo de produzir renda para ela mediante autorização do comitê Tal contrato não gera direito de preferência na compra e não pode importar disposição total ou parcial dos bens e ademais o bem objeto da contratação poderá ser alienado a qualquer tempo independentemente do prazo contratado rescindindose sem direito a multa o contrato realizado salvo se houver anuência do adquirente Pedido de restituição O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência se ainda não alienada O pedido de restituição que suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado da decisão que o examinar deverá ser fundamentado descrevendo a coisa reclamada O juiz o mandará autuar em separado com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido do comitê dos credores e do administrador judicial para que no prazo de cinco dias sucessivos se manifestem valendo como contestação a manifestação contrária à restituição Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas o juiz designará audiência de instrução e julgamento se necessária Não havendo provas a realizar os autos serão conclusos para sentença O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 horas sendo que caso não haja contestação a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios De outra face a sentença que negar a restituição quando for o caso incluirá o requerente no quadro geral de credores na classificação que lhe couber na forma da Lei de Falências Em ambos os casos da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo Lembrese ainda de que nos casos em que não couber pedido de restituição fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros observada a legislação processual civil Procederseá à restituição em dinheiro 1 se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem ou no caso de ter ocorrido sua venda o respectivo preço em ambos os casos no valor atualizado 2 da importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação desde que o prazo total da operação inclusive eventuais prorrogações não exceda o previsto nas 5 normas específicas da autoridade competente 3 dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato e 4 às Fazendas Públicas relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte de descontos de terceiros ou de subrogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral farseá rateio proporcional entre eles O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada Realização do ativo A alienação de bens darseá por uma das seguintes modalidades artigo 142 1 leilão eletrônico presencial ou híbrido 2 processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada cujo procedimento deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de realização do ativo ou ao plano de recuperação judicial conforme o caso 3 qualquer outra modalidade desde que aprovada nos termos da Lei E se dará 1 independentemente de a conjuntura do mercado no momento da venda ser favorável ou desfavorável dado o caráter forçado da venda 2 independentemente da consolidação do quadrogeral de credores 3 poderá contar com serviços de terceiros como consultores corretores e leiloeiros 4 deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias contado da data da lavratura do auto de arrecadação no caso de falência 5 não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil Aliás por força do 3º do artigo 66 desde que a alienação seja realizada com observância do disposto no 1º do artigo 141 e no artigo 142 da Lei 1110105 o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor incluídas mas não exclusivamente as de natureza ambiental regulatória administrativa penal anticorrupção tributária e trabalhista Alienações em forma alternativa ao leilão eletrônico presencial ou híbrido demandam 1 ser aprovada pela assembleia geral de credores 2 decorrer de disposição de plano de recuperação judicial aprovado ou 3 ser aprovada pelo juiz considerada a manifestação do administrador judicial e do Comitê de Credores se existente Em qualquer modalidade de alienação o Ministério Público e as Fazendas Públicas serão intimados por meio eletrônico nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais sob pena de nulidade Como se não bastasse todas as formas de alienação de bens realizadas de acordo com esta Lei serão consideradas para todos os fins e efeitos alienações judiciais Isso quer dizer que não há uma venda do devedor em recuperação ou falido para o adquirente há uma desapropriação judicial do bem ou conjunto de bens incluindo unidades produtivas autônomas ou a totalidade da empresa para o arrematante com efeitos jurídicos de aquisição originária de direito Sem sucessão subjetiva portanto Em qualquer das modalidades de alienação poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores pelo devedor ou pelo Ministério Público em 48 horas da arrematação devendo ser decididas em cinco dias artigo 143 Buscase eficiência e celeridade processual Impugnações baseadas no valor de venda do bem somente serão recebidas se acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem respeitados os termos do edital por valor presente superior ao valor de venda e de depósito caucionário equivalente a 10 do valor oferecido essa oferta vincula o impugnante e havendo o terceiro ofertante como se arrematantes fossem Se houver mais de uma impugnação baseada no valor de venda do bem somente terá seguimento aquela que tiver o maior valor presente entre elas A suscitação infundada de vício na alienação pelo impugnante será considerada ato atentatório à dignidade da justiça e sujeitará 6 o suscitante à reparação dos prejuízos causados e às penas previstas no Código de Processo Civil Frustrada a tentativa de venda dos bens da massa falida e não havendo proposta concreta dos credores para assumilos os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação Se não houver interessados na doação os bens serão devolvidos ao falido artigo 144A As quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária Ademais o administrador judicial a fará constar na conta demonstrativa da administração que deve apresentar ao juiz para juntada aos autos até o décimo dia do mês seguinte ao vencido na qual deve especificar com clareza a receita e a despesa do período explicitando a forma de distribuição dos recursos entre os credores Pagamento aos credores Realizadas as restituições pagos os créditos extraconcursais e consolidado o quadro geral de credores as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores atendendo à classificação prevista na Lei de Falências respeitados os seus demais dispositivos e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias que ficarão depositadas até o julgamento definitivo do crédito e no caso de não ser este finalmente reconhecido no todo ou em parte os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes Os credores que não procederem no prazo fixado pelo juiz ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazêlo no prazo de 60 dias após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes Os credores restituirão em dobro as quantias recebidas acrescidas dos juros legais se ficar evidenciado dolo ou máfé na constituição do crédito ou da garantia 7 As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa Também serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador Pagos todos os credores o saldo se houver será entregue ao falido Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido Concluída a realização de todo o ativo e distribuído o produto entre os credores o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 dias Tais contas acompanhadas dos documentos comprobatórios serão prestadas em autos apartados que ao final serão apensados aos autos da falência O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados que poderão impugnálas no prazo de dez dias Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos o juiz intimará o Ministério Público para manifestarse no prazo de cinco dias findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público após o que o juiz julgará as contas por sentença Se a sentença rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades podendo determinar a indisponibilidade ou o sequestro de seus bens servindo como título executivo para indenização da massa Em qualquer hipótese dessa sentença cabe apelação Julgadas as contas do administrador judicial ele apresentará o relatório final da falência no prazo de dez dias indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido Apresentado o relatório final o juiz encerrará a falência por sentença A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação A última questão a ser tratada é a extinção das obrigações do falido tema que experimenta variação legislativa profícua e casuística Atualmente seu tratamento encontrase no artigo 158 da Lei 1110105 com a redação que lhe deu a Lei 1411220 Segundo a norma extingue as obrigações do falido 1 o pagamento de todos os créditos 2 o pagamento após realizado todo o ativo de mais de 25 dos créditos quirografários facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo 3 o decurso do prazo de três anos contado da decretação da falência ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado e 4 o encerramento da falência conferir artigos 114A e 156 da Lei 1110105 Configurada qualquer dessas hipóteses o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS Dicionário jurídico 4 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1997 ALMEIDA Napoleão Mendes de Gramática metódica da língua portuguesa 43 ed São Paulo Saraiva 1999 BARBOSA FILHO Marcelo Fortes Sociedade anônima atual comentários e anotações às inovações trazidas pela Lei 1030301 ao texto da Lei 640476 São Paulo Atlas 2004 BULGARELLI Waldirio Contratos e títulos empresariais as novas perspectivas São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Contratos mercantis 14 ed São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Manual das sociedades anônimas 13 ed São Paulo Atlas 2001 BULGARELLI Waldirio Títulos de crédito 18 ed São Paulo Atlas 2001 CALDAS AULETE Org Dicionário contemporâneo da língua portuguesa 4 ed Rio de Janeiro Delta 1958 CÂNDIDO Marlúcio A eficiência da aplicabilidade do balanced scorecard na gestão da controladoria um estudo comparativo de casos em shopping centers da modalidade comunitária 2004 Dissertação Mestrado Fundação Pedro Leopoldo Pedro Leopoldo MG CÂNDIDO Marlúcio Direito comercial 16 ed São Paulo Atlas 2001 CARLETTI Amilcare Dicionário de latim forense 6 ed São Paulo Leud 1995 CARVALHOSA Modesto Comentários à Lei de Sociedades Anônimas São Paulo Saraiva 2002 CARVALHOSA Modesto Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 13 CATEB Salomão de Araújo Direito das sucessões São Paulo Atlas 2003 CORRÊALIMA Osmar Brina Sociedade anônima 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 FABBRINI Isidoro Assessoria contábil para advogados das áreas comercial e empresarial São Paulo Atlas 2003 FABRETTI Láudio Camargo Direito de empresa no novo Código Civil São Paulo Atlas 2003 FABRETTI Láudio Camargo Incorporação fusão cisão e outros eventos societários tratamento jurídico tributário e contábil São Paulo Atlas 2001 FARIA Ernesto Dicionário escolar latinoportuguês Rio de Janeiro FAE 1988 FAZZIO JÚNIOR Waldo Manual de direito comercial 3 ed São Paulo Atlas 2003 FERNANDES Lina Do contrato de franquia Belo Horizonte Del Rey 2000 FERREIRA Aurélio Buarque de Holanda Novo dicionário da língua portuguesa 2 ed Rio de Janeiro Nova Fronteira 1997 FIGUEIREDO Ronise de Magalhães Dicionário prático de cooperativismo Belo Horizonte Mandamentos 2000 FIÚZA Ricardo Org Código Civil parecer final às emendas do Senado Federal feitas ao projeto de lei da Câmara nº 118 de 1984 que institui o Código Civil Brasília Centro de Documentação e Informação 2000 FONSECA Priscila M P Côrrea da Dissolução parcial retirada e exclusão de sócio São Paulo Atlas 2002 FRASÃO Stanley Martins A responsabilidade civil do administrador da sociedade limitada 2003 Dissertação Mestrado em Direito Empresarial Faculdade de Direito Milton Campos Belo Horizonte FREITAS Augusto Teixeira de Esboço do Código Civil Brasília Ministério da Justiça Fundação Universidade de Brasília 1983 FREITAS Elizabeth Cristina Campos Martins de Desconsideração da personalidade jurídica análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo Código Civil São Paulo Atlas 2002 FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS ATUARIAIS E FINANCEIRAS FIPECAFI Manual de contabilidade das sociedades por ações aplicável às demais sociedades 5 ed São Paulo Atlas 2000 FURTADO Jorge Henrique Pinto Curso de direito das sociedades 4 ed Coimbra Almedina 2001 GABRICH Frederico de Andrade Contrato de franquia e direito de informação Rio de Janeiro Forense 2002 GALVÃO Fernando Responsabilidade penal da pessoa jurídica 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 GALVÃO Ramiz Vocabulário etimológico ortográfico e prosódico das palavras portuguesas derivadas da língua grega Rio de Janeiro Belo Horizonte Garnier 1994 Edição facsímile GONÇALVES Luís da Cunha Breve estudo sobre a personalidade das sociedades comerciais Revista de Direito Civil Comercial e Criminal Rio de Janeiro v 15 p 1827 1910 HERRMANN JUNIOR Frederico Análise de balanços para administração financeira análise econômica e financeira do capital das empresas 9 ed São Paulo Atlas 1972 HERRMANN JUNIOR Frederico Contabilidade superior teoria econômica da contabilidade 10 ed São Paulo Atlas 1978 HERRMANN JUNIOR Frederico Custos industriais organização administrativa e contábil das empresas industriais 7 ed São Paulo Atlas 1974 HOUAISS Antônio VILLAR Mauro Salles Dicionário Houaiss da língua portuguesa Rio de Janeiro Objetiva 2001 IUDÍCIBUS Sérgio de Org Contabilidade introdutória São Paulo Atlas 1998 IUDÍCIBUS Sérgio de MARION José Carlos Dicionário de termos de contabilidade breves definições conceitos e palavraschave de contabilidade e áreas correlatas São Paulo Atlas 2001 JUSTINIANUS Flavius Petrus Sabbatus Institutas do Imperador Justiniano manual didático para uso dos estudantes de direito de Constantinopla elaborado por ordem do Imperador Justiniano no ano de 533 dC Tradução de José Cretella Júnior e Agnes Cretella São Paulo Revista dos Tribunais 2000 LOBO Jorge Coord A reforma da lei das SA São Paulo Atlas 1998 LOBO Thomaz Thedim Introdução à nova lei de propriedade industrial São Paulo Atlas 1997 MAMEDE Gladston A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil 6 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston Agências viagens e excursões regras jurídicas problemas e soluções São Paulo Manole 2003 MAMEDE Gladston Código Civil comentado penhor hipoteca e anticrese artigos 1419 a 1510 volume XIV São Paulo Atlas 2003 Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo MAMEDE Gladston Contrato de locação em shopping center abusos e ilegalidades Belo Horizonte Del Rey 2000 MAMEDE Gladston Direito do consumidor no turismo Código de Defesa do Consumidor aplicado aos contratos aos serviços e ao marketing do turismo São Paulo Atlas 2004 MAMEDE Gladston Direito do turismo legislação específica aplicada 3 ed São Paulo Atlas 2004 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro empresa e atuação empresarial 8 ed São Paulo Atlas 2015 v 1 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro direito societário sociedades simples e empresárias 7 ed São Paulo Atlas 2015 v 2 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro títulos de crédito 8 ed São Paulo Atlas 2014 v 3 MAMEDE Gladston Direito empresarial brasileiro falência e recuperação de empresas 6 ed São Paulo Atlas 2014 v 4 MAMEDE Gladston IPVA imposto sobre a propriedade de veículos automotores São Paulo Revista dos Tribunais 2002 MAMEDE Gladston Manual de direito para administração hoteleira incluindo análise dos problemas e dúvidas jurídicas situações estranhas e as soluções previstas no direito São Paulo Atlas 2002 MAMEDE Gladston Semiologia do direito tópicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura 3 ed São Paulo Atlas 2009 MAMEDE Gladston O trabalho acadêmico no direito monografias dissertações e teses Belo Horizonte Mandamentos 2001 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Blindagem patrimonial e planejamento jurídico 4 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Divórcio dissolução e fraude na partilha dos bens simulações empresariais e societárias 4 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Empresas familiares o papel do advogado na administração sucessão e prevenção de conflitos entre sócios 2 ed São Paulo Atlas 2014 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Holding familiar e suas vantagens 7 ed São Paulo Atlas 2015 MAMEDE Gladston MAMEDE Eduarda Cotta Manual de redação de contratos sociais estatutos e acordos de sócios 3 ed São Paulo Atlas 2015 MARCONDES Sylvio Questões de direito mercantil São Paulo Saraiva 1977 MARION José Carlos Contabilidade básica 6 ed São Paulo Atlas 1998 MARION José Carlos Contabilidade empresarial 10 ed São Paulo Atlas 2003 MARTINS Fran Títulos de crédito 13 ed Rio de Janeiro Forense 2002 MARTINS Sergio Pinto Cooperativas de trabalho São Paulo Atlas 2003 MARTINS Sergio Pinto Comentários à CLT 6 ed São Paulo Atlas 2003 MARTINS Sergio Pinto Direito do trabalho 15 ed São Paulo Atlas 2002 MAXIMIANO Antonio Cesar Amaru Teoria geral da administração da revolução urbana à revolução digital 3 ed São Paulo Atlas 2002 MENDONÇA José Xavier Carvalho de Tratado de direito comercial 5 ed Rio de Janeiro São Paulo Freitas Bastos 1953 MIRANDA Pontes de Tratado de direito cambiário Campinas Bookseller 2001 MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 MOREIRA Júlio César Tavares PASQUALE Perrotti Pietrangelo DUBNER Alan Gilbert Dicionário de termos de marketing definições conceitos e palavraschaves de marketing propaganda pesquisa comercialização comunicação e outras áreas correlatas a estas atividades 3 ed São Paulo Atlas 1999 NAPOLITANO Carlo José A liberdade de iniciativa e os empreendedores estrangeiros na Constituição Federal uma análise do direito fundamental à propriedade à luz das emendas constitucionais Bauru Instituição Toledo 2003 NAPOLITANO Carlo José Direito constitucional 11 ed São Paulo Atlas 2002 NEGRÃO Theotonio GOUVEA José Roberto Ferreira Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 35 ed São Paulo Saraiva 2003 NUNES Gilson HAIGH David Marca valor do intangível medindo e gerenciando seu valor econômico São Paulo Atlas 2003 NUNES Pedro Dicionário de tecnologia jurídica 13 ed Rio de Janeiro Renovar 1999 OLIVEIRA Amanda Flávia O direito da concorrência e o poder judiciário Rio de Janeiro Forense 2002 PAES P R Tavares Responsabilidade dos administradores de sociedades 3 ed São Paulo Atlas 1999 PAMPLONA Claudia A engenharia do franchising Rio de Janeiro Qualitymark 1999 PARIZATTO João Roberto Protesto de títulos de crédito 2 ed Ouro Fino Edipa 1999 PEREIRA Caio Mário da Silva Código de obrigações Revista Forense Rio de Janeiro v 211 ano 62 p 2126 julset 1965 PINHEIRO Juliano Lima Mercado de capitais fundamentos e técnicas 2 ed São Paulo Atlas 2002 POLONIO Wilson Alves Manual das sociedades cooperativas 3 ed São Paulo Atlas 2001 REQUIÃO Rubens Curso de direito comercial 15 ed São Paulo Saraiva 1985 RODRIGUES Silvio Direito civil 32 ed São Paulo Saraiva 2002 RODRIGUES JUNIOR Otavio Luiz Revisão judicial dos contratos autonomia da vontade e teoria da imprevisão São Paulo Atlas 2002 SÁ A Lopes de Contabilidade e o novo Código Civil de 2002 Belo Horizonte UNA 2002 SÁ A Lopes de Princípios fundamentais de contabilidade 3 ed São Paulo Atlas 2000 SÁ A Lopes de Teoria da contabilidade 3 ed São Paulo Atlas 2002 SÁ A Lopes de SÁ Ana M Lopes de Dicionário de contabilidade 9 ed São Paulo Atlas 1995 SANTOS J M de Carvalho Repertório enciclopédico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi 1947 SANTOS Jurandir Lei de sociedades anônimas anotada São Paulo Juarez de Oliveira 2003 SARAIVA F R dos Santos Dicionário latinoportuguês 11 ed Rio de Janeiro Belo Horizonte Garnier 2000 SARAIVA José A A cambial Rio de Janeiro José Konfino Editor 1947 SCHMIDT Paulo SANTOS José Luiz dos Avaliação de ativos intangíveis São Paulo Atlas 2002 SCHMIDT Paulo Contabilidade societária São Paulo Atlas 2002 SENA Adriana Goulart de A nova caracterização da sucessão trabalhista São Paulo LTr 2000 SILVA De Plácido e Vocabulário jurídico 10 ed Rio de Janeiro Forense 1987 SILVA FILHO Cícero Virgulino da Cooperativas de trabalho São Paulo Atlas 2002 SIMÃO FILHO Adalberto Franchising aspectos jurídicos e contratuais comentários à lei de franchising com jurisprudências 4 ed São Paulo Atlas 2000 SOARES Rinaldo Campos Empresariedade e ética o exercício da cidadania corporativa São Paulo Atlas 2002 STAJN Rachel Teoria jurídica da empresa atividade empresária e mercados São Paulo Atlas 2004 TELES Ney Moura Direito penal São Paulo Atlas 2004 TORRES Antônio Eugênio Magarinos Nota promissória estudos da lei da doutrina e da jurisprudência cambial brasileira 4 ed São Paulo Saraiva 1935 VALVERDE Trajano Miranda Sociedades por ações Rio de Janeiro Forense 1953 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 4 ed São Paulo Atlas 2004 VENOSA Sílvio de Salvo Novo Código Civil texto comparado São Paulo Atlas 2002 VENOSA Sílvio de Salvo Lei do inquilinato comentada 5 ed São Paulo Atlas 2001 VILELA Marcelo Dias Gonçalves Arbitragem no direito societário Belo Horizonte Mandamentos 2004 WILDMANN Igor Pantuzza Crédito rural teoria prática legislação e jurisprudência Belo Horizonte Del Rey 2001 Table of Contents Capa Frontispício GEN Página de rosto Créditos Dedicatória Nota do Autor Sobre o Autor Livros do Autor Sumário 1 Empresa 1 Empreender 2 Noções históricas 3 Teoria da empresa 4 Registro 5 Direitos da Liberdade Econômica 6 Empresário rural 2 Empresário 1 Firma individual 2 Capacidade para empresariar 3 Impedimentos 4 Empresário casado 5 Empresário individual de responsabilidade limitada Eireli 6 Microempresa e empresa de pequeno porte 3 Sociedade 1 Contrato de sociedade 2 Sociedade em comum 3 Sociedade em conta de participação 4 Personificação da sociedade 5 Sociedades simples e empresárias 6 Sócios 7 Sociedade dependente de autorização 71 Autorização para sociedade estrangeira 4 Teoria geral das sociedades contratuais 1 Ato constitutivo 2 Contrato social 3 Nome empresarial 31 Proteção 4 Objeto social 5 Capital 6 Lucros e perdas 7 Alteração contratual 5 Funcionamento das sociedades contratuais 1 Relações entre os sócios 2 Contribuições sociais 3 Administração 4 Atuação do administrador 5 Responsabilidade civil do administrador 6 Fim da administração 7 Cessão de quotas 71 Sucessão hereditária e separação judicial 8 Penhora de quotas 6 Dissolução e liquidação 1 Resolução da sociedade em relação a um sócio 2 Ação de dissolução parcial de sociedade 21 Responsabilidade residual 3 Dissolução da sociedade 4 Liquidação 5 Liquidação judicial 7 Tipos de sociedades contratuais 1 Sociedade simples 2 Sociedade em nome coletivo 3 Sociedade em comandita simples 4 Sociedade limitada 41 Capital social 42 Aumento ou redução de capital 43 Administração 44 Conselho fiscal 45 Deliberações sociais 46 Dissolução total ou parcial 8 Sociedades por ações 1 Instituição e estatuto 2 Sociedade anônima 3 Mercado de valores mobiliários 4 Constituição da companhia 5 Integralização do capital social 6 Aumento do capital social 7 Redução do capital social 8 Subsidiária integral 9 Títulos societários das companhias 1 Ações 2 Espécies classes e tipos de ações 3 Negociação com ações 4 Resgate amortização e reembolso de ações 5 Debêntures 6 Partes beneficiárias e bônus de subscrição 10 O acionista 1 Acionista 2 Direito de voto 3 Direito de retirada 4 Acionista controlador 5 Alienação do controle acionário 6 Acordo de acionistas 11 Ãrgãos da companhia 1 Assembleia geral 11 Assembleia geral ordinária 12 Assembleia geral extraordinária 2 Administração 21 Conselho de administração 22 Diretoria 23 Deveres dos administradores 24 Responsabilidade dos administradores 3 Conselho fiscal 4 Dissolução 12 Outras sociedades institucionais 1 Sociedade em comandita por ações 2 Sociedades cooperativas 3 Constituição da cooperativa 4 Admissão eliminação e exclusão de cooperados 5 Órgãos sociais das cooperativas 6 Dissolução e liquidação 13 Relações e metamorfoses societárias 1 Coligação 11 Responsabilidade dos administradores e das sociedades coligadas 2 Grupo de sociedades 3 Consórcio 4 Transformação 5 Procedimento comum à incorporação fusão e cisão 6 Incorporação 7 Fusão 8 Cisão 9 Fusão incorporação e desmembramento de cooperativas 14 Escrituração contábil 1 Escrituração 2 Sigilo da escrituração 3 Livros contábeis 4 Balanço patrimonial e de resultado econômico 5 Sociedades de grande porte 6 Lucro reservas e dividendos 15 Desconsideração da personalidade jurídica 1 Ato físico e ato jurídico 2 Distinção de personalidades 3 Direito privado 4 Direito do trabalho 5 Direito do consumidor 6 Precisão da obrigação e do responsável 7 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 16 Estabelecimento empresarial 1 Conceito 2 Negócios com o estabelecimento 3 Aviamento 4 Clientela freguesia e ponto empresarial 5 Ação renovatória 6 Penhora 17 Shopping e franchising 1 Shopping centers 2 Aspecto imobiliário 3 Aspecto logístico e mercadológico 4 Associação de lojistas 5 Franquia 6 Contratação da franquia 18 Propriedade intelectual 1 Ativos intangíveis 2 Patentes 21 Obtenção da patente 22 Exploração da patente 23 Topografia de circuitos integrados chips 3 Desenho industrial 4 Marca 41 Registro de marca 42 Uso da marca 5 Disposições gerais sobre a propriedade industrial 6 Software 19 Prepostos 1 Preposição 2 Responsabilidade civil por ato do preposto 3 Gerência 4 Contabilidade 5 Terceirização 6 Representação comercial 20 Teoria geral dos títulos de crédito 1 Títulos de crédito 2 Características 21 Cartularidade 22 Literalidade 23 Autonomia 3 Requisitos genéricos de qualquer ato jurídico 4 Requisitos genéricos dos títulos de crédito 5 Outros elementos qualificadores do crédito 6 Título emitido com partes em branco 7 Vedações genéricas aos títulos de crédito 8 Efeitos da invalidação do título 9 Falsificações 21 Circulação dos títulos de crédito 1 Cambiaridade 2 Título ao portador 3 Título à ordem 4 Título nominativo 5 Endossomandato 6 Endossopenhor 7 Substituição anulação e reivindicação 22 Pagamento e garantia de pagamento 1 Aval 2 Efeitos do aval 3 Direito de regresso 4 Pagamento do título 5 Protesto 6 Prescrição do título de crédito 23 Letra de câmbio e nota promissória 1 Letra de câmbio 2 Endosso e aval na letra de câmbio 3 Aceite da letra de câmbio 4 Pagamento da letra de câmbio 5 Intervenção na letra de câmbio 6 Vias e cópias de letras de câmbio 7 Nota promissória 8 Uniformidade de regime com a letra de câmbio 9 Nota promissória rural 24 Cheque 1 Requisitos caracterizadores 2 Saque 3 Obrigações oriundas do cheque 4 Endosso 5 Aval 6 Apresentação e pagamento 61 Revogação sustação e cancelamento 7 Execução 25 Duplicata 1 Emissão 2 Requisitos 3 Aceite endosso e aval 4 Pagamento 5 Protesto 6 Exigência judicial 7 Duplicata eletrônica 26 Notas e cédulas de crédito 1 Conceito 2 Requisitos 3 Cédula de crédito bancário 27 Insolvência empresária 1 Empresas com problemas 2 Créditos submetidos ao juízo universal 3 Efeitos da constituição do juízo universal 4 Verificação e habilitação de créditos 41 Impugnação de créditos 5 Quadro geral de credores 6 Aspectos penais 28 Sujeitos do juízo universal 1 Atores processuais 2 Ministério Público 3 Administrador judicial 4 Assembleia geral de credores 5 Comitê de credores 51 Competência do comitê de credores na recuperação judicial e na falência 52 Competência do comitê de credores específica na recuperação judicial 6 Disposições comuns ao administrador judicial e ao comitê de credores 29 Recuperação de empresas 1 Função social da empresa 2 Créditos submetidos 3 Pedido de recuperação judicial 4 Plano de recuperação judicial 41 Aprovação alteração ou rejeição do plano de recuperação judicial 5 Efeitos da decisão concessiva da recuperação judicial 51 Administração da empresa recuperanda 6 Financiamento do devedor durante a recuperação 7 Microempresas e empresas de pequeno porte 8 Convolação da recuperação judicial em falência 9 Recuperação extrajudicial de empresas 30 Falência fase cognitiva 1 Falência 2 Execução coletiva 3 Hipóteses de falência 4 Decretação da falência 5 Efeitos sobre as obrigações do devedor 31 Falência liquidação patrimonial 1 Ineficácia e revogação de atos anteriores à falência 2 Habilitação dos créditos 3 Classificação dos créditos 4 Arrecadação e custódia dos bens 41 Pedido de restituição 5 Realização do ativo 6 Pagamento aos credores 7 Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido Referências bibliográficas FICHAMENTO DESCRITIVO Funcionamento das sociedades contratuais Como toda dinâmica relacionada ao processo de direito a relação contratual elenca direitos e deveres que os sócios em questão devem seguir Vale considerar que tais fundamentações serão válidas enquanto o contrato existir isto é enquanto não houver extinção do contrato e também saída de alguma das partes Ainda dois pontos devem ser ressaltados para análise O primeiro se refere aos direitos e deveres relacionados à sociedade em questão isto é é preciso considerar que o objetivo da atuação deve seguir em equilíbrio entre ambos os sócios partindo da estrutura de contrato elegível O outro ponto se refere a compreender o contrato elegível entre os sócios para com o contratante ou serviço Dessa forma a substituição de algum sócio em questão só poderá ser efetivada com o consentimento de todos elencados ao processo Tal posicionamento é respaldado por jurisprudências art 1002 do Código Civil que não favorecem qualquer tipo de posicionamento tendencioso relacionado a alguma decisão pessoal que impacte na dinâmica já existente Em específico deve se objetivar o lucro para a sociedade em questão e não visando um indivíduo isolado Tal cenário é caracterizado no livro a partir de diversas dinâmicas contratuais bem como as que os sócios não se conhecem pessoalmente mas dialogam entre si em diversas esferas Esse tipo de harmonia é a requisitada nesse contexto portanto é efetiva Sendo assim cada cenário exige uma dinâmica particular e específica Para tanto é fundamental que haja acordo e harmonia entre todos os sócios afim de que nenhum tipo de lacuna possa existir Isso porque caso haja será preciso rever o contrato e incrementar soluções específicas Quando conduta antiética é evidenciada a partir de algum representante o mesmo está passível a danos como apontam diretrizes do direito civil Para que tudo corra de forma direcionada e que metas sejam alcançadas é necessário visar o sucesso do empreendimento por exemplo investimentos devem ser feitos Nesse sentido visar somente o lucro não se torna interessante tendo em vista que quando há sucesso do empreendimento e lucro para o mesmo tais lucros são direcionados a todos os componentes do grupo de forma igualitária e acordada Por outro lado valores fragmentados são direcionados a cada componente o que é caracterizado como quotas Ao concordar com tal segmento o sócio em questão deve concretizar o que foi acordado e caso não seja feito romperá com o que aponta o art 1005 do código civil dessa forma poderá ser excluído da sociedade e também não participar de lucros societários anteriores Ademais para sanar seu débito o mesmo será direcionado a formas de indenização Caso não seja realizado romperá com o que afirma o art 1006 do código civil Por sua vez o art 1004 do código civil aponta que caberá aos demais sócios decidir qual será a forma de indenização para o culpado O direcionamento de quotas pode ser feito de forma parcial ou total art 1003 código civil a partir daquilo que foi firmado entre todos Tal cenário irá depender do posicionamento externo e interno isto é dos sócios em questão e de quem mais tiver participação no cenário em questão Isso pode ser exemplificado a partir da morte ou desistência de algum sócio Por isso é essencial que um novo sócio antes de adentrar a uma dinâmica de sociedade compreenda os débitos presentes da empresa em questão a terceiros como aponta o art 1025 do código civil Isso porque após ingressar e se tornar componente terá que bancar com as pendências já existentes Nesse sentido é essencial que um dos sócios seja caracterizado como administrador art 1012 do código civil cujo objetivo é nortear todas as decisões e também elucidar soluções para condutas inaceitáveis apontadas em contrato Dessa forma tal administrador é apenas representante do contrato acordado por todos em suma ele torna prático o que foi acordado Para tal todos aceitam suas atribuições e poderes via contrato Quando as decisões forem tomadas por todos os sócios e não por um administrador em específico a decisão se torna válida a partir da quantidade de votos para dada decisão E caso haja conflito de interesses o cenário é direcionado a um juiz art 1010 código civil Uma estratégia que facilita tal dinâmica entre todos é a aceitação de que todos os sócios podem tomar a frente em uma decisão desde que a mesma seja comportada e aceita pelos demais de forma harmônica art 1014 código civil Sendo assim o artigo 653 do código civil aponta que os sócios devem seguir aquilo que foi estipulado via contrato isto é tais diretrizes que devem direcionar a atuação de cada operário do direito afim de estabelecer harmonia Em outras palavras para cada um é realizada uma proposta de atuação e com o aceite a mesma deve ser aplicada Ainda caso uma sociedade opte por um administrador é essencial que todos estejam alinhados isso porque quem responderá judicialmente será o administrador em questão O mesmo como os outros terá sua função e condutas específicas sendo ilícito qualquer tipo de comportamento não acordado entre todos Caso haja mais de um administrador as consequências serão distribuídas entre todos os representantes art 1009 código civil Para mudar o representante legal da sociedade bem como mudar qualquer informação inserida no contrato é preciso retirar o administrador de sua função ou então extinguir o contrato art 1019 código civil